1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSORCIO HIDROTANQUES (INTEGRADO POR LA SOCIEDAD CONCINOR S.A.S y el señor CARLOS VENGAL PÉREZ) VS ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA SEDE: CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA CARRERA 53 N° 106-280 CENTRO EMPRESARIAL BUENAVISTA E MAIL: SECRETARIAARBITRAL@FLOREZMAHECHASAS.COM BARRANQUILLA, COLOMBIA LAUDO Barranquilla, D. C. veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024).
Agotado el trámite legal previo y la totalidad de las etapas procesales correspondientes, dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo, en orden a ponerle fin al proceso arbitral seguido por CONSORCIO HIDROTANQUES (INTEGRADO POR LA SOCIEDAD CONCINOR S.A.S y el señor CARLOS VENGAL PÉREZ), por una parte y el ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, por la otra, mismo que surgió de la decisión judicial contenida en la providencia del 12 de diciembre de 2022, proferida por la Sección Tercera – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que anuló parcialmente el laudo arbitral del 31 de mayo de 2022 adicionado el 8 de junio de 2022 y autorizó a la parte interesada, a convocar nuevamente un tribunal de arbitramento para que procediera con la liquidación de la condena a que tiene derecho el Convocante, conforme el numeral primero de la parte resolutiva de dicho Laudo, que hizo tránsito a Cosa Juzgada y que se refiere al Contrato No. AMB-LP 002-2014.
Para el desarrollo del presente fallo, el Tribunal, presentará un primer capítulo denominado “Antecedentes” en el que se abordará lo referente al Contrato, el Compromiso, la providencia del 12 de diciembre de 2022 del Consejo de Estado y el trámite legal surtido. 2 Posteriormente, se expondrá un segundo y último capítulo denominado “Consideraciones del Tribunal” en el cual se abordarán todas las consideraciones fácticas, jurídicas y probatorias que fundamentan la decisión final adoptada en este Laudo.
Los anteriores capítulos se sujetarán a las formalidades previstas en los artículos 279 y 280 del Código General del Proceso y la estructura de la decisión es la siguiente: I. Antecedentes: 1. El contrato que origina el proceso. 2. El compromiso pactado 3. La providencia del Consejo de Estado 4. Trámite arbitral inicial 4.1.
Partes y representantes 4.1.1. Convocante 4.1.2. Convocada 4.2. Convocatoria del Tribunal, designación de árbitros, integración e instalación. 5. Las pretensiones de la demanda y los hechos que la sustentan 6. Contestación de la demanda 7. Pruebas decretadas y practicadas en este proceso 7.1. Pruebas documentales 7.2.
Dictamen pericial técnico financiero 7.3. Prueba oficiosa 8. Alegatos de conclusión 9. Término de Duración de este proceso arbitral II. Consideraciones del Tribunal: 1. Presupuestos Procesales 1.1. Partes y su capacidad para concurrir 1.2. Demanda en forma 1.3. Competencia del tribunal 3 2. Caducidad de la acción 3.
Resumen de la Controversia 4. Problema Jurídico 5. Lo probado en el proceso 6. Costas III Parte resolutiva I.
ANTECEDENTES. 1. El contrato que origina este proceso: Según aparece informado en la demanda, el 21 de mayo de 2014 se celebró el CONTRATO DE OBRA No. AMB-LP-002-2014, (Que en adelante y para los fines de este laudo se identificará simplemente como el CONTRATO) entre el CONSORCIO HIDROTANQUES (INTEGRADO POR LA SOCIEDAD CONCINOR S.A.S y el señor CARLOS VENGAL PÉREZ) (quien en adelante y para los fines de este laudo se podrá identificar simplemente como EL CONSORCIO) por una parte; y el ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA (quien en adelante y para los fines de este laudo se podrá identificar simplemente como el AMB) el cual tenía por objeto, la “optimización del sistema de abastecimiento de agua potable para la zona suroccidental de la ciudad de barranquilla departamento del atlántico.”1 2.
El compromiso pactado: Obra en el expediente, Compromiso suscrito el 23 de enero de 2020 y otrosí del 30 de abril del 2020 que dispone lo siguiente: 1 Clausula Primera del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 del 21 de mayo de 2014 “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO: OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE PARA LA ZONA SUROCCIDENTAL DE LA CIUDAD DE BARRANQUILLA DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO.” 4 “CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO: El objeto del compromiso de someter a un Tribunal de Arbitramento las diferencias existentes entre el CONSORCIO HIDROTANQUES y el ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, con ocasión de la ejecución del CONTRATO DE OBRA No. AMB-LP-002-2014 del 21 de mayo de 2014, cuyo objeto es la “OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE PARA LA ZONA SUROCCIDENTAL DE LA CIUDAD DE BARRANQUILLA DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO.” CLÁUSULA SEGUNDA: El trámite se someterá a las siguientes reglas y condiciones: 1.
El Tribunal de Arbitramento será convocado por el Consorcio contratista. 2. El Tribunal de Arbitramento estará compuesto por tres (3) árbitros. 3. El Tribunal de Arbitramento sesionará en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. 4. Las partes escogerán los árbitros de común acuerdo. En el evento en que las partes no lleguen a un acuerdo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la demanda, los árbitros serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. 5.
El Tribunal decidirá en derecho. 6. El procedimiento aplicable será el establecido en la Ley 1563 de 2012. 7. Las tarifas y honorarios serán establecidas por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. 8. Los gastos y honorarios causados en relación con el proceso arbitral serán asumidos por quien determine el Tribunal de Arbitramento.
CLÁUSULA TERCERA: ALCANCE DE LAS CONTROVERSIAS QUE SERÁN SOMETIDAS A TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Las controversias con ocasión de la celebración, ejecución, interpretación, terminación y liquidación del Contrato de Obra No. AMB –LP-002-2014 suscrito entre el AMBQ y el Consorcio Hidrotanques, que se someterán a Tribunal de Arbitramento versarán sobre: La afectación del equilibrio económico y financiero del Contrato de Obra No. AMB-LP-002-2014 por el presunto incumplimiento del AMBQ y/o por la ocurrencia de hechos imprevistos e irresistibles 5 ajenos a la voluntad de las partes, que ocasionaron mayores valores en los que incurrió el contratista en la ejecución del contrato, así: (…) 3- Solicitud del contratista sobre el pago de ajustes y de acuerdo con el ICCP DANE: TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($3.654.094.344,85) (…) Parágrafo: Sobre las anteriores sumas se solicitará la correspondiente indexación y la aplicación de la tasa de interés comercial permitida.” 3.
La providencia del Consejo de Estado Fundamenta este Laudo, la providencia de la Sección Tercera – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que mediante fallo proferido el 12 de diciembre de 2022, declaró fundado parcialmente el recurso de anulación interpuesto contra el Laudo Arbitral del 31 de mayo de 2022, adicionado el 8 de junio de 2022, que puso fin al trámite arbitral entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, al anular el numeral 2.2. del ordinal segundo de la parte resolutiva de dicho laudo, que contenía la liquidación de la condena.
Dicha providencia, advirtió al CONSORCIO, que podía dar trámite a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012, es decir, convocar nuevamente un tribunal de arbitramento a fin de que se efectúe la liquidación de la condena reconocida en los numerales primero y segundo del laudo arbitral del 31 de mayo de 2022, adicionado el 8 de junio de 2022, relacionada con el valor de los ajustes por concepto de ICCP DANE de los ítems ejecutados en el contrato de obra y su correspondiente actualización (IPC) a la fecha de la expedición del nuevo laudo, que es el que nos ocupa. 6 4.
Trámite arbitral inicial: 4.1. Partes y representantes: Las partes son personas jurídicas, que han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que, en relación con cada una, obran en el expediente, así: 4.1.1. CONVOCANTE: CONSORCIO HIDROTANQUES, identificado con NIT 900729859-4, representado por el señor CRISTIAN CAMILO VENGAL STEFANELL, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.042.441.025, domiciliado en la ciudad de Barranquilla, en calidad de representante legal suplente del CONSORCIO HIDROTANQUES, según consta en el acta de reunión del 8 de octubre de 2018 y otrosí al documento de constitución del CONSORCIO HIDROTANQUES de la misma fecha, integrado por la sociedad CONCINOR S.A.S. anteriormente sociedad PVC S.A.S. identificada con NIT 900555275-5, y el señor CARLOS VENGAL PÉREZ, persona natural, identificada con la cédula de ciudadanía No. 7.456.295, domiciliado en la ciudad de Barranquilla.
La parte Convocante otorgó poder al doctor JORGE PINO RICCI como apoderado principal de acuerdo con el poder que reposa en el expediente, estando debidamente reconocido para el efecto. 4.1.2. CONVOCADA: ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, entidad administrativa dotada de personería jurídica de derecho público, autonomía administrativa, patrimonio propio y régimen especial, identificada con NIT 800.055.568-1 regida por la Ley 1625 de 2013, representada legal y judicialmente por el señor LIBARDO GARCÍA GUERRERO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.602.408, en calidad de Director, de conformidad con el Decreto Metropolitano No. 001 del 1 de noviembre de 2018 y el Acta de Posesión del 8 de noviembre de 2018, domiciliado en Barranquilla o quien haga sus veces.
La parte Convocada se encuentra representada para este proceso por el secretario general MIGUEL JOSÉ HERNÁNDEZ, quien actualmente funge como apoderado judicial estando debidamente reconocido para el efecto. 7 Ninguna de las partes presentes en este proceso arbitral ha alegado falta de capacidad, ausencia de facultades, carencia de poder, carencia de representación, y tampoco el Tribunal ha advertido que existan tales situaciones; y, por tanto, las actuaciones surtidas por ellas en el curso del presente trámite arbitral se tienen como legítimas. 4.2.
Convocatoria del Tribunal, designación de árbitros, integración e instalación: 4.2.1. El 24 de abril de 2023, el CONSORCIO por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento. 4.2.2. En reunión celebrada el día 2 de junio de 2023, las partes acordaron designar como árbitros a los doctores JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, CAMILO EDUARDO VELÁSQUEZ TURBAY y EDMUNDO DEL CASTILLO RESTREPO, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal. 4.2.3.
El día 28 de julio de 2023, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje y en presencia de los árbitros, del apoderado judicial de la parte Convocante, del apoderado judicial de la parte Convocada, del Ministerio Público, y del representante del Centro de Arbitraje, se declaró legalmente instalado el Tribunal. En el transcurso de la audiencia se nombró como secretaria a Claudia Sofía Flórez Mahecha, quien figura en la lista de secretarios del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, y se fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría del Tribunal, el del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. 4.2.4.
Mediante auto No. 2 de la misma fecha, se dictó auto admisorio de la demanda y se procedió a su notificación personal al representante legal de la parte Convocada y al agente del ministerio público, concediéndose además el traslado de ley. 4.2.5. El trámite arbitral fue suspendido en varias oportunidades a instancia de las partes, suspensiones que fueron decretadas mediante los Autos Nos. 3 del 22 de agosto de 2023, 4 del 21 8 de septiembre de 2023, 5 del 24 de octubre de 2023, 6 del 15 de noviembre de 2023, 7 del 19 de diciembre de 2023. 4.2.6.
El 14 de septiembre de 2023, la parte Convocada presentó oportunamente escrito de contestación de la demanda y aporto pruebas documentales. 4.2.7. El 5 de enero de 2024, el Tribunal profirió el Auto No. 8 que fijó el 18 de enero de 2024 para celebrar audiencia de conciliación la cual fue reprogramada por solicitud de la parte Convocada para el 6 de febrero de 2024. 4.2.8.
El día 5 de febrero de 2024, la parte Convocante presentó reforma de la demanda, que fue admitida mediante Auto No.10 del 8 de febrero de 2024, y contestada por la parte Convocada dentro del término legal. 4.2.9. Vencido el término de traslado, el cual fue descorrido por la parte Convocante, el Tribunal fijó el 10 de abril de 2024 la audiencia de conciliación el día 10 de abril de 2024, en la cual no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, razón por la que el Tribunal la declaró fracasada y concluida, procediendo a decretar los honorarios y gastos del proceso mediante auto No. 13 de esa misma fecha. 4.2.10.
El día 24 de abril de 2024, la parte Convocante consignó su cuota parte correspondiente al 50% de los honorarios y gastos fijados para el funcionamiento del presente tribunal de arbitramento, según lo ordenado en Auto No. 13 del 10 de abril de 2024. 4.2.11. El día 2 de mayo de 2024, la parte Convocante consignó el 50% de la cuota parte correspondiente a la parte Convocada, de los honorarios y gastos fijados para el funcionamiento del presente tribunal de arbitramento, según lo ordenado en Auto No. 13 del 10 de abril de 2024, procediéndose en consecuencia a ordenar la celebración de la primera audiencia de trámite mediante el Auto No. 14 del 3 de mayo de 2024. 9 4.2.12.
Fijada la fecha para la celebración de la Primera Audiencia de Trámite, ésta fue realizada el 10 de mayo de 2024; en la misma, entre otros aspectos el Tribunal se declaró competente para conocer de la controversia sometida a su consideración; frente a esta decisión no se interpusieron recursos, continuándose con el decreto de pruebas dentro de la Primera Audiencia de Trámite. 5.
Las pretensiones de la demanda y los hechos que la sustentan: Conforme fueron modificadas en su oportunidad, las pretensiones de la demanda arbitral se observan definidas en el escrito de la reforma de la demanda, de fecha 5 de febrero de 2024 y son las siguientes: “PRETENSIÓN PRINCIPAL 1.1. Que como consecuencia de la declaración emitida en el numeral primero de la parte resolutiva del laudo proferido el 31 de mayo de 2022, adicionado el 8 de junio de la misma anualidad, por el Tribunal de Arbitramento convocado por el Consorcio Hidrotanques contra el Área Metropolitana de Barranquilla, el cual resolvió: “Conceder la pretensión segunda declarativa de la demanda reformada y, por tanto, declarar que por causas ajenas al contratista y atribuibles al Área Metropolitana de Barranquilla, el tiempo de ejecución del contrato de obra No. AMB-LP-002- 2014 excedió el plazo pactado de diez (10) meses, salvo el período correspondiente a las adiciones Nos, 5,6 y 7 del contrato”, y como consecuencia de la sentencia del 12 de diciembre de 2022 proferida por la Sección Tercera - Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P.: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, la cual declaró parcialmente fundado el recurso de anulación interpuesto contra el citado laudo y anuló el numeral 2.2., se condene al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar al Consorcio Hidrotanques la suma de TRES MIL CUARENTA Y UN MILLONES TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS PESOS CON OCHO CENTAVOS ML/CTE ($3.041.031.300,88), por concepto de los ajustes ICCP DANE de los ítems previstos de las actas de ejecución de obra (de la No. 1 a la No. 17) y su actualización al IPC a 31 de diciembre de 2023, de acuerdo con el dictamen pericial aportado, o la suma que resulte probada en el proceso.
PRETENSION PRINCIPAL 1.2.: Que como consecuencia de la declaración emitida en el numeral primero de la parte resolutiva del laudo proferido el 31 de mayo de 2022, adicionado el 8 de junio de la misma anualidad, por el Tribunal de Arbitramento convocado por el Consorcio Hidrotanques contra el Área Metropolitana de Barranquilla, el cual resolvió: “Conceder la pretensión segunda declarativa de la demanda reformada, y, por tanto, declarar que por causas ajenas al contratista y atribuibles al Área Metropolitana de Barranquilla, el tiempo de ejecución del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 excedió el plazo pactado de diez (10) meses, salvo el período correspondiente a las adiciones Nos 5, 6 y 7 del contrato” y como consecuencia de la sentencia del 12 de diciembre de 2022 proferida por la Sección Tercera – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P.: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, la cual declaró parcialmente fundado el recurso de anulación interpuesto contra el citado laudo y anuló el numeral 2.2., se condene al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar al Consorcio 10 Hidrotanques la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ML/CTE ($217.842.659,87) por concepto de los ajustes ICCP DANE de los ítems no previstos de las actas de ejecución de obra (de la No. 4 a la No. 17) y su actualización al IPC a 31 de diciembre de 2023, de acuerdo con el dictamen pericial aportado, o la suma que resulte probada en el proceso.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LAS PRETENSIONES 1.1. Y 1.2. En subsidio de lo anterior, condenar al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar al Consorcio Hidrotanques la suma de MIL NOVECIENTOS CATORCE MILLONES SETECIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS ML/CTE. ($1.914.713.874,75), por concepto de los ajustes ICCP DANE de los ítems previstos de las actas de ejecución de obra (de la No 1 a la 17) y su actualización al IPC a la fecha de la presentación de la demanda (24 de abril de 2023), de acuerdo con la liquidación efectuada en el laudo del 1 de mayo de 2022, adicionado el 8 de junio de la misma anualidad y las correcciones a la misma efectuada el dictamen pericial aportado, o la suma que resulte probada en el proceso.
PRETENSIÓN 2: Que sean actualizadas las sumas reconocidas a favor del Consorcio Hidrotanques (IPC) hasta la fecha en que se efectúe el pago. PRETENSIÓN 3: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte convocada”. Los hechos expuestos en la demanda, pueden resumirse de la siguiente manera: (i) el 21 de mayo de 2014 se celebró el CONTRATO DE OBRA No. AMB-LP-002-2014, entre el CONSORCIO, por una parte; y el y el AMB el cual tenía por objeto, la “optimización del sistema de abastecimiento de agua potable para la zona suroccidental de la ciudad de barranquilla departamento del atlántico.
(ii) El acta de inicio de obras se suscribió el día 9 de febrero de 2015, es decir 262 días calendario después de haber suscrito el contrato por causas no imputables al CONSORCIO, ya que el contrato no se podía iniciar hasta tanto FONADE no contratara la Interventoría técnica, administrativa y financiera. (iii) Teniendo en cuenta que el plazo de ejecución del contrato debía concluir el 9 de diciembre de 2015, sobre este término se estimaron todas las proyecciones económicas del proyecto, especialmente el valor de los precios unitarios de los ítems del proyecto y los gastos de administración del mismo. 11 (iv) En ese sentido, es claro que los precios cambiaron por circunstancias no imputables al CONSORCIO, especialmente por el retraso en el inicio de la ejecución del contrato por razones imputables a la AMB y por las reformulaciones del proyecto.
(v) En reiteradas oportunidades el CONSORCIO solicitó a la AMB el reajuste total de los precios de la obra, dadas las suspensiones y prórrogas del contrato, solicitudes que no fueron acogidas por la AMB. (vi) El 2 de diciembre de 2019 el AMB y el CONSORCIO suscribieron el acta de recibo final y el 20 de enero de 2020 las partes suscribieron el compromiso con la finalidad de dirimir las controversias relacionadas con la reclamación económica del CONSORCIO.
(vii) Dichas reclamaciones se refieren a la cuantificación de la afectación del equilibrio económico y financiero del Contrato de Obra No. AMB-LP-002-2014 por el presunto incumplimiento del AMB y/o por la ocurrencia de hechos imprevistos e irresistibles ajenos a la voluntad de las partes, que ocasionaron mayores valores en los que incurrió el contratista en la ejecución del contrato, motivo por el cual se realizó la solicitud del CONSORCIO sobre el pago de ajustes y de acuerdo con el ICCP DANE por valor de TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($3.654.094.344,85).
(viii) Con fundamento en lo anterior, el CONSORCIO convocó a un Tribunal de Arbitramento el cual se integró y asumió competencia para dirimir la controversia entre las partes. El Tribunal profirió laudo el 31 de mayo de 2022 adicionado el 8 de junio frente al cual el CONSORCIO presentó el recurso de anulación el cual fue declarado fundado parcialmente por la Sección Tercera – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante fallo proferido el 12 de diciembre de 2022, así: “SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ANULAR parcialmente el laudo arbitral cuestionado, únicamente respecto del numeral 2.2. del ordinal segundo de su parte resolutiva, que dispuso lo siguiente: 2.2.
Seiscientos cuarenta y un millones cuatrocientos veintitrés mil doscientos un peso con seis centavos ($641.423.201,06) incluida indexación hasta la fecha de este 12 laudo, por concepto del ICCP causado sobre las actas de recibo de obra Nos. 2, 14,15 y 16 y el acta de recibo final del contrato de obra No. AMB LP-002-2014, conforme se solicitó en la tercera pretensión de condena de la demanda reformada y de acuerdo con la liquidación contenida en el numeral 22.3.4. de la parte motiva de este laudo.
TERCERO: Advertir a la parte interesada, consorcio Hidrotanques, que puede dar trámite a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” Por consiguiente, cobró firmeza el numeral primero de la parte resolutiva del citado laudo arbitral, por medio del cual el Tribunal de Arbitramento convocado concedió la pretensión segunda declarativa de la demanda interpuesta por el Consorcio Hidrotanques, en la cual solicitó que se declarara la ocurrencia de hechos imprevistos e irresistibles no atribuibles al consorcio, que ocasionaron para el mismo que la ejecución del contrato resultara más onerosa, así: Primero: Conceder la pretensión segunda declarativa de la demanda reformada y, por tanto, declarar que por causas ajenas al contratista y atribuibles al Área Metropolitana de Barranquilla, el tiempo de ejecución del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 excedió el plazo pactado de diez (10) meses, salvo el período correspondiente a las adiciones 5, 6 y 7 del contrato. 6.
Contestación de la demanda y síntesis de la excepción propuesta: El AMB solicita la exoneración de responsabilidad ya que, en su entender, el Consejo de Estado consideró en el fallo que los hechos fueron del comportamiento ordinario del contrato de obra, por lo que constituyen riesgos asumidos por el contratista conforme a la naturaleza del contrato de obra suscrito entre las partes.
Que en dicho fallo esa Corporación precisó en sus consideraciones que en los apartes del laudo que citó el CONSORCIO en el recurso de anulación, se observa que los árbitros, en relación con el plazo del contrato consideraron que aquel se extendió de manera extraordinaria y desproporcionada frente a los 10 meses inicialmente pactados, por causas ajenas al CONSORCIO, afectándose así el equilibrio económico del negocio jurídico, pero a la vez, se precisó que hubo períodos en la prolongación del plazo de ejecución que dependieron del alea del contrato y que por ende debía asumir el CONSORCIO. 13 Que los puntos discutidos son cosa juzgada por el laudo arbitral, por lo cual no pueden ser objeto de un nuevo debate jurídico y que en consecuencia, las pretensiones deben ser desestimadas pues el fenómeno jurídico de la cosa juzgada impide un nuevo pronunciamiento al respecto, en virtud del carácter definitivo e inmutable de la decisión del tribunal de arbitramento del 31 de mayo de 2022 cuya parte resolutiva estableció acceder parcialmente a las súplicas de la demanda arbitral y negó la pretensión de incumplimiento alegada, pero declaró que por causas ajenas al CONSORCIO atribuibles al AMB, el tiempo de ejecución del contrato de obra en cuestión, excedió el plazo pactado de 10 meses salvo el período correspondiente a las adiciones No. 5, 6 y 7.
Que el nuevo debate jurídico debe centrarse estrictamente en los ajustes aritméticos del IPC siempre y cuando el laudo arbitral de acuerdo con el acervo probatorio lo determine, pues el punto de nulidad parcialmente fundada declarada por el tribunal precisó lo siguiente: “En el caso concreto se advierte la ausencia absoluta de valoración de pruebas que, por solicitud de la convocante, allegó el Área Metropolitana de Barranquilla el 23 de septiembre de 2021 –las actas de recibo de obra, que se encuentran en la carpeta “parte8.rar”-, error que es manifiesto, lo que impone declarar fundado parcialmente el recurso, con base en la causal de anulación prevista en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, lo cual significa que se dictó en conciencia, únicamente en lo que se refiere al análisis de la pretensión de condena consistente al “pago de ajustes por el índice ICCP del DANE.
En ese sentido, la Subsección anulará el numeral 2.2. del ordinal segundo de la parte resolutiva del laudo en cuestión, en el cual se condenó a la parte convocada que le pagara el consorcio Hidrotanques la suma de $641.423.201,06 por concepto del ICCP causado sobre las actas de recibo de obra Nos. 2,14,15 y 16 y el acta de recibo final del contrato de obra (…)” A manera de precisión, la Sala advierte que el referido numeral y no otro es el que debe anularse, porque la ausencia de valoración de las pruebas ya señaladas repercute únicamente en el análisis de la pretensión de “pago de ajustes por el índice ICCP del DANE”, la cual fue concedida por el panel arbitral, aunque no en el monto solicitado en la reforma de la demanda arbitral.
Aunque los árbitros accedieron de manera parcial a dicha súplica, se aclara en todo caso, que la anulación no puede recaer respecto del ordinal tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral, en el que se consignó lo siguiente: “Denegar las demás pretensiones declarativas y condenatorias de la demanda reformada” porque la expresión “demás” solamente comprende las pretensiones que realmente fueron negadas y no las que fueron concedidas, aún de manera parcial, como es el caso de la pretensión de la condena de “pago de ajustes por el índice a ICCP del DANE” 14 Considera que el H. Consejo de Estado, no se pronunció sobre el fondo del asunto ni tampoco calificó o modificó valoraciones probatorias y que de las pruebas omitidas no resulta condenar a cantidades adicionales a las pretendidas por el CONSORCIO.
Que además, se debe tener en cuenta la prohibición de actuar contra los actos propios y la violación al principio de la buena fe contractual, que se deduce de los documentos contractuales, especialmente del contrato, sus prórrogas, adiciones, modificaciones, actas de suspensión y de reinicio de donde surge diáfano que el CONSORCIO, nunca presentó ningún tipo de constancia, salvedad, inconformidad o manifestación sobre el desenlace contractual y los supuestos elementos que aduce ahora como causa de sus pretensiones de la demanda arbitral. 7.
Pruebas decretadas y practicadas en este proceso: Tal y como consta en el auto No. 16 del 10 de mayo de 2024, respectivamente, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio consideró, de la siguiente manera: 7.1. Pruebas Documentales: Con el mérito que a cada una corresponda, se admitieron como prueba, las contenidas en el tribunal de arbitramento convocado previamente y las aportadas con la reforma de la demanda arbitral radicados el 27 de mayo de 2019 y las documentales aportadas con la contestación a la demanda arbitral y a la reforma de la demanda arbitral 7.2.
Dictamen Pericial Técnico Financiero: En su valor legal probatorio, se admitió como prueba el dictamen técnico financiero que contiene la liquidación por concepto de los ajustes de acuerdo con el ICCP DANE de los ítems ejecutados en el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, y su correspondiente actualización con IPC a 31 de diciembre de 2023 que tuvo como finalidad evidenciar errores que cometió el Tribunal de Arbitramento convocado por el Consorcio Hidrotanques en contra del AMBQ, en el laudo del 31 de mayo de 2022, adicionado el 8 de junio de la misma anualidad, para la determinación del ICCP y actualización del IPC de las actas de ejecución de obras No. 2,14,15,16 y 17. 15 7.3.
Prueba oficiosa: Con fundamento en el artículo 288 del C.G.P. se ordenó la citación de los señores Anibal Rafael Pombo Marrugo y Luis Fernando Molina Acero, suscribientes del dictamen pericial que declararon ante el presente tribunal el día 27 de mayo de 2024 a las 2:30 p.m. 8. Alegatos de conclusión: Las partes y el Ministerio Público, luego de concluida la etapa de pruebas dentro del proceso arbitral y en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia de alegaciones realizada para el efecto el 26 de junio de 2024.
En la misma, las partes hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en el proceso, y ambas partes presentaron los escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente, al igual que el Ministerio Público presentó su concepto. 9.
Término de duración de este proceso arbitral: En cuanto al término del proceso arbitral y estando surtidas en legal forma todas las etapas procesales del Arbitramento, y, además, teniendo en cuenta que la primera audiencia de trámite finalizó el día 10 de mayo de 2024, el término legal de seis (6) meses, establecido en el Artículo 10 de La Ley 1563 de 2012, para proferir el laudo en este caso vencería el 10 de noviembre de 2024, término que además debe ser adicionado por las suspensiones solicitadas por las partes, que extienden el plazo hasta el 30 de enero de 2025, por lo tanto, el presente Laudo se encuentra, con suficiencia, dentro del término legal para proferirlo.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Presupuestos procesales: 16 1.1. Partes y su capacidad concurrir al proceso: Según lo visto en el trámite arbitral el Tribunal ha encontrado que las Partes intervinientes son plenamente capaces y están debidamente representadas, lo anterior se evidencia en que el CONSORCIO y el AMB, ha comparecido a través de sus respectivos apoderados judiciales y especiales. 1.2.
Demanda en forma: Conforme lo dispone el artículo 20 de la Lay 1563 de 2012, el Tribunal verificó el cumplimiento del requisito de la demanda en forma, toda vez que la reforma de la demanda reunió los requisitos formales exigidos por la ley, así como sus anexos, de acuerdo con lo establecido en los artículos 82, 83 y siguientes del Código General del Proceso. 1.3.
Competencia del Tribunal: El Tribunal declaró su propia competencia para conocer del presente litigio, mediante el auto No. 15 de fecha 10 de mayo de 2024, con las consideraciones visibles en la citada providencia. Adicional a lo anterior, se destaca el hecho de que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal, se extrae (i) Las Partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación; y (ii) tienen capacidad para transigir sobre las materias objeto de la controversia y para someterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento.
Las pretensiones formuladas por la parte demandante en la reforma de la demanda son susceptibles de transacción, por lo cual es procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral. 2. Caducidad de la acción Tal como lo expone la parte Convocante y obra en el expediente, la demanda se presentó 17 oportunamente, según constancia de la Secretaria de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo que dice “La sentencia se suscribió de forma electrónica, su integridad y autenticidad se puede validar en siguiente link http:/relatoria.connsejodeestado.gov.co/vistas/documentos/avakidador (código hashDA916E3DE828EOE2 C4CFIC6749061DDA FC4CDD9E2D9DD1951 743D5582A24FAAB4, SEGÚN LA ANOTACIIÓN No14); su notificación se realizó electrónicamente mediante estado-sentencia en la página Web de la Corporación el 20 de enero de 2023 y cobro ejecutoria el 25 de enero de 2023”.
Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 24 de abril de 2023, esto es dentro de los tres (3) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia, se da aplicación a la interrupción de la prescripción y caducidad de que trata el artículo 44 de la ley 1563 de 2012. 3. Resumen de la Controversia 3.1. Posición de la Convocante La Convocante, Hidrotanques, aduce que, en virtud de lo expuesto en la parte resolutiva del laudo arbitral proferido el 31 de mayo de 2022 y adicionado el 8 de junio de ese mismo año, que concede la pretensión segunda declarativa de la demanda arbitral y por tanto, la existencia de una mayor permanencia en obra; aunado a la sentencia de 12 de diciembre de 2022 proferida por el Consejo de Estado1 que anuló parcialmente el mencionado laudo, debe ser tenido en cuenta el material probatorio contentivo de las actas de recibo de obras No. 1 a la 12 y no únicamente las actas No. 2, 14, 15 y 16 y el acta de recibo final del contrato de obra que, fue lo reconocido en el laudo de 31 de mayo de 2022 adicionado el 8 de junio de 2022.
Lo anterior, en aras de hacer un ajuste completo del ICCP DANE de los ítems previstos en las actas de ejecución de obra (1 a la 17) y, de los ítems no previstos de las actas de ejecución de obra (4 a la 17), así como la actualización al IPC de 31 de diciembre de 2023, o la que resulte probada en el proceso. 18 3.2. Posición de la Convocada La parte Convocada, Área Metropolitana de Barranquilla en la contestación a la demanda reformada pese a que no propone excepciones se opone totalmente a las pretensiones incoadas por Hidrotanques y reitera los argumentos de defensa en el pleito inicial.
Adicionalmente señala que: (i) las actas parciales 5,6 y 7 fueron excluidas en la anulación del laudo y en consecuencia, estas, no deben ser tenidas en cuenta; (ii) el resto de circunstancias –como lo atinente a ítems no previstos– se encuentran bajo la égida de la cosa juzgada y por lo tanto, no pueden ser “objeto de un nuevo debate jurídico” y;
(iii) el Consorcio Hidrotanques vulneró el principio de venire contra factum propium non valet y el principio de la buena fe, ya que suscribió modificaciones y nunca presentó salvedad alguna, sino hasta la liquidación del contrato. 3.3. Posición del Ministerio Público En su intervención, el Ministerio Público señaló que esta controversia, se encuentra circunscrita únicamente a lo atinente al “monto de la condena referida al pago de ajustes por el índice ICCP del DANE, tomando en consideración la totalidad de las actas obrantes en el expediente”.
Y, que para dicho cálculo resulta imperante, se tenga en cuenta el material probatorio omitido por el primer Panel. Finalmente, en cuanto al dictamen aportado por la Convocante, señaló que el mismo en modo alguno resultó desvirtuado 4. Consideraciones del Tribunal Para dilucidar la controversia, el Tribunal se ocupará de estudiar el fenómeno de la cosa juzgada en el caso en concreto teniendo como derrotero las pretensiones principales de la reforma de la demanda2 para posteriormente pronunciarse frente a lo referido por la Convocada en lo que tiene 2 “PRETENSIÓN PRINCIPAL 1.1.: Que como consecuencia de la declaración emitida en el numeral primero de la parte resolutiva del laudo proferido el 31 de mayo de 2022, adicionado el 8 de junio de la misma anualidad por el Tribunal de Arbitramento convocado por el Consorcio Hidrotanques contra el Área Metropolitana de Barranquilla, el cual resolvió: “conceder la pretensión segunda declarativa de la demanda reformada y, por tanto, declarar que por causas ajenas al contratista y atribuibles al Área Metropolitana de Barranquilla, el tiempo de ejecución del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 excedió el plazo pactado de diez (10) meses, salvo el periodo correspondiente a las adiciones Nos. 5, 6 y 7 del contrato”, y como consecuencia de la sentencia del 12 de diciembre de 2022 proferida por la Sección Tercera – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P.: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, la cual declaró parcialmente fundado el recurso de anulación interpuesto contra el citado laudo y 19 que ver con la supuesta vulneración el principio de venire contra factum propium non valet y el principio de la buena fe y, finalmente indicar si a juicio del Tribunal se desvirtuó o no el dictamen aportado por la Convocante. 4.1.1.
Del contrato de obra: ítems previstos e ítems no previstos Para iniciar, el Tribunal comenzará haciendo un somero análisis del contrato de obra a precios unitarios con el objetivo de identificar la diferencia sustancial entre ítems previstos y no previstos –o adicionados– para luego entrar a estudiar la configuración del fenómeno cosa juzgada en el caso en concreto.
Al respecto, sea lo primero indicar que, las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración –EGCAP– celebran contratos estatales propiamente dichos3 y en esa medida, anuló el numeral 2.2, se condene al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar al Consorcio Hidrotanques la suma de TRES MIL CUARENTA Y UN MILLONES TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS PESOS CON OCHO CENTAVOS ML/CTE ($3.041.031.300,88), por concepto de los ajustes ICCP DANE de los ítems previstos de las actas de ejecución de obra (de la No. 1 a la No. 17) y su actualización al IPC a 31 de diciembre de 2023, de acuerdo con el directamente pericial aportado, o la suma que resulte probada en el proceso” (negrilla fuera del texto).
“PRETENSIÓN PRINCIPAL 1.2.: Que como consecuencia de la declaración emitida en el numeral primero de la parte resolutiva del laudo proferido el 31 de mayo de 2022, adicionado el 8 de junio de la misma anualidad por el Tribunal de Arbitramento convocado por el Consorcio Hidrotanques contra el Área Metropolitana de Barranquilla, el cual resolvió: “conceder la pretensión segunda declarativa de la demanda reformada y, por tanto, declarar que por causas ajenas al contratista y atribuibles al Área Metropolitana de Barranquilla, el tiempo de ejecución del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 excedió el plazo pactado de diez (10) meses, salvo el periodo correspondiente a las adiciones Nos. 5, 6 y 7 del contrato”, y como consecuencia de la sentencia del 12 de diciembre de 2022 proferida por la Sección Tercera – Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, C.P.: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, la cual declaró parcialmente fundado el recurso de anulación interpuesto contra el citado laudo y anuló el numeral 2.2, se condene al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar al Consorcio Hidrotanques la suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y SIETE CENTAVOS ML/CTE ($217.842.659,87), por concepto de los ajustes ICCP DANE de los ítems no previstos de las actas de ejecución de obra (de la No. 4 a la No. 17) y su actualización al IPC a 31 de diciembre de 2023, de acuerdo con el dictamen pericial aportado, o la suma que resulte probada en el proceso” (negrilla fuera del texto). 3 Consejo de Estado.
Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 4 de septiembre de 2008. Exp. 14800: “aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico.
Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa”. 20 su régimen jurídico aplicable reside en la Ley 80 de 1993 y sus normas complementarias. En lo atinente al contrato de obra pública el numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.
El avance de la Ley 80 de 1993 al definir el contrato de obra se sitúa en la posibilidad de incluir en dichas clases de contratos una variada posibilidad de situaciones sobre su celebración que ya empezaban a avizorarse y que hoy en día son evidentes en tanto, que, principalmente en la forma de pago, estas variables de participación del sector privado y del sector público en su financiación, además de, ajustes sobre ítems previsto y no previstos de acuerdo con la jurisprudencia más autorizada dieron lugar a una más amplia posibilidad de interpretación por parte de los operadores jurídicos de los alcances y modalidades de este tipo de contrato.
Se tiene entonces para el caso concreto que situaciones como a la antes prevista en el Decreto Ley 222 de 1983, caben dentro de ese espectro ampliado que abrió la Ley 80 en su momento. En suma, la celebración de un contrato de obra a precios unitarios –a hoy, muy utilizado– implica la asignación de un valor para cada ítem que, en concordancia con la planeación 4 realizada, determinan el valor inicial –o estimado– del contrato, sin perjuicio de que el valor final se encuentre supeditado a las cantidades efectivamente ejecutadas por el contratista.
Así las cosas, se hace necesario resaltar que, esta modalidad de pago permite que las partes cuenten con cierto margen de maniobrabilidad en cuanto a las cantidades de obra a ejecutar, toda vez que, las mismas, lejos de ser exactas, pueden ir variando a lo largo del trasegar contractual, de modo que, se asegura al contratista una contraprestación determinable según los items previstos en el Análisis de Precios Unitarios –APU– y las cantidades efectivamente ejecutadas.
Es decir, si por circunstancias propias del quehacer constructivo la cantidad de ítems supera lo estimado 4 El artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 sobre estudios y documentos previos si hace referencia a esta modalidad de contrato señalando en su numeral del valor del contrato y la justificación de este que: “cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la entidad estatal debe incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos presupuestales en la estimación de aquellos.
(…)” 21 inicialmente, se configura lo que se conoce como: “mayores cantidades de obra” y, en principio se requerirá únicamente de acta firmada por contratista e interventor para su procedencia5. En palabras del H. Consejo de Estado: “En el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por precios unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando ellas resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede realizarse por vía de compensación con otros items cuyas cantidades se hayan ejecutado por debajo de la proporción estimada, lo cual deberá constar en un acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto, por el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por sobrepasar el estimativo inicial a través de la suscripción de un contrato adicional (en valor) sujeto a la previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en las actas de recibo firmadas por las partes, o a más tardar en el acta de liquidación del contrato, respaldadas con la respectiva disponibilidad presupuestal y siempre que hayan sido autorizadas”6.
(…) “En los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada consiste en que ella fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una prolongación de la prestación debida, sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual” 7.
Caso distinto es, cuando al objeto del contrato, se agregan elementos –o ítems– nuevos; es decir, cuando se adiciona algo diferente a lo inicialmente estipulado por las partes, p.ej., cuando se agregan materiales no previstos a la obra que resultan indispensables para cumplir con el objeto del contrato, o cuando a pesar de no modificar los ítems previstos, se incluyen obras adicionales; 5 Consejo de Estado.
Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 18 de julio de 2002, rad. 1439. “No se requiere la celebración de contrato adicional en los contratos de obra por precios unitarios cuando lo que varía no es el objeto del contrato sino la estimación inicial de las cantidades de obra y, como consecuencia del aumento en las mismas, el valor final del contrato aumenta.
Por ello, debe ejecutarse el contrato hasta su culminación y la administración debe realizar el manejo presupuestal requerido para atender sus propias obligaciones derivadas de la forma de contratación adoptada y pagar oportunamente la obra al contratista”. 6 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031. 7 Consejo de estado, exp. 18.080, Óp. Cit. 22 eventos en los cuales no bastará una simple acta firmada por el interventor que acredite “mayores cantidades de obra” sino que, por su parte, la firma de un contrato modificatorio se hace indispensable, así como, la observancia del límite de adición del 50% de que habla el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
En esa medida, huelga señalar que, a juicio del Tribunal, este límite del 50% no es estrictamente obligatorio en el primer caso atinente a las mayores cantidades de obra; no obstante, su inobservancia puede denotar –dependiendo del caso en concreto– falencias estructurales en el deber de planeación8. Frente a los ítems no previstos ha señalado el H. Consejo de Estado: Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial.
En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra u obras adicionales o complementarias, las mismas deben haber sido previamente autorizadas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe formalizarse en actas y contratos modificatorios o adicionales, según el caso9.
Por otro lado, la H. Corte Constitucional en Sentencia de Unificación reciente se aparta de la anterior postura y, establece que la incorporación de obras adicionales implica modificación del objeto del contrato, y en esa medida requiere de un proceso de selección “totalmente independiente”: 8 La postura contraria señala que, todo tipo de adición en valor, incluyendo las mayores cantidades de obra se enmarca en el límite del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993.
Véase: Agencia Nacional de Contratación Pública Colombia Compra Eficiente, Concepto C-784 de 21 de noviembre de 2022: “(…) La otra postura, defendida por otra parte de la doctrina, y que es la que sostiene esta Agencia, considera que cualquier aumento del valor, independientemente de la causa que lo origine, se enmarca dentro del límite del parágrafo del artículo 40, de manera que la norma debe entenderse en el sentido de cualquier aumento del precio inicial que implique añadir recursos a los inicialmente previstos, implica la celebración de una adición –que será un contrato–, independientemente del nombre que se le de y que necesariamente se someterá a la norma prohibitiva, salvo norma especial que excepcione la regla general” 9 Consejo de estado, exp. 18.080, Óp. Cit. 23 “La construcción de los módulos para los vendedores estacionarios, no estaban comprendidos dentro de los ítems y actividades previstas en el pliego de condiciones que regulo el proceso de selección del contratista (…) ni dentro de los pactados en el contrato (…) por lo que adicionar tales obras necesariamente se traducía en una modificación al objeto del contrato.
En otras palabras, la construcción de lo módulos para los vendedores estacionarios no era parte del objeto contractual original, por lo que, para su contratación, el demandante debió adelantar un nuevo proceso de selección que diera aplicación a las disposiciones de la Ley 80 de 1993”10 Sin embargo, al margen de esta disyuntiva y teniendo claro que los ítems previstos son los inicialmente visualizados al momento de suscribir el contrato, y los no previstos, aquellos que se adicionaron en el lapso del plazo de ejecución, entraremos a estudiar el fenómeno de la cosa juzgada en el caso en concreto a la luz de la decisión proferida por el primer Panel Arbitral. 4.1.2.
Consideraciones generales sobre el tránsito a cosa juzgada de los laudos arbitrales. El fenómeno de la cosa juzgada ha sido definido jurisprudencialmente como: “institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas” 11 (Negrilla fuera del texto), y, doctrinalmente como: “la calidad de inmutable y definitiva que la Ley le otorga a la sentencia, en cuanto declara la voluntad del Estado, contenida en la norma legal que aplica en el caso concreto”12 o “estabilidad e inmutabilidad jurídica de las decisiones proferidas por la jurisdicción que impide un 10 Véase: Corte Constitucional.
SU-214 de 2022. “resulta evidente que la construcción de los módulos para los vendedores estacionarios no hacía parte de los ítems y actividades inicialmente pactadas para la recuperación urbanística y paisajística. (…) la construcción de los módulos estacionarios no hacía parte del objeto contractual, por lo que, debió efectuarse mediante un nuevo contrato que fuera producto de un proceso de contratación independiente”.
Véase: GONZÁLEZ LÓPEZ, EDGAR. Los contratos estatales: el proceso de selección y la modificación de los contratos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia; Tirant lo Blanch, 2023. 11 Corte Constitucional. Sentencia C-100 de 2019. 12 DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO. Nociones generales de Derecho Procesal Civil. Madrid: Aguilar, 1966, p. 567. 24 nuevo pronunciamiento respecto de la causa, el objeto y los sujetos involucrados en la decisión(…).”13 Y, en este punto, es imperativo mencionar que, en virtud del artículo 116 constitucional los árbitros han sido investidos de la facultad de administrar justicia y, en esa medida, sus decisiones hacen tránsito a cosa juzgada “igual que las decisiones de los jueces de la república”14 dejando en claro que la “imperatividad u obligatoriedad”15 de la decisión solo surge en tanto se haga improcedente su impugnación por medio de recursos.
Al respecto, la H. Corte Constitucional en sentencia C-455 de 2012 manifestó que: “La disposición superior citada constituye el fundamento constitucional del arbitramento, cuyas características fueron desarrolladas ampliamente en la sentencia SU- 174 de 2007, en la que la sala plena de esta corporación abordó, entre otros aspectos, la naturaleza del arbitraje, los límites materiales y personales del arbitramento, y los recursos previstos para el control de la justicia arbitral.
Así las cosas, se colige que el laudo arbitral tiene la misma eficacia jurídica que la sentencia judicial y por tanto hace tránsito a cosa juzgada y presta mérito ejecutivo”. Por su parte, el fundamento legal de esta figura lo encontramos en el artículo 303 del Código General del Proceso16 que consagra para su procedencia lo que se conoce como “triple identidad”17, debiéndose cumplir con los siguientes elementos: 13 MORENO MACHADO, CARLOS IVÁN. Cosa juzgada: entre el Código General del Proceso y la Constitución Política.
Ver en: Lecciones constitucionales del Código General del Proceso, Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2022, p. 111. “Si se trata de términos, son múltiples los que se pueden emplear para embastecer el significado de fuerza de cosa juzgada de una providencia judicial, como son: inalterabilidad, obligatoriedad, inmutabilidad, “inmodificabilidad”, firmeza, ejecutoria, “definitividad”, estabilidad, “intacabilidad”, entre otros que existan o que a futuro puedan existir. 14 Corte Constitucional.
Sentencia T-455 de 2012. 15 Ibid. 16 Código General del Proceso. Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes (…). 17 MORENO MACHADO, Óp. Cit. 25 (I) Identidad de objeto (II) Identidad de partes (III) Identidad de causa 4.1.3.
Sobre la configuración de la cosa juzgada en el caso sub examine: El laudo de 21 de mayo de 2022 adicionado el 8 de junio del mismo año, hizo tránsito a cosa juzgada en todo aquello que no fue objeto de la anulación del laudo arbitral contenida en sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de diciembre de 2022. Como es sabido, la controversia que nos mantiene atentos encuentra su origen en la interposición de un recurso de anulación instaurado por la Convocante, en contra del laudo proferido el 31 de mayo de 2022 y adicionado el 8 de junio de 2022, con fundamento en el numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 que contempla las causales del recurso de anulación: “Habiendo fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.
Este recurso de anulación fue resuelto posteriormente por sentencia de 12 de diciembre de 2022, exp. 68.890 cuya parte motiva consideró que efectivamente hubo carencia de valoración probatoria en lo relativo a la carpeta “parte8.rar” contentiva de las actas de recibo de obra Nos. 1 a 12, aportadas por el Área Metropolitana de Barranquilla el 23 de septiembre de 2021 e incorporadas por el Tribunal en auto de 27 de octubre de 2021, es así como en palabras del H. Consejo de Estado: “En efecto, revisado el laudo en lo que concierne al análisis que realizaron los árbitros respecto de la pretensión de condena relativa al “pago de ajustes por el índice ICCP del DANE”, la Sala observa que no se tuvieron en cuenta las pruebas aportadas por la parte Convocada el 23 de septiembre de 2021, dentro de las cuales concretamente en la carpeta digital “parte8.rar”, se encontraban las actas de recibo de obras, de la 1 a la 12, con la firma del interventor.
Esto significa que, sin hacer ningún juicio valorativo sobre los documentos que allegó el Área Metropolitana de Barranquilla, el Panel Arbitral adoptó la determinación de que a la Convocante le correspondía la suma de 26 $641´423.201, por concepto del “ICCP causado [únicamente] sobre las actas de recibo de obras Nos. 2,14,15 y 26 y el acta de recibo final del contrato de obra” (…) Es cierto que en el estudio de la aludida pretensión de condena el tribunal de arbitramento se refirió a las pruebas que aportó el consorcio Hidrotanques con la demanda arbitral; sin embargo, en lo que a este punto interesa, ha de destacarse que los árbitros ignoraron y pasaron por alto la prueba documental que allegó el Área Metropolitana de Barranquilla el 23 de septiembre de 2021 -las actas de recibo de obras, con la firma del interventor-, pues en el laudo no se observa consideración alguna sobre su valoración, ni tampoco se videncia una justificación acerca de que haya sido excluida del material probatorio.
(…) Resulta claro, entonces, que sin justificación alguna el Panel Arbitral omitió la valoración de las pruebas allegadas por el Área Metropolitana de Barranquilla, concretamente las contenidas en la carpeta digital “parte8.rar”, en la cual se hallaban las actas de recibo de obras, de la No.1 a la 12, con la respectiva firma del interventor, documentos que resultaban necesarios para decidir sobre la pretensión de condena relativa al “pago de ajustes por el índice ICCP del DANE”.
Por ello, esta sentencia en la parte resolutiva determinó: “PRIMERO. DECLARAR PARCIALMENTE FUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el consorcio Hidrotanques, parte Convocante, contra el laudo arbitral proferido el 31 de mayo de 2022, adicionado el 8 de junio siguiente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, ANULAR parcialmente el laudo arbitral cuestionado, únicamente respecto del numeral 2.2. del ordinal segundo de su parte resolutiva, que dispuso lo siguiente: 27 2.2. Seiscientos cuarenta y un millones cuatrocientos veintitrés mil doscientos un pesos con seis centavos ($641.423.201,06), incluida indexación hasta la fecha de este laudo, por concepto del ICCP causado sobre las actas de recibo de obra No. 2, 14, 15 y 16 y el acta de recibo final del contrato No. AMBLP-002-2014, conforme se solicitó en la tercera pretensión de condena de la demanda reformada y de acuerdo con la liquidación contenida en el numeral 22.3.4 de la parte motiva de este laudo.
(…)” En consecuencia, le corresponde a este Tribunal estudiar lo concerniente al numeral 2.2 del ordinal segundo de la parte resolutiva anulado, que hace referencia al pago por ajustes del ICCP valorando el material probatorio en su completitud, esto es, teniendo en cuenta las actas Nos. 1 a 12 aclarando a su vez que, para ello tomaremos en consideración la metodología y el alcance otorgado por el primer laudo arbitral a estos ajustes y, resaltando que, en todo lo no atinente a este numeral opera el fenómeno de la cosa juzgada en tanto se vislumbra de manera clara (i) identidad de objeto (i) identidad de partes (iii) identidad de causa y, por consiguiente, la imperatividad de la decisión. De ahí que, convenga resaltar que ciñéndonos al estudio realizado por el Tribunal en el laudo de 31 de mayo de 2022 adicionado el 8 de junio del mismo año, hubo una ruptura del equilibrio económico del contrato, toda vez que, el plazo de ejecución del mismo se prolongó más allá de lo previsible y lo efectivamente previsto por las partes –10 meses –, razón que asiste al primer Tribunal de Arbitraje para trasladar los riesgos de fluctuación– inicialmente en cabeza del contratista– a la entidad contratante, tomando como fecha cierta el 7 de abril de 2015; momento en que, en teoría –según la aplicación de fechas estándares del laudo anterior– debía finalizarse el contrato y, hasta la fecha de pago de las respectivas actas; excluyendo los periodos correspondientes a los adicionales 5, 6, 7 que, a juicio del Tribunal anterior, provienen del alea ordinario del contrato.
Dicho lo cual –añade el anterior Tribunal– que: “la verificación solamente podrá hacerse respecto de los ítems previstos inicialmente en el anexo del contrato de obra suscrito en mayo de 2014, más no respecto de los 28 ítems no previstos”18 cuales son, aquellos adicionados en el trasegar de la ejecución contractual, es decir, nuevos ítems.
Según lo expuesto en el laudo de 31 de mayo adicionado el 8 de junio, se sostuvo: “(…) es en realidad imposible, para el caso en concreto, hablar de variación de los precios por el paso del tiempo desde la fecha de suscripción del contrato para todos los ítems, sino únicamente para los ítems inicialmente previstos. En efecto, los valores adicionados en octubre de 2016 y luego en noviembre de 2018 provienen de negocios jurídicos posteriores a la firma inicial del contrato y no pueden lógicamente seguir la misma suerte del listado inicial de precios, ítems y cantidades previstos en un primer momento”19.
Somos proclives a la tesitura del Tribunal anterior, puesto que, no es plausible que los ítems no previstos –y agregados en contratos adicionales– sigan la misma suerte de los ítems que fueron previstos desde la suscripción misma del contrato principal, esto es, desde mayo de 2014. Toda vez que, estos «nuevos» items fueron contemplados de manera posterior, específicamente, el 5 de octubre de 2016 –primera adición– y, el 13 de noviembre de 2018 –segunda adición – por medio de contratos que, a pesar de ostentar una relación inescindible con el contrato principal, resultan diferentes.
Así las cosas, y aterrizando al dictamen pericial aportado por la parte convocante, sea menester dejar en claro que resulta contrario a la naturaleza de los ítems no previstos solicitar su ajuste desde la fecha de suscripción del contrato, toda vez que, para dicho momento, los mismos no eran parte de la relación jurídico negocial20. En conclusión, a juicio de este Tribunal, no resulta operante un reequilibrio económico por elementos que fueron agregados ulteriormente y, por tanto, el alcance de este ajuste cobija únicamente a los 18 Cámara de Comercio de Barranquilla.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: Laudo de 31 de mayo de 2022 adicionado el 8 de junio de 2022. 19 Ibid. 20 Dictamen pericial aportado por la parte convocante y elaborado por Aníbal Rafael Pombo Marrugo y Luis Fernando Molina. Para el ajuste solicitado de los ítems no previstos se toma como fecha inicial, la fecha de suscripción del contrato, esto es, el 21 de mayo de 2014.
Véase p. 22 a 25. 29 ítems previstos y efectivamente ejecutados por el contratista, cuya prueba son las actas de recibo de obra en su integridad y cuya metodología fue la siguiente: 21 Entonces, tal como lo aduce la Convocante, los adicionales 5, 6, y 7 excluidos de la verificación, no pueden confundirse con las actas 5, 6, y 7, cuáles serán, sin duda, objeto de valoración probatoria para el caso en concreto, tal como lo establece la sentencia de anulación tantas veces referida.
En conclusión, la labor de este Tribunal se circunscribe a aplicar la metodología en comento – expuesta at supra– teniendo en cuenta únicamente los items previstos, habida cuenta de que – como se ha expuesto– los ítems no previstos, no fueron objeto de desequilibrio económico. 4.1.4. Sobre la supuesta violación al principio de venire contra factum propium non valet y el principio de la buena fe.
Para este Tribunal es totalmente manifiesto que, este punto no hace parte del análisis de la presente controversia, pues tal como lo señaló el H. Consejo de Estado, el recurso extraordinario de anulación 21 Cámara de Comercio de Barranquilla. Tribunal Hidrotanques vs Área Metropolitana de Barranquilla. Laudo de 31 de mayo de 2022 adicionado el 8 de junio de 2022, p. 119. 30 no constituye una segunda instancia del proceso arbitral.
Y, tal como lo adujo la Convocante, sobre estas circunstancias el laudo arbitral proferido el 31 de mayo de 2022, adicionado el 8 de junio se pronunció (cosa juzgada), concluyendo que la Convocante no vulneró los citados principios. 4.1.5. Sobre la contradicción al Dictamen aportado por la Convocada. Finalmente, en lo que atañe a este punto, este Tribunal coincide con lo manifestado por el Ministerio Público, pues si bien, dicho dictamen fue controvertido, cierto es, que ello no implica que el mismo haya sido desvirtuado.
Para el efecto, el Tribunal expondrá la contradicción mencionada en los siguientes términos: Miguel Hernández Meza, en calidad de apoderado de la Convocada, preguntó a Luis Fernando Molina en su calidad de perito lo siguiente: “Ingeniero Pombo, de acuerdo con las respuestas que Ud. le expresó al Doctor Edmundo del Castillo, quisiera que me explicará o le explicará al Tribunal, ¿Cuál es la diferencia en la metodología de manera técnica, en atención a que Ud. en varias oportunidades se refirió a que hubo un cambio en la metodología aplicada en el tribunal anterior y en la pericia que está surtiendo en el presente, podría precisarlo por favor (…)” Luis Fernando Molina: No es que hubo un cambio, no hubo un cambio, nosotros hicimos una propuesta de reajustes con una metodología que utiliza el INVIAS, el Tribunal en su laudo utilizó otra metodología. (…) ¿Cuál es la diferencia? La diferencia consiste en que la metodología del INVIAS utiliza valor de las actas, cuenta los anticipos, tienen en cuenta el anticipo que se amortiza, hay algunos factores de ajustes igual como aquí y sobre esos saldos es que se determina el ajuste.
Entonces esa básicamente es la diferencia entre una y otra metodología. No es que hubo un cambio.”22 22 Audiencia de pruebas de 27 de mayo de 2024, minuto 52 en adelante. 31 Lo anterior, denota, entonces que, en audiencia de pruebas, el apoderado de la Convocada realizó una pregunta referente a la metodología, pero ello no desvirtúa el Dictamen mismo.
Con todo, para este Tribunal esta prueba pericial es totalmente válida; ello aunado al hecho de que la Convocada, aunque ejerció la contradicción del dictamen en audiencia, no aportó ningún Dictamen de contradicción o prueba documental para tal efecto, ni alegación verbal sobre sus contenidos sustanciales, ni tacha u objeción alguna. 5.
El problema Jurídico El problema jurídico a resolver por parte de este Tribunal de Arbitramento tiene su origen en el Laudo Arbitral proferido el 31 de mayo de 2022 (notificado el 1 de junio de 2022), y adicionado el 8 de junio de 2022, frente al cual la parte Convocante presentó recurso de anulación, cuyo conocimiento correspondió a la Sección Tercera- Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y mediante fallo proferido el 12 de diciembre de 2022 declaró fundado parcialmente el recurso, anulando únicamente el numeral 2.2. del ordinal segundo de la parte resolutiva de dicho laudo, que corresponde a la liquidación de la condena por ajustes ICCP del DANE de los ítems ejecutados en el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, y su indexación, condena a la que tiene derecho la parte Convocante conforme al numeral primero y segundo de la parte resolutiva de dicho laudo que hizo tránsito a cosa juzgada y que no fue objeto de anulación. Así las cosas, le corresponde a este Tribunal de Arbitramento liquidar la condena por ajustes por el índice ICCP DANE de los ítems ejecutados en el contrato de obra y que constan en las actas de obra (1 a 17), es decir, valorar la totalidad de las actas que obran en el expediente, que no fueron valoradas por el Tribunal de Arbitramento inicial y que fue declarado nulo parcialmente por la Sección Tercera- Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.
Adicionalmente, le corresponde al presente Panel Arbitral realizar su correspondiente actualización (IPC) a la fecha en que se profiera el laudo (20 de agosto de 2024). 6. Lo probado en el proceso 32 Ahora bien, la parte Convocante solicitó la práctica de un dictamen pericial que denominó técnico- contable con la finalidad de efectuar la anterior liquidación. El dictamen pericial se suscribió por el ingeniero civil Aníbal Rafael Pombo Marrugo y del contador público Luis Fernando Malina Acero, quien se encuentra inscrito en el Registro Abierto de Avaluadores, desde el 24 de septiembre de 2019, ante la Corporación Autorregulador Nacional de Avaluadores- ANA, encargado este último de la valoración y cálculos del ICCP DANE de los ítems ejecutados en el contrato de obra y su actualización (IPC), de acuerdo con lo informado en la audiencia de contradicción que se llevó a cabo el 27 de mayo de 2024 y de conformidad con los alegatos de conclusión de la parte Convocante.
El presente Panel Arbitral decretó la práctica de la citada prueba por considerarla pertinente, útil y conducente. Así mismo, verificó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 226 del Código General del Proceso y se efectuó su correspondiente contradicción por parte de la Convocada en la audiencia del 27 de mayo de 2024, en la cual también los árbitros, el representante del Ministerio Público y la apoderada de la parte Convocante formularon preguntas y solicitaron las correspondientes aclaraciones de la experticia, las cuales se absolvieron en debida forma por los peritos.
Por consiguiente, le corresponde a este Panel Arbitral valorar el dictamen pericial de conformidad con los artículos 176 y 232 del Código General del Proceso, normas reguladoras de la actividad procesal, y que le ordenan al juez apreciar las pruebas en conjunto, incluido dentro de éstas el dictamen pericial, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, "teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso"23.
De los documentos allegados con el dictamen pericial es claro que se cumple con el requisito de idoneidad de los peritos, y en general los previstos en el artículo 226 del Código General del Proceso, tanto por su formación académica, como por su experiencia, y si bien solo uno de los peritos que suscriben el dictamen está inscrito en el Registro Abierto de Avaluadores, esta circunstancia per se no amerita que el Panel Arbitral deba excluir la prueba, y prescindir de su 23 Código General del Proceso.
Artículo 232. 33 valoración en conjunto con las demás pruebas que obran en el proceso, más aún cuando es el perito contador, quien efectuó la valoración y cálculos del ICCP DANE de los ítems ejecutados en el contrato de obra y su actualización (IPC), quien se encuentra inscrito en dicho registro. En virtud de lo anterior, le corresponderá a este Tribunal Arbitral, en el marco de su competencia efectuar la liquidación de la condena ICCP DANE de los ítems ejecutados en el contrato de obra y su actualización (IPC) de acuerdo con la valoración de la totalidad de las pruebas que obran en el expediente, tanto documentales como los criterios que estime acertados del dictamen pericial, el cual en el caso concreto se configura como un mecanismo auxiliar de los árbitros, que complementan los conocimientos que poseen, necesarios para efectuar la correspondiente liquidación, sumado a la valoración de la integralidad de las pruebas que obran en el expediente.
Lo probado en el proceso (de conformidad con el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 conservan validez las pruebas debidamente practicadas en el anterior trámite arbitral): i) Que el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 fue firmado el 21 de mayo de 2014 y que a este se anexó el respectivo cuadro de cantidades o precios unitarios, conforme al literal e) de la cláusula vigésima cuarta; correspondiente al anexo del contrato denominado "Cantidades de obra y presupuesto", en el cual se fijaron los valores unitarios respecto de los ítems que a lo largo de la ejecución del contrato corresponden a ítems previstos. ii) Que de acuerdo con el laudo arbitral objeto de anulación parcial se probó que el acta de inicio del contrato solamente se firmó hasta el 9 de febrero de 2015, por lo que el plazo de ejecución de 10 meses debía cumplirse, en ausencia de prórrogas o suspensiones, el 9 de diciembre de 2015.
También se probó que el inicio de la ejecución del contrato tomó un tiempo (8 meses y 19 días) que excede lo razonablemente esperable y, a su vez, que el plazo de la ejecución del contrato se prolongó muchísimo más, pues de 10 meses de ejecución inicial la ejecución total terminó el 15 de mayo de 2019, esto es, más de 3 años y 5 meses luego de la fecha de terminación inicialmente prevista.
En otros términos, una obra que debía ejecutarse en 10 meses terminó haciéndose en un término de 4 años y poco 34 más de 3 meses. Como se indicó en el laudo arbitral anterior: "ninguna de esas circunstancias resultó imputable al consorcio contratista" ( ) "no puede aplicarse ninguna disposición contractual que pretenda imponer de manera absoluta e ilimitada al contratista aceptar y asumir todas las vicisitudes, circunstancias y riesgos que, de forma extraordinaria, puedan generar un desequilibrio económico del contrato por causas no imputables al mismo contratista o a la alea ordinaria del contrato.
De ahí que el Consejo de Estado sostenga que"( ) indistintamente de que durante una etapa posterior a la presentación de la propuesta sobrevinieran circunstancias ajenas a las partes que alterarán la economía del contrato, las vicisitudes de tal acontecer que aunque futuro e incierto podían ocurrir, fueron trasladadas absolutamente al contratista quien quedó sin ningún amparo o mecanismo de restablecimiento que le permitiera enfrentar durante la ejecución del contrato cualquier situación desfavorable a las bases económicas de su propuesta, como por ejemplo, lo habría de ser el impacto causado por la variación de los precios de los insumos". iii) Que de acuerdo con el primer resuelve del laudo arbitral se concedió la pretensión segunda declarativa de la demanda reformada y, por tanto, declarar que por causas ajenas al contratista y atribuibles al Área Metropolitana de Barranquilla, el tiempo de ejecución del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 excedió el plazo pactado de diez (10) meses, salvo el periodo correspondiente a las adiciones Nos. 5, 6 y 7 del contrato, por consiguiente, dichos períodos no pueden ser objeto de ajustes de precios. iv) Que, en relación con los riesgos previstos y asignados en la matriz contenida en el pliego de condiciones del contrato, en el laudo arbitral se tuvo en cuenta que "( ) el riesgo No. 1 se denomina "VARIACIÓN DE PRECIOS (NO REGULADOS)", el cual se describe como la "Fluctuación de precios y/o reajustes ocasionados durante la ejecución del contrato en el costo de insumas, tarifas, joma/es, materiales, asesorías, honorarios, etc., no regulados por el Gobierno".
Correlativamente, la matriz de riesgos de indica que la consecuencia de la ocurrencia del evento es, 35 justamente, el "Incremento en los bienes a suministrar por el Contratista, en la materia prima, método constructivo y mano de obra". Este riesgo aparece asignado en un cien por ciento (100°/o) al proponente - contratista. Así mismo, se estableció que el tratamiento y control de este riesgo era el siguiente: f “Entrega de un anticipo por valor del 50% del Contrato, con el fin de que el contratista adquiera y contemple las condiciones de almacén de la materia prima, los costos de compra y almacén y con cargo al porcentaje de Administración del contrato, disminuyendo las fluctuaciones y especulaciones del mercado".
En ese sentido, la fecha de finalización del tratamiento del riesgo que se previó dentro de la matriz de riesgos corresponde a la fecha de entrega del anticipo". v) Sin embargo, en el presente trámite arbitral se demostró que el pago del anticipo no se efectuó en el monto y en plazo convenido, el cual de acuerdo con el parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato de obra, debía pagarse así: "Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento ejecución y legalización del contrato, el AMBQ entregará un anticipo de cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato al CONTRATISTA, previo cumplimiento de las siguientes condiciones:a) Que el contrato se haya celebrado, perfeccionado y se hubiera cumplido todos los requisitos de ejecución del mismo, entre ellos, que se haya aprobado la garantía única de cumplimiento; b) Que se haya designado el INTERVENTOR; c) Que se haya contratado la fiducia donde se manejará el anticipo y d) Que se hubiese notificado al AMBQ, oportuna y completamente todos los datos en donde deberá depositarse el anticipo a favor del Patrimonio Autónomo".
Con independencia de las fechas en las que se cumplieron las anteriores condiciones para el desembolso del anticipo, tomando como fecha la firma del acta de inicio, esto es el 9 de febrero de 2015, fecha última en la que se cumplieron la totalidad de las anteriores condiciones, se evidenció que, respecto del valor inicial del contrato, esto es $23.580.648.690 el anticipo correspondiente a $11.790.324.345,00 se pagó de la siguiente manera: 36 Entidad que efectuó el desembolso Fecha Valor del anticipo AMB (Recursos MVCT) 8/may/2015 $ 5.790.324.345,00 Gobernación del Atlántico 8/mar/2016 $ 6.000.000.000,00 Total $ 11.790.324.345,00 El anticipo contemplado en la adición No. 3 del 5 de octubre de 2016 se pagó de la siguiente forma: Entidad que efectuó el desembolso Fecha Valor contrato adicional Valor Pagado Tiempo - Días Adicional No3 5/oct/2016 $ 7.192.167.318,00 Valor anticipo 25/dic/2016 $ 3.596.083.659,00 81 Distrito de Barranquilla $ 3.596.083.659,00 Total $ 3.596.083.659,00 Por su parte, el valor del anticipo según adición No. 11 del 13 de noviembre de 2018 se pagó así: Entidad que efectuó el desembolso Fecha Valor contrato adicional Valor Pagado Tiempo - Días Adicional No 11 13/nov/2018 $ 5.164.316.348,00 Valor anticipo $ 2.582.158.174,00 Distrito de B/quilla 14/dic/2018 $ 2.582.158.173,00 31 Total $ 2.582.158.173,00 Por consiguiente, la forma en que se estableció que se mitigaría el riesgo no se cumplió en las condiciones pactadas, sin que con esta afirmación se esté manifestando que el AMB incumplió el contrato; se está afirmando es que, el anticipo no se pagó una vez se suscribió el acta de inicio.
Así mismo, aunado a lo anterior, las demoras en la firma del acta de inicio por el retardo en la designación del interventor, no son atribuibles ni imputables al contratista. La revisión de los 37 precios debe realizarse desde el momento en que se vencieron los 10 meses siguientes a la fecha probable de inicio de ejecución propuesta por el Tribunal anterior –6 de junio de 2014–, esto es, el día 7 de abril de 2015, respetando la tesis del tribunal arbitral anterior, momento en el cual se incorporaron los ítems con precios de esa vigencia. vi) También está probado que el 5 de octubre de 2016 tuvo lugar la primera adición al valor del contrato (Adición No. 3), ocasionada tanto por mayores cantidades de obra como por la incorporación de nuevos ítems también conocidos como ítems no previstos, en cuya cláusula primera estableció que al valor inicial se le se adicionará el valor de $7.192'167.318,00, y en el numeral 1 de su cláusula segunda se estableció que se entregaría un anticipo del 50% del valor de los recursos adicionados, dentro de los 8 días siguientes a la legalización de la misma. vii) También está probado en el expediente que hubo una segunda adición al valor del contrato, efectuada el 13 de noviembre de 2018 (Adición No. 11); como consecuencia de una segunda reformulación del proyecto que ocasionó igualmente mayores cantidades de obras e ítems no previstos, en cuya cláusula segunda se adicionó el valor del contrato en la suma de $ 5.164 '316.347,00, en su cláusula tercera se estableció que la forma de pago de los recursos adicionados incluía la entrega de un anticipo del 50 % del valor total de esta adición, dentro de los 30 días siguientes a su legalización viii) Por consiguiente, está probado que los ítems denominados como no previstos y que pretende la parte Convocante que se realice ajustes por ICCP se incorporaron en las citadas adiciones contractuales, No. 3 del 5 de octubre de 2016 y No. 11 del 13 de noviembre de 2018.
Es así como habría que verificar si se cumple con los requisitos señalados por la jurisprudencia del Consejo de Estado para el 38 restablecimiento del equilibrio económico en estos casos24: i) una variación de circunstancias que alteren la ecuación contractual y que no sean imputables al contratista; ii) que se pruebe que lo anterior tuvo incidencia en los costos de ejecución del contrato; y iii) que el contratista haya hecho las respectivas reclamaciones durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. ix) En relación con el primer punto, este Tribunal de Arbitraje debe verificar si en estos periodos se presentaron circunstancias que alteraron la ecuación contractual, no imputables al contratista.
Respecto del segundo punto, para esta verificación de desequilibrio económico por variación de precios de la construcción en el tiempo, se acudirá a los índices ICCP DANE, como lo solicitó la Convocante, lo que permite saber si en un periodo de tiempo los precios variaron hacia el alza o baja. En relación con el tercer punto está probado que el contratista dejó las correspondientes salvedades en el acta de liquidación del contrato x) Retomando el primer punto señalado, se evidencia que: El 5 de octubre de 2016 se suscribió la adición No. 3 por valor de $7.192.167.318 y se prorrogó el plazo hasta 30 de diciembre de 2016, con fundamento en las siguientes razones: i.-) Por la necesidad de ejecutar ítems no previstos y mayores cantidades, las cuales garantizarán la funcionalidad del sistema a construirse, ii.-) En virtud del requerimiento 25 técnico realizado por la empresa prestadora de servicios públicos Triple A, referente a la modificación de las especificaciones del tanque de almacenamiento, una vez se definió el proveedor del mismo, lo que implica mayor número de accesorios y actividades no contempladas en el presupuesto inicial de obra, iii.-) Por las asimetrías entre los diseños presentados 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 30 de marzo de 2022, Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata, Radicación No. 2016-02071-01 (64190).
En el mismo sentido, ver sentencias de esta misma sección y subsección, de fechas 28 de abril de 2021, expediente No. 52085, y 26 de enero de 2022, expediente No. 64897. 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 30 de marzo de 2022, Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata, Radicación No. 2016-02071-01 (64190).
En el mismo sentido, ver sentencias de esta misma sección y subsección, de fechas 28 de abril de 2021, expediente No. 52085, y 26 de enero de 2022, expediente No. 64897. 39 por la Triple A durante la fase de evaluación realizada y encontrada en el terreno. iv.-) Porque dentro del predio de Marval, donde se tenía servidumbre para la instalación de parte de la tubería de conducción y distribución, se modificó el trazado, por cambios en el diseño urbanístico del plan parcial, generando mayores longitudes de tubería, excavaciones y rellenos. v.-) Adicionalmente, por la necesidad de realizar el estudio y valoración de dos nuevas alternativas de trazado de la tubería de conducción, entre otros aspectos que finalmente conlleva a la reformulación del proyecto, situaciones estas de fuerza mayor, no imputables al contratista.
El 20 de diciembre de 2016 se suscribió la adición No. 4 al contrato de obra, mediante el cual se prorrogó el plazo de ejecución del contrato hasta el 31 de agosto de 2017, por las razones siguientes • No se habían iniciado las obras de instalación de la tubería de conducción de 1200 mm en el sector de la 518 entre la carrera 1 y 12 Sur, es decir un tramo de 840 m aproximadamente, porque la comunidad de la zona que está conformada especialmente por comerciantes que, al ser perjudicados sus negocios, han presentado oposición a la realización de las obras. • Mediante documento adicional, se convino la realización de ítems no previstos y mayores cantidades de obra por aproximadamente un 30% del valor inicial, lo que genera la necesidad de reprogramar las actividades contenidas en el cronograma de obras mediante la prórroga del plazo de ejecución. • El contrato se encuentra vigente y el avance de obras es acorde con el cronograma, sin embargo, se requiere de la ampliación del plazo para garantizar la realización de las actividades antes indicadas, así como la implementación de las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las metas propuestas con la suscripción del contrato. • Según se indica en el parágrafo segundo de la cláusula cuarta del contrato, "no se concederán prórrogas salvo por causa no imputable al CONTRATISTA debidamente comprobada o cuando el AMBQ lo considere necesario. 40 • Para el presente caso, las causales que generan la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución del contrato están plenamente identificadas, verificadas y aprobadas por la firma que ejerce la interventoría de obras y éstas a la fecha se encuentran en trámite ante los funcionarios y entidades y competentes • Por otro lado, según el compromiso adquirido por EL CONTRATISTA de obra en el numeral 9 del Acta de Reinicio, presentó solicitud de ampliación del plazo del contrato mediante documento escrito debidamente justificado y soportado, y lo puso a consideración del AMB y de la interventoría de obras, según documentos que se anexan y forman parte integral e inseparable de este documento. • En consecuencia, de acuerdo con oficio enviado al AMB por la firma que ejerce la interventoría a la ejecución de las obras se aprobó la prórroga del plazo, por lo tanto, el AMB realizó un análisis de las razones expuestas por el contratista de obra y la interventoría concluyendo que es viable la ampliación del Contrato de Obra No. AMB-LP-002-20 14 hasta el 31 de agosto de 2017, a fin de ejecutar el alcance de las actividades constructivas presupuestadas y las resultantes de los ajustes contenidos en la reformulación del proyecto.
El 28 de agosto de 2017 las partes suscribieron el adicional No. 5, mediante el cual se prorrogó el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 2017, por las razones siguientes: • El 12 de julio de 2017, el contratista en comunicación dirigida al interventor, indica la imperiosa necesidad de prorrogar el plazo del contrato hasta el día 30 de diciembre de 2017, y en consecuencia reprogramar hasta dicha fecha el cronograma de obras, en razón a que solo hasta el día 3 de abril de 2017, se logró reiniciar las actividades de instalación de tubería de conducción de 1200 mm, en el sector ubicado en la calle 51B entre la carrera 1 y 12 Sur, luego de socializar y concertar con la comunidad y los comerciantes del sector, ocasionando un retraso significativo en el cronograma general de obras, igualmente esboza en su solicitud circunstancias relacionadas con lluvias y profundidades para la instalación de tuberías. 41 • La Subdirección operativa del Área Metropolitana, en calidad de supervisora del contrato, y Edubar en calidad de Interventor, consideran que las circunstancias planteadas por el contratista generaron sobre el programa de trabajo un retraso en el sector, por lo que procede prorrogar el plazo de ejecución hasta el día 30 de diciembre de 2017, para que el contratista entregue totalmente y a satisfacción las obras contratadas El 24 de noviembre de 2017 se suscribió acta de suspensión No. 3, por la cual se suspende el contrato de obra hasta el 1O de enero de 2018, por las siguientes razones: • Manifiesta la Subdirección operativa del Área Metropolitana de Barranquilla encargada de la supervisión de las obras que recibió comunicaciones por parte del contratista de la obra Hidrotanques en la que solicita la suspensión del contrato. • En comité celebrado en las instalaciones del AMB de fecha noviembre 8 de 2017 con la presencia de representantes de la comunidad incluyendo a los comerciantes del sector, interventoría y funcionarios de la administración Distrital una vez expuesto el tema, los participantes estuvieron de acuerdo con suspender la ejecución de los trabajos, hasta que mejoren las condiciones atmosféricas y cesen las precipitaciones hasta un punto que no afecte de manera importante el normal desarrollo de las obras, como también coincidieron los asistentes a la reunión, que la mejor decisión es retomar las actividades constructivas a partir del 11 de enero próximo año, para no afectar a los establecimientos comerciales en este corredor en la temporada de fin de año. • Igualmente, en el tramo de Marval se hizo un cambio en el alineamiento horizontal que obliga a la revisión de los tramos finales de empalme de la tubería en el tanque de almacenamiento. • Por su parte el contratista, se compromete a activar todos los frentes de trabajo el día 11 de enero de 2018, acorde con lo expuesto en la presente acta.
El 11 de enero de 2018 se suscribió Acta de Reinicio No. 3, por las siguientes razones: 42 • Que mediante acta de suspensión No 3 de noviembre 24 de 2017 se suspendió el Contrato No AM8-LP-002-2014. • Que las razones de la suspensión fueron entre otras las condiciones atmosféricas que generaban permanentes lluvias en la zona donde se ejecutaban los trabajos y las afectaciones a la actividad comercial de la calle 518 por la temporada de fin de año • Que han sido superadas las causales de la suspensión No 3. • Mediante la suscripción de la presente orden de reiniciación, el contratista y el interventor asumen plena responsabilidad por la veracidad de la información en ella contenida, especialmente respecto a: -Tiempo de suspensión y fecha de reiniciación del contrato. -Nueva fecha de terminación del contrato con respecto a la inicialmente pactada. -Fecha de suspensión con respecto al plazo contratado. • En consecuencia, el contratista reiniciará las labores a partir de la fecha indicada, bajo la responsabilidad exclusiva del interventor y contratista de obra. • El supervisor respectivo del contrato velará porque las razones por las cuales se reinicia el contrato estén plenamente justificadas ante la administración y no causen perjuicio alguno en la prestación del servicio o ejecución de la obra.
El 14 de febrero de 2018 las partes suscribieron el Adicional No. 6, mediante el cual se amplió el plazo del contrato de obra hasta el 16 de abril de 2018, por las siguientes razones • El 19 de enero de 2018, el contratista mediante comunicación radicada CH-2018-01-01, que se anexa y hace parte integral e inseparable de este documento, solicito a la interventora de obra Edubar SA, su aprobación para adicionar 90 días más para terminar las obras contratadas, entre otras, en resumen, por las siguientes razones: a) el registro de 39 días de lluvia ocurridas en distintos días de los meses de abril a octubre de 2017 b) Dificultad en el acceso de excavadoras y volquetas en la zona Marval e) Estancamiento de aguas en la 518, d) Suspensión de instalación de tubería del 24 al 26 de octubre de 2017 en) Presencia de manto rocoso de la Calle 518. • En respuesta a la solicitud del contratista, la interventoría de obras en comunicación dirigida al supervisor del AMBQ fechada 1 de febrero de 2018, la cual 43 hace parte integral del presente documento, considera a) Las precipitaciones de abril a agosto de 2017 no pueden ser tenidas en cuenta, en razón a que la última programación de obras aprobada por la interventoría inicio a partir del mes de septiembre de 2017, por lo tanto solo se reconoce 24 días de retrasos por lluvias ocurridas de septiembre a noviembre de 2017 b) No acepta retrasos en la instalación de la tubería c) Admite el retraso por excavación en roca, pero solo respecto a 17 días por esta causa, ocho (8) días por el traslado del equipo de martillo neumático y por la paralización de los trabajos de excavación en el frente de la calle 51bB hasta once (11) días.
El 12 de abril de 2018 las partes suscribieron el Adicional No. 7, mediante el cual se amplió el plazo del Contrato de Obra hasta el 17 de junio de 2018, por las siguientes razones: • El 2 de abril de 2018, el contratista mediante comunicación CH- 2018-04-02 dirigida al interventor de la obra, cuya copia radicó internamente en el AMBQ bajo el número 1378 de la misma fecha, la cual se anexa y hace parte integral e inseparable de este documento, solicitó a la interventora de obra Edubar SA, su aprobación para adicionar 70 días calendarios más porque en primer lugar se dieron unos días de receso en semana santa y en segundo lugar por la necesidad técnica que surge con ocasión de la instalación de la tubería GRP 1200 mm, desde la estación de bombeo 20 de julio hasta el tanque siete de abril en terreno enrocado cuya excavación según rendimientos promedios, se ejecutaría en 60 días calendario. • Revisada la solicitud del contratista por la interventoría de obras- Edubar, en comunicación de fecha 6 de abril de 2018 aclarada mediante documentos de fecha 11 y 12 de abril, indica al AMBQ que: Teniendo en cuenta que el rendimiento promedio actual en campo es de 40 m3 diarios y trabajando 6 días a la semana se requieren 58 días, siendo esta la cifra el tiempo estimado para esta mayor ejecución "Porque las actividades de excavación en roca necesarias para cumplir el ítem 3.4.4.3.12 de instalación de tubería de GRP de 1200 mm" están estimadas contractualmente en 4200 m3. • De igual forma el interventor de obras indica que efectivamente el receso de semana santa no estaba contemplado en la planeación de la ejecución y por 44 lo tanto, procede contractualmente de 4 días adicionales más. El 14 de junio de 2018 las partes suscribieron el Adicional No. 8, mediante el cual se amplió el plazo del Contrato de Obra hasta el 21 de julio de 2018, por las siguientes razones: • Lluvias fuertes, moderadas o intensas. • Por otro lado, en un acta de obras de fecha 17 de abril del presente año que se anexa, se indica que para entonces no se contaba con los diseños finales de las vías peatonales del proyecto Marval y por lo tanto no era posible avanzar en dicho frente, presentándose la necesidad de realizar el rediseño de las cotas del trazado de la tubería de 1100 mm a cargo de la Triple A, en el sector de la abscisa K0+300, lo que se resolvió por parte de esa entidad el día 28 del mismo mes. • Las anteriores razones, fueron debidamente revisadas por EDUBAR SA, por lo tanto, mediante comunicación de fecha 8 de junio del presente año, informo al AMBQ sobre la viabilización de la solicitud del contratista y recomienda la ampliación del plazo de ejecución por el término de 37 días calendarios adicionales, por cuanto las razones expuestas por el mismo son ciertas, es decir, han afectado de manera directa el cronograma de obra El 19 de julio de 2018 las partes suscribieron el Adicional No. 9, mediante el cual se amplió el plazo del Contrato de Obra hasta el 21 de agosto de 2018, por las siguientes razones: • Mediante comunicación fechada II de julio de 2018, radicada en el AMBQ el 12 de julio del mismo mes bajo el número 3171, la cual se anexa y hace parte integral e inseparable de este documento, EL CONTRATISTA solicitó a EDUBAR S.A., su aprobación para prorrogar hasta el 31 de agosto de 2018 el plazo de ejecución del contrato. • Dentro de las razones expuestas por el contratista para su solicitud, se encuentra la de los cambios que se hicieron con ocasión al acondicionamiento que hizo la empresa MARVAL del programa de vivienda que ejecuta en el sector, lo que obligó a realizar una revisión del alineamiento horizontal del tramo de la tubería de 45 1.100 en las abscisas K0+14 al KO+50 así como otros aspectos técnicos consecuentes con la Triple A, lo que tenido injerencia directa en la ejecución de otras actividades técnicas relacionadas con la instalación de acometidas, descritas en el documento de solicitud del contratista, el cual se anexa y forma parte integral e inseparable de este documento. • De igual forma, manifiesta el contratista que para la ejecución del tramo de las abscisas K0+173 se requiere prorrogar el plazo de ejecución del contrato hasta el 21 de agosto de 2018; lo anterior, igualmente quedó consignado en el Acta de Comité Técnico celebrado el 10 de julio del presente año. • La solicitud del contratista fue debidamente revisada por EDUBAR SA, lo que fue puesto en conocimiento del AMBQ, mediante comunicación de fecha 16 de julio de 2018 radicada en la entidad bajo el número 3267 del 18 de julio del mismo año, en la que recomienda hacer la ampliación por treinta (30) días calendarios adicionales, es decir hasta el 21 de agosto de 2018 inclusive, y, con ajuste a los lineamientos contenidos en su documento, que se refieren entre otros, a la aceptación de las razones del cambio de alineamiento de la tubería de 1100 y al rediseño de la Triple A, el cual fue enviado al contratista para su ejecución. • La Subdirección Operativa del AMBQ que ejerce la Supervisión de Obras, atendiendo las circunstancias planteadas por el contratista y aprobadas por el Comité técnico y la interventoría y luego de realizar el análisis técnico respectivo, estima la procedencia de prorrogar el plazo de ejecución del contrato hasta el 21 de agosto del presente año. El 17 de agosto de 2018 las partes suscribieron el Adicional No. 10 y la Modificación No. 2, mediante la cual se prorrogó el plazo del contrato de obra hasta el 15 de noviembre de 2018, por las siguientes razones: • La solicitud se realiza de acuerdo con el cronograma anexo, el cual se ajusta al Acta Modificativa No.3 que describe las menores y mayores cantidades de obras e ítems adicionales. 46 • Edubar en su condición de interventor del contrato, manifiesta que las necesidades del proyecto son consecuentes con los análisis realizados en los comités técnicos y por lo tanto procede la modificación de este, de acuerdo con las mayores y menores cantidades de obras que han surgido durante la ejecución, lo que genera la necesidad de modificar el cronograma de obras conforme a lo presentado por el contratista. • La supervisión de obras a cargo del AMB, estimó la procedencia de prorrogar el plazo de ejecución. • Es claro que la ampliación del plazo obedece a razones de tipo técnico, generado por las mayores y menores cantidades de obras e ítems imprevistos a ejecutar dentro del proyecto.
La ampliación del plazo no obedece a retrasos en el cronograma de actividades del contratista y si así fuera el contrato no permite conceder prórrogas por circunstancias imputables al contratista El 13 de noviembre de 2018 las partes suscribieron el Adicional No. 11 y Modificación No. 3, mediante la cual se prorrogó el plazo del contrato de obra hasta el 15 de abril de 2019, y el valor se adicionó en la suma de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL MILLONES TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($ 5.164.316.347.00).
En este documento se expresó: 8. Como se indica en la consideración 3 de este documento. por las razones expuestas en los adicionales respectivos, en el plazo del contrato a la fecha se encuentra vigente, por lo tanto, mediante documento fechado 9 de abril de 2018 con radicación ante MVCT 2018ER0031967 de fecha 13 de abril de 2018 el AMBQ. solicitó al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio la Reformulación 2 del Proyecto, el cual fue debidamente aprobada por el Comité Técnico del Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico en sesión N.40 de fecha 23 de agosto de 2018. 9.
La Viceministra de Agua y Saneamiento Básico en documento 2018EE0070771 recibido en el AMBQ el 17 de septiembre de 2018 bajo el número 4269 pone en conocimiento al AMBQ la Recomendación de Aprobación impartida por el Comité Técnico, indicando los parámetros a tener en cuenta para su contratación y ejecución. 47 10. Dando alcance a la obligación adquirida por el Distrito contenida en el numeral nueve del Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos N. 203 del 2013, en el sentido de aportar los recursos adicionales necesarios para la correcta ejecución del Proyecto. se suscribió entre el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla el 22 de octubre de 2018 el Otrosí N° 3 al Convenio interadministrativo firmado en el MVCT. la Alcaldía Distrital de Barranquilla el Departamento del Atlántico - Gobernación y el Área Metropolitana de Barranquilla. cuyo objeto es la transferencia por parte del Distrito de Barranquilla de Cinco Mil Ciento Sesenta y Cuatro Millones Trescientos Dieciséis Mil Trescientos Cuarenta y siete pesos ($5. l64.J 16.347) con cargo al Certificado de Disponibilidad Presupuestal N0 182058 del 29 de mayo de 2018. expedido por la Secretaría de Hacienda - Oficina de Presupuesto de Barranquilla y al Registro Presupuestal N° 189051 de fecha 22 de octubre de 2018. 11.
Los recursos aportados por el Distrito tienen como objetivo la optimización del sistema de agua potable para la zona Sur Occidental del Distrito de Barranquilla y actualmente las obras necesarias para tal fin se ejecutan por el CONSORCIO HIDROTANQUES a través del contrato N. AMB-LP-002-2014 el cual se encuentra vigente, por lo tanto. se incorporaron al presupuesto del AMBQ para tales efectos mediante Resolución Metropolitana N. 843 de 2018, la que en su parte resolvió taxativamente: “Ordenase una adición en el Presupuesto de Ingresos y Gastos de inversión del Área Metropolitana de Barranquilla para la vigencia 2018, por valor de CINCO MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS DIECISÉIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS ($5.164.316.347) en los rubros que a continuación se relacionan….” 12.
De acuerdo con los parámetros que imparta la interventoría de obras le compete al AMBQ determinar el plazo necesario para la ejecución de obras correspondientes a la reformulación del Proyecto, por lo tanto de acuerdo con comunicación escrita presentada y aprobada por EDUBAR S.A. en su calidad de interventor del contrato, debidamente acompañada por el cronograma de obras, este manifiesta la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución del contrato por cinco (5) meses más, adjuntando el cuadro Menores y Mayores Cantidades de Obra e ítems Adicionales, los cuales fueron 48 debidamente aprobados por el AMBQ, el cual se anexa y forma parte integral e inseparable de este documento. 13.
La subdirección de Infraestructura del AMBQ que ejerce la supervisión de Obras, atendiendo a las circunstancias planteadas por el contratista y aprobadas por el Comité técnico y la interventoría. y luego de realizar el análisis técnico respectivo, estima la procedencia de prorrogar el plazo de ejecución del contrato por cinco (5) meses más contados a partir del 16 de noviembre de 2018 inclusive.. 14.
La junta Metropolitana en reunión celebrada el 24 de octubre de 2018, por unanimidad autorizó al Director del área Metropolitana de Barranquilla para “… suscribir contrato adicional y/u otrosí al Contrato de Obra AMB-LP-002 de 2014, cuyo objeto comprende la OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE PARA LA ZONA SUROCCIDENTAL DE LA CIUDAD DE BARRANQUILLA DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) meses, es decir que excederá la actual vigencia fiscal.
Esta facultad comprende, además, la de realizar todas las actuaciones y operaciones necesarias para su efectividad, de manera que el Director queda autorizado para adelantar todos los trámites inherentes a la misma, firmar los convenios y/o contratos que se requieran y realizar todos los ajustes y movimientos presupuestales pertinentes” El 12 de abril de 2019 las partes suscribieron el Adicional No. 12, mediante el cual se prorrogó el contrato de obra hasta el 15 de julio de 2019, por las siguientes razones: ▪ El 22 de marzo de 2019 el Consorcio Hidrotanques radicó ante Edubar, interventor del proyecto, solicitud de ampliación del plazo CH-2019-03-21, manifestando, entre otras razones detalladas técnicamente, que por" nuevas condiciones técnicas surgidas en el desarrollo del proyecto en su etapa final, que se constituyen claramente en situaciones de fuerza mayor sin imputación a las partes intervinientes, pero con afectación al cronograma de 49 ejecución vigente ya que el plazo de obra vence el 15 de abril de 2019 nos permitimos solicitar se amplíe el plazo contractual vigente 30 días a partir de su vencimiento ". ▪ Edubar consideró viable realizar la ampliación. ▪ La supervisión de obras a cargo del AMB, estimó la procedencia de prorrogar el plazo de ejecución ▪ Es claro que la ampliación del plazo obedece a razones de tipo técnico, generado por las mayores y menores cantidades de obras e ítems imprevistos a ejecutar dentro del proyecto.
La ampliación del plazo no obedece a atrasos en el cronograma de actividades del contratista y si así fuera el contrato no permite conceder prórrogas por circunstancias imputables al contratista. xi.) En el expediente reposan las actas de obra No. 1 a 17 en el formato empleado en la relación contractual, cuentan con fecha cierta, descripción de ítems, cantidades ejecutadas, valores, amortizaciones, así como las firmas de los interesados, especialmente la del interventor del contrato de obra.
Se rectifican las fechas de las actas 16 y 17. Se rectifica el valor del acta de obra No. 15 xii) Los índices a aplicar son los nombrados como Base Diciembre 2005=100, de acuerdo con lo certificado por el DANE. Expuesto lo anterior, para proceder con la liquidación se requiere utilizar un índice económico o deflactor, que permite saber si en un periodo de tiempo los precios variaron hacia el alza o baja.
No obstante, lo anterior, este Panel Arbitral no reconocerá dichos valores correspondientes a ítems no previstos, no porque no se deban, sino porque el tribunal anterior ya se pronunció sobre el particular. Del mismo modo, se requiere identificar cuáles son los ítems previstos cuyo precio unitario se fijó en mayo de 2014 y que fueron ejecutados y cuyo valor y cantidades fueron reconocidos mucho tiempo después hasta que culminó el plazo del contrato, esto es el 15 de julio de 2019, es 50 procedente efectuar algún ajuste.
Igualmente se requiere mirar si entre el día 7 de abril de 2015 y la fecha de pago de las respectivas actas, hubo variación de precios por el paso del tiempo, en razón del impacto del fenómeno inflacionario sobre los costos de la construcción. Para lo primero se acudirá, como lo solicitó la Convocante, al índice de costos de la construcción pesada - ICCP que calcula mensualmente el DANE.
Como lo indica esta entidad en su portal oficial, "( ) este índice, publicado por el DANE, interesa a un amplio público como las entidades gubernamentales, los gremios y las empresas privadas que están vinculadas a las actividades de construcción pesada. Se utiliza para el reajuste de contratos de obra como deflactor de series de inversión relacionadas con la construcción pesada en el país, ( )".
El ICCP se calculó por el Estado colombiano hasta diciembre de 2021, pues a partir de 2022 se pretende migrar hacia el nuevo índice ICCIV- Índice de costos de la construcción de obras civiles. En cuanto a la fecha final de verificación del impacto sobre los precios unitarios de los ítems previstos ejecutados, reconocidos y pagados, se acudirá a la fecha de pago de las actas de obra, se acogen las fechas señaladas en el dictamen pericial, fecha que por demás no fue objeto de refutación por el extremo pasivo de este litigio.
En relación con la fecha de inicio (lo) para calcular el ICCP de los ítems previstos, debe tomarse la fecha propuesta por el anterior Tribunal, esto es el 7 de abril de 2015, que corresponde a los índices: 146,49; ya que como se expuso la forma en que la entidad contratante dispuso que se daría tratamiento y mitigaría el riesgo, esto es el desembolso del anticipo, no se cumplió en la forma en que lo estimó el Área Metropolitana de Barranquilla.
Para verificar cuáles fueron los ítems previstos que se ejecutaron por el contratista y se recibieron y reconocieron por la entidad contratante, la prueba idónea son las actas de recibo de obras, tanto parciales como final (de la 1 a la 17), como quiera que en ellas se identifica cada ítem (los previstos aparecen allí con el mismo código y precio unitario fijado en el anexo de cantidades de obra y presupuesto del contrato de obra suscrito), su precio unitario finalmente reconocido, las cantidades, valores a pagar, descuento por amortización del anticipo y demás información relevante para esta operación. 51 Determinación del valor del ajuste a reconocer conforme a los criterios jurídicos y económicos expuestos: De conformidad con los parámetros y criterios anteriormente fijados, el Panel Arbitral deberá en primer lugar, verificar que los índices ICCP publicados por el DANE para los periodos que van del 7 de abril de 2015 a las respectivas fechas de pago de las actas de recibo (1 a 17), reflejaban un aumento en los costos de la construcción en función del paso del tiempo.
En efecto, el ICCP aumentó entre los años 2015 a 2019, lo que de entrada permite confirmar la viabilidad en el caso concreto del ajuste a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. En segundo lugar, se deberán tomar cada uno de los ítems previstos, con las cantidades, precio unitario y valores parciales contenidos en cada una de las actas; con el fin de establecer el valor de cada acta parcial de obra que se desprende del tener en cuenta los ítems previstos.
Estos ítems son los identificados con la misma nomenclatura empleada en el APU contenido en el anexo al contrato de obra, titulado "Cantidades de obra y presupuesto". Los demás ítems, identificados en las respectivas actas con un número precedido de las letras "ITNP" y correspondientes a los ítems no previstos, no fueron tenidos en cuenta para este ejercicio, por existir ya decisión judicial sobre el particular, conforme se señaló anteriormente al analizar el concepto de cosa juzgada.
En tercer lugar, se aplicó el ajuste con el ICCP a los valores de cada acta sin los ITNP. La diferencia entre el valor del acta sin ITNP pero ajustada con el ICCP y el valor previamente calculado del acta original sin ITNP, nos arroja el valor del ajuste ICCP por cada acta. Para calcular el ajuste ICCP se partió de la siguiente fórmula: Vi = Vaj-Va Vaj = Fa*Va Fa = F-At F = lf/lo 52 Donde: Vi = Valor ICCP Vaj = Valor ajustado Va = Valor Acta de ejecución de obras correspondiente a los Ítems Previstos Fa = Factor ajustado At = Periodo total sin ajustes F = Factor Lf = Índice ICCP DANE a la fecha de pago de la respectiva acta lo= Índice ICCP DANE a la fecha inicial de ajuste establecida (07/04/2015).
Ahora bien, con el fin de no aplicar ajustes ICCP durante los periodos de tiempo correspondientes al otrosí modificatorio No. 5 (del 28-08/2017 al 23-11/2017), al acta de reinicio luego de superadas las causas de la suspensión, más el adicional No. 6 y el adicional No. 7 (del 11-01/2018 al 13-06/2018), se tuvo el cuidado de descontarle al factor de ajuste (if/lo) el aumento del ICCP dentro de cada uno de esos tres periodos (descuento periodo sin ajuste 1, descuento periodo sin ajuste 2, descuento periodo sin ajuste 3), durante los cuales no se reconoce ajuste (periodo sin ajuste 1, periodo sin ajuste 2 y periodo sin ajuste 3).
Lo anterior permitió establecer el factor finalmente ajustado que se aplicó. veamos: Factor de ajuste Acta No Fecha Inicial ICCP x(loacta x) Fecha pago ICCP (lf) lfllo (d-m/a) lo DANE (d-m/a) Fecha de pago Factor lf F=lfllo 1 4 5 6 7 8 8=7/5 1 7/abr/2015 146,49 15/mar/2016 152,25 1,03932009 2 7/abr/2015 146,49 15/abr/2016 152,49 1,04095843 3 7/abr/2015 146,49 6/sep/2016 152,52 1,04116322 4 7/abr/2015 146,49 26/dic/2016 151,63 1,03508772 53 Acta No Fecha Inicial ICCP x(loacta x) Fecha pago ICCP (lf) lfllo (d-m/a) lo DANE (d-m/a) Fecha de pago Factor lf F=lfllo 1 4 5 6 7 8 8=7/5 5 7/abr/2015 146,49 1/mar/2017 156,15 1,06594307 6 7/abr/2015 146,49 4/abr/2017 155,79 1,06348556 7 7/abr/2015 146,49 15/jun/2017 155,34 1,06041368 8 7/abr/2015 146,49 20/oct/2017 157,20 1,07311079 9 7/abr/2015 146,49 28/dic/2017 158,34 1,08089289 10 7/abr/2015 146,49 23/jul/2018 163,43 1,11563929 11 7/abr/2015 146,49 23/ago/2018 163,53 1,11632193 12 7/abr/2015 146,49 13/dic/2018 163,89 1,11877944 13 7/abr/2015 146,49 26/dic/2018 163,89 1,11877944 14 7/abr/2015 146,49 3/abr/2019 167,61 1,14417366 15 7/abr/2015 146,49 20/may/2019 168,19 1,14813298 16 7/abr/2015 146,49 12/jun/2019 168,26 1,14861083 17 7/abr/2015 146,49 13/abr/2020 173,78 1,18629258 Descuentos No Descuento periodos sin ajuste Acta Descuento Periodo sin Ajuste 1 Descuento Periodo sin Ajuste 2 Descuento Periodo sin Ajuste 3 Total descuentos 1 4 5 6 Ajustes 1 0,00 0,00 0,00 0,00 2 0,00 0,00 0,00 0,00 3 0,00 0,00 0,00 0,00 4 0,00 0,00 0,00 0,00 5 0,00 0,00 0,00 0,00 6 0,00 0,00 0,00 0,00 7 0,00 0,00 0,00 0,00 8 0,00 0,00 0,00 0,00 9 0,014914818 0,00 0,00 0,014914818 10 0,014914818 0,016747603 0,00 0,031662421 11 0,014914818 0,016747603 0,00 0,031662421 54 12 0,014914818 0,016747603 0,00 0,031662421 13 0,014914818 0,016747603 0,00 0,031662421 14 0,014914818 0,016747603 0,00 0,031662421 15 0,014914818 0,010167476 0,004593998 0,029676292 16 0,014914818 0,016747603 0,004593998 0,036256419 17 0,014914818 0,016747603 0,004593998 0,036256419 ICCP Acta No Factor Ajustado Valor original acta sin ITNP Valor acta sin ITNP Ajustada ICCP Valor ajuste por acta 9 = 8 - ajustes 3 10 11 1 1,03932009 $ 1.668.163.007,91 $ 1.733.755.327,70 $ 65.592.319,79 2 1,04095843 $ 7.930.252.056,76 $ 8.255.062.708,28 $ 324.810.651,52 3 1,04116322 $ 1.068.585.270,73 $ 1.112.571.680,60 $ 43.986.409,87 4 1,03508772 $ 6.408.119.284,79 $ 6.632.965.575,48 $ 224.846.290,69 5 1,06594307 $ 947.145.529,84 $ 1.009.603.211,72 $ 62.457.681,88 6 1,06348556 $ 1.084.088.426,20 $ 1.152.912.389,36 $ 68.823.963,16 7 1,06041368 $ 659.134.169,67 $ 698.954.890,55 $ 39.820.720,88 8 1,07311079 $ 655.298.540,20 $ 703.207.935,83 $ 47.909.395,63 9 1,06597808 $ 1.130.247.041,47 $ 1.204.818.566,35 $ 74.571.524,88 10 1,08397687 $ 1.191.762.663,59 $ 1.291.843.163,99 $ 100.080.500,40 11 1,08465951 $ 211.749.885,72 $ 229.676.527,76 $ 17.926.642,04 12 1,08711702 $ 752.854.650,50 $ 818.441.102,54 $ 65.586.452,04 13 1,08711702 $ 250.915.983,56 $ 272.775.035,78 $ 21.859.052,22 14 1,11251124 $ 545.559.889,54 $ 606.941.510,70 $ 61.381.621,16 15 1,11845669 $ 257.572.953,94 $ 288.084.192,55 $ 30.511.238,61 16 1,11235441 $ 492.608.019,16 $ 547.954.701,37 $ 55.346.682,21 17 1,15003616 $ 565.709.062,44 $ 650.585.878,24 $ 84.876.815,80 55 Acta No Factor Ajustado Valor original acta sin ITNP Valor acta sin ITNP Ajustada ICCP Valor ajuste por acta 9 = 8 - ajustes 3 10 11 $ 25.819.766.436,02 $ 27.210.154.398,80 $ 1.390.387.962,78 Por último, a cada valor de ajuste por acta se le debe hacer la respectiva indexación a la fecha de expedición del laudo arbitral, esto es al 20 de agosto de 2024.
Se tomaron los índices de julio de 2024 publicados por el DANE (los más recientes que se han publicado). Con fundamento en la siguiente fórmula: Vt = Vi*R R = IPCf / IPCo Vt = Valor indexado Vi = Valor ICCP ajustado R = Relación IPCf / IPCo IPCf = IPC fecha julio 2024 IPCo = IPC fecha de pago IPC No Fecha Valor ipc pago IPC jul-24 Relación Valor indexado 1 2 11 12 13 14 15 1 15/ene/2016 $ 65.592.319,79 89,19 143,67 1,61 $ 105.658.129,65 2 29/feb/2016 $ 324.810.651,52 90,33 143,67 1,59 $ 516.611.826,67 3 30/jul/2016 $ 43.986.409,87 93,02 143,67 1,54 $ 67.937.298,50 4 31/oct/2016 $ 224.846.290,69 92,62 143,67 1,55 $ 348.776.361,30 5 31/ene/2017 $ 62.457.681,88 94,07 143,67 1,53 $ 95.389.551,99 6 2/mar/2017 $ 68.823.963,16 95,46 143,67 1,51 $ 103.582.011,18 7 2/may/2017 $ 39.820.720,88 96,12 143,67 1,49 $ 59.519.797,84 8 30/jul/2017 $ 47.909.395,63 96,18 143,67 1,49 $ 71.565.220,11 9 31/oct/2017 $ 74.571.524,88 96,37 143,67 1,49 $ 111.172.470,47 10 31/mar/2018 $ 100.080.500,40 98,45 143,67 1,46 $ 146.049.420,95 11 31/may/2018 $ 17.926.642,04 99,16 143,67 1,45 $ 25.973.383,04 12 21/ago/2018 $ 65.586.452,04 99,30 143,67 1,45 $ 94.892.301,76 13 4/oct/2018 $ 21.859.052,22 99,59 143,67 1,44 $ 31.534.190,51 56 No Fecha Valor ipc pago IPC jul-24 Relación Valor indexado 1 2 11 12 13 14 15 14 30/ene/2019 $ 61.381.621,16 100,60 143,67 1,43 $ 87.661.009,06 15 30/mar/2019 $ 30.511.238,61 101,62 143,67 1,41 $ 43.136.682,26 16 30/abr/2019 $ 55.346.682,21 102,12 143,67 1,41 $ 77.865.822,89 17 2/dic/2019 $ 84.876.815,80 103,80 143,67 1,38 $ 117.478.344,18 Total $ 1.390.387.973,78 $ 2.104.803.822,36 $ 714.415.848,59 El valor total del ajuste ICCP aplicado es entonces la suma de $1.390.387.973,78, cuya indexación final arroja un valor de $714.415.848,59, valor final que corresponderá a la condena por este concepto: $ 2.104.803.822,36 6.
Condena en Costas y Agencias en Derecho Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando estas aparezcan causadas y en la medida de su comprobación. Por tanto, en atención a que en el presente trámite arbitral ha resultado vencida la parte Convocada y haber prosperado las pretensiones de la demanda, el Tribunal procederá a referirse a la condena en costas correspondiente.
Para su liquidación, el artículo 366 del Código General del Proceso señala: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que, en este caso, le ponga fin al proceso o notificado el laudo profiera este Tribunal Arbitral de Consorcio Hidrotanques Vs. El Área Metropolitana de Barranquilla - Cámara de Comercio de Barranquilla, Centro de Arbitraje y Conciliación – Laudo de 23 de agosto de 2024 con sujeción a las siguientes reglas: (…) 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Centro de arbitraje de a Cámara de Comercio de Barranquilla. Si aquellas establecen 57 solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.”.
Así, al haber prosperidad de las pretensiones de la demanda el Tribunal condenará a la parte Convocada a asumir el cien por ciento (100%) de las costas del proceso que se hallen debidamente acreditadas en el expediente, para lo cual, se calcularán conforme con el valor decretado como honorarios y gastos del Tribunal, sin tener en cuenta el impacto de los impuestos correspondientes, es decir, se condenará al AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA en costas por la suma de doscientos millones quinientos treinta y dos mil cuatrocientos treinta y pesos ($200.532.436 M/L).
En la medida en que los honorarios y gastos del presente Tribunal fueron cancelados en su totalidad por el Consorcio Hidrotanques quien procedió a la consignación de la parte media que le correspondía al Área Metropolitana de Barranquilla, la parte demandada deberá pagar el valor de la condena por costas. En relación con las agencias en derecho, el Tribunal Arbitral llama la atención sobre la circunstancia de que el Artículo 366.4 arriba trascrito, establece que para el Tribunal Arbitral de Consorcio Hidrotanques Vs. AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, este Panel Arbitral estima que debe aplicar los criterios que el legislador impone tener en cuenta y que están establecidos en ese mismo artículo 366.4 relacionados con “la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales”.
Así las cosas, en función de la naturaleza del proceso arbitral, la participación activa de los apoderados de la parte Convocante en la totalidad de diligencias que se surtieron en el curso del trámite judicial, la cuantía del proceso, y bajo el entendido de que prosperaron la totalidad de las pretensiones del Convocante, el Tribunal encuentra que tales criterios objetivos de carácter legal, permiten asignar un monto de agencias en derecho de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) en favor del Consorcio Hidrotanques.
El monto definitivo por concepto de costas y agencias en derecho, será de cargo de la Convocada y a favor de la Convocante, y deberá pagarlo dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguiente a la ejecutoria de este laudo, según las consideraciones aquí expuestas. 58 III PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral constituido para resolver las diferencias entre CONSORCIO HIDROTANQUES y el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, administrando justicia, por unanimidad, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar probada la PRETENSIÓN PRINCIPAL 1.1. de la reforma de la demanda de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia y de conformidad con lo que resultó probado en el proceso, que asciende a la suma de DOS MIL CIENTO CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS M.L. ($ 2.104.803.822,36)
SEGUNDO: Declarar NO probada la PRETENSIÓN PRINCIPAL 1.2. de la reforma de la demanda, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Declarar NO probada la PRETENSIÓN SUBISDIARIA A LAS PRETENSIONES 1.1. Y 1.2. de la reforma de la demanda, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia.
CUARTO: Declarar NO probada la PRETENSIÓN 2 de la reforma de la demanda, por cuanto es una pretensión repetida, toda vez que, refiere a la actualización de las sumas, operación que ya se surtió al prosperar la pretensión inmediatamente anterior.
QUINTO: Declarar NO probada la excepción de mérito de COSA JUZGADA formulada por la parte Convocada en la contestación de la reforma de la demanda, de acuerdo con las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia. 59 SEXTO: Condenar al ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA a pagar al CONSORCIO HIDROTANQUES la suma de DOS MIL CIENTO CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIDOS PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS M.L. ($ 2.104.803.822,36) por concepto de lo declarado en el numeral primero de esta parte resolutiva, pagaderos dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguiente a la ejecutoria de este laudo.
SÉPTIMO: Condenar al ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA a pagar al CONSORCIO HIDROTANQUES la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) por concepto de AGENCIAS EN DERECHO y la suma de DOSCIENTOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/L ($200.532.436) por concepto de EXPENSAS DEL PROCESO siempre y cuando el CONSORCIO HIDROTANQUES no haya realizado el cobro ejecutivo del 50% de los costos y expensas totales del Tribunal que se encontraba a cargo del ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, en caso contrario, a la suma antes reconocida deberá restarse el mencionado 50% equivalente a la suma de CIEN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS DIECIOCHO PESOS M/L ($100.266.218), pagaderos dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguiente a la ejecutoria de este laudo.
OCTAVO: Sobre las condenas impuestas en la presente providencia, vencido el plazo para el pago, se causarán los respectivos intereses moratorios hasta el momento en que se cancelen, de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
NOVENO: Ordenar la devolución a la parte Convocante de las sumas no utilizadas en la partida de gastos del proceso correspondiente, por valor de SIETE MILLONES DE PESOS ($7.000.000)
DÉCIMO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 28 de la Ley 1563 de 2012.
UNDÉCIMO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de Ley, con destino a las partes. 60 Notifíquese. JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ EDMUNDO DEL CASTILLO RESTREPO Presidente Árbitro CAMILO EDUARDO VELÁSQUEZ TURBAY Árbitro CLAUDIA SOFIA FLÓREZ MAHECHA Secretaria