Consorcio Desarrollo Escolar vs. M2d Ingenieria S.A.S.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Tribunal de Arbitramento Constructora Jemur S.A., Inversiones El Callao S.A. y Avila S.A.S (Consorcio Desarrollo Escolar) contra M2D Ingeniería S.A.S. (convocada) y Axa Colpatria Seguros S.A. (llamada en garantía) LAUDO Barranquilla, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que dirime la controversia sometida a su decisión, en los siguientes términos: I.- Antecedentes. 1.

El contrato sustantivo que origina este proceso. Este proceso versa sobre el contrato de mano de obra suscrito el 22 de febrero de 2018 para la construcción de la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural Sede 1 - Manaure, suscrito entre las sociedades Constructora Jemur S.A., Inversiones El Callao S.A., y Ávila S.A.S., como integrantes del Consorcio Desarrollo Escolar, parte contratante, y la sociedad M2D Ingeniería S.A.S., parte contratista 2.

La cláusula compromisoria pactada. El pacto arbitral está contenido en la cláusula novena del contrato de mano de obra, así: “CLAUSULA NOVENA - CLÁUSULA COMPROMISORIA- Toda diferencia que surja entre las partes que no haya podido ser conciliada de manera preliminar por la interpretación del presente contrato, su ejecución, cumplimiento, terminación o consecuencias futuras, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un tribunal de arbitramento cuyo domicilio es la ciudad de Barranquilla, integrado por un (1) arbitro designado conforme a la Ley.

El árbitro que concurriere se regirá por el decreto 2279 de 1991 y las demás normas que lo modifiquen y adicione, siguiendo en todo caso las disposiciones legales sobre la materia. El fallo pronunciado por el Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo árbitro será dictado en derecho y los gastos que se ocasionaren serán por cuenta de la parte vencida”. 3.

Partes de este proceso arbitral. Parte convocante: las sociedades Constructora Jemur S.A., NIT 800.022.115-5, Inversiones El Callao S.A., NIT 890.103.348-5, y Avila S.A.S., NIT 892.115.345-7, en su condición de miembros del Consorcio Desarrollo Escolar, NIT 900.980.711-7, quien en nombre y representación de estas, como ente que las agrupa, suscribió el contrato de mano de obra objeto de este proceso.

Parte convocada: sociedad M2D Ingeniería S.A.S., NIT 900.630.986-4. Llamada en garantía: sociedad Axa Colpatria Seguros S.A., NIT 860.002.184-6. 4. Trámite pre arbitral y arbitral inicial. (i) La demanda y el llamamiento en garantía fueron presentados el 3 de julio de 2019, y aquella fue reformada el 19 de febrero de 2020. (ii) El árbitro único fue designado por el juzgado noveno civil del circuito oral de Barranquilla.

(iii) La audiencia de instalación del tribunal se celebró el 19 de febrero de 2020. (iv) La demanda reformada y el llamamiento en garantía contra Axa Colpatria Seguros S.A. fueron admitidos mediante auto de 13 de marzo de 2020, notificado a la parte convocada y a la llamada en garantía por correo electrónico de 4 de junio de 2020. (v) La parte convocada no contestó la demanda.

Axa Colpatria Seguros S.A. contestó la demanda y el llamamiento en garantía el 6 de julio de 2020, fecha que está dentro del plazo concedido para ello. (vi) La parte convocante descorrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la llamada en garantía, el 15 de julio de 2020, fecha que está dentro del plazo concedido para ello.

(vii) El 24 de julio de 2020 se celebró la audiencia de conciliación, que se declaró fracasada. En esta misma audiencia se fijaron los gastos de administración y funcionamiento y del tribunal y sus honorarios, de los cuales la parte convocante pagó en oportunidad legal el cincuenta por ciento (50%) que les correspondía y, posteriormente, también en oportunidad legal, pagó el valor a cargo de la parte convocada, quien no acudió al proceso.

La llamada en garantía también pagó en oportunidad legal su parte correspondiente. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo (viii) El 2 de septiembre de 2020 se celebró la primera audiencia de trámite, en la cual el tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho la controversia sometida a arbitraje y resolvió las solicitudes de pruebas de las partes. 5.

Síntesis de la demanda arbitral reformada y del llamamiento en garantía 5.1. De la demanda arbitral reformada. La demanda contiene tres clases de pretensiones, a saber, declarativas, de condena y comunes a las dos anteriores, las cuales se reseñan a continuación: (i) Las pretensiones declarativas consisten en solicitar la declaración del incumplimiento de contrato de mano de obra celebrado el 22 de febrero de 2018 entre las partes de este proceso y que, como consecuencia de lo anterior, se declare la resolución o terminación de dicho contrato y que la sociedad contratista aquí demandada está obligada a indemnizar a la parte convocante por los perjuicios causados, los cuales se discriminan en las pretensiones de condena.

(ii) Las pretensiones de condena totalizan la suma de $112’584.920,00, divididas en dos clases: los perjuicios propiamente dichos, que totalizan $75’473.341,17, conformados por ocho o rubros de perjuicios distintos; y la cláusula penal por valor de $37’111.578,33. (iii) Las pretensiones comunes a las dos anteriores son la solicitud de indexación de las condenas anteriores hasta que sean efectivamente pagadas, intereses de mora desde que la demanda fue notificada a la demanda, condena en costas y agencias en derecho y que se condene a la sociedad llamada en garantía en los términos solicitados en el llamamiento.

Los hechos formulados en el escrito de la reforma de la demanda arbitral se resumen en los siguientes apartados: (i) El patrimonio autónomo denominado “Fondo de Infraestructura Educativa FFIE” tiene por objeto administrar recursos financieros provenientes del fondo de infraestructura educativa preescolar, básica y media creado por el artículo 59 de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015, y pagar las obligaciones que se deriven de la ejecución del plan nacional de infraestructura educativa del Ministerio de Educación Nacional.

(ii) En desarrollo de tal fiducia la parte convocante, Constructora Jemur S.A., Inversiones El Callao S.A., y Ávila S.A.S., integrantes del Consorcio Desarrollo Escolar, fue contratada por el Consorcio FFIE Alianza BBVA mediante el contrato marco de obra N°1380-35-2016 para elaborar diseños y estudios técnicos y ejecutar las obras que desarrollen los proyectos de infraestructura educativa.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo (iii) A su vez, y para la ejecución del proyecto “Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural – Sede 1, en el municipio de Manaure (Cesar), la convocante, Consorcio Desarrollo Escolar, contrató a la sociedad M2D Ingeniería S.A.S. mediante documento denominado “contrato de mano de obra” suscrito el 22 de febrero de 2018, el cual tiene dos anexos.

(iv) Durante la ejecución de ese contrato de obra, la convocada, M2D Ingeniería S.A.S. no tuvo el personal suficiente en obra lo cual afectó el cronograma estipulado en la cláusula tercera. De ahí que la convocante haya requerido a la convocada en siete oportunidades. (v) El Consorcio efectuó los pagos a que se obligó de acuerdo con el anexo 1 del contrato de mano de obra, entre los que están el anticipo en cuantía del 15% de valor del mismo contrato y los correspondientes por avances de obras.

(vi) No obstante lo anterior, la convocada, M2D Ingeniería S.A.S., comunicó mediante correo electrónico de 21 de junio de 2010 enviado al Consorcio Desarrollo Escolar, su decisión unilateral de abandonar la obra a partir del 22 de junio de 2018 porque por diversos factores no contaba con liquidez suficiente para continuar con la ejecución del contrato.

(vii) Por consiguiente, la sociedad convocada abandonó la obra que entonces llevaba 43% de ejecución de lo pactado en contrato, sin que en el lapso entre el 22 de junio y el 23 de julio de 2018 hubiere sido posible trabajar en esta porque los trabajadores de la convocada bloquearon el acceso como medio para reclamar el pago de las obligaciones laborales que la parte convocada les adeudaba.

(viii) Como consecuencia del abandono y paralización de la obra por parte de M2D Ingeniería S.A.S., el Consorcio Desarrollo Escolar tuvo que asumir el pago de obligaciones con los trabajadores y subcontratistas, y otros costos y gastos, pagos constitutivos de perjuicios. (ix) La convocada constituyó y otorgó la póliza de seguro de cumplimiento N°1002955 expedida por Axa Colpatria Seguros S.A., por la cual se garantizó el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por M2D Ingeniería S.A.S. en virtud del contrato de mano de obra suscrito el 22 de febrero de 2018.

(x) El 22 de agosto de 2018 la parte convocante presentó Axa Colpatria Seguros S.A. el reclamo por la realización del siniestro de la póliza de seguro de cumplimiento N°1002955, el cual fue rechazado por la aseguradora mediante comunicación de 20 de septiembre de 2018. 5.2. Del llamamiento en garantía. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo El llamamiento en garantía contiene tres clases de pretensiones, a saber, declarativas, de condena y comunes a las dos anteriores, las cuales se reseñan a continuación: (i) Las pretensiones declarativas consisten en solicitar la declaración de que M2D Ingeniería S.A.S. suscribió, como tomador y afianzado, póliza de seguro de cumplimiento No. 1002955 con la compañía aseguradora Axa Colpatria Seguros S.A.; que dentro de los amparos contratados están los de buen manejo del anticipo, pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, cumplimiento y estabilidad de la obra; y que se declare que el beneficiario de esta póliza es el Consorcio Desarrollo Escolar.

(ii) Como pretensión de condena solicita que se ordene a la llamada en garantía a pagar en favor de la parte convocante las condenas que se impongan a M2D Ingeniería S.A.S. Los hechos formulados en el escrito de llamamiento en garantía son los mismos relacionados del escrito de demanda arbitral resumidos en el apartado 5.1. de este fallo. 6.

Síntesis de la contestación a la demanda arbitral reformada y al llamamiento en garantía. 6.1. Contestación a la demanda arbitral reformada. La parte demandada, sociedad contratista M2D Ingeniería SAS no presentó escrito de contestación a la demanda y, en general, no hizo presencia en este proceso, a pesar de que fue notificada del auto admisorio de esta.

Sobre las pretensiones de la demanda reformada, la sociedad Axa Colpatria se pronunció así: Se opuso a todas las pretensiones declarativas y a todas las de condena. En cuanto a las pretensiones comunes a estas, se opuso solamente a las pretensiones primera, cuarta y quinta, en la medida que aquellas afectan intereses patrimoniales de la aseguradora, absteniéndose de pronunciarse sobre las pretensiones segunda y tercera por concernir únicamente a la sociedad convocada.

En particular, propuso las siguientes excepciones de mérito: (i) Imposibilidad de declarar el incumplimiento y la resolución del contrato de mano de obra del 22 de febrero de 2018, celebrado entre el Consorcio Desarrollo Escolar (CDE) y la sociedad M2D Ingeniaría S.A.S. y por tanto, de acceder a las pretensiones de condena, pues, primeramente, existieron incumplimientos graves de las obligaciones a cargo de la parte contratante.

De la condición resolutoria tácita y de la excepción de contrato no cumplido. Artículos 1546 y 1609 del Código Civil. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo (ii) Excepción de contrato no cumplido de que trata el artículo 1609 del Código Civil. (iii) Las demás genéricas que se presenten en el desarrollo de la controversia.

Sobre los hechos formulados en la demanda arbitral reformada, la sociedad aseguradora llamada en garantía se pronunció en el siguiente sentido: Contestó que son ciertos los siguiente hechos: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 15, 16, 17 y 19. Contestó que son parcialmente cierto los siguientes hechos: 7, 9, 14, y 18. Contestó que no le constan los siguientes hechos: 8, 10, 11, 12 y 13. 6.2.

Contestación al llamamiento en garantía. Sobre las pretensiones del llamamiento en garantía, la sociedad Axa Colpatria se pronunció así: No se opuso a las pretensiones primera y segunda, en tanto que la sociedad M2D Ingeniería S.A.S. ostenta la doble calidad de tomadora y afianzada. Se opuso a las pretensiones tercera y cuarta. En particular, propuso las siguientes excepciones de mérito: (i) Ausencia de responsabilidad de Axa Colpatria Seguros S.A., en tanto y en cuanto el amparo de cumplimiento otorgado en la póliza de cumplimiento opera única y exclusivamente cuando los incumplimientos derivados de la ejecución del contrato garantizado son atribuibles al contratista.

(ii) Ausencia de responsabilidad de Axa Colpatria Seguros S.A. frente al amparo de anticipo cubierto a través de la póliza de cumplimiento, en tanto y en cuanto el anticipo entregado a la contratista fue amortizado en su totalidad. (iii) Ausencia de responsabilidad de Axa Colpatria Seguros S.A. frente al amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, en tanto y en cuanto no se demostró que los pagos que el Consorcio Desarrollo Escolar (CDE) dice haber hecho a los trabajadores de M2D Ingeniería S.A.S., efectivamente hubieran sido trabajadores de esta última.

(iv) Ausencia de responsabilidad de Axa Colpatria Seguros S.A., en tanto y en cuanto los actos meramente potestativos del tomador, asegurado y beneficiario no son asegurables, en términos del artículo 1055 del Código de Comercio. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo (v) La modificación del estado del riesgo imputable al Consorcio Desarrollo Escolar generó la terminación del contrato de seguro.

(vi) La indemnización por concepto de cláusulas penales y multas está expresamente excluida de la cobertura de la póliza de cumplimiento No.1002955. (vii) De la proporcionalidad pactada en el numeral 3.3. de las condiciones generales de la póliza de cumplimiento entre particulares No.1002955. (viii) De la compensación pactada en el numeral 3.5.2. de las condiciones generales de la póliza de cumplimiento entre particulares No.1002955.

(ix) Las demás genéricas que se presenten en el desarrollo de la controversia. Finalmente, propone la que denomina excepción subsidiaria el “límite de responsabilidad del asegurador”. Sobre los hechos formulados en el llamamiento en garantía, la sociedad aseguradora llamada en garantía se pronunció en el siguiente sentido: Contestó que son ciertos los siguiente hechos: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 15, 16, 17, 18 y 21.

Contestó que son parcialmente cierto los siguientes hechos: 7, 9, 14, 19 y 20. Contestó que no le constan los siguientes hechos: 8, 10, 11, 12 y 13. II.- Etapa instructiva y consideraciones sobre asuntos de procedimiento. La etapa instructiva se inició con la primera audiencia de trámite realizada el día 2 de septiembre de 2020, en la que se resolvió la competencia del tribunal y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

En particular, destacamos los siguientes temas: 7. Clase de arbitramento y de proceso arbitral. Se trata de un arbitraje legal respecto a un contrato de derecho privado; por ende, el fallo se producirá en derecho. El tribunal se desarrolló conforme a las normas legales que regulan en Colombia el arbitramento nacional, de acuerdo con lo pactado en la cláusula compromisoria y conforme lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1563 de 2012. 8.

Término de duración de este proceso arbitral. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Las partes no fijaron término de duración del proceso; por tanto, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, “éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite”.

En consecuencia, y debido a que esta audiencia se surtió el 2 de septiembre de 2020, dicho término expira el 2 de marzo de 2021, razón por la cual en la fecha de expedición de este laudo arbitral el tribunal está dentro del término legal para proferirlo. 9. Presupuestos procesales. 9.1. Demanda en forma. Se cumplió con el requisito de la demanda en forma, toda vez que la demanda inicial y su escrito de reforma, así como el escrito del llamamiento en garantía, reunieron los requisitos formales, de anexos y de debida acumulación de pretensiones, conforme lo establecen los artículos 65, 82 y siguientes del Código General del Proceso (CGP) y 37 de la Ley 1563 de 2012. 9.2.

Competencia del Tribunal. El Tribunal declaró su propia competencia para conocer del presente litigio, mediante auto del 2 de septiembre de 2020, modificado mediante providencia del 7 de septiembre de 2020; estas providencias están en firme y ejecutoriadas. 9.3. Capacidad de las partes. Las partes intervinientes en este proceso arbitral son plenamente capaces y están debidamente representadas, como quiera que, de una parte, las sociedades que conforman el consorcio convocante han comparecido al presente proceso arbitral a través de sus representantes legales con plenas facultades para tal fin, y mediante la abogada Erica Lucia Najera Martínez, en calidad de apoderada judicial legalmente constituida; y de otra parte, la sociedad llamada en garantía compareció a través de su representante legal para asuntos judiciales, también con plenas facultades para tal fin, señora Myriam Stella Martínez Suancha, y mediante el abogado Fabio Álvarez López, en calidad de apoderado judicial legalmente constituido.

La parte convocada no compareció al proceso. III. Pruebas decretadas y practicadas en este proceso. El análisis y valoración de estas pruebas se hará en los apartes de este laudo en los que se expongan las consideraciones del tribunal acerca de los temas y asuntos sustantivos sobre los cuales versa este proceso. No obstante, a continuación se relacionan las pruebas practicadas en este proceso: Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo 10.

Documentales. En la primera audiencia de trámite se resolvió tener como pruebas los documentos aportados por las partes con sus escritos de demanda inicial, reforma de la demanda, contestación de la demanda, y la respuesta al traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda. 11. Testimonios. Los siguientes son las declaraciones recogidas por el tribunal a instancia de las partes. 11.1.

A instancias de la convocante - Ángel Alberto Herrera Mercado, con asistencia por medios electrónicos y cuya declaración quedó grabada en video bajo formato MP4, rendido en audiencia celebrada el 15 de septiembre de 2020. - José Silvio Ochoa Ramírez, con asistencia por medios electrónicos y cuya declaración quedó grabada en video bajo formato MP4, rendido en audiencia celebrada el 15 de septiembre de 2020. 11.2.

A instancias de la llamada en garantía La llamada en garantía no solicitó pruebas testimoniales. 13. Pruebas de oficio. Mediante auto del 8 de octubre de 2020, el tribunal, actuando de oficio, decretó la práctica de las siguientes pruebas, las cuales fueron practicadas: (i) Rendición de informe y aporte de documentos. El tribunal dispuso que las partes rindieran informe escrito bajo juramento y aportaran documentos sobre la causación de perjuicios a que hizo alusión uno de los testigos.

(ii) Dictamen pericial contable. Se ordenó la práctica de un dictamen pericial contable para verificar la causación y certeza de los conceptos y valores solicitados a título de condena, en la pretensión primera del acápite de pretensiones de condena del escrito de reforma de la demanda. El dictamen contable fue rendido el 27 de octubre de 2020 y puesto a disposición de las partes mediante correo electrónico de la misma fecha.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo El 13 de noviembre de 2020 se celebró audiencia de contradicción del dictamen, con presencia virtual de la experta contable y de las partes. IV. Alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, las partes presentaron sus alegaciones de conclusión en audiencia celebrada el 9 de diciembre de 2020.

Los apoderados de ambas partes expusieron verbalmente sus alegatos y los allegaron por escrito. V.- Consideraciones del Tribunal sobre los temas y asuntos sustantivos de este litigio. 14. La controversia y/o asunto a resolver en este proceso: la responsabilidad contractual. En los términos en que fue planteada la demanda que origina este proceso, este litigio versa sobre el supuesto incumplimiento que la parte demandante, contratante y supuestamente cumplida, Consorcio Desarrollo Escolar, afirma que cometió la parte demandante y contratista, sociedad M2D Ingeniería SAS, del contrato de mano de obra suscrito entre ellas el 22 de febrero de 2018.

Esta realidad nos impone precisar cuáles son los elementos que configuran la responsabilidad contractual y aplicarlos a las obligaciones que, en este caso, se aducen como presuntamente cumplidas e incumplidas. Para estos efectos, partimos del Código Civil, que en sus artículos 1602 a 1617 establece las reglas generales básicas de la responsabilidad contractual, al regular el efecto de las obligaciones y de los contratos en general.

Con fundamento en estas normas, así como con fundamento en los artículos 864 y siguientes del Código de Comercio, la doctrina y la jurisprudencia del país han esbozado los lineamientos básicos sobre la responsabilidad contractual y los elementos que la configuran. En este orden de ideas, y para delimitar el análisis a realizar, máxime, porque lo pretendido en este proceso exige estudiar lo previsto en el artículo 1546 del Código Civil, en concordancia con el artículo 870 del Código de Comercio, entre otras disposiciones legales, nos remitimos a lo que nos enseña la Corte Suprema de Justicia sobre los elementos a establecer en litigios de responsabilidad contractual, en que una de las partes alega haber cumplido lo que le corresponde, así: “En el derecho colombiano, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes (art. 1602 del C.C.), y como consecuencia, éstas deben ceñir su conducta negocial al mismo, so pena de las consecuencias y efectos legales previstos por la ley (art. 1546 ejúsdem).

Ello da lugar para que el contratante Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo cumplido frente a quien incumple, procure el ejercicio de un derecho alternativo, con el fin de restablecer el equilibrio contractual, exigiendo coactivamente, mediante dos acciones que pueden coexistir subsidiariamente, el cumplimiento o la resolución del contrato, en ambos casos, con la indemnización de perjuicios.

“(…). “Infiérese, este derecho únicamente puede ser ejercido en forma típica y peculiar por quien ha cumplido sus obligaciones o se allanó a cumplirlas y como prerrogativa a su arbitrio, siguiendo el programa contractual estipulado en el tiempo y en la forma convenida”. “(…). “Por consiguiente, siendo tres los presupuestos que integran la acción resolutoria objeto de la cuestión: a) Que el contrato sea válido, b) Que el contratante que proponga la acción haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo; y c) Que el contratante demandado haya incumplido lo pactado; barrúntase sin dilación alguna, que el precepto del artículo 1546 del Código Civil protege al contratante que ha honrado sus obligaciones, no a quien haya incurrido en incumplimiento, (…)”1.

(Paréntesis fuera del texto). Con fundamento en lo anterior, concluimos que en el presente caso debe determinarse si se cumplen los siguientes cuatro elementos que son necesarios para configurar y declarar la responsabilidad civil contractual que es objeto central del presente proceso: (i) existencia y validez del contrato de mano de obra suscrito entre las partes el 22 de febrero de 2018;

(ii) incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de M2D Ingeniería SAS; (iii) cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Consorcio; y (iv) que el incumplimiento, de existir, haya causado daño al Consorcio. Así las cosas, en el numeral siguiente desarrollaremos el análisis contractual y probatorio sobre cada uno de estos cuatros elementos de la responsabilidad contractual.

Adicionalmente, y debido a que en este proceso fue llamada en garantía la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. en su condición de aseguradora que expidió la póliza de seguro de cumplimiento No. 1002955, por la cual se garantizó el pago de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligaciones contractuales asumidas por M2D Ingeniería SAS en virtud del contrato de mano de obra de 22 de febrero, este tribunal también debe 1 Sala de Casación Civil, Sentencia SC4420 de 8 de abril de 2014, Radicación 05001-31-03-012-2006-00138-01, Magistrado Ponente: Dr. Luis Armando Tolosa Villabona).

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo analizar y decidir sobre esta relación, conforme lo prevé el artículo 64 del CGP, lo cual se hará en apartado independiente, luego de que se estudie el asunto litigioso contractual. 15. Elementos específicos de la responsabilidad contractual en el presente proceso: análisis de cada elemento alegado y probado en este litigio.

A continuación, desarrollaremos el análisis contractual y probatorio de cada uno de los cuatro elementos antes aludidos para que se configure la responsabilidad contractual en el presente asunto litigioso. Producto de este estudio, este tribunal concluye que en este proceso se probaron los supuestos de hecho y de derecho que soportan el alegato de incumplimiento contractual hecho por la parte demandante en el libelo y que, por tanto, la sociedad contratista demandada, M2D Ingeniería SAS, debe asumir las responsabilidades por los perjuicios que su incumplimiento haya causado al Consorcio.

Veamos: 15.1. Primer elemento de la responsabilidad contractual: existencia de contrato válido celebrado entre las partes de este proceso. Este primer elemento fue acreditado en este proceso, según se explica a continuación: En archivo de formato PDF denominado ‘Folio 48 a 562’ obrante en la subcarpeta ‘2019- 07-03 Demanda arbitral y anexos’, que a su vez hace parte de la carpeta ‘CONSORCIO CDE’ del expediente electrónico del presente proceso, consta copia simple del contrato de mano de obra suscrito entre Consorcio Desarrollo Escolar y M2D Ingeniería S.A.S. con anexos 1 y 2.

La convocada no acudió a este proceso. La llamada en garantía, Axa Colpatria Seguros S.A., al contestar el hecho 3 de la demanda arbitral reformada, manifestó que este hecho “Es cierto” y no hizo objeción ni salvedad alguna sobre el contenido de la minuta aportada por el Consorcio convocante. Adicionalmente, ninguna de las partes, M2D Ingeniería S.A.S. por no haber comparecido al proceso a ejercer su defensa, ni la llamada en garantía quien si atendió la vinculación a este trámite, adujo que en la suscripción de este contrato de mano de obra se hubiera incurrido en vicio alguno que afectara su validez, ni mucho menos solicitó pruebas a este respecto.

Así las cosas, de lo afirmado y respondido por las partes, y de lo probado en este proceso, ha quedado establecido que el día 22 de febrero de 2018 Consorcio Desarrollo Escolar y M2D Ingeniería S.A.S. suscribieron el contrato de mano de obra para la construcción de la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural Sede 1 – Manaure. 2 Para efectos de este laudo, la numeración de folios del expediente a la que se hace alusión en este y en los demás apartes es a la manuscrita que aparece en el extremo superior derecho de cada folio.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Finalmente, y en punto al Consorcio, que fue quien suscribió el contrato de mano de obra, su existencia y conformación también fue probada en este proceso. Y aunque es sabido que en Colombia estos entes no tienen personalidad jurídica para, por sí mismos, suscribir contratos en la esfera del derecho privado y actuar en los procesos judiciales derivados de estos, en todo caso cabe aclarar que al presente proceso acudieron las tres sociedades miembros de este, quienes con su comparecencia como demandantes afirman y aceptan que ellas, contractualmente, actuaron a través de dicho ente sin personería, el cual las agrupa para efectos de este contrato y de este proceso; por tanto, debe entenderse que siempre que se ha hecho y/o haga alusión al Consorcio, en realidad se indica, significa e incluye a sus tres sociedades miembros. 15.2.

Segundo elemento de la responsabilidad contractual: incumplimiento de obligaciones contractuales por parte de M2D Ingeniería SAS. Este segundo elemento fue acreditado en este proceso, según se explica a continuación: En el hecho 9 de la demanda se alegó que la sociedad contratista M2D Ingeniería incurrió en incumplimiento del contrato de mano de obra suscrito el 22 de febrero de 2018, consistente dicho incumplimiento en el abandono total de la obra el 22 de junio de 2018, cuando apenas había sido ejecutado el 43% del total contratado (hecho 10 del libelo).

Lo afirmado en este hecho 9 es corroborado con el contenido del correo electrónico3 de 21 de junio de 2018, enviado por la sociedad contratista M2D Ingeniería al Consorcio contratante, por el cual aquella manifiesta su decisión de abandonar la obra a partir del día siguiente, 22 de junio de 2018. Lo afirmado en este hecho 9 entraña la realización de una acción por parte de la sociedad contratista, consistente en abandonar la obra, la cual es susceptible de confesión; por tanto, en este proceso ha de presumirse cierto este hecho del abandono de la obra por parte de la sociedad M2D Ingeniería SAS, presunción que se convierte en certeza con lo afirmado por esta misma entidad en dicho correo electrónico de 21 de junio de 2018, documento que no ha sido objetado ni tachado de falso y que, por tanto, goza de valor probatorio4, conforme lo dispone el artículo 247 del CGP.

Ahora bien, esta prestación que la parte contratista se rehúso a cumplir constituye su obligación contractual principal, pues es el centro del objeto del vínculo establecido, a saber: suministrar la mano de obra necesaria para construir la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural Sede 1 – Manaure. En particular, la cláusula cuarta del contrato, que establece las obligaciones del contratista, inicia señalando que este “se 3 Folio 166 del expediente. 4 “En estas condiciones, la Sala considera que las copias impresas de correos electrónicos, no tachadas de falsas por la persona a quien se oponen, cuando permitan una mínima individualización, esto es cuando ofrezcan certeza sobre quien los ha elaborado, a quien se ha dirigido y cuándo, pueden ser valoradas, en tanto la individualización da lugar a asociar el contenido, lo que implica, a la luz del principio de buena fe, aceptar su autenticidad”.

(Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 13 de diciembre de 2017, Radicación número: 25000232600020000008201 (36.321), Consejera Ponente: Stella Ponto, Díaz del Castillo. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo obliga a desarrollar las labores del presente contrato y las siguientes (…)”; pues bien, dicha labor es, precisamente, suministrar la mano de obra para construir la obra contratada.

De esta misma cláusula cuarta del contrato también cabe destacar, para estos efectos, lo previsto en los siguientes numerales: 5, que dispone que el contratista debe “Ejecutar y entregar la obra objeto de este contrato dentro del plazo establecido en la cláusula tercera del mismo”, y 13, que dispone que “EL CONTRATISTA bajo ninguna circunstancia podrá parar el avance de la obra, salvo caso fortuito o fuerza mayor (…) comprobada”.

Igualmente importantes son las obligaciones previstas en los numerales 11.1. y 12. de esta cláusula, en la medida en que enseñan la especial importancia que tiene ejecutar las obras y hacerlo en forma oportuna. Así las cosas, y como consecuencia de todo lo anterior, para este tribunal no hay duda alguna de lo siguiente: (i) que en este proceso fue probado el abandono total de la obra por parte de la sociedad contratista, y (ii) que este abandono tiene la gravedad suficiente para constituir incumplimiento contractual que da lugar a la responsabilidad contractual en cabeza de M2D Ingeniería SAS. 15.3.

Tercer elemento de la responsabilidad contractual: cumplimiento de obligaciones contractuales por parte del Consorcio. Este tercer elemento fue acreditado en este proceso, según se explica a continuación: Ante todo, hemos de señalar que sobre este punto, la sociedad demandada NO emitió pronunciamiento alguno, pues no contestó la demanda y, en general, no compareció a este proceso.

Y la sociedad Axa Colpatria, en su calidad de llamada en garantía, propuso las excepciones de “condición resolutoria tácita” y la de “contrato no cumplido” previstas en los artículos 1546 y 1609, respectivamente, del Código Civil, las cuales sustentó en que la parte convocante, antes que la convocada, incumplió obligaciones contractuales a su cargo y que, por tanto, como parte inicialmente incumplida carece de legitimación para demandar el incumplimiento de su contraparte contractual.

Axa fundamentó estas excepciones en los siguientes hechos o factores: - Tiempos muertos. - Ausencia del servicio de energía. - Incumplimiento y demora en la entrega de materiales. - Modificación de diseños. - Atrasos en la cimentación y en la estructura, porque el Consorcio no definía los Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo niveles en que se debían construir los edificios. - Falta de acero en la obra y la figuración de acero por cambios realizados por parte del diseñador, lo que ocasionó tiempos muertos e incurrir en alargar las jornadas cuando ya se contaba con el material, generando mayores costos de mano de obra.

Al proponer estas excepciones, Axa indicó que los cuatro hechos iniciales fueron alegados por la sociedad demanda en correo que envió al Consorcio el 21 de junio de 2018; mientras que las dos últimas las fundamentó en el texto de la reclamación que el Consorcio le presentó a ella el 22 de agosto de 2018, por el siniestro de la póliza No. 10002955 que ampara el contrato objeto de este proceso, documento en que se afirma que el 16 de junio de 2018 la sociedad contratista M2D Ingeniería SAS expuso diversos inconvenientes que se habían presentado en la ejecución de la obra, entre los cuales incluyó los dos precitados.

Así las cosas, el tribunal debe establecer si el Consorcio incurrió o no en los incumplimientos contractuales antes expuestos, para lo cual han de analizarse las pruebas del proceso que sean relevantes para este punto. A este efecto, y una vez revisado el expediente y las piezas probatorias que hacen parte de este, así como los escritos de demanda y su reforma, el de llamamiento, las contestaciones a los anteriores y los alegatos de las partes, se considera que las pruebas relevantes a este respecto son las siguientes: - Convenio Marco No. 1380-35-2016 y el Acuerdo de Obras No. 403023 suscrito en desarrollo de este. - Contrato de mano de obra suscrito entre las partes de este proceso el 22 de febrero de 2018. - Correspondencia entre el Consorcio y M2D Ingeniería SAS, que consiste en los correos electrónico que obran en folios 148 a 166 del expediente. - Correspondencia entre el Consorcio y Axa Colpatria Seguros S. A., que consiste en la reclamación y en la respuesta a esta. - Testimonio de Ángel Herrera, que obra en la grabación respectiva.

Realizado el análisis en detalle de estas pruebas, el tribunal concluye que NO se presentó incumplimiento del contrato de mano de obra por parte del Consorcio. Más aun, incluso de aceptar que hubo inconvenientes en la ejecución contractual atribuibles al Consorcio, el tribunal considera que las acciones, omisiones o demoras alegadas no tendrían la entidad suficiente para constituir incumplimientos contractuales, y mucho menos incumplimientos graves que impidan a esta parte a ejercer su derecho a reclamar a su contratista incumplido por el incumplimiento en que este incurrió, pues, se insiste, tales situaciones no pasarían de ser inconvenientes contractuales de ocurrencia común en el desarrollo de los contratos, máxime en uno de esta naturaleza.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo A este respecto, este tribunal acoge y aplica la idea de que no cualquier demora o incumplimiento justifica la resolución del contrato, sino que dicho incumplimiento o demora han de ser materialmente graven dentro del contexto del contrato y de la intención de las partes al suscribirlo.

Esto, porque de lo contrario: “Puede resultar contrario a la buena fe que preside los contratos (C.C., art. 1603), pedir una medida tan radical y drástica como lo es, la resolución del contrato, por inejecuciones de la otra parte que desempeñen un papel secundario dentro de la totalidad del monto de la obligación bilateral. No es dable patrocinar aspiraciones oportunistas del acreedor, quien podrá utilizar en su provecho un incumplimiento cualquiera de la parte para escapar de un mal negocio, o de uno que, ya dejado de interesarle o para lucrarse de una resolución que lleva aparejada una jugosa cláusula penal, ante incumplimientos pueriles”5.

En consecuencia, y tal como se afirmó en la misma providencia acabada de citar, es claro que: “(…) el incumplimiento ha de revestir entidad y trascendencia. La infracción debe ser significativa al programa negocial, de tal forma que sea lo suficientemente grave o, sea, de carácter esencial, que rompa la simetría contractual, (…)”6.

Así las cosas, y con lo anterior en mente, pasamos a explicar el análisis y conclusión del tribunal, así: (i) Contrato Marco y el Acuerdo de Obras No. 403023 suscrito en su desarrollo. Para los efectos de la configuración de este elemento de la responsabilidad contractual y de las dos excepciones propuestas a este respecto, cabe destacar los siguientes puntos pactados en el contrato marco y/o que emanan de este: - Que el Consorcio es la parte constructora de las obras a realizar, las cuales se definirán acuerdos de obra s suscribir y que estas se remunerarán con la modalidad de precio global fijo (cláusulas primera a tercera, entre otras). - Que el plazo de ejecución es de 36 meses (cláusula quinta). 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de casación SC5569 de 18 de diciembre de 2019, Radicado 11001-3103-010-2010-00358-01, Magistrado Ponente: Dr. Luis Armando Tolosa Villabona.

Subrayado y negrillas fuera del texto. 6 Ibídem. Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo - Que el Consorcio asumió las obligaciones propias de su calidad de constructor para la cual fue contratado, incluyendo las de realizar los estudios y diseños de las obras, suministrar los materiales de construcción y el personal necesario para ejecutar las obras y asumir los costos y gastos que ello demanda (cláusula séptima). - Que se pactó cláusula penal a cargo del contratista y a favor del contratante, equivalente al 10% del valor del contrato (cláusula decimoséptima). - Que en desarrollo de este contrato marco sus partes celebraron el Acuerdo de Obra No. 403023, el cual tiene por objeto la construcción de la obra objeto del contrato materia de este proceso, a saber, la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural Sede 1, ubicada en el municipio de Manaure, Cesar, calle 1d # 3b-87.

Este tuvo valor y plazo iniciales de ejecución de $1.458’571.879,00 y 11 meses, respectivamente, los que fueron ampliados mediante la suscripción de tres otrosíes. Así las cosas, es evidente que el contrato objeto de este proceso es ejecución de este contrato marco; por tanto, este último y el acuerdo de obra 403023 nos aportan la prueba de cuál es el contexto y referencia general dentro de la cual se enmarca la suscripción y ejecución del contrato en litigio y, por lo mismo, nos aportan elementos para interpretarlo en lo que fuere necesario, aunque en estricto sentido la sociedad contratista M2D Ingeniería no es parte suscriptora de este.

En especial, y luego de revisados estos documentos, cabe destacar que este contrato marco y el acuerdo de obra no regulan ni prevén obligación específica del Consorcio sobre los seis hechos expuestos por la sociedad Axa Colpatria como constitutivos de estas dos excepciones, a saber: no definen ni regulan los tiempos muertos; no regulan la prestación del servicio de energía ni exigen al contratista aportar planta eléctrica; no disponen plazos específicos para la entrega de materiales, sino que se fijaron el plazo general de 36 meses y plazos específicos para cada una de las tres fases, lo que supone que al interior de cada fase cada labor se debe ejecutar en oportunidad para cumplir con el plazo general de esta.

(ii) Contrato de mano de obra suscrito el 22 de febrero de 2018. Para los efectos de la configuración de este elemento de la responsabilidad contractual y de las dos excepciones propuestas a este respecto, cabe destacar los siguientes puntos pactados en el contrato y/o que emanan de este: - Que su objeto, que consiste en que la sociedad contratista provea la mano de obra para construir la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural Sede 1, es desarrollo del contrato marco (cláusula primera). - Que su precio es bajo la modalidad de precio global fijo, que incluye todos los costros directos e indirectos en que incurre la sociedad contratista M2D Ingeniería SAS (cláusula segunda).

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo - Que el plazo de ejecución general, que va de del 5 de enero de 2018 al 16 de julio de 2018, se dividió entre las trece tareas a ejecutar en desarrollo del contrato, asignando plazos específicos e individuales para la ejecución de cada una de estas tareas (cláusula tercera).

En punto a los hechos que configuran estas excepciones, cabe destacar que esta cláusula no fija plazos específicos para que el Consorcio entregue materiales o ejecute alguna labor, sino que solo se fijan plazos para cada tarea en general; por tanto, si para la ejecución de alguna de estas fuere necesaria alguna entrega o labor por parte del Consorcio, ha de interpretarse que esta debía ejecutarse en oportunidad para permitir cumplir con el plazo general de la tarea específica de que se tratase. - Que la sociedad contratista M2D Ingeniería SAS asumió las obligaciones indicadas en la cláusula cuarta.

De esta cláusula cabe destacar, en lo que se refiere a obligaciones y labores del Consorcio relacionadas con su responsabilidad contractual y con los hechos en que se sustentan estas dos excepciones, que los parágrafos de esta remiten a dos anexos del contrato, siendo de especial importancia el Anexo No. 2, porque en este se detallan qué ítems de cada tarea o actividad no están incluidos en estas y que, por tanto, interpreta el tribunal, debían ser aportados y/o ejecutados por el Consorcio en su condición de constructor del contrato marco y de contratante de este contrato de mano de obra.

Así, se observa que en las actividades No. 2 (cimentación), 3 (estructura), 4 (mampostería) y 5 (elementos no estructurales), que son las labores que alcanzó a ejecutar la sociedad contratista en forma total o parcial, el concreto, el acero, el alambre y los bloques no están incluidos en estas, lo que lleva al tribunal a concluir, porque el contrato no lo dice en forma expresa, que estos elementos deberían ser entregados por el Consorcio, fin para el cual no se indicó plazo alguno en el contrato ni en este anexo.

No obstante, ha de entenderse e interpretarse que, en todo caso, cada elemento debía ser entregado en oportunidad tal que permitiera cumplir con el cronograma que el mismo Consorcio había pactado, aunque se reitera, no hay pactado ni fijado plazo alguno de entrega y la obligación tampoco está detallada ni regulada, sino que esta se infiere del texto y contexto de los diversos actos y documentos contractuales. - Que el Consorcio contratante asumió las tres obligaciones indicadas en la cláusula quinta, de las cuales las previstas en los numerales 1° y 2° podrían, si acaso, tener alguna relevancia con los hechos relativos a este elemento de su responsabilidad contractual y en los que se fundan estas dos excepciones.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo No obstante, cabe precisar que ninguno de esto numerales impone al contratante las obligaciones de suministrar los materiales para construir las obras y la planta eléctrica para la ejecución del contrato. En consecuencia, la obligación del Consorcio de suministrar en forma total o parcial el concreto, el acero, el alambre y bloques se infiere de lo previsto en la cláusula cuarta de este contrato, en concordancia con otros apartes de este y de otros actos y documentos.

Más aun, si esta obligación no se pactó ni reguló en forma expresa, mucho menos se fijó plazo, forma o condición para cumplirla; sin embargo, y una vez interpretado que esta obligación de suministro está radicada en cabeza del Consorcio, también ha de concluirse que esta se debía ejecutar en oportunidad y forma tal que permitiera cumplir con el cronograma que el mismo Consorcio había pactado.

Y en cuanto al suministro de planta eléctrica, en ningún aparte del contrato se menciona o siquiera insinúa la necesidad de este insumo, no en cabeza del Consorcio ni tampoco de la sociedad contratista. Así las cosas, el tribunal concluye que este contrato de mano de obra entre el Consorcio y la sociedad M2D Ingeniería no prevé pacto claro y expreso sobre los puntos y hechos objeto de este elemento de responsabilidad contractual y de estas dos excepciones.

No obstante, el tribunal interpreta, debido al objeto y al texto del contrato y de otros actos y documentos aportados al proceso, así como de lo manifestado por las partes en la correspondencia intercambiada entre ellas y del escrito de demanda y su reforma, que el Consorcio tenía obligacionales adicionales a las muy pocas pactadas en forma expresa en el contrato, entre las que están, para los efectos que aquí importan, el diseño de las obras, el suministro de ciertos materiales para la ejecución de ciertas labores y ejercer labores de dirección y coordinación de ejecución de la obra para cumplir con la calidad y cantidad de estas y con los plazos.

(iii) La correspondencia entre el Consorcio y M2D Ingeniería SAS. Las piezas probatorias que interesan sobre este asunto son los correos electrónicos que obran en los folios 148 a 166 del expediente. - La enviada por el Consorcio. En el expediente aparece que este envió nueve correos electrónicos (folios 148 a 164) a la sociedad contratista, en los que aquel solicita a esta lo siguiente: incrementar personal porque el que hay es insuficiente para efectuar las labores a tiempo, ir seleccionando personal para las actividades siguientes, ejecutar ciertas labores que no se ejecutan al ritmo deseado y otros asuntos más. El primero de este correos es de 18 de marzo de 2018.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo La importancia de estos documentos, que no fueron desconocidos, tachados ni contradichos, radica en que ellos, contario a lo afirmado por Axa Colpatria, no muestran que el Consorcio haya aceptado sus supuestos incumplimientos y que estos hayan causado retrasos en la sobras, sino todo lo contrario, a saber: muestran que prácticamente durante casi toda la ejecución del contrato, iniciando desde 18 de marzo de 2018, el Consorcio expresó a la sociedad contratista su inconformidad con la cantidad de personal que esta había asignado a la ejecución de las labores y advirtió que ello, junto con otros hechos y omisiones, podría dar al traste con el cumplimiento de los plazos fijados para ejecutar las obras.

Esta importancia probatoria no se afecta porque el tribunal no entre a dilucidar ahora la certeza material de los hechos y omisiones que el Consorcio expuso en estos correos, pues el incumplimiento que este alegó en la demanda (hecho 9) es al abandono total de la obra el 22 de junio de 2018, cuando apenas había sido ejecutado el 43% del total contratado (hecho 10).

La relevancia de estos correos para estas dos excepciones consiste, se reitera, en que muestran algo contrario a lo afirmado por Axa Colpatria sobre que el Consorcio aceptó su propio incumplimiento, relevancia que aumenta si estos correos se analizan en concordancia con los dos documentos que estudiaremos seguidamente. - La enviada por la sociedad M2D Ingeniería SAS.

En el expediente solo obra un documento enviado por esta sociedad al Consorcio, el correo electrónico de 21 de junio de 2018 (folios 165 y 166). En este correo la sociedad contratista relaciona un solo motivo para retirarse de la obra: su falta de liquidez, la cual sustenta en ocho factores sin indicar a qué parte los imputa, aunque en la parte final del correo insinúa que estos, total o parcialmente, fueron causados por el Consorcio, pues manifiesta que dio noticia de estos factores durante la ejecución del contrato y que evaluará sus opciones para solicitar el resarcimiento de los perjuicios causados.

Leído este correo, en asocio con el contenido de los documentos antes analizados sobre este elemento de la responsabilidad contractual y estas dos excepciones propuestas a este respecto, el tribunal considera que solo dos de los ochos factores podría ser imputables a obligaciones contractuales asumidas en forma explícita o implícita por el Consorcio, a saber: el “incumplimiento y demora en la entrega de materiales” y la “modificación de diseños”.

Las obligaciones sobre estos factores no están fijadas expresamente en el contrato, pero emanan de este y de su ejecución de buena fe por parte del Consorcio; y aunque no hay pacto expreso de las condiciones de tiempo, modo y lugar para su ejecución, este silencio u omisión no impiden interpretar que estas han de cumplirse en forma y oportunidad tal que permitan la debida ejecución del contrato.

No obstante, resulta que ni en el texto de este correo ni en documento anexo a este aparece que M2D Ingeniería SAS hubiera explicado en qué forma el Consorcio incidió en estos dos factores, sino que solo los mencionó; sin embargo, y comoquiera que en la Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo reclamación presentada a Axa Colpatria el mismo Consorcio expuso lo que la sociedad contratista le había manifestado sobre estos y otros factores que incidieron en su retiro de la obra, el análisis de todos estos se hará en conjunto con el análisis del contenido y alcance de dicha reclamación. Finalmente, y antes de proseguir, cabe precisar que el tribunal afirmó que los demás factores alegados por la contratista no son atribuibles a obligaciones contractuales asumidas por el Consorcio, porque estos consisten en hechos ajenos a esta parte y/o sobre los cuales esta no asumió deber contractual, además de que en este correo M2D Ingeniería no explicó la relación de causalidad.

En efecto, los seis factores restantes son los siguientes: “variación en precios de insumos”, “fluctuación ascendente en los insumos para compra”, “pagos de alquiler equipos traídos de otras plazas”, “tiempos muertos”, “ausencia de servicio de energía” e “incremento de costos por personal calificado traído de otras plazas”. Basta leer el nombre de estos factores para concluir que no consisten en hechos u omisiones atribuibles al Consorcio, pues unos consisten en incremento de precios o costos que este no fija, el otro es un servicio público que este no presta y sobre el cual no aparece que hubiera asumido obligación contractual alguna y sobre el factor de “tiempos muertos”, en este correo no se indica qué, cómo y cuántas veces se causó. En todo caso, a continuación estudiaremos estos y otros factores que fueron desarrollados en mayor detalle en la reclamación que el Consorcio hizo a Axa Colpatria para solicitar el pago del seguro por haberse realizado el siniestro del incumplimiento de este contrato.

(iv) Correspondencia entre el Consorcio y Axa Colpatria Seguros S. A., que consiste en la reclamación y en la respuesta a esta. (v) Testimonio de Ángel Herrera, que obra en la grabación respectiva. A efectos de la materia que nos ocupa en este apartado, estas dos pruebas se analizarán en forma conjunta porque ambas se interrelacionan sobre los puntos específicos a evaluar, en la medida en que el testigo declaró sobre lo expuesto en esta correspondencia, la cual está conformada por la reclamación presentada por el Consorcio y por la respuesta a esta dada por Axa Colpatria.

De estos dos documentos, la reclamación es fundamental a efectos de estudiar este elemento de la responsabilidad contractual y la configuración de las dos excepciones propuestas sobre esta materia, razón por la cual el tribunal enfocará su estudio en esta, en asocio con las demás pruebas relevantes sobre estos puntos. La importancia de esta prueba radica en que en este documento la propia parte convocante expone cuáles fueron los inconvenientes y/o factores que en su oportunidad le expuso su sociedad contratista, otorgando así la información, la explicación y el contexto que no fueron expuestos por dicha sociedad en el correo de 21 de junio de 2018; además, Axa Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Colpatria alega que las respuestas que el Consorcio dio a dichos inconvenientes son prueba de que este aceptó su propio incumplimiento del contrato, lo que le priva de legitimación material para solicitar la declaración de incumplimiento y el resarcimiento de perjuicios, pues hubo incumplimiento contractual mutuo.

Pues bien, contrario a lo afirmado por Axa Colpatria en sus escritos de contestación y de alegatos, este tribunal no considera que este documento sea prueba de incumplimientos contractuales cometidos por el Consorcio ni de su aceptación de estos, por las siguientes razones: - En cuanto a los atrasos en la cimentación y la estructura.

Sobre este punto alegado por la sociedad contratista, la respuesta del Consorcio no consiste en aceptar su propia responsabilidad por incumplimiento alguno, sino que, por el contrario, aunque manifiesta que hubo que trabajar horario extendido, indica que esto fue necesario “debido a que el personal en obra no era suficiente para cubrir los frentes de trabajo”.

Esta explicación del Consorcio concuerda con lo que él mismo manifestó en los correos electrónicos que envió a M2D Ingeniería SAS desde el 18 de marzo de 2018, en los que le solicitaba incrementar el personal destinado a ejecutar las obras. Adicionalmente, nótese que la sociedad contratista, según la cita que de sus palabras hace el Consorcio en esta reclamación, califica los atrasos presentados como significativos; sin embargo, en el cronograma expuesto por la parte convocante en la demanda y en esta reclamación se afirma que la tarea de cimentación realmente terminó el 5 de abril de 2018, dos días luego de vencido el plazo contractual, y la de estructura el 5 de junio de 2018, ocho días luego de vencido el plazo contractual, extemporaneidades que este tribunal no considera “significativos” en esta clase de contratos, pero que además no son alegadas por el Consorcio como el incumplimiento que sustenta su demanda.

Así las cosas, este tribunal considera que esta respuesta del Consorcio sí desvirtúa la imputación de la sociedad contratista, o al menos este no la acepta ni menos aun se atribuye responsabilidad por estos atrasos que, se reitera, no parecen significativos y que, en todo caso, no son el incumplimiento alegado como la causa de esta demanda.

A lo sumo, estaríamos ante versiones escritas encontradas, ante lo cual es necesario tener en cuenta los siguientes aspectos adicionales: Primero, que la sociedad demanda no contestó la demanda, actitud y omisión que, conforme lo dispone el artículo 97 del CGP, “harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda”.

Esta realidad se predica sobre el hecho 7 de la reforma a la demanda, en el que se afirma lo siguiente: “Durante la ejecución y desarrollo del “Contrato de Mano de Obra”, se evidenció, Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo que M2D INGENIERÍA S.A.S. no contaba con suficiente personal en obra para la correcta ejecución y desarrollo del Contrato, lo que generaba un incumplimiento al cronograma de obra pactado.

(…)”; por consiguiente, por exponerse en este aparte de este hecho una acción, o mejor, una omisión atribuible a la sociedad contratista, lo ahí afirmado se presume cierto al haber sido probado por confesión, esto es, se presume confesado por parte de M2D Ingeniería SAS que ella no contó con personal suficiente para ejecutar las obras, lo cual fue la causa de los atrasos alegados.

En este mismo sentido, el testigo Ángel Herrera afirmó que la sociedad contratista no asignó personal suficiente para la ejecución del objeto del contrato, realidad ante la cual, afirmó, él solicitó a dicha sociedad, en reiteradas ocasiones, que asignara más personal, pero estas solicitudes no fueron atendidas. Por consiguiente, el texto de esta reclamación no muestra que los atrasos presentados en la cimentación y la estructura sean imputables a incumplimientos del Consorcio. - En cuanto a la falta de acero en la obra y la figuración de acero por cambios realizados por el diseñador, lo que ocasionó tiempos muertos.

Sobre este punto alegado por la sociedad contratista, la respuesta del Consorcio es mixta porque, de una parte, su frase inicial parece aceptar que hubo atrasos, pero el tribunal realmente no logra desentrañar el sentido exacto de lo manifestado en este aparte, porque su redacción y puntuación lo hacen confuso. Además, tampoco queda claro de cuánto tiempo es al atraso ni causado por quién, ni en cuál de las tareas sucedió esto, elementos que son necesarios para poder ubicar en contexto este factor y así poder analizarlo en forma debida.

Y de otra parte, el Consorcio también afirma que hubo falta de personal por parte de la sociedad contratista, lo que da a esta situación la condición de discutible. Pero incluso, aun si en gracia de discusión se aceptase este hecho como cierto, la ausencia de plazo contractual, la ausencia de cuantificación o medida de los atrasos y lo afirmado por el testigo Ángel Herrera sobre la real dimensión de este hecho, evidencian que el atraso por este factor, en lo que fuere imputable al Consorcio, no es un hecho de tal gravedad como para constituir incumplimiento contractual. - En cuanto a la falta de energía eléctrica.

Sobre este punto alegado por la sociedad contratista, ante todo cabe precisar, tal y como se afirmó antes en este laudo, que en el contrato no se reguló ni impuso al Consorcio ninguna obligación respecto al suministro de energía eléctrica, el cual corresponde a un servicio público domiciliario prestado por empresas de servicios públicos ajenas al contratante.

Además, en este proceso no ha sido alegado ni probado que este servicio hubiere sido defectuoso por causa atribuible al Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Consorcio, por ejemplo, por falta de pago del servicio facturado o por no construir redes eléctricas a su cargo, sino que se probó que las suspensiones del suministro de energía se debieron a cortes programados por la empresa prestadora del servicio.

Por consiguiente, es evidente que este hecho no es atribuible al Consorcio y que, además, al ser programado, era susceptible de aliviar sus efectos sobre la ejecución contractual, como en efecto lo declaró el testigo Ángel Herrera. En este mismo sentido, también cabe destacar que el numeral 2 de la cláusula cuarta del contrato de mano de obra impone a la sociedad contratista la obligación de conocer las condiciones de la zona en las que se ejecutaría el contrato, de modo que luego no podría presentar reclamos en este sentido, apartado este que se considera aplica al presente factor alegado por dicha sociedad; es decir, este es un hecho que, además de programado para días y horas específicas, debió ser conocido por M2D Ingeniería SAS, máxime, porque es un hecho notoriamente conocido las falencias de este servicio de energía en la costa caribe colombiana, sobre todo en sus zonas rurales.

Y en punto al suministro de la planta de energía, en el contrato de mano de obra no se previó obligación alguna a este respecto a cargo del Consorcio; por tanto, no puede atribuírsele incumplimiento por un hecho al que no está contractualmente obligado, ni que tampoco emana de la ejecución del contrato. Y aunque este debe ejecutarse de buena fe, en el presente caso esta se implementó mediante la realización de las tareas en forma programada, de modo que se redujese el efecto de las fallas del servicio de energía, ante lo cual el suministro de una planta es una opción más, razonable, pero no la única y mucho menos como para calificarla de incumplimiento contractual por parte del Consorcio. - En cuanto al no suministro del concreto en los momentos solicitados.

Sobre este punto alegado por la sociedad contratista, el Consorcio solo acepta un hecho en que hubo retraso de dos horas y media a causa de una fuerte lluvia, lo que en forma alguna constituye incumplimiento contractual de su parte, pues el hecho se debió a una causa externa. Por tanto, para el tribunal es evidente que, salvo que hubiere habido negligencia o desidia probada, que no es el caso, este hecho es un factor ajeno al Consorcio e insuperable por este.

Además, solo se trata de un caso y en el proceso no se probó cuál fue su incidencia temporal en la ejecución del contrato, siendo del caso reiterar que no todo atraso específico y momentáneo configura incumplimiento contractual, pues este ha de tener entidad e incidencia suficiente para tener tal calidad y justificar la resolución del contrato, lo que debe acreditarse y aquí no lo ha sido. - En cuanto al cambio de las cuchillas del bloque B. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Probado como lo fue en este proceso que se hicieron modificaciones en ciertas cuchillas del bloque B, el tribunal considera, primero, que estas no constituyen incumplimiento contractual por parte del Consorcio, sino que son modificaciones menores habituales en obras de este tipo; y segundo, que el testigo Ángel Herrera fue claro al declarar que este ajuste no afectó materialmente los tiempos de ejecución contractual, punto sobre el cual el tribunal fue enfático al interrogar a este testigo, y las respuestas de este fueron tan claras y sustentadas que ofrecen credibilidad al tribunal en cuanto a la inmaterialidad de este hecho. - En cuanto al cambio del diseño de la culata del bloque A. Sobre este punto, el análisis del tribunal es el mismo manifestado sobre el punto anterior de las cuchillas del bloque B, siendo del caso aclarar que la interpretación que este tribunal hace del contenido de la declaración del testigo Ángel Herrera no coincide con la expuesta por la sociedad llamada en garantía, en el sentido de que no interpretamos que el señor Herrara quiso minimizar los hechos, sino todo lo contrario, los aceptó como realidad habituales en esta clase de contratos, pero les dio su verdadera dimensión en el contexto de esta realidad contractual.

Por esto, es que este testigo y su declaración ofrecen credibilidad a este tribunal, el cual, además, se reitera, fue enfático al interrogar insistentemente a esta persona con el fin de desentrañar la realidad de lo sucedido, y el texto y contexto de sus respuestas, junto con su forma, muestran conocimiento de los hechos y ecuanimidad al analizarlos, a pesar del vínculo existente entre el señor Herrera y el Consorcio. 15.4.

Cuarto elemento de la responsabilidad contractual: consecuencias del incumplimiento contractual. Causación de daño al Consorcio. Debido a que las consecuencias económicas y de todo orden que se solicitan a raíz del incumplimiento contractual fueron claramente enunciadas y descritas por la parte convocante en el acápite de pretensiones de la reforma de la demanda, y debido a que el artículo 280 del CGP exige que la sentencia contenga decisión expresa y clara sobre dichas pretensiones, este punto será desarrollado en el siguiente apartado, en el cual el tribunal emitirá su pronunciamiento expreso sobre todas y cada una de las pretensiones contenidas en la reforma de la demanda, tal y como estás fueron solicitadas. 16.

Consecuencias del incumplimiento contractual: pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de la reforma de la demanda. El tribunal procede a estudiar cada una de las pretensiones contenidas en el escrito de reforma a la demanda, las cuales corresponden a las consecuencias de diverso orden causadas por el incumplimiento contractual de la sociedad M2D Ingeniería SAS.

Se destaca lo siguiente en cuanto al análisis que hará el Tribunal: Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Primero, que la demanda contiene tres clases de pretensiones, a saber, declarativas, de condena y comunes a las dos anteriores, y sobre todas estas se emitirá pronunciamiento en este apartado.

Segundo, que una vez revisado el expediente y las piezas probatorias que hacen parte de este, así como los escritos de demanda y su reforma, el de llamamiento, las contestaciones a los anteriores y los alegatos de las partes, se considera que las pruebas relevantes a este respecto son las siguientes, especialmente, para estudiar y decidir las pretensiones condenatorias de contenido económico, pues las pruebas sobre las pretensiones declarativas ya fueron analizadas arriba: - Documentos y soportes contables allegados con la demanda, con el escrito por el cual se respondió al traslado de las excepciones y con las respuestas a las pruebas decretadas de oficio. - Dictamen pericial contable rendido el 27 de octubre de 2020, y las respuestas dadas por la perito Julieth Acosta Murillo al interrogatorio que le fue realizado en la audiencia de contradicción del dictamen celebrada el 13 de noviembre de 2020, - En lo que fuere pertinente, las declaraciones de los testigos Ángel Alberto Herrera Mercado y José Silvio Ochoa Ramírez.

Realizado el análisis en detalle de estas pruebas y de las demás que fuere del caso, el tribunal emite el siguiente pronunciamiento expreso y claro sobre cada una de las pretensiones de la reforma de la demanda, las cuales corresponden a las consecuencias de todo orden que la parte convocante solicitó como originadas en el incumplimiento contractual en que incurrió de la sociedad M2D Ingeniería SAS. 16.1.

Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones declarativas. 16.1.1. Sobre la primera pretensión declarativa. Esta consiste en lo siguiente: “Primera: Que se declare que la sociedad M2D INGENIERIA S.A.S., incumplió con el “Contrato de Mano de Obra” de fecha veintidós (22) de febrero del año 2018, para la construcción de la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural Sede 1-Manaure, suscrito entre la sociedad comercial M2D INGENIERIA S.A.S. y el CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR”.

El tribunal concederá esta pretensión, porque en este proceso fue probado que la sociedad contratista M2D Ingeniería SAS incumplió en forma grave el contrato de mano de obra suscrito el 22 de febrero de 2018 con el Consorcio Desarrollo Escolar, conforme se expuso en el numeral 15.2 de este laudo. Además, el Consorcio Desarrollo Escolar está Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo legitimado para pedir esta declaración porque no incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y menos aun en incumplimiento grave que le reste legitimidad para solicitar esta declaración. 16.1.2.

Sobre la segunda pretensión declarativa. Esta consiste en lo siguiente: “Segunda: Que como consecuencia del incumplimiento, se declare la resolución o terminación del contrato señalado en la primera pretensión declarativa, en los términos establecidos en el artículo 870 del Código de Comercio”. El tribunal concederá esta pretensión, porque el incumplimiento presentado es de tal entidad y gravedad que da lugar a declarar la resolución del contrato de mano de obra suscrito el 22 de febrero de 2018; además, el Consorcio Desarrollo Escolar está legitimado para pedir esta declaración porque no incurrió en incumplimiento de sus obligaciones contractuales, y menos aun en incumplimiento grave que le reste legitimidad para solicitar esta declaración. 16.1.3.

Sobre la tercera pretensión declarativa. Esta consiste en lo siguiente: “Tercera: Que se declare que M2D INGENIERIA S.A.S. está obligado a indemnizar a CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR y sus empresas consorciadas, CONSTRUCTORA JEMUR S.A. identificada con NIT. 800.022.115-5; INVERSIONES EL CALLAO S.A. identificada con NIT. 890.103.348-5 y AVILA S.A.S identificada con NIT. 892.115.345-, por el perjuicio por daño emergente ocasionado, por las sumas de dinero relacionadas en las pretensiones de codena de la presente demanda, debidamente indexados”.

El tribunal concederá esta pretensión, limitada a los conceptos cuya causación y valor hayan sido probados en este proceso, conforme se expondrá en los numerales 16.2. y 16.3. siguientes, en los que se emitirá pronunciamiento sobre las pretensiones de condena. 16.2. Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de condena. 16.2.1.

Sobre la primera pretensión de condena. Esta consiste en lo siguiente: “Primera. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, que se condene a M2D INGENIERIA S.A.S. a pagar a CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR y sus empresas consorciadas, CONSTRUCTORA JEMUR S.A. identificada con NIT. 800.022.115-5; INVERSIONES EL CALLAO S.A. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo identificada con NIT. 890.103.348-5 y AVILA S.A.S identificada con NIT. 892.115.345- 7 el valor de los siguientes perjuicios y sumas de dinero: (i) Condena solicitada en el literal a) de este apartado de la demanda.

Esta consiste en lo siguiente: “a. Perjuicio por pago de salarios, prestaciones sociales a trabajadores de M2D INGENIERÍA S.A.S: NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS ($9.262.720,27)”. El tribunal concederá esta pretensión, porque considera su causación y valor fueron acreditados en este proceso.

En efecto, analizadas las pruebas en su conjunto y contexto, estas muestran que el Consorcio pagó a los trabajadores de la sociedad contratista vinculados a la ejecución del contrato de mano de obra, lo que aquella les adeudaba por concepto de salarios y prestaciones sociales. A este respecto, el tribunal observa lo siguiente: - De las cláusulas cuarta (# 8) y séptima del contrato de mano de obra claramente emana que el pago de estos conceptos es una obligación a cargo de la sociedad demandada, M2D Ingeniería SAS. - En los folios 215-226 del expediente obran las doce liquidaciones de salarios y prestaciones de cada una de estas personas, debidamente firmadas en señal de recibido, documentos que no han sido desconocidos ni tachados de falso.

Además, las fechas de inicio y fin de los vínculos labores coinciden con el lapso en que estuvo vigente el contrato de mano de obra suscrito entre el Consorcio y M2D Ingeniería SAS, y ninguno de estos sobrepasó el 21 de junio de 208, fecha hasta la cual la sociedad contratista ejecutó el objeto del contrato de mano de obra. - En folios 212-214 y 227-233 del expediente obran documentos que prueban que el Consorcio pagó a estos doce y a otros empleados de M2D Ingeniería SAS, los aportes correspondientes a la seguridad social, correspondiendo el aporte de pensión al mes de mayo de 2018, y el de salud a junio de 2018, meses que están dentro del lapso de vigencia del contrato de mano de obra.

Este pago reviste especial importancia para el análisis probatorio del tribunal sobre esta condena, pues no solo evidencia el soporte de la condena que se estudiará en el literal b) siguiente, sino que también muestra que estas doce personas tuvieron la calidad de empleadas de M2D Ingeniería SAS, pues no de otra forma se explica el pago de estos aportes indicando en la planilla su condición de empleados de dicha sociedad.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Por consiguiente, y a la luz de lo previsto en el artículo 240 del CGP, el tribunal interpreta este pago, que como veremos fue convalidado por el dictamen pericial, como un indicio sólido de prueba de la existencia de contrato laboral entres estas doce personas y la sociedad demandada, así como del pago que el Consorcio les efectuó por concepto de salarios y prestaciones sociales, pues si este les pagó lo correspondiente a estos aportes, igualmente ha podido pagarles los conceptos reclamados en esta condena si con ello solucionaba un problema ajeno que se le convirtió en propio, máxime, si recordamos que en este proceso fue acreditado que estas personas entorpecieron, o al menos dificultaron, el acceso a la obra hasta tanto se le pagaran estas obligaciones. - Ahora bien, aunque en el dictamen la perito indicó que no podía dar veracidad de estos pagos ni de los datos tenidos en cuenta para efectuar las liquidaciones porque no tuvo a su disposición los contratos laborales, el tribunal considera razonable inferir que esta omisión de estos documentos está justificada en el hecho de que estas doce personas no eran empleadas del Consorcio, sino de M2D Ingeniería SAS, y que el pago no se hizo por orden de esta sino a pesar de ella, quien al no efectuarlos por su cuenta y riesgo incumplió con las obligaciones a su cargo previstas en las cláusulas cuarta (# 8) y séptima del contrato de mano de obra.

Además, los datos de fechas y salarios están anotados en las liquidaciones, y estos últimos coinciden con el ingreso base de cotización (IBC) informados en la planilla para liquidar los aportes de cada uno de los doce empleados. - En el dictamen la perito también acusó la omisión de prueba del pago efectivo de los salarios y prestaciones a cada trabajador.

Sobre este particular, el tribunal considera que aunque hubiere dado mayor certeza si estas pruebas hubieren sido aportadas, en todo caso los documentos antes indicados, analizados sus datos y contenido en conjunto y en contexto, en concordancia con lo previsto en el artículo 206 del CGP, ofrecen soporte probatorio suficiente para acceder a esta condena, sobre lo cual, además, debe tenerse en cuenta que la estimación de este perjuicio en ningún sentido “es notoriamente injusta”, sino que su causación y valor están justificados con criterio y elementos objetivos.

De conformidad con lo anterior, el tribunal concede esta pretensión de la reforma de la demanda; por tanto, condena a la sociedad M2D Ingeniería SAS a pagar al Consorcio la suma de nueve millones doscientos sesenta y dos mil setecientos veinte pesos con veintisiete centavos ($9’262.720,27), por concepto de perjuicio consistente en pagar los salarios, prestaciones sociales a trabajadores de M2D Ingeniería SAS.

Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 4 de junio de 2020, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda a la parte convocada, pues la omisión probatoria de la parte convocante impidió establecer la fecha cierta del pago Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo de estos salarios y prestaciones, y hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto.

(ii) Condena solicitada en el literal b) de este apartado de la demanda. Esta consiste en lo siguiente: “b. Perjuicio por pago de seguridad social de trabajadores de M2D INGENIERÍA S.A.S: CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS PESOS ($4.928.600)”. El tribunal concederá esta pretensión, porque considera que su causación, valor y pago fueron acreditados en este proceso.

En efecto, analizadas las pruebas en su conjunto y contexto, estas muestran que el Consorcio pagó a los trabajadores de la sociedad contratista vinculados a la ejecución del contrato de mano de obra, lo que aquella les adeudaba por concepto de aportes a la seguridad social por los meses de mayo y junio de 2018. A este respecto, el tribunal observa lo siguiente: - De las cláusulas cuarta (# 8) y séptima del contrato de mano de obra claramente emana que el pago de estos conceptos es una obligación a cargo de la sociedad demandada, M2D Ingeniería SAS. - En folios 212-214 y 227-233 del expediente obran documentos que prueban que el Consorcio pagó a estos doce y a otros empleados de M2D Ingeniería SAS, los aportes correspondientes a la seguridad social, correspondiendo el aporte de pensión al mes de mayo de 2018, y el de salud a junio de 2018, meses que están dentro del lapso de vigencia del contrato de mano de obra. - En folio 6 del dictamen pericial se indica que los documentos aportados por la parte demandante y que obran en los folios antes indicados acreditan este pago y que este fue efectuado desde una cuenta bancaria a nombre del Consorcio.

De conformidad con lo anterior, el tribunal concede esta pretensión de la reforma de la demanda; por tanto, condena a la sociedad M2D Ingeniería SAS a pagar al Consorcio la suma de cuatro millones novecientos veintiocho mil seiscientos pesos ($4’928.600,00), por concepto de perjuicio consistente en pagar los aportes de seguridad social a trabajadores de M2D Ingeniería SAS.

Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 4 de julio de 2018, fecha de pago de estos aportes a la seguridad social, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo (iii) Condena solicitada en el literal c) de este apartado de la demanda.

Esta consiste en lo siguiente: “c. Perjuicio por pago al subcontratista, ANGEL OMAR PERALTA MARTELO: TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVESCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($375.926)”. El tribunal no concederá esta pretensión, porque las únicas pruebas de este pago, que obran en folios 313-315 del expediente, no le ofrecen certeza suficiente sobre su causación, pago y relación de causalidad con el objeto de este proceso.

En efecto, en el contrato de transacción se hace alusión a una carta de autorización para efectuar este pago, la cual no se aportó; no se adjuntó ningún soporte contable y la firma que aparece en el certificado de pago de 5 de junio de 2019 (folio 315), a primera vista y/o simple observación genera dudas de similitud al compararse con la firma de la misma persona que aparece (folio 314) en el contrato de transacción. (iv) Condena solicitada en el literal d) de este apartado de la demanda.

Esta consiste en lo siguiente: “d. Perjuicio por viáticos y manutención: VIATICOS Y MANUTENCIÓN desde la ciudad de Cartagena de Indias hasta Manaure (Departamento del Cesar) del personal administrativo del CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR para atender la situación presentada en la obra abandonada, la protesta de los trabajadores, y realizar los pagos de salarios, prestaciones sociales y seguridad social adeudada por M2D INGENIERIA S.A.S. a sus trabajadores y subcontratista: OCHOCIENTOS MIL PESOS ($800.000.oo)”.

El tribunal no concederá esta pretensión, porque las únicas pruebas de este pago, que obran en folios 318-321 del expediente, no le ofrecen certeza suficiente sobre su causación, pago y relación de causalidad con el objeto de este proceso, debido a las razones indicadas sobre este particular en el dictamen contable (folios 7 y 8). (v) Condena solicitada en el literal e) de este apartado de la demanda.

Esta consiste en lo siguiente: “e. Perjuicio por mayor permanencia en obra de los trabajadores que CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR tenía en la obra de la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural Sede 1 – Manaure, por causa no imputable a CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR, sino por el abandono de las obras por parte de M2D INGENIERIA S.A.S., que provocó Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo que la construcción de la obra no terminara el 16 de julio de 2018 como estaba previsto en el contrato, y que se paralizara del 22 de junio al 23 de julio de 2018,: DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NUEVE PESOS ($17.467.909.00)”.

El tribunal concederá esta pretensión, porque considera que su causación y valor fueron acreditados en este proceso. En efecto, a este respecto, el tribunal observa lo siguiente: - El lapso de 32 días (22 de junio a 23 de julio de 2018) cobrado por este concepto coincide con el lapso transcurrido desde el abandono de la obra por parte de M2 Ingeniería SAS, hasta la firma del contrato con la sociedad Morelo Ingeniería y Construcciones SAS.

Por consiguiente, para el tribunal es claro que la mayor permanencia fue por 32 y no por 20 días, de modo que con independencia de que haya tablas de uso interno que muestren un dato u otro, este factor temporal se entiende establecido. - En los folios 234-312 del expediente obran elementos probatorios suficientes que demuestran que estas ocho personas estuvieron vinculadas laboralmente al Consorcio para realizar su trabajo en el departamento del Cesar; muy especialmente, en el folio 282 se indica específicamente que en el mes de julio de 2018 estas personas estaban adscritas a ejecutar labores en el municipio de Manaure, en el proyecto (sucursal) que es objeto del contrato de que trata este proceso. - La diferencia de cifras que se indica en la parte superior del folio 9 del dictamen no se considera material, máxime, que en la demanda se pretende la cifra inferior; e igualmente, la diferencia entre el plazo de 20 y 32 días en cuadros de uso interno no sabe este tribunal a qué se debió, pero lo que sí es evidente, porque así lo prueban los documentos antes indicados, es que la sociedad M2D Ingeniería SAS abandonó la obras el 22 de junio y que el nuevo contrato con la sociedad que la reemplazó solo se firmó el 23 de julio. - Y en cuanto al pago a los trabajadores, el tribunal llama la atención sobre que lo solicitado al decretar este dictamen fue determinar la causación de estos conceptos, más que el pago en sí, y en lo que a causación se refiere, las pruebas que reposan en el expediente sobre esta pretensión otorgan al tribunal suficiente credibilidad para entender que esta erogación se causó. De conformidad con lo anterior, el tribunal concede esta pretensión de la reforma de la demanda; por tanto, condena a la sociedad M2D Ingeniería SAS a pagar al Consorcio la suma de diecisiete millones cuatrocientos sesenta y siete mil novecientos nueve pesos ($17’467.909,00), por concepto de perjuicio consistente en mayor permanencia en obra por 32 días de los trabajadores del Consorcio.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 23 de julio de 2018, fecha en que finalizó el lapso de 32 días de mayor permanencia, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto.

(vi) Condena solicitada en el literal f) de este apartado de la demanda. Esta consiste en lo siguiente: “f. Perjuicio por no amortización del anticipo entregado como consecuencia del incumplimiento del contrato: TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATRO PESOS ($31.555.004)”. El tribunal concederá esta pretensión, porque considera que su causación y valor fueron acreditados en este proceso.

En efecto, a este respecto, el tribunal observa lo siguiente: - En la cláusula segunda del contrato de mano de obra se pactó la entrega de anticipo el 15% del valor del contrato, IVA excluido. - Aunque en el contrato no se pactó expresamente, se entiende, porque es lo que corresponde con la finalidad de esta clase de pagos, porque es la práctica habitual en esta clase de vínculo y porque así lo muestran las pruebas del pago de cada factura del contrato, que este anticipo se amortizó contra el pago de cada factura, descontando de esta el 15% de su valor, IVA excluido.

Por tanto, mientras el anticipo no se haya amortizado en su totalidad, dicho saldo no amortizado es un pasivo que el contratista tiene con su contratante, el cual pagará con las cantidades de obra que vaya ejecutando y contra las cuales se aplica la amortización en el porcentaje pactado, que en este caso es del 15%. Por consiguiente, si el contratista se retiró de la obra habiendo facturado y recibido el pago de las obras hasta entonces realizadas, lo que es la realidad procesal en este caso porque en este proceso no se realizó afirmación ni se allegó prueba en sentido contrario, además de que la última factura presentada M2D Ingeniería es de 7 de junio de 2018, ello causa que la parte del anticipo que no haya sido amortizada es una deuda que el contratista tiene con el contratante y la cual ya no pagará con obras, porque se retiró, de modo que debe pagarla en dinero, devolviendo el saldo por amortizar, pero de eso tampoco aparece afirmación ni prueba en este proceso.

Por lo anterior, no es cierto que porque las obras realizadas sean de valor superior al anticipo ya no se deba ningún valor de este; claro que se debe, porque las obras construidas han sido pagadas en su totalidad y de ellas solo se ha descontado, o sea, recuperado por el contratante, la cantidad amortizada, que es igual al 15% del valor de cada factura, IVA excluido.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo - En folios 168-210 del expediente obran documentos que prueban que el Consorcio pagó este anticipo por valor de $55’222.777,00 y que este fue amortizado en cada factura presentada, IVA excluido. - El dictamen pericial dictaminó que esta pretensión está justificada en valor de $31’555.004,00. - Sobre el valor exacto amortizado y no amortizado del anticipo, el tribunal efectuó directamente la operación aritmética de sumar el valor de cada factura pagada, sin IVA, y estas totalizan $157’425.148,70.

Esta suma se multiplicó por el 15% pactado de anticipo, lo que da el valor amortizado de $23’613.772,23, que restado de los $55’222.777,00 entregados por anticipo, da el valor no amortizado de $31’609.004,47, que difiere de la cifra de $31’555.004,00 que por este mismo concepto fue solicitada en la demanda e indicada en el dictamen pericial.

No obstante, en aplicación del principio de congruencia de la sentencia previsto en el artículo 261 (inciso 2°) del CGP, el tribunal limitará el valor de esta condena a lo pedido en la demanda. De conformidad con lo anterior, el tribunal concede esta pretensión de la reforma de la demanda; por tanto, condena a la sociedad M2D Ingeniería SAS a pagar al Consorcio la suma de treinta y un millones quinientos cincuenta y cinco mil cuatro pesos ($31’555.004,00), por concepto de perjuicio consistente en saldo por amortizar del anticipo entregado para la ejecución de la obra objeto del contrato.

Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 22 de junio de 2018, fecha del abandono de la obra, hecho que constituye el incumplimiento que impidió seguir amortizando el anticipo, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto.

(vii) Condena solicitada en el literal g) de este apartado de la demanda. Esta consiste en lo siguiente: “g. Perjuicio por gastos por servicios jurídicos contratados para reclamaciones por seguros de cumplimiento: DOS MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000.00). El tribunal concederá esta pretensión, porque considera que su causación, valor y pago efectivo fueron acreditados en este proceso con los documentos que obran en folios 316 y 317 del expediente, conclusión que es respaldada por lo afirmado en el dictamen sobre esta pretensión. Ahora bien, aunque en el dictamen se hace la objeción de que el pago quizás no se hizo directamente a la beneficiaria, sino a un tercero que firmó por ella el comprobante de Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo egreso, esta realidad, que aparece evidente en este documento, no impide tener por probado este pago, pues es igualmente claro que este se efectuó por el Consorcio, que su causa es la reclamación presentada al seguro por el incumplimiento objeto de este proceso y que su beneficiaria es María Carcamo, independiente de quien recibió o retiró físicamente el cheque de pago.

De conformidad con lo anterior, el tribunal concede esta pretensión de la reforma de la demanda; por tanto, condena a la sociedad M2D Ingeniería SAS a pagar al Consorcio la suma de dos millones de pesos ($2’000.000,00), por concepto de perjuicio consistente en pagar los gastos de servicios jurídicos contratados para reclamaciones por seguros de cumplimiento del contrato.

Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 3 de agosto de 2018, fecha de pago de estos honorarios, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. (viii) Condena solicitada en el literal h) de este apartado de la demanda.

Esta consiste en lo siguiente: “h. Perjuicio por pago de valor adicional en la obra, como consecuencia de haber tenido que contratar las obras faltantes con la empresa MORELO INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES S.A.S., y en esta nueva negociación haber tenido que hacer actualización y ajuste de precios en el nuevo contrato: ONCE MILLONES OCHENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($11.083.182,30).

Dicho valor deberá ser indexado hasta la fecha efectiva de pago”. El tribunal no concederá esta pretensión, porque las pruebas y soportes aportados, aunque son muchos, no otorgan certeza a este respecto; además, y conforme se indica en el dictamen pericial, hizo falta aportar facturas que soportan mucho del valor de esta pretensión. En este sentido, y a este respecto, el tribunal, luego de revisar en detalle las pruebas, comparte y adopta el criterio expuesto a este respecto en el dictamen pericial. 16.2.2.

Sobre la segunda pretensión de condena. Esta consiste en lo siguiente: “Segunda. Que se condene a M2D INGENIERIA S.A.S. a pagar a CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR y sus empresas consorciadas, CONSTRUCTORA JEMUR S.A. identificada con NIT. 800.022.115-5; INVERSIONES EL CALLAO S.A. identificada con NIT. 890.103.348-5 y AVILA S.A.S identificada con NIT. 892.115.345-7 por concepto de CLÁUSULA PENAL (pena o multa), el 10% del valor del contrato de Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo conformidad con la cláusula novena del mismo, el valor de TREINTA Y SIETE MILLONES CIENTO ONCE MIL QUINIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA Y TRES CENTAVOS ($37.111.578,33) Dicho valor deberá ser indexado hasta la fecha efectiva de pago”.

El tribunal concederá esta pretensión, porque considera que su causación, valor y pago efectivo fueron acreditados en este proceso, según se pasa a explicar: La cláusula penal pactada es de apremio, esto es, que se causa por el solo hecho del incumplimiento y sin perjuicio alguno de la obligación de pagar los perjuicios y demás conceptos que correspondan como consecuencia del incumplimiento.

Por consiguiente, y como consecuencia del incumplimiento decretado, el tribunal accede a esta pretensión en su integridad y sin reducir equitativamente el valor de la pena, a pesar de que el inciso final del artículo 867 del Código de Comercio otorga la juez la facultad de reducirla en los casos en que, como el presente, haya habido cumplimiento parcial de la obligación principal.

Esta reducción no se otorga porque, siendo potestativa del juez, este tribunal considera que la actitud de total abandono contractual y procesal por parte de la sociedad M2D Ingeniería SAS constituye un total irrespeto con su contraparte contractual y con la palabra empeñada al haber firmado el contrato de mano de obra, lo que la hace merecedora del máximo reproche jurídicamente posible.

No obstante, el valor de la pena se liquidará sobre el valor del contrato sin incluir IVA, porque este es un impuesto y, como tal, aunque es una erogación del contratante, no hace parte del valor de la obra. Conforme se indica en el anexo No. 1 del contrato, el valor del IVA es de $2’963.934,40, que restado al valor total del contrato da $368’151.848,90, suma sobre la cual se le aplicará el 10%.

De conformidad con lo anterior, el tribunal concede esta pretensión de la reforma de la demanda; por tanto, condena a la sociedad M2D Ingeniería SAS a pagar al Consorcio la suma de treinta y seis millones ochocientos quince mil ciento ochenta y cuatro pesos con ochenta y nueve centavos ($36’815.184,89), por concepto de cláusula penal pactada en el cláusula novena del contrato de mano de obra, suma equivalente al 10% del valor del contrato, IVA excluido.

Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 22 de junio de 2018, fecha del abandono de la obra, hecho que constituye el incumplimiento que genera esta pena, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. 16.3. Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones comunes a las declarativas y de condena. 16.3.1.

Sobre la primera pretensión común. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Esta consiste en lo siguiente: “Primera: Que se indexen las condenas”. El tribunal accederá a esta pretensión en los eventos en que lo considera procedente, punto sobre el cual se pronunciará al decidir cada pretensión de condena, como en efecto lo hizo en los apartes precedentes.

Y se accede a esta porque con ella se pretende mantener el poder adquisitivo del dinero en el tiempo, reconocimiento mínimo que debe hacerse a la parte cumplida del contrato, pues de lo contrario no se le restablecería su situación en lo mínimo necesario para que las condenas a su favor no le generen pérdida. En consecuencia, en todos los casos, esta indexación se hará aplicando el índice precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, y en cada evento se indicará desde qué fecha se causa y hasta cuándo, que siempre será hasta la fecha en se efectúe el pago efectivo de la condena, siempre que este se haga dentro del plazo que para el efecto fije el tribunal, porque si se hace con posterioridad se generará, en vez de indexación, interés de mora a la tasa máxima comercial, liquidados sobre el saldo insoluto y a partir del vencimiento del plazo para pago fijado por el tribunal.

Sobre la procedencia de la indexación, es apropiado remitir a las palabras de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando afirmó: “(…) la indexación reconocida en la sentencia, que constituye la última causa de incongruencia alegada en el cargo, observa la sala que en la hora actual, la corrección monetaria no descansa en el concepto de perjuicio sino en la noción de equidad, por manera que si su reconocimiento no está ligado al reconocimiento del daño, no cabe predicar que un fallo es incongruente por el hecho de que un juez haya ordenado, oficiosamente, la indexación de una determinada suma de dinero, toda vez que, en tal caso, no se habrá concedido más de lo pedido, sino el monto reclamado en su valor real.

(…) “(…) choca a la razón entender que la parte que clama por la reparación de una daño quiere un dinero envilecido por el deterioro del signo monetario, propio de economías como la nuestra, entendiendo que no consulta los postulados de la equidad, en tanto que para reparar el perjuicio que afecta la víctima, no basta con el pago expresado en términos nominales”7. 16.3.2.

Sobre la segunda pretensión común. Esta consiste en lo siguiente: 7 Sentencia del 19 de diciembre de 2006, Expediente 41298 3103 002 1998 00308 01, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo. En sentido similar, ver Sentencia No. 09714-01 de 12 de agosto de 2005, Magistrado Ponente: Edgardo Villamil. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo “Segunda: Que se condene a la DEMANDADA al pago de las costas y gastos de funcionamiento del Tribunal Arbitral”.

El tribunal accederá a esta pretensión por las siguientes razones: - El numeral 1°. del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida, lo que deberá hacerse en la providencia que resuelva la actuación. Agrega el numeral 8°. de esta misma disposición, que sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. - En el presente caso está probado que la parte convocante incurrió en los gastos para que este proceso pudiera ser tramitado, los cuales, mediante auto de 24 de julio de 2020, fueron decretados en la suma de $16’062,666,00, IVA incluido; adicionalmente, también pagó la suma de $1’000.000.,00 por concepto de honorarios de la perito que profirió el dictamen contable decretado de oficio, para un total de expensan o gastos judiciales (arbitrales) de $17’062,666,00. - En este proceso la parte convocante es la parte vencedora y la sociedad M2D Ingeniería SAS es la parte vencida. - En efecto, las pretensiones de la reforma de la demanda prosperaron en forma parcial, pues fueron concedidas todas las declarativas; y de las condenatorias monetarias, que totalizan $112’584.920,00, solo fueron concedidas pretensiones por valor de $102’068.417,50, suma que equivale el 90,65% del total solicitado.

Por consiguiente, este 90,65% se aplicará sobre la suma de $17’062,666,00, para obtener así el valor de la condena en costas. De conformidad con lo anterior, el tribunal concede esta pretensión de la reforma de la demanda; por tanto, condena a la sociedad M2D Ingeniería SAS a pagar al Consorcio la suma de quince millones cuatrocientos sesenta y siete mil trescientos seis pesos con setenta y dos centavos ($15’467.306,72), por concepto de costas de este proceso.

Esta suma, disminuida en $906.500,00 que corresponden a la proporción de los honorarios de la perito, será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 2 de septiembre de 2020, fecha en la que el tribunal se declaró competente para conocer de este proceso, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto.

La suma de $906.500,00 se indexará desde el 4 de noviembre de 2020, fecha en que venció el plazo para pagar los honorarios de la perito. 16.3.3. Sobre la tercera pretensión común. Esta consiste en lo siguiente: Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo “Tercera.

Que se condene a la DEMANDADA al pago de las agencias en derecho a favor de la DEMANDANTE”. El tribunal accederá a esta pretensión por las siguientes razones: - El numeral 4°. del artículo 366 del Código General del Proceso dispone que para la fijación de agencias en derecho se deberá tener en cuenta la naturaleza, la calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales. - Los criterios para la causación y liquidación de estas agencias serán los mismos adoptados para las costas, pero tomando como base los honorarios básicos del perito, fijados en el auto de 24 de julio en la suma $3’659.010,00, sobre la cual se aplicará el 90,65%% de éxito antes indicado, para un valor de agencias en derecho de $3’316.893,00.

De conformidad con lo anterior, el tribunal concede esta pretensión de la reforma de la demanda; por tanto, condena a la sociedad M2D Ingeniería SAS a pagar al Consorcio la suma de tres millones trescientos dieciséis mil ochocientos noventa y tres pesos ($3’316.893,00), por concepto de agencias en derecho causadas por la atención de este proceso. 16.3.4.

Sobre la cuarta pretensión común. Esta consiste en lo siguiente: “Cuarta. Que se condene a la DEMANDADA al pago de intereses moratorios a la máxima tasa legal sobre todas las sumas reclamadas sobre las cuales sea procedente, desde la fecha de notificación de la demanda a M2D INGENIERIA S.A.S.”. El tribunal no accederá a esta pretensión en los términos en que fue solicitada, debido a que no son acumulables la corrección monetaria o indexación y los intereses, en la medida en que los intereses, sobre todo los moratorios mercantiles, ya reconocen8 el reajuste por la inflación, de modo que en su formulación ya incluyen el componente de desvalorización de la moneda, corrección monetaria o indexación, es decir, la pérdida del poder adquisitivo del dinero. 8 “Cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de manera comercial, puesto que sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (C.de Co, art. 884), ya comprende, per se, la aludida corrección”.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de noviembre de 2011, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, Expediente No. 6094). Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Además, la causación de intereses moratorios se predica en caso de mora en el pago de sumas de dinero provenientes de obligaciones claras, expresas y exigibles, lo cual no es el caso aquí, pues las condenas emitidas se sustentan en que la convocante asumió pagos que no eran de su resorte y que, en consecuencia, no debía, a efectos de retomar la obra para culminar con los compromisos contractuales asumidos frente a un tercero. Por lo anterior, los intereses solicitados no tendrían el carácter de remuneratorios, dado que estos tienen origen convencional, pero tampoco son intereses moratorios, de aquéllos que se presumen conforme dispone el artículo 884 del Código de Comercio, porque las sumas objeto de condena no se originan en obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de la parte demandada y en beneficio de la convocante.

En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha adoptado la posición de que el cobro de intereses de mora solo debe realizarse necesariamente sobre una obligación cierta e indiscutida; dijo la Corte: “En cambio, el otro error denunciado, el cobro de intereses moratorios desde el 29 de septiembre de 1994, si (sic) se estructura, porque una cosa son las utilidades que hayan podido percibir los demandantes teniendo en su poder los capitales condenados, desde cuando el banco los percibió indebidamente, y otra, distinta, son los perjuicios de estos mismos dineros, representados en los intereses moratorios, bajo el entendido, contrario a lo sostenido en el escrito de réplica, que para predicar estos últimos, en general, según los términos del artículo 1617 del Código Civil, necesariamente debe estarse frente a una obligación cierta e indiscutida.

“En el caso, no se trataba de una prestación de esas características, esto es, preexistente, en tanto se puso en entredicho su existencia, vale decir, si los pagos a restituir eran o no legales. Ahora, como esto vino a definirse en la sentencia, la incertidumbre que se planteó desde la misma demanda, se disipó en ésta, de ahí que, en estricto sentido, puede afirmarse que la “obligación de pagar una cantidad de dinero”, de manera alguna pervivía de antemano. “En otras palabras, el fallo emitido es de naturaleza constitutiva, que como tal carece de efectos retroactivos, pues todo se reducía simple y llanamente, en coherencia con la doctrina, a la “supresión de una incertidumbre”, y no de índole declarativa de condena, caso en el cual, por regla de principio, se predican esas consecuencias, como ocurre, en sentir de la Corte, cuando el “derecho preexistente limitándose la decisión a reconocer el estado de cosas preexistente y no a constituirlo.

“El cargo, por lo tanto, prospera parcialmente, porque se trasgredieron las normas que señalan las pautas para empezar a cobrar prejuicios Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo moratorios”9. Lo que sí concederá este tribunal es la condena al pago de interés moratorio a la tasa máxima permitida para obligaciones mercantiles, los cuales solo se causarán a partir del vencimiento del plazo fijado por el tribunal para el pago de las condenas proferidas, sobre el saldo de estas que entonces estuviere insoluto.

Por tanto, antes del vencimiento de dicho plazo de pago solo se causará indexación en los términos antes indicados, de modo que si el pago se efectúa dentro del plazo concedido no se causarán intereses sino únicamente indexación, pero si se efectúa después se causarán ambos: indexación hasta el vencimiento del plazo e intereses luego de este. 16.3.5.

Sobre la quinta pretensión común. Esta consiste en lo siguiente: “Quinta: Que se condene al llamado en garantía, AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., en los términos indicados en el llamamiento en garantía presentado con esta demanda”. Esta pretensión será objeto de pronunciamiento en el siguiente numeral. 17. Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones del llamamiento en garantía. 17.1.

Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones declarativas. Las pretensiones declarativas del llamamiento son tres, las cuales se concederán en lo correspondiente, para lo cual el tribunal emitirá pronunciamiento conjunto porque estas están estrechamente relacionadas y a veces hasta consisten en solicitar declarar elementos que obran en la póliza.

Sobre este particular, el tribunal encuentra evidente que en este proceso fue probado lo siguiente: - Que M2D INGENIERIA S.A.S. suscribió, como tomador y afianzado, la póliza de seguro de cumplimiento No. 1002955 con la compañía aseguradora AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., identificada con NIT 860.002.184-6, cuyo beneficiario es el Consorcio Desarrollo Escolar. - Que el objeto de esta póliza es “GARANTIZAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS A CARGO DEL AFIANZADO, ORIGINADOS EN VIRTUD DEL CONTRATO DE 22 DE FEBRERO DE 2018, CUYO OBJETO ES MANO 9 Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de diciembre de 2011, Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar, Referencia C-11001310301420001-01489-01.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo DE OBRA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA CONCENTRACIÓN DE DESARROLLO RURAL SEDE 1- MANAURE EN EL MARCO DEL CONTRATO MARCO DE OBRA No. 1380-35-2016 SUSCRITO ENTRE EL CONSORCIO FFIE ALIANZA BBVA ACTUANDO UNICA Y EXCLUSIVAMENTE COMO VOCERO Y ADMINISTRADOR DEL PATRIMONIO AUTONOMO DEL FONDO DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA –FFIE Y CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR”. - Que esta póliza tiene los amparos que se indican en su texto. - Que el beneficiario de esta póliza es el Consorcio Desarrollo Escolar, quien en esta calidad tiene derecho a que la aseguradora Axa Colpatria Seguros S.A., NIT 860.002.184-6, le pague las condenas que en este proceso se impongan a M2D Ingeniería S.A.S., según lo determine este tribunal. 17.2.

Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de condena. Esta pretensión consiste en lo siguiente: “Como consecuencia de las declaraciones anteriores, que se ordene y condene a la llamada en garantía - aseguradora AXA COLPATRIA SEGUROS S.A.- al pago a favor de la Parte Convocante, de cada una de las condenas que se imponga en contra de M2D INGENIERIA S.A.S. y que estén a cargo del llamado en garantía, dentro del trámite arbitral seguido por las empresas consorciadas en el CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR contra M2D INGENIERIA S.A.S., para dirimir la controversia surgida entre estos, con ocasión del incumplimiento del contrato de Mano de Obra de fecha veintidós (22) de febrero del año 2018, para la construcción de la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural Sede 1-Manaure, y con ocasión del incumplimiento en los pagos en salarios y prestaciones sociales de M2D INGENIERIA S.A.S. con sus trabajadores vinculados para la obra contratada con CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR”.

El tribunal concederá esta pretensión, dentro de los límites materiales, jurídicos y económicos fijados por la póliza, para lo cual se analizará cada condena emitida a cargo de la sociedad M2D Ingeniería SAS, así: (i) Condena solicitada en el literal a) de este apartado de la demanda. Esta consiste en lo siguiente: “a. Perjuicio por pago de salarios, prestaciones sociales a trabajadores de M2D INGENIERÍA S.A.S: NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTE PESOS CON VEINTISIETE CENTAVOS ($9.262.720,27)”.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo El tribunal condenará a la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. a pagar esta condena impuesta a la sociedad M2D Ingeniería SAS, exactamente en los mismos términos en que fue proferida respecto a la contratista, por las siguientes razones: - La condena se fundamenta en el incumplimiento contractual del afianzado, especialmente, de las obligaciones establecidas en la cláusula séptima del contrato de mano de obra, en concordancia con la cláusula cuarta ibídem. - Esta condena cabe en su materia, valor y tiempo dentro del amparo de “pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones”, con cargo al cual debe efectuarse el pago.

(ii) Condena solicitada en el literal b) de este apartado de la demanda. Esta consiste en lo siguiente: “b. Perjuicio por pago de seguridad social de trabajadores de M2D INGENIERÍA S.A.S: CUATRO MILLONES NOVECIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS PESOS ($4.928.600)”. El tribunal condenará a la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. a pagar esta condena impuesta a la sociedad M2D Ingeniería SAS, exactamente en los mismos términos en que fue proferida respecto a la contratista, por las siguientes razones: - La condena se fundamenta en el incumplimiento contractual del afianzado, especialmente, de las obligaciones establecidas en la cláusula séptima del contrato de mano de obra, en concordancia con la cláusula cuarta ibídem. - Esta condena cabe en su materia, valor y tiempo dentro del amparo de “cumplimiento del contrato”, con cargo al cual debe efectuarse el pago.

Esto, debido a que aunque la causa de esta condena no corresponde a salario, prestación social ni indemnización, en todo caso sí corresponde a una obligación clara y expresa asumida por la sociedad contratista, según lo prevé la cláusula séptima del contrato, la cual fue incumplida y como consecuencia de ello se incumplió también el contrato de mano de obra y se causó perjuicio al beneficiarlo, Consorcio Desarrollo Escolar.

(iii) Condena solicitada en el literal e) de este apartado de la demanda. Esta consiste en lo siguiente: “e. Perjuicio por mayor permanencia en obra de los trabajadores que CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR tenía en la obra de la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural Sede 1 – Manaure, por causa Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo no imputable a CONSORCIO DESARROLLO ESCOLAR, sino por el abandono de las obras por parte de M2D INGENIERIA S.A.S., que provocó que la construcción de la obra no terminara el 16 de julio de 2018 como estaba previsto en el contrato, y que se paralizara del 22 de junio al 23 de julio de 2018,: DIECISIETE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS NUEVE PESOS ($17.467.909.00)”.

El tribunal condenará a la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. a pagar esta condena impuesta a la sociedad M2D Ingeniería SAS, exactamente en los mismos términos en que fue proferida respecto a la contratista, por las siguientes razones: - La condena se fundamenta en el incumplimiento contractual del afianzado, especialmente, de las obligaciones establecidas en las cláusulas tercera y cuarta - numerales 5, 11.1, 12 y 13- del contrato de mano de obra. - Esta condena cabe en su materia, valor y tiempo dentro del amparo de “cumplimiento del contrato”, con cargo al cual debe efectuarse el pago.

Esto, debido a que la causa de esta condena corresponde a las obligaciones claras y expresas asumidas por la sociedad contratista, consistentes en ejecutar la obra en el plazo contratado y no parar su avance salvo por fuerza mayor, que aquí no lo hubo, lo que directamente llevó a que la entidad contratante haya tenido que permanecer en la obra el tiempo adicional necesario para solucionar esta situación generada por el incumplimiento de su contratista, que es el afianzado.

En consecuencia, el tribunal considera que hay relación directa de causa y efecto, en los términos indicados en el numeral 1.3. de las condiciones generales de la póliza. (iv) Condena solicitada en el literal f) de este apartado de la demanda. Esta consiste en lo siguiente: “f. Perjuicio por no amortización del anticipo entregado como consecuencia del incumplimiento del contrato: TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATRO PESOS ($31.555.004)”.

El tribunal condenará a la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. a pagar esta condena impuesta a la sociedad M2D Ingeniería SAS, exactamente en los mismos términos en que fue proferida respecto a la contratista, por las siguientes razones: - La condena se fundamenta en el incumplimiento contractual del afianzado, especialmente, de las obligaciones establecidas en las cláusulas segunda, tercera y cuarta, numerales 5, 11.1, 12 y 13, del contrato de mano de obra. - Esta condena cabe en su materia, valor y tiempo dentro del amparo de “cumplimiento del contrato”, con cargo al cual debe efectuarse el pago.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Esto, conforme a lo expuesto en el apartado vi) del numeral 16.2.1. de este laudo, en el sentido de que mientras el anticipo no haya sido amortizado en su totalidad, dicho saldo no amortizado es un pasivo que el contratista tiene con su contratante, el cual pagará con las cantidades de obra que vaya ejecutando y contra las cuales se aplica la amortización en el porcentaje pactado, en que este caso es del 15%.

Por consiguiente, si el contratista se retiró de la obra habiendo facturado y recibido el pago de las obras hasta entonces realizadas, como en efecto es la realidad procesal en este caso porque en este proceso no se realizó afirmación ni se allegó prueba en sentido contrario, ello causa que la parte del anticipo que no haya sido amortizada es una deuda que el contratista tiene con el contratante y la cual ya no pagará con obras, porque se retiró, de modo que debe pagarla en dinero, devolviendo el saldo por amortizar.

Al no ejecutarse en obras ni pagarse en dinero este saldo no amortizado, ello constituye un perjuicio al Consorcio, que es consecuencia directa del incumplimiento contractual de la sociedad afianzada. En consecuencia, el tribunal considera que hay relación directa de causa y efecto, en los términos indicados en el numeral 1.3. de las condiciones generales de la póliza.

(v) Condena solicitada en el literal g) de este apartado de la demanda. Esta consiste en lo siguiente: “g. Perjuicio por gastos por servicios jurídicos contratados para reclamaciones por seguros de cumplimiento: DOS MILLONES DE PESOS ($ 2.000.000.00). El tribunal no condenará a la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. a pagar esta condena impuesta a la sociedad M2D Ingeniería SAS, porque no corresponde con ninguno de los amparos de la póliza.

(vi) Condena a pagar la cláusula penal. El tribunal no condenará a la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. a pagar esta condena impuesta a la sociedad M2D Ingeniería SAS, en virtud de la exclusión prevista en el literal L del numeral 1.10.1. de las condiciones generales de la póliza. (vii) Condena a pagar indexación de las condenas. El tribunal condenará a la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. a pagar esta condena impuesta a la sociedad M2D Ingeniería SAS, en los mismos términos en que fue fijada a esta.

Esto, porque esta condena no es autónoma, sino que solo pretende mantener el valor de las cantidades monetarias impuestas en cada condena. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo (viii) Condena a pagar las costas y gastos de funcionamiento del Tribunal Arbitral”.

Conforme a lo previsto en el artículo 1128 del Código de Comercio, el tribunal condenará a la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. a pagar esta condena impuesta a la sociedad M2D Ingeniería SAS, en los siguientes términos, teniendo en cuenta que no todas las condenas impuestas a la sociedad afianzada fueron concedidas frente a la aseguradora: - Del valor de $102’068.417,50 por concepto de condenas monetarias emitidas contra la sociedad afianzada, a la sociedad Axa Colpatria se le excluyó de pagar $38’815.184,89, lo que da el valor de $63’253.232,70 a título de condenas que debe pagar la sociedad aseguradora, que equivale al 61,97% de la suma a la que fue condenada la afianzada. - En consecuencia, de la condena en costas de $17’062,666,00 proferida en contra de la sociedad afianzada, Axa Colpatria Seguros S. A. es condenada a pagar el 61,97% de dicho valor por este concepto, lo que da la suma de $10’573.732,12, a título de condena en costas a la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. (ix) Condena a pagar agencias en derecho.

Siguiendo los mismos parámetros de todo orden expuestos en el apartado anterior sobre la condena en costas, el tribunal condenará a la Axa Colpatria Seguros S. A. a pagar al Consorcio el 61,97% de la suma de $3’316.893,00 a la que fue condenada la afianzada por este concepto, lo que da la suma de $2’055.478,59, a título de condena en agencias en derecho a la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. (x) Condena al pago de interés moratorios.

Esta condena aplica a la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. en los mismos términos en que fue proferida en contra de la afianzada, pues la aseguradora también está obligada a cumplir con los plazos de pago fijados por este tribunal. 18. Pronunciamiento expreso sobre las excepciones propuestas a las pretensiones de la demanda y al llamamiento en garantía. 18.1.

Excepciones a la demanda. La parte convocada no propuso excepciones. La llamada en garantía propuso las siguientes excepciones a la demanda arbitral: (i) Imposibilidad de declarar el incumplimiento y la resolución del contrato de mano de obra del 22 de febrero de 2018, celebrado entre el Consorcio Desarrollo Escolar (CDE) y la sociedad M2D Ingeniaría S.A.S. y por tanto, de acceder a las Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo pretensiones de condena, pues, primeramente existieron incumplimientos graves de las obligaciones a cargo de la parte contratante.

De la condición resolutoria tácita y de la excepción de contrato no cumplido. Artículos 1546 y 1609 del código civil. (ii) Excepción de contrato no cumplido de que trata el artículo 1609 del código civil. (iii) Las demás genéricas que se presenten en el desarrollo de la controversia. El tribunal rechaza las excepciones formuladas, porque la llamada en garantía, conforme se expuso en el numeral 15.3. de este laudo, no acreditó los incumplimientos contractuales de la parte convocante. 18.2.

Excepciones al llamamiento en garantía. La aseguradora propuso las siguientes excepciones de mérito: “(i) Ausencia de responsabilidad de Axa Colpatria Seguros S.A., en tanto y en cuanto, el amparo de cumplimiento otorgado en la póliza de cumplimiento entre particulares No.1002955, opera única y exclusivamente cuando los incumplimientos derivados de la ejecución del contrato garantizado son atribuibles al contratista.

(ii) Ausencia de responsabilidad de Axa Colpatria Seguros S.A., frente al amparo de anticipo, cubierto a través de la póliza de cumplimiento entre particulares No.1002955, en tanto y en cuanto, el anticipo entregado a la contratista fue amortizado en su totalidad. (iii) Ausencia de responsabilidad de Axa Colpatria Seguros S.A., frente al amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, en tanto y en cuanto, no se demostró que los pagos que el Consorcio Desarrollo Escolar (CDE) dice haber hecho a los trabajadores de M2D Ingeniería S.A.S., efectivamente hubieran sido trabajadores de esta última.

(iv) Ausencia de responsabilidad de Axa Colpatria Seguros S.A., en tanto y en cuanto, los actos meramente potestativos del tomador, asegurado y beneficiario son inasegurables, en términos del artículo 1055 del Código de Comercio. (v) La modificación del estado del riesgo imputable al Consorcio Desarrollo Escolar generó la terminación del contrato de seguro.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo (vi) La indemnización por concepto de cláusulas penales y multas, se encuentra expresamente excluida de cobertura de la póliza de cumplimiento entre particulares No.1002955. (vii) De la proporcionalidad pactada en el numeral 3.3 de las condiciones generales de la póliza de cumplimiento entre particulares No.1002955.

(viii) De la compensación pactada en el numeral 3.5.2 de las condiciones generales de la póliza de cumplimiento entre particulares No.1002955. (ix) Las demás genéricas que se presenten en el desarrollo de la controversia. Finalmente, propone la que denomina excepción subsidiaria el “límite de responsabilidad del asegurador”. De estas excepciones, el tribunal solo concederá las tres siguientes: - La excepción genérica del numeral (ix), respecto a la pretensión del pago de honorarios de la abogada para presentar la reclamación, porque este no es un amparo cobijado por la póliza, conforme se expuso en el apartado (v) del numeral 17.2 de este laudo. - La excepción del numeral (vi) sobre la cláusula penal, conforme se expuso en el apartado (vi) del numeral 17.2. de este laudo. - La excepción de compensación del numeral (viii), de acuerdo con lo estipulado en el numeral 3.5.2. de las condiciones generales de la póliza.

Esto, porque conforme a las pruebas de este proceso, en especial, el parágrafo segundo de la cláusula segunda del contrato de mano de obra, los documentos de pago de las facturas presentadas por la sociedad M2D Ingeniería SAS, el dictamen pericial y la declaración del testigo José Silvio Ochoa Ramírez, es evidente que el Consorcio aplicó la retención en garantía sobre el valor de cada factura presentada por M2D Ingeniería SAS en desarrollo de este contrato.

Igualmente, en este proceso también fue evidente que el Consorcio no devolvió esta retención a M2D Ingeniería SAS, pues en el expediente no obra afirmación ni documento en sentido contrario, y porque lo pactado fue devolver este dinero luego de suscrita el acta de liquidación del contrato, condición no cumplida y muy probablemente ya fallida en virtud del incumplimiento presentado.

En consecuencia, el Consorcio adeuda a la sociedad M2D Ingeniería SAS la suma de dinero que le retuvo en garantía, la cual puede ser objeto de compensación con el Consorcio por parte de Axa Colpatria Seguros S. A., porque: (i) esta excepción Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo fue propuesta por la aseguradora en su contestación al llamamiento en garantía;

(ii) la procedencia de la compensación fue probada en el proceso; y (iii) el numeral 3.5.2. de las condiciones generales de la póliza autoriza a la aseguradora a aplicar la compensación de “las obligaciones (del asegurado con el contratista) en la cuantía a que haya lugar”. Sobre la cuantía a compensar, el tribunal sumó el valor de cada factura pagada, sin IVA, y estas totalizan $157’425.148,70.

Esta suma se multiplicó por el 10% pactado de retención en garantía, lo que da el valor de $15’742.514,87 que el Consorcio descontó a la contratista a título de dicha retención, suma sobre la cual no se reconoce interés, indexación ni actualización, conforme a lo pactado en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del contrato de mano de obra.

Así las cosas, el tribunal concederá a Axa Colpatria Seguros S. A. la excepción de compensación por valor de quince millones setecientos cuarenta y dos mil quinientos catorce pesos con ochenta y siete centavos ($15’742.514,87). Finalmente, el tribunal rechaza las demás excepciones formuladas contra el llamamiento en garantía. VI.- Parte Resolutiva.

En mérito de las consideraciones anteriores, el tribunal de arbitramento, en ejercicio transitorio de las funciones jurisdiccionales consagradas en el artículo 116 de la Constitución Nacional y, por tanto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley; Resuelve: Primero: Rechazar las excepciones propuestas por la sociedad llamada en garantía, Axa Colpatria Seguros S.A., a las pretensiones de la demanda interpuesta por el Consorcio Desarrollo Escolar, integrado por las sociedades Constructora Jemur S.A., Inversiones El Callao S.A., y Ávila S.A.S., en contra de M2D Ingeniería S.A.S. Segundo: Como consecuencia de lo anterior, se emiten las siguientes declaraciones: 2.1.

Declarar que la sociedad M2D Ingeniería S.A.S. incumplió el contrato de mano de obra suscrito el 22 de febrero de 2018 para la construcción de la Institución Educativa Concentración de Desarrollo Rural Sede 1 – Manaure. 2.2. Declarar la resolución del precitado contrato de mano de obra. Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo 2.3.

Declarar que la sociedad M2D Ingeniería S.A.S. está obligada a pagar al Consorcio Desarrollo Escolar, integrado por las sociedades Constructora Jemur S.A., Inversiones El Callao S.A., y Ávila S.A.S, los perjuicios causados por el incumplimiento contractual en que incurrió. Tercero: Como consecuencia de las declaraciones emitidas en el numeral anterior, condenar a la sociedad M2D Ingeniería S.A.S. a pagar al Consorcio Desarrollo Escolar, integrado por las sociedades Constructora Jemur S.A., Inversiones El Callao S.A., y Ávila S.A.S., las siguientes sumas de dinero por los siguientes conceptos: 3.1.

Nueve millones doscientos sesenta y dos mil setecientos veinte pesos con veintisiete centavos ($9’262.720,27), por perjuicio consistente en el pago de salarios y prestaciones sociales a trabajadores de M2D Ingeniería S.A.S. Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 4 de junio de 2020, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda a la parte convocada, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. 3.2.

Cuatro millones novecientos veintiocho mil seiscientos pesos ($4’928.600,00), por perjuicio consistente en el pago de la seguridad social de trabajadores de M2D Ingeniería S.A.S. Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 4 de julio de 2018, fecha de pago de estos aportes a la seguridad social, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. 3.3.

Diecisiete millones cuatrocientos sesenta y siete mil novecientos nueve pesos ($17’467.909,00), por perjuicio consistente en mayor permanencia en obra de los trabajadores del Consorcio. Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 23 de julio de 2018, fecha en finalizó el lapso de 32 días de mayor permanencia, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. 3.4.

Treinta y un millones quinientos cincuenta y cinco mil cuatro pesos ($31’555.004,00), por perjuicio consistente en el valor no amortizado del anticipo entregado. Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 22 de junio de 2018, fecha del abandono de la obra, hecho que constituye Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo el incumplimiento que impidió seguir amortizando el anticipo, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. 3.5.

Dos millones de pesos ($ 2’000.000,00), por perjuicio consistente en gastos por servicios jurídicos contratados para realizar reclamaciones por el seguro de cumplimiento del contrato de mano de obra. Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 3 de agosto de 2018, fecha de pago de estos honorarios, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. 3.6.

Treinta y seis millones ochocientos quince mil ciento ochenta y cuatro pesos con ochenta y nueve centavos ($36’815.184,89), por concepto de cláusula penal. Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 22 de junio de 2018, fecha del abandono de la obra, hecho que constituye el incumplimiento que genera esta pena, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. 3.7.

Quince millones cuatrocientos sesenta y siete mil trescientos seis pesos con setenta y dos centavos ($15’467.306,72), por concepto de costas de este proceso. Esta suma, disminuida en $906.500,00 que corresponden a la proporción de los honorarios de la perito, será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 2 de septiembre de 2020, fecha en la que el tribunal se declaró competente para conocer de este proceso, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto.

La suma de $906.500,00 se indexará desde el 4 de noviembre de 2020, fecha en que venció el plazo para pagar los honorarios de la perito, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. 3.8. Tres millones trescientos dieciséis mil ochocientos noventa y tres pesos ($3’316.893,00), por concepto de agencias en derechos causadas por la atención de este proceso.

Cuarto: Las sumas señaladas en el numeral anterior se deberán pagar dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria del presente laudo. Vencido este periodo, se causarán intereses moratorios liquidados a la tasa máxima Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo permitida para obligaciones mercantiles, y aplicados sobre el saldo de estas condenas que entonces estuviere insoluto.

Quinto: Rechazar las demás pretensiones de la demanda. Sexto: Reconocer y declarar probadas las siguientes tres excepciones propuestas por la sociedad llamada en garantía, Axa Colpatria Seguros S.A., a las pretensiones del llamamiento en garantía solicitado por el Consorcio Desarrollo Escolar: (i) excepción genérica a la condena contenida en el numeral 3.5. de la parte resolutiva de este laudo;

(ii) excepción de amparo excluido de la cobertura de la póliza a la condena contenida en el numeral 3.6. de la parte resolutiva de este laudo; y (iii) excepción de compensación por valor de quince millones setecientos cuarenta y dos mil quinientos catorce pesos con ochenta y siete centavos ($15’742.514,87), sin causar interés, indexación ni actualización sobre esta suma.

Séptimo: Rechazar y declarar no probadas las demás excepciones propuestas al llamamiento en garantía. Octavo: Como consecuencia de lo anterior, se emiten las siguientes declaraciones: 8.1. Declarar que M2D Ingeniería S.A.S. suscribió, como tomador y afianzado, la póliza de seguro de cumplimiento No. 1002955 con la compañía aseguradora Axa Colpatria Seguros S.A., identificada con NIT 860.002.184-6. 8.2.

Declarar: (i) que el beneficiario de esta póliza es el Consorcio Desarrollo Escolar, integrado por las sociedades Constructora Jemur S.A., Inversiones El Callao S.A. y Ávila S.A.S.; (ii) que su objeto es garantizar el pago de los perjuicios causados por el incumplimiento, por parte del afianzado, de las obligaciones emanadas del contrato de mano de obra suscrito el 22 de febrero de 2018 entre el Consorcio Desarrollo Escolar, como contratante, y M2D Ingeniería SAS, como contratista; y (iii) que esta póliza cubre, por los periodos y montos estipulados, los amparos que se indican en su texto, apartado de “DETALLE DE COBERTURAS”. 8.3.

Declarar que, en consecuencia, el Consorcio Desarrollo Escolar, integrado por las sociedades Constructora Jemur S.A., Inversiones El Callao S.A., y Ávila S.A.S., en su condición de beneficiario de esta póliza, tiene derecho a que la aseguradora Axa Colpatria Seguros S.A., NIT 860.002.184-6, le pague las condenas monetarias impuestas en este proceso a la sociedad M2D Ingeniería S.A.S., las cuales están contenidas en el numeral tercero de la parte resolutiva de este laudo, salvo las condenas sobre las cuales se reconocieron excepciones en el numeral sexto anterior.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo Noveno: Como consecuencia de las declaraciones emitidas en el numeral anterior, condenar a la sociedad Axa Colpatria Seguros S.A., NIT 860.002.184-6, a pagar al Consorcio Desarrollo Escolar, integrado por las sociedades Constructora Jemur S.A., Inversiones El Callao S.A., y Ávila S.A.S., las siguientes sumas de dinero impuestas a título de condena a la sociedad M2D Ingeniería S.A.S. en el numeral tercero de la parte resolutiva de este laudo, por los siguientes conceptos: 9.1.

Nueve millones doscientos sesenta y dos mil setecientos veinte pesos con veintisiete centavos ($9’262.720,27), por perjuicio consistente en el pago de salarios, prestaciones sociales a trabajadores de M2D Ingeniería S.A.S. Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 4 de junio de 2020, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda a la parte convocada, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. 9.2.

Cuatro millones novecientos veintiocho mil seiscientos pesos ($4’928.600,00), por perjuicio consistente en el pago de la seguridad social de trabajadores de M2D Ingeniería S.A.S. Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 4 de julio de 2018, fecha de pago de estos aportes a la seguridad social, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. 9.3.

Diecisiete millones cuatrocientos sesenta y siete mil novecientos nueve pesos ($17’467.909,00), por perjuicio consistente en mayor permanencia en obra de los trabajadores del Consorcio. Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 23 de julio de 2018, fecha en que finalizó el lapso de 32 días de mayor permanencia, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. 9.4.

Treinta y un millones quinientos cincuenta y cinco mil cuatro pesos ($31’555.004,00), por perjuicio consistente en el valor no amortizado del anticipo entregado. Esta suma será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 22 de junio de 2018, fecha del abandono de la obra, hecho que constituye el incumplimiento que impidió seguir amortizando el anticipo, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto.

Tribunal arbitral de Consorcio Desarrollo Escolar contra M2D Ingeniería S.A.S. y Axa Colpatria Seguros S.A.: Laudo 9.5. Diez millones quinientos setenta y tres mil setecientos treinta y dos pesos con doce centavos ($10’573.732,12), por concepto de costas de este proceso. Esta suma, disminuida en $561.785,00 que corresponde al 61,97% de la proporción de los honorarios de la perito, será indexada con el índice de precios al consumidor, desde el 2 de septiembre de 2020, fecha en la que el tribunal se declaró competente para conocer de este proceso, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto.

La suma de $561.758,00 se indexará desde el 4 de noviembre de 2020, fecha en que venció el plazo para pagar los honorarios de la perito, hasta la fecha efectiva de pago de esta condena, siempre que ello se haga dentro del plazo de pago que el tribunal fije para el efecto. 9.6. Dos millones cincuenta y cinco mil cuatrocientos setenta y ocho pesos con cincuenta y nueve centavos ($2’055.478,59), por concepto de agencias en derechos causadas por la atención de este proceso.

Décimo: Declarar que para el pago de las condenas señaladas en el numeral anterior, la sociedad Axa Colpatria Seguros S. A. tendrá derecho a aplicar la compensación decretada en el apartado (iii) del numeral sexto de la parte resolutiva de este laudo, conforme a lo ahí indicado. Décimo primero: Las sumas señaladas en el numeral noveno se deberán pagar dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria el presente laudo.

Vencido este periodo, se causarán intereses moratorios liquidados a la tasa máxima permitida para obligaciones mercantiles, y aplicados sobre el saldo de estas condenas que entonces estuviere insoluto. Décimo segundo: Rechazar las demás pretensiones del llamamiento en garantía. Décimo tercero: Disponer, previo pago de la contribución especial arbitral de que trata la Ley 1743 de 2014, de la entrega a los miembros del tribunal del restante cincuenta por ciento (50%) de honorarios y efectuar la liquidación y la rendición de cuentas de los gastos del proceso, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012.

Décimo cuatro: Disponer que por secretaría se expida y entregue a las partes, por intermedio de sus apoderados, copia auténtica de este laudo, inmediatamente sea proferido y notificado. Décimo quinto: Ordenar ejecutar lo siguiente por secretaría, una vez ejecutoriado este laudo: (i) expedir y entregar a las partes, por intermedio de sus