29082024 - Laudo Arbitral Sf Convias Sas vs Alcaldía De Barranquilla Vf

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 1 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE S.F. Convias S.A.S. Convocante Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla Convocado Árbitros José Armando Bonivento Jiménez (Presidente) Camilo Calderón Rivera Hernando Herrera Mercado Linda De Sales Hamburger Secretaria Barranquilla, veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 2 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla TABLA DE CONTENIDO I.

ANTECEDENTES 1. LAS PARTES, EL MINISTERIO PÚBLICO Y SU REPRESENTACIÓN EN EL PROCESO 1.1. Parte Convocante 1.2. Litisconsortes cuasinecesarios 1.3. Parte Convocada 1.4. Ministerio Público 1.5. La no intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE-

2. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES

3. PACTO ARBITRAL

4. ETAPA INICIAL DEL PROCESO

5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. Primera Audiencia de Trámite 5.2. Etapa Probatoria 5.2.1. Pruebas documentales 5.2.2. Dictamen pericial 5.2.3. Testimonios 5.3. Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Público

6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

7. LA CONTROVERSIA 7.1. Reforma de la demanda y pretensiones 7.2. Contestación de la demanda y excepciones formuladas II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA ARBITRAL Y METODOLOGÍA DEL TRIBUNAL PARA RESOLVERLA

3. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

4. LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 3 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla 4.1. Posición del Distrito 4.2. Posición de Convias 4.3. Consideraciones del Tribunal

5. LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA Y DE JURISDICCIÓN 5.1. Posición del Distrito 5.2. Posición de Convias 5.3. Consideraciones del Tribunal

6. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA 6.1. Posición del Distrito 6.2. Posición de Convias 6.3. Consideraciones del Tribunal

7. BREVE REFERENCIA SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LA CONDUCTA CONTRACTUAL

8. EL CONTRATO DE CONCESIÓN: MARCO CONCEPTUAL GENERAL Y CONTENIDO PRINCIPAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN VF-12-2010-02 8.1. Del Contrato de Concesión en general 8.2. Del Contrato de Concesión VF-12-2010-02

Determinación de los ingresos recibidos en el Fideicomiso de la Concesión por concepto de Contraprestación Portuaria y referencia a la existencia de faltantes o sobrantes respecto al valor establecido para cada una de las Vigencias Futuras comprometidas. El “Acuerdo de Pago” de 16 de septiembre de 2022 y los sucesos posteriores al mismo 9.3.1.

Posición de Convias 9.3.2. Posición del Distrito 9.3.3. Consideraciones del Tribunal 9.4. La causación de los intereses reclamados Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 4 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla

10. EL MONTO DE LA OBLIGACIÓN DINERARIA RECLAMADA EN ESTE PROCESO ARBITRAL

11. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES 11.1. En relación con las pretensiones incoadas por Convias 11.2. En relación con las excepciones formuladas por el Distrito

12. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 12.1. Sobre el Juramento Estimatorio y la objeción formulada por la Parte Convocada 12.2. Sobre la conducta de las Partes 12.3. Sobre la tacha del testigo Jorge Luis Pearson Ramírez III. COSTAS IV. PARTE RESOLUTIVA Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 5 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla LAUDO ARBITRAL Barranquilla, veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre S.F. Convias S.A.S. (en adelante también “la Demandante”, “la Convocante”, “la Parte Convocante”, “la Concesionaria”, “el Concesionario” o “Convias”) y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla (en adelante también “el Demandado”, “el Convocado”, “la Parte Convocada”, “el Distrito” o “la Alcaldía de Barranquilla”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, sin que se advierta causal alguna de nulidad, profiere el presente Laudo Arbitral, con el cual decide de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado en la reforma de la demanda y su respectiva contestación, previo recuento de los siguientes antecedentes y demás aspectos del proceso.

ANTECEDENTES 1. LAS PARTES, EL MINISTERIO PÚBLICO Y SU REPRESENTACIÓN EN EL PROCESO 1.1. Parte Convocante S.F. Convias S.A.S., sociedad constituida mediante documento privado de 26 de noviembre de 2010, inscrita el 22 de diciembre de 2010 bajo el número 165.098 del libro IX de la Cámara de Comercio de Barranquilla, con domicilio en la misma ciudad y representada legalmente por la señora Sandra Beatriz Carbonell Mendoza, o quien haga sus veces, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente1.

En este trámite arbitral la Parte Convocante ha estado representada judicialmente por los doctores José Ignacio Leiva González y Natalia Uribe Baquero, de acuerdo con el poder aportado al proceso2, a quienes oportunamente se les reconoció personería para actuar. 1 Cuaderno Pruebas. 01. PRUEBAS Y ANEXOS DDA. 2 Cuaderno Pruebas. 01.

PRUEBAS Y ANEXOS DDA. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 6 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla 1.2. Litisconsortes cuasinecesarios - Fondo Ashmore Andino II – FCP, fondo de capital privado de largo plazo, administrado por Alianza Fiduciaria S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 545 de 11 de febrero de 1986 de la Notaría 10 de Cali, con domicilio en la ciudad de Bogotá y representada legalmente por el señor Camilo Andrés Hernández Cuellar, o quien haga sus veces, según consta en el certificado de la Superintendencia Financiera que obra en el expediente3. - Galapa Colombia S.L.U., sociedad constituida bajo las leyes de España, con domicilio en Madrid, España, representada legalmente por el señor Antonio Santiago Pérez, en su calidad de director delegado, conforme consta en el registro mercantil de Madrid que obra en el expediente4.

En este trámite arbitral los litisconsortes -cesionarios de derechos litigiosos- han estado representados judicialmente por los doctores José Ignacio Leiva González y Natalia Uribe Baquero, de acuerdo con los poderes aportados al proceso5, a quienes oportunamente se les reconoció personería para actuar. La aceptación de la solicitud de intervención de los litisconsortes se produjo mediante Auto No. 28 de 25 de abril de 20246; se advierte que para efectos de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 68 del Código General del Proceso - CGP, no tuvo lugar la sustitución procesal aludida en dicho precepto. 1.3.

Parte Convocada Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla, entidad territorial con domicilio en la ciudad de Barranquilla, representada legalmente por el Alcalde, señor Alejandro Char Chaljub, y judicialmente, al momento de interposición de la demanda, por el Secretario Jurídico, doctor Adalberto de Jesús Palacios Barrios7, según consta en el Decreto 002 de 2020 y el Acta de Posesión que obran en el expediente8.

En este trámite arbitral la Parte Convocada ha estado representada judicialmente por los doctores Carlos Arturo Castro Caraballo y Luiggy Osvaldo Muñoz Llinás, de 3 Cuaderno Principal. Carpeta 49b. 4 Cuaderno Principal. Carpeta 49b. 5 Cuaderno Principal. Carpeta 49b. 6 Cuaderno Principal. Folio 54. 7 La actual Secretaria Jurídica de la Alcaldía de Barranquilla es la doctora Margine Cedeño Gómez. 8 Cuaderno Principal.

Folios 10 y 11. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 7 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla acuerdo con el poder aportado al proceso9, a quienes oportunamente se les reconoció personería para actuar. 1.4.

Ministerio Público A partir de la Audiencia de Instalación, el proceso contó con la intervención del Ministerio Público, a través de la Procuradora II Judicial Administrativa 10, doctora Claudia Patricia Soto De La Espriella. 1.5. La no intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE- Con ocasión del inicio mismo del trámite, el 19 de enero de 2023 el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, en cumplimiento de lo previsto en el inciso tercero del artículo 12 de la Ley 1563 de 2012, remitió comunicación a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE- informando sobre la presentación de la demanda; la Agencia no manifestó en ese momento, ni posteriormente, su intención de intervenir en este trámite arbitral.10 Una vez cerrada la etapa probatoria, en Audiencia celebrada el 10 de mayo de 2024, la Parte Convocada solicitó al Tribunal la intervención de la ANDJE.

En esa oportunidad, el Tribunal no encontró procedente la petición del Distrito y señaló que la intervención de la ANDJE resulta viable e imperativa únicamente cuando se encuentran involucrados los intereses de entidades públicas del orden nacional, más no cuando se trata de entidades del orden territorial como en el presente caso. Frente a la anterior decisión, el Convocado interpuso recurso de reposición, el cual, con base en una revisión completa del tema, fue negado por el Tribunal en la continuación de la Audiencia, celebrada el 14 de mayo de 2024, mediante Auto No. 32, a cuyo texto completo se remite, si se quisiera información adicional sobre la materia (Acta No. 23)11.

2. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES La controversia sometida al conocimiento y decisión del Tribunal Arbitral tiene su origen en el “Contrato de Concesión para la realización de estudios y diseños definitivos, financiación, gestión social, predial y ambiental, construcción, rehabilitación, administración, operación y mantenimiento del Corredor de Carga y Acceso Portuario 9 Cuaderno Principal – Folios 10 y 11. 10 La referida comunicación obra en el expediente en el cuaderno denominado ACTUACIONES SURTIDAS CCYA.

Documento Actuaciones Surtidas Tribunal de Arbitraje CONVIAS vs DISTRITO DE BARRANQUILLA. 11 Cuaderno Principal. Folio 59. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 8 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla del Distrito de Barranquilla, y el saneamiento básico del caño de la Ahuyama entre el puente Alberto Pumarejo y la carrera 38 (Avenida de los Estudiantes)”, celebrado entre las Partes el 23 de diciembre de 2010.

También se mencionará en esta providencia como “el Contrato”, “el Contrato VF-12-2010-02”, “el Contrato de Concesión” o el Contrato de Concesión VF-12-2010-02”.

3. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que dio lugar al presente trámite arbitral se encuentra consagrado en la Cláusula 36 del Contrato de Concesión VF-12-2010-02, la cual dispone lo siguiente: “Toda controversia o diferencia derivada del presente Contrato, que no pueda dirimirse amistosa y directamente por las partes o con la intervención del Amigable Componedor por su origen, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, el cual estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.

En caso de no existir acuerdo entre las partes, la designación la realizará el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Barranquilla. Los honorarios y costas del arbitramento serán asumidos por montos iguales por las partes y se sujetarán a las tarifas que para tal fin consagre el Reglamento de la Cámara de Comercio de la ciudad de Barranquilla o en su defecto la ley.

4. ETAPA INICIAL DEL PROCESO 4.1. El 26 de diciembre de 2022 la Parte Convocante formuló demanda arbitral contra la Alcaldía de Barranquilla, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. 4.2. El 26 de enero de 2023 las Partes designaron de común acuerdo como Árbitros a los doctores José Armando Bonivento Jiménez, Camilo Calderón Rivera y Hernando Herrera Mercado, quienes aceptaron en la debida oportunidad12. 4.3.

El 23 de marzo de 2023 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal, en la que mediante Auto No. 1 éste se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a Linda De Sales Hamburger y fijó como lugar de funcionamiento el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. 12 Cuaderno ACTUACIONES SURTIDAS CCYA.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 9 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Adicionalmente, mediante Auto No. 2 proferido en esa audiencia, el Tribunal inadmitió la demanda arbitral. 4.4. El 28 de marzo de 2023, en forma oportuna, la Convocante subsanó la demanda, escrito que fue admitido mediante Auto No. 3 de 5 de abril de 2023 (Acta No. 2), en el que, adicionalmente, se ordenó la notificación del auto admisorio, así como el correspondiente traslado.

Así mismo, en la audiencia celebrada en esa fecha, la secretaria designada tomó posesión de su cargo ante el Tribunal. La notificación del auto admisorio de la demanda se surtió en los términos del artículo 199 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA), modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. 4.5.

El 10 de mayo de 2023 las Partes presentaron un memorial conjunto en el que solicitaron la suspensión del proceso desde esa fecha y hasta el 1° de junio de 2023, ambas fechas incluidas, suspensión que fue decretada por el Tribunal. 4.6. El 31 de mayo de 2023 las Partes solicitaron una nueva suspensión del proceso desde esa fecha y hasta el 23 de junio de 2023, ambas fechas incluidas, la cual fue decretada por el Tribunal. 4.7.

Los días 23 y 26 de junio de 2023, dentro de la oportunidad establecida en la ley, la Convocada presentó la contestación de la demanda y objetó el juramento estimatorio de la Convocante. Por medio de Auto No. 7, proferido el 28 de junio de 2023 (Acta No. 5), el Tribunal aclaró que, para todos los efectos, se tendría como contestación de la demanda el escrito presentado el 26 de junio de 2023.

Mediante el referido Auto No. 7, el Tribunal corrió traslado de la objeción al juramento estimatorio. 4.8. El 5 de julio de 2023, en la debida oportunidad, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda y se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio. 4.9. Por medio de Auto No. 8 de 17 de julio de 2023 (Acta No. 6), el Tribunal fijó el 9 de agosto de 2023 como fecha para llevar a cabo la audiencia de conciliación. Sin embargo, el 30 de julio de 2023 la convocante presentó un escrito de reforma de la demanda arbitral, por lo cual la audiencia de conciliación no se llevó a cabo en la fecha establecida.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 10 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla 4.10. La reforma de la demanda fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 9 de 8 de agosto de 2023 (Acta No. 7). La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición por parte del Convocado, el cual fue negado por el Tribunal por medio de Auto No. 10 de 28 de agosto de 2023 (Acta No. 8), previo pronunciamiento de la Convocante y de la señora representante del Ministerio Público. 4.11.

El 11 de septiembre de 2023, de manera oportuna, el Convocado presentó la contestación de la reforma de la demanda y objetó el juramento estimatorio de la Convocante. 4.12. El 19 de septiembre de 2023 la Convocante descorrió el traslado de las excepciones formuladas en la contestación de la reforma de la demanda y se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio. 4.13.

El 9 de octubre de 2023 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación, sin que se lograra un acuerdo total o parcial de las diferencias existentes entre las Partes. En consecuencia, mediante Auto No. 13 de esa fecha (Acta No. 10), el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron pagadas en su totalidad, dentro de los términos establecidos en la ley, por la Parte Convocante.

5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. Primera Audiencia de Trámite El 27 de noviembre de 2023 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, mediante Auto No. 15 (Acta No. 12), el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias planteadas en la reforma de la demanda y su contestación, decisión que fue confirmada mediante Auto No. 16 (Acta No. 12), con ocasión del recurso de reposición interpuesto en audiencia por el Convocado. 5.2.

Etapa Probatoria En la misma Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las Partes en la reforma de la demanda y en su contestación. Así mismo, el Tribunal fijó las fechas para la práctica de las pruebas decretadas. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 11 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla 5.2.1.

Pruebas documentales Mediante Auto No. 17 de 27 de noviembre de 2023 el Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el valor probatorio que les atribuye la ley, los documentos aportados por las Partes en las oportunidades procesales establecidas en la ley. 5.2.2. Dictamen pericial Se decretó como prueba el dictamen pericial aportado por Convias con la reforma de la demanda, elaborado por el perito Enrique Villota Leguizamón (Auto No. 17 de 27 de noviembre de 2023, Acta No. 12).

Adicionalmente, el 16 de abril de 2024 se recibió la declaración del perito (Acta No. 19). 5.2.3. Testimonios El Tribunal recibió los siguientes testimonios en las fechas que se indican a continuación: - El 16 de abril de 2024 se recibieron los testimonios de los señores Jorge Luis Pearson Ramírez (testigo que fue tachado por la Parte Convocada) y Sandra Milena Calderón Correa (Acta No. 19). - El 29 de abril de 2024 se recibió el testimonio de la señora Doris Esther Torres Castillo (Acta No. 22).

Recaudado así el acervo probatorio, mediante Auto No. 31 de 10 de mayo de 2024 (Acta No. 23) el Tribunal decretó el cierre de la etapa probatoria y, acto seguido, realizó el correspondiente control de legalidad, respecto del cual los apoderados de las Partes y la representante del Ministerio Público manifestaron estar conformes con las actuaciones surtidas hasta esa fecha y observaron que el proceso se llevó a cabo con apego a las normas legales. 5.3.

Alegatos de Conclusión y Concepto del Ministerio Público El 12 de junio de 2024 (Acta No. 24) se celebró la audiencia en la que las Partes presentaron sus alegatos de conclusión de forma verbal y aportaron los correspondientes escritos con sus argumentos, los cuales fueron incorporados al expediente virtual. Así mismo, la representante del Ministerio Público expuso su concepto final y aportó el escrito que lo contiene, el cual fue igualmente incluido en el expediente virtual.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 12 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla

6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso es de 6 meses, “contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite”. En concordancia con esa norma, el artículo 11 de la citada ley señala que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales” y que no se podrá “solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días”.

El cómputo del término del proceso inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, lo que ocurrió el 27 de noviembre de 2023, con lo cual dicho término vencería el 27 de mayo de 2024. Sin embargo, por solicitud de las Partes, el Tribunal decretó las siguientes suspensiones: - Entre el 28 de noviembre de 2023 y el 25 de febrero de 2024, ambas fechas incluidas, es decir por 60 días hábiles (Auto No. 18 de 27 de noviembre de 2023, Acta No. 12). - Entre el 15 de mayo y el 7 de junio de 2024, ambas fechas incluidas, es decir por 17 días hábiles (Auto No. 33 de 14 de mayo de 2024, Acta No. 23). - Entre el 13 de junio y el 15 de julio de 2024, ambas fechas incluidas, es decir por 22 días hábiles (Auto No. 34 de 12 de junio de 2024, Acta No. 24).

Así, el proceso estuvo suspendido por 99 días hábiles que, conforme se señaló a lo largo del proceso, deben adicionarse con ese mismo carácter de días hábiles al correspondiente término. En consecuencia, el término del proceso vence el 21 de octubre de 2024. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo se produce dentro del término legal.

7. LA CONTROVERSIA 7.1. Reforma de la demanda y pretensiones Por medio de la reforma de la demanda Convias solicitó al Tribunal que se realicen las siguientes declaraciones y condenas: “PRETENSIONES DECLARATIVAS: Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 13 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla PRIMERA: Que se declare que el 23 de diciembre de 2010 el Distrito y Convias celebraron el Contrato de Concesión VF-12-2010-02 (el “Contrato de Concesión”).

SEGUNDA: Que se declare que el Distrito no pagó al Concesionario en el tiempo y forma acordados en la cláusula 12 del Contrato de Concesión los faltantes de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021 respecto de las contraprestaciones portuarias recibidas por el Concesionario en dichos años. TERCERA: Que se declare que el Distrito y Convias suscribieron el 16 de septiembre de 2022 el denominado “ACUERDO DE PAGO ENTRE EL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Y LA SOCIEDAD S.F. CONVIAS S.A.S.”, mediante el cual, entre otras cosas (i) se estableció que los excedentes de las vigencias futuras de los años 2015, 2016 y 2019 se imputaron a los faltantes de las vigencias futuras de los años 2011, 2012 y 2013, cancelándose así el faltante de las vigencias futuras de los años 2011 y 2012 y parte del faltante la vigencia del 2013; y (ii) el Distrito reconoció como obligación cierta, clara, expresa y exigible a su cargo y en favor de Convias la suma de Cop$10.484.043.411 correspondiente a los faltantes de las vigencias futuras de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021 respecto de los valores recibidos por Convias por concepto de la cesión de las contraprestaciones portuarias.

CUARTA: Que se declare que, de conformidad con la Cláusula 12 del Contrato de Concesión, modificada mediante Otrosíes 1 y 3 al Contrato de Concesión, si pasado el 31 de diciembre del año correspondiente a cada vigencia el Distrito no ha realizado el aporte del faltante a la Subcuenta Principal del fideicomiso del Contrato de Concesión, el Distrito deberá pagar a Convias una tasa efectiva anual del DTF + 5%, la cual será cancelada con recursos de su presupuesto, y si al cabo de un periodo de 18 meses no se ha cancelado la vigencia respectiva, Convias podrá cobrar un interés de mora a la tasa máxima señalada en el Contrato de Concesión. QUINTA: Que se declare que, conforme a la Cláusula 38 del Contrato de Concesión, el interés de mora será el que resulte de aplicar la tasa de interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia más la tercera parte de dicha tasa, sin que pueda exceder la tasa máxima legal.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 14 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla SEXTA: Que se declare que, de conformidad con las Cláusulas 12 y 38 del Contrato de Concesión y, debido al no pago oportuno del faltante de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, se causaron con corte al 16 de septiembre de 2022 intereses remuneratorios y moratorios a cargo del Distrito y en favor de Convias, en los montos indicados en la siguiente tabla, o en los montos que encuentre probado el Tribunal: SÉPTIMA: Que se declare que con corte al 16 de septiembre de 2022, el Distrito adeuda y no ha pagado a Convias intereses remuneratorios y moratorios en la suma de Cop$12.998.092.206, o en el monto que encuentre probado el Tribunal y, por lo tanto, el Distrito incumplió el Contrato de Concesión. PRETENSIONES DE CONDENA: PRIMERA: Que, como consecuencia de las pretensiones declarativas, se condene al Distrito a pagar a Convias la suma de Cop$12.998.092.206, o la suma que encuentre probada el Tribunal, por concepto de intereses remuneratorios y moratorios sobre los faltantes de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021.

SEGUNDA: Que, como consecuencia del incumplimiento del Distrito, se condene al Distrito a pagar a Convias intereses moratorios a la tasa del Contrato de Concesión sobre la suma de Cop$12.998.092.206, o sobre la suma que encuentre probada el Tribunal, desde el 17 de septiembre de 2022 y hasta la fecha del laudo. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA: Que, como consecuencia del incumplimiento del Distrito, se condene al Distrito a pagar a Convias intereses moratorios sobre la suma de Cop$12.998.092.206, o Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 15 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla sobre la suma que encuentre probada el Tribunal, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha del laudo.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA: Que se condene al Distrito a pagar a Convias intereses sobre las sumas de condena a la tasa y por el plazo que el Tribunal considere aplicables. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA: Que se condene al Distrito a pagar a Convias la actualización con el IPC certificado por el DANE de la suma de Cop$12.998.092.206, o de la suma que encuentre probada el Tribunal, desde el 17 de septiembre de 2021 (sic), o desde la fecha que considere probada el Tribunal, y hasta la fecha del laudo.

TERCERA: Que sobre las sumas de condena se condene al Distrito a pagar a Convias intereses moratorios en los términos de la ley desde la fecha del laudo y hasta la fecha efectiva de pago. CUARTA: Que se condene al Distrito al pago de las costas, incluyendo las agencias en derecho, correspondientes al presente proceso”. 7.2. Contestación de la demanda y excepciones formuladas El Distrito contestó oportunamente la reforma de la demanda pronunciándose expresamente sobre los hechos, afirmando que la mayoría no le constan, negando otros y aceptando como ciertos únicamente los que se refieren a la existencia del Contrato celebrado entre las Partes.

Adicionalmente, objetó el juramento estimatorio de la Convocante y se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, exceptuando la relativa a la declaratoria de existencia del aludido Contrato. Con el fin de sustentar su posición, la Convocada formuló las siguientes excepciones: “5.1. CADUCIDAD

5.2. FALTA DE COMPETENCIA Y DE JURISDICCIÓN

5.3. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

5.4. NO SE RESERVÓ EL DERECHO PARA RECLAMAR LOS INTERESES RESPECTO DE LAS VIGENCIAS CORRESPONDIENTES A LOS AÑOS 2011, 2012, 2015, 2016 Y 2019, EN ESTA SEDE ARBITRAL Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 16 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla

5.5. INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DEL PERITAJE FINANCIERO DE ERNST & YOUNG AUDIT S.A.S.

5.6. INEXISTENCIA DE PRUEBA DE LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS SOBRE LAS CONTRAPRESTACIONES PORTUARIAS

5.7. EL PERITAJE SUSCRITO POR EL PERITO ENRIQUE VILLOTA LEGUIZAMÓN NO DEBE SER DECRETADO COMO PRUEBA

5.8. INCONSISTENCIA ENTRE LOS DICTÁMENES PERICIALES SUSCRITOS POR ERNST & YOUNG AUDIT S.A.S. Y EL SEÑOR ENRIQUE VILLOTA LEGUIZAMÓN

5.9. TODA RECLAMACIÓN RESPECTO AL CONTRATO DEBERÁ HACERSE, ÚNICAMENTE, EN SU ETAPA POSTCONTRACTUAL” (subrayas del texto original). II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES De la revisión realizada se concluye que las actuaciones del presente litigio arbitral se desarrollaron con observancia de los presupuestos procesales y las previsiones legales, razón por la cual no se advierte causal alguna de nulidad, y se puede proferir el Laudo que resuelve de fondo la controversia sometida a consideración del Tribunal.

En efecto, el Tribunal corroboró (i) la existencia y representación legal de las Partes, que se encuentra debidamente acreditada en el expediente; (ii) que las Partes actuaron a través de sus apoderados, quienes fueron reconocidos debidamente como tales; (iii) que las Partes están legitimadas, tanto por el ordenamiento jurídico como por el Contrato y el pacto arbitral celebrados, a fin de acudir al arbitraje para solucionar las controversias suscitadas entre ellas.

Adicionalmente, el Tribunal constató los siguientes presupuestos: - El Tribunal fue debidamente integrado e instalado. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 17 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla - Las controversias planteadas en este proceso se refieren a asuntos de libre disposición, por tanto pueden ser sometidas a la decisión del presente Tribunal. - Las sumas correspondientes a los honorarios y gastos del proceso fueron oportunamente consignadas. - El proceso se adelantó con observancia de las normas procesales y con pleno respeto, en igualdad de condiciones, de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes. - De conformidad con lo previsto en el artículo 132 del CGP, el Tribunal realizó los controles de legalidad en las etapas procesales pertinentes, sin que se advirtiera causal alguna de nulidad o irregularidad que debiera ser saneada o afecte la actuación surtida, circunstancia respecto de la cual las Partes y el Ministerio Público manifestaron en cada una de las instancias y fases respectivas su conformidad.

2. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA ARBITRAL Y METODOLOGÍA DEL TRIBUNAL PARA RESOLVERLA Previo a acometer el estudio de fondo de las distintas aristas del litigio, el Tribunal estima pertinente mencionar, en forma sintética, las directrices básicas que orientarán su actuación en esta etapa final del trámite, desde luego teniendo como referente ineludible los contenidos temáticos relevantes de la controversia.

El Laudo que se profiere ha de seguir, como debe ser, los lineamientos señalados en el artículo 280 del CGP y acatando el principio de la congruencia del fallo, para lo cual considerará tanto los hechos y las pretensiones de la demanda -versión reformada- como las respectivas defensas y excepciones propuestas en la contestación, tal como lo prescriben los artículos 281 y 282 ibídem.

Por supuesto, también considerará el Tribunal los planteamientos esgrimidos por las Partes en sus alegaciones y por el Ministerio Público en su concepto final, sin que sea necesario aludir a todos ellos individualmente ni en detalle, pues centrará la atención en los aspectos y argumentos que a su juicio resultan relevantes y suficientes para determinar la orientación de sus decisiones sobre las cuestiones que son materia de la controversia.

Como se aprecia en el recuento de los antecedentes del litigio, la reclamación de Convias se concentra en la causación y no pago de unos intereses -remuneratorios y moratorios- asociados la obligación dineraria principal no cumplida en la forma y oportunidad debidos, originada en el Contrato de Concesión VF-12-2010-02, celebrado entre Convias y el Distrito, de fecha 23 de diciembre de 2010.

Concretamente, la Demandante solicita, según rememora la primera pretensión de condena, que “se condene al Distrito a pagar a Convias la suma de Cop$12.998.092.206, o la suma que encuentre probada el Tribunal, por concepto de intereses remuneratorios y moratorios Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 18 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla sobre los faltantes de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021”.

El Demandado, en su contestación, en general se opone a las pretensiones declarativas y de condena asociadas a la deuda de los intereses reclamados13, y formula, como se reseñó en el capítulo de “ANTECEDENTES” de esta decisión, varias excepciones de distinta índole, a las que, desde luego, tendrá que referirse el Tribunal a continuación. El Tribunal desarrollará su análisis en el marco del derecho sustancial aplicable, acudiendo al acervo probatorio disponible solicitado y/o aportado por las Partes14, que apreciará conforme a los parámetros propios de la sana crítica, siguiendo el mandato legal correspondiente (artículo 176 del CGP).

Para el propósito anunciado, el Tribunal comenzará por estudiar las excepciones de mérito que por su naturaleza y alcance podrían configurar, en caso de eventual prosperidad -que no ocurre en este caso-, un escenario en el que no tendría lugar el estudio de las pretensiones incoadas, como ocurre con las planteadas, en el orden propuesto por el Distrito, bajo los rótulos de “5.1.

CADUCIDAD”, “5.2. FALTA DE COMPETENCIA Y DE JURISDICCIÓN”, “5.3. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA”; bajo esta secuencia, que no necesariamente refleja el orden lógico desde el punto de vista temático, las considerará el Tribunal. Luego se describirá un breve marco conceptual de referencia alusivo a la interpretación de los contratos y a la conducta contractual en general, elementos de contenido jurídico llamados a tener alguna relevancia en el asunto sub-lite; se ocupará a continuación, de hacer una también breve reseña del Contrato de Concesión en general y del contenido negocial plasmado en él que es objeto del litigio, incluido su clausulado inicial y sus modificaciones, en uno y otro evento en cuanto a lo que fuere relevante; y desembocará en la referenciación conceptual sobre el régimen legal de los intereses en las obligaciones de dinero y su aplicación al caso debatido, considerando, además del ámbito prestacional pactado, factores como los actos de ejecución contractual vinculados al tema -y sus implicaciones-.

Posteriormente, establecida -en términos generales- la efectiva causación y vigencia de la obligación reclamada por concepto de intereses causados en relación con las obligaciones dinerarias nacidas del Contrato a cargo del Distrito y a favor de Convias, el Tribunal estudiará lo concerniente al monto o cuantía de lo adeudado por dicho concepto, acudiendo a los elementos probatorios puntualmente allegados al plenario 13 Sin desconocer la existencia misma del Contrato. 14 En varias ocasiones no caracterizado por niveles adecuados de claridad y suficiencia. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 19 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla para el aludido propósito.

Con base en lo hasta ese punto anunciado, hará el Tribunal el pronunciamiento específico que corresponda sobre las pretensiones de la demanda reformada y las excepciones propuestas en la contestación de aquélla -adicionales a las que para ese momento se habrán despachado previamente-, para luego consignar algunas líneas sobre cuestiones adicionales de su resorte, tales como el juramento estimatorio, la conducta de las Partes en el proceso y la tacha de testigos; despachará el tema de las costas; y proferirá, en el capítulo resolutivo respectivo, las decisiones de rigor.

Conviene señalar, antes de cerrar este apartado, que por supuesto el Tribunal tendrá en cuenta, a largo del análisis, las consideraciones expuestas por el Ministerio Público en el concepto final rendido en el marco de la Audiencia de Alegaciones, llevada a cabo tras el cierre de la etapa instructiva del trámite. En el acápite inmediatamente siguiente, el Tribunal consignará una síntesis de los aspectos más relevantes de la posición esgrimida por esa dependencia sobre varias de las aristas de la controversia.

3. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Como ya se reseñó la representante del Ministerio Público presentó en forma oral su concepto final sobre la causa, además de aportar para el expediente el documento que lo recoge. El Tribunal dedica este apartado a referenciar una síntesis de los aspectos jurídicos que estima oportuno destacar en función del dicho del estamento público.

Luego de hacer un recuento de los antecedentes del proceso, la postura de las Partes y las pruebas aportadas y practicadas durante el trámite arbitral, el Ministerio Público realiza un análisis jurídico de la excepción de caducidad formulada por el Convocado. Al respecto, manifiesta que dicha excepción debe ser negada por el Tribunal, toda vez que de conformidad con el artículo 164 del CPACA y la jurisprudencia del Consejo de Estado -de la cual cita varios apartes-, cuando se trata de un contrato de tracto sucesivo que requiere liquidación, la caducidad de dos años debe contabilizarse a partir de la correspondiente liquidación. En esa línea, concluye que “la aplicación de las normas y la jurisprudencia antes mencionadas en el caso concreto ha de partir de un hecho que se encuentra debidamente probado en el expediente; esto es, que el contrato se encuentra en ejecución entonces no podría aplicarse la caducidad de la acción”.

En cuanto a la existencia -o no- de la obligación de pagar los intereses reclamados por la Convocante, en el concepto rendido se concluye que efectivamente existe dicha obligación a cargo del Distrito. Así, previo análisis de las cláusulas contractuales pertinentes, el Acuerdo de Pago celebrado entre las Partes, los hechos expuestos por Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 20 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla cada una de ellas y las pruebas aportadas y practicadas durante el trámite arbitral, la representante del Ministerio Público estima que, en efecto, en los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021 “se presentaron faltantes del valor de las vigencias actualizadas según la fórmula de la Cláusula 12 del Contrato de Concesión, certificados en documento suscrito por la Fiduciaria de Occidente el 30 de noviembre de 2022 y la Comunicación CG.001-243 de 8 de septiembre de 2022 suscrita por CONSTRUGALAXIA S.A.S. interventora del Contrato de Concesión”.

En relación con lo anterior, se agrega que el Acuerdo de Pago suscrito entre las Partes “no versaba sobre los intereses remuneratorios y moratorios que se hayan causado sobre los faltantes de las vigencias futuras 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, razón por la cual (…) acordaron llevar a cabo mesas de trabajo que permitieran estableces (sic) los valores de dicho concepto y fórmulas de arreglo para el pago, reservándose el Concesionario el derecho a reclamar judicial y/o extrajudicialmente el cobro de los intereses faltantes que se hayan generado respecto de las vigencias futuras (…)”.

Ya en tópico específico de la cuantificación de la prestación, en particular en punto a la aplicación de la tasa DTF + 5% dispuesta en el Contrato, el Ministerio Público señala que “tanto en las políticas contractuales de la Agencia Nacional de Infraestructura-ANI-, el Dictamen Financiero del señor Enrique Villota Leguizamón y del Informe Financiero de Ernst & Young Audit S.A.S. la metodología aplicada para la liquidación de los intereses remuneratorios y que hecha (sic) en falta el Contrato (…) es la del DTF + 5% trimestre anticipado”.

De otra parte, en el concepto rendido se sostiene que las reservas expuestas por el Convocado respecto del dictamen rendido por el perito Enrique Villota, no están llamadas a prosperar. En efecto, la señora Agente del Ministerio Público afirma que luego de hacer una revisión de las manifestaciones realizadas por el perito, encuentra que el mencionado dictamen cumple con todos los requisitos previstos en el artículo 226 del CGP, razón por la cual dicha experticia debe ser admitida y valorada por el Tribunal.

Adicionalmente, sobre la presunta inconsistencia entre el dictamen rendido por el perito Enrique Villota y el informe de Ernst & Young, considera tal dependencia pública que “son dos documentos distintos y que se deben valorar independientemente. El primero de ellos es un documento que se generó de las mesas de trabajo sostenidas entre la hoy demandante y el Distrito, con el ánimo de verificar el compromiso real de este último; y el segundo, es una prueba de peritaje aportada por S.F. CONVIAS S.A.S. con la demanda para demostrar la suma de dinero de la que cree ser acreedor.

Entonces pueden existir diferencias de valores, de método y de resultado (…)”. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 21 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla En resumen, es clara la aproximación favorable del Ministerio Público a los planteamientos centrales de Convias, confrontados con los esgrimidos por el Distrito.

4. LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD 4.1. Posición del Distrito Para el Convocado, existe imposibilidad de reclamación de los intereses sobre los faltantes de las vigencias futuras de los años 2011, 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, teniendo en cuenta que al momento de presentar la demanda (año 2022), ya habría transcurrido el término para efectos de tenerla por oportuna; esta posición se basa en la interpretación del literal j), numeral 2., del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, en el sentido de que para el caso sub-lite, al decir del Distrito, la contabilización de los dos años establecidos en la aludida disposición para la presentación de la demanda comenzaría a partir del “día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. 4.2.

Posición de Convias Frente a la argumentación así sintetizada, el Concesionario ha expuesto que el Distrito olvida que en los contratos de tracto sucesivo, como lo es el que en este proceso es materia de discusión, los dos (2) años requeridos para que opere la caducidad de la acción se cuentan a partir de la terminación del contrato y de su liquidación, situaciones que en el caso presente no han ocurrido, toda vez que el mismo aún se encuentra vigente y en etapa de ejecución. Al decir de Convias, por tratarse de un contrato de tracto sucesivo que requiere la liquidación, el cómputo del término no debe hacerse a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento a la acción, sino a partir de la terminación y liquidación del respectivo negocio jurídico, premisa esta última que aún no se verifica en el caso que se examina, pues no se controvierte en el proceso que el Contrato de Concesión que ocupa la atención del Tribunal todavía se encuentra en ejecución. 4.3.

Consideraciones del Tribunal De conformidad con el artículo 164 del CPACA: “La demanda deberá ser presentada: ( ) Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 22 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla 2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar será de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día siguiente al de su perfeccionamiento.

En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente. En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga".

La jurisprudencia y la doctrina, en su conjunto, expresan que el fenómeno de caducidad se encuentra ligado a la extinción de los derechos por el transcurso del tiempo sin que se hubieren ejercido las acciones correspondientes; la situación que se enfrenta en la caducidad consiste en que la eventual reclamación proveniente de quien invoca su Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 23 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla condición de titular de un derecho pierde potencialidad por no ejercitarla en el plazo definido legalmente para el efecto.

Por lo tanto, el acaecimiento de la caducidad se supedita a dos circunstancias: de un lado, a la inactividad del sujeto que tiene la potestad de ejercer una acción en procura de la efectividad de su derecho; y de otro, al transcurso del plazo perentorio normativamente consagrado para instaurar la acción. Al respecto, con invocación de la seguridad jurídica como sustento de la figura, ilustra el dicho de la Corte Constitucional: “(…) el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”15.

En palabras del Consejo de Estado, “2. El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Límite que está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar. La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley”16.

Sobre este mismo instituto, la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, ha expuesto lo siguiente: “La caducidad, en concepto de la doctrina y la jurisprudencia, está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que vencido la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria.

De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio […] el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser útilmente ejercitado […] en la caducidad se considera únicamente el 15 Corte Constitucional. Sentencia C-832 de 2001. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 10 de mayo de 2019 (59.532).

C.P. Guillermo Sánchez Luque. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 24 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aún la imposibilidad de hecho”17.

Por ende, valga la pena insistir en que la caducidad se erige en una especie de fenómeno objetivo, determinado así por el mero transcurso del tiempo y, en consecuencia, una situación temporal delimitada de antemano que permite conocer - con claridad en el plano teórico- su principio y su fin. Ya se dijo, por adelantado, que el artículo 164 del CPACA, aludiendo genéricamente a la “OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA”, prevé que deberá serlo “2.

En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad”, enunciado que a la postre, concretado al ámbito de “j) (…) las relativas a contratos” indica que en esta materia “el término para demandar será de dos (2) años”, los cuales, a manera de regla general, “se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”, sin perjuicio de puntualizar, a renglón seguido, que el cómputo de los dos años se hará con referentes temporales diferentes “En los siguientes contratos”: “i) En los de ejecución instantánea”, “ii) En los que no requieran de liquidación”, “iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes”, “iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración”, y “v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente”.

En este contexto normativo, ya de cara al perfil específico del Contrato de Concesión sobre el que versa el litigio, se impone indagar sobre el cómputo del término de caducidad de la acción en tratándose de contratos de tracto sucesivo o diferido -por oposición a los de ejecución instantánea- y sujetos a liquidación. Sobre los contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada, que se fundamentan en la presencia de una serie de acciones sucesivas como eje de la ejecución negocial, se ha establecido jurisprudencialmente que son “aquellos que imponen a las partes prestaciones sucesivas y repetidas, y que no se puede cumplir sino mediante el transcurso del tiempo”18; son aquellos en los que el contenido prestacional, generalmente por su propia naturaleza, se cumple de manera periódica o continua a lo largo del tiempo19. 17 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 19 de noviembre de 1976 (G.J. N° 2393, p. 497). 18 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 25 de junio de 1992 (3447). 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 11 de abril de 2019 (41321). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 25 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Precisamente, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 -incluidas normas modificatorias y concordantes-, expresa en el artículo 60 que “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación”20.

De contera, en estos contratos la ejecución de la prestación tiene lugar de forma repetida y extendida en el tiempo; de allí que la doctrina se refiere a ellas llamándolas también obligaciones de ejecución diferida, habida consideración de que la relación jurídica se agota en diversos períodos. En cuanto hace a los contratos de tracto sucesivo en materia administrativa, como es el que es objeto del presente asunto, y su relación con el fenómeno de la caducidad, es pertinente traer a colación el siguiente pronunciamiento del Consejo de Estado, donde al respecto se expresó21: “47.- La posición contenida en la sentencia antes citada, a la cual apelan los recurrentes para sustentar la causal de anulación que se estudia, no es la que corresponde a la jurisprudencia generalmente aplicada por la Sección ni el entendimiento general que se ha dado sobre el momento a partir del cual se debe contar la caducidad.

En este punto, por el contrario, se ha entendido que dicho término, en los contratos de tracto sucesivo, debe contabilizarse a partir de la terminación o liquidación del contrato, en la forma establecida por el literal j del ordinal 2 del artículo 164 del CPACA; en dicho término las partes pueden formular las pretensiones correspondientes a los conflictos que se suscitaron en el desarrollo del contrato e impugnar los actos administrativos contractuales expedidos durante el mismo. […] 49.

A partir de lo anterior debe entenderse que, mientras no exista una regla de excepción que regule de manera específica el término de caducidad en relación con las controversias surgidas en contratos de tracto sucesivo que se encuentren en ejecución el término de caducidad de la acción de controversias contractuales debe contabilizarse desde la terminación o 20 Nótese que la mera caracterización de un contrato como de tracto sucesivo lo ubica en el escenario jurídico de la liquidación, la misma que podría tener fuente en consideraciones diferentes.

En este sentido, dijo el Consejo de Estado: “3.1.2. En cuanto a la presentación oportuna de la demanda, esta Colegiatura encuentra que el contrato 3121 del 18 de diciembre de 2009 debía liquidarse por mandato legal al ser de tracto sucesivo” (Sentencia de 28 de febrero de 2021, Sección Tercera Subsección C, Proceso 13001-23-33-000-2013-00173-01, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas). 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 3 de agosto de 2020 (63933).

C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 26 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla liquidación del contrato, según el caso, de acuerdo con lo previsto en los apartes II al Vi) del literal j del ordinal 2 del artículo 164 del CPACA. 50.

Un entendimiento distinto haría inocuas las reglas de caducidad de la acción de controversias contractuales en función de la liquidación de los contratos, que han sido incorporadas por el legislador luego de un amplio desarrollo jurisprudencial en el que se indicó que solo cuando finaliza la relación contractual y se liquida el contrato, las partes saben quién le debe a quién y cuánto y, por lo tanto, es desde ese momento que empieza a correr el término para demandar” (destacado fuera de texto).

En igual dirección, se dijo en otro pronunciamiento por parte del Consejo de Estado22: “La Sala denegará la petición de anulación fundada en esta causal porque no comparte la interpretación de las recurrentes según la cual el término de caducidad de la acción en un contrato de tracto sucesivo en ejecución debe contarse desde cuando ocurrieron los motivos de hecho o de derecho que generaron la reclamación, y que, en consecuencia, no debe esperarse hasta su terminación o liquidación”.

Para el Tribunal, la doble caracterización de contrato de ejecución sucesiva o diferida -por la naturaleza del contenido prestacional que de ordinario ello comporta- y de contrato pasible de liquidación -criterio explícitamente consagrado en la norma- ciertamente hace razonable y apropiada la aproximación jurisprudencial reseñada en torno al inicio del cómputo del término de caducidad de la acción contractual en esa hipótesis “desde la terminación o liquidación de contrato, según el caso”, no desde la ocurrencia individual o particular de los motivos de hecho o de derecho que pudieren servirle de fundamento, con vocación y/o virtualidad de repetirse sucesivamente durante la ejecución contractual23. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 11 de abril de 2019 (41321).

C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 23 La anterior conclusión, de inobjetable aplicación en el caso sub-lite, no excluye mencionar, como hipótesis fáctica diferenciable, la mencionada y tenida en cuenta por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A en sentencia de 11 mayo 2022 (56.558), en la que advierte sobre la posibilidad no aplicar la regla a que se ha hecho alusión en casos en los que lo que se demanda constituye un hito prestacional por completo separable de la liquidación, que no guarda relación directa y próxima con ella, eventos en los cuales tendría justificación no esperar a la terminación o liquidación del contrato para instaurar la respectiva reclamación (en el caso del que se ocupa el Tribunal, la reclamación está inmersa en el contenido prestacional principal a cargo del Distrito, asociado a la remuneración de Convias como concesionario, cuestión material atinente al escenario de la futura liquidación del Contrato).

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 27 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla La conclusión que se ha destacado, entonces, lleva a rechazar el planteamiento del Convocado consistente en que el término de caducidad deba contabilizarse a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvieron de fundamento a las reclamaciones formuladas en la demanda, regla que, como se ha advertido con sustentación razonable -normativa y jurisprudencial- no tiene natural aplicación en tratándose de un contrato de tracto sucesivo y sujeto a liquidación que se encuentre en ejecución, por ende no terminado ni incurso en aquella etapa final de su existencia. Así las cosas, en el caso bajo estudio, como quiera que el Contrato de Concesión VF- 12-2010-02, sobre el que versa el litigio arbitral, es para el Tribunal sin duda un contrato de tracto sucesivo y aún se encuentra en ejecución, se concluye que la demanda fue presentada dentro de la oportunidad legal, por lo que se despachará negativamente la excepción formulada por supuesta configuración de caducidad de la acción.

5. LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA Y DE JURISDICCIÓN 5.1. Posición del Distrito El Convocado argumenta en su escrito de contestación a la demanda reformada, entre las excepciones de mérito que formula, que este Tribunal Arbitral carece de competencia y jurisdicción para resolver de fondo la controversia sobre intereses respecto de saldos faltantes de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017 y 2018.

En el sentir del Distrito, en lo principal24, tras invocar alguna referencia normativa y jurisprudencial que estima pertinente, por operar la caducidad de la acción para presentar la referida reclamación “se colige que el tribunal de arbitramento carece de competencia y jurisdicción para resolver de fondo las reclamaciones con respecto a los intereses de aquellas vigencias”. 5.2.

Posición de Convias Al descorrer el traslado de las excepciones formuladas por el extremo pasivo, la Convocante, de cara al reproche que viene de indicarse, directamente señala: “Sobre este particular, es importante tener en cuenta que, en el caso presente, no ha operado la caducidad por lo que el sustento de la excepción de falta de competencia y jurisdicción es inexistente”. 24 Como se verá, en otros apartes de la defensa el Distrito esgrime otros reparos que de alguna manera se relacionarían con la misma formulación de falta de competencia y jurisdicción, como ocurre con el planteamiento de prescripción extintiva, renuncia de derechos y pacto de amigable composición, para mencionar lo más relevante; a ellos también se referirá el Tribunal en el momento que corresponda.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 28 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla 5.3. Consideraciones del Tribunal El Tribunal, con apego al mandato del artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, en la Primera Audiencia de Trámite tuvo ocasión de hacer el pronunciamiento relativo a su competencia para conocer de la controversia sometida a decisión arbitral, que entendió existente por las razones expuestas a espacio en la providencia que de ello da cuenta25, sin perjuicio de anunciar en ese momento, como era menester hacerlo, que lo que entonces se decidía no excluía el examen de la cuestión en el marco de las excepciones de mérito que en esa materia se formularan, ya rememoradas en apartes precedentes de este Laudo.

Así las cosas, el Tribunal ha abordado al referirse a la figura de la caducidad, y continuará abordando en otros apartados siguientes, los distintos aspectos involucrados en el planteamiento de la Parte Convocada que de alguna manera apuntan a cuestionar la existencia de la competencia arbitral referida -por ejemplo -valga insistir- la prescripción y la existencia de pacto de amigable composición, para mencionar dos aspectos puntuales, de manera que su posición definitiva es el resultado de la revisión integral de la cuestión, con los elementos de juicio adicionales traídos al proceso con posterioridad a la aludida Primera Audiencia de Trámite.

Como se ha adelantado, y enseguida se reafirmará, la conclusión del Tribunal es por completo asertiva en punto a señalar que le asiste competencia para conocer de la controversia sometida a su decisión en los términos de que dan cuentas los hechos y las pretensiones de la demanda reformada de Convias, y la oposición y excepciones formuladas por el Distrito en su respectiva contestación. Basta, entonces, con la remisión comprensiva que hace el Tribunal a los distintos apartados de esta providencia que se ocupan de considerar los variados planteamientos del Convocado que indistintamente, no planteados en forma del todo sistemática, comportan cuestionamiento de la competencia y/o la jurisdicción, examen que confirma la respuesta asertiva del panel arbitral en esta materia, cuyo punto de partida, tal como se ha señalado a lo largo de la actuación, es la cláusula 36 del “Contrato de Concesión para la realización de estudios y diseños definitivos, financiación, gestión social, predial y ambiental, construcción, rehabilitación, administración, operación y mantenimiento del Corredor de Carga y Acceso Portuario del Distrito de Barranquilla, y el saneamiento básico del caño de la Ahuyama entre el puente Alberto Pumarejo y la carrera 38 (Avenida de los Estudiantes)”, celebrado entre las Partes el 23 de diciembre de 2010, que prevé 25 Acta No. 12 de 27 de noviembre de 2023.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 29 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla el arbitraje como mecanismo para solucionar las controversias surgidas entre ellas, en los siguientes términos: “Toda controversia o diferencia derivada del presente Contrato, que no pueda dirimirse amistosa y directamente por las partes o con la intervención del Amigable Componedor por su origen, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, el cual estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.

El laudo que se profiera será en derecho, su trámite será el legal y su sede será en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Barranquilla” (negrilla del texto original). Como se ha adelantado en cuanto al reparo asociado a la caducidad de la acción, y confirmará frente a otros reparos asociados a la misma materia, la excepción de falta de competencia y jurisdicción no está llamada a prosperar, y así se declarará.

6. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA 6.1. Posición del Distrito En el parecer del Convocado, expresado en la contestación de la demanda reformada: “(…) deberá el Despacho declarar prescritos los derechos y acciones invocadas por la parte convocante, de conformidad con los artículos 2535 y 2536 del Código Civil. Lo anterior por cuanto operó el lapso de tiempo que la ley exige, sin que se hubiera ejercido a plenitud la acción indicada, superando el término establecido (sic) el ordenamiento jurídico”.

Agrega el Distrito, tras referenciar alguna jurisprudencia y doctrina sobre el tema general de la prescripción, y sin desarrollar en mayor grado el planteamiento, que debe el Tribunal estudiarla “en el caso de marras y declarar aquellos derechos y acciones que se encuentren prescriptos (sic)”. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 30 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla 6.2.

Posición de Convias Al descorrer el traslado la excepción que se considera, expresó la Convocante que “No existe una prescripción extintiva quinquenal de los derechos derivados de un contrato estatal. Tampoco existe una prescripción decenal aplicable al caso que nos ocupa, pero, si así fuera, todos los derechos que se reclaman ocurrieron hace menos de 10 años respecto de la fecha en la que se presentó la demanda”.

Agrega Convias, previa reseña del artículo 55 de la Ley 80 de 1993 y de alguna jurisprudencia del Consejo de Estado, en cierta forma entremezclando los conceptos de caducidad y prescripción: “(…) es claro que el Tribunal debe desechar la excepción de caducidad propuesta por el Distrito dado que, en el caso presente, no ha ocurrido ni la caducidad de los derechos de la Convocante, pues no existe para el caso de los contratos estatales una prescripción quinquenal ni tampoco decenal, ni se ha presentado la caducidad de la acción en los términos del artículo 55 de la ley 80 de 1993, pues no han transcurrido 20 años desde que ocurrieron los hechos objeto de la presente reclamación arbitral”. 6.3.

Consideraciones del Tribunal Más allá de lo que la literatura jurídica muestra cuando se ocupa de identificar las semejanzas y las diferencias que se identifican entre las figuras de la prescripción y la caducidad26, cuestión conceptual que no es relevante de cara al análisis que debe hacer el Tribunal, puede decirse que desde el punto de vista normativo la primera -la prescripción- tiene registro positivo amplio y compresivo en el ámbito del derecho privado, concebida como causal de extinguir (y en ocasiones, de adquirir) derechos y acciones (artículo 2512 y siguientes del Código Civil), sin que se desconozca ni excluya en ese ámbito, en términos absolutos, el fenómeno de la caducidad27, al paso que la segunda -la caducidad- tiene reconocimiento y registro más arraigado en el campo de lo contencioso administrativo (artículo 164 del CPACA), aunque también sin que ello quiera significar exclusión de la figura de la prescripción en la esfera del derecho público, lo que se hace evidente, centrando la atención en punto a los contratos estatales, en la previsión del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, a cuyo tenor, “La acción civil derivada de 26 Como referencia, puede consultarse la sentencia C-227 de 2009 de la Corte Constitucional, que a su vez evoca la sentencia C-622 de 2004 de la misma Corporación. 27 Por ejemplo, la Sala Civil de la Corte Suprema de justicia, en sentencia 6054 de 23 de septiembre de 2002, considera como de caducidad el término consagrado en el artículo 2491 del Código Civil para el ejercicio de la conocida acción pauliana.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 31 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos (…)”.

En este contexto general, centrando la atención en el tema que interesa a este proceso, relativo a un contrato estatal, para entender la convivencia normativa de caducidad y prescripción ilustran las apreciaciones vertidas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-574 de 199828, de la cual se transcriben los siguientes apartes: “Le corresponde a la Corte, a efectos de dar solución a la cuestión planteada, determinar si, como lo afirma el actor, los dos tipos de acciones son idénticas, en virtud de que regulan una misma situación -la acción de responsabilidad contractual de las entidades estatales- o, si por el contrario, sustancial, formal y jurídicamente, son diferentes en razón del objeto y el fin que con cada una de ellas se persigue.

(…) ‘La institución de esta clase de términos fijados en la ley, ha sido abundantemente analizada por la doctrina constitucional, como un sistema de extinción de las acciones, independientemente de las regulaciones consagradas a través de la figura jurídica de la prescripción extintiva de derechos’. ‘Siempre se ha expresado que la caducidad es la extinción del derecho a la acción por cualquier causa, como el transcurso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos’.

(…) Sin embargo, es preciso anotar que la ley 80/93, no derogó el art. 87 del C.C.A. En tal virtud, es preciso establecer de qué manera pueden armonizar esta 28 Conviene anotar, por adelantado, que la sentencia, por su ubicación temporal, alude a la regulación procesal administrativa contenida en los artículos 87 y 136 del antiguo Código Contencioso Administrativo -CCA-, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, este último contentivo del régimen de caducidad de las acciones en general, incluidas “las relativas a contratos” -numeral 10-, con un perfil similar al acogido luego por el CPACA.

Esta sentencia, de paso, invoca como pronunciamiento previo, la sentencia C-115 de 1998 de la misma Corporación y una providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 9 de octubre de 1997 (Exp. 13.782., C.P. Daniel Suárez Hernández). Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 32 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla disposición y el segmento normativo acusado, con las normas de los arts. 50 y 55 de dicha ley.

A juicio de la Corte el art. 87 del C.C.A. no regula en su totalidad todas las posibles pretensiones que se pueden originar con motivo de las controversias contractuales, sólo se refiere a algunas de ellas, quedando naturalmente por fuera otras. En tales circunstancias, por dicha norma únicamente se gobiernan las pretensiones relativas a controversias contractuales que tienen que ver con la declaración sobre la existencia o nulidad del contrato, su revisión, la declaratoria de incumplimiento y la consecuente condena al pago de perjuicios, además de las otras condenas y restituciones consecuenciales que se autorizan.

Las otras posibles acciones civiles contractuales -no las administrativas- contra las entidades estatales no comprendidas en el referido art. 87, se rigen por los artículos 50 y 55 de la ley 80/93. (…) ‘El artículo 55 de la Ley 80 de 1993 señala como término de prescripción para la acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esa ley, el de 20 años contados a partir de la ocurrencia de las mismas.

El correcto entendimiento de esta norma no permite su aplicación a las controversias que se presentan entre las partes de un contrato estatal; éstas están vinculadas por una relación de derecho público que es el contrato estatal, y las reclamaciones que de tal relación surjan, están reguladas expresamente por la ley procesal administrativa, en los artículos 87 y 136 del CCA’.

(…) ‘Y se sostiene que el artículo 55 de la Ley 80 de 1993 no modificó el artículo 136 del CCA, en cuanto se refiere al término para intentar la acción contractual, porque tales normas están regulando situaciones diferentes. Así es, el término de prescripción a que se refiere el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, en forma expresa se refiere a la acción civil derivada de las acciones y omisiones de que tratan los artículos 50, 51, 52 y 53 de ese mismo estatuto.

Y la relación de derecho público que existe entre la entidad contratante y el contratista no da lugar a una acción civil, sino a aquella específica acción de controversias contractuales que expresamente consagra el Código Contencioso Administrativo en el artículo 87, Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 33 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla que como ya se anotó, tiene su norma propia en cuanto al término para intentarla.

(…)’. (…) 3.11. En síntesis, el artículo 55 de la ley 80 de 1993 reguló la prescripción de la acción civil por responsabilidad contractual contra las entidades estatales, los servidores públicos, los contratistas, consultores, interventores y asesores externos por las conductas y omisiones que les sean imputables en el proceso de contratación y que ocasionen perjuicios.

Dicha acción, por su naturaleza estrictamente civil, esto es, sustentada en normas de derecho privado, es diferente a las acciones contractuales, fundadas en normas de derecho público a que se refiere el art. 87 del C.C.A, que tenían un término de caducidad especial en la norma acusada. Los dos sistemas reguladores de las controversias contractuales coexisten, porque resultan conciliables, en virtud, de que regulan una misma materia, pero desde aspectos diferentes.

Por lo tanto, la posibilidad de accionar por una u otra vía dependerá de la naturaleza de la pretensión”. Secuela de lo dicho es que carece de vocación de prosperidad la excepción de prescripción planteada por la Parte Convocada, formulada con invocación de los artículos 2535 y 2536 del Código Civil, la que ciertamente no se configura en el asunto bajo examen.

7. BREVE REFERENCIA SOBRE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LA CONDUCTA CONTRACTUAL Haciendo abstracción del componente temático específico de la controversia, reseñado en varios apartes anteriores de esta providencia, el Tribunal estima conducente advertir que la cuestión debatida involucra elementos atinentes al escenario jurídico de la interpretación contractual, con vocación de ser aplicable tanto respecto del Contrato de Concesión VF-12-2010-02 propiamente tal -incluidos sus Otrosíes-, como de actos jurídicos originados en el marco de la ejecución de aquél, del que es relevante expresión el Acuerdo de Pago formalizado entre las Partes con fecha 16 de septiembre de 2022, al cual se referirá luego el Tribunal.

En este orden de ideas, tiene sentido comenzar por hacer alguna rememoración de lo que significa y comporta, en el plano general y abstracto, la actividad hermenéutica en materia contractual, tomando como punto de partida que, en palabras de la Corte Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 34 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Constitucional, la interpretación jurídica consiste en “(…) explicar, declarar, orientar algo, comprender las circunstancias, aprehender, entender los momentos de la vida social y atribuir un significado a un signo lingüístico (…) de tal forma, al referirnos a la hermenéutica jurídica, la entendemos como la actividad dirigida a encontrar la solución al conflicto o al problema jurídico que se somete a estudio del intérprete”29.

Ya en el campo específico de la interpretación de los contratos, sobre el objetivo primordial de tal actividad ilustra el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia según el cual “(…) pertinente es recordar que, como lo ha señalado autorizada doctrina, la interpretación del negocio jurídico se dirige a establecer la voluntad normativa de las partes o a investigar el significado efectivo del negocio (…).

Se indica, así mismo, que ‘la interpretación debe orientarse a determinar el significado más correcto del negocio, en consideración a su función y a su eficacia como acto de autorregulación de los intereses de los particulares’ (…). Es claro, entonces, que a través de este instrumento se pretende determinar el real alcance de la declaración de los contratantes, el significado del negocio por ellos concertado, particularmente, aunque no únicamente, cuando existan oscuridades o ambigüedades en la materialización del querer de las partes”30.

En el plano normativo, es sabido que el ordenamiento legal patrio prevé que para efectos de adelantar la tarea de interpretación contractual, el juzgador debe guiarse, a falta de directrices normativas especializadas de aplicación preferente, por los parámetros y derroteros que, en lo principal, están consignados en las reglas recogidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, las cuales deben observarse siguiendo las directrices allí mismo trazadas en cuanto a prioridad y orden jerárquico, en los términos que, en lo pertinente, se mencionarán en esta reseña general.

Se advierte que este eje normativo principal no excluye la aplicación de disposiciones legales de naturaleza y ubicación diferente a las del Código Civil, que pueden contener reglas o criterios de aplicación hermenéutica, incluso en consideración a las materias específicas que regulan, sea mediante consagración positiva explícita, ora porque influyen en el análisis por la vía de asumir, como razonablemente debe hacerse, que la particular naturaleza del contrato de que se trate puede influir, con distintos grados de incidencia, en la orientación interpretativa correspondiente.

Bajo la línea argumentativa así planteada, pertinente resulta rememorar las pautas normativas anunciadas, las cuales tienen como punto de partida y eje central, de indiscutida importancia por la imperativa prioridad que se impone en su aplicación, la 29 Corte Constitucional. Sentencia C-820 de 2006. 30 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.

Sentencia de 19 de diciembre de 2008, Ref.: 11001-3103-012-2000-00075- 01. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 35 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla regla de interpretación plasmada en el artículo 1618 del Código Civil, según la cual, “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, precepto que consagra el principio que suele denominarse como de prevalencia de la voluntad real sobre la voluntad declarada, respecto del cual debe destacarse que de lo que se trata es de privilegiar la ‘común intención’ de los contratantes, verdadero acuerdo de voluntades, por oposición a escenarios en los que se presenta, en términos no coincidentes, la intención unilateral de uno y otro, de modo que cuando no se evidencia esa ‘común intención’ -“conocida claramente”, dice la norma- diferente del tenor literal expresado, no es posible la aplicación directa del precepto señalado.

Enseguida, como referentes que pueden contribuir al establecimiento de la intención real y coincidente cuya búsqueda se persigue con prioridad, o, en cualquier caso, a establecer el sentido y alcance de contenidos negociales sobre los que recaigan discrepancias de entendimiento entre los contratantes, los artículos 1619 a 1623 contienen distintas reglas que, sin comportar jerarquía particular entre ellas y sin ser necesariamente excluyentes entre sí, involucran la referenciación de elementos intrínsecos de la relación jurídica, como las consignadas en los artículos 1620, 1621, 1622 -incisos 1 y 3- y 1623, o de connotación extrínseca a la misma, como las registradas en los artículos 1619 y 1622 -inciso 2-, cuya utilidad -en uno y otro caso- varía en función de las características y circunstancias particulares del caso sometido al escrutinio judicial.

Según el remate normativo plasmado en el artículo 1624 del Código Civil, “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación”, “se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor”, advirtiendo el legislador, a renglón seguido, que “las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

A manera de visión panorámica del tema que ocupa la atención, ilustra el dicho la Corte Suprema de Justicia: “Al respecto debe reiterarse también, como está suficientemente decantado, que en el derecho privado nacional en materia de interpretación contractual rige el principio básico según el cual ‘conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras’ (C.C., art. 1618).

Desde antiguo, la jurisprudencia y la doctrina han señalado que este principio es el fundamental dentro de la labor interpretativa, al lado del cual los demás criterios y reglas establecidos en el Código Civil toman un carácter subsidiario, instrumental o de apoyo, en la labor de fijación del contenido contractual. Se ha indicado, igualmente, como ya se anotó, que la búsqueda de Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 36 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla la común intención de los contratantes no está condicionada a que la manifestación sea oscura o ambigua, toda vez que la citada labor será igualmente indispensable si, a pesar de la claridad en la expresión literal de las estipulaciones, existe una voluntad común diferente y esta es conocida.

Ahora bien, ‘cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación’ (Cas.

Civ., jul. 5/83, pág. 14, reiterada en Cas. Civ., ago. 1º/2002, Exp. 6907). Es, en todo caso, necesario que la claridad en el sentido de las expresiones utilizadas surja del examen que el intérprete realice de su utilización en el contexto en el que las partes han contratado, pues, además de auscultarse el sentido natural y obvio de las palabras, menester será, en algunas ocasiones, acudir a las diversas acepciones que las mismas tengan, o al significado técnico que en tal contexto se les asigne, o, incluso, al sentido que los contratantes les hayan dado en otras oportunidades (C.C., art. 1622) (sent., feb. 28/2005, Exp. 7504)”31.

Del compendio de herramientas disponibles para procurar el buen suceso de la actividad hermenéutica (artículos 1619 a 1624 C.C.), el Tribunal encuentra justificado, en función del específico perfil de la cuestión litigiosa, aludir a la preceptiva del inciso tercero del artículo 1622 del Código Civil, que señala que las cláusulas se pueden interpretar “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra parte”, regla que consagra el principio de interpretación auténtica, de conformidad con el cual de lo que se trata es de averiguar el sentido de una estipulación o de algún tópico del entramado negocial a partir del significado otorgado por los propios contratantes, espontáneamente, durante la ejecución del contrato.

En el contexto de la cabal comprensión de la preceptiva del artículo 1618 antes citado, por supuesto no puede perderse de vista la importancia que tiene el tenor literal de la estipulación objeto de examen, obviamente cuando dicho tenor se presenta con indiscutible nitidez, e incluso, aunque con importancia modulada, cuando la claridad no brilla plenamente con su presencia, pues en todo caso ese es el insumo del que debe echar mano el juzgador, a sabiendas de que, como lo advierte la Corte Suprema de Justicia, “los enunciados claros iluminan los oscuros, por cuanto ‘(…) el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto jurídico quedan escritos en cláusulas (…) 31 Sentencia de 19 de diciembre de 2008, ya reseñada.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 37 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla precisas y sin asomo de ambigüedad, [por tanto], tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos”32.

Por último, todavía en el ámbito de la actividad hermenéutica, el Tribunal destaca la utilidad y la conveniencia de la aplicación del denominado criterio de razonabilidad como instrumento idóneo y eficaz en la tarea interpretativa, del cual es expresión el siguiente pronunciamiento, proveniente de la justicia arbitral: “8.6. EL CRITERIO DE LA RAZONABILIDAD INTERPRETATIVA Por último, grosso modo, cumple pasarle revista a este novísimo y trascendente criterio, de singular usanza en el campo jurisprudencial, y doctrinal contemporáneo, y obviamente en el legislativo internacional, con notoria influencia en el Derecho nacional, puesto que se ha erigido en uno de los más socorridos puntos de referencia en el terreno de la interpretación objetiva del contrato, en el que acudir al parámetro –o standard- de la lectura que del mismo haría un ‘hombre razonable’ (reasonable man), se ha traducido en fiable instrumento o pauta hermenéutica, como se destacará, tanto que se aluda a ella a través de otras expresiones igualmente indicativas de su quintaesencia: ‘interpretación inteligente’, o ‘interpretación sensata’ 33.

Adicionalmente, el Tribunal considera oportuno poner de presente, en cuanto puede tener incidencia en el examen de la cuestión controvertida, la variable fáctica asociada a la conducta desplegada por las Partes con ocasión de la ejecución contractual, la misma que en veces puede estar inmersa en o relacionada con algunas de las disposiciones que orientan la actividad hermenéutica, o que en ocasiones puede tener virtualidad para, por fuera de la labor interpretativa -aunque seguramente relacionada con ella-, tener incidencia en el contexto de valoraciones de comportamiento negocial que, a su vez, en no pocas oportunidades tiene relevancia a la hora de decidir aspectos relacionados con la existencia y el alcance de las obligaciones nacidas de los contratos, su eventual modificación durante la vida del mismo, su posible extinción por eventualmente participar en la configuración de alguna de las causales aplicables en esa específica materia, etc.

En este sentido, hoy tiende a aceptarse sin controversia material que en la determinación del componente prestacional de un contrato puede influir, en ocasiones 32 Sentencia de 3 de julio de 2019, que invoca providencia anterior de 5 de julio de 1983. 33 Laudo de 8 de junio de 2016, caso GRAN TIERRA ENERGY COLOMBIA LTD y PETROLÍFERA PETROLEUM (COLOMBIA) LIMITED vs. AGENCIA NACIONAL DE HIDROCARBUROS.

También puede consultarse el Laudo de 12 de octubre de 2012, caso NCT ENERGY GROUP C.A. vs. ALANGE CORP. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 38 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla con alto impacto, la conducta desplegada por las Partes durante su ejecución, lo que bien puede contribuir en el establecimiento del alcance del consentimiento exteriorizado por los contratantes -valga decir, en la interpretación del negocio celebrado, con base en la normatividad aplicable, ya reseñada-, y/o puede actuar en el campo de la función integradora que se reconoce a la buena fe como principio general, y a otra de sus expresiones como lo es la regla que prohíbe contravenir los actos propios -Venire contra factum proprium nellí conceditur-, figura arraigada en nuestro medio por la vía de reconocimiento jurisprudencial en la propia Corte Constitucional, y en las Altas Corporaciones de Cierre en lo jurisdiccional, vale decir, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado34.

Por último, valga no perder de vista que el criterio de razonabilidad traído a colación en renglones precedentes como pauta de interpretación contractual, también tiene aplicación como parámetro de valoración de conductas, destacando la importancia de considerar las circunstancias específicas, subjetivas y objetivas, fácticas y sustantivas, del caso concreto de que se trate; al respecto ilustra el siguiente pensamiento jurisprudencial, abstracción hecha del tipo contractual específico sobre el que versaba el litigio en el que se emitió el pronunciamiento: “(…) Recuérdese que el calificativo razonable, según el Diccionario de la Lengua Española, hace referencia a lo ‘arreglado, justo, [o] conforme a la razón’.

Es decir las actividades que se espera realice el transportador han de tener una ponderación, de acuerdo con lo que para el caso particular sea sensato o adecuado, atendiendo factores diversos, tales como la naturaleza de la mercancía transportada, el valor de la retribución pactada, la situación de la región en la que ha de llevarse a cabo la actividad, los antecedentes particulares entre las partes, o la conducta adoptada por el transportador en casos semejantes, entre otros.

Lo anterior significa, además, que de este empresario no se espera, obviamente, un sacrificio desproporcionado, un comportamiento heroico o una actitud contraria a la lógica que rige el mundo de los negocios. Así mismo, de lo dicho se desprende que la exigencia incluida en el artículo 992 del Código de Comercio que se comenta, hace referencia a ‘todas las medidas razonables’ para evitar los efectos allí descritos, lo que naturalmente excluye que la disposición exija la observancia de todas las medidas imaginables o de todas aquellas que el remitente o el destinatario de las mercancías desearían o aspirarían”35. 34 Es abundante el material de consulta de pronunciamientos emitidos por las aludidas Altas Corporaciones, sin que sea necesario individualizarlos. 35 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.

Sentencia de 16 de diciembre de 2010, rad. 05001-3103-010-2000-00012- 01. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 39 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Así las cosas, el Tribunal tendrá en cuenta todo lo que viene de decirse en materia de interpretación y de conducta de las Partes, al momento de aproximarse al estudio de la cuestión central que se debate en el proceso, también reseñada a espacio en momento anterior de esta providencia.

8. EL CONTRATO DE CONCESIÓN: MARCO CONCEPTUAL GENERAL Y CONTENIDO PRINCIPAL DEL CONTRATO DE CONCESIÓN VF-12-2010-02 8.1. Del Contrato de Concesión en general La Ley 80 de 1993 contiene la norma de la legislación nacional que tipifica o define el contrato de concesión, y lo hace en el numeral cuarto del artículo 32, que a la letra establece: “4.

Contratos de Concesión. Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” (las negrillas no son del texto original).

El Consejo de Estado se ha pronunciado profusamente al respecto, manifestando el doble carácter de contrato y autorización que es posible predicar de la concesión. De aquí que sea necesario precisar algunos aspectos antes de entrar de lleno a analizar el Contrato de Concesión VF-12-2010-02. Así las cosas, dijo el Consejo de Estado36: “La Sección Tercera de esta Corporación en sentencia del 1º de julio de 2015 enseña que la concesión administrativa: [E]s un concepto jurídico de raigambre constitucional, inherente a las acciones de control e intervención económica del 36 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil.

Radicación No. 11001-03-06-000-2020-00171-00, C.P. Germán Alberto Bula Escobar, 21 de octubre de 2020. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 40 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Estado, a través de la administración pública, sobre la libertad de actuación de los particulares en relación con bienes -dominio público-, servicios -servicios públicos- y obras -infraestructura pública, de titularidad o monopolio público y de contenido económico-, respecto de los cuales, mediante decisiones unilaterales - concesiones administrativas- o contratos -negocios jurídicos públicos-, son discrecionalmente dispensados o habilitados aquéllos, concediéndoseles, a su propio riesgo, su mero uso, y en algunos otros casos incluso su goce, que puede traducirse entre otros en derechos, privilegios o ventajas –incluso eventualmente invistiéndolo de funciones públicas administrativas– para explotarlos económicamente con el necesario propósito y la inevitable finalidad, en el contexto del Estado social y democrático de derecho, de atender los requerimientos y necesidades propios del interés público o general, en los términos y condiciones establecidos por la administración, con sujeción a su control y vigilancia, todo de conformidad con las previsiones y exigencias del legislador.

(…) De tal forma, para efectos jurídicos, el término concesión tiene al menos dos significados: como contrato propiamente dicho y como autorización o permiso. En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades de concesión que han sido tipificadas como contrato por la misma ley 80 de 1993, o por otras disposiciones legales, por ejemplo, concesión minera, concesión petrolera, concesión para la explotación de juegos de apuestas permanente, concesión de servicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional, concesión en contratos de aseo, concesión de las riberas de los ríos, concesión de servicios de radiodifusión sonora, etc.

En el segundo caso, el vocablo “concesión” dentro de un texto, incluso legal, puede significar la autorización para la realización de un determinado objeto, sin que por ello se deba concluir que la mera utilización de esa palabra constituye la tipificación de la situación respectiva como contrato. En tal sentido se puede hacer referencia a las concesiones que se otorgan por acto administrativo o por otras modalidades legales”.

Como se evidencia, la concesión goza de una doble naturaleza, erigiéndose como contrato y a la vez como autorización. Para lo que interesa al Tribunal, la concesión se analizará desde su faceta de contrato, contexto en el cual resulta pertinente tener Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 41 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla presente que el Consejo de Estado acoge la descripción normativa antes destacada, como se aprecia en el siguiente extracto37: “A ese respecto, la Ley 80 de 1993 definió en el artículo 32-4 los contratos de concesión como aquellos que celebran ‘las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden’”.

En complemento de lo anterior, también dijo esa Corporación38: “Esta definición se ajusta a la noción que presenta el Estatuto de Contratación Pública vigente para la época en que se celebró el contrato —Ley 80 de 1993—, de la cual se deduce que dicho contrato lo celebran las entidades estatales para otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un servicio público, o para encomendarle la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público.

En ambos casos, el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal (artículo 32, numeral 4°)”. De lo dicho se extrae que el contrato de concesión se estructura en función de los siguientes elementos: (i) Es suscrito por una entidad estatal y un concesionario;

(ii) Su celebración tiene por finalidad la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un servicio público, o para encomendar la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público; (iii) Las obligaciones que de ese Contrato emanan comprenden una serie 37 Consejo de Estado, Sección Cuarta.

Sentencia de 18 de julio de 2013, radicación No. 76001-23-31-000-2003- 04943-01. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 38 Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia de 28 de julio de 2011, radicación No. 25000-23-27-000-2007- 00011-01 (17161). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 42 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla de actividades que son necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por parte del Concesionario, quien asume los costos y riesgos correspondientes de la construcción y se somete a la vigilancia de la entidad estatal concedente;

(iv) La remuneración puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden. Por último, esta reseña conceptual sugiere hacer mención explícita de la previsión contenida en el primer inciso del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, según la cual “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”, de modo que, como se sintetiza en pronunciamiento del Consejo de Estado, “El régimen jurídico de los contratos estatales es el establecido en las normas civiles y comerciales, en ausencia de norma especial en la Ley 80 de 1993 y las disposiciones que la modifiquen o adicionen (artículos 13, 32 y 40) (…)”39. 8.2.

Del Contrato de Concesión VF-12-2010-02 En la demanda reformada se afirma40 que el veintitrés de diciembre de 2010 se suscribió el Contrato de Concesión VF-12-2010-02 entre el Distrito de Barranquilla y la sociedad SF Convias S.A.S., teniendo como fecha de acta de inicio el 2 de marzo de 201141. En relación con dicho Contrato, y centrando la atención en el contenido prestacional especialmente vinculado al asunto litigado, explica la Convocante que el 14 de junio de 2013 se suscribió el Otrosí No. 1, a través del cual se modificó la cláusula 12, relacionada con las apropiaciones presupuestales asociadas a la remuneración de la Concesionaria, “únicamente para sustituir el soporte presupuestal de las vigencias futuras comprometidas”42.

Frente a esta misma cláusula 12, menciona Convias que fue, de nuevo, objeto de ajuste a través de Otrosí No. 3, “mediante el cual se modificó (…) en 39 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. 13 de mayo de 2021, radicación número: 11001-03-06-000- 2020-00212-00(2456). C.P. Álvaro Namén Vargas. 40 Hecho primero de la demanda reformada, en el que el convocante cita el extracto pertinente del objeto: “el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la Ley 105 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, el Concesionario realice por su cuenta y riesgo los estudios y diseños definitivos, financiación, gestión social, predial y ambiental, construcción, rehabilitación, administración, operación y mantenimiento del Corredor de Carga y Acceso Portuario del Distrito de Barranquilla, y el saneamiento básico del Caño de la Ahuyama entre el puente Alberto Pumarejo y la carrera 38 (Avenida de los Estudiantes).

Así mismo, el Concesionario ejecutará las obras para redes necesarias para el traslado de las redes y/o accesorios de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con el alcance establecido en los Apéndices del presente Contrato” (el “Contrato de Concesión”)”. 41 Hecho segundo de la demanda reformada. 42 Hecho cuarto de la demanda reformada.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 43 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla relación única y exclusivamente con la tasa, aclarando que el DTF +5% es una tasa efectiva anual”43 (la negrilla no es del texto original).

Así mismo, en el capítulo fáctico de la demanda reformada, se indicó lo siguiente a manera de síntesis: “SEXTO: De la Cláusula 12 del Contrato de Concesión (modificada mediante Otrosí No. 1 y 3) se desprende claramente que: (i) las vigencias futuras serán pagadas al Concesionario de forma anualizada; (ii) los derechos sobre la contraprestación portuaria fueron cedidos por el Distrito de manera irrevocable a Convias hasta por los montos de las vigencias futuras;

(iii) el Distrito tiene la obligación de completar el valor de la respectiva vigencia futura cuando las contraprestaciones portuarias no sean suficientes para el pago de la totalidad de la respectiva vigencia futura comprometida; (iv) si a 31 de diciembre de la respectiva vigencia el Distrito no hace el aporte faltante, se causan intereses remuneratorios a favor de Convias a una tasa efectiva anual del DTF + 5%, la cual será cancelada con recursos de su presupuesto; y (v) si al cabo de un periodo de 18 meses, el Distrito no ha pagado el faltante de la vigencia respectiva, se causan a favor de Convias intereses moratorios a la tasa máxima señalada en el Contrato de Concesión”.

Y en el hecho séptimo la Demandante cita la cláusula 38 del Contrato, a través de la cual se fijaron los intereses de mora que se causarían con ocasión de atrasos de esa estirpe en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias a cargo del Distrito. El Distrito, a través de su contestación a la demanda reformada, se refirió a los hechos que vienen de referenciarse, e indicó que los presentados como ordinales primero y segundo eran ciertos.

En sus palabras: “FRENTE AL HECHO PRIMERO DE LA DEMANDA REFORMADA: ESTE HECHO ES CIERTO. Hace parte del acervo probatorio, existiendo claridad en la existencia del contrato. En todo caso, al revisar las pretensiones de la demanda, se observa que este hecho no tiene incidencia en aquellas, por lo que es irrelevante para la litis. Tampoco con este hecho se prueba que existen fundamentos probatorios, fácticos y normativos que ameriten la prosperidad de las pretensiones del libelo accionante.

(…) 43 Hecho quinto de la demanda reformada. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 44 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla FRENTE AL HECHO SEGUNDO DE LA DEMANDA REFORMADA: ESTE HECHO ES CIERTO. Hace parte del acervo probatorio, existiendo claridad en la existencia del contrato.

En todo caso, al revisar las pretensiones de la demanda, se observa que este hecho no tiene incidencia en aquellas, por lo que es irrelevante para la litis. Tampoco con este hecho se prueba que existen fundamentos probatorios, fácticos y normativos que ameriten la prosperidad de las pretensiones del libelo accionante.” Sin embargo, frente a los hechos tercero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, esto es, aquellos que refieren directamente a la cláusula 12 del Contrato, sus otrosíes y la cláusula 38 concerniente a los intereses moratorios aplicables a las obligaciones dinerarias, el Convocado dijo que tales hechos no le constaban y que debían ser probados a lo largo del proceso.

Así las cosas, sea lo primero advertir que sobre la celebración del Contrato y su fecha de inicio no hay debate entre las Partes. Como ya se expuso, el Distrito de Barranquilla no cuestiona que el Contrato de Concesión VF-12-2010-02 fue celebrado el 23 de diciembre de 2010, y que su acta de inicio data del 2 de marzo de 201144. Así mismo, en los alegatos de conclusión de las Partes y en el concepto del Ministerio Público no se evidencia algún tipo de pugna o cuestionamiento frente a ello, a más de haber sido arrimada copia del documento de la existencia del referido Contrato de Concesión -a folio 35 de la carpeta número 3 de pruebas- por lo que ambos hechos se tendrán por probados, abriendo paso, en consecuencia, a la primera pretensión declarativa de la demanda reformada, llamada a prosperar; así se decretará. A manera de contexto general, el Tribunal estima oportuno referenciar algunos elementos del contenido contractual que ambientan la adecuada caracterización jurídica del vínculo formalizado entre las Partes, en la que se enmarca el aspecto puntual del ámbito obligacional acerca del cual se decide en esta providencia. La cláusula 2 del Contrato, alusiva al “OBJETO” del mismo, después de referenciar algunos “CONSIDERANDOS” y algunas “DEFINICIONES”, lo describe con amplitud: 44 En efecto, el hecho primero de la demanda reformada dice, en lo pertinente, lo siguiente: “El 23 de diciembre de 2010, el Distrito y Convias suscribieron el Contrato de Concesión No. VF-12-2010-02 cuyo objeto es (…)” y, a su turno, el hecho segundo de la demanda reformada indica: “El acta de Inicio del Contrato de Concesión fue suscrita el 2 de marzo de 2011, dándose así inicio a la ejecución del Contrato de Concesión” (folio 16 del Cuaderno Principal, páginas 8 y 9 del archivo PDF).

En la contestación a la demanda reformada, el Distrito de Barranquilla da por ciertos estos dos hechos (folio 23 del Cuaderno Principal, páginas 11 y 12 del archivo PDF). Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 45 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla “El objeto del presente Contrato de Concesión es el otorgamiento de una Concesión para que de conformidad con lo previsto en el numeral 4° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, la ley 105 de 1993, la ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008, el Concesionario realice por su cuenta y riesgo los estudios y diseños definitivos, financiación, gestión social, predial y ambiental, construcción, rehabilitación, administración, operación y mantenimiento del Corredor de Carga y Acceso Portuario del Distrito de Barranquilla, y el saneamiento básico del Caño de la Ahuyama entre el puente Alberto Pumarejo y la carrera 38 (Avenida de los Estudiantes).

Así mismo, el Concesionario ejecutará las Obras para Redes necesarias para el traslado de las redes y/o accesorios de servicios públicos domiciliarios, de acuerdo con el alcance establecido en los Apéndices del presente Contrato. Durante el plazo del Contrato de Concesión, el Concesionario cumplirá con las obligaciones relacionadas, directa e indirectamente con las Labores Ambientales y de Gestión Social, Labores de Gestión Predial y Adquisición de Predios y Obras para Demoliciones.

Adicionalmente, el Concesionario deberá ejecutar las Obras y Labores de Operación y Mantenimiento una vez terminada la Etapa de Construcción e iniciada la Etapa de Operación y Mantenimiento. La contraprestación del Concesionario por la ejecución del presente Contrato consistirá en la remuneración señalada en este Contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el CAPÍTULO 7 del presente Contrato.

La ejecución del presente Contrato se ejecutará en los plazos señalados en la CLAUSULA 5 en lo dispuesto para: i) las Obras de Construcción, cumpliendo plenamente el Concesionario con lo previsto en las Especificaciones Generales de Construcción -Apéndice A-, las Especificaciones Particulares de Construcción y Parámetros de Diseño -Apéndice B- y los demás documentos que hacen parte de este Contrato de Concesión, y ii) las Obras y Labores de Operación y Mantenimiento -Apéndice C-, cumpliendo plenamente con lo previsto en las Especificaciones Generales de Construcción, las Especificaciones Particulares de Operación y Mantenimiento y los demás documentos que hacen parte de este Contrato de Concesión, siendo que las obligaciones que se generen del presente Contrato serán de resultado y estarán para su cumplimiento a cargo única y exclusivamente del Concesionario de conformidad con lo previsto en este Contrato.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 46 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla El alcance físico del Proyecto aparece indicado en los Apéndices A, B, C y E del presente Contrato, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones contenidas en los demás documentos que integran este Contrato” (las negrillas no son del texto original).

La cláusula 6 relaciona las principales obligaciones radicadas en cabeza del Concesionario, varias de las cuales se transcriben a continuación para efectos de mostrar una visión panorámica del contenido prestacional a cargo de Convias, y la indudable caracterización del Contrato como de tracto sucesivo o ejecución diferida, a la que ya se refirió el Tribunal páginas atrás: “CLAUSULA

6. OBLIGACIONES PRINCIPALES DEL CONCESIONARIO. El Concesionario será responsable por la ejecución de las Obras de Construcción Contratadas, de las Obras para Redes, de las Obras y Labores de Operación y Mantenimiento, así como de las Labores Ambientales y de Gestión Social, de las Labores para Compra de Predios, Demoliciones y de Gestión Predial, de conformidad con lo previsto en este Contrato y en sus Apéndices.

Para tales efectos, deberá realizar todas las acciones tendientes al cabal cumplimiento de este Contrato y en particular tendrá a su cargo las siguientes obligaciones, sin perjuicio de las demás obligaciones del Concesionario asignadas en el presente Contrato, en sus Apéndices y en el Pliego de Condiciones, además de las contenidas en las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables, o las que se desprendan de su naturaleza; por tanto el Concesionario estará obligado de manera autónoma e independiente al Distrito a: a) Cumplir cabalmente y en los plazos previstos con las obligaciones a su cargo durante la Etapa de Preconstrucción y la Etapa Preliminar. b) Ajustes y/o realización completa y suficiente de los Diseños que se requieran para la posterior construcción de las Obras de Construcción Contratadas en los términos y bajo las condiciones previstas en este Contrato y sus Apéndices.

(…) d) Obtener la financiación necesaria y suficiente para el desarrollo del Proyecto. (…) Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 47 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla f) Adelantar las Obras de Construcción Contratadas de conformidad con lo previsto en este Contrato y sus Apéndices para lo cual deberá regirse en cuanto a tiempos de ejecución, calidades de las obras, disponibilidad de equipos y de personal y en general todos los aspectos técnicos, jurídicos y financieros por lo dispuesto en el presente Contrato y sus Apéndices. g) Ejecutar las Obras para Redes de conformidad con lo previsto en este Contrato y sus apéndices. h) Adelantar las actividades correspondientes a las Obras y Labores de Operación y Mantenimiento de conformidad con lo previsto en este Contrato, especialmente en el Apéndice C, manteniendo durante toda la Etapa de Operación y Mantenimiento las Especificaciones Particulares de Construcción y Parámetros de Diseño para las obras realizadas durante la Etapa de Construcción. (…) j) Mantener todos los equipos, materiales y el personal que necesite para la ejecución de las obras y actividades correspondientes al objeto contratado.

(…) l) Entregar a satisfacción del Interventor y del Distrito las obras ejecutadas y responder por su calidad y estabilidad en los términos previstos en este Contrato. m) Ejecutar las Labores Ambientales y de Gestión Social para cumplir total y cabalmente con las obligaciones contenidas en el Apéndice D de este Contrato y en la normatividad vigente durante la ejecución del Contrato. n) Ejecutar las Labores de Compra de Predios, Demoliciones y Gestión Predial, adelantando las acciones necesarias y suficientes para dar cumplimiento al plan de gestión predial con el fin de cumplir las obligaciones depositadas en el Apéndice F. o) Suscribir las diversas actas previstas en este Contrato y sus Apéndices conjuntamente con el funcionario que el Distrito designe y/o con el Interventor de acuerdo con lo previsto en este Contrato y sus Apéndices.

(…) Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 48 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla z) Entregar al Distrito antes de finalizar la Etapa de Preconstrucción un cronograma detallado de la ejecución de las Obras para Redes de conformidad con los Hitos y obligaciones previsto en el presente Contrato.

(…) cc) Mantener indemne al Distrito, por daños ocasionados a terceros por la ejecución del presente Contrato. Parágrafo. No obstante la especificación de las obligaciones a cargo del Concesionario para cada una de las Etapas en que se encuentra dividido el presente Contrato de Concesión, el Concesionario se obliga para con el Distrito a realizar y ejecutar de manera armónica y completa, todas y cada una de las Etapas en que se encuentra dividido el presente Contrato, con la observancia plena de todas y cada una de las Obligaciones derivadas del mismo”45.

Y, a su turno, de las principales obligaciones radicadas en cabeza del Distrito se ocupa la cláusula 7, de la que se extrae la siguiente mención: “CLAUSULA

7. OBLIGACIONES PRINCIPALES DEL DISTRITO. Además de las previstas en otras Cláusulas del presente Contrato o en sus Apéndices o de las que se desprendan de su naturaleza, serán obligaciones del Distrito, las siguientes: a) El Distrito tendrá como obligación con ocasión del presente Contrato de Concesión, efectuar los aportes a que se compromete en el presente Contrato de Concesión. b) El Distrito tendrá como obligación la ejecución de las Obras de Construcción Condicionadas de conformidad con lo previsto en este Contrato y sus Apéndices.

Estas obras, podrán ser ejecutadas por el Concesionario, en el caso en que se llegue a un acuerdo previo con el Distrito. En el caso en que no se llegue a un acuerdo con el Distrito, para le ejecución de las obras de Construcción Condicionadas, es responsabilidad también del Distrito hacer la entrega de estas obras, dentro del plazo establecido en el presente Contrato, para que el 45 Páginas 43 a 47 del Contrato de Concesión VF-12-2010-02 del 23 de diciembre de 2010.

Ninguno de los otrosíes o el acuerdo de pago del 16 de septiembre de 2022 modificaron el contenido de esta cláusula. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 49 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Concesionario adelante las actividades correspondientes a las Obras y Labores de Operación y Mantenimiento de conformidad con lo previsto en este Contrato”46.

A partir de las anteriores reseñas, y sin perjuicio de otras que posteriormente hará el Tribunal al acometer el punto central de la controversia -la existencia, o no, de la obligación dineraria reclamada, cuestión en la que serán especialmente relevantes las cláusulas 12 y 38 del Contrato-, es posible afirmar que el convenio celebrado entre las Partes, hoy extremos procesales, cumple con los elementos esbozados por la normatividad y la jurisprudencia como determinantes de la existencia de un contrato de concesión, por cuanto: - Fue suscrito entre el Distrito de Barranquilla, una entidad pública, y el Concesionario SF CONVIAS S.A.S., una sociedad comercial regida por las normas de derecho privado. - Tiene por objeto la construcción, operación, explotación, organización y gestión total del Corredor de Carga y Acceso Portuario del Distrito de Barranquilla, así como de aquellas obras que permitan su adecuado funcionamiento.

Además, incluye el saneamiento básico del Caño de la Ahuyama demarcado geográficamente entre el puente Alberto Pumarejo y la carrera 38 (Avenida de los Estudiantes). En este sentido, el objeto del Contrato atañe no sólo a la actividad portuaria de la ciudad de Barranquilla -específicamente a su puerto de servicio público-47, sino a la infraestructura para el transporte terrestre que permite la circulación de mercancías desde y hacia la ciudad. - Las obligaciones contenidas en el Contrato comprenden actividades que son indispensables para la adecuada ejecución del objeto contractual por parte del Concesionario, asumiendo éste los costos y riesgos correspondientes mientras se somete a la vigilancia del Distrito de Barranquilla.

En particular, Convias asume, por su cuenta y riesgo, la construcción y conservación del Corredor de Carga y Acceso Portuario del Distrito de Barranquilla y el saneamiento básico en el área descrita en la cláusula segunda del Contrato de Concesión; la ejecución de las Obras para Redes necesarias para el traslado de las redes y/o accesorios de servicios públicos 46 Páginas 47 a 48 del Contrato de Concesión VF-12-2010-02 del 23 de diciembre de 2010.

Ninguno de los otrosíes o el acuerdo de pago del 16 de septiembre de 2022 modificaron el contenido de esta cláusula. 47 Téngase en cuenta la definición que realiza el numeral 15 del artículo 5 de la ley 1 de 1991: “5.15. Puerto de servicio público. Es aquel en donde se prestan servicios a todos quienes están dispuestos a someterse a las tarifas y condiciones de operaciones”.

Y en complemento, la mención del inciso segundo del artículo primero de la citada ley: “[l]a creación, el mantenimiento y el funcionamiento continuo y eficiente de los puertos, dentro de las condiciones previstas en esta Ley, son de interés público”. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 50 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla domiciliarios; la ejecución de las obligaciones relacionadas directa e indirectamente con las Labores Ambientales y de Gestión Social, Labores de Gestión Predial y Adquisición de Predios y Obras para Demoliciones, y; el Concesionario deberá ejecutar las Obras y Labores de Operación y Mantenimiento una vez terminada la Etapa de Construcción e iniciada la Etapa de Operación y Mantenimiento. - Como contraprestación, Convias habría de percibir una remuneración que consiste “en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.

En el presente caso, a la Sociedad Convocante corresponde una remuneración que consiste en la Contraprestación Portuaria -que es objeto de cesión por parte del Distrito a la Concesionaria-, respaldada -y complementada si fuere el caso- con las Vigencias Futuras Excepcionales previstas para el efecto, todo de conformidad con lo dispuesto en las cláusulas 11 y 12 del Contrato, a cuyo contenido detallado -en especial de la 12, con sus respectivas modificaciones- se referirá el Tribunal en acápite posterior del Laudo.

En suma, fuera de discusión está que el negocio jurídico celebrado entre el Distrito de Barranquilla y la sociedad SF Convias corresponde plenamente al Contrato de Concesión descrito en el numeral 4o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; se trata, sin duda, de un contrato estatal, de tracto sucesivo, que en virtud de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 debe ser objeto de liquidación, tal como efectivamente lo tuvo en cuenta el Tribunal al estudiar la excepción de caducidad de la acción contractual alegada por el Distrito.

Y considerando que el clausulado inicial tuvo modificaciones incorporadas a través de sendos Otrosíes, el Tribunal advierte que el objeto del Contrato se mantuvo incólume y que las modificaciones introducidas al negocio jurídico se ajustaron a los parámetros jurídicos aplicables en esa materia; de hecho, las Partes no cuestionan la existencia y validez de los acuerdos modificatorios.

9. EL RÉGIMEN DE INTERESES EN LAS OBLIGACIONES DINERARIAS: MARCO CONCEPTUAL DE REFERENCIA Y ANÁLISIS SOBRE LA EXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DINERARIA POR CONCEPTO DE INTERESES RECLAMADA EN ESTE PROCESO ARBITRAL 9.1. Régimen legal (en abstracto) en materia de intereses Al amparo de la remisión normativa ya reseñada a la aplicación de las disposiciones comerciales y civiles pertinentes de que trata el primer inciso del artículo 13 de la Ley Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 51 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla 80 de 1993, debe el Tribunal considerar lo atinente al régimen legal general relativo a las obligaciones de dinero, en punto específico a la causación, o no, de intereses en aquella categoría principalísima de los derechos personales.

En este orden de ideas, resulta aconsejable comenzar señalando que en el amplio catálogo de clases de obligaciones expresamente reconocidas, con nomenclatura propia, en el Código Civil48, las obligaciones de dinero no tienen registro con esas características, lo que no excluye aceptar que bien puede admitirse que están comprendidas dentro de las de género49 -por oposición a las de especie o cuerpo cierto-, y que fuera de duda está su elocuente importancia por la indiscutible frecuencia con que se presentan en el tráfico jurídico.

Como pronto se verá, el régimen legal de las obligaciones de dinero termina conformándose por disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio -incluidas normas complementarias como la Ley 45 de 1990-, algunas de ellas ubicadas en la regulación del contrato de mutuo pero que se estima aplicables a aquella categoría -dinero, en general-, otras insertas en apartados propios de las obligaciones -también en general-; en ese contexto, la ausencia de una regulación legal integral y sistemática de las obligaciones de dinero ha favorecido el aporte jurisprudencial en múltiples tópicos de la aludida regulación. Es sabido que el contenido prestacional de la obligación dineraria está determinado, en lo principal, por el valor del capital adeudado, con virtualidad para añadir, según las circunstancias fácticas y jurídicas lo proyecten, un componente por conceptos de intereses, entendidos estos como los réditos que aquél produce, por manera que, desde la perspectiva jurídica propia de las cosas o bienes, los intereses corresponden a los frutos civiles del capital.

Desde lo conceptual, de las a su vez diversas clases de intereses suelen destacarse por su importancia de cara a los escenarios jurídicos, los llamados compensatorios -o de plazo50- y los moratorios, que se asocian a los distintos momentos de la vida de la obligación -simple exigibilidad, contrastada con la mora-, y los corrientes -bancario corriente, en comercial-, convencionales y legales, que se vinculan al origen de su fijación51. 48 Civiles y naturales, condicionales y modales, a plazo, alternativas y facultativas, solidarias (y conjuntas), divisibles e indivisibles. 49 Artículos 1565 a 1567 del Código Civil. 50 Nominación alterna, no del todo precisa pues tal categoría de intereses también tiene cabida en obligaciones puras y simples, por oposición a las sujetas a plazo. 51 Las diversas clases aludidas tienen, en general, reconocimiento y aplicación en materia civil y comercial, sin perjuicio de no perder de vista que los intereses legales mercantiles teóricamente desaparecieron, al menos en lo Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 52 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla En lo esencial, los intereses compensatorios se conciben para el tramo de la obligación comprendido desde su nacimiento -y exigibilidad- hasta el momento de la mora, si es que ella se produce, al paso que los moratorios, como se sigue de su sola nomenclatura, abarcan el período que inicia desde la mora -si ella se produce- hasta la extinción misma de la obligación. Por su lado, los intereses corrientes se refieren a los que son usuales en el mercado -de capitales- en un momento determinado, por oposición a los convencionales, vale decir, los pactados o estipulados por las partes -deudor y acreedor- y a los legales, entendidos como aquellos consagrados directamente en la ley.

Con independencia de la diversidad de los términos de aproximación normativa a este respecto, las categorías que vienen mencionándose están consagradas en los artículos 1617, 2229, 2231 y 2232 del Código Civil, 884 del Código de Comercio, y 65 de la Ley 45 de 199052. Ya desde la perspectiva de puntualización acerca de la efectiva causación, o no, de intereses en una obligación de dinero, el criterio rector de referencia se focaliza en la consideración según la cual puede decirse que, como regla general53, los intereses remuneratorios no se presumen, mientras que los moratorios sí, lo que significa que los primeros pueden no causarse o deberse si no media convenio de las partes o disposición legal específica en contrario, al paso que los segundos se causan o deben automáticamente por el hecho jurídico de la mora -si ella se presenta-, sin necesidad de estipulación de las partes, aunque nada excluye que medie pacto sobre el particular.

Y en cuanto a la tasa de los intereses, para los casos en que se causen o deban según lo dicho, habrán de prevalecer los convencionales -cuando los hay-, desde luego dentro los límites normativamente establecidos -artículos 2231 y 1601 del Código Civil y 884 del Código de Comercio-, y a falta de estos, los corrientes o los legales, con el ajuste que corresponda según la materia civil o comercial conforme se mencionó en renglones precedentes54.

Conviene referenciar, dada la estructura del petitum de la demanda, el contenido normativo que suele invocarse en la teoría de las obligaciones dinerarias en punto a la formal -aunque lo que se afirma no sea estrictamente cierto-, con la derogatoria expresa del artículo 883 del Código de Comercio. 52 Aunque, como ya se dijo, el artículo 883 del Código de Comercio, alusivo al interés legal comercial, fue expresamente derogado por el artículo 99 de la Ley 45 de 1990; a tal clase de intereses se refieren preceptos tan relevantes como el 1163 del mismo Código de Comercio. 53 Aunque no exenta de excepciones, con algunas variantes, aplica en materia civil y comercial. 54 Este tratamiento legal aparece ilustrado en conocida sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 28 de noviembre de 1989 (M.P. Rafael Romero Sierra), invocada en providencias posteriores como la sentencia de la misma Sala Civil de la Corte STC12891 de 23 de septiembre de 2019 (M.P. Luis Alonso Rico) y la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 4 de septiembre de 2023, Radicación No. 67.752 (C.P. María Adriana Marín).

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 53 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla figura del anatocismo -en general, causación de intereses sobre intereses-, que tiene prohibición legal expresa, inequívoca y absoluta en materia civil (artículo 2235 del Código ídem), admisible en algún grado, aunque con enfoque restrictivo como regla general, en la órbita mercantil (artículo 886 del Código de Comercio).

Así, al paso que el artículo 2235 del Código Civil señala tajantemente que “Se prohíbe estipular intereses de intereses”, el artículo 886 del Código de Comercio prevé que “Los intereses pendientes no producirán intereses sino desde la fecha de la demanda judicial del acreedor, o por acuerdo posterior al vencimiento, siempre que en uno y otro caso se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos”.

En este tópico específico de la cuestión ha de tenerse en cuenta que, conforme lo puntualiza la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la posibilidad jurídica de causar intereses sobre intereses tiene eventual cabida únicamente en tratándose de los remuneratorios o compensatorios, no de los moratorios; en palabras de la Alta Corporación, aludiendo directamente al alcance del citado artículo 886 del Código de Comercio: “Captada en estos términos la norma, los intereses moratorios no pueden generar nuevos intereses.

Sólo los remuneratorios. No de otra forma puede entenderse el precepto, porque con absoluta claridad y precisión, preceptúa que los pendientes ‘no producirán intereses’, vinculando a la producción del dinero y no a la mora, la causa primaria, genuina e indiscutible de su generación, concibiéndolos como frutos o productos del dinero y no como sanción de la mora”55 (negrilla fuera de texto).

Y, adicionalmente, tiene relevancia que el Consejo de Estado ha sostenido, al menos como orientación general, que la preceptiva del mencionado artículo 886 “resulta incompatible con la contratación estatal”56. A lo que se ha dicho hay que añadir, necesariamente, la referencia que en la materia que ocupa la atención trae el artículo 4o. de la Ley 80 de 1993, que a la luz de los derechos y deberes de las entidades estatales en punto a adoptar las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución de los contratos las condiciones técnicas, económicas y financieras de los mismos, termina indicando que “en caso de no haberse pactado intereses moratorios [así no ocurre en el asunto sub- lite], se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

En otro frente del tema que ocupa la atención, para el Tribunal tiene pertinencia considerar, de nuevo de cara a la estructura del petitum de la demanda, la regulación 55 En este punto, ilustra el estudio plasmado en la Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia No. 14171-01 de fecha 27 de agosto de 2008. 56 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 30 de octubre de 2020 (64239).

C.P. Ramiro Pazos Guerrero. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 54 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla legal aplicable en punto a la imputación a capital o a intereses, según correspondiere, en eventos de abonos a la obligación dineraria integralmente considerada, cuestión que tiene un hilo conductor uniforme que ilustra sobre los conceptos ínsitos en la aludida regulación. En esta línea argumentativa se observa que como criterio normativo rector, desde la perspectiva de las reglas generales del pago como causal de extinción de las obligaciones, el artículo 1653 indica en su inciso primero que “Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital”, acorde con lo cual, agrega el segundo inciso, “Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados”.

Con una aproximación formal diferente, pero con orientación conceptual similar en la vía de privilegiar la voluntad de las partes, en sendas referencias de previsiones sobre el contrato de mutuo de dinero57, el artículo 2234 del Código Civil contempla que “Si se han estipulado intereses, y el mutuante ha dado carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses, se presumirán pagados”, y el inciso segundo del artículo 1163 del Código de Comercio advierte que “Salvo reserva expresa, el documento de recibo de los intereses correspondientes a un período de pago hará presumir que se han pagado los anteriores”.

Con los parámetros legales recién referidos deberá el Tribunal acometer el estudio del caso concreto bajo examen, vinculado a la obligación de dinero consagrada en el Contrato de Concesión VF-12-2010-02 sobre el que versa la contienda arbitral. 9.2. Recapitulación de las estipulaciones contractuales relativas a las obligaciones dinerarias acordadas a cargo del Concedente El tema central sobre el que gira la demanda formulada por Convias versa, como se ha indicado reiteradamente, en el presunto incumplimiento del Contrato por parte del Distrito de Barranquilla en lo que respecta al pago, en el tiempo y forma acordados, de las prestación económica -dineraria- a su cargo, situación que debería derivar, según lo expresa el Demandante, en el cobro de los intereses remuneratorios y moratorios pretendidos, causados por el no cumplimiento adecuado y oportuno de la prestación económica constitutiva de la remuneración de la Concesionaria. 57 Es usual admitir que la regulación sobre el contrato de mutuo, cuya expresión más elocuente es el mutuo de dinero, aplican en relación con las obligaciones dinerarias en general, máxime cuando no ha hay ni el Estatuto Civil, ni en el Mercantil, una regulación integral y sistemática de tal categoría de obligaciones.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 55 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Tal y como ya lo advirtió el Tribunal en líneas precedentes, y es apenas natural, el Contrato reguló expresamente el tema concerniente a la remuneración del Concesionario, su causación, la determinación de su monto y la forma de pago58.

A sabiendas de que entre las obligaciones a cargo del Distrito está la de “a) … efectuar los aportes a que se compromete en el presente contrato de Concesión”59, la cláusula 10 se refiere al “VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO”, de cuantía indeterminada “pero determinable en la medida en que se pague al CONCESIONARIO el ingreso esperado que ofertó en su propuesta”, a lo que se agrega en la estipulación inmediatamente siguiente -la cláusula 11, “VALOR EFECTIVO DEL CONTRATO”- la expresa mención de que “el valor efectivo a pagar al Concesionario será el que resulte de la aplicación puntual y rigurosa de la remuneración prevista en este Contrato”.

Y está dicho que en la cláusula 12 del Contrato se ubica el eje central del contenido prestacional económico a cargo del Distrito. Originalmente, el texto de la referida cláusula fue del siguiente tenor: “CLÁUSULA

12. APROPIACIONES PRESUPUESTALES Para atender las obligaciones derivadas de este Contrato, el Distrito cuenta con autorización para comprometer las Vigencias Futuras Excepcionales: Año Valor 2011 $ 3.098.989.886 2012 $ 3.533.817.068 2013 $ 5.981.432.316 2014 $ 6.230.438.556 2015 $ 6.493.315.856 2016 $ 6.770.837.156 2017 $ 7.063.818.376 2018 $ 7.373.121.216 2019 $ 7.699.655.676 2020 $ 8.044.381.736 2021 $ 8.408.313.416 2022 $ 8.743.344.876 58 La cláusula 13, tras informar sobre el “INGRESO ESPERADO”, mencionando la cifra de $212.406.137.622 -pesos constantes de julio de 2010-, señala que “La aplicación estricta del contenido de la presente CLÁUSULA remunera completamente las obligaciones prestadas por el Concesionario (…)”. 59 Cláusula 7.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 56 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla 2023 $ 9.047.764.876 2024 $ 9.475.977.416 2025 $ 9.922.794.876 2026 $ 10.400.054.316 2027 $ 10.903.906.056 2028 $ 11.130.683.656 2029 $ 11.692.248.856 2030 $ 12.285.105.176 Nota: Los valores anteriores se encuentran expresados en pesos constantes de julio de 2010 Para el pago de cada Vigencia, se deberán actualizar los valores de acuerdo con la siguiente fórmula: Donde, Vigenciak,n Es la vigencia anual “k” que se deberá pagar en el mes n Vigenciak,0 Es la vigencia anual “k” que se deberá pagar a precios constantes de 31 de julio de 2010 IPCn Es el Índice de precios al Consumidor certificado por el DANE para el mes anterior al mes “n” IPC0 Es el Índice de precios al Consumidor certificado por el DANE para julio de 2010.

Las vigencias citadas serán pagadas de la forma anualizada. En los términos y para los efectos de que trata el artículo 1959 y siguientes del código civil, el Distrito le cede irrevocablemente al Concesionario los Derechos sobre las Contraprestación Portuaria hasta por los montos establecidos en el presente numeral. Sin embargo, si la Contraprestación no fuera suficiente para el pago de la Vigencia establecida, el Distrito completará dichos valores.

Para esto, cinco (5) días hábiles antes del fin de año calendario, el Distrito hará́ la revisión respectiva y le reconocerá́ al Concesionario el faltante. Una vez pasado el 31 de diciembre del año correspondiente a cada vigencia, sin que el Distrito realice el aporte de la Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 57 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla misma a la Subcuenta Principal del fideicomiso del Contrato de Concesión, el Distrito deberá́ pagar sobre esta al Concesionario una tasa del DTF + 5%, la cual será́ cancelada con recursos de su presupuesto.

Si al cabo de un periodo de 18 meses no se ha cancelado la vigencia respectiva, el Concesionario podrá́ cobrar un interés de mora a la tasa máxima señalada en el presente Contrato. En virtud de la Cesión de la renta, y para efectos de su pago, se instruirá́ a los contribuyentes para que efectúen los pagos de la contraprestación portuaria en el Fideicomiso que el Distrito disponga para tal fin, al cual a su vez se le instruirá́ a los contribuyentes para que efectúe el pago de manera directa y prioritaria al CONCESIONARIO por los valores previstos en el flujo de pagos, y efectuado el pago, anualmente los saldos que por exceso queden depositados, se girarán al DISTRITO”.

Con el propósito de sustituir el soporte presupuestal de las Vigencias Futuras comprometidas para atender los pagos a realizar a Convias, las Partes suscribieron, el 14 de junio de 2013, el Otrosí No. 1 del Contrato de Concesión, en los términos que a continuación se destacan en lo pertinente, en el entendido que el contenido de la estipulación que no sufre cambios materiales no se transcribe nuevamente: “CLÁUSULA PRIMERA: MODIFIQUESE LA CLÁUSULA 12 APROPIACIONES PRESUPUESTALES DEL CONTRATO VF-12-2020-02 DE FECHA DE 23 DE DICIEMBRE DE 2010.

LA CUAL QUEDARÁ ASÍ: Las Partes acuerdan modificar la cláusula 12 del contrato, en el sentido de sustituir las Vigencias Futuras Excepcionales autorizadas por el Concejo Distrital de Barranquilla mediante Acuerdo 002 de 2010, a fin de poder continuar la ejecución del proyecto de inversión denominado “Construcción del Corredor Portuario en el Distrito de Barranquilla”, sustituyendo el soporte presupuestal del contrato de concesión VF-12- 2010-02 de fecha 23 de diciembre de 2010, comprometiendo el Distrito Vigencias Futuras Excepcionales en los siguientes años y cuantías, conforme al Acuerdo 002 de 2013 emanado del Concejo Distrital de Barranquilla D.E.I.P: Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 58 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla AÑO VALOR 2013 $ 5.981.432.316 2014 $ 6.230.438.556 2015 $ 6.493.315.856 2016 $ 6.770.837.156 2017 $ 7.063.818.376 2018 $ 7.373.121.216 2019 $ 7.699.655.676 2020 $ 8.044.381.736 2021 $ 8.408.313.416 2022 $ 8.743.344.876 2023 $ 9.047.764.876 2024 $ 9.475.977.416 2025 $ 9.922.794.876 2026 $ 10.400.054.316 2027 $ 10.903.906.056 2028 $ 11.130.683.656 2029 $ 11.692.248.856 2030 $ 12.285.105.176 TOTAL $ 157.667.194.408 Nota: Los valores anteriores se encuentran expresados en pesos constantes de julio de 2010 Para el pago de cada Vigencia, se deberán actualizar los valores de acuerdo con la siguiente fórmula: (…) CLÁUSULA SEGUNDA: EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO.

La presente modificación no afecta el equilibrio económico del contrato, tal como lo reconoce el contratista son la suscripción de este documento. Las demás disposiciones que no hayan sido modificadas mediante el presente Otro Si, continúan vigentes y su exigibilidad permanece”. Posteriormente, el 14 de enero de 2020, las Partes suscribieron el Otrosí No. 3, por medio del cual se introdujeron algunas modificaciones al Contrato, entre ellas, en lo que interesa para lo debatido en este proceso, la relativa a la aclaración de que el DTF + 5% Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 59 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla expresamente previsto la cláusula 12, correspondía a una tasa “efectiva anual” (la subraya es del texto original).

El acuerdo modificatorio, en lo que respecta a la obligación de pago en cabeza del Concedente, fue suscrito en los siguientes términos: “CLÁUSULA SEGUNDA. Modificar la Cláusula 12 del Contrato, en relación a la tasa, la cual quedará así: CLÁUSULA 12. APROPIACIONES PRESUPUESTALES. Para atender las obligaciones derivadas de este contrato, el Distrito cuenta con autorización para comprometer las Vigencias Futuras Excepcionales: Año Valor 2011 $ 3.098.989.886 2012 $ 3.533.817.068 2013 $ 5.981.432.316 2014 $ 6.230.438.556 2015 $ 6.493.315.856 2016 $ 6.770.837.156 2017 $ 7.063.818.376 2018 $ 7.373.121.216 2019 $ 7.699.655.676 2020 $ 8.044.381.736 2021 $ 8.408.313.416 2022 $ 8.743.344.876 2023 $ 9.047.764.876 2024 $ 9.475.977.416 2025 $ 9.922.794.876 2026 $ 10.400.054.316 2027 $ 10.903.906.056 2028 $ 11.130.683.656 2029 $ 11.692.248.856 2030 $ 12.285.105.176 Nota: Los valores anteriores se encuentran expresados en pesos constantes de julio de 2010.

Para el pago de cada Vigencia, se deberán actualizar los valores de acuerdo con la siguiente fórmula: Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 60 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla (…) Las vigencias citadas serán pagadas de la forma anualizada.

En los términos y para los efectos de que trata el artículo 1959 y siguientes del código civil, el Distrito le cede irrevocablemente al Concesionario los Derechos sobre las Contraprestación Portuaria hasta por los montos establecidos en el presente numeral. Sin embargo, si la Contraprestación no fuera suficiente para el pago de la Vigencia establecida, el Distrito completará dichos valores.

Para esto, cinco (5) días hábiles antes del fin de año calendario, el Distrito hará la revisión respectiva y le reconocerá al Concesionario el faltante. Una vez pasado el 31 de diciembre del año correspondiente a cada vigencia, sin que el Distrito realice el aporte de la misma a la Subcuenta Principal del fideicomiso del Contrato de Concesión, el Distrito deberá pagar sobre esta al Concesionario una tasa efectiva anual del DTF + 5%, la cual será cancelada con recursos de su presupuesto.

Si al cabo de un periodo de 18 meses no se ha cancelado la vigencia respectiva, el Concesionario podrá cobrar un interés de mora a la tasa máxima señalada en el presente Contrato (la subraya es del texto) En virtud de la Cesión de la renta, y para efectos de su pago, se instruirá a los contribuyentes para que efectúen los pagos de la contraprestación portuaria en el Fideicomiso que el Distrito disponga para tal fin, al cual a su vez se le instruirá a los contribuyentes para que efectúe el pago de manera directa y prioritaria al CONCESIONARIO por los valores previstos en el flujo de pagos, y efectuado el pago, anualmente los saldos que por exceso queden depositados, se girarán al DISTRITO” (subrayado del texto original).

Adicionalmente, en la materia que ocupa la atención debe mencionarse la cláusula 38 del Contrato, que establece la tasa de interés estipulada “Para todos los casos de mora en las obligaciones de remuneración entre el Distrito y el Concesionario” (las negrillas son del texto original), así: “CLAUSULA

38. INTERESES DE MORA Para todos los casos de mora en las obligaciones de remuneración entre el Distrito y el Concesionario, se aplicará la tasa del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, más la tercera parte de dicha tasa, pero en ningún caso una tasa mayor que la máxima permitida por la ley colombiana.

Para este efecto, se utilizará la tasa certificada vigente para el día siguiente al día del vencimiento del plazo para la remuneración originalmente pactado. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 61 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Salvo estipulación en contrario contenida en otras cláusulas o documentos de este Contrato, el plazo de remuneración establecido para cualquier obligación dineraria que se genere entre las partes, como resultado de lo establecido en este Contrato, será de treinta (30) Días Calendario.

Vencido este plazo, se causarán los intereses de mora establecidos en esta cláusula” (negrilla del texto original). Por consiguiente, como consecuencia de lo pactado por las Partes en el Contrato -incluidos los ajustes y modificaciones incorporados al mismo mediante los dos Otrosíes ya reseñados-, las obligaciones dinerarias acordadas a cargo del Distrito se perfilan, en lo principal, de la siguiente manera: - A través de las Vigencias Futuras Excepcionales, el Distrito garantiza el cumplimiento de la remuneración al Concesionario, obligación que, conforme se indicó, se halla contemplada en el Contrato de Concesión, con distintas aproximaciones, en las cláusulas 7, 10, 11, 12 y 13 del mismo, y, en principio, debe satisfacerse con los recursos propios de la Contraprestación Portuaria, recaudados a través de un fideicomiso60. - El Distrito se compromete a realizar el pago de los montos expresados, correspondientes a las Vigencias Futuras Excepcionales aprobadas por el Concejo Distrital de Barranquilla, de forma anualizada, con aplicación de la fórmula de actualización establecida para el efecto. - El esquema de pagos así concebido habilita la posibilidad de ocurrencia de tres (3) escenarios diferentes: (i) que los ingresos recibidos por concepto de Contraprestación Portuaria para un año determinado fueran iguales al monto actualizado de la Vigencia Futura de ese mismo año, evento en cual se entendería satisfecho el pago respecto a esa anualidad;

(ii) que los ingresos recibidos por concepto de Contraprestación Portuaria para un año determinado fueran superiores al monto actualizado de la Vigencia Futura de ese mismo año, evento en el cual se entendería satisfecho el pago respecto a esa anualidad y se radicaría el respectivo excedente en cabeza del Concedente; y (iii) que los ingresos recibidos por concepto de Contraprestación Portuaria para un año determinado fueran inferiores al monto actualizado de la Vigencia Futura de ese mismo año, evento en el cual el Concedente debe completar el valor correspondiente. 60 Con ese propósito, se prevé que el Concedente cede al Concesionario, los derechos sobre la Contraprestación Portuaria hasta por los montos de cada una de las Vigencias Futuras Excepcionales aprobadas.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 62 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla - En relación con la última hipótesis recién descrita -faltante por cubrir a cargo del Distrito-, si el Concedente realiza el pago del valor faltante antes del 31 de diciembre del año correspondiente a cada vigencia, se entiende oportunamente satisfecho el pago respecto del monto -capital- de esa Vigencia Futura, sin que haya lugar a la causación de intereses; pero si al 31 de diciembre de la respectiva Vigencia Futura el Concedente no realiza el pago del faltante, entonces se causa la obligación de pagar, con recursos de su presupuesto, el valor que se liquide a una tasa efectiva anual del DTF + 5% sobre dicho valor faltante -capital adeudado-, de manera que, en ese evento, tiene lugar la causación de la obligación de reconocimiento y pago de intereses remuneratorios.

Y adicionalmente, si al cabo de 18 meses no se cancelare la Vigencia Futura respectiva, surge para el Concesionario el derecho a cobrar intereses de mora a la tasa máxima señalada en la cláusula 38 del Contrato. Estas obligaciones dinerarias de las que se viene hablando son las que enmarcan la reclamación patrimonial plasmada en la acción arbitral instaurada por Convias contra el Distrito, sobre cuya existencia -o no- y monto -en caso afirmativo- debe entonces pronunciarse el Tribunal. 9.3.

Posición de Convias En primer lugar, en lo que respecta a la determinación de los ingresos recibidos en el Fideicomiso de la Concesión por concepto de Contraprestación Portuaria, el Concesionario señala que, “de conformidad con la certificación del 30 de noviembre de 2022, expedida por la Fiduciaria de Occidente S.A., con corte al 31 de diciembre de diciembre de 2022 se habían recibido en el fideicomiso de la Concesión por concepto de Contraprestación Portuaria en los años 2011 a 2021 la suma total de (…) $81.485.089.503,89” 61 (hecho octavo).

En relación con la existencia de faltantes respecto del valor establecido para cada una de las Vigencias Futuras comprometidas, la Parte Convocante realiza un cotejo entre los valores que ingresaron por concepto de Contraprestación Portuaria según el referido 61 Observa el Tribunal que la certificación mencionada refleja los aportes recibidos con corte al 31 de diciembre de 2021 (y no al 31 de diciembre de 2022 como indica la Convocante).

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 63 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla certificado de la fiduciaria, con los valores actualizados de las Vigencias Futuras, lo cual deriva en la tabla expuesta en la demanda reformada -hecho décimo segundo-, a cuyo contenido detallado basta remitir62.

Así las cosas, según el sentir de la Convocante, los ingresos recibidos por concepto de Contraprestación Portuaria fueron inferiores respecto a los valores establecidos para las Vigencias Futuras comprometidas en las anualidades 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021. A su vez, en lo atinente a sobrantes, la Convocante sostiene que dado que en los años 2015, 2016 y 2019 los ingresos por concepto de Contraprestación Portuaria excedieron el valor de las Vigencias Futuras comprometidas para dichos años, las Partes acordaron imputar dichos excedentes al valor faltante de las vigencias futuras de los años 2011, 2012 y 2013.

Por lo tanto -afirma la Concesionaria-, se canceló totalmente el faltante de las vigencias futuras de los años 2011 y 2012 y una parte del faltante de la vigencia futura del año 2013 (hecho décimo sexto). En relación con el Acuerdo de Pago firmado en septiembre de 2022, en la reforma de la demanda, como se desprende de lo señalado en los hechos Nos. 16 y 17, el Convocante sostiene que, dado que el Distrito incumplió con su obligación de aportar el faltante de las vigencias futuras de los años 2011, 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, se suscribió el referido Acuerdo de Pago, en el cual: (i) se acordó imputar los excedentes de los años 2015, 2016 y 2019 al valor faltante de las Vigencias Futuras de los años 2011, 2012 y 2013 (lo que derivó en la cancelación del faltante de las vigencias de los años 2011 y 2012 y una parte de la del 2013);

(ii) el Concedente reconoció como una obligación cierta y exigible el pago a Convias de la suma de $10.484.043.411 por concepto de los faltantes de las Vigencias Futuras de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021; y (iii) se consignó que el Acuerdo de Pago no versaba sobre los intereses remuneratorios y moratorios causados sobre los faltantes.

Adicionalmente, la Convocante señala que con posterioridad a la suscripción del Acuerdo de Pago del 16 de septiembre de 2022, ambas Partes -Convias y Distrito-, teniendo en cuenta que se había acordado que realizarían mesas de trabajo para determinar el monto de los intereses causados por el faltante no pagado de las Vigencias Futuras, pactaron que el Concesionario contrataría a un tercero experto e independiente para que calculara los intereses causados -hecho 22-. 62 En relación al supuesto valor faltante para el año 2011 ($18.828.694), la Convocante precisó que no pretende cobrar intereses sobre esa suma, dado que, según afirma, se deriva de un error de la Fiduciaria (hecho décimo primero).

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 64 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Enseguida, afirma que Ernst & Young Audit S.A.S. fue la firma auditora contratada, la cual, surtidas varias reuniones en las que participaron los tres interesados (EY, Convias y el Distrito), remitió el 13 de octubre de 2022 el informe final con el cálculo de los intereses remuneratorios y moratorios adeudados por el Distrito por los faltantes de las Vigencias Futuras comprometidas de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, junto con un Excel soporte de dicho cálculo (hechos Nos. 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29).

En las alegaciones finales, el Convocante reitera lo anterior; recalca que el Acuerdo de Pago no versó sobre los intereses generados sobre los faltantes debido a la preocupación que tenían los funcionarios del Distrito frente a una eventual responsabilidad fiscal; y puntualiza que nunca estuvo en discusión que se hubieran causado intereses, pues era claro que sí se habían causado, hasta tal punto que las Partes realizarían mesas de trabajo para determinar su valor y acordar fórmulas de pago. 9.3.2.

Posición del Distrito De su lado, la Parte Convocada no presenta un valor específico respecto de las sumas que, en su consideración, ingresaron al Fideicomiso de la Concesión por concepto de Contraprestación Portuaria. Así, por ejemplo, respecto de la aseveración que hace la Parte Convocante consistente en que los ingresos recibidos en el fideicomiso por concepto de Contraprestación Portuaria durante los años 2011 a 2021 ascendieron a $81.485.089.503.,89, el Distrito sostiene que las certificaciones no dan cuenta de la mora, ni la certifican; sin embargo, el dato objetivo es que no refuta dicho valor presentando o proponiendo uno distinto.

En relación a la existencia de faltantes respecto del valor establecido para cada una de las Vigencias Futuras comprometidas, la Parte Convocada reclama que Convias no acreditó que se haya generado un faltante basado en que los ingresos por concepto de Contraprestación Portuaria no fueran suficientes. En esa línea, reitera el Distrito que las certificaciones no son prueba de la existencia de los faltantes de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021.

Adicionalmente, el Convocado se refiere a presuntas omisiones en las que habría incurrido la Concesionaria respecto de la cesión de derechos en materia de contraprestaciones portuarias, con lo cual aduce la inexistencia de prueba de los efectos jurídicos de la referida cesión. Específicamente, de manera recurrente sostiene que la Convocante estaría obligada a acreditar (i) todas las entregas de los títulos contentivos Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 65 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla de las contraprestaciones portuarias que el Distrito le hubiere entregado, así como (ii) las notificaciones que ha efectuado a las personas deudoras de las acreencias cedidas (o la aceptación de dichas personas de tales cesiones), deberes que se desprenden de lo dispuesto en los artículos 1959 y 1960 del Código Civil.

En lo que concierne al Acuerdo de Pago, el Convocado advierte que su suscripción implica que la situación relativa a la obligación de aportar el faltante de la Vigencias Futuras se encuentra saneada, conjurada, y no es objeto del litigio. Posteriormente, señala que según la cláusula cuarta del Acuerdo de Pago, el Concesionario no se reservó el derecho para reclamar los intereses respecto de las vigencias correspondientes de los años 2011, 2012, 2015, 2016 y 2019, por lo que no podría reclamarlos en sede arbitral sin atentar contra el principio de prohibición de actuar contra los actos propios. 9.3.3.

Consideraciones del Tribunal De entrada, el Tribunal estima oportuno señalar que en este apartado del Laudo se traerán a colación en forma conjunta, por la relación temática y causal que tienen, los asuntos relativos a la determinación de los ingresos recibidos por concepto de Contraprestación Portuaria y su consecuente referencia a la existencia de faltantes o sobrantes respecto al valor establecido para cada una de las Vigencias Futuras comprometidas, por un lado, y la formalización del Acuerdo de Pago suscrito por las Partes con fecha 16 de septiembre de 2022, acto jurídico de ejecución contractual de indudable relevancia en el contexto de la reclamación arbitral sobre la que se decide en esta providencia. Realizada esta aclaración, sea lo primero observar que fueron dos las certificaciones expedidas por la Fiduciaria de Occidente S.A. allegadas al expediente.

Si bien ambas fueron emitidas en la misma fecha (30 de noviembre de 2022), una se refiere a los aportes recibidos “desde el inicio del contrato y con corte al 31 de diciembre de 202163”, mientras que la otra lo hace “desde el inicio del contrato y con corte al 16 de septiembre de 2022”. El Tribunal centra la atención en la primera de dichas certificaciones, dado que corresponde al periodo sobre el cual el Concesionario reclama que existieron los faltantes y excedentes que a la postre determinan el componente económico de las obligaciones dinerarias objeto del debate arbitral. 63 Reposa en el expediente bajo la denominación “Certificación fiduciaria ingresos contraprestaciones”.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 66 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Pues bien, revisada la prueba documental allegada al expediente, encuentra el Tribunal que se trata de un documento expedido por la Fiduciaria de Occidente S.A. en calidad de administradora y vocera del Fideicomiso 4-2-1588 S.F. Convias S.A.S., por medio del cual certifica que desde enero de 2011 hasta diciembre de 2021 ingresaron al referido fideicomiso $81.485.089.503,89 por concepto de Contraprestación Portuaria.

Estima el Tribunal que la certificación allegada constituye un elemento probatorio admisible como demostrativo de los recursos que ingresaron al fideicomiso por concepto de Contraprestación Portuaria y, por ende, del valor que el Concedente le pagó a la Concesionaria, de manera oportuna, respecto a cada una de las anualidades de las que da cuenta la certificación. Tal y como ya se indicó, la cláusula 12 del Contrato estableció que en virtud de la cesión de derechos sobre la Contraprestación Portuaria y para efectos de su pago, se instruiría a los contribuyentes “para que efectúen los pagos de la contraprestación portuaria en el Fideicomiso que el Distrito disponga para tal fin” (la negrilla no es del texto original).

Adicionalmente, la cláusula 18.3 del Contrato estableció expresamente que el Concesionario “manejará a través del Fideicomiso la totalidad de recursos que reciba de parte del Distrito, así como los ingresos por concepto del recaudo de peajes” (la negrilla es del texto original), bajo la premisa según la cual en el mismo Contrato, en el apartado destinado a reseñar las “DEFINICIONES” relevantes, a numeral 1.30. se advierte que “Fideicomiso” “Es el contrato de fiducia mercantil que deberá suscribir el Concesionario para la administración y pagos que se deriven del presente Contrato (…)”.

Pone de presente el Tribunal, desde una óptica diferente, que la certificación que se reseña es clara y precisa en cuanto a la información que acredita: expresamente señala, mes a mes -desde y hasta una fecha específica-, el valor recibido “por concepto de contraprestación portuaria”. Y en añadidura de lo anterior, observa el Tribunal que la Parte Convocada no expresa mención alguna de confrontación o desacuerdo en relación con los montos de los ingresos que, según ella, le fueron girados al Concesionario por el anotado concepto de Contraprestación Portuaria64.

Para el Tribunal es claro, en línea con lo dicho, que el mecanismo fiduciario, expresamente incorporado al diseño operativo, financiero y jurídico de la concesión otorgada, tiene idoneidad para ser medio demostrativo en relación con los aspectos de la ejecución del Contrato con los que se vincula, como ocurre con la determinación de los ingresos recibidos por concepto de Contraprestación Portuaria, incluso antes de 64 En contraste, ha de indicarse que el Convocado se limita a pregonar que “las certificaciones no dan cuenta de la mora ni la certifican”, frente a lo cual considera el Tribunal que es el propio Concedente quien otorga a la certificación de la fiduciaria un alcance que no tiene y que no corresponde al que ha sido pretendido por la Convocante.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 67 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla puntualizar, como rápidamente se constatará, que las Partes -ambas- le reconocen esa idoneidad cuando, por ejemplo, lo invocan en las “CONSIDERACIONES” del Acuerdo de Pago que celebraron el 16 de septiembre de 2022, del que en párrafos posteriores, dentro de este mismo acápite, se ocupará el Tribunal.

Por lo demás, entiende el Tribunal que la determinación de los ingresos por concepto de Contraprestación Portuaria, unida a la determinación de los montos de las Vigencias Futuras comprometidas, en la forma y términos previstos en la cláusula 12 -y relacionadas- del Contrato de Concesión, permite establecer el monto de los faltantes y/o los excedentes correspondientes a cada anualidad, insumos todos determinantes a su vez del capital adeudado por el Distrito a Convias, punto central del mencionado Acuerdo de Pago de 16 de septiembre de 2022.

En efecto, obra en el plenario el documento contentivo del Acuerdo de Pago tantas veces citado, con sus tres anexos65, pieza de obvia relevancia en el asunto sub-lite, que pasa a reseñar el Tribunal. El Acuerdo de Pago, como se ha dicho repetidamente, fue suscrito por el Concedente y por el Concesionario con fecha 16 de septiembre de 2022, y en él se registran, a título de “CONSIDERACIONES”, entre otras las siguientes: - En los numerales 1 a 10 se recapitulan los antecedentes del proyecto “Concesión del Corredor Portuario”, hasta el hito temporal marcado por la adjudicación de la Licitación Pública correspondiente, que favoreció a Convias. - En los numerales 11 y 12 se alude a la celebración del Contrato de Concesión VF- 12-2010-02 y a la formalización del acta de inicio del 2 de marzo de 2011. - Los numerales 13 y 14 invocan el texto original de la cláusula 12 del Contrato, indicando que “establecía que, para atender las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión, el Distrito cuenta con autorización para comprometer las siguientes vigencias futuras excepcionales (…)” [sigue cuadro con valor para las anualidades desde 2011 hasta 2030]”. 65 El Anexo No. 1 refleja una certificación de la Fiduciaria expedida el 13 de octubre de 2021 a través de la cual acredita que a la fiducia ingresaron $81.100.502.771,89 desde el inicio del Contrato de Concesión y hasta el 30 de septiembre de 2021; el Anexo No. 2 soporta el faltante de $18.828.694 respecto a la vigencia de 2011; y el Anexo No. 3 contiene la copia de las comunicaciones que el Concesionario, previo a la suscripción del Acuerdo de Pago, le dirigió al Concedente requiriéndolo en el pago de faltantes e intereses.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 68 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla - Los numerales 15 a 18 referencian las modificaciones introducidas a la citada cláusula 12 del Contrato mediante los Otrosíes Nos. 1 y 3, “aclarando que el DTF + 5%, es una tasa efectiva anual”, e indicando lo que se “desprende” de tal estipulación, aludiendo expresamente a la causación de “intereses remuneratorios” e “intereses moratorios”; también se menciona la previsión sobre actualización de valores. - El numeral 19 puntualiza que “de conformidad con la certificación del 01 de 20 de marzo de 2022, expedida por la Fiduciaria de Occidente S.A., con corte al 31 de diciembre de 2021 se han recibido ingresos en cuantía de (…) $81.485.089.503,89, por concepto de Contraprestación Portuaria”, según relación detallada año por año. - En el numeral 20 las Partes se refieren, puntualmente, a lo que sucedió con el excedente del 2011, señalando que en dicho año el ingreso recibido a la fiducia fue por $3.520.046.744 y que la cifra esperada era de $3.224.360.442, por lo que, en consecuencia, se presentó un excedente por valor de $295.686.302.

Enseguida, precisan que la Fiduciaria de Occidente consignó al Distrito la suma de $314.514.996, originando un faltante debido a la devolución en exceso por valor de $18.828.694. Como soporte de lo anterior, remiten a “Ver Anexo 2 del presente Acuerdo”. - El numeral 21, por su lado, se refiere al Acta No. 09 del Comité Fiduciario llevado a cabo el 6 de mayo de 2016, transcribiendo una parte de ella en lo que respecta a lo allí establecido sobre los excedentes causados por Contraprestación Portuaria, en los siguientes términos: “Con relación a los excedentes por concepto de contraprestación portuaria, el Dr. Iván informa que SF Convias presentó la comunicación SF-3495 al Distrito de Barranquilla en la que informaban que los excedentes fueron aplicados al faltante de las vigencias de los años anteriores, compensación ésta que opera por ley, a lo cual las partes estuvieron de acuerdo, que siempre que hubieren excedentes se procederán a compensar las sumas que hayan quedado pendiente de vigencias anteriores”.

E inmediatamente después, en el numeral 22, se destaca que, de conformidad con lo anterior, las Partes acordaron imputar los excedentes causados en los años 2015, 2016 y 2019 a los faltantes del 2011, 2012 y 2013. - El numeral 23 contiene una especie de “liquidación” de la deuda por faltantes de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021 por valor de $10.484.043.411, suma avalada -se afirma- por “el director de la interventoría del contrato de concesión VF- 12-2010-02 (…)”.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 69 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla - En el numeral 25 se incluye una relación de comunicaciones de Convias de cobro de la deuda impagada, asociada a vigencias comprendidas entre 2012 y 2021. - En el numeral 26 Convocado y Convocante manifiestan que a la fecha de suscripción del Acuerdo -16 de septiembre de 2022-, “el Distrito no ha pagado al Concesionario el valor de los faltantes de las vigencias de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021”. - En el numeral 28, se hacen constar “que existe acuerdo entre LAS PARTES sobre las sumas adeudadas por el Distrito al Concesionario por concepto de los faltantes de las vigencias de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021”, por lo que “suscriben el presente Acuerdo, mediante el cual el Distrito se obliga a pagar al Concesionario las sumas adeudadas en los términos y condiciones previstas más adelante”. - Por último, en el numeral 30 las Partes hacen expresa manifestación en el sentido de que “respecto de los intereses que se hayan causado a cargo de EL DISTRITO y a favor de EL CONCESIONARIO, de conformidad con la Cláusula 12 del Contrato de Concesión por el no pago del faltante de las vigencias 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, las partes se comprometen a realizar mesas de trabajo que permitan determinar los valores por concepto de intereses y fórmulas de arreglo para su pago, por lo cual el Concesionario se reserva el derecho a reclamar el cobro de dichos intereses, en caso de no llegar a un acuerdo entre LAS PARTES”.

Y en el clausulado propiamente tal, el documento plasma lo que las Partes “ACUERDAN”, acápite que se transcribe a continuación en lo pertinente: “CLÁUSULA PRIMERA.- Reconocer como obligación cierta, clara, expresa y exigible, y por ende una deuda a cargo de EL DISTRITO y a favor de EL CONCESIONARIO, la suma de Diez Mil Cuatrocientos Ochenta y Cuatro millones Cuarenta y Tres Mil Cuatrocientos Once pesos M.L. ($10.484.043.411) por concepto de los faltantes de las vigencias futuras de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, valores actualizados en los términos de la cláusula 12 del contrato de concesión VF-12-2010-02 de diciembre 23 de 2010 modificado por el otrosí No. 01 y 03.

CLÁUSULA SEGUNDA. LAS PARTES acuerdan que el Distrito pagará al Concesionario la suma antes mencionada y objeto del presente acuerdo, de la siguiente manera: [sigue cuadro con forma de pago, en seis (6) cuotas, con su respectiva fecha de vencimiento, entre octubre 31 de 2022 y marzo 31 de 2023] Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 70 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla (…)

PARÁGRAFO CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en la cláusula primera, el valor objeto del presente acuerdo es aplicado al valor de los faltantes de las vigencias futuras de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021. CLÁUSULA TERCERA.- LAS PARTES renuncian, de buena fe y de manera expresa, libre y espontánea, a toda reclamación, acción judicial y/o extrajudicial, administrativa, arbitral o de cualquier índole, relacionada con las materias reguladas en este Acuerdo.

(…) CLÁUSULA CUARTA.- El presente Acuerdo de Pago no versa sobre los intereses remuneratorios y moratorios que se hayan causado sobre los faltantes de las vigencias futuras de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, razón por la cual, LAS PARTES, acuerdan llevar a cabo mesas de trabajo que permitan establecer los valores por dicho concepto y fórmulas de arreglo para su pago, reservándose EL CONCESIONARIO el derecho a reclamar judicial y/o extrajudicialmente el cobro de los intereses sobre los faltantes que se hayan generado respecto a los valores de las vigencias futuras de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, en caso de no llegar a un acuerdo entre LAS PARTES.

(…) CLÁUSULA QUINTA.- El presente Acuerdo no modifica las disposiciones contractuales contenidas en el Contrato de Concesión y sus Otrosíes, las cuales siguen teniendo plena vigencia y validez. (…) CLÁUSULA SÉPTIMA.- El presente Acuerdo se perfecciona con la suscripción del mismo por las PARTES”. Este Acuerdo de Pago, a juicio del Tribunal, funge como un importante acto jurídico que se enmarca en la ejecución del Contrato de Concesión, pues tiene por objeto central el ejercicio concertado de las Partes para puntualizar el estado preciso, después de algo más de diez (10) años de ejecución, de la principal prestación a cargo del Concedente y a favor del Concesionario mediante la verificación de la existencia de la obligación Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 71 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla dineraria vinculada a la remuneración de Convias, a partir de la verificación -también- del comportamiento real y objetivo de la Contraprestación Portuaria y su cotejo con las Vigencias Futuras Comprometidas para las anualidades materia de revisión, bases para el establecimiento de faltantes o excedentes en cada período, hasta desembocar en la existencia o no de una obligación dineraria pendiente de honrar.

Se trata, pues, de un acuerdo volitivo que en su propio contenido da cuenta, en general con nitidez, de su justificación, su sustentación objetiva y su alcance, con la utilización de una metodología también razonada, desde luego bajo la claridad de que comporta la expresión del consentimiento recíproco de Concedente y Concesionario, vinculante para ambos desde la perspectiva de sus efectos jurídicos, y diciente si se le considera como expresión de conducta contractual de uno y otro, con virtualidad para dotar de trascendencia, en ese campo, las manifestaciones plasmadas en el texto que lo recoge.

En lo que importa, especialmente, para el presente proceso, ninguna duda existe en torno a dos aspectos centrales del Acuerdo: (i) la verificación concertada de la existencia, en cabeza del Distrito y a favor de Convias, de una obligación “cierta, clara, expresa y exigible” por valor de $10.484.043.411 por concepto de los faltantes de las vigencias futuras de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, monto resultante después de aplicar las actualizaciones, ajustes y compensaciones -con excedentes- que las Partes estimaron pertinentes según lo estipulado en el Contrato; y (ii) la manifestación expresa y recíproca de que el convenio no versaba sobre los intereses remuneratorios y moratorios causados sobre el capital adeudado, cuestión respecto de la cual asumieron el compromiso de “llevar a cabo mesas de trabajo que permitan establecer los valores por dicho concepto y fórmulas de arreglo para su pago”, con explícita reserva, en cabeza del Concesionario, del derecho a presentar las reclamaciones y/o cobros, por la vía judicial y/o la extrajudicial, que estimara conducentes.

Adicionalmente, no pasa desapercibido, por un lado, que la estipulación plasmada en el parágrafo cuarto de la cláusula segunda muestra el convenio de las Partes en torno a la imputación a capital de los montos que cancelaría el Distrito en cumplimiento del Acuerdo, expresión volitiva que prevalece sobre las reglas legales supletivas eventualmente aplicables; y por el otro, que la previsión de la cláusula quinta se acompasa con el entendimiento de la unidad negocial representada en el clausulado inicial del Contrato de Concesión junto con las modificaciones incorporadas mediante Otrosíes, lo que comprende la indiscutida vigencia de la cláusula compromisoria estipulada desde el texto primigenio, con el alcance comprensivo a que ha hecho referencia el Tribunal.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 72 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Y resulta adicionalmente pertinente poner de presente, en el sentir del Tribunal, que la formalización del Acuerdo de Pago también conduce a desactivar el reproche elevado por el Distrito en relación con las presuntas omisiones en las que habría incurrido el Concesionario respecto a la cesión de derechos asociada a la Contraprestación Portuaria66, pues es indudable que la utilización de la modalidad de cesión de créditos prevista en la cláusula 12 del Contrato como mecanismo llamado a facilitar el cumplimiento de la prestación económica principal a cargo del Distrito, cualquiera que haya sido el detalle de su ejecución, ninguna interferencia produjo en la ejecución de tal prestación por concepto de la remuneración causada en favor de Convias.

El hecho concreto y objetivo es que el Acuerdo de Pago da cuenta de los ingresos recaudados por el fideicomiso por concepto de Contraprestación Portuaria y de la determinación de los excedentes o faltantes asociados a las Vigencias Futuras comprometidas, variables con base en las cuales las propias Partes fijaron, concertadamente, el monto del saldo adeudado por el Convocado a la Convocante, conforme al detallado ejercicio plasmado en el citado Acuerdo, ya reseñado a espacio por el Tribunal.

No es necesario, entonces, entrar en la consideración del reproche en cuestión, no trascendente en lo material de cara al debate propuesto conforme se ha señalado, sin que se requiera analizar los aspectos sustantivos de la figura de la cesión de créditos, cuya regulación legal básica, como es sabido, se ubica en los artículos 1959 a 1966 del Código Civil.

Ahora bien, a manera de información complementaria de contexto, el Tribunal estima pertinente evocar brevemente lo esencial de algunos sucesos posteriores a la firma del Acuerdo de Pago, en cuanto aportan datos de la conduta contractual entonces asumida por las Partes en punto a los intereses que reclamaba Convias en relación con la deuda de capital, cuya existencia y monto había sido objeto del Acuerdo en cuestión67.

En particular, quedó acreditado en el proceso que en efecto se realizaron las “mesas de trabajo” referenciadas en el Acuerdo de Pago para tratar el tema de los intereses, y que dentro de ese mecanismo involucraron la participación de la firma Ernst & Young -E&Y- como tercero contratado por Convias, con conocimiento del Distrito, para que hiciera el ejercicio de cuantificación de los intereses que quedaron por fuera del referido Acuerdo -según se vio-, con la intención de que fuera útil en el marco de las mesas de trabajo 66 En reiteradas ocasiones, desde la contestación a la demanda reformada, el Distrito califica como menester, de cara a la prosperidad de las pretensiones incoadas, que la Convocante hubiese acreditado -cosa que, según afirma, no hizo- la entrega de los títulos contentivos de las referidas Contraprestaciones y las notificaciones efectuadas a las personas deudoras de las acreencias cedidas, o en defecto de esto último, las respectivas aceptaciones de los deudores cedidos. 67 Está claro que en este proceso nada se relama por concepto de la obligación dineraria reconocida en el Acuerdo de pago, atendida por el Distrito.

La propia Convocante así lo declara en el escrito de respuesta a la contestación de la demanda radicada por el Distrito, oportunidad en la que aludió a los “Faltantes que, dicho sea de paso, ya fueron pagados en su totalidad a la Convocante” (la negrilla no es del texto original). Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 73 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla prenombradas.

Al respecto se refirieron, en términos en general uniformes, las declaraciones rendidas durante el trámite por Jorge Luis Pearson Ramírez, funcionario de Convias, y Doris Esther Torres Castillo, entonces vinculada al Distrito en el área de contabilidad: - El señor Pearson relató: “DR. LEIVA: [00:22:34] Señor Pearson, ¿si ese acuerdo de pago implicó para Convias alguna quita, alguna condonación de alguna suma por capital? SR. PEARSON: [00:22:45] Bueno, en ese acuerdo de pagos sucedió una situación particular, y es que durante tres vigencias, si no estoy mal, 2015, 2016 y 2019 hubo un superávit, es decir, los recaudos fueron superiores al valor que tenía establecido la vigencia, por lo que tenemos entendido nosotros, el derecho era aplicar ese superávit inicialmente a los intereses que la deuda seguía generando, y luego a capital.

Digamos que lo que el Concesionario cedió en ese momento, en aras de mantener la buena relación que tiene con el Distrito, es de aplicar ese superávit directamente a capital, y no a los intereses, reduciendo así la base que determina los intereses, es la única renuncia a la que tuvo derecho, a la que el Concesionario accedió. Cabe resaltar que en ese acuerdo de pago establecimos que los intereses que generaron esos faltantes, iban a ser producto de unas futuras mesas de trabajo para determinar el pago del mismo, y en eso quedamos, y en eso se ejecutó. (…) DR. LEIVA: [00:24:11] Señor Pearson, ¿si esa tarea a cargo de las partes, cómo se llevó a cabo? SR. PEARSON: [00:24:16] Bueno, para esta tarea hicimos mesas de trabajo, en una de esas mesas de trabajo decidimos incluir un tercero experto, en este caso decidimos contratar una big four llamada Ernst & Young o EY, con el fin de darle un valor de equidad a la liquidación, un tercero, que no era ni del Distrito ni del Concesionario, intervino, realizó la liquidación y nos presentó los cálculos en otra mesa de trabajo donde estuvieron los funcionarios del Distrito, estuvieron los funcionarios de la Concesión, y todos estuvimos de acuerdo con el cálculo que realizó esta big four.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 74 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla (…) DRA. SOTO: [00:37:21] Una última pregunta, bueno, otra pregunta es, ¿cómo se contrata a Ernst &; Young, y si existen actas de esas mesas y de la aceptación del Distrito de la posible deuda de intereses remuneratorios y/o moratorios, cómo fue esa contratación de la empresa Ernst & Young? SR. PEARSON: [00:37:47] Dentro de las mesas de trabajo que sostuvimos con el Distrito vimos la necesidad de contratar ese tercero independiente que hiciera esto, se les consultó con ellos, no tenemos un acta escrita de eso, pero sí se hizo una consulta con ellos, indicándole cuáles eran las entidades con las que lo podíamos hacer, de hecho, descartamos a KPMG por ser los revisores fiscales de la compañía, descartamos a Deloitte porque le llevaba procesos al Distrito, quedándonos PricewaterhouseCoopers y Ernst & Young, la contratación de esta… la realizó directamente el Concesionario, los costos los asumió el Concesionario, y se decidió tomar a EY por su trayectoria y por la experiencia que tenía en este tipo de litigio”. - La señora Torres expuso: “DR. BONIVENTO: [00:21:38] ¿Usted tiene algún conocimiento de un informe de estudio que hizo la firma Ernst and Young con relación a ese tema de los intereses de las obligaciones vinculadas a ese contrato? ¿Usted sabe algo al respecto? SRA. TORRES: [00:21:54] Sí, sí señor, tengo conocimiento, porque cuando eso se iba a hacer Convias nos puso en conocimiento que ellos iban a contratarlos como para tener cifras más ajustadas y que estuviéramos más tranquilos ambas partes.

Entonces yo estuve en dos mesas de trabajo con ellos y con los señores de Ernst and Young cuando les estaban poniendo en conocimiento todo el tema, el contrato, el otrosí, lo que se había logrado ya con el acuerdo de la suscripción para el pago del capital. Sí, todo este tema estuvo en dos mesas de trabajo. (…) SRA. TORRES: [01:05:43] Bueno, ya para esa época habíamos empezado a revisar el tema de los intereses porque se había suscrito un acuerdo de pago de los capitales que se originaron de los otros años anteriores.

Entonces Convias estaba mirando la posibilidad de que también se hiciera un acuerdo por intereses. Y empezaron a organizar reuniones nos convocaron, obviamente yo asistí pero Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 75 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla en representación digamos de la secretaría de hacienda.

Porque para el 2022 yo no era la delegada era el señor Daniel Rubio, quien también asistía a esas mesas. Entonces yo fui en representación de la secretaría de hacienda, de la doctora Lany que era la secretaria para la época, para ver todo el tema porque como les digo lo conocía, para saber qué se estaba haciendo, qué se buscaba y escucharlos y revisar el tema de lo que iba a ser la Ernst and Young”.

Sobre el trabajo realizado por E&Y en el contexto de las mesas de trabajo que se desarrollaban, ilustra el dicho de Sandra Milena Calderón Correa, funcionaria de E&Y encargada de la labor: “DR. BONIVENTO: [00:11:42] ¿Qué le puede precisar usted al Tribunal sobre qué tipo de documentos produjeron en la firma para la que usted trabaja, en desarrollo de esa labor que se les encomendó? ¿Presentaron uno o más informes, en qué fechas o épocas aproximadas, cómo se materializó el resultado de la labor? SRA. S. CALDERÓN: [00:12:05] Sí señor.

Nosotros preparamos un informe que tenía los resultados y detallaba la metodología sobre la cual hicimos estos cálculos, que básicamente el insumo fue los documentos que mencionamos anteriormente, produjimos un anexo en Excel que está todas las fórmulas y la información que nos arrojaron esas fórmulas, los resultados de los cálculos. Eso fue un informe que emitimos los primeros días octubre del 2022, fue un proyecto realmente rápido, corto.

Durante el proyecto tuvimos algunas reuniones tanto con la concesión como con las personas del Distrito, una vez la concesión aceptó nuestra propuesta de servicios para realizar el trabajo, hicimos una reunión de kickoff de inicio de proyecto tanto con la concesión como con el Distrito, participaron las dos partes donde explicamos cuál iba a ser el alcance del trabajo y la metodología. Luego hicimos nosotros los cálculos, procedimos a emitir el documento, unos resultados preliminares antes de emitir el documento final, allí también tuvimos otra reunión con las dos partes para exponerles los resultados que había arrojado nuestros cálculos.

Emitimos el informe como los primeros días de octubre y nuestro informe, los cálculos los habíamos hecho hasta el 30 de septiembre del 2022, razón por la cual, tanto la concesión como el Distrito nos solicitaron hacer una actualización o un ajuste al informe porque había un acuerdo de pago de fecha del 16 de septiembre, por lo cual no se deberían contemplar los intereses que habíamos calculado del 16 al 30 de septiembre.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 76 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Allí hicimos una aclaración al informe calculando los intereses remuneratorios y moratorios para ese periodo de tiempo y descontándolos del valor total que nos había arrojado nuestro primer cálculo.

Y esa fue como una adenda al informe que realizamos, verificando esos valores con corte al 16 de septiembre. (…) DR. BONIVENTO: [00:14:28] En esas reuniones a las que usted hizo referencia que tuvo con las partes del proceso y las mencionó a ambas, a Convias y al Distrito de Barranquilla o alcaldía de Barranquilla. ¿Podría precisarle al Tribunal si eran reuniones conjuntas con las dos partes o por separado con cada una de ellas o en ambas modalidades, qué le podría usted contar sobre esas reuniones al Tribunal? SRA. S. CALDERÓN: [00:14:51] Sí señor, tuvimos reuniones con ambas partes en lo que tuvo que ver con la presentación y explicación de nuestro trabajo estuvieron las dos partes involucradas, por supuesto en el proyecto y nuestro cliente era Convias también tuvimos algunas llamadas más para solicitar la información y demás, donde solo participó Convias pero en lo que tuvo que ver con la exposición de los resultados estuvieron las dos partes al mismo tiempo”.

Adicionalmente, reposan en el expediente varias comunicaciones que tuvieron lugar luego de la suscripción del Acuerdo de Pago. Algunas de ellas, observa el Tribunal, dan cuenta de los mensajes que involucraron al Concedente, al Concesionario y a E&Y, relacionadas con la elaboración, remisión y recepción del informe final de la firma auditora respecto al cálculo de los intereses remuneratorios y moratorios que le fue solicitado68.

A partir de la lectura de dichas comunicaciones69 se advierte, en la misma línea de lo ya mencionado, (i) que el Concesionario fue quien contrató a E&Y y asumió los costos de su labor; (ii) que ambas Partes participaron en reuniones que se llevaron 68 Reposan en el expediente bajo las siguientes denominaciones: “220919 Alcance peritaje económico EY”, “220923 Reunión Kick-off EY-Convias-Distrito”, “220923 Remisión de información para peritaje financiero”, “221005 Citación reunión revisión preliminar cálculos”, “221006 Confidencial cálculo intereses – papel de trabajo preliminar”, “221007 Confidencial cálculo intereses – Observaciones SF Convías”, “221013 Confidencial informe de resultados Convías remisión final”, “Comunicación SFC-630-2022” y “221014 Remisión informe financiero Ernst Young al Distrito”. 69 Adicional a ellas, reposa en el expediente la solicitud que Convias le elevó el 1 de diciembre de 2022 a Ernst & Young Audit S.A.S. sobre una “confirmación” de los intereses remuneratorios y moratorios causados desde el 16 de septiembre de 2022 y el 30 de septiembre de 2022 (“SFC-762-2022”) y la respuesta que recibió el 14 de diciembre de 2022 por parte de la firma auditora (“Comunicación AS-9397-22”).

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 77 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla a cabo con E&Y, previas y durante la elaboración del informe; y (iii) que E&Y remitió el informe final el 13 de octubre de 202270.

Para el Tribunal es claro que el tema asociado a los intereses del capital, cuyo monto fue concertado en el Acuerdo de Pago de septiembre de 2022, seguía latente, incluso con una aproximación, para ese entones, que sugería la tendencia de centrar la atención en la liquidación del monto o cuantía de los mismos, más que en la existencia misma de la obligación, considerando lo estipulado al respecto en el Contrato de Concesión, cuya clausula 12 -recuérdese- prevé en cabeza del Distrito la carga de determinación misma del comportamiento de la Contraprestación Portuaria y su conexión con los montos de la Vigencias Futuras previstas en el clausulado negocial.

En este tópico específico, no pasa desapercibido el testimonio de la señora Torres, quien al respecto declaró: “DR. BONIVENTO: [01:14:08] Señora Doris de mi parte tal vez solo una pregunta, le preguntó por el hecho únicamente. ¿En esas reuniones, en esas dos reuniones a las que se ha hecho referencia en septiembre y octubre del año 2022 se discutía el tema del monto de los intereses y el tema de la existencia o no de la obligación de intereses? ¿Se discutían los dos temas o solo uno de los dos, exactamente en ese contexto, qué se hablaba en esas reuniones? SRA. TORRES: [01:14:48] O sea, aquí no se discutía propiamente la obligación de los intereses porque se asumía o se entendía de que sí existía, se estaba era buscando la forma a través de las mesas de trabajo de llegar al cálculo, al valor que se consideraba eran los intereses para ver la posibilidad de un segundo acuerdo de pago sobre esos intereses una vez que el distrito terminara de pagar el capital”.

Pero lo cierto, según da cuenta el plenario, es que finalmente las conversaciones entre las Partes, rendido el informe final de E&Y, no desembocaron en planteamiento concreto alguno en cuanto al reconocimiento o no de la obligación dineraria por concepto de intereses -remuneratorios y moratorios-, ni en cuanto a su cuantía o monto, sin que se ubiquen razones objetivas determinantes en esa época de tal situación. A este respecto, la señora Torres Castillo, desde la perspectiva del Distrito, dijo no tener información específica sobre el particular, al paso que el señor Pearson Ramírez aludió a su percepción de cierta prevención -expresión que utiliza el Tribunal- en los funcionarios del Distrito -funcionarios públicos- de cara a un eventual escenario de reconocimiento de la obligación, dada la naturaleza puntual del contenido prestacional de la misma, que 70 Se remitió a los siguientes correos electrónicos: gerencia@convias.co, danielrubiomejia88@gmail.com, daf@convias.co, nuribe@castroleiva.com, dtorres@barranquilla.gov.co Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 78 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla involucraba incluso intereses moratorios, con lo que ello comporta por razón de la naturaleza resarcitoria que los vincula a un incumplimiento precedente.

Sobre este tópico de lo acontecido, entonces, cabe destacar los siguientes apartes de las declaraciones recibidas: - Al decir de la señora Torres Castillo: “DR. BONIVENTO: [00:22:51] ¿Y usted sabe qué pasó con ese informe, si eso tuvo algún desarrollo posterior, si fue tenido en cuenta o no por las partes? ¿Sabe usted algo de qué pasó a la postre con…con el contenido de ese informe? SRA. TORRES: [00:23:05] A mediados de octubre más o menos que fue cuando ya terminamos y tuvimos el informe final que me compartieron por correo.

No supe más porque igual ya eran decisiones que no eran de mi competencia sino de la alta gerencia de la entidad, supe que estaba el informe y hasta ahí”. - En versión del señor Pearson Ramírez: “DRA. SOTO: [00:35:16] Gracias señor presidente, sí. Con su venia, le quiero preguntar al señor Pearson, él se refiere a dos acuerdos de pago firmados en el año 2022 y 2023, solamente por la deuda de capital.

¿Por qué no se llegó a un acuerdo de pago sobre los intereses remuneratorios y moratorios, qué explicación dio el Distrito? SR. PEARSON: [00:35:43] Claro que sí, doctora Claudia, la explicación que dio el Distrito es que, bueno, primero, inicialmente manifestaban su preocupación por unos intereses que claramente ante las entidades públicas son perjuiciosos y tienen sus repercusiones, y que ellos solamente se podían comprometer por lo que estaban ya reconocidos, que eran los capitales, ellos manifestaban en su momento, manifestación por escrito, o verbal, no lo tengo por escrito, de que ellos no eran responsables de esos faltantes de años anteriores, dado que pertenecían a esta vigencia, y que se limitaban a lo que decía el Contrato de Concesión, a lo que estaba certificado por la Fiduciaria y a su forma de cálculo.

Ya el tema de los intereses remuneratorios y moratorios no le dio el alcance en ese acuerdo y por eso no se incluyeron dentro del acuerdo. (…) Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 79 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla DR. LEIVA: [00:39:54] Gracias presidente.

Una única pregunta en esta ronda, señor Pearson, usted ha indicado que los funcionarios del Distrito, a efectos del reconocimiento de los intereses moratorios y remuneratorios, indicaron un temor a unos organismos públicos, la pregunta específica es, ¿si se refiere usted a los organismos de control o qué era lo que le explicaba, si nos puede profundizar, los funcionarios? SR. PEARSON: [00:40:20] Sí, sí, los funcionarios nos explicaban que para los funcionarios públicos el hecho de reconocer intereses sobre una obligación que ellos tienen significa un detrimento patrimonial, lo cual desconozco si es legal o no es legalmente así, simplemente eran manifestaciones que ellos nos hacían en su momento.

(…) DR. LEIVA: [00:25:47] ¿Le ha explicado el Distrito o sus funcionarios las razones por las cuales estos intereses no han sido pagados? Señor Pearson. SR. PEARSON: [00:25:54] No señor. Por escrito no tenemos ninguna comunicación en las mesas de trabajo, los funcionarios sí manifestaron su preocupación, uno, porque los funcionarios actuales con los que estábamos no era responsable de los intereses que generaba ese capital faltante, y manifestaban tener mucha preocupación por lo que para ellos significa pagar intereses.

Entonces no hubo ningún compromiso por parte de ellos, ni escrito, ni verbal”. 9.4. La causación de los intereses reclamados Todo lo que hasta aquí se ha dicho conduce al Tribunal a una indudable conclusión afirmativa sobre la existencia de la obligación dineraria representada en los intereses remuneratorios y moratorios reclamados en la demanda -versión reformada- instaurada por Convias contra el Distrito.

En efecto, el régimen legal sustancial aplicable en la materia, apreciado en conjunto con las estipulaciones contractuales relevantes para la misma, así lo determinan, pues se estima indiscutible que tratándose de intereses remuneratorios, aunque es cierto que los mismos por su naturaleza no se presumen, sí tienen reconocimiento normativo -y jurisprudencial- en las hipótesis de reglas jurídicas específicas en contrario o de estipulación de las partes -típicos intereses convencionales-, como ciertamente acontece en este caso, en la forma y términos expresados principalmente en la cláusula Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 80 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla 12 del Contrato de Concesión. Recuérdese que en esta cláusula 12 se pactó, más allá de las particularidades de la determinación misma del monto de la prestación anual a cargo del Distrito, que “Una vez pasado el 31 de diciembre del año correspondiente a cada vigencia, sin que el Distrito realice el aporte de la misma [se refiere a la Contraprestación Portuaria respectiva, con el faltante correspondiente si lo hubiere] a la Subcuenta Principal del fideicomiso del Contrato de Concesión, el Distrito deberá pagar sobre esta al Concesionario una tasa del DTF + 5%, la cual será cancelada con recursos de su presupuesto”, con el explícito e inmediato agregado según el cual, “Si al cabo de un periodo de 18 meses no se ha cancelado la vigencia respectiva, el Concesionario podrá cobrar un interés de mora a la tasa máxima señalada en el presente Contrato”.

Y en lo que concierne a intereses moratorios, cuya causación -según de puntualizó- se presume en función del acaecimiento mismo de la mora, el propio apartado final del texto contractual que acaba de transcribirse, unido a la previsión de la cláusula 38 del mismo Contrato -también reseñada con anterioridad-, hace también indiscutible la existencia de la obligación dineraria por concepto de dichos intereses moratorios a partir del vencimiento del plazo71 de 18 meses pactado en el Contrato.

En el Contrato de Concesión que funge como fuente de las obligaciones dinerarias reclamadas hay expresa estipulación de intereses remuneratorios y moratorios, sin desbordamiento de los límites normativos previstos en esa materia, consideración que, vale decirlo, se acompasa con la conducta contractual desplegada por las Partes, incluido no sólo Convias como pretendido acreedor, sino por el Distrito como pretendido deudor, hasta el punto que, como se vio, en el marco de las mesas de trabajo convenidas para realización posterior a la celebración del Acuerdo de Pago relativo al capital adeudado, la aproximación al tema, para esa época72, tenía más que ver con la determinación del monto o cuantía de la prestación, que con su existencia. En adición a las referencias normativas y jurisprudenciales ya invocadas en renglones precedentes, ilustra, de cara al asunto de la causación de intereses, y en particular de los moratorios, el pensamiento del Consejo de Estado: “3.4.2.2.

Ahora, cabe reiterar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el contrato estatal esta disciplinado por la generalidad de la institución contractual contenida en los Códigos Civil y de Comercio, salvo en 71 Numeral 1. del artículo 1608 del Código Civil. 72 Ya de cara a la reclamación planteada en la demanda arbitral, la posición del Distrito involucra distintos elementos de defensa (oposición frente a lo principal de las pretensiones económicas y formulación de excepciones) con perfil y contenido de mayor disenso, varios de ellos vinculados a la confrontación de la existencia misma y/o la falta de prueba del derecho crediticio reclamado por Convias.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 81 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla lo previsto por el EGCAP. En esa medida, la libertad y la autonomía de la voluntad de las partes contratantes son pilares centrales en la ordenación de los contratos celebrados por el Estado, siendo la ley y los principios de derecho público sus únicas limitantes. 3.4.2.3.

En ese orden de ideas, uno de los aspectos en que las partes poseen amplias facultades para determinar su vínculo jurídico es el acuerdo de intereses moratorios. Como expresión del derecho que tiene el contratista a recibir la remuneración pactada, de manera correspondiente y proporcional a la prestación efectuada, la ley ordena el pacto de intereses moratorios y, si las partes no los estipulan, la norma suple la voluntad de los contratantes aplicando una tasa equivalente al doble del interés legal civil (12%) sobre el valor histórico actualizado”73.

Así las cosas, tiene vocación de prosperidad la reclamación impetrada en punto a la existencia de la obligación por concepto de intereses, con señalamiento, por el momento, de que debe el Tribunal ocuparse de la arista relativa al monto o cuantía de los intereses adeudados, a lo que dedica el acápite siguiente de esta providencia.

10. EL MONTO DE LA OBLIGACIÓN DINERARIA RECLAMADA EN ESTE PROCESO ARBITRAL Conforme a lo antes expuesto, bajo la premisa de que hay lugar a despachar de manera desfavorable todas las excepciones presentadas por el Demandado -como en efecto ocurrirá-, y de que están dados los supuestos sustanciales y probatorios para acceder a las pretensiones de la demanda en punto a la existencia actual de la obligación de pago de los intereses remuneratorios y moratorios reclamados, corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la prueba pericial allegada al expediente por la Convocante para efectos de establecer la cuantía de la prestación adeudada.

Precisamente, con el propósito anotado, en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 227 del Código General del Proceso, la Convocante allegó un dictamen pericial de naturaleza financiera rendido y suscrito por el experto Enrique Villota Leguizamón, el cual tuvo por objetivo establecer el monto de los intereses remuneratorios y moratorios causados sobre los faltantes de las Vigencias Futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021.

Igualmente, también aportó un informe financiero de autoría de la firma Ernst & Young Audit SAS, contentivo del mismo ejercicio técnico. 73 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C. Sentencia de 28 de febrero de 2021 (13001-23-33-000-2013- 00173-01). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 82 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Es de anotar que respecto al dictamen pericial de parte antes mencionado, el Convocado se abstuvo de presentar un dictamen de contradicción, pero de conformidad con el artículo 228 del CGP solicitó la comparecencia del perito Villota Leguizamón para interrogarlo, como en efecto ocurrió. Y en todo caso, no menos cierto es señalar que, en general, frente a las pruebas que buscaban soportar las sumas debidas a la Convocante, el Distrito también argumentó la carencia de requisitos de ley para ser debidamente tenidas como prueba.

En lo referido al peritaje suscrito por Villota Leguizamón, pretextó que no cumplía con los requisitos del artículo 226 del Código General del Proceso, especialmente, porque supuestamente el perito no había efectuado la manifestación bajo juramento que su opinión era independiente, ni que ella correspondía a su convicción profesional, como tampoco había declarado expresamente si se encontraba incurso en las causales de exclusión de las listas de auxiliares de la justicia. En lo que hace del informe realizado por Ernst & Young Audit SAS, expuso también que no cumplía con los estándares previstos en el artículo 226 del Código General del Proceso, ya que se habían omitido requisitos tales como la manifestación bajo juramento de independencia del perito, su identificación completa, y el aporte de la documentación que respaldara su experiencia y competencias.

Además, el Convocado manifestó que la Demandante presentó equivocadamente dos dictámenes periciales a fin de probar un mismo hecho o materia, lo que se encuentra prohibido por el segundo inciso del mencionado artículo 226 del CGP. Por último, adujo que dado que los ejercicios de cuantificación efectuados por E&Y y por el perito Villota Leguizamón arrojan resultados disímiles en la tasación de los intereses, se podía arribar a la conclusión que la Convocante no tiene plena certeza del monto de los intereses pretendidos.

Vistos esos argumentos, el Tribunal pasará a evaluar y a establecer la conducencia e idoneidad de la prueba a ese respecto allegada al expediente, dando alcance, en primer lugar, al dictamen del perito Enrique Villota Leguizamón, para luego hacer referencia al informe elaborado por E&Y. En ese orden de ideas, como punto de partida debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 232 del CGP, que dicta: “ARTÍCULO 232.

APRECIACIÓN DEL DICTAMEN. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 83 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Ahora bien, en cuanto a los requisitos para que un dictamen pueda tener fuerza probatoria, ha anotado la jurisprudencia contenciosa74: “3.5.1 Ha dicho la Sala que para que el dictamen pericial pueda tener eficacia probatoria se requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo con sus conocimientos especializados sepa de los hechos;

(ii) su dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo;

(iv) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) que no se haya probado una objeción por error grave; (vi) que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) que sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) que se haya surtido la contradicción;

(ix) que no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) que otras pruebas no lo desvirtúen y (xi) que sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”. Así las cosas, para el efecto deben estar constatadas la idoneidad del perito y la solidez del dictamen pericial a fin de determinar el valor probatorio de la experticia. En el caso en cuestión, y en lo atinente a la idoneidad del perito Enrique Villota Leguizamón, el Tribunal constata que según su hoja de vida -y sus anexos-, efectivamente posee conocimientos financieros aplicados a proyectos de infraestructura, experiencia previa en la elaboración de dictámenes periciales de naturaleza financiera, y si fuera ello necesario, igualmente se encuentra inscrito en el Registro Abierto de Avaluadores, en las Categorías 11, 12 y 13 -categoría correspondiente a Intangibles Especiales y cuyo alcance comprende, entre otros, daño emergente y lucro cesante y derechos de indemnización o cálculos compensatorios-.

Igualmente, en cuanto al desarrollo de ese dictamen, obra en el expediente la declaración del perito Villota en torno a que el mismo fue elaborado de manera independiente, con total libertad y autonomía técnica, objetividad e imparcialidad, y tomando en consideración lo que podía favorecer o causar perjuicio a cualquiera de las 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 29 de noviembre de 2017 (30613).

C.P. Danilo Rojas Betancourth. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 84 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Partes75. Así lo concluyó también la Agente del Ministerio Público en su concepto final, conforme al cual solicitó descartar los cuestionamientos sobre el mismo formulados por el Convocado.

En sus palabras: “Otra de las cesuras expuestas por hoy accionado relativa al incumplimiento de los requisitos del artículo 226 del C.G.P. inciso, en lo relacionado con la manifestación bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen, que en su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional y del inciso 7 pues considera que el perito no declaró expresamente en el dictamen pericial ‘Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente’, esto es, si se encuentra incurso en dentro de las causales de exclusión de las listas de auxiliares de la justicia. No obstante, revisado el documento contentivo del peritaje aportado por S.F. CONVIAS S.A.S. y suscrito por el señor Enrique Villota Leguizamón, puede observarse con meridiana claridad que en el item I. Declaraciones del perito en el numeral 5) indica textualmente lo siguiente: ‘Bajo la gravedad de juramento, declaro que no me encuentro incurso en las causales indicadas en las mencionadas normas para obrar como perito, que acepto el régimen jurídico de responsabilidad como auxiliar de la justicia, que he actuado leal y fielmente en el desempeño de esta labor, con objetividad e imparcialidad tomando en consideración lo que pueda favorecer o causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que no tengo interés directo ni indirecto en la gestión o decisión objeto del proceso distinto del derivado de la relación contractual establecida con la parte para quien rindo el dictamen’.

Con la anterior declaración queda claro que el perito, señor Enrique Villota Leguizamón cumplió en este sentido con la indicación de la norma amén de los restantes 9 numerales que trae y que fueron expresamente atendidos”. Lo anterior conduce a concluir, conforme también lo evidenció la Procuraduría en este trámite, que el citado peritaje cumple con todos los requisitos formales del artículo 226 del CGP, y por lo tanto, desde esa perspectiva, tiene virtualidad para ser apreciado como medio demostrativo, a lo que se agrega, ya con enfoque de materialidad, que en el dictamen se observa el sustento y razonabilidad de la metodología empleada por el perito Villota, con evidencia de la pertinencia de las fuentes de información utilizadas, especialmente referidas a las cláusulas contractuales y el Acuerdo de Pago celebrado entre el Distrito y Convias en septiembre del año 2022; a esto cabe agregar, como ya se dijo, que el Distrito no presentó un dictamen de contradicción que demostrara o de 75 De acuerdo con la previsión del cuarto inciso del artículo 226 del CGP, “El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional.

(…)”. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 85 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla alguna manera confrontara los resultados de los ejercicios de cuantificación consignados en la experticia aportada por la Convocante.

Por todo lo expresado, revisado el dictamen pericial financiero arrimado al proceso por la Convocante, se concluye que el mismo posee valor probatorio para determinar el valor de los intereses remuneratorios y moratorios que adeuda el Distrito al Concesionario por concepto de los faltantes de las Vigencias Futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021.

En lo que hace al alegado incumplimiento de los requisitos legales del informe financiero de E&Y, es oportuno señalar que ya el Tribunal tuvo ocasión, mediante Auto No. 17 del 27 de noviembre de 202376, de determinar que el mismo fue presentado y era admitido como una prueba documental, no un dictamen pericial, pero garantizando, en todo caso, el correspondiente derecho de contradicción. Dijo en ese momento el Tribunal: “Respecto del informe elaborado por la firma Ernst & Young, aportado por CONVIAS como prueba documental, la parte convocada ha afirmado que éste corresponde a un dictamen pericial y, que a su juicio, el mismo no cumple con los requisitos legales exigidos para ese tipo de prueba.

Con base en lo anterior, la ALCALDÍA DE BARRANQUILLA solicitó la comparecencia a audiencia de contradicción de la señora Sandra Milena Calderón Correa ‘en su condición de Gerente Senior de Servicios Forenses y de Integridad de la firma Ernst & Young Audit S.A.S.’. A su turno, la parte convocante solicitó el testimonio de la señora Calderón. Analizado el planteamiento de la convocada, el Tribunal estima que para efectos de la consideración y decreto de la prueba debe prevalecer la libertad de configuración que en esa materia tiene el peticionario -la convocante en el caso puntual que se examina-, independientemente de la presunta finalidad similar del informe presentado que se aduce como prueba documental con el dictamen elaborado por el perito Enrique Villota.

Por lo tanto, el referido informe será decretado por el Tribunal como documento, garantizando, en todo caso, el derecho de contradicción que le asiste a la parte convocada. En ese sentido, el Tribunal decretará el testimonio de la señora Calderón pedido por la convocada, el cual, en consecuencia, se entenderá solicitado por ambas partes”.

De esta manera, carece de asidero el argumento del Distrito sobre que la Convocante habría presentado dos dictámenes sobre una misma materia, apreciación que además 76 Acta No. 12. Cuaderno Principal. Folio 34. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 86 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla se confirma al advertir, como ya lo reseñó el Tribunal, que el informe de E&Y tuvo origen en un acto de ejecución contractual como lo es el Acuerdo de Pago al que se ha hecho reiterada alusión, del que derivaron las “mesas de trabajo” que, a su vez, dieron espacio y contexto al encargo profesional entonces encomendado a la Firma mencionada.

Ahora bien, en lo concerniente al argumento del Distrito acerca de eventuales contradicciones o inconsistencias entre el dictamen rendido por el perito Enrique Villota y el informe de E&Y, el Tribunal tiene claro que, en efecto, entre los dos ejercicios de liquidación de los intereses existe una diferencia en el resultado de los cálculos efectuados, como también lo es, tal como se evidencia en la escena procesal, que dichas diferencias no son especialmente significativas.

Sobre el particular, y para visualizar la cuestión aludida, se transcribe a continuación la comparación entre las cifras del informe de EY y las cifras del perito Villota, presentadas por Convias en sus alegatos: EY PERITO DIFERENCIA Intereses remuneratorios $1.898.275.394 $1.899.345.148 $1.069.754 Intereses moratorios $11.202.493.189 $11.098.747.058 $103.746.131 Total intereses $13.100.768.583 $12.998.092.206 $102.676.377 Advertidas esas diferencias, desde el punto de vista formal resulta pertinente la apreciación aclaratoria emitida por la Agente del Ministerio Público sobre el particular, quien en su concepto final señaló: “En cuanto al reproche sobre la inconsistencia entre los dictámenes periciales suscritos por ERNST & YOUNG AUDIT S.A.S. y el rendido por el señor Villota Leguizamón, se tiene que son dos documentos distintos y que se deben valorar independientemente.

El primero de ellos es un documento que se generó de las mesas de trabajo sostenidas entre la hoy demandante y el Distrito, con el ánimo de verificar el compromiso real de este último; y el segundo, es una prueba de peritaje aportada por S.F. CONVIAS S.A.S. con la demanda para demostrar la suma de dinero de la que cree ser acreedor. Entonces pueden existir diferencias de valores, de método y de resultado, en el entendido que son dos documentos diferentes, originados en diferentes momentos y por diferentes fuentes y que deberán ser valorados en su integralidad”.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 87 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Y en lo material, hay explicación razonable en cuanto a la no obtención de un resultado idéntico en los dos ejercicios, ubicada en el terreno de la metodología empleada y alguna diferencia en las fechas utilizadas, como lo explicó el propio perito Villota Leguizamón en varios apartes de la declaración que rindió en el marco de contradicción de su experticia: “DR. MUÑOZ: [00:19:20] ¿El peritaje lo conoció antes o después? ¿Me puede confirmar? SR. VILLOTA: [00:19:24] Yo lo conocí después. En algún momento no recuerdo cuando, tal vez el año pasado, me entregaron la contestación de la demanda donde se hacían unas objeciones al dictamen y se decía que tenía unas diferencias con el informe que presentó EY o Ernst & Young entonces simplemente yo hice una verificación de dónde podían estar las diferencias y ahí lo pude conocer, sí señor”.

(…) “DR. LEIVA: [00:27:34] (…) Dicho eso presidente formulo una pregunta no más si ustedes tienen a bien calificarla. Doctor Villota a raíz de una pregunta del señor apoderado del Distrito, usted manifestó que conocía el informe de EY y manifestó que lo conocía además por cuenta de una manifestación incluida en los documentos del proceso sobre una diferencia de cálculo entre EY y usted. De manera que ante esa circunstancia le pregunto si ¿usted al final pudo determinar si existían las tales diferencias y de existir a qué se debía? Esa es mi pregunta, doctor.

(…) SR. VILLOTA: [00:31:17] Yo tengo una diferencia aproximada de 215 millones de pesos con los cálculos que hizo EY de los cuales se componen así las diferencias: 104 millones de pesos estarían referenciados a los intereses causados entre el 17 de septiembre y el 30 de septiembre, porque fue hasta el final del mes y nosotros hasta el 16.

Tenemos una diferencia muy pequeñita en intereses remuneratorios, en los intereses remuneratorios del año 2018 a mí me da 482 mil pesos más pero en los intereses remuneratorios tenemos exactamente los mismos valores, salvo esa diferencia de un día tal vez en el año 2018 en intereses remuneratorios, y tengo una diferencia de 111 millones de pesos menor en mi cálculo en los intereses de mora por la forma en como aplicamos la tasa.

Entonces yo aplico de una forma que me da 111 millones de pesos menos y EY Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 88 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla aplicó otra fórmula o no sé, pues aplicó y le dio 111 millones de pesos más. Básicamente es eso”.

(…) “DRA. SOTO: [00:32:58] Gracias señor presidente. Sí esa era una de las preguntas que tenía yo, relacionada con la diferencia que había de valores entre el dictamen que usted dictó, señor Villota y el de EY Entonces decía ¿ha podido revisar el informe de EY y en qué radica la diferencia? Ya lo explicó. Eso no tiene nada que ver o tiene algo que ver más bien, si en el desarrollo de la concesión ¿ha habido alguna variación sobre la generación de los intereses moratorios y remuneratorios, ha habido modificaciones a cláusulas en este sentido? SR. VILLOTA: No. DRA. SOTO: ¿O el simplemente es un tema de método? SR. VILLOTA: [00:33:51] No, simplemente no ha habido ninguna variación ni nada por el estilo, simplemente diferencias en las fechas de cálculo.

EY va un poco más allá, a mí me dio 400 mil pesos más los intereses remuneratorios y los intereses de mora por la metodología que nosotros aplicamos, me dio 100 millones de pesos menos. En todo caso es una diferencia no material frente mi dictamen y el informe de EY”. Dilucidado lo anterior, teniendo en cuenta que es a la parte interesada -el acreedor en este caso- a la que en principio le corresponde la carga de probar la existencia de la obligación que reclama, con los elementos que a tal obligación son inherentes -sujeto activo, sujeto pasivo y objeto, referido a la prestación debida-, tiene sentido que de cara a la divergencia cuantitativa presentada, el Tribunal, al no advertir que se trata de un evento de error objetivo en uno de los ejercicios realizados, constitutivo de motivo para descartarlo, acoja preferentemente el cálculo realizado por el perito Enrique Villota, que ciertamente arroja una cifra algo inferior a la obtenida por la firma E&Y, de modo que es Convias, como acreedor a cargo de la prueba, quien asume los efectos de la divergencia presentada, a lo que se une la aquiescencia implícita que representa el hecho de que sea la misma Convocante quien aportó al proceso los dos ejercicios, uno -valga insistir- por la vía de la prueba documental, otro como dictamen pericial propiamente tal.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 89 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla

11. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES 11.1. En relación con las pretensiones incoadas por Convias A partir del conjunto de consideraciones que se han dejado expuestas, y en la línea de los anuncios adelantados sobre la vocación de prosperidad, en lo principal de la reclamación arbitral, procede el Tribunal a puntualizar la orientación decisoria respecto de las pretensiones formuladas, ya tratándola de manera separada, en los términos en que están planteadas.

Así, en relación con las “PRETENSIONES DECLARATIVAS”: • Solicita Convias, en la pretensión PRIMERA, “Que se declare que el 23 de diciembre de 2010 el Distrito y Convias celebraron el Contrato de Concesión VF-12-2010-02 (el ‘Contrato de Concesión’)” (la subraya es del texto original). Conforme se dijo en su momento, no hay discusión entre las Partes acerca de la existencia del Contrato aludido, de modo que se accederá a la petición. • Solicita la Convocante, en la pretensión SEGUNDA, “Que se declare que el Distrito no pagó al Concesionario en el tiempo y forma acordados en la cláusula 12 del Contrato de Concesión los faltantes de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021 respecto de las contraprestaciones portuarias recibidas por el Concesionario en dichos años”.

Quedó demostrado que el Contrato de Concesión prevé expresamente, en la cláusula 12, la forma de pago de la remuneración a que tiene derecho el Concesionario, incluso con estipulación expresa de intereses remuneratorios -a la tasa efectiva anual del DTF + 5%-, que se causan en un período que inicia “Una vez pasado el 31 de Diciembre del año correspondiente”, y durante un lapso de hasta 18 meses, a cuyo vencimiento comienza la causación de intereses de mora.

Y tal como se reconoce en el Acuerdo de Pago formalizado el 16 de septiembre de 2022, los faltantes correspondientes a las Vigencias Futuras sobre las que versa la demanda no se pagaron dentro de la oportunidad contractual, hasta el punto que dicho capital sólo vino a cancelarse con ocasión del vencimiento de los plazos estipulados en el referido Acuerdo de Pago de septiembre de 2022.

Entonces, la petición tiene vocación de prosperidad. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 90 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla • Solicita Convias, en la pretensión TERCERA, “Que se declare que el Distrito y Convias suscribieron el 16 de septiembre de 2022 el denominado “ACUERDO DE PAGO ENTRE EL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Y LA SOCIEDAD S.F. CONVIAS S.A.S.”, mediante el cual, entre otras cosas (i) se estableció que los excedentes de las vigencias futuras de los años 2015, 2016 y 2019 se imputaron a los faltantes de las vigencias futuras de los años 2011, 2012 y 2013, cancelándose así el faltante de las vigencias futuras de los años 2011 y 2012 y parte del faltante la vigencia del 2013; y (ii) el Distrito reconoció como obligación cierta, clara, expresa y exigible a su cargo y en favor de Convias la suma de Cop$10.484.043.411 correspondiente a los faltantes de las vigencias futuras de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021 respecto de los valores recibidos por Convias por concepto de la cesión de las contraprestaciones portuarias.

Está visto, como hecho concreto y objetivo, que el Acuerdo de Pago tantas veces citado en efecto se celebró, y su contenido fue reseñado a espacio por el Tribunal, incluidos apartes que coinciden con las menciones específicas que trae la petición, de modo que la petición tiene vocación de prosperidad. • Solicita la Demandante, en la pretensión CUARTA, “Que se declare que, de conformidad con la Cláusula 12 del Contrato de Concesión, modificada mediante Otrosíes 1 y 3 al Contrato de Concesión, si pasado el 31 de diciembre del año correspondiente a cada vigencia el Distrito no ha realizado el aporte del faltante a la Subcuenta Principal del fideicomiso del Contrato de Concesión, el Distrito deberá pagar a Convias una tasa efectiva anual del DTF + 5%, la cual será cancelada con recursos de su presupuesto, y si al cabo de un periodo de 18 meses no se ha cancelado la vigencia respectiva, Convias podrá cobrar un interés de mora a la tasa máxima señalada en el Contrato de Concesión”.

Como se aprecia sin dificultad, se trata de una formulación que corresponde a los fragmentos correspondientes de la cláusula 12 del Contrato de Concesión VF-12- 2010-02, cuya existencia no se discute. Con ese alcance, prosperará la petición. • Solicita Convias, en la pretensión QUINTA, “Que se declare que, conforme a la Cláusula 38 del Contrato de Concesión, el interés de mora será el que resulte de aplicar la tasa de interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia más la tercera parte de dicha tasa, sin que pueda exceder la tasa máxima legal”.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 91 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla De nuevo, se trata de una formulación que corresponde a los fragmentos correspondientes, esta vez, de la cláusula 38 del Contrato de Concesión VF-12- 2010-02, cuya existencia está fuera discusión. Con ese alcance, prosperará la petición. • Solicita la Convocante, en la pretensión SEXTA, “Que se declare que, de conformidad con las Cláusulas 12 y 38 del Contrato de Concesión y, debido al no pago oportuno del faltante de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, se causaron con corte al 16 de septiembre de 2022 intereses remuneratorios y moratorios a cargo del Distrito y en favor de Convias, en los montos indicados en la siguiente tabla, o en los montos que encuentre probado el Tribunal: [sigue la tabla anunciada].

Estableció el Tribunal, como consecuencia del análisis sustancial y probatorio efectuado a lo largo de toda la parte motiva de esta providencia, que en efecto tiene lugar la causación de los intereses remuneratorios y moratorios a que conceptualmente se refiere la demanda reformada, de modo que se reconoce la existencia de la respectiva obligación dineraria, cuya cuantía se determina, según se explicó, con apoyo en el dictamen pericial de parte rendido por el perito Enrique Villota Leguizamón, cuyo resultado numérico coincide con el expresado en la petición, la cual, en consecuencia, de despachará favorablemente. • Solicita la Demandante, en la pretensión SÉPTIMA, “Que se declare que con corte al 16 de septiembre de 2022, el Distrito adeuda y no ha pagado a Convias intereses remuneratorios y moratorios en la suma de Cop$12.998.092.206, o en el monto que encuentre probado el Tribunal y, por lo tanto, el Distrito incumplió el Contrato de Concesión. Con independencia de la oposición de fondo planteada por el Distrito en la contestación de la demanda reformada, suficientemente reseñada a lo largo del presente Laudo, no alega el Convocado -ni prueba, por lo tanto-, que haya habido pago de la obligación dineraria por concepto de intereses remuneratorios y moratorios a que se ha hecho alusión. La defensa planteada por el Distrito no se ubica en el pago de los intereses reclamados, lo que, desde la perspectiva de carga de la prueba, debe acompasarse con la directriz según la cual, así como dicha carga en lo atinente a la existencia de la obligación se radicaba en cabeza de la Demandante, la carga de su eventual extinción, por pago u otro modo legalmente previsto para ello, se ubica en el Demandado.

Entonces, la petición prosperará. Y en lo atinente a las “PRETENSIONES DE CONDENA”: Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 92 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla • Solicita Convias, en la pretensión PRIMERA, “Que, como consecuencia de las pretensiones declarativas, se condene al Distrito a pagar a Convias la suma de Cop$12.998.092.206, o la suma que encuentre probada el Tribunal, por concepto de intereses remuneratorios y moratorios sobre los faltantes de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021.

De conformidad con la anunciado en la orientación decisoria de las peticiones declarativas, se impondrá a cargo del Distrito y a favor de Convias, la condena al pago, de la suma de Cop$12.998.092.206 por concepto de intereses remuneratorios y moratorios sobre los faltantes de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021. • Solicita la Demandante, en la pretensión SEGUNDA, planteada con una petición principal y tres subsidiarias, lo siguiente: “SEGUNDA: Que, como consecuencia del incumplimiento del Distrito, se condene al Distrito a pagar a Convias intereses moratorios a la tasa del Contrato de Concesión sobre la suma de Cop$12.998.092.206, o sobre la suma que encuentre probada el Tribunal, desde el 17 de septiembre de 2022 y hasta la fecha del laudo.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA: Que, como consecuencia del incumplimiento del Distrito, se condene al Distrito a pagar a Convias intereses moratorios sobre la suma de Cop$12.998.092.206, o sobre la suma que encuentre probada el Tribunal, desde la fecha de presentación de la demanda y hasta la fecha del laudo. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA: Que se condene al Distrito a pagar a Convias intereses sobre las sumas de condena a la tasa y por el plazo que el Tribunal considere aplicables.

TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN SEGUNDA DE CONDENA: Que se condene al Distrito a pagar a Convias la actualización con el IPC certificado por el DANE de la suma de Cop$12.998.092.206, o de la suma que encuentre probada el Tribunal, desde el 17 de septiembre de 2021 (sic), o desde la fecha que considere probada el Tribunal, y hasta la fecha del laudo”.

Para el Tribunal, considerando que la condena a la que se accede es, en su componente principal, por concepto de intereses moratorios, no procede el Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 93 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla reconocimiento de nuevos intereses77, siguiendo lo que al respecto quedó dicho en el acápite destinado a la reseña del marco conceptual general aplicable en materia intereses, en particular al precisar el alcance y radio de acción del artículo 886 del Código de Comercio -que regula la figura del anatocismo-, ante lo cual se impone desestimar la vocación de procedencia de las pretensiones segunda (principal) y sus subsidiarias primera y segunda.

En cambio, resulta admisible y procedente la reclamación planteada en la pretensión TERCERA SUBSIDIARIA, entendida como la mera indexación de la suma objeto de la condena, en el entendido que ello no comporta acumulación de corrección monetaria e intereses de mora para un mismo período78; simplemente, tiene justificación abrir paso a la solicitud de actualización de la condena con IPC79 desde el 17 de septiembre de 2022, día siguiente al de la fecha de liquidación de la condena, hasta la fecha del Laudo, según se expresa en la pretensión sobre la que se decide, la que, en últimas, representa la satisfacción íntegra del derecho crediticio por esa vía de la indexación -concebida como mecanismo de pago íntegro o completo-80, y no por el camino de la continuidad de causación hasta el pago de los intereses moratorios que estaban liquidados hasta septiembre de 2022, escenario no planteado -en ese sentido, dejado de lado- en el petitum de Convias.

El valor actualizado de la condena asciende a la suma de quince mil ciento diecinueve millones setecientos catorce mil doscientos cincuenta y un pesos ($15.119.714.251), de conformidad con el siguiente ejercicio de liquidación: Valor actualizado = Valor inicial x (IPC final / IPC inicial)81 Valor inicial: $12.998.092.206 IPC final (julio de 2024): 143,67 IPC inicial (octubre 2022): 123,51 77 Aunque la condena incluye también un componente de intereses remuneratorios, y la obligación dineraria es técnicamente de naturaleza divisible, el Tribunal estima razonable, dado el origen contractual común de la obligación objeto de la condena, y la preponderante participación en la misma del componente constituido por los intereses moratorios, tratarla toda, para el efecto puntual que ahora se considera, con esa última caracterización. 78 Escenario inadmisible en supuestos de aplicación de los intereses mercantiles a que se refiere el artículo 884 del Código de Comercio, para lo cual resulta pertinente remitir al planteamiento jurisprudencial expuesto en la Sentencia 6094 de 19 de noviembre de 2001 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. 79 Índice de Precios al Consumidor. 80 Puede consultarse, por ejemplo, la Sentencia 6892 de 18 de marzo de 2003 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. 81 Se utilizan los datos de IPC más cercanos a las fechas de referencia, en función de su disponibilidad a la fecha de emisión del Laudo.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 94 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Valor actualizado: $15.119.714.251,769 • Solicita Convias, en la pretensión CUARTA, “Que se condene al Distrito al pago de las costas, incluyendo las agencias en derecho, correspondientes al presente proceso”.

Sobre esta petición, dada su particular naturaleza, se pronunciará el Tribunal en capítulo separado y posterior de esta providencia. 11.2. En relación con las excepciones formuladas por el Distrito También a partir del conjunto de consideraciones que se han dejado expuestas a lo largo de la parte motiva, y en la línea de los anuncios adelantados sobre la vocación de prosperidad, en lo principal de la reclamación arbitral, procede el Tribunal a hacer el pronunciamiento que corresponde respecto de las demás excepciones formuladas por el Demandado, previa rememoración de que, en apartados anteriores de esta misma providencia, el Tribunal se ocupó del estudio de algunos de los medios defensivos planteados por esta vía que requerían examen adelantado, vale decir, las rotuladas “5.1.

CADUCIDAD”, “5.2. FALTA DE COMPETENCIA Y DE JURISDICCIÓN” y “5.3. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA”. • Alega el Distrito que “5.4. [CONVIAS] NO SE RESERVÓ EL DERECHO PARA RECLAMAR LOS INTERESES RESPECTO DE LAS VIGENCIAS CORRESPONDIENTES A LOS AÑOS 2011, 2012, 2015, 2016 Y 2019, EN ESTA SEDE ARBITRAL”. En un marco de relativa amplitud, que comprende distintos aspectos de argumentación defensiva -vr. gr. ausencia de reserva de derechos y pacto de amigable composición-, el Distrito formula la excepción anunciada, cuyo examen, por supuesto, debe acometer el Tribunal.

Aduce el Convocado que de conformidad con lo previsto en la cláusula cuarta del Acuerdo de Pago, “el concesionario se reservó su derecho para reclamar judicial o extrajudicialmente los intereses sobre los faltantes que se hayan generado respecto de los valores de las vigencias futuras de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, no reservándose ese derecho para reclamar las vigencias correspondientes a los otros años, como son el 2011, 2012, 2015, 2015 y 2019”.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 95 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Agrega el Distrito en la formulación plasmada en la contestación de la demanda reformada, que “Adicionalmente, la reclamación de los intereses remuneratorios y de mora no fue expresamente pactada en la cláusula compromisoria, por lo que carece el tribunal arbitral para expresarse frente a unos aspectos no regulados o establecidos en esa cláusula compromisoria”.

Y con un enfoque temático diferente, que se ubica más como reproche en materia de competencia y/o jurisdicción, se afirma en la excepción propuesta: “Con fundamento en lo anterior, es claro que, por versar la disputa puesta en conocimiento del tribunal de arbitramento sobre aspectos financieros y contables relacionados con el reconocimiento de los intereses causados por el faltante de las vigencias futuras, entonces, conforme a la cláusula 34.2 y 35 del contrato de concesión, el mecanismo de solución de conflictos al que debió acudir el accionante es al del amigable componedor y no al arbitraje, ello por expresa disposición del contrato.

Asimismo, nótese que la cláusula compromisoria es clara al decirnos que se acudirá al arbitraje solo cuando la disputa verse sobre aspectos que no se puedan dirimir con la intervención del amigable componedor (…)”. Convias, en el escrito por el cual descorrió traslado de las excepciones de mérito, apuntó, en lo principal, a refutar estas afirmaciones al decir que dentro del contenido del Acuerdo de Pago del 16 de septiembre de 2022, el Concesionario se reservó el derecho a iniciar las acciones que considerara oportunas para el desembolso de los saldos allí reconocidos, mientras que el tema de los intereses remuneratorios y moratorios no fue resuelto en el mencionado Acuerdo de Pago.

Además, en sus propias palabras82: “57. Al amparo de esta misma excepción, el Distrito indica que la reclamación sobre intereses remuneratorios y de mora no fue expresamente pactada en la cláusula compromisoria por lo que el Tribunal carecería de competencia para pronunciarse sobre la reclamación presentada por el Concesionario y que el competente sería el amigable componedor.

(…) 82 Memorial que descorre traslado de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio, folio 24 del Cuaderno Principal, página 29 (31 del archivo PDF). Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 96 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla 58.

No le asiste, por supuesto, la razón al Distrito porque la controversia sometida a conocimiento del Tribunal es esencialmente jurídica y no es una mera controversia sobre temas técnicos o financieros y contables. 59. Así mismo, el cobro de intereses que es el objeto de este Tribunal no corresponde a las materias que en la Cláusula 35 del Contrato de Concesión las partes reservaron al conocimiento del Amigable Componedor, siendo ellas: (i) la Cláusula 15.3: Peajes cobrados en exceso, (ii) la Cláusula 16.2: Modificación a las tarifas de peajes, (iii) la Cláusula 19.2: Desacuerdos entre el Distrito y el Concesionario sobre el contenido de una Acta Mensual de Verificación, (iv) la Cláusula 26.1: Diferencias entre el interventor y el Concesionario, (v) Cláusula 34.2: Montos de la liquidación del Contrato de Concesión, (vi) Cláusula 37: Fuerza mayor (discusiones técnicas), y (vi) Cláusula 40.3: Acciones judiciales incoadas por terceros. 60.

Por lo anterior, la controversia objeto de la presente demanda debe ser resuelta por el Tribunal de Arbitramento”. Ante este panorama, de entrada debe señalar el Tribunal, como lo puso de presente al hacer la reseña del Acuerdo de Pago de 16 de septiembre de 2022, que los aspectos centrales del convenio allí recogido comprenden, de un lado, la determinación concertada de la existencia, en cabeza del Distrito y a favor de Convias, de una obligación por valor de $10.484.043.411 por concepto de los faltantes de las vigencias futuras de los años 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, monto determinado después de aplicar las actualizaciones, ajustes y compensaciones -con excedentes- que las Partes estimaron pertinentes según lo estipulado en el Contrato, y del otro, la manifestación expresa y recíproca de que el convenio no versaba sobre los intereses remuneratorios y moratorios causados sobre el capital adeudado, cuestión respecto de la cual sólo asumieron el compromiso de “llevar a cabo mesas de trabajo que permitan establecer los valores por dicho concepto y fórmulas de arreglo para su pago”, con explícita reserva, en cabeza del Concesionario, del derecho a presentar las reclamaciones y/o cobros, por la vía judicial y/o la extrajudicial, que estimara conducentes.

En ese orden de ideas, para el Tribunal es claro que con independencia de la metodología utilizada por las Partes para acordar el valor adeudado por concepto de capital, asignándolo a faltantes de determinadas anualidades después de considerar las variables atinentes al cruce de faltantes con excedentes de los distintos períodos objeto de consideración y a vicisitudes acaecidas respecto de algún ejercicio en particular, como el relativo al año 2011, lo que se reclama en la demanda arbitral que Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 97 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla ocupa la atención resulta coherente, desde lo formal, con la reserva de derechos explícitamente consignada en materia de los intereses -remuneratorios y moratorios- asociados al referido capital.

Entonces, ningún reparo de fondo puede hacerse por la vía de la presunta ausencia de reserva de derechos que se invoca al inicio de la excepción formulada, pues lo cierto es que, en lo esencial, los intereses cuyo reconocimiento y pago reclama Convias en su demanda reformada, corresponden a lo que fue objeto de reserva, para cobro judicial o extrajudicial, por no formar parte del Acuerdo de Pago formalizado.

De otro lado, aunque no le falta razón al Convocado al afirmar que la presente controversia se regula a través del medio de control de controversias contractuales83, también es cierto que el Tribunal, contrario a lo que el Distrito sostiene, tiene jurisdicción y competencia para conocer y decidir sobre la controversia puesta bajo su conocimiento y consideración. Sin desmedro de las determinaciones que el Tribunal ha anunciado en secciones precedentes del Laudo, está visto que el sustrato del litigio bien puede ubicarse en la determinación de si el Distrito incumplió -o no- el Contrato de Concesión VF-12- 2010-02 al no efectuar en su momento, de manera completa y oportuna, el desembolso de los recursos asociados a las Vigencias Futuras correspondientes a los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, según los términos pactados en la cláusula 12 del mismo, generándose -o no- la causación de los intereses remuneratorios y moratorios sobre el capital adeudado, objeto central de reclamación arbitral.

Es claro, entonces, que la controversia a resolver por este Tribunal es de naturaleza eminentemente jurídica, por cuanto atañe a la verificación de si en determinados momentos de la ejecución contractual existió -o no- un incumplimiento respecto del pago de la obligación dineraria principal nacida del Contrato de Concesión a cargo del Distrito -pagar la remuneración estipulada a favor de Convias como contraprestación de las varias obligaciones radicadas en cabeza del Concesionario, y si con ello se generaron -o no- intereses representativos de un derecho crediticio aún existente, que pueden ser cobrados por la vía arbitral, salvo que se hubieren configurado mecanismos extintivos como la caducidad o la prescripción, a los que ya se ha hecho alusión en esta providencia, lo que permite reiterar el pronunciamiento efectuado por el Tribunal en la primera audiencia de trámite en el sentido de señalar que el conflicto sometido a consideración de esta sede arbitral no corresponde a una diferencia restringida a aspectos técnicos de ingeniería, aspectos 83 Artículo 141 de la ley 1437 de 2011.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 98 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla financieros y/o aspectos contables84, ámbitos a los que se refiere la cláusula 35 del Contrato, a cuyo tenor: “Sin perjuicio de lo previsto en la CLAUSULA 27, la CLAUSULA 28, la CLAUSULA 30, la CLAUSULA 31, la CLAUSULA 32 y la CLAUSULA 33 de este Contrato, cualquier diferencia relacionada con la ejecución de este Contrato, asociada con aspectos técnicos de ingeniería, y/o con aspectos financieros y/o contables, y - en cualquier caso- cuando lo prevea de manera expresa este Contrato, será resuelta a través del mecanismo de la amigable composición de acuerdo con los procedimientos establecidos en la ley 446 de 1998, en Decreto 1818 de 1998, o las normas que los reemplacen, modifiquen o adicionen, siempre y cuando las partes de este Contrato no puedan por sí mismas resolver las controversias o conflictos que se presenten durante toda la ejecución de este Contrato”.

Conforme a lo dicho, no tiene vocación el reparo formulado por el Distrito, que a la postre implica una falta de jurisdicción y competencia que no se configura. Y en este contexto temático ha de advertirse que la redacción de esta cláusula 35, contempla la amigable composición como otro mecanismo alterno para la solución de conflictos asociados al mismo Contrato de Concesión VF-12-2010-02 en aquellas hipótesis o eventos en los que así se prevea en el clausulado negocial, que corresponden a los contemplados en las cláusulas 15.3, 16.2, 19.2, 26.1, 37 y 40.385; basta con leer las estipulaciones que vienen de citarse para advertir que ninguna de las situaciones en ellas previstas tienen relación alguna con el tema jurídico central objeto del debate arbitral sobre el que se resuelve en esta providencia86. 84 Valga repetir que de cara a la reclamación planteada en la demanda arbitral, la posición del Distrito, evidenciada en su escrito de contestación de la demanda reformada, involucra distintos elementos de defensa (oposición frente a lo principal de las pretensiones económicas y formulación de excepciones de diversa naturaleza y alcance) con perfil y contenido de elocuente disenso, varios de ellos asociados a la confrontación de la existencia misma y/o la falta de prueba del derecho crediticio reclamado por Convias, de modo que inexorablemente se impone concluir que no se trata, ni mucho menos, de una controversia relativa a “aspectos técnicos de ingeniería” y/o circunscrita a “aspectos financieros y/o contables” de la relación negocial”, por lo que nada se compromete al competencia de la sede arbitral. 85 La cláusula 35 no hace referencia explícita a estos casos, sino que son escenarios que se encuentran a lo largo del contrato de concesión VF-12-2010-02.

A la lista expuesta hay que añadir la previsión de la cláusula 34.2., a la que por separado se refiere el Tribunal. 86 La cláusula 15.3. corresponde a la obligación de trasladar a la Subcuenta de Excedentes del Distrito las sumas percibidas por el Concesionario con ocasión de los peajes aplicados; la cláusula 16.2. se refiere a los efectos y el procedimiento a seguir por el Concesionario frente a las tarifas de peaje, en caso de que el Ministerio de Transporte o la autoridad competente, impida cobrarlas u obligue al Concesionario a modificarlas; la cláusula 19.2. atañe al procedimiento a seguir ante eventuales desacuerdos entre el Interventor y el Concesionario en el contenido de un Acta Mensual de Verificación específica, circunstancia que involucra la intervención de un Amigable Componedor; la cláusula 26.1. trata sobre las funciones del interventor (la amigable composición se establece como mecanismo de solución de conflictos si el dictamen del Distrito, al momento de resolver alguna controversia entre el Interventor y el Concesionario, no es aceptable para este último); la cláusula 37 se refiere a diferencias en la calificación de eventos como caso fortuito o fuerza mayor en función de discusiones de orden técnico; la cláusula 40.3. concierne a los efectos de la notificación de acciones judiciales contra el Distrito con ocasión de algún hecho imputable al Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 99 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla En este frente, debe señalar el Tribunal que el Convocado, en su escrito de contestación a la demanda reformada, hizo un breve énfasis en el contenido de la cláusula 34.2. del Contrato de Concesión, citándola junto con la subsiguiente cláusula 35 para concluir que “Con fundamento en lo anterior, es claro que, por versar la disputa puesta en conocimiento del tribunal de arbitramento sobre aspectos financieros y contables relacionados con el reconocimiento de los intereses causados por el faltante de las vigencias futuras, entonces, conforme a la cláusula 34.2 y 35 del contrato de concesión, el mecanismo de solución de conflictos al que debió acudir el accionante es el del amigable componedor y no al arbitraje, ello por expresa disposición del contrato”, ante lo cual resulta imperativo advertir que la citada cláusula 34.2. forma parte de la regulación relativa a la hipótesis de “LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO EN LA ETAPA DE PRECONSTRUCCIÓN, CONSTRUCCIÓN Y OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO”, ubicada, según empieza señalando con precisión la cláusula 34, en la eventualidad especial y específica de “Terminación Anticipada del presente Contrato”, de modo que no corresponde a los supuestos de hecho y derecho que ocupan a este Tribunal.

En últimas, en consecuencia, de ninguna forma se configura la falta de jurisdicción y competencia que, como se ha puesto de presente, ha esgrimido el Convocado. Para terminar el pronunciamiento que atañe a la excepción sobre la que ahora se decide, para el Tribunal no le asiste razón al Distrito cuando sostiene que “Adicionalmente, la reclamación de los intereses remuneratorios y de mora no fue expresamente pactada en la cláusula compromisoria, por lo que carece el tribunal arbitral para expresarse frente a unos aspectos no regulados o establecidos en esa cláusula compromisoria”, pues visto está que el Contrato de Concesión incorporó el amplio y comprensivo pacto arbitral contenido en la cláusula 36, a la luz del cual “Toda controversia o diferencia derivada del presente Contrato, que no pueda dirimirse amistosa y directamente por las partes o con la intervención del Amigable Componedor por su origen, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, el cual estará compuesto por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.

(…)”, de modo que descartado el escenario jurídico de aplicación del mecanismo de la amigable composición -previsto en el Contrato para hipótesis y eventos concretos, ninguno de los cuales comprende la disputa sometida a decisión arbitral-, la cláusula compromisoria convenida tiene amplio campo de acción, que sin duda abarca el debate relativo, en lo esencial, a la existencia -o no- de los intereses remuneratorios y moratorios deprecados en la demanda, a su vez asociados a las obligaciones Concesionario (en concreto, el asunto que debe tramitarse a través de la amigable composición es la controversia que se genere si el Concesionario niega que la reclamación notificada corresponde a alguno de los conceptos que económicamente debe asumir).

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 100 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla dinerarias nacidas del Contrato a cargo del Concedente, como contraprestación de las muchas y de distinta índole radicadas en cabeza del Concesionario, sin que sea necesaria, en texto del pacto arbitral, la mención individualizada de las controversias subsumidas en su descripción integral.

Por último, a juicio del Tribunal no hay fundamento para sostener la tesis de la Parte Convocada según la cual el Contrato de Concesión y sus otrosíes y/o acuerdos de pago posteriores son autónomos, de modo que por no haberse pactado en su literalidad que los asuntos referentes a los mismos se encontraban cubiertos por la cláusula compromisoria, la misma no aplica para los conflictos relacionados con su contenido, pues otra es la realidad fáctica y jurídica que en ese sentido se presenta.

Baste con decir, en relación con los Otrosíes formalizados, que se trata de manifestaciones recíprocas de voluntad emitidas por los propios contratantes en orden de modificar, aclarar, complementar y/o de alguna manera introducir ajustes o cambios respecto del clausulado inicial, pero inequívocamente hacen parte del Contrato de Concesión al cual se incorporan y del mismo negocio jurídico allí expresado, con la lógica consecuencia de que las diferencias que surjan en relación con el contenido contractual, independientemente que versen sobre aspectos pactados en el clausulado inicial y/o en el clausulado modificado, adicionado, aclarado o de cualquier manera ajustado en cualquiera de sus Otrosíes, quedarán sujetas a la cláusula compromisoria pactada para el Contrato de Concesión, integralmente considerado87.

Recuérdese, al respecto, que el Tribunal puso de 87 La totalidad de los otrosíes del contrato VF-12-2010-02 del 23 de diciembre de 2010 incluyen, a manera de encabezado en su página 1, la siguiente leyenda: “OTROSÍ No. (…) AL CONTRATO DE CONCESIÓN No. VF-12- 2010-02 SUSCRITO ENTRE EL DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA Y LA SOCIEDAD S.F. CONVIAS S.A.S.”.

Otra referencia explícita puede hallarse en la cláusula primera del Otrosí No. 1, cuando textualmente dice lo siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA: MODIFIQUESE LA CLÁUSULA 12 APROPIACIONES PRESUPUESTALES DEL CONTRATO VF-12-2010-02 DE FECHA 23 DE DICIEMBRE DE 2010, LA CUAL QUEDARÁ ASÍ (…)” (p. 3 del otrosí). En el Otrosí No. 2 se halla, entre otras, la siguiente mención: “CLÁUSULA SEGUNDA: las cláusulas y condiciones del Contrato de Concesión No. VF-12-2010-02 no modificadas por el presente Otrosí conservan su vigencia y validez, y no general desplazamiento de los riesgos asumidos tanto por EL CONCESIONARIO como por el DISTRITO de acuerdo con las cláusulas del Contrato de Concesión en cita” (p. 10 del otrosí).

A su turno, en el Otrosí No. 3, en consideración número uno se indica: “Entre las partes el 23 de diciembre de 2010, se suscribió el Contrato de Concesión No. VF-12-2010-02 con el siguiente objeto (…)” (p. 1 del otrosí). Aunque en sus cláusulas no se hace referencia explícita al consecutivo del contrato, sí se alude reiteradamente al “Contrato de Concesión” sin que quepa duda alguna sobre el negocio jurídico al cual se refiere.

En el Otrosí No. 4 la referencia expresa al contrato VF-12-2010-02 se encuentra desde la introducción, cuando se indica “(…) LAS PARTES, hemos convenido suscribir el presente Otrosí al Contrato de Concesión No. VF-12-2010- 02, en adelante el CONTRATO DE CONCESIÓN, previas las siguientes (…)” para a continuación realizar las consideraciones pertinentes, en las cuales, desde el numeral primero se dice: “Que el 23 de diciembre de 2010, se suscribió el Contrato de Concesión No. VF-12-2010-02…”.

De nuevo, pese a que las cláusulas no identifican de manera expresa el consecutivo del Contrato de Concesión objeto de estudio por este Tribunal, de la lectura de este otrosí resulta perfectamente claro que se hace referencia, de manera unívoca, al Contrato de Concesión VF-12-2010- 02 suscrito entre S.F. CONVIAS S.A.S. y el Distrito de Barranquilla.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 101 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla presente, además, que la cláusula quinta del Acuerdo de Pago de septiembre de 2022 confirma el entendimiento de la unidad negocial representada en el clausulado inicial del Contrato de Concesión junto con las modificaciones incorporadas mediante Otrosíes, lo que comprende -valga insistir- la indiscutida vigencia de la cláusula compromisoria estipulada desde el texto primigenio, con el alcance comprensivo a que ha hecho referencia el Tribunal.

Y en lo que atañe al Acuerdo de Pago, como en su momento lo dijo el Tribunal, no puede perder de vista que se trata de un acuerdo de voluntades vinculante para ambas Partes, que emerge como un acto jurídico inmerso en la ejecución del Contrato de Concesión, que sirve para ilustrar sobre la conducta contractual asociada a un tema relevante, como lo es la contraprestación del Concesionario al contenido prestacional a su cargo, pero todo ello en el entendido de que la controversia sometida a decisión arbitral esta referida a la existencia o no de obligaciones nacidas del Contrato de Concesión, por lo tanto cobijada por el alcance del pacto arbitral incorporado en dicho contrato, abstracción hecha de la inclusión de la cláusula compromisoria en el Acuerdo de Pago, lo que en nada afecta la jurisdicción y competencia de este Tribunal para conocer y decidir acerca de la referida controversia.

La excepción formulada no está llamada a prosperar. • Alega el Convocado que hay “5.5. INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DEL PERITAJE FINANCIERO DE ERNST & YOUNG AUDIT S.A.S.”. Por medio de esta excepción, el Distrito aduce que en la medida en que la Convocante describió a Ernst & Young como un tercero experto, técnico e independiente, el informe emitido por esa firma debe ser valorado por el Tribunal como un dictamen pericial y, en consecuencia, dicho informe debe contener las condiciones y manifestaciones previstas en el artículo 226 del CGP “so pena de no ser tenido en cuenta como prueba idónea por incumplir con lo requerido en la ley”.

Así, el Distrito considera que el informe de E&Y no cumple ninguno de los requisitos previstos en el referido artículo 226. En los Otrosíes 2 y 3 se expresa: “Las cláusulas y condiciones del contrato de concesión No VF–12–2010–02 no modificadas por el presente otrosí conservan su vigencia y validez y no generan desplazamiento de los riesgos asumidos tanto por el concesionario como por el distrito de acuerdo con las cláusulas del contrato de concesión en cita”.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 102 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Al respecto, la Convocante argumenta que el aludido informe no fue presentado como una prueba pericial sino documental y, por tanto, ese es el valor probatorio que se reclama para dicha pieza procesal.

Como ya tuvo ocasión de puntualizarlo el Tribunal, en los términos indicados mediante Auto No. 17 del 27 de noviembre de 202388, se determinó que el referido informe de E&Y fue presentado y admitido como una prueba documental, no un dictamen pericial -garantizando, en todo caso, el correspondiente derecho de defensa-, por manera que la excepción propuesta no tiene vocación de prosperidad. • Alega el Demandado la “5.6.

INEXISTENCIA DE PRUEBA DE LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LA CESIÓN DE DERECHOS SOBRE LAS CONTRAPRESTACIONES PORTUARIAS”. A juicio del Convocado, era necesario que Convias acreditara en este proceso todas las entregas de los títulos contentivos de las Contraprestaciones Portuarias que el Distrito le ha realizado “como instrumento de pago de las obligaciones referidas al contrato de concesión que interesa al presente trámite arbitral”.

De igual forma, señala que la Convocante debió aportar las notificaciones que ha efectuado a las deudoras de las acreencias cedidas o las correspondientes aceptaciones de tales cesiones de derecho. El Distrito también afirma que la Convocante no acreditó que se hubiese generado un faltante derivado de que las contraprestaciones portuarias no fueron suficientes para pagar el monto de cada vigencia futura que reclama y agrega que las certificaciones expedidas por la Fiduciaria de Occidente no dan cuenta de la mora ni la certifican.

Por su parte, la Convocante considera que la Contraprestación Portuaria se perfeccionó hace más de 10 años y el Distrito nunca ha cuestionado el derecho de Convias a ser su beneficiario. Así mismo, señala que respecto de la cesión de las aludidas Contraprestaciones Portuarias no existe ninguna discusión entre las Partes ni con los cesionarios.

Adicionalmente, Convias sostiene que de conformidad con la cláusula primera del Acuerdo de Pago, el Distrito reconoció deber las sumas de capital que dan lugar al cobro de los intereses reclamados en la demanda arbitral. 88 Acta No. 12. Cuaderno Principal - Folio 34. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 103 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Frente a la defensa así propuesta, el Tribunal remite a las consideraciones que ya consignó en apartados anteriores de esta providencia, en las que se señaló que el mecanismo fiduciario, expresamente incorporado al diseño operativo, financiero y jurídico de la concesión otorgada, reconocido como tal por ambas Partes, tiene idoneidad para ser medio demostrativo en relación con los aspectos de la ejecución del Contrato con los que se vincula, como ocurre con la determinación de los ingresos recibidos por concepto de Contraprestación Portuaria.

Y a las que agregó el Tribunal, con destacado acento, que la formalización del Acuerdo de Pago también conduce a desactivar el reproche elevado por el Distrito en relación con las presuntas omisiones en las que habría incurrido el Concesionario respecto a la cesión de derechos asociada a la Contraprestación Portuaria, pues es indudable que la utilización de la modalidad de cesión de créditos prevista en la cláusula 12 del Contrato como mecanismo llamado a facilitar el cumplimiento de la prestación económica principal a cargo del Distrito, cualquiera que haya sido el detalle de su ejecución, no produjo ninguna interferencia en la ejecución de tal prestación por concepto de la remuneración causada en favor de Convias, hasta el punto que no hay evidencia alguna de que, en su momento, haya existido discusión entre las Partes sobre ese particular.

En consecuencia, la excepción formulada se desestimará. • Alega el Distrito que “5.7. EL PERITAJE SUSCRITO POR EL PERITO ENRIQUE VILLOTA LEGUIZAMÓN NO DEBE SER DECRETADO COMO PRUEBA”. El Distrito señala que el dictamen elaborado por el perito Enrique Villota Leguizamón no atiende algunos de los requisitos dispuestos en el artículo 226 del CGP.

En efecto, afirma que en el aludido dictamen (i) no se aseveró expresamente “bajo la gravedad del juramento” que la experticia fue desarrollada de forma independiente y (ii) no se declaró expresamente si el perito se encuentra incurso en las causales del artículo 50 del CGP, pues no especificaron las normas a las que se refería. Adicionalmente, asegura que la Convocante aportó dos dictámenes para probar un mismo hecho (el de E&Y y el del perito Enrique Villota), lo cual va en contravía de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 226 del CGP.

En relación con esta excepción, Convias resalta que de conformidad con la norma citada por la Convocada, el juramento respecto de la independencia del perito se entiende prestado con la firma del dictamen, a lo cual se dio cumplimiento. De igual forma, a juicio de la Convocante, el perito Villota atendió el requisito previsto en el Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 104 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla numeral 7 del citado artículo 226 del CGP, referido a declarar si se encuentra incurso en algunas de las causales consagradas en el artículo 50 del mismo Estatuto.

Respecto de la presunta calidad de peritaje del informe de Ernst & Young, la Convocante reitera que éste fue presentado como una prueba documental. El tópico temático asociado a esta excepción también fue abordado ya por el Tribunal destacando, incluso con invocación del igual parecer del Ministerio Público, que el dictamen elaborado por el perito Villota Leguizamón, aportado por la Convocante, cumple con todos los requisitos formales del artículo 226 del CGP para ser apreciado como medio demostrativo, como en efecto fue considerado en la labor de determinación de la cuantía de la obligación dineraria reclamada en este proceso.

Igualmente, tal como se ha puesto de presente en párrafos anteriores, tampoco tiene sustento idóneo el planteamiento que sostiene que Convias habría presentado dos dictámenes sobre una misma materia, pues desde el decreto de las pruebas quedó dicho por el Tribunal que el informe de E&Y, que tuvo origen en un acto de ejecución contractual como lo es el Acuerdo de Pago al que se ha hecho reiterada alusión en esta providencia, era decretado como prueba documental, desde luego de naturaleza diferente a la del dictamen pericial elaborado por el mencionado Villota Leguizamón. La excepción examinada, entonces, no tiene vocación de prosperidad. • Alega el Convocado la existencia de “5.8.

INCONSISTENCIA ENTRE LOS DICTÁMENES PERICIALES SUSCRITOS POR ERNST & YOUNG AUDIT S.A.S. Y EL SEÑOR ENRIQUE VILLOTA LEGUIZAMÓN”. En esta excepción el Convocado manifiesta que el informe de Ernst & Young y el dictamen del perito Enrique Villota arrojan resultados disímiles en la tasación de intereses, lo que, en su criterio “genera dudas e incertidumbre sobre la fiabilidad de los dos dictámenes”.

Para el Distrito, la referida diferencia de resultados demuestra que “ni siquiera el mismo demandante tiene claridad en torno al monto de sus pretensiones (…) motivo por el cual se deben desestimar las pretensiones de la demanda, pues no solo no está probada la causación de los intereses, sino también su estimación, no exponiendo el demandante razones válidas y técnicas por las cuales no hay similitud en los resultados de ambos peritajes”.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 105 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Por su parte, Convias sostiene que dado que el informe de E&Y no es un dictamen pericial sino una prueba documental, debe desecharse el argumento de la convocada sobre supuestas inconsistencias entre dos dictámenes.

Sobre este reparo defensivo del Distrito, una vez más resulta pertinente remitir a lo ya dicho por el Tribunal respecto del tópico que se expone, pues, según se precisó, es claro que, en efecto, entre los dos ejercicios de liquidación de los intereses existe una diferencia en el resultado de los cálculos efectuados, como también lo es que dichas diferencias no son especialmente significativas, mediando explicación razonable en cuanto a la no obtención de un resultado idéntico en razón, principalmente, de la metodología utilizada, como lo explicó el propio perito Villota Leguizamón en la declaración que rindió en el marco de contradicción de su experticia, reseñada en espacio anterior de esta parte motiva de la providencia, en todo caso sin que hubiere duda de la existencia misma de la obligación y de la magnitud principal de su monto, susceptible de adecuada determinación, como en efecto se hizo, a juicio del Tribunal.

La excepción formulada se desestimará. • Alega el Distrito que “5.9. TODA RECLAMACIÓN RESPECTO AL CONTRATO DEBERÁ HACERSE, ÚNICAMENTE, EN SU ETAPA POSTCONTRACTUAL”. Por medio de esta excepción el Distrito afirma que de conformidad con el artículo 63 (sic; en realidad se refiere al artículo 60) de la Ley 80 de 1993, la única etapa para realizar reclamaciones respecto de un contrato estatal es su liquidación. En efecto, para el Demandado “la liquidación del contrato, sea bilateral, unilateral o judicial, es la única etapa para realizar reclamaciones respecto al negocio jurídico, sin perjuicio de las acciones judiciales pertinentes con posterioridad a la liquidación del contrato estatal”.

A su turno, la Convocante señala que la excepción formulada no tiene sustento contractual, legal, ni jurisprudencial, y agrega que resulta absurdo sostener que los contratistas del Estado deban esperar a la terminación y liquidación de los contratos para reclamar los incumplimientos de su cocontratante. En ese sentido, la Convocante asegura que esa postura “vulneraria principios y derechos de rango superior, como el derecho fundamental del contratista a acceder a la administración de justicia y la obligación que tienen las entidades estatales de “acordar los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse” (la negrilla es del texto).

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 106 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla En esta materia, el Tribunal considera que el alcance de la norma aducida por la defensa en forma alguna llega al punto de concluir que un contratista de la administración deba necesariamente aguardar al momento de la liquidación para elevar sus eventuales reclamaciones89, y que le está por completo vedada la posibilidad de hacerlo antes de tal referente temporal, lo que incidiría negativamente en el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia, el cual, como es sabido, goza de reconocimiento constitucional, lo que no excluye admitir que, en todo caso, la etapa de liquidación del contrato se conciba como un escenario jurídico idóneo para la revisión final de las cuentas y los asuntos del contrato en general, y de que, incluso, tal etapa esté llamada a jugar un papel destacado en el cómputo de los términos asociados al ejercicio de las acciones contractuales, de cara a la aplicación de la figura de la caducidad, como ya se dijo en esta providencia. La excepción formulada, en consecuencia, se desestimará.

12. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 12.1. Sobre el Juramento Estimatorio y la objeción formulada por la Parte Convocada En la reforma de la demanda, la Convocante estimó sus pretensiones bajo la gravedad de juramento en la suma de $16.320.371.031, “discriminada así: (i) la suma de $1.899.345.148 por concepto de intereses remuneratorios sobre los faltantes de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021;

(ii) la suma de $11.098.747.058 por concepto de intereses moratorios sobre los faltantes de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021; y (iii) la suma de $3.322.278.825 por concepto de intereses moratorios sobre la suma de $12.998.092.206 desde el 17 de septiembre de 2022 y hasta el 30 de junio de 2023”.

Sobre el juramento así efectuado, el Distrito se pronunció oportunamente formulando objeción y solicitando que se aplique la sanción prevista en el inciso 4 del artículo 206 del CGP. En relación con el juramento estimatorio, el citado artículo 206 del C.G.P. dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o 89 Con mayor razón, en contratos de larga duración. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 107 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

(…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada (Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014) El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. (…) Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. De la norma transcrita se tiene que para que proceda la sanción allí prevista deben configurarse los siguientes supuestos: (i) que el monto planteado en el juramento estimatorio exceda el cincuenta por ciento de aquel que resultó probado en el proceso o (ii) que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En el asunto sub-lite, la prosperidad de los componentes económicos principales de las pretensiones, en los términos ya expuestos, se traduce en que no procede la imposición de la condena prevista en la norma, reservada para casos que de alguna manera Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 108 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla representan abuso o temeridad en la estimación de la reclamación, hipótesis que en este asunto no se presenta. 12.2.

Sobre la conducta de las Partes El artículo 280 del CGP establece que “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. En cumplimiento del precepto citado, el Tribunal encuentra que tanto las Partes como sus apoderados han actuado de buena fe y con lealtad procesal en el curso del trámite, respetando las prácticas de la buena conducta procesal, sin perjuicio de divergencias de estilo y/o de apreciación que se presentan respecto de cuestiones puntuales de la actuación, que no desbordan los límites que imperan en esta materia.

Teniendo en cuenta lo anterior, no hay lugar a la deducción de indicios de su conducta procesal. 12.3. Sobre la tacha del testigo Jorge Luis Pearson Ramírez Desde la propia contestación de la reforma de la demanda, la Parte Convocada formuló tacha contra el testigo Jorge Luis Pearson Ramírez, la cual sustentó en la relación laboral del señor Pearson con la Convocante.

Al respecto, el Distrito argumentó que “el testigo funge como director administrativo y financiero de S.F. CONVIAS S.A.S., por lo que mantiene con el accionante una relación comercial y laboral, de lo que se infiere con seguridad que la credibilidad o imparcialidad de dicho testigo no es fiable, toda vez que existe una relación de dependencia laboral entre ella (sic) y el demandante”.

El artículo 211 del CGP establece que “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. En concordancia con lo anterior, el referido articulo dispone que “El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

De acuerdo con la norma citada y como lo señaló el Tribunal en la Primera Audiencia de Trámite, la formulación de la tacha no impide el decreto ni la práctica de la prueba testimonial, sino que exige que se evalúe adecuadamente la credibilidad del testigo al momento de fallar. En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 109 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal”90.

En este marco de referencia, el Tribunal ha estimado el dicho de los tres (3) testigos que rindieron declaración, todos ellos -incluido el señor Pearson Ramírez- explicando la fuente de su conocimiento, de distintas maneras asociado a la relación que los vincula o vinculó con las Partes o con terceros que como Ernst & Young Audit S.A.S. tuvieron alguna participación en hechos de la ejecución contractual.

En general, el dicho de los testigos coincide en los temas comunes que trataron y con referentes documentales aportados al proceso. Entonces, la tacha formulada no está llamada a producir la desestimación de la declaración a que ella se refiere, lo que no excluye mencionar, además, que la prueba testimonial recibida ciertamente arrojó información de contexto útil para el proceso, pero no constituye el pilar principal de las consideraciones jurídicas determinantes del resultado del trámite.

III. COSTAS En los escritos de reforma de la demanda y su respectiva contestación, Convias y el Distrito solicitan al Tribunal la imposición de condena en costas en cabeza de la respectiva contraparte. A juicio del Tribunal debe entenderse que en materia de costas tiene aplicación el Código General del Proceso (CGP) con base en la previsión del artículo 1º del propio CGP, a cuyo tenor, “Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios.

Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades 90 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 18 de mayo de 2017 (2170-2015). C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 110 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”91.

En relación con las costas del trámite, que según prevé el artículo 361 del CGP “están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, el artículo 365 ibídem establece lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.

(…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. Anunciada, como está, la orientación decisoria respecto del petitum de la demanda reformada instaurada por Convias, con claro perfil de prosperidad en general de las pretensiones, se concluye que corresponde al Convocado asumir las costas del proceso, 91 El artículo 188 del CPACA remite, como regla general, a “las normas del Código de Procedimiento Civil”, hoy CGP.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 111 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla representadas en la partida de honorarios y gastos asociados al Tribunal, cuya cuantía se fijó en la suma de $576.630.000 para cada una de las Partes92.

En efecto, respecto de la consignación de las sumas por concepto de honorarios y gastos fijados por el Tribunal, se tiene que dentro del plazo inicial de diez días previsto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, la Convocante realizó la transferencia de los valores a su cargo, en tanto que el Distrito no realizó pago alguno. Posteriormente, dentro del término adicional de cinco días establecido en el citado artículo 27, la Convocante realizó, por cuenta de la Convocada, la transferencia del valor que a ésta correspondía. Lo anterior fue comunicado a las Partes mediante informe rendido por el Presidente del Tribunal en el Acta No. 11 de 7 de noviembre de 2023.

De conformidad con el precitado artículo 27: “Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario.

En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente. De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas” (subrayas fuera del texto original).

Dado que en el presente asunto la Parte Convocante optó por no solicitar al Tribunal la expedición de la certificación de la que trata el inciso segundo del referido artículo 27 con el fin de cobrar por la vía ejecutiva las sumas que transfirió por cuenta de la Convocada, y no se aportó al proceso información en el sentido de haberse efectuado reembolso, el Tribunal, en cumplimento de la norma transcrita, tendrá en cuenta dichas expensas en esta providencia al fijar las costas a cargo del Distrito.

En cuanto a agencias en derecho, el Tribunal estima que, desde luego, deben considerarse las pautas contenidas en el Acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura No. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, que incluye referentes cuantitativos al tiempo que invita a tener en cuenta factores como la naturaleza, calidad y duración de 92 Acta No. 10 del 9 de octubre de 2023.

Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 112 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla la gestión realizada por el apoderado, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, referente este último que razonablemente permite involucrar en el examen de la cuestión la particularidad del escenario arbitral en punto a que el mismo comporta, también con regulación normativa, una estructura de costos (honorarios y gastos) que, con plena justificación de coherencia jurídica, también puede y debe servir de referente para la cuantificación de la referida partida de agencias en derecho.

En este contexto, el Tribunal encuentra pertinente fijar por el anotado concepto de agencias en derecho la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000). En síntesis, se impondrá al Distrito la condena al pago de las costas del proceso, asumiendo que comprenden la partida de honorarios y gastos del Tribunal fijada a cargo de Convias ($576.630.000), abonada por esa sociedad, y las agencias en derecho antes fijadas, en cuantía de $200.000.000, para un total de $776.630.000.

Además deberá el Distrito reembolsar a Convias la partida que por el mismo concepto de honorarios y gastos del Tribunal se fijó a cargo del Distrito pero fue abonada por la Convocante ($576.630.000), sobre la cual, por expreso mandato del citado artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, se causan intereses de mora “a la tasa más alta autorizada”, desde el vencimiento del plazo que tuvo el Convocado para consignar la suma a su cargo (que fue el 24 de octubre de 2023), hasta la fecha en que efectúe el reembolso correspondiente.

Esta última partida, que al final forma parte del concepto de costas en el sentido amplio de la expresión, se menciona en forma separada en atención a que por su particular origen, conlleva el efecto de causación de intereses moratorios a que se ha hecho referencia. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre S.F. Convias S.A.S. y Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Desestimar todas las excepciones (numerales 5.1. a 5.9.) formuladas por el DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – ALCALDÍA DE BARRANQUILLA en la contestación de la demanda reformada, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 113 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla Segundo. Declarar que prosperan todas las pretensiones declarativas (primera a séptima) de la demanda reformada instaurada por S.F. CONVIAS S.A.S., en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas, condenar al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – ALCALDÍA DE BARRANQUILLA a pagar a S.F. CONVIAS S.A.S. la suma de doce mil novecientos noventa y ocho millones noventa y dos mil doscientos seis pesos ($12.998.092.206), por concepto de intereses remuneratorios y moratorios sobre los faltantes de las vigencias futuras de los años 2012, 2013, 2014, 2017, 2018, 2020 y 2021, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Prospera, con este alcance, la primera pretensión de condena de la demanda reformada instaurada por S.F. CONVIAS S.A.S. Cuarto. Desestimar las pretensiones de condena segunda (principal), y primera y segunda subsidiarias de aquella, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. Quinto. Declarar que en relación con la condena impuesta en el ordinal tercero de esta parte resolutiva procede la actualización con el IPC certificado por el DANE, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. Dicho valor actualizado asciende a la suma de quince mil ciento diecinueve millones setecientos catorce mil doscientos cincuenta y un pesos ($15.119.714.251), de conformidad con lo dicho en la referida parte motiva.

Prospera, con este alcance, la pretensión tercera subsidiaria de la pretensión segunda de condena de la demanda reformada instaurada por S.F. CONVIAS S.A.S. Sexto. Condenar al DISTRITO ESPECIAL, INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA – ALCALDÍA DE BARRANQUILLA a pagar a S.F. CONVIAS S.A.S., por concepto de costas, incluidas agencias en derecho, la suma de setecientos setenta y seis millones seiscientos treinta mil pesos ($776.630.000), en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. Además el Distrito debe reembolsar a Convias la suma de quinientos setenta y seis millones seiscientos treinta mil pesos ($576.630.000), correspondiente a la partida que por concepto de honorarios y gastos del Tribunal se fijó a cargo del Convocado pero fue abonada por la Convocante, sobre la cual, por expreso mandato del citado artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, se causan intereses de mora “a la tasa más alta autorizada” (artículo 884 del Código de Comercio), desde el 24 de octubre de 2023 hasta la fecha Tribunal Arbitral de S.F. Convias S.A.S. contra Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla – Alcaldía de Barranquilla 114 Centro de Conciliación y Arbitraje, Cámara de Comercio de Barranquilla en que se efectúe el reembolso, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Séptimo. Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta la contribución especial arbitral establecida en el artículo 22 de la Ley 1743 de 2014 –modificado por el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016-.

La Parte Convocante expedirá los certificados de retención correspondientes. En la oportunidad legal, el Presidente hará la liquidación final de gastos, y devolverá el saldo, si lo hubiere. Octavo. Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las Partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley.

Noveno. De conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, disponer que en firme esta providencia, el expediente virtual se entregue para su archivo al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. José Armando Bonivento Jiménez Presidente Camilo Calderón Rivera Hernando Herrera Mercado Árbitro Árbitro Linda De Sales Hamburger Secretaria

29082024 - Laudo Arbitral Sf Convias Sas vs. Alcaldía De Barranquilla Vf