Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá S.A. como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Macroproyecto Villas de San Pablo contra Ingeniería Global S.A.S. En Liquidación y Seguros Generales Suramericana S.A. Sede de funcionamiento: Centro de Conciliación y Arbitraje Cámara de Comercio de Barranquilla Carrera 53 #106-280 Centro Empresarial Buenavista Tel.
(605) 3303922 Email. naltamar@camarabaq.org.co LAUDO ARBITRAL Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, doce (12) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012, así como las del reglamento de arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho Laudo Arbitral conclusivo del trámite convocado para dirimir las diferencias surgidas entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO e INGENIERÍA GLOBAL S.A.S. EN LIQUIDACIÓN y SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. INDICE DEL LAUDO ARBITRAL I.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE INICIAL 1.1. Partes de la controversia 1.1.1. Convocante 1.1.2. Convocada 1.2. La controversia 1.3. El pacto arbitral 1.4. La convocatoria a tribunal de arbitraje 1.5. Designación de árbitros, instalación del tribunal y admisión de la demanda 1.6. Demanda arbitral 1.7. Pretensiones de la demanda arbitral 1.8.
Contestación a la demanda arbitral y excepciones de mérito 1.9. Audiencia de conciliación y fijación de los gastos de funcionamiento y honorarios del tribunal II. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Primera audiencia de trámite 2.2. Pruebas 2.2.1. Documentales 2.2.2. Interrogatorios de parte Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ 2.2.3.
Testimonios 2.2.3.1. Practicados 2.2.4. Pruebas desistidas 2.2.5. Dictámenes periciales 2.2.6. Prueba de oficio 2.3. Alegatos de conclusión III. OPORTUNIDAD PARA PROFERIR EL LAUDO ARBITRAL IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. Consideraciones preliminares 4.1.1. La responsabilidad contractual o acción indemnizatoria de perjuicios 4.2.
Incumplimiento contractual de la sociedad contratista demandada 4.3 Determinación del daño y de los perjuicios causados por ingeniería global S.A.S. en Liquidación, a la parte demandante 4.3.1. Los tipos de perjuicios patrimoniales y especialmente el daño emergente 4.3.2. Las pruebas que acreditan la existencia y cuantía del daño emergente reclamado por la parte convocante 4.3.3.
Estudio de las excepciones de mérito formuladas por la convocada SURA 4.3.4. De la competencia del Tribunal para resolver las pretensiones elevadas contra SURA 4.3.4.1 Generalidades del contrato de seguro y del seguro de cumplimiento 4.3.5. De la resolución de las excepciones de mérito formuladas por la Convocada SURA 4.3.5.1. Del contrato de seguro celebrado entre FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO y SURA 4.3.5.2.
Del interés asegurable y pérdida económica sufrida por la Convocante 4.3.5.3. De la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra 4.3.6. Improcedencia de las sanciones por juramento estimatorio 4.3.7 Costas V. DECISIÓN I.- ANTECEDENTES Y TRÁMITE INICIAL 1.1- Partes de la controversia 1.1-1. Convocante FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO con domicilio principal en Bogotá D.C., identificada con NIT 800.142.383-7 representada por el señor JULIAN GARCÍA SANCHEZ con domicilio y residencia en Bogotá D.C. e identificado con C.C. No. 72.259.349.
Dirección domicilio principal y de notificación judicial: calle 67 No. 7-37 Piso 3 en Bogotá D.C. Dirección electrónica de notificaciones: notificacionesjudiciales@fidubogota.com En adelante el Laudo Arbitral se referirá a la convocante como “FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO”, “Convocante” o “Parte Convocante”.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ 1.1-2. Convocada - INGENIERIA GLOBAL S.A.S. SIGLA IG S.A.S. EN LIQUIDACION, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, identificada con NIT. No. 802.016.951-9, representada legalmente por el señor JESUS DAVID MOLINA RICARDO con domicilio y residencia en la ciudad de Barranquilla, identificado con cédula de ciudadanía No. 72.002.152.
Dirección domicilio principal y de notificación judicial: Carrera 52 No 76 – 167 OF 109 de la ciudad de Barranquilla – Atlántico Correo electrónico de notificación: contabilidad@igconstructores.co En adelante el Laudo Arbitral se referirá a esta convocada como “INGENIERÍA GLOBAL", “Convocada” o “Parte Convocada”. - SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., "SEGUROS GENERALES SURA", con domicilio principal en la ciudad de Medellín, identificada con Nit.
No. 890903407-9 representada por su actual representante legal JUANA FRANCISCA LLANO CADAVID, identificado con cedula de ciudadanía No. 43.868.812 de Bogotá, o por quien haga sus veces al momento de la notificación de esta demanda. Notificación judicial: Carrera 63 49 A 31 Piso 1 Ed. CAMACOL, Medellín, Antioquia. Sucursal Barranquilla: CRA 51B # 84 - 155, Barranquilla, Atlántico Correo de notificación judicial: notificacionesjudiciales@suramericana.com.co En adelante el Laudo Arbitral se referirá a esta convocada como “SURA", “Convocada” o “Parte Convocada”. 1.2- La controversia El litigio que se decide mediante el presente Laudo Arbitral tiene como origen las diferencias surgidas FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO e INGENIERÍA GLOBAL, en el marco del Contrato de Obra Civil No. CO-140045 suscrito el 4 de julio de 2014 y sus Otrosí No. 1 del 22 de enero de 2015, No. 2 del 27 de febrero de 2015, No. 3 del 1 de enero de 2016, y No. 4 del 5 de septiembre de 2016.
Tal negocio jurídico, antes de los Otrosí adicionales, tiene como objeto “… construir, desarrollar y ejecutar la Construcción de doscientos diecinueve (219) unidades de viviendas y el urbanismo interno para la etapa 2 manzana 13 del Macro proyecto Villas de San Pablo, conforme a las cantidades que requiera EL CONTRATANTE, y de acuerdo a sus planeación y cronograma de entrega de viviendas, dentro de la urbanización Villas de San Pablo en la ciudad de Barranquilla, Departamento del Atlántico, y en concordancia con lo convenido en el comité fiduciario en reunión celebrada el dieciocho (18) de junio de dos mil catorce (2.014) mediante acta No. 52.”. 1.3- El pacto arbitral En el mencionado contrato de obra civil se estipuló la cláusula vigésima quinta con el siguiente tenor: “TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: La controversia de naturaleza legal relacionadas con la celebración, interpretación, aplicación o ejecución de este negocio jurídico Y, en general, las controversias que no se consideren de naturaleza técnica y que no hayan sido resueltas en la fase de arreglo directo, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.
En caso de desacuerdo entre las Partes sobre la calificación de la controversia (bien sea controversia legal o técnica) dicho Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ desacuerdo deberá ser resuelto por un Tribunal de Arbitramento en derecho, que asumirá la competencia de fondo del conflicto y podrá contar con auxiliares técnicos durante el trámite arbitral.
El tribunal de arbitramento (funcionará por conducto del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Barranquilla, tendrá su sede en Barranquilla y estará formado por tres (3) árbitros abogados, nombrados por dicho Centro de Conciliación y Arbitraje, el cual funcionará en la misma ciudad, siguiendo para tales efectos las reglas de conciliación y arbitraje de dicha entidad.
El tribunal, de carácter institucional, deberá decidir en derecho con fundamento en la normatividad jurídica vigente de la República de Colombia. La decisión de los árbitros será definitiva y vinculante para las Partes, y prestará mérito ejecutivo para el cumplimiento de este negocio jurídico. El tribunal de Arbitramento se regirá por lo dispuesto en las normas jurídicas vigentes.
Las cuestiones internas del tribunal se sujetarán a las reglas del citado Centro. Los gastos y honorarios del tribunal de arbitramento y las costas deberán ser pagadas por las partes en la forma come decida el tribunal" 1.4 La convocatoria a Tribunal de Arbitraje Mediante correo electrónico del 14 de febrero de 2022 remitido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO por conducto de apoderado judicial designado para tal fin, presentó escrito contentivo de la convocatoria a Tribunal de Arbitraje cuyas pretensiones fueron formuladas contra INGENIERÍA GLOBAL y SURA. 1.5 Designación de los árbitros, instalación del Tribunal y admisión de la demanda Según consta en acta del 12 de abril de 2022, se designó, por sorteo, como árbitros a Rugero Ramos López, Felipe García Pineda y Alfonso Hernández Tous, quienes aceptaron los cargos.
En audiencia de instalación según acta del 7 de junio de 20221, los árbitros designados declararon legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento, designando como secretario a Alberto Perdomo Pinto, mediante auto notificado en audiencia a las partes el cual quedó en firme. Por auto No. 2 del 29 de junio de 2022 el Tribunal inadmitió la demanda arbitral la cual fue subsanada, y posteriormente admitida mediante No. 3 del 8 de julio de 2022, el Tribunal admitió la demanda arbitral subsanada. 1.6 Demanda Arbitral Los hechos narrados por la parte convocante, de conformidad con su escrito de demanda reformada, se resumen en los siguientes apartados: Con fines de construir un macroproyecto urbanístico, la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO constituyó un fideicomiso en FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. denominado FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ MACROPOYECTO VILLAS DE SAN PABLO, que tenía la obligación de suscribir contratos con terceros seleccionados por el comité fiduciario para la ejecución del macroproyecto. 1 Páginas 38 a 42 PDF Actuaciones surtidas centro de arbitraje, del expediente electrónico.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ Con tales facultades, el FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ MACROPOYECTO VILLAS DE SAN PABLO, suscribió contrato de obra civil No. CO-140045 el 4 de julio de 2014 de obra civil con INGENIERÍA GLOBAL, con el objeto construir 219 unidades de vivienda y el urbanismo interno para la etapa 2 manzana 13 del mencionado macroproyecto.
El contrato tuvo ajustes convenidos por sus suscribientes, expresados en sus Otrosí No. 1 del 22 de enero de 2015, No. 2 del 27 de febrero de 2015, No. 3 del 1 de enero de 2016, y No. 4 del 5 de septiembre de 2016, todos para la ampliación del plazo del contrato. El acta de inicio de obras data del 18 de julio de 2014 con plazo para la ejecución del contrato hasta el 15 de septiembre de 2016 (conforme consta en el Otrosí No. 4) día en que se suscribió el acta de recibo final de obra a satisfacción. El 16 de octubre de 2016 se suscribió el acta de liquidación de obras del contrato No. CO-140045.
INGENIERÍA GLOBAL, para efectos de garantizar su gestión contractual, adquirió la póliza 1096192-1 expedida por SURA, de seguro de cumplimiento en favor de particulares. Tal póliza se ajustó en la medida en que se suscribieron varios Otrosí al contrato No. CO-140045 acordados por las partes. De otra parte, el 27 de junio de 2014 se suscribió el contrato No. 140047 de interventoría entre FUNDACIÓN SANTO DOMINGO y GUTIERREZ DÍAZ Y CÍA S.A. con el objeto de que esta ejerciera la interventoría técnica, administrativa y financiera para la etapa 2 manzana 13 del macroproyecto Villas de San Pablo.
Desde 2016 se conocen las reclamaciones de los beneficiarios de las viviendas correspondientes a la etapa 2 de las supermanzanas 13 y 16 del macroproyecto de interés social Villas de San Pablo en Barranquilla, fundadas en problemas estructurales de esas viviendas, para un total de 765 reclamaciones entre los años 2016 y 2021. Con motivo del número elevado de quejas se contrató un peritaje de patología de 19 viviendas en la manzana 13 del macroproyecto Villas de San Pablo cuyos hallazgos, entre otros, evidenciaron porosidad en el concreto, aplastamiento, deflexiones de las losas, falta de trabe de las unidades de mampostería en muros, y más. No obstante el informe pericial toma una muestra de viviendas, se entiende que tales patologías encontradas se extienden a 438 viviendas.
Con el fin de realizar las reparaciones requeridas, se contrató a P&P Constructora S.A.S. para intervenir las primeras 24 viviendas, a un costo de $1.187’078.982,00, y el valor de las reparaciones pendientes asciende a $1.531’943.599,00. En relación con la reclamación a SURA, se hizo la respectiva reclamación el 6 de septiembre de 2019, respondida por la aseguradora el 2 de febrero de 2021 objetando el siniestro por no estar dentro de las coberturas de la póliza No. 1096192-1. 1.7 Pretensiones de la demanda arbitral La demanda arbitral contiene textualmente las siguientes pretensiones: “PRIMERO: DECLARAR que entre la FIDUCIARIA BOGOTA S.A. (FIDUBOGOTA S.A.), identificada con NIT.
No. 800.142.383- Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ 7, actuando como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Macroproyecto Villas de San Pablo y la sociedad INGENIERIA GLOBAL S.A.S. SIGLA IG S.A.S. EN LIQUIDACION, identificada con NIT.
No. 802.016.951- 9, se suscribió el contrato de obra CO-140045 de fecha 4 de julio de 2014 junto con sus OTROSI, cuyo objeto era la construcción de 219 viviendas y su urbanismo interno para la etapa 2 Manzana 13, y 219 viviendas y su urbanismo para la etapa 2 Manzana 16, para un total de 438 unidades de viviendas en el Macroproyecto Villas de San Pablo en la ciudad de Barranquilla.
SEGUNDO: DECLARAR que el contrato de obra CO-140045 de fecha 4 de julio de 2014 junto con sus OTROSI, se encontraba amparado por la Seguro de Cumplimiento a Favor de Particulares No. 1096192-1, aseguradora SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., "SEGUROS GENERALES SURA", con identificada con Nit. No. 890903407-9, Tomador/Afianzado: INGENIERIA GLOBAL S.A.S., Asegurado/Beneficiario: FIDUCIARIA BOGOTA – MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO.
TERCERO: DECLARAR que la sociedad INGENIERIA GLOBAL S.A.S. SIGLA IG S.A.S. EN LIQUIDACION, incumplió las obligaciones post-contractuales derivadas del contrato de obra CO-140045 de fecha 4 de julio de 2014, en la medida que con ocasión a las reclamaciones de post-ventas realizadas por los propietarios de las viviendas, el contratante a través de la gerencia integral del proyecto pueda establecer que se materializaron patologías y deficiencias estructurales en las viviendas construidas, generando la necesidad de realizar una intervención de manera inmediata y urgente sobre algunas de ellas.
CUARTO: Como consecuencia de la anterior petición, DECLARAR que se le han generado daños y perjuicios a la contratante FIDUCIARIA BOGOTA S.A. (FIDUBOGOTA S.A.) y a la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO – FSD, esta última en calidad de FIDEICOMIENTE con una participación del 100% dentro del Patrimonio Autónomo denominado Fideicomiso 2-1-9821, Macro proyecto Villas de San Pablo, constituido mediante documento privado de fecha 26 de diciembre de 2008, en la medida que los demandantes han sufragado tanto los costos de diagnóstico, reparación y otros, de las viviendas del Macroproyecto villas de San Pablo a las cuales se le detectaron deficiencias patológicas y estructurales.
QUINTO: Como consecuencia de las anteriores peticiones, DECLARAR que se ha materializado el riesgo amparado en la Seguro de Cumplimiento a Favor de Particulares No. 1096192- 1, amparo de estabilidad de la obra, póliza de seguro otorgada por la aseguradora SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., "SEGUROS GENERALES SURA", póliza que garantizaba el contrato de obra CO-140045 de fecha 4 de julio de 2014, Tomador/Afianzado: INGENIERIA GLOBAL S.A.S., Asegurado/Beneficiario: FIDUCIARIA BOGOTA – MACRO PROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, con ocasión a las patologías y fallas estructurales que fueron detectadas en los informes correspondientes y que dieron lugar para las reparaciones que se han realizado y las que quedan por realizar.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ SEXTO: Como consecuencia de las anteriores peticiones, CONDENAR a la sociedad INGENIERIA GLOBAL S.A.S. SIGLA IG S.A.S. EN LIQUIDACION y a la compañía SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A., "SEGUROS GENERALES SURA", a sufragar a los demandantes los siguientes montos: DAÑOS MATERIALES Una suma total de DOS MIL SETECIENTOS DIEZ Y NUEVE MILLONES, VEINTE Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($2.719.022.581), discriminados así: En su modalidad de daño emergente consolidado: La suma de MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($1.187.078.982).
Que la suma indicada como daño emergente consolidado, corresponde a la fecha de presentación de esta acción a los diagnósticos, reparaciones y transacciones sobre las 24 viviendas que ha sufragado la FIDUCIARIA BOGOTA S.A. (FIDUBOGOTA S.A.) a través del Patrimonio Autónomo y gerente integral del proyecto la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO – FSD de acuerdo con los estudios patológicos y estructurales de la Mz 13 y 16 de villas de San Pablo.
Tal como se refleja en el acervo probatorio anexo. En su modalidad de daño emergente consolidado: La suma de MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($1.531.943.599). Que la suma indicada como daño emergente NO consolidado, corresponde a la fecha de presentación de esta acción a los diagnósticos, reparaciones y transacciones de vivienda que faltan por reparar por parte de la FIDUCIARIA BOGOTA S.A. (FIDUBOGOTA S.A.) a del Patrimonio Autónomo y gerente integral del proyecto la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO – FSD de acuerdo con los estudios patológicos y estructurales de la Mz 13 y 16 de villas de San Pablo.
Tal como se refleja en el acervo probatorio anexo.
SEPTIMO: DECLARAR en contra de los DEMANDADOS y a favor de los DEMANDANTES, que si en el tiempo transcurrido desde la presentación de estas acciones y el fallo, se llegaran presentar por parte de beneficiarios propietarios de las viviendas, nuevos reclamos que tengan la misma fuente y que tengan que ser atendidos por parte de los DEMANDANTES, estos tendrán que ser reembolsados por parte de los demandados.
OCTAVO: DECLARAR en contra de los DEMANDADOS y a favor de los DEMANDANTES, que estas sumas deberán ser indexadas al momento de proferir el pronunciamiento correspondiente, pero de igual manera deberán ser previamente indexadas al momento de que se realice el pago.
NOVENO: DECLARAR en contra de los DEMANDADOS y a favor de los DEMANDANTES, que deberán realizar la devolución de Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ todas las sumas de dinero previamente indexadas que hayan sido sufragadas por los demandantes, con ocasión de la presentación de esta acción, tales como gastos administrativos, costos del Tribunal, pago de honorarios de árbitros del Tribunal de Arbitramento y demás.
DECIMO: DECLARAR en contra de los demandados y a favor de los demandantes, el pago de costas y agencias en derecho a que hubiere lugar.” 1.8 Contestación a la demanda arbitral y excepciones de mérito La parte convocada INGENIERÍA GLOBAL guardó silencio dentro del término de contestación de la demanda, no obstante fue debidamente notificada.
Esta conducta procesal permaneció durante todo el trámite del proceso. Por su lado, la Convocada SURA radicó por correo electrónico del 10 de agosto de 2022 contestación de la demanda arbitral, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones y contestó los hechos en que se fundamentó la demanda señalando algunos como ciertos, otros como no ciertos o no le constan, y algunos otros catalogándolos como que no constituyen hechos.
En el mismo escrito de contestación de demanda, SURA formuló como excepciones de mérito2 las siguientes: a) “Ausencia en la legitimación en la causa por activa de Fundación Santo Domingo. b) Ausencia de interés asegurable de la Fundación Santo Domingo frente a la póliza de cumplimiento No. 1096192-1. c) Imposibilidad jurídico-fáctica de reconocer el daño emergente consolidado por haber sido asumido presuntamente por la FSD. d) Ausencia de demostración del siniestro y su cuantía de conformidad con las condiciones pactadas para afectar el amparo de estabilidad de la obra en el contrato de seguro No. 1096192-1. e) Inexistencia de obligación de indemnizar con cargo en la póliza de cumplimiento por haberse ocurrido actos potestativos del tomador, asegurado y beneficiario. f) Delimitación del amparo de estabilidad de la obra – no cubrimiento de perjuicios indirectos. g) Prescripción ordinaria de acciones derivadas del amparo de cumplimiento de contrato de la póliza de cumplimiento No. (sic). h) Excepción de contrato no cumplido. i) Límite de responsabilidad de la aseguradora. j) Genérica u ecuménica. 1.9 Audiencia de conciliación y fijación de los gastos de funcionamiento y honorarios del Tribunal Arbitral En audiencia del 6 de septiembre de 2022 el Tribunal declaró fracasada la audiencia de conciliación y seguidamente procedió a dictar la providencia por medio de la cual fijó los gastos de funcionamiento y honorarios del trámite arbitral.
Los gastos de funcionamiento y los honorarios del Tribunal fueron pagados en su totalidad oportunamente, tanto por la Convocante como por la convocada SURA. II. ACTUACIÓN PROCESAL 2 Pág. 22 a 39 del PDF Contestación de demanda con anexos Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ 2.1 Primera Audiencia de Trámite Fijada la primera audiencia de trámite, esta inició y terminó el 24 de octubre de 2022.
En la primera audiencia el Tribunal asumió competencia mediante auto No. 11, la cual fue confirmada en providencia dictada mediante auto No. 12 dentro de la audiencia del 24 de octubre de 2022. Las solicitudes de pruebas fueron resueltas mediante providencia No. 13 del mismo 24 de octubre de 2022 sin que haya sido recurrida por las partes. 2.2 Pruebas Las pruebas pedidas por las partes y decretadas, fueron practicadas de la siguiente manera: 2.2.1 Documentales Se declararon como tales las aportadas por las partes procesales con los respectivos escritos allegados al proceso dentro de las oportunidades procesales para tal fin. 2.2.2 Interrogatorios de parte En audiencia realizada el 30 de noviembre de 2022 se practicaron los siguientes interrogatorios de parte: • De Nasly Manjarres Paba como representante legal de SURA. • De Andrea Paola Gil Molano como representante legal de FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ MACROPOYECTO VILLAS DE SAN PABLO No se practicó el interrogatorio de parte del representante legal de INGENIERÍA GLOBAL, dado que no se hizo presente. 2.2.3 Testimonios 2.2.3.1 Practicados En audiencia del 21 de noviembre de 2022 se recibieron los siguientes testimonios: • Leonardo José Navarro Rodríguez3. • David Rojas Castañeda4.
En audiencia de 22 de noviembre de 2022 se recibieron los siguientes testimonios: • Carolina Patricia Buzón Campo5. Respecto de esta testigo, el apoderado de la parte convocada dejó constancia que con su declaración entiende practicada la ratificación de documentos ordenada en los literales b) y c) del numeral 4 del auto No. 13 del 24 de octubre de 2002 en la primera audiencia de trámite. • Juan Diego Céspedes Henao6. 3 Prueba solicitada por Fidubogotá. 4 Prueba solicitada por Fidubogotá. 5 Prueba solicitada por Fidubogotá. 6 Prueba solicitada por Fidubogotá. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ • Juan Carlos Lurduy Alsina7. • Gustavo José Botero Gómez8.
En audiencia del 30 de noviembre de 2022 se recibió el testimonio del señor Daniel Gutiérrez Díaz9. En audiencia del 9 de febrero de 2023 se recibió el testimonio10 de Jorge Eliaz Buzón Ojeda y su ratificación de documentos11 señalados en los literales b) y c) del numeral 4 del auto No. 13 del 24 de octubre de 2022. 2.2.4 Pruebas desistidas • En audiencia del 21 de noviembre de 2022 FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ MACROPOYECTO VILLAS DE SAN PABLO desistió del testimonio de Marcela Gutiérrez Díaz. • Mediante auto No. 22 del 30 de enero de 2023 el Tribunal admitió el desistimiento del testimonio de Paola Patricia Petro Petro12 presentado por la parte convocante. • En audiencia del 9 de febrero de 2023, SURA desistió de la ratificación de documentos de Marcela Gutiérrez Díaz sobre los señalados en el literal a) del numeral 4 del auto No. 13 del 24 de octubre de 2022. 2.2.5 Dictámenes periciales Con la demanda arbitral fueron aportados dos dictámenes periciales: • Informe final V.5 del 14 de febrero de 2020, suscrito por los ingenieros Jorge Buzón Ojeda y Carolina Buzón Campo, de Latinoamericana de Consultoria y Construcción S.A.S. -LATKON-13. • Informe MZ 13 V.5 del 14 de febrero de 2020, suscrito por los ingenieros Jorge Buzón Ojeda y Carolina Buzón Campo, de Latinoamericana de Consultoria y Construcción S.A.S. -LATKON-14.
En audiencia del 10 de febrero de 2023 se practicó el interrogatorio de contradicción15 a los peritos: Ing. Rodrigo Grass Jiménez, Ing. Andrés Mauricio Torregroza Castro, e Ing. Freddy Torregroza Palacio, como suscriptores del dictamen pericial de Constructora Nasahi S.A.S. con NIT 900.546.349-3 aportado por SURA. 2.2.6 Prueba de oficio Mediante auto No. 23 del 9 de febrero de 2023 el Tribunal dispuso que FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ MACROPOYECTO VILLAS DE SAN PABLO remitiera al expediente de este proceso, “… todos los documentos contables que acrediten la legalización al interior de dicha fiduciaria, de los pagos que haya realizado La Fundación Santo Domingo, en su calidad de fideicomitente, por concepto de la reparación de 24 viviendas de las manzanas 13 y 16 del Macroproyecto Villas de San Pablo, en aplicación de la denominada “Legalización de costos” de que trata el Manual Operativo para el Macroproyecto 2-1-9821 Villas de San Pablo 2-2- 297”, de fecha 20-04-2021 7 Prueba solicitada por SURA. 8 Prueba solicitada por SURA. 9 Prueba solicitada por Fidubogotá. 10 Solicitado por Fidubogotá. 11 Solicitada por SURA. 12 Prueba solicitada por Fidubogotá. 13 Este documento obra en el expediente electrónico de este proceso, ubicado en la “carpeta 8 Patología” de los anexos de pruebas de la demanda arbitral. 14 Este documento obra en el expediente electrónico de este proceso, ubicado en la “carpeta 8 Patología” de los anexos de pruebas de la demanda arbitral. 15 Solicitado por Fidubogotá. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________, identificado con el código FB-PSFA-MAN-023”, lo cual la convocante cumplió mediante dos correos electrónicos de fecha 8 de marzo de 2023. 2.3 Alegatos de Conclusión Practicadas las pruebas quedó concluida la instrucción del proceso mediante auto No. 28 del 17 de marzo de 2023, providencia que fijó el día 11 de abril de 2023 como fecha para la audiencia de alegatos de conclusión. En dicha audiencia el apoderado de la parte convocante mediante intervención verbal expuso sus alegaciones y allegó memoria escrita de estas por correo electrónico en la fecha de la audiencia. A su turno el apoderado de la convocada SURA expuso oralmente sus alegatos de conclusión. No allegó memoria escrita de los referidos alegatos.
La audiencia de alegatos quedó documentada en archivo electrónico de videograbación obrante en el expediente electrónico. III- OPORTUNIDAD PARA PROFERIR EL LAUDO Las partes no fijaron término de duración del proceso según los términos de su pacto arbitral; por tanto, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, “éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite”.
La primera audiencia de trámite inició y terminó el 24 de octubre de 2022. De otra parte, tal como lo señala el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, como ocurre con las decretadas en las siguientes fechas: • 1 de diciembre de 2022 hasta el 15 de enero de 2023, ambas fechas incluidas, mediante auto No. 19 del 30 de noviembre de 2022 (corresponde a 46 días comunes).
De conformidad con lo anterior, el término de los 6 meses de proceso vence el 24 de abril de 2023, al cual se le adicionan los periodos en que estuvo suspendido, esto es 46 días comunes, por lo cual el término para proferir este laudo arbitral vence el 9 de junio de 2023 en consecuencia, la fecha de expedición de este laudo se encuentra dentro del término legal.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. Consideraciones preliminares 4.1.1. La responsabilidad contractual o acción indemnizatoria de perjuicios La función de la responsabilidad civil es eminentemente resarcitoria, es decir, busca indemnizar los perjuicios causados por el incumplimiento, lo cual excluye su función preventivo-punitiva.
La responsabilidad civil, en general, comprende todos los comportamientos ilícitos que, debido a que ocasionan daños a terceros, generan la obligación de indemnizar a quien los causó. Se define como “la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita, debe indemnizar Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ los daños producidos a terceros”16.
Ese tipo de conductas puede consistir en el incumplimiento de obligaciones derivadas de un contrato, incumplimiento de obligaciones legales, el delito o el cuasi delito o la violación del deber general de prudencia17; también se ha dicho que, en sentido estricto, se está ante la responsabilidad civil cuando la contraprestación tiene como contenido determinado la obligación de reparar un daño antijurídico18.
El sistema jurídico colombiano diferencia básicamente dos tipos de responsabilidad civil: la contractual y la extracontractual. La primera tiene su origen o fuente en los daños generados por el incumplimiento de obligaciones contractuales y se encuentra regulada en los artículos 1604 a 1617 del Código Civil, en tanto que la segunda, también conocida como aquiliana, se refiere a todo comportamiento ilícito que no se derive de la inejecución de un contrato y cause daño a un tercero, regida por los artículos 2341 a 2360 del mismo estatuto.
Esta diferencia de tratamiento de los dos tipos de responsabilidad se encuentra fuera de discusión en las esferas de los altos tribunales del país, lo cual puede observarse en recientes fallos, tanto de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional19. En decisión reciente20, la Sala de Casación Civil sostuvo que tradicionalmente la responsabilidad civil ha sido concebida en una dimensión dual, esto es, contractual y extracontractual.
La primera se estructura por la existencia de una relación legal preexistente entre las partes, es decir, cuando el menoscabo deviene de la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de una obligación pactada en un contrato vigente y válido; la segunda surge de incumplir el mandato normativo y genérico de no causar daño a otro, previsto en el artículo 2341 del Código Civil; esta última se produce sin previo pacto y por virtud de un encuentro fortuito entre los relacionados con el daño, es decir, de un hecho jurídico que puede ser una conducta punible (hecho jurídico humano voluntario ilícito) o un ilícito civil (hecho jurídico humano involuntario ilícito), siempre al margen de un incumplimiento obligacional previo y vinculante.
La responsabilidad contractual proviene del contrato y consiste en la obligación de indemnizar el incumplimiento, cumplimiento imperfecto o tardío de una obligación que emana de este. Para que exista, se necesita la presencia de un acreedor y un deudor de una obligación contractual y el incumplimiento por parte del deudor y se busca la reparación del daño derivado del este.21 En su presentación tradicional, la responsabilidad contractual se caracteriza por las siguientes directrices: presupone un contrato, su sustrato es el incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, los sujetos legitimados para exigir y controvertir la responsabilidad son las partes contratantes, del incumplimiento se deriva la obligación indemnizatoria y finalmente, el resarcimiento está circunscrito a los daños previsibles al contraerse la obligación que sean secuela directa e inmediata del incumplimiento por cuanto la prestación es determinada, regulada, planificada o programada según las directrices del título o de la ley, a menos que se trate de incumplimiento doloso, caso en el cual la indemnización se extiende a todos los daños consecuentes, previsibles o imprevisibles.22 16 TAMAYO JARAMILLO, Javier.
Tratado de responsabilidad civil. Colombia: Editorial Legis. Tomo I. P.8 17 Ibid. P.8 18 VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio. Responsabilidad Civil extracontractual. Colombia: Editorial Temis y Universidad de la Sabana. 2013. P. 13. 19 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1008. Óp. Cit. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Radicado SC1819-2019.
Óp. Cit. 21 ARRUBLA PAUCAR, Jaime. Tensión, balance y proyecciones de la responsabilidad contractual y de la responsabilidad extracontractual. En: Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI. Colombia: Editorial Diké y Pontificia Universidad Javeriana. 2009. P.161. 22NAMÉN VARGAS, William. El dilema dicotómico de la responsabilidad contractual y extracontractual.
En: Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI. Colombia: Biblioteca Jurídica Diké y Pontificia Universidad Javeriana.2009. P. 433 Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ La Corte ha precisado23 que la responsabilidad civil contractual encuentra su fundamento en el título 12 del libro cuarto del Código Civil que regula lo atinente al efecto de las obligaciones, perfilándose así una institución distinta a la denominada responsabilidad civil por los delitos y las culpas a la que se refiere el título 34 del mencionado libro y ordenamiento; tesis acogida por dicha Corporación desde hace aproximadamente un siglo siguiendo el criterio de la doctrina y jurisprudencia francesa a partir del cual se define aquella, en sentido amplio, como la obligación de resarcir el daño sufrido por el acreedor debido al incumplimiento del deudor de obligaciones con origen en el contrato.
Igualmente sostiene que, ante el incumplimiento contractual, el acreedor en procura de la protección del derecho lesionado está facultado para pedir el cumplimiento de la obligación o la resolución del contrato acordado, además de forma directa o consecuencial, el resarcimiento del daño irrogado por la insatisfacción total o parcial de la obligación, o por su defectuoso cumplimiento.
En cuanto a los elementos de la responsabilidad contractual plantea que requiere de la demostración, en primer término, de la celebración por las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convención por la persona a quien se demanda; la producción para el actor de un daño cierto y real y, finalmente, que entre uno y otro medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado.24 El incumplimiento del deudor provoca la insatisfacción del interés del acreedor fundado en el contrato, pero necesariamente no implica, un daño indemnizable, apreciado desde el conjunto de su situación patrimonial, por cuanto puede ocurrir que el contrato resulte desfavorable para el contratante insatisfecho y en ese evento, le genera la posibilidad de desvincularse de este a través de la figura de la resolución.25 El incumplimiento contractual no es sinónimo de perjuicios y de responsabilidad civil contractual, ya que es factible que del mismo no se derive afectación alguna para el acreedor o que opte por un remedio distinto. 26 En el concepto de incumplimiento se incluyen todas aquellas circunstancias en las que el deudor no se ajusta a las estipulaciones contractuales pactadas.
El estatuto civil colombiano no consagra una definición de incumplimiento de la obligación contractual, sino que contempla tres supuestos posibles de incumplimiento: total, parcial y moratorio. La noción de incumplimiento resulta de verificar lo debido por el deudor, que es el objeto de la obligación: la prestación de dar, hacer o no hacer.
El incumplimiento imputable, que es el verdadero incumplimiento, es la conjunción entre el incumplimiento material (la inejecución de lo debido) y la imputación, es decir, la atribución al deudor de la inejecución material mediante un título de imputación.27 Se han destacado tres supuestos de incumplimiento definitivo del contrato que se presentan así: en primer lugar, cuando el deudor no ha realizado su 23 COLOMBIA, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.
Radicado SC7220- 2015. Óp. Cit. 24 Posición compartida por Diego Fernando García Vásquez en: GARCÍA VÁSQUEZ, Diego. La responsabilidad contractual. En: Revista Responsabilidad civil y del Estado - Instituto Colombiano de Responsabilidad Civil y del Estado IARCE. Colombia: Editorial Librería Jurídica Comlibros. 2008. No. 24. P. 180. 25 MORALES MORENO, Antonio.
Problemas que plantea la unificación del concepto de incumplimiento del contrato: Respuesta a Enrique Barros en Derecho de daños. España: Editorial Fundación Coloquio Jurídico Europeo. 2009. P. 214. 26 GAVIRIA CARDONA, Alejandro. El incumplimiento de la obligación: Configuración y remedios del acreedor. Colombia: Ediciones Unaula. 2020.
P. 105. 27 ARAMBURO CALLE, Maximiliano y MORENO GIRALDO, Eduardo. El incumplimiento contractual: Comentario desde el derecho colombiano. En: Remedios contractuales: Cláusulas, acciones y otros mecanismos de tutela del crédito. Colombia: Editorial Temis. 2021.P.65. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ prestación y aunque objetivamente es posible, ya no le interesa al acreedor por existir un término esencial, o porque ha habido una dilación considerable en el tiempo que conlleva un definitivo desinterés para el acreedor; en segundo lugar, cuando el deudor ha ejecutado su prestación de manera defectuosa y los vicios son de tal entidad que no es posible subsanarlos y finalmente, cuando el deudor no ha cumplido con su obligación motivado por la imposibilidad sobrevenida, que puede ser fortuita o imputable a él.28 Hay incumplimiento parcial cuando es inexacto o defectuoso, por cuanto el deudor ha realizado la prestación a la que estaba obligado, pero no lo hace de modo correcto o intenta cumplirla, pero el resultado no se ajusta a lo realmente pactado.
Ello lo diferencia del incumplimiento total en el que hay una omisión completa en la prestación. Se pueden suscitar distintos supuestos de cumplimiento defectuoso, entre los cuales puede mencionarse, la realización de la obligación en un sitio distinto; la entrega de una cosa diferente al objeto de la prestación, tanto en calidad como en cantidad, o que el cumplimiento se haga en un momento distinto.29 Así las cosas, el análisis de las dos responsabilidades que se invocan por parte de la convocante en este proceso, se abordarán en el siguiente orden: en primer lugar, la posible responsabilidad del contratista Ingeniería Global S.A.S. “En Liquidación” frente a la convocante Fiduciaria Bogotá S.A., como vocera del fideicomiso macroproyecto Villas de San Pablo, y en segundo lugar, la eventual responsabilidad de la demandada Seguros Generales Suramericana S.A. “Seguros Generales SURA”. 4.2.
Incumplimiento contractual de la sociedad contratista demandada Está probado en este proceso que entre las partes, de un lado, FIDEICOMISO FIDUBOGOTÁ MACROPOYECTO VILLAS DE SAN PABLO, y del otro, INGENIERÍA GLOBAL, se suscribió el contrato No CO-140045 del 4 de julio de 2014 para construir por parte de la segunda mencionada doscientas diecinueve (219) Unidades de Vivienda y el Urbanismo Interno de la Manzana 13 de la Etapa 2 del Macroproyecto Villas de San Pablo en la ciudad de Barranquilla; siendo adicionado mediante Otrosí 2 de fecha 27 de febrero de 2015, para la construcción de doscientas diecinueve (219) viviendas más, con su urbanismo interno, en esta oportunidad dentro de la Manzana 16 de la Etapa 2 del mismo macroproyecto.
El 15 de septiembre de 2016 se suscribió entre la sociedad contratista y la interventoría el Acta de Recibo Final de Obra, mediante la cual se dejó constancia de la entrega a satisfacción de las 438 viviendas mencionadas (acta que reposa en el expediente); y un mes más tarde, el 16 de octubre de 2016, se firmó entre contratista y la gerencia del proyecto, a cargo de la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO, el acta de liquidación del contrato No CO-140045, la cual igualmente reposa en el expediente, y en la que se dejó la siguiente constancia: “3.
LA INTERVENTORÍA certifica la entrega de las viviendas y que el proceso de construcción cumplió con los procedimientos de construcción de obras civiles”; y así mismo quedó el siguiente compromiso a cargo del contratista: “El contratista Ingeniería Global se compromete a atender las postventas futuras que surjan del normal proceso y que estén por fuera del monto de $23.800.000 retenido.
Para ello, la FMSD le reportará al representante legal de Ingeniería Global y éste a su vez se compromete atenderlas en un plazo no mayor a 15 días calendario, basado en las obligaciones que tiene el constructor mediante el artículo 78 del estatuto del consumidor”. Dentro de las obligaciones del referido contrato se lee: 28 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, María Begoña. Incumplimiento total.
En: Cumplimiento e incumplimiento del contrato. Coordinador Xavier O’Callaghan Muñoz. España: Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. 2012. P.202. 29 ABELLA RUBIO, José. Incumplimiento parcial. En: Cumplimiento e incumplimiento del contrato. España: Editorial Universitaria Ramón Areces. 2012. P.318 Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ “PRIMERA: OBJETO: EL CONTRATISTA, con plena autonomía y bajo su exclusiva responsabilidad y con sus propios recursos humanos, administrativos, técnicos y financieros, se obliga para con EL CONTRATANTE, a construir, desarrollar y ejecutar la construcción de…unidades de viviendas y el urbanismo interno… … TERCERA: … … PARÁGRAFO PRIMERO: El presente contrato se realizará bajo la modalidad de precio y plazo fijos en el esquema “llave en mano”, es decir, EL CONTRATISTA se obliga a la ejecución de la obra objeto del contrato, incluyendo todos los costos directos e indirectos necesarios, el suministro de materiales, insumos, equipos, transporte y mano de obra debidamente instalados y en funcionamiento…en condiciones que pueda poner la vivienda en marcha al momento de la entrega. … CUARTA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: … … 4.
Realizar las obras contratadas bajo su absoluta responsabilidad, cuenta y riesgo, con sus propios medios, organización y con la colaboración del personal que libremente determine, personal que estará a su cargo exclusivamente. … 26. Ejecutar y entregar la obra contratada de acuerdo con los criterios de calidad exigibles, los diseños, los planos y las especificaciones de construcción previamente avaladas por LA CONTRATANTE través de la GERENCIA INTEGRAL, con sujeción a los precios globales fijos estipulados y dentro del plazo establecido. … 30.
Garantizar, en todo momento, aún con posterioridad a la terminación del presente contrato, la buena calidad de los materiales y elementos utilizados para el cumplimiento del objeto del contrato. … 43. Realizar todas las reparaciones a que haya lugar tanto por defectos de materiales mal instalados, en razón a su calidad, o por mano de obra defectuosa, sin ningún sobre costo para LA CONTRATANTE y sin que esto cause ampliaciones o modificaciones del plazo estipulado en el presente contrato.”.
Teniendo en cuenta que dentro de lo pactado el contratista se obligó a construir y entregar la vivienda en la modalidad llave en mano, esto es, a todo costo, colocando todos los bienes de construcción y la mano de obra, bajo su criterio, cuenta y riesgo, el contrato bajo análisis se ubica en los clasificados legalmente como “contratos de construcción a precio global o alzado”, definidos por el numeral 7.1.2. del Decreto 2090 de 1989 así: “7.1.2.
Construcción a precio global o alzado. Se entiende por construcción a precio global o alzado, aquella en la que el arquitecto se obliga a realizar por una suma total fija, determinada obra, asumiendo todos los riesgos del costo de la misma. Esta definición nos conduce a lo dispuesto en los artículos siguientes del Código Civil: “ARTICULO 2053.
Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra. … Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta.
ARTICULO 2060. Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: (…) 3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario. 4.
El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone ARTICULO 1915. Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: 1.) Haber existido al tiempo de la venta. 2.) Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio. 3.) No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio. … ARTICULO 1918.
Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado no sólo a la restitución o a la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios, ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio.
Sobre la responsabilidad del constructor por defectos constructivos, dentro de los diez años siguientes a su entrega, derivada de las normas trascritas, la doctrina nos enseña: “Así, la desatención de la obligación y el deber que impone el régimen de responsabilidad civil contractual por la confección del edificio, cuando se cause un daño a quien encarga la obra o es beneficiario de ella, genera, en todas las modalidades contractuales descritas, una presunción de responsabilidad civil para la persona que edifica, desvirtuable exclusivamente por causa extraña… …existe la presunción de responsabilidad mencionada, en atención a que la obligación de confeccionar la obra es una obligación de resultado, pues, según el artículo 2056 del Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ Código Civil, esta obligación consiste en "( ) ejecutar lo convenido ( )" y no en el simple hecho de desplegar la diligencia para obtener dicho fin, pues de lo contrario no se estaría en presencia de contrato para la confección de una obra material, sino en un mero contrato de arrendamiento de servicios inmateriales. …Esta consideración no pareciera tener discusión en los doctrinantes como Barrientos Gómez (1997) y Tamayo Jaramillo (2010) … …Frente a la desatención del deber de garantizar su estabilidad en los 10 años siguientes a la entrega del edificio, existe también la presunción de responsabilidad mencionada, pues, según el numeral 3° del artículo 2060, "[s]i el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo ( ), o por vicio de los materiales, será responsable el empresario".
Nótese que no existe un parámetro de conducta a seguir por parte de quien construye, sino que se le hace responsable por la ruina o amenaza de ruina, total o parcial, que se garantizaba no ocurriera. Se aclara que la expresión garantía aquí aludida, hace referencia a un régimen que prescinde de la culpa como elemento de imputación de responsabilidad en los términos de Starck (1972).
Alessandri Rodríguez (1943), estudiando el artículo 2003 del Código Civil chileno (exactamente igual al artículo 2060 del Código colombiano), aclara que para que esta presunción de responsabilidad proceda, debe la víctima acreditar el vicio en la construcción que dio lugar a la ruina”. (Ensayo, ¿Quién responde por los daños causados con la construcción de edificios que se arruinan? Mateo Posada Arango y Maximiliano Aramburo.
Universidad Eafit, Medellín, 2019, págs. 16 y 17). Y nuestra Corte Suprema de Justicia, en SC 2847-2019 del 26 de julio de 2019 (MP Dra. Margarita Cabello, Rad. 2008-00136-01), concluyó: “No sobra por lo demás dejar establecido que la denominada garantía decenal a que se refiere el numeral tercero del artículo 2060 del Código Civil significa que durante los diez años siguientes a la entrega corre a cargo del constructor la responsabilidad derivada de daños que en ese tiempo afloren, surjan o aparezcan en la edificación, que provengan de los vicios anotados en ese precepto y que generen su ruina total o parcial, actual o inminente (“amenaza”)… por vicios en el suelo, en los materiales o en la construcción”.
Dentro de las pretensiones de su demanda, la parte convocante solicita que se declare que la sociedad contratista INGENIERÍA GLOBAL “incumplió las obligaciones post-contractuales derivadas del contrato de obra CO- 140045…con ocasión a las reclamaciones de post-ventas realizadas por los propietarios de las viviendas…que se materializaron patologías y deficiencias estructurales en las viviendas construidas, generando la necesidad de realizar una intervención de manera inmediata y urgente sobre algunas de ellas” (Pretensión Tercera).
Frente a esta pretensión, la sociedad contratista aqupi convocada se abstuvo de contestar la demanda, mientras que SURA se opuso en su contestación de demanda a tal declaración argumentando que “NO existe prueba de que la estabilidad de las presuntas viviendas reparadas hubiese estado comprometida, y que su inestabilidad sea imputable al contratista…no hay certeza que el deterioro obedezca a problemas estructurales imputables al contratista…”, adicionando que la causa de deterioro pudo deberse a “…alteraciones y/o modificaciones estructurales Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ realizadas por los mismos propietarios a los inmuebles…” (páginas 3 y 4 de su Contestación).
Para el Tribunal es claro entonces que por las estipulaciones del contrato de obra que nos ocupa y por la normativa legal que le es aplicable, en este caso habrá incumplimiento del referido contrato, por parte de INGENIERÍA GLOBAL, si se demuestra que la principal causa del deterioro de las viviendas, con posterioridad a su recibo por la entidad contratante, fue haberse evidenciado vicios ocultos o redhibitorios, esto es, fallas estructurales o constructivas, que pudieron no ser detectadas dentro de una normal diligencia al recibir la obra terminada, pero que se originaron durante el proceso constructivo y se manifestaron meses después de su entrega a los propietarios de las viviendas.
Veamos, en consecuencia, qué nos revelaron las pruebas documentales aportadas por las partes y las practicadas durante el período probatorio: -Estudio de Patología y Estabilidad Estructural de 19 casas ubicadas en la Manzana 13 y Etapa 1 (sic) de la Urbanización Villas de San Pablo: este informe, entregado el 14 de febrero de 2020, fue elaborado por la firma consultora LATINOAMERICANA DE CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN SAS (en adelante “LATKON”), contratado por la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO, luego de las reclamaciones de los propietarios de las viviendas; reposa en el expediente dentro de las pruebas anexas a la demanda.
Dicho informe explica las visitas técnicas realizadas y las pruebas de laboratorio y de campo practicadas, llegando al siguiente diagnóstico general de las viviendas objeto del informe, circunscribiéndonos a las viviendas de la Manzana 13: “a) mucha porosidad en el concreto a consecuencia de la baja compacidad por un mal proceso de compactación del concreto al momento de la fundida, permitiendo la carbonatación de la losa de los entrepisos y por consiguiente pérdida de la resistencia a la compresión y pérdida de protección ante la corrosión brindada por el concreto al acero; b) la alta porosidad del concreto, deja a los elementos estructurales completamente desprotegidos; c) se detectaron muchos paños de mampostería (paños=módulos estructurales de muros de mampostería), presentando fallas por aplastamiento (fisuras o grietas más o menos horizontales), por flexión (fisuras y grietas verticales o completamente horizontales) y por cortantes (fisuras y grietas entre 45° y 60° aproximadamente; d) se detectaron deflexiones de las losas asociadas a fallas en el proceso constructivo al no quedar correctamente ubicados el acero de refuerzo inferior de la losa y se altera el modelo de diseño; e) falta de trabe de las unidades de mampostería en los muros e intersecciones y esquinas; f) no se logró evidenciar que el acero de refuerzo horizontal de la mampostería estuviera colocado en los muros colapsados; g) falta de recubrimiento en la losa de entrepiso, viga canal y en las vigas de remate superior de la mampostería ocasionado por la falta de control en el encofrado y su fundida; h) desplome en algunos paños de mampostería evidenciando una disminución de capacidad de carga y deflexiones; i) Desniveles en la losa de entrepiso debido a fallas en el armado y fundida del encofrado; j) mal manejo de las aguas de escorrentía superficial en inmediaciones de la vivienda… En términos generales se detectaron fallas en procesos constructivos… podemos afirmar que las patologías y fallas estructurales presentadas en las viviendas consecuentemente obedecen a fallas en el proceso de construcción y materiales usados”.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ Al final de su informe la firma consultora plantea las soluciones que deberían acometerse para salvar y mejorar las viviendas. Anota por último el Tribunal, que el informe sí da cuenta de algunas viviendas a las cuales sus propietarios les han practicado reformas o remodelaciones, pero no las considera causa importante del rápido deterioro de las mismas. -Informe Pericial Constructora Nasajhi: contratado por SURA e incorporado en oportunidad al expediente, este peritazgo no se basó en ensayos o pruebas de laboratorio o de campo respecto de los materiales de las viviendas objeto de este proceso; quienes lo elaboraron reconocen que sólo se realizó una inspección ocular a las manzanas en cuestión y luego el informe pericial que se redactó se trata de un análisis de contradicción al informe de patología referido en el ítem anterior y que, partiendo de la normativa de la construcción vigente en Colombia, así como de literatura científica sobre el particular, llegan a la conclusión que aquél no fue un informe -el de LATKON- riguroso ni apegado a la normativa vigente y por tanto “…es incompleto para establecer una causa efectiva del deterioro de las casas”.
No obstante, sí deja entrever la existencia de deficiencias constructivas en la época de construcción de las viviendas pues dentro de sus conclusiones manifiesta que “Es importante resaltar que todos los hallazgos de las novedades negativas en la construcción de las viviendas evaluadas, eran previsibles y podían ser detectadas a través de los mismos ensayos practicados por la firma LATKOM, pudiéndose dar un enfoque preventivo desde antes de ser entregada a los propietarios”. -Informe de la firma Ajustadora JC Lurduy Asociados SAS: contratada por Seguros Generales Suramericana S.A., de fecha 7 de agosto de 2022 y aportado con la contestación de demanda.
Este informe hace un recuento de la inspección realizada a las viviendas, del informe de patología elaborado por LATKON y de los distintos documentos emanados de la interventoría del proyecto Villas de San Pablo, relativos a las manzanas 13 y 16 y que habían sido emitidos durante el proceso constructivo (actas de comité de obra, actas semanales y mensuales, bitácoras, etc.), destacando de estos últimos que hay constancias de llamados de atención de la interventoría al contratista por atrasos en algunos frentes de obra (ver por ejemplo, num. 6.1.4.
Informe No 4 octubre de 2014), que en la Bitácora de Obra, Anotaciones 119 a 152, se encontraron “llamados de atención por las deflexiones que se están presentando en las losas de entre piso…se hace llamado de atención para la utilización de los grafiles en los amarres de los muros…”, que en el Informe Semanal No 29 de la semana entre enero 13 a 19 de 2015 la interventoría advirtió sobre la no entrega por parte del contratista de los resultados de laboratorio del concreto utilizado, a pesar de varios requerimientos, y que sin éstos no se recibirían las obras pues “…la falta de ensayos de concreto pone en riesgo los trabajos y adelantos de obra que se puedan obtener, ya que no se cuenta con la certeza de que las estructuras cumplen con…las normas sismo resistentes vigentes” (este tema del concreto también fue tratado en varios comités de obra como en el No 43 del 30 de marzo de 2015), que cuando se recibieron los resultados de laboratorio del concreto (a partir de mediados del 2015) la interventoría dejó constancia que “presentan resistencias superiores al 70% del diseño…cumpliendo especificación de resistencia proyectada…”, y que encontró, entre otros, el Informe No 11 de febrero de 2016 que constataba la terminación de la manzana 13, corrigiéndose detalles y reclamaciones de post ventas, y el rápido avance en la ejecución de la manzana 16.
Al final, en su numeral 7.4. Consideraciones, la firma ajustadora concluye, en relación con el deterioro de las viviendas amparadas, que se debe dar por “Sentado que se trata de problemas presentados durante el proceso constructivo”, pero que en su opinión debieron ser reclamados bajo el amparo de cumplimiento y no después, bajo el amparo de estabilidad.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ -Testimonio de la ingeniera Carolina Buzón, una de las firmantes del informe de patología: ratificó que los problemas presentados con posterioridad del recibo final de las viviendas obedecieron a defectos o falencias de construcción; y ante la pregunta de por qué entonces la interventoría y la Fundación recibieron las viviendas a satisfacción, contestó que “pudo pasar que al recibir las viviendas no se diesen cuenta de estas patologías que se evidenciaron después”.
Manifestó que las veinticuatro viviendas intervenidas por la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO para reparación de sus estructuras y suelos, según las soluciones dadas por su firma consultora, no habían sido modificadas de manera inconsulta por sus propietarios; que sí supo que otras casas sí sufrieron tales modificaciones y en ellas no se efectuó reparación alguna porque habían perdido la garantía ante esas construcciones a espaldas de la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO. -Testimonio del representante de la interventoría, ingeniero Daniel Gutiérrez: durante su recuento sobre cómo se ejerció la interventoría durante la etapa de construcción de las viviendas objeto de este proceso, recalcó que a lo largo del mismo se dejaron observaciones permanentemente y solicitudes de correcciones, las cuales fueron atendidas por el contratista.
Aclaró que “hubo defectos constructivos que fueron corregidos pero que volvieron a salir…hay defectos ocultos que durante la construcción y su recibo no se ven y sólo salen después de recibidas las viviendas, suele suceder…como interventoría después del acta de recibo final no realizamos ninguna nueva inspección o prueba”. Recordó que el acta de recibo final se firmó en septiembre de 2016 luego de que en agosto del mismo año la interventoría había elaborado un informe con las subsanaciones realizadas por el contratista; por eso recibieron a satisfacción en ese momento, dejándose claro que el contratista respondería por las reclamaciones post ventas. -Testimonio del ingeniero Jorge Buzón Ayazo, segundo firmante del informe de patología: ratificó que durante la inspección realizada junto con su equipo de trabajo encontraron fisuras y grietas en la mampostería y corrosión del concreto; que algunas falencias constructivas las considera graves y otras menores, recalcando entre las primeras el hecho que no hubo el “amarre” adecuado de los muros, según las instrucciones de diseño, quedando las barras de acero mal ancladas, también que hubo una mala compactación del concreto, volviéndose poroso y permitiendo el paso de oxígeno con la consecuente oxidación del acero.
Según su opinión, “sí es posible que el mal procedimiento constructivo no sea evidenciado al recibirse la obra sino que los daños aparezcan tiempo después”. En relación con el tema de las obras inconsultas de los propietarios, aseveró que no las encontraron en las casas intervenidas, pero que además de éstas “entré a más de 50 viviendas y en varias de ellas encontré modificaciones inconsultas realizadas por los propietarios”.
Concluyó que todo el agrietamiento importante encontrado obedeció a defectos estructurales durante la construcción y que afloraron después de recibidas las casas. -Testimonio de Gustavo Botero, ingeniero de la firma ajustadora JC Lurduy Asociados: manifestó que en su inspección a las viviendas fue imposible determinar si los daños de éstas tuvieron como causa defectos constructivos o reparaciones inconsultas y posteriores de sus propietarios. -Testimonio del contratista Leonardo Navarro: manifestó ser contratista de la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO para la instalación de un “filtro francés” ubicado en los alrededores de la manzana 13, según contrato de obra ejecutado entre octubre y diciembre de 2020, con el propósito de corregir las filtraciones de agua al suelo de las viviendas de dicha manzana, las cuales presentaban afectaciones en su cimentación a raíz de dichas filtraciones, que no fueron solucionadas adecuadamente durante la etapa constructiva. -Testimonio del ingeniero Rodrigo Grass, responsable del Informe Pericial de Constructora Nasajhi, aportado por Seguros Generales Suramericana: dentro Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ de su exposición ratificó que “…las grietas se presentaron por errores y defectos frente a las normas de la construcción…hubo malas prácticas constructivas…mal aplicado el concreto de protección del acero, causando su oxidación…porosidad del concreto lo que indica mala compactación…las 19 viviendas analizadas sí obedecieron a fallas constructivas que causaron los daños en las viviendas y falló la interventoría al no parar la obra.
Todas las causas de los daños ocurrieron en la etapa constructiva…además, se observaron obras inconsultas de los propietarios…”. Importante destacar que el ingeniero Grass también aceptó que sí es posible que al momento del acta de recibo final las viviendas en apariencia estuviesen bien construidas y luego, meses después, empiecen a aparecer los errores de construcción; y concluyó con la siguiente frase, ante pregunta del tribunal: “si hay buenos diseños, buen trabajo de suelos y estructural, las casas deben durar sin problemas cincuenta años”.
De todo este acervo probatorio debe necesariamente concluir el tribunal que la causa principal del deterioro de las viviendas inspeccionadas por la firma consultora LATKON, y luego reparadas por instrucciones de la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO, Gerente Integral del proyecto inmobiliario, fueron los errores de construcción cometidos por la contratista demandada, INGENIERÍA GLOBAL, que lograron disimularse al suscribirse el acta de entrega final de las manzanas 13 y 16, pero que luego se fueron evidenciando, meses después de su entrega.
Así mismo, queda claro para este panel arbitral que las modificaciones o reformas que algunos propietarios realizaron a sus viviendas de manera inconsulta pudieron tener alguna incidencia, pero en ningún caso constituirse en la causa directa de dicho deterioro. De otro lado, resulta necesario que el Tribunal se refiera a la conducta procesal de la sociedad convocada INGENIERÍA GLOBAL, quien a pesar de haber sido correctamente notificada se abstuvo de ejercer su derecho de defensa y no participó en ninguna de las etapas de este proceso arbitral.
El artículo 97 del Código General del Proceso prevé lo siguiente: “Artículo 97. La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.” El tratadista Hernán Fabio López Blanco30 destaca la necesidad de ejercitar el derecho de defensa a través de la contestación de la demanda en la forma y oportunidad debidas, pues “… la omisión permite inferir que el demandado carece de argumentos para desvirtuar las pretensiones y los hechos de la demanda, o sea, tácitamente equivale a una posible aceptación de ellos pero no altera la carga de la prueba que sigue radicada en cabeza del demandante cuando no es viable la prueba de confesión”.
En este sentido, y como un elemento adicional al análisis probatorio anterior, el Tribunal presumirá como ciertos algunos hechos de la demanda que son susceptibles de confesión, como por ejemplo, que INGENIERÍA GLOBAL, sí es responsable de los defectos o deficiencias durante el proceso constructivo de las viviendas, explicados en el Hecho Trigésimo Segundo y puestos de presente en el Informe de Patología del 14 de febrero de 2020, realizado por la firma consultora LATKON, convicción a la que arriba el Tribunal luego de un análisis en conjunto de las pruebas que obran en el expediente.
Ahora bien, en cuanto a la afirmación de la parte demandante, contenida en el Hecho Trigésimo Tercero, sobre que “Si bien el análisis patológico se realizó sobre una muestra, de los hallazgos se deduce que, los mismos se encuentran 30 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte general. Dupré Editores, 2016, p.592.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ en la construcción de la totalidad de las 438 viviendas, haciendo extensiva las patologías a los predios de la Mz13 y Mz16 de Villas de San Pablo”, la cual también es susceptible de confesión, en los términos expuestos en los párrafos precedentes, para este Tribunal la prueba de la confesión y la consecuencia procesal de no contestar la demanda, no tiene ni mayor ni menor valor probatorio que las otras pruebas recaudadas; y del análisis de todas ellas podemos concluir que esta última confesión ficta quedó desvirtuada.
Comparte este Tribunal el criterio de SURA, quien rechazó la posibilidad de deducir que las demás viviendas que no hicieron parte del informe de patología presentan similares defectos de construcción, a pesar de haber sido construidas por el mismo constructor, en la misma época y en las mismas manzanas, porque “no existe prueba patológica o similar que permita arribar a la conclusión de que las 424 viviendas restantes repartidas entre la manzana 13 y 16 tienen problemas estructurales, tan solo los reclamos de los propietarios, los cuales no tienen la virtualidad de demostrar la ocurrencia del siniestro…”.
Valga aclarar que sí existía la posibilidad de que se llegase a la conclusión pretendida por el demandante; ya la Corte Suprema, en su varias veces citada sentencia (SC2847-2019), nos había mostrado el camino: “A todo ello agregó lo que dijeron Genner de Jesús Gaviria Peña, sobre la forma como estas viviendas se construyeron (en forma continua, con estructura y mampostería perimetral compartida);
Luis Esteban Baracaldo Rubiano acerca de que como no son construcciones aisladas pues fueron hechas en serie, lo más probable es que la deficiencia estructural fuese común a todas esas viviendas; y Jesús Antonio Campo Ramón, vecino inmediato de la actora y quien dejó establecido que la de él adolecía de las mismas fallas de construcción presentadas en la de la demandante.
Con base, pues, en este conjunto probatorio llegó a una conclusión que la Corte en manera alguna encuentra caprichosa, carente de sentido común o producto de yerros probatorios de hecho manifiestos, pues si el ad quem encontró demostrado que esas viviendas no eran aisladas, sino que su mampostería estructural era compartida, si la colindante estaba afectada según el dicho de su propietario y, si otra vecina estaba afectada con vicios en su vivienda similares a los de la demandante y se reunía con esta para discutir ese problema que compartían, analizado en 1999 por un experto que declaró en la causa, nada hay de absurdo en concluir que los daños en la vivienda de esta litis hubiesen aflorado antes del vencimiento de los 10 años siguientes a la entrega del inmueble… …Y lo es también porque el Tribunal se fundó asimismo en el hecho de que los inmuebles a que se refirieron los testigos vecinos, “fueron construidos con los mismos planos arquitectónicos” (fls. 35 y 36, c. Trib.) Razón por la cual le resultaba razonable entender que los vicios y el tiempo de su aparición fueron coetáneos en las viviendas de los testigos Marta Lucía Ramírez, Efraín Amaya y la demandante”.
En síntesis, pruebas testimoniales o documentales nos habrían podido permitir arribar a tal deducción, pero realmente no hubo una sola prueba o indicio importante sobre el particular. En efecto, ninguno de los informes que reposan en el expediente hacen mención a tal posibilidad; y en cuanto a los testigos, sólo uno de ellos hizo referencia específica a que en este asunto sí es factible inferir que las causas y los daños descubiertos en las casas intervenidas y reparadas también se dieron en las demás no intervenidas, pero tal aseveración no genera credibilidad al tribunal, como pasamos a explicar.
La testigo Carolina Buzón, firmante del informe de patología, afirmó Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ que las demás casas de las manzanas 13 y 16 están igual de deterioradas y por las mismas causas de las 19 viviendas analizadas en el informe de patología, argumentando para el efecto que hizo inspección ocular en esas otras viviendas encontrando fisuras y grietas similares, además que su firma aplicó un modelo matemático a todas las viviendas dándose ese resultado; pero cuando se le preguntó si recordaba cuál había sido ese modelo, dijo no recordarlo; y al preguntársele también si en ese modelo matemático se tuvo en cuenta la variable de las viviendas modificadas por sus propietarios, manifestó que no fue tenida en cuenta.
Paralelamente, el apoderado de la parte demandada preguntó al representante de la interventoría, ingeniero Daniel Gutiérrez, y al representante de la firma ajustadora, ingeniero Gustavo Botero, si aquella extrapolación era posible, contestando el primero que “es irresponsable afirmar causas de deterioro de viviendas con una inspección visual…no es posible (la extrapolación) porque el deterioro de cada vivienda tiene causas diferentes…”; mientras el segundo ratificó que no es posible y adicionó que “la recomendación para la reparación de cada vivienda difiere de cada una”.
Es preciso recordar que la Corte Constitucional31 nos ha enseñado que una confesión en materia civil o laboral es una prueba más; y que en especial, si es una confesión ficta por ausencia de contestación de demanda, constituye apenas una presunción de ley que admite prueba en contrario y que debe ser valorada junto con las demás pruebas bajo el principio de la sana crítica.
Señaló la Corte: “La mera circunstancia de que no conteste la demanda o no se acuda a los interrogatorios decretados como prueba en el proceso, no implica ipso facto, que la presunción…que esta conducta implica, según la ley, conduzca a que el juez se vea impelido a dictar sentencia desfavorable a los intereses de quien actuó de esa manera… …la confesión ficta o presunta es una presunción legal que admite prueba en contrario, que analizada por el juez aplicando las reglas de la sana crítica, en nada contraría el derecho a la defensa de los individuos, que es componente esencial del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 superior…”.
Sobre el mismo tema, la Corte Suprema de Justicia32 también ha sentado posición similar: como se aprecia en la siguiente sentencia (): “Conforme se aprecia, el juzgador de segunda instancia, accionado, se limitó a argüir que, por haberse surtido la confesión ficta por la inasistencia de la parte demandante a dicha diligencia, no era necesario ni pertinente detenerse en el análisis de las demás pruebas obrantes en el plenario.
Para la Corte, ello no es constitucional ni legalmente admisible. Es obligación, es deber de los sentenciadores, según se explicó, analizar y valorar todos los elementos fácticos incorporados en los autos para, con fundamento en ellos, obtener el respectivo grado de convicción o de certeza sobre el cual fundará la decisión final”. Por todo lo expuesto en este acápite, el Tribunal ha llegado a pleno convencimiento del incumplimiento de la sociedad contratista INGENIERÍA GLOBAL, a sus obligaciones contractuales derivadas del Contrato No CO- 140045 del 4 de julio de 2014, y así lo declarará en la parte resolutiva del 31 Corte Constitucional.
Sentencia C-102 de febrero 8 de 2005. 32 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. STC21575-2017, Rad. 2017- 00242-01, 15 diciembre de 2017. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ laudo, pero sólo en relación con los defectos de construcción que le son imputables dentro de las 24 viviendas reparadas a instancias de la gerencia integral del Macroproyecto Villas de San Pablo, que fueron detectados después del acta de entrega final de las viviendas de las manzanas 13 y 16 de la de la Etapa 2 de dicho proyecto inmobiliario y que no fueron reparados por su cuenta, riesgo y costo como se lo exigía el referido contrato. 4.3.
Determinación del daño y de los perjuicios causados por ingeniería global S.A.S. en Liquidación, a la parte demandante El elemento más importante de la responsabilidad civil, cualquiera que ella sea, extracontractual o contractual, es el daño. Es el primer elemento que debe estudiarse en un proceso de responsabilidad civil, por cuanto si una persona no ha sido dañada no tiene por qué ser favorecida con una condena, pues, de ser así, se enriquecería sin justa causa; por tanto, el daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil.
El perjuicio consiste en la lesión de un derecho o interés de la víctima. Aunque pareciere que la lesión la sufren las cosas y las personas, en realidad el menoscabo afecta son los derechos o intereses de estas. Según la Corte Suprema de Justicia33, el daño es uno de los presupuestos estructurales imprescindibles de la responsabilidad, sin cuya existencia y plena probanza en el proceso es evanescente e ilusoria, al punto de resultar innecesaria la verificación y análisis de sus restantes elementos, pues ante su ausencia, no surge ninguna obligación indemnizatoria.
Debe repararse el daño causado en toda su extensión con tal que sea cierto en su existencia. La noción de daño comprende toda lesión a un interés tutelado, ya sea presente, o posterior a la conducta que lo causa; en cuanto al daño de carácter patrimonial, la indemnización comprende las erogaciones económicas que se derivan de la pérdida, destrucción o deterioro del patrimonio, y el advenimiento del pasivo, que configura daño emergente; también la privación de las utilidades patrimoniales frustradas que se hubieran podido percibir en caso de no ocurrir el hecho dañoso (lucro cesante), abarca todo el daño cierto, actual o futuro. 4.3.1.
Los tipos de perjuicios patrimoniales y especialmente el daño emergente El artículo 1613 del Código Civil colombiano señala los dos tipos de indemnización de perjuicios patrimoniales que se pueden derivar de incumplimientos contractuales, así: “Artículo 1613. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento.
Exceptuase los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”. El artículo 1614 del Código Civil define los conceptos de daño emergente y lucro cesante, al indicar que se entiende por el primero “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su cumplimiento” y, por el segundo (lucro cesante) “ la ganancia o provecho que deja de reportarse a 33 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL.
Radicado 17042-3103-001-2005- 00103-01. (9, septiembre, 2010). M.P. William Namén Vargas Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumplido imperfectamente o retardado su cumplimiento”.
Se ha dicho que con el daño emergente hay una lesión de un derecho patrimonial y con el lucro cesante hay un entorpecimiento de un enriquecimiento cierto; el criterio que diferencia el uno del otro radica en que en el daño emergente hay una salida de un derecho patrimonial, en tanto que en el lucro cesante se presenta su no ingreso; pero en ambos casos se produce un empobrecimiento en el patrimonio de la víctima, lo cual se restablece a través de la reparación34.
El daño emergente se puede manifestar de diferentes maneras: por destrucción física o avería de bienes muebles o inmuebles, depreciación de bienes, nacimiento de deudas patrimoniales, aparición de gastos en sentido económico para hacer frente a las secuelas del daño; por otro lado, el lucro cesante comprende una gama de supuestos que se extienden desde la pérdida del beneficio negocial a la paralización de un objeto que realiza una actividad económica o la privación del goce de un bien cualquiera35. 4.3.2.
Las pruebas que acreditan la existencia y cuantía del daño emergente reclamado por la parte convocante La parte convocante, en las pretensiones formuladas en la demanda, ha solicitado de este Tribunal, en lo pertinente: Que, a partir de la declaratoria de existencia del contrato de obra, se declare que INGENIERÍA GLOBAL, le ha generado daños y perjuicios a FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO en la medida en que ha “ sufragado tanto los costos de diagnóstico, reparación y otros, de las viviendas del Macroproyecto Villas de San Pablo a las cuales se le detectaron deficiencias patológicas y estructurales” (Pretensión cuarta) Que como consecuencia de las anteriores peticiones se condene a INGENIERÍA GLOBAL, a sufragar a la convocante citada por concepto de indemnización la suma total de dos mil setecientos diez y nueve millones veintidós mil quinientos ochenta y un pesos ($2.719.022.581) a título de daño emergente, discriminado así: -En la modalidad de daño emergente consolidado la suma de mil ciento ochenta y siete millones setenta y ocho mil novecientos ochenta y dos pesos ($1.187.078.982.oo), suma que, según lo explica la parte convocante, corresponde a la fecha de presentación de la demanda y por concepto de los diagnósticos, reparaciones y transacciones sobre las 24 viviendas que “…ha sufragado la FIDUCIARIA BOGOTA S.A. (FIDUBOGOTA S.A.) a través del Patrimonio Autónomo y gerente integral del proyecto la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO-FDS de acuerdo con los estudios patológicos y estructurales de la Mz 13 y 16 de Villas de San Pablo.
Tal como se refleja en el acervo probatorio anexo”. -En la modalidad de daño emergente no consolidado la suma de mil quinientos treinta y un millones novecientos cuarenta y tres mil quinientos noventa y nueve pesos($1.531.943.599.oo), suma que, según la parte convocante, corresponde a la fecha de presentación de la demanda y por concepto de los diagnósticos, reparaciones y transacciones de viviendas que “…faltan por reparar por parte de la FIDUCIARIA BOGOTA S.A. (FIDUBOGOTA S.A.) a través del Patrimonio Autónomo y gerente integral del proyecto la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO-FDS de acuerdo con los estudios patológicos 34 TERNERA BARRIOS, Luis y TERNERA BARRIOS, Francisco.
Breves comentarios sobre el daño y su indemnización. En: Revista Opinión Jurídica de la Universidad de Medellín. Colombia: Editorial de la Universidad de Medellín. 2008. Vol. 7. No.13. P.105. 35 TIRADO SUÁREZ, Francisco. Notas sobre lucro cesante. En: Revista General del Derecho. España: Editorial Lex.1975. P. 835. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ y estructurales de la Mz 13 y 16 de Villas de San Pablo.
Tal como se refleja en el acervo probatorio anexo”. (Pretensión sexta). -Que las sumas anteriores se paguen debidamente indexadas no solo al momento del proferir la decisión de fondo correspondiente sino al momento en que se realice el pago de éstas (Pretensión novena). También solicitó la parte convocante declarar en su favor “ que si en el tiempo transcurrido desde la presentación de estas acciones y el fallo, se llegaran a presentar por parte de beneficiarios propietarios de las viviendas, nuevos reclamos que tengan la misma fuente y que tengan que ser atendidos por parte de los DEMANDANTES, estos tendrán que ser reembolsados por parte de los demandados”.
(Pretensión séptima). Para sustentar el daño recibido, relata la parte convocante que los daños en las viviendas se empezaron a conocer en virtud de reclamaciones postventas por parte de los beneficiarios ocupantes de las viviendas ubicadas en la etapa 2 de la Supermanzana 13 y de la etapa 2 de la Supermanzana 16 del Macroproyecto Villas de San Pablo, los cuales aducían problemas estructurales en las viviendas.
(hecho número 25 de la demanda). Posteriormente dichos daños se conocen en virtud de requerimientos que hicieron algunas autoridades del Distrito de Barranquilla, como la Oficina de Gestión del Riesgo y la Oficina de hábitat, como consecuencia de reclamos presentados por algunos afectados con el estado de las viviendas que ocupaban. (Hechos 29 y 30 de la demanda), lo que condujo a la contratación de la firma LATKON y a la emisión del informe de patología que arrojó los hallazgos explicados en el acápite anterior.
Igualmente manifiesta la parte convocante que, siguiendo los lineamientos de los estudios patológicos de veinticuatro (24) unidades de viviendas de las manzanas 13 y 16 de Villas de San Pablo, ha pagado la suma total de mil ciento ochenta y siete millones setenta y ocho mil novecientos ochenta y dos peros ($1.187.078.982.oo) para lo cual, celebró con los propietarios de las viviendas afectadas contratos de transacción en que la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO se obligó a: ejecutar, asumiendo sus costos, las obras de reparación de cada una de dichas viviendas, pagarle a cada uno de dichos propietarios determinadas sumas de dinero por concepto auxilio de arriendo durante el tiempo de demora de las reparaciones y un valor único por concepto de auxilio de mudanza de salida y regreso (los primeros hechos descritos como números trigésimo cuarto, trigésimo quinto y trigésimo sexto de la demanda, porque seguidamente hay una repetición de la numeración, pero con hechos diferentes).
Plantea la parte convocante (Hechos trigésimo cuarto y trigésimo quinto de la demanda, incorrectamente repetidos) que se realizaron estudios diagnósticos frente a las demás viviendas de las manzanas 13 y 16 de Villas de San Pablo, para determinar el grado de deterioro, daños e intervenciones a realizar dando como resultado que el valor de las reparaciones pendientes de realizar arrojan la suma de mil quinientos treinta y un millones novecientos cuarenta y tres mil quinientos noventa y nueve pesos ($1.531.943.599.oo).
En el acápite VI de la demanda, la parte convocante, al amparo del juramento estimatorio, cuantifica los perjuicios materiales en la suma total de dos mil setecientos diez y nueve millones veintidós mil quinientos ochenta y un pesos ($2.719.022.581.oo) y los discrimina así: por concepto de daño emergente consolidado la suma de mil ciento ochenta y siete millones setenta y ocho mil novecientos ochenta y dos peros ($1.187.078.982.oo) y por concepto de daño emergente no consolidado la suma de mil quinientos treinta y un millones novecientos cuarenta y tres mil quinientos noventa y nueve pesos ($1.531.943.599.oo).
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ El daño emergente se encuentra probado con la evidencia de los costos en que se incurrió por los siguientes conceptos: diagnóstico de los daños de las viviendas, reparaciones de estas, auxilio de arrendamiento pagado a los propietarios de algunas viviendas durante el tiempo de demora de dichas reparaciones y auxilio para sufragar costos de mudanza da salida y regreso a su vivienda.
El valor total reclamado por tales erogaciones, a título de daño emergente consolidado, es la suma de $1.187.078.982, el cual se encuentra acreditado en el proceso con las siguientes pruebas documentales aportadas con la demanda: A. Contratos de transacción36 celebrados entre la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO y cada uno de los propietarios de unidades afectados con los daños de sus viviendas en los cuales consta que se dicha fundación se obligó a pagar determinadas sumas de dinero;
B. Contrato de interventoría37 técnica y administrativa del contrato de obra para reparación de 24 unidades de viviendas afectadas de la manzana 13 y 24 del macroproyecto Villas de San Pablo, celebrado el 21 de diciembre de 2020 entre FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO y LATKON, por valor de $184.569.000 incluido el IVA, según propuesta económica.
C. Contrato de obra para reparación38 de 24 viviendas afectadas celebrado el 29 de enero de 2021 entre FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO y la firma P y P Constructora S.A.S. por valor de $452.820.233. Las pruebas obrantes en el plenario muestran costos totales por la suma de $727.434.801, los cuales se encuentran distribuidos por unidad de vivienda, discriminando su número, propietario de esta, valor pagado por concepto de reparaciones, arriendo y traslado.
Además, se evidencian unos costos adicionales que arroja la suma total de $459.644.181 por los siguientes conceptos: a) Estudios adicionales de patología y estabilidad de vivienda realizado por la firma LATKON por la suma de $59.214.118 b) Diseño de micropilotes para 13 viviendas de la manzana 13 realizado por LATKON por la suma de $5.950.000 c) Construcción de micropilotes para 13 viviendas de la manzana 13 realizada por la firma P y P Constructora por la suma de $298.534.845 d) Intervención de micropilotes para 13 viviendas realizado por LATKON por la suma de $29.512.000 e) Apiques y estudios de laboratorios realizado por E y R Servicios geotécnicos por la suma de $16.855.080 f) Visita técnica a Villas de San Pablo por parte de E y R Servicios Geotécnicos por la suma de $1.808.000 g) Filtro Francés para la manzana 13 por metro cúbico por la suma de $47.770.138. 36 Subcarpeta 10 de la carpeta de Anexos de la demanda. 37 Subcarpeta 6 de la carpeta de Anexos de la demanda. 38 Subcarpeta 9 de la carpeta 9 de Anexos de la demanda.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ Todo lo anterior arroja unos costos totales por daño emergente por la suma de $1.187.078.982 La convocada SURA en este proceso no ha cuestionado el hecho de que se haya incurrido en los costos mencionados anteriormente por la suma total de $1.187.078.982; su inconformidad radica básicamente en el hecho de que dichos costos no los pagó directamente FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, sino la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO, quien no suscribió el contrato de obra así como tampoco es quien reclama dichos perjuicios en este Tribunal.
En efecto, la aseguradora planteó en la contestación de demanda la excepción de mérito denominada “Imposibilidad jurídico-fáctica de reconocer el daño emergente consolidado por haber sido asumido presuntamente por la FSD”, y la basó en que, si la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO fue la que pagó dicha suma a título de daño emergente, ello quiere decir que FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO no ha padecido ese perjuicio debido a que fue asumido por un tercero ajeno al contrato de obra.
Sin perjuicio de lo que se ahondará en acápite posterior sobre tal excepción, es Tribunal considera que, aunque dicho pago lo haya realizado la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO, éste se encuentra formalizado contablemente en FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, tal como se explica a continuación. En audiencia celebrada el 30 de noviembre de 2022 el Tribunal, se practicó diligencia de interrogatorio de parte de la señora Andrea Paola Gil Molano, en su condición de representante legal de FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO.
En dicha diligencia (Carpeta: audiencia de pruebas-Parte 3, minuto 0,45 a 24:16) dicha declarante manifestó: a) que la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO puede hacer los pagos de manera directa y luego se legalizan en la fiduciaria mediante un anexo contable y así ha funcionado mediante varios contratos que se tienen suscritos; b) que la disposición contractual sobre este tipo de manejos se sustenta en un manual operativo del contrato de fiducia donde se establece esa posibilidad; c) Que el fideicomitente como gerente integral del macroproyecto tiene la facultad de realizar los pagos directamente y luego se hace cruce de cuentas o legalización de pagos en el fideicomiso, lo cual se hace para agilizar los procesos; d) Que en todo caso esos costos quedan registrados en la contabilidad del fideicomiso macroproyecto.
Luego de agotarse dicho interrogatorio, este Tribunal le solicitó a dicha declarante que, dentro de los cinco (5) días siguientes allegara al expediente la parte pertinente del manual de operaciones que le concede facultades a la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO para hacer pagos y legalizarlos después con la fiduciaria, documento que allegó mediante correo electrónico del 5 de diciembre de 2022.
En efecto, en el documento denominado “Manual operativo para el macroproyecto 2-1-9821 Villas de San Pablo 2-2-297” existe un capítulo de denominado “Legalización de costos” que permite lo anterior. Por otra parte, en virtud de petición que hiciera este Tribunal, se aportó por parte de FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO documento contable en que consta que se realizó crédito a la cuenta contable 16909505011 denominada ANTICIPOS PARA EL PROYECTO por valor de $1.205.992.740.oo y un débito a la cuenta contable 51909513012 OTROS GASTOS POSTVENTA por valor de $1.205.992.740.oo, por concepto de gastos postventa registrados en las manzanas 13 y 16 durante el año 2019 y 2022, bajo el tercero Fundación Santo Domingo identificada con NIT 890.102.129- 9, tal como lo detalla el citado comprobante, el cual corresponde al registro Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ de una transacción contable y hace parte de la contabilidad del FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO.
Este registro contable obedece, según certificación de fecha 8 de marzo de 2023, suscrita por el representante legal y Director de Contabilidad de Fiduciaria Bogotá, en nombre del FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, a la legalización de las facturas y demás documentos probatorios entregados por la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO al Fideicomiso (y remitidos a este proceso) para acreditar como gastos propios del fideicomiso “…los pagos realizados por la Fundación Santo Domingo por concepto de la reparación de 24 viviendas de las manzanas 13 y 16 del Macroproyecto Villas de San Pablo por valor de $1.205.992.740,00.
Anexo 1”. Pareciera importante recordar que la parte demandante lo es en su condición de vocera de un fideicomiso nacido de un contrato de fiducia mercantil, que constituye un patrimonio autónomo formado por bienes o recursos originalmente de propiedad del fideicomitente. No puede deslindarse, por ser elementos esenciales del contrato de fiducia, las figuras jurídicas de fideicomitente y fiduciario.
En cuanto al manejo contable de los fideicomisos, la Resolución No 092 del 8 de mayo de 2020 de la Contaduría General de la Nación nos enseña: “La fiducia mercantil implica la constitución de un patrimonio autónomo al que se le transfiere la propiedad de los recursos destinados a cumplir la finalidad del negocio fiduciario, por lo que el fiduciario los mantiene separados contablemente de sus recursos propios y de aquellos pertenecientes a otros fideicomisos.
A su vez para la empresa se genera un derecho en fideicomiso en la medida en que la transferencia de la propiedad no es plena sino instrumental, es decir, la necesaria para cumplir la finalidad que se persigue con el negocio fiduciario… La fiducia de administración y pagos es aquella en la cual se entregan recursos a una sociedad fiduciaria para que, junto con los ingresos que estos generen, se administre y desarrolle una finalidad específica.
Puede tener como finalidades el recaudo de derechos, el pago de obligaciones, o la administración y venta de bienes… Para la fiducia inmobiliaria, aplicará el procedimiento contable de la fiducia de administración y pagos o de la fiducia de inversión, teniendo en cuenta que este negocio tiene como finalidad la administración de recursos afectos a un proyecto inmobiliario o la inversión y administración de los recursos en efectivo destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario… …FLUJO DE INFORMACIÓN CONTABLE.
Las empresas que entregan recursos en administración deberán implementar procedimientos que garanticen un adecuado flujo de información para que los activos, pasivos, ingresos y gastos queden debida y oportunamente reconocidos y para que haya una correcta conciliación y eliminación de los saldos de obligaciones recíprocas. Lo anterior, con independencia de que, durante la ejecución del contrato o convenio de administración, los soportes y documentos contables estén en poder y custodia de la entidad que administra los recursos…” Además de lo anterior, este Tribunal considera que una cosa es que se haya producido un daño derivado de un incumplimiento contractual que genere un perjuicio y otra muy diferente es que la erogación para reparar ese daño no sea sufragada por el propio afectado sino pagada por un tercero, lo cual es perfectamente posible y ello, por sí solo, no impide que se reclame la correspondiente indemnización. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ Al respecto es importante precisar que, por regla general, todo el que plantea una acción de responsabilidad civil contractual está en la obligación de probar los perjuicios, como quiera que del incumplimiento del deudor no se puede inferir inexorablemente que se causaron daños; estos, por tanto, deben probarse, tanto en su existencia como en su cuantía, de conformidad con las reglas de carga de la prueba que consagra el artículo 167 del Código General del Proceso39.
La Corte Suprema de Justicia40, en sentencia reciente, tuvo la oportunidad de hacer diversos pronunciamientos frente a la prueba de la existencia y cuantía del daño emergente, como modalidad de perjuicio patrimonial, así: A. Invocando el principio de libertad probatoria, concluyó que para demostrar la existencia y cuantía del daño emergente existe libertad probatoria, es decir, la parte que lo reclama puede utilizar cualquier medio probatorio existente en el ordenamiento jurídico para acreditarlo.
Para ello se ampara en el sistema de sana crítica existente en Colombia para la apreciación de las pruebas, el cual abolió el sistema de tarifa legal existente hasta la expedición del anterior Código de Procedimiento Civil. Por ello, sostuvo allí la Corte, el funcionario judicial que, sin existir norma alguna expresa, exige un determinado medio demostrativo para acreditar un acto o hecho que interesa al proceso, incurre en error de derecho.
B. En ese caso concreto la Corte le atribuyó al Tribunal Superior error de derecho porque consideró que la prueba idónea para demostrar el monto de los gastos sufragados en virtud de incumplimiento contractual debían ser los libros registrados, debido a que son estos los aptos para llevar pleno convencimiento que las reparaciones realizadas al inmueble fueron asumidas por la demandante y no por un tercero que no es parte de la relación contractual, es decir, según el dicho de la Corte, el Tribunal “…creó una regla de conducencia, en virtud de la cual la demostración del daño causado por el constructor solo puede evidenciarse a través del registro contable de los gastos de la reparación asumidos por el comprador” demandante.
C. La Corte consideró en ese caso que para acreditar el perjuicio que se deriva del incumplimiento del constructor no existe solemnidad probatoria o sustancial de ningún tipo. Al crearse esa regla en ese caso concreto, se desconoció el artículo 176 del Código General del Proceso, conforme al cual “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos” y en esa medida le cercenó a la parte demandante la posibilidad de acceder a la reparación de perjuicios.
D. Igualmente, la Corte hizo importantes precisiones en cuanto a la prueba de la cuantía del daño emergente reclamado, al concluir que es indiferente que el pago de dichas sumas las haga el demandante que las reclama o un tercero, porque esa circunstancia no borra el daño, que es el presupuesto estructural para que se derive la responsabilidad civil y su consiguiente indemnización. En ese sentido la Corte fue bastante ilustrativa en cuanto a las diferentes situaciones que se pueden presentar al momento de acreditar la cuantía de la indemnización por concepto de daño emergente, y en esa medida expresó: 39 SUESCÚN MELO, Jorge.
Derecho Privado: Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Óp. Cit. P. 267. 40 Sentencia del 15 de febrero de 2021, con ponencia del Magistrado Luis Alonso Rico Puerta [SC-299 Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ “Inclusive, podría acontecer que esas restauraciones fueran sufragadas por terceros, a través de un crédito o donación por parte de personas distintas al contratante lesionado, como sus familiares, amigos cercanos o sus socios y las restantes personas jurídicas con las que conforma un conglomerado de empresas familiares, que es lo que pasó en este caso, sin que ello altere en lo más mínimo los alcances patrimoniales del hecho dañoso.
La libertad que campea en las relaciones particulares es suficiente para que la víctima del incumplimiento reaccione frente a él de la forma que lo estime pertinente, pudiendo esperar a ser compensada para iniciar la reconstrucción, o intentando de manera proactiva acondicionar su vivienda, respaldándose en su patrimonio, o acudiendo a la solidaridad de sus semejantes.
Nada de eso trasciende a la órbita de la responsabilidad civil, pues la carga del constructor es pagar el daño que objetivamente causó, no reembolsar los gastos en que incurrió quien hubo de repararlos antes”. Mas adelante, la Corte sostuvo: “(iii) Reitera la Corte que, dadas las características de la relación obligacional que surge de la responsabilidad civil, ninguna importancia tiene determinar quién pagó la reconstrucción del apartamento tantas veces citado.
Lo verdaderamente trascendente es que la entrega defectuosa del mismo exigió una reconstrucción masiva, cuyo costo debe ser asumido por aquella, dada la regla prevista en el inciso tercero del artículo 2060”. Finalmente, la Corte realiza las siguientes reflexiones sobre este importante tema: “Si los defectos constructivos imputables a esa constructora generaron un daño, este debe repararse en su cabal extensión, al margen de si, dentro de las relaciones privadas del comprador, algún tercero terminó pagando por él las restauraciones que correspondían, mientras la llamada a indemnizar atiende su compromiso.
“Así, si un padre paga la reparación que requiere el inmueble de su hijo para superar los vicios que lo hacían inhabitable, no por ello el constructor queda relevado de su responsabilidad. Tampoco se rompe el principio indemnizatorio, en virtud del cual la responsabilidad civil no puede ser fuente de riqueza, porque si el susodicho constructor cubre luego esos gastos de reparación, simplemente restituirá el patrimonio de la víctima, dado que el favorecimiento de su padre tiene una fuente autónoma: la voluntad unilateral de donar.
“Pero más allá de este ejemplo, que tiene como propósito mostrar la improcedencia del análisis que defendió la convocada (y que acogió el tribunal), lo cierto es que, en este caso puntual, la imbricación de fuentes de pago de las enmiendas arquitectónicas es fácilmente explicable, dada la relación que existe entre el señor Scarpetta Gnecco, y las sociedades Rienza S.A. y Azurita S.A., de las que hace parte como socio, y en las que desempeña cargos de administración. “Por supuesto que cierto orden es deseable en todos los gastos del comerciante, pero el mismo no puede ser impuesto por la autoridad judicial, sino que viene dado por el propio ejercicio mercantil, en el que suelen efectuarse créditos entre entidades Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ del mismo grupo económico, o entre estas y sus socios, así como compensaciones, cruces de cuentas, y todo tipo de transacciones que no estén prohibidas por el ordenamiento, y que fácilmente explicarían el cuadro fáctico previamente descrito”.
Por todo lo expuesto, el Tribunal encuentra probados el daño y los perjuicios por daño emergente consolidado pretendidos por la parte demandante, con independencia que inicialmente los gastos de reparación hayan salido inicialmente de cuentas o recursos del fideicomitente, FUNDACIÓN SANTO DOMINGO, aunque luego legalizados y registrados contablemente dentro de la contabilidad propia del fideicomiso administrado por FIDUBOGOTÁ; contabilidad que, valga anotar, constituye plena prueba a la luz del artículo 264 del CGP.
Claro está que se declarará tal cuantía de daños por la suma de $1.187.078.982, señalada en las Pretensiones y en el Juramento Estimatorio de su demanda, y no por la suma finalmente probada por este concepto, $1.205.992.740. Las demás pretensiones por perjuicios distintos al daño emergente consolidado no fueron probadas y así se dispondrá en la parte resolutiva. 4.3.3.
Estudio de las excepciones de mérito formuladas por la convocada SURA De acuerdo con las pretensiones de la demanda arbitral subsanada, la Parte Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, coadyuvadas por la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO41, se pretende que se declare que el Contrato de Obra No. CO-140045 del 4 de julio de 2014, junto con sus otrosíes, celebrado entre la Convocante e INGENERÍA GLOBAL S.A.S. -EN LIQUIDACIÓN-, fue amparado por SURA mediante Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, y que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones poscontractuales a cargo de la sociedad Convocada INGENERÍA GLOBAL, se declare que se materializó el riesgo amparado en el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192- 1, en específico el amparo de estabilidad de la obra, con ocasión de las patologías y fallas estructurales detectadas en la construcción de las viviendas de las manzanas 13 y 16 del macroproyecto Villas de San Pablo desarrollado en Barranquilla (Atlántico), en virtud de las reclamaciones posventa realizadas por los propietarios.
Por lo tanto, la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO pretende que la Convocada SURA reconozca y pague los alegados perjuicios materiales causados con el incumplimiento de INGENIERÍA GLOBAL, con cargo al valor asegurado pactado en el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, en específico el amparo de estabilidad de la obra.
Por su parte, la Convocada SURA se opuso a la prosperidad de las pretensiones esgrimiendo la ausencia de legitimación en la causa por activa y ausencia de interés asegurable de la FUNDACIÓN SANTODOMINGO; la imposibilidad de reconocer los perjuicios a la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, ya que fueron cubiertos por la FUNDACIÓN SANTODOMINGO; la ausencia de demostración de la ocurrencia del siniestro y su cuantía, puesto que no se demostró la ocurrencia del riesgo de estabilidad de la obra, y, por el contrario, los aspectos alegados en la demanda corresponden al siniestro de incumplimiento; también alega la ejecución de actos meramente potestativos del tomador (INGENIERÍA 4141 Mediante Auto No. 18 del 30 de noviembre de 2022, el Tribunal admitió a la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO como coadyuvante de la Convocante FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ GLOBAL) y del asegurado y beneficiario (FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO); la delimitación del límite del valor asegurado del amparo de estabilidad de la obra únicamente a los perjuicios directos y no los indirectos, que no se encuentran cubiertos; y finalmente la prescripción de la acción derivada del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192- 1, en lo que respecta al amparo de cumplimiento, el cual, según la Convocada SURA prescribió el 15 de enero de 2019.
Teniendo en cuenta los anteriores aspectos alegados por las partes, el Tribunal considera necesario hacer un recuento en torno a las generalidades del contrato de seguro y del seguro de cumplimiento, para luego resolver las pretensiones de la demanda arbitral subsanada elevadas por la Convocante y las excepciones formuladas por la Convocada SURA en la contestación de la demanda.
Es preciso señalar que si bien mediante Auto No. 11 del 24 de octubre de 2022, el Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones elevadas por la Convocante contra SURA, encuentra el Tribunal indispensable volver a pronunciarse respecto de su propia competencia para resolver las pretensiones y excepciones formuladas por las partes al interior del presente trámite arbitral. 4.3.4.
De la competencia del Tribunal para resolver las pretensiones elevadas contra SURA La Convocada SURA alegó que el Tribunal no es competente para conocer de las pretensiones de la demanda, en la medida en que fue convocada en forma directa y no como llamada en garantía en los términos del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral), motivo por el cual los efectos de la cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado el 4 de julio de 2014 entre la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO y la Convocada INGENIERÍA GLOBAL, no se extienden a SURA, al no ser signataria del pacto arbitral en cuestión. Estima el Tribunal conveniente recordar que el arbitraje es un método alternativo de solución de conflictos por medio del cual las partes deciden sustraer del conocimiento de la justicia estatal los conflictos existentes o futuros y, en su lugar, que ellos sean conocidos y decididos por particulares con funciones jurisdiccionales transitorias.
Por esa razón el arbitraje, como mecanismo de solución de controversias, está determinado por los principios de voluntariedad y habilitación, de manera que son las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, las que acuerdan acudir a un tribunal arbitral para resolver sus controversias. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia C - 1038 de 200242: “8- En numerosas oportunidades, esta Corte ha analizado la naturaleza, posibilidades y límites del arbitramento dentro de nuestro ordenamiento constitucional.
La jurisprudencia ha determinado que, conforme a la Carta, el arbitramento “es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”. Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia;
(ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como 42 Corte Constitucional. Sentencia de constitucionalidad C-1038 del 28 de noviembre de 2022. Expediente D-4066. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ fundamento “un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes”.
Además (iii) el arbitramento es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean. El arbitramento (iv) es también de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo “problema jurídico puede ser objeto de un laudo”, ya que “es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas”.
Finalmente, (v) la Corte ha destacado que la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso. (…)” (Énfasis particular).
En el mismo sentido se destaca la Sentencia SU-174 de 200743, en la que el Tribunal Constitucional afirmó que la autonomía y voluntad de las partes es el requisito necesario para acudir al arbitraje: “2.1.2. La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral: por medio de su acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir, dentro del marco general trazado por la ley.
La voluntad de las partes es, así, un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral, como se señalará más adelante. Más aún, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento. 2.1.3.
Una consecuencia importante del papel central de la voluntad autónoma de las partes dentro del sistema de arbitramento es que la función conferida a los árbitros es transitoria o temporal, ya que al ser las partes en conflicto las que habilitan a los árbitros para resolver una determinada controversia, cuando se resuelve el conflicto desaparece la razón de ser de su habilitación. Otra consecuencia es que las partes, al prestar su consentimiento para habilitar a los árbitros, adquieren la responsabilidad de actuar de manera diligente para establecer con precisión los efectos que tendrá para ellas acudir a la justicia arbitral, y conocer las consecuencias jurídicas y económicas que para ellas se derivarán de tal decisión. Un tercer efecto es que cualquier circunstancia que vicie la voluntad de las partes de acudir a este mecanismo de resolución de conflictos afecta la legitimidad tanto del tribunal arbitral como de las decisiones que él adopte, y constituye un obstáculo indebido en el acceso a la administración de justicia; de tal manera, el pacto arbitral debe resultar de la libre discusión y autónoma aceptación por las personas concernidas, sin apremio 43 Corte Constitucional.
Sentencia de Unificación SU-174 del 14 de marzo de 2007. Expediente T-980611. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ alguno, a la luz de su evaluación autónoma de las circunstancias que hacen conveniente recurrir a tal curso de acción, y no de una imposición que afecte su libertad negocial.
(…) (…) En tanto proceso, el artículo 116 Superior dispone expresamente que el arbitramento se ha de desarrollar de conformidad con lo establecido por la ley, expresión que ha sido interpretada por la jurisprudencia constitucional como una facultad para que el legislador regule el funcionamiento de los tribunales arbitrales, sin que ello implique desconocer el principio de voluntariedad.
Así, ha explicado esta Corporación que “como de manera expresa lo indica el artículo 116 de la Constitución, corresponde al legislador fijar las reglas aplicables al funcionamiento de los tribunales de arbitramento”, y que, al ejercer esta competencia, “no se desconoce en modo alguno la autonomía de la voluntad de las partes que deciden acudir al arbitraje como forma apta para zanjar sus diferencias.
El legislador se limita a desarrollar el trámite aplicable al respectivo procedimiento, acatando así lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución”. También ha precisado esta Corte que el hecho de que la justicia arbitral sólo proceda ante la habilitación de las partes no implica que el Legislador no pueda regular el procedimiento aplicable respetando sus especificidades, puesto que si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la administración de justicia por los árbitros se desarrolla en los términos establecidos por la ley, según lo ordena el artículo 116 de la Constitución; por lo tanto, a la luz de los artículos 29 y 116 de la Carta Política, cuando los particulares no establezcan un procedimiento específico, corresponde al Legislador regular la materia, ya que si los árbitros cumplen la función pública de administrar justicia, es razonable que el Legislador regule en términos generales el marco dentro del cual lo habrán de hacer, con sujeción a la Constitución.” (Énfasis particular).
Ahora bien, en lo que respecta a la demanda presentada directamente contra el garante de una obligación, si bien en los términos del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral) y la Sentencia C-170 del 19 de marzo de 2014, se establece que la vinculación de la aseguradora al proceso arbitral se efectúa a través de la figura del llamamiento en garantía, por lo que se trata de un tercero y no de una parte (demandante/convocante o demandado/convocado), no es menos cierto que en la misma norma se hace referencia a que el afianzamiento o aseguramiento de un contrato en el que se pactó una cláusula compromisoria, genera como consecuencia la vinculación al pacto arbitral, por lo que una aseguradora que decide amparar el cumplimiento de un contrato con pacto arbitral, no puede desligarse de los efectos de esa estipulación arbitral, en el evento en que se decida demandar el incumplimiento del contrato y la afectación del seguro, con independencia de si es vinculado como tercero (llamado en garantía) o como parte (demandado).
Sobre el particular, la doctrina ha explicado lo siguiente44: “El garante, al no ser parte del contrato en el que se encuentra inserto un pacto arbitral y aplicándose la regla general antes descrita, no podría ser parte tampoco del proceso arbitral. No 44 Brito Nieto, Luisa María. El acuerdo de arbitraje: los sujetos no signatarios en los contratos coligados.
Bogotá, Universidad Externado, 2019, 115-116. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ obstante, dada la particularidad de esta relación jurídica, es necesario cuestionarse acerca de en qué medida la sumisión a arbitraje vincula a personas distintas que fungen como garantes de todas o algunas de las obligaciones pactadas en el contrato.
Ahora bien: para responder al anterior interrogante es necesario realizar algunas aclaraciones. Si el garante interviene en el contrato que garantiza, no se genera controversia alguna, dado que se encontrará directamente vinculado por la cláusula arbitral?. Sin embargo, si el contrato de garantía se celebra de manera separada al contrato cuyas prestaciones garantiza, sin hacer referencia alguna al convenio arbitral, la solución no es tan clara, ya que se trata de contratos separados y el garante se quedaría por fuera de la relación, En este caso, podría entenderse que toda vez que en el documento en el que consta la garantía debe necesariamente identificarse la obligación garantizada haciendo referencia al contrato donde consta la cláusula arbitral, pueden extenderse sus efectos al garante.” (Énfasis particular).
Por su parte, es claro que el asegurado o beneficiario del contrato de seguro, según corresponda, podrá demandar al contratista incumplido y a la aseguradora en la misma demanda, o por separado, por lo que se trata de un litisconsorcio facultativo, de suerte que nada impide que al interior del trámite arbitral, en virtud de la cláusula compromisoria pactada en el contrato asegurado, se ventilen pretensiones contra la aseguradora.
Sobre el particular, en Laudo del 31 de enero de 201745: “Estas apreciaciones resultan de la mayor importancia, por las proyecciones que tienen en el ámbito procesal, porque al configurar la prestación del asegurador una obligación autónoma y principal, es claro para el Tribunal que no era necesaria la intervención del contratista afianzado en este proceso, como quiera que se trata de un litisconsorte facultativo o voluntario frente al cual se pueden presentar decisiones diversas en otros litigios, e incluso contradictorias, como lo tiene decantado tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado.
(…) A juicio del Tribunal, esos argumentos, si bien contienen un esfuerzo interpretativo loable, pasan por alto la autonomía propia del contrato de seguro de cumplimiento y el carácter principal de la obligación asumida por el asegurador, que ha sido reconocido de forma reiterada en la jurisprudencia de nuestras altas cortes y, claro está, ese ejercicio argumentativo olvida las consecuencias que tendrían en cuanto a la integración del contradictor y, donde la postura doctrinal mayoritaria, se inclina por acoger los pronunciamientos jurisprudenciales, en el sentido que en frente de los seguros de cumplimiento, cuando es demandado el asegurador por parte del asegurado (contratante) para hacer efectiva la indemnización allí contemplada, es 45 Laudo Arbitral del 31 de enero de 2017, proferido por ERNESTO RENGIFO GARCÍA (presidente), JORGE EDUARDO NARVÁEZ BONNET y NÉSTOR FAGUA GUAQUE, dentro Proceso Arbitral promovido por ISAGEN S.A. E.S.P. contra AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y LIBERRY SEGUROS S.A., adelantado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ evidente que frente al tomador garantizado (contratista), se configura un litisconsorcio simple, facultativo o voluntario, por lo que jurídicamente podrían existir decisiones diversas para los litisconsortes, como acontecería, por ejemplo, con la decisión que declarara el incumplimiento del contratista, pero exonerara a la aseguradora con fundamento en circunstancias derivadas de la relación contractual subyacente o bien, de la relación aseguraticia.” (Énfasis particular).
En el caso concreto no hay disputa que en el Contrato de Obra Civil No. CO- 140045 celebrado el 4 de julio de 2014 entre la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO y la Convocada INGENIERÍA GLOBAL, se suscribió un pacto arbitral para dirimir las controversias surgidas con ocasión de ese negocio jurídico. Por su parte, se tiene que la Convocada SURA garantizó el cumplimiento del anterior contrato de obra mediante Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1.
En ese sentido, no hay duda alguna de que la Convocada SURA sí manifestó su voluntad de adherirse a los efectos del pacto arbitral, en la medida en que garantizó expresamente el cumplimiento del Contrato de Obra Civil No. CO- 140045 celebrado el 4 de julio de 2014, en el que se suscribió la cláusula compromisoria, y en virtud de la posibilidad con la que contaba la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO para demandar tanto a INGENERÍA GLOBAL como a SURA, en virtud de la existencia de un litisconsorcio facultativo, es claro que el Tribunal tiene competencia para pronunciarse tanto de las pretensiones relacionadas con el Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado el 4 de julio de 2014, como las relacionadas del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1.
Por su parte, no le asiste razón a SURA en el sentido de que el Tribunal no es competente para resolver las pretensiones de la demanda arbitral reformada, ya que las mismas implican un pronunciamiento respecto del Contrato de Fiducia Mercantil No. C-2-2-297 suscrito el 26 de diciembre de 2008 entre FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO y la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO.
En realidad, las pretensiones de la demanda arbitral no están dirigidas a cuestionar los aspectos relacionados con ese contrato de fiducia, sino que se circunscriben, única y exclusivamente, a lo relacionado con el Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado el 4 de julio de 2014 y del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, respecto de los cuales este Tribunal, como ya explicó, tiene competencia para pronunciarse y resolver las pretensiones alusivas a los mismos.
Finalmente, no sobra mencionar que este Tribunal se declaró incompetente para resolver pretensiones elevadas por la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO, puesto que no es parte ni del Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado el 4 de julio de 2014, así como tampoco del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192- 1, de suerte que no figura en ninguno de los negocios jurídicos respecto de los cuales surte efecto el pacto arbitral invocado en el presente trámite arbitral.
Así las cosas, como se vio, este Tribunal es competente para resolver las pretensiones elevadas por la Convocante, dirigidas directamente contra SURA, sin que fuera requisito sine cuan non haber convocado a SURA como llamada en garantía. Por esa razón, en la parte resolutiva del presente laudo se negarán las excepciones denominadas “EXCEPCIONES DE INCOMPETENCIA DEL Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” y “AUSENCIA EN LA LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA DE FUNDACIÓN SANTODOMINGO”. 4.3.4.1.
Generalidades del contrato de seguro y del seguro de cumplimiento El contrato de seguro se encuentra disciplinado en el Código de Comercio en sus artículos 1036 a 1162, en donde se regulan los aspectos relacionados con sus elementos esenciales, partes del contrato y obligaciones a cargo de una de ellas. De acuerdo con el artículo 1036 del Código de Comercio, el contrato de seguro es consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva, sin embargo, la norma no define qué debe entenderse por contrato de seguro.
Por esa razón, la doctrina lo define como un contrato mediante un cual una aseguradora, que debe ser una persona jurídica autorizada para ejercer la actividad aseguraticia, asume los riesgos trasladados por una persona, natural o jurídica denominada tomador, a cambio del pago de una suma de dinero denominada prima46. La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 27 de agosto de 2008, rememoró la definición del contrato de seguro en los siguientes términos47: “De la lectura sistemática de la disciplina normativa del seguro, la jurisprudencia de la casación civil, lo define como un contrato “por virtud del cual una persona -el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina ‘prima’, dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al ‘asegurado’ los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de ‘daños’ o de ‘indemnización efectiva’, o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro” (cas. civ. 24 de enero de 1994, S-002-94 [4045], CCXXVIII, 2467, p. 30; 22 de julio de 1999, S-026-99 [5065]).
En cuanto a sus características relevantes el seguro es contrato de prestaciones correlativas al generar obligaciones para ambas partes, el asegurador y tomador quien puede coincidir con el asegurado (artículo 1037 Código de Comercio), oneroso (artículo 1497 Código Civil), aleatorio (artículo 1498 Código Civil), de ejecución sucesiva, consensual o de forma libre, principal (artículo 1499 Código Civil, aunque el seguro de fianza es accesorio), intuitus personae, con tipicidad legal, nominado, de o por adhesión, y, en algunos casos, forzado o impuesto, incluso con contenido mínimo legalmente impuesto, excluido a nivel de prohibición o dictado a través de ley, decreto o resolución (verbi gratia, el seguro ecológico, de accidentes personales, transporte, etc.).” (Énfasis particular). 46 Cfr. Sánchez Palacio, Fernando.
Causas y soluciones de los conflictos entre asegurados y aseguradores con ocasión del siniestro. Segunda edición. Bogotá, D.C., 2018, Universidad de La Sabana, p. 30. 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 27 de agosto de 2008, radicado número 11001-3103-022-1997-14171-01. Magistrado ponente: William Namén Vargas.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ De acuerdo con la configuración del contrato de seguro en la legislación mercantil, las modalidades de seguros que se pueden identificar son el seguro de daños48 y el seguro de personas49, que se diferencian por regla general en que, por una parte, en el seguro de daños el interés asegurable tiene un contenido netamente patrimonial en la medida en que se concreta en relaciones económicas susceptibles de valoración pecuniaria, mientras que, por la otra, el interés asegurable en el seguro de personas en principio se concreta en derechos subjetivos o personalísimos del asegurado que no son apreciables monetariamente50.
En otros términos, los seguros de daños atienden a los riesgos que se concretan en el patrimonio del asegurado o a los bienes que conforman ese patrimonio, mientras que los seguros de personas atienden a los riesgos que se concretan en la vida, salud o integridad física o personal de las personas51. Dentro de los elementos esenciales del contrato de seguro, esto es, aquellos elementos que deben estar presentes al momento de la celebración del contrato so pena de que no surja al mundo jurídico (inexistencia) o devenga en otro tipo contractual52, al tenor del artículo 1045 del Código de Comercio se encuentran.
(i) el interés asegurable; (ii) el riesgo asegurable; (iii) la prima o precio del seguro; y (iv) la obligación condicional del asegurador de pagar, consistente en pagar el valor de la indemnización en el evento en que acaezca el riesgo asegurado. Por su parte, de conformidad con el artículo 1037 del Código de Comercio, las partes del contrato de seguro son, por un lado, la aseguradora, que es la persona jurídica debidamente autorizada para ejercer la actividad aseguraticia, quien asume el riesgo asegurable; y por la otra, el tomador, que es la persona natural o jurídica, que obrando por cuenta propia o ajena, traslada el riesgo y paga el valor de la prima.
Es decir, las partes del contrato de seguro son aquellas que concurren directamente a celebrar el contrato a través de la manifestación de su voluntad53. Sin embargo, en el contrato de seguro el concepto de parte adquiere una connotación mayor, ya que en este tipo negocial la noción de parte atiende a todas aquellas personas que reciben directa o indirectamente los efectos de ese negocio jurídico, por lo que se identifica a la “parte aseguradora”, en cabeza de la sociedad aseguradora, y la “parte asegurada o interesada” en donde se identifican al tomador, asegurado y beneficiario, calidades que pueden concurrir o no en la misma persona54.
Al respecto, la doctrina ha identificado que del contrato de seguro surgen tanto derechos como obligaciones para el tomador, asegurado y beneficiario, con independencia de que sean o no la misma persona55: “Nada impide que el tomador ostente de manera simultánea la calidad de asegurado y beneficiario. Pero en algunos seguros la condición de tomador, asegurado 48 Cfr. Artículos 1083 a 1136 del Código de Comercio. 49 Cfr. Artículos 1137 a 1162 del Código de Comercio. 50 Cfr. Ordóñez Ordóñez, Andrés Eloy.
Cuestiones generales y caracteres del contrato, en: Lecciones de derecho de seguros, No. 1. Bogotá, Universidad Externado, 2001, p. 27. 51 Ibidem. p. 26. 52 Artículo 1501 del Código Civil. 53 Cfr. Ordóñez Ordóñez, Andres Eloy. Op. Cit., p.53. 54 Ibidem. p. 60. 55 Zornosa Prieto, Hilda Esperanza. Las partes en el contrato de seguro.
En: Estudio sobre Riesgos y Seguros, Zornosa Prieto, Hilda Esperanza (coordinadora). Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012, p. 654. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ y beneficiario no se confunden en una sola persona.
La circunstancia anterior condujo a la doctrina al desarrollo de la noción de parte asegurada, concepto en el cual se incluye a estas tres figuras. Este fenómeno, el de la diversidad de personajes, se puede dar tanto en los seguros de daños como en los seguros de personas. Diversas son las consecuencias jurídicas que se derivan del hecho de que al escenario del contrato comparezcan distintos actores y asuman el rol de tomador, asegurado o de beneficiario.
En efecto, de la ley o del contrato surgen derechos y obligaciones para el asegurado y el beneficiario; poco importa que no participen como tomadores durante la etapa de celebración del negocio jurídico. En los seguros de daños, casi siempre que el titular del interés asegurable concluye el contrato y comparece, de manera directa o a través de representante, tomador, asegurado y beneficiario son uno solo.
El asegurado, en esta modalidad de cobertura, no puede ser otro que la persona en cuya cabeza se radica el interés asegurable; en efecto, de conformidad con el principio indemnizatorio los seguros de daños no pueden constituirse en fuente de enriquecimiento injusto; de dicho fundamento se infiere que este es también el llamado a figurar como beneficiario de la prestación asegurada.
El legislador prevé que tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar afectado, de manera directa o no, con la realización del riesgo asegurable.” (Énfasis particular). Teniendo en cuenta las anteriores premisas, en lo que respecta al contrato de seguro de cumplimiento, como un seguro de daños patrimonial56, a través del cual se ampara el patrimonio del asegurado de los perjuicios sufridos causados por el afianzado como consecuencia de la inejecución o ejecución defectuosa o tardía (incumplimiento) de sus obligaciones legales o contractuales, de suerte que la aseguradora asume el riesgo del incumplimiento del contrato a cargo del deudor de la obligación garantizada y se obliga a indemnizar los perjuicios causados al acreedor, hasta la concurrencia del límite del valor asegurado atendiendo el valor real de los perjuicios efectivamente sufridos.
Respecto del contrato de seguro de cumplimiento la Corte Suprema de Justicia explicó lo que se transcribe57: “Al respecto no puede olvidarse que el asegurador se compromete a indemnizar los perjuicios causados a una persona, por razón del incumplimiento de las obligaciones derivadas de la ley o de un contrato, como contraprestación a la prima percibida; de suerte que tiene por objeto ‘servir de garantía a los acreedores’ de las aludidas obligaciones y, por tanto, al ocurrir el riesgo, esto es, el incumplimiento previsto, el asegurador tendrá a su cargo la indemnización de los perjuicios que de ese 56 En oposición al seguro de daños real que tiene por objeto amparar los riesgos de un bien determinado del asegurado.
El seguro de daños patrimonial, como su nombre lo indica, ampara el patrimonio como universalidad jurídica susceptible de valoración económica. 57 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Sentencia del 15 de agosto de 2008, expediente número 1994 03216 01. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ hecho ilícito se desprendan, hasta concurrencia de la suma asegurada.
(…) Es incontestable, entonces, que ‘concertar un acuerdo alrededor de un contrato de seguro de cumplimiento, respecto a cualquier clase de obligación o regla de conducta, implica nada más ni nada menos que activar una garantía, es lograr que una entidad que ejerce profesionalmente la actividad aseguradora, caucione, aunque por cuenta propia, el proceder del afianzado y ante la eventualidad de que este no cumpla la obligación adquirida, aquella concurra a proveer sobre los efectos nocivos del incumplimiento, ora del proceder díscolo del deudor’; por consiguiente, ‘la obligación del asegurador es el mecanismo del que se vale el acreedor para obtener la seguridad (garantía o caución) de quien concurrió a respaldar al deudor de que su patrimonio sobrevendrá indemne’ (…) (…) En otras palabras, dicha modalidad aseguraticia, se nutre, por expresa disposición de la misma ley que la adoptó, de las disposiciones concernientes a los contratos de seguros (art.7 ib.), situación no extraña y, contrariamente, dada su naturaleza, de suyo inevitable, en razón a que hace parte del ramo de los amparos de daños, por ende, caracterizado como un mecanismo eminentemente indemnizatorio, deviene gobernado, en lo pertinente, por las reglas que gobiernan los contratos de esa especie.
(…)” (Énfasis particular). En igual sentido, el Consejo de Estado manifestó lo siguiente en torno a la naturaleza del contrato de seguro de cumplimiento58: “(…) para analizar esta categoría de seguro se debe acudir a la teleología que lo inspira, a los principios generales de los contratos civiles y comerciales, a las normas imperativas y supletivas que rigen esta clase de relaciones jurídicas, a los principios comunes de los contratos de seguro previstos en el Código de Comercio (y en aquellas normas especiales de seguros que resulten compatibles con esta categoría) y, particularmente, en lo que tiene que ver con los seguros de cumplimiento de contratos estatales, a las normas del Estatuto de Contratación Administrativa y sus Decretos Reglamentarios” e igualmente, puntualizó que: “El tomador del seguro en este tipo de contratos no hace cosa distinta que trasladar el riesgo del incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo a la compañía aseguradora, de modo que, cuando se presenta el hecho constitutivo de incumplimiento a cargo del deudor y ese incumplimiento ocasiona daños que afectan el patrimonio del acreedor (generalmente la entidad estatal contratante), surge la obligación de la compañía aseguradora de resarcir los daños ocasionados al beneficiario, hasta la concurrencia de la suma asegurada; de allí que, contrario a lo que sostuvo la parte demandada durante el proceso, el seguro de cumplimiento de contratos estatales se clasifica como una categoría 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 12 de febrero de 2015, expediente número 28.278. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ especial del seguro de daños, tal como se desprende del artículo 1083 del Código de Comercio” (Énfasis particular).
De acuerdo con la noción del contrato de seguro de cumplimiento anteriormente mencionada, la parte aseguradora no es otra que la sociedad aseguradora que asume el riesgo de incumplimiento del contrato, y en la parte asegurada o interesada se identifica que, por regla general, el tomador garantizado es el contratista deudor de las obligaciones legales o contractuales emanadas del contrato garantizado, y el asegurado y beneficiario es la persona o entidad contratante acreedora del cumplimiento de las prestaciones garantizadas.
Ahora bien, en atención a la naturaleza del contrato de seguro como seguro de daños, es importante mencionar que una de las principales características del seguro de daños es su carácter indemnizatorio, como se desprende de los artículos 108859 y 108960 del Código de Comercio, el contrato de seguro no puede constituir una fuente de enriquecimiento para el asegurado como titular del interés asegurable, de suerte que la indemnización a favor del beneficiario del contrato no podrá superar el valor real del interés asegurado para el momento de la ocurrencia del siniestro por lo que ésta corresponderá, única y exclusivamente, al monto efectivo del perjuicio económico sufrido por el asegurado o beneficiario (pérdida), según corresponda.
En este punto, la doctrina especializada ha señalado lo siguiente en torno al carácter indemnizatorio del contrato de seguro61: “El seguro de daños presenta dos modalidades fundamentales, reconocidas en el artículo 1082 de nuestro Código de Comercio: el seguro real y el seguro patrimonial. El primero, dirigido a amparar un bien específico del patrimonio de una persona, y el segundo, destinado a amparar la integridad abstracta de patrimonio en sí mismo considerado.
Tanto en los seguros reales como en lo seguros patrimoniales, rige tradicionalmente el principio indemnizatorio, es decir, el principio según el cual el asegurado no puede obtener del contrato de seguro sino la reparación del daño que efectivamente ha sufrido y en la medida real de ese daño, sin que pueda pretender enriquecimiento de ninguna clase.
El seguro está dirigido a reparar el daño sufrido por el asegurado de tal manera que éste vuelva a quedar en las condiciones en que se encontraba antes de que se sucediera el siniestro, pero no en mejores condiciones. En su forma prístina y fundamental este principio supone que la obligación del asegurador sólo se determinará en concreto una vez realizado el siniestro y evaluada la pérdida efectiva generada por éste, tal 59 Código de Comercio.
“Artículo 1088. Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento. La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso.” 60 Código de Comercio. “Artículo 1089. entro de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario.
Se presume valor real del interés asegurado el que haya sido objeto de un acuerdo expreso entre el asegurado y el asegurador. Este, no obstante, podrá probar que el valor acordado excede notablemente el verdadero valor real del interés objeto del contrato, mas no que es inferior a él.” 61 Ordóñez Ordóñez, Andrés Eloy. Estudio sobre seguros.
Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012, p. 183-184. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ como lo expresa en términos absolutos el artículo 1089 del Código de Comercio al disponer: “Dentro de los límites indicados en el artículo 1079 la indemnización no excederá, en ningún caso, del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o el beneficiario…”.
GARRIGES atribuye el origen de este principio no a una ley consagrada expresamente, sino a la utilización instintiva, en los orígenes del seguro, de la prohibición de que las cosas se aseguraran por todo su valor, buscando desde luego, como objetivo fundamental, que el asegurado no adquiriera interés en la realización del siniestro. El carácter indemnizatorio del seguro de daños sigue obedeciendo a este objetivo fundamental y puede decirse que es el eje sobre el que descansa toda la regulación positiva del seguro de daños, siendo múltiples los mecanismos que están implementados directa o indirectamente para preservarlo.” (Énfasis particular).
En lo tocante al contrato de seguro de cumplimiento y su carácter indemnizatorio como seguro de daños, en Sentencia del 26 de octubre de 2001, la Corte Suprema de Justicia indicó62: “(…) los seguros de cumplimiento están regidos por las reglas propias de los contratos de seguros, particularmente, dada su naturaleza, las que gobiernan los seguros de daños, en los cuales campea el principio de la indemnización, cabe decir que, “respecto del asegurado serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir fuente de enriquecimiento”.
(artículo 1088 C. de Co.). Significa lo anterior que, de conformidad con las reglas generales sobre los caracteres del daño, para que haya lugar a su reparación, el beneficiario del seguro tiene que demostrar judicial o extrajudicialmente la existencia y el monto de los perjuicios cuya indemnización deba hacer el asegurador en virtud del incumplimiento del deudor; carga demostrativa ésta que en el seguro de cumplimiento disputado tiene por sustrato el hecho de que el asegurador asumió una deuda propia y no la deuda ajena del deudor garantizado, (…)” (Énfasis particular).
Como corolario de lo anterior, en virtud del seguro de cumplimiento la aseguradora se obliga a indemnizar al contratante beneficiario los perjuicios económicos efectivamente sufridos como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales a cargo de la contratista tomadora y afianzada, para lo cual deberán acreditarse los elementos propios de la responsabilidad contractual, esto es, la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones del contrato garantizado y la efectiva causación de un daño que tenga como causa directa y eficiente el incumplimiento.
Por otro lado, como se trata de uno de los elementos que es necesario para dilucidar y decidir las pretensiones de la demanda arbitral y las excepciones formuladas por SURA, es preciso mencionar algunos aspectos del amparo de estabilidad de la obra, ya que se trata de uno de los riesgos amparados en el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1. 62 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria.
Sentencia del 26 de octubre de 2001, expediente número 5942. Magistrado Ponente: Jorge Antonio Castillo Rúgeles. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ Al respecto, en Sentencia del 2 de agosto de 2018, el Consejo de Estado señaló lo siguiente63: “La obligación de constituir la garantía de estabilidad de la obra, surge una vez ésta es terminada y entregada a satisfacción de la entidad contratante, puesto que su finalidad es la de cubrir el riesgo de que, con posterioridad a ese momento, se presenten afectaciones en la respectiva construcción, que no podían ser advertidas al momento de la entrega.
Es decir que cuando se termina la obra, la entidad procede a recibirla a satisfacción, siempre que en el momento de la entrega, aquella cumpla con los requerimientos exigidos contractualmente. El hecho de que la obra sea recibida en estos términos, no excluye el riesgo de que con posterioridad, presente desperfectos o defectos que en ese momento no eran detectables, razón por la cual al constructor se le exige garantizar la integridad de la obra, durante un lapso mínimo posterior a su entrega.
Como lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia: (…) Por otra parte, no se puede perder de vista la finalidad que se persigue con los distintos amparos exigidos en las garantías de los contratos estatales. Específicamente, en relación con el amparo de estabilidad de la obra, tal y como su nombre lo indica, a través del mismo la entidad contratante se precave de los perjuicios que puede sufrir, en aquellos eventos en los que, con posterioridad a la terminación del contrato de obra y después de su inicial recibo a satisfacción, la construcción o edificación entregada presenta graves deterioros que, por causa de un vicio oculto -es decir aquel que no se podía razonablemente advertir al momento de la entrega de la obra-, impidan su normal utilización. Garantía que, en todo caso, como ya se vio, corresponde a la responsabilidad que está a cargo del constructor, en virtud de lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 2060 del Código Civil, que la extiende por un lapso de 10 años a partir de su entrega, pero que para efectos de la garantía única de cumplimiento de los contratos estatales, fue reducida por la reglamentación especial a un término máximo de 5 años.
Y tal y como lo dispone la referida norma civil, esa responsabilidad opera en aquellos eventos en los que el edificio perece o amenaza ruina en todo o en parte, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el constructor o sus empleados debían conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales suministrados por aquel, es decir, por causas imputables al contratista.” (Énfasis particular).
Recientemente, la máxima Corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sostuvo que64: 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 2 de agosto de 2018, radicado número 25000 - 23 - 26 - 000 - 2002 - 02056 - 02 (37317). Consejera Ponente: María Adriana Marín. 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 10 de febrero de 2021, radicado número 19001-23-31-000-2000-03741- 01(46386).
Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ “Así las cosas, el contratista solo está llamado a responder por la estabilidad de la obra como una obligación de resultado cuando diseña y construye, en tanto en ese caso responde por la correcta estructuración del proyecto y por la solidez e idoneidad de las soluciones de ingeniería planteadas y posteriormente ejecutadas.
En estos eventos solo puede exonerarse de responsabilidad mediante la aducción y demostración de una causa extraña. En consecuencia, (i) el contratista debe garantizar que ejecutará la obra bajo las especificaciones y órdenes de la entidad y del interventor y el desconocimiento de estas compromete su responsabilidad con fundamento en el incumplimiento.
(ii) En todo caso, cuando el constructor ejecuta sus propios diseños o se obliga a apropiarse de los recibidos de un tercero, adquiere un deber de resultado respecto de la estabilidad de los trabajos y, en tal virtud, responde por el colapso de la obra. En este último caso es claro que los vicios del suelo son un riesgo propio del diseñador – constructor.
(…) Efectivamente, según lo ha señalado esta Corporación, la garantía de estabilidad ampara: “el acaecimiento de vicios, mala calidad, defectos, deficiencias técnicas o fallas que no pudieron ser percibidos y detectados al momento de recibir el bien y que se presentan o descubren con posterioridad a la terminación del contrato y afectan el cumplimiento de los fines que animaron la contratación”.
Aquellos advertidos con antelación se sitúan en el marco del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Estos vicios, se ha precisado, deben ser imputables al contratista en los términos antes referidos. Conforme a lo expuesto, la inejecución o la ejecución defectuosa de las prestaciones del contrato abre paso a la reparación de perjuicios por el siniestro de estabilidad, lo que la liga de manera inescindible al cumplimiento del contrato.” (Énfasis particular).
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones generales en torno al contrato de seguro y en especial del contrato de seguro de cumplimiento, el Tribunal a continuación se pronunciará y resolverá las pretensiones y excepciones relacionadas con el reconocimiento y pago de perjuicios a cargo de SURA en virtud del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, suscrito entre la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO y la Convocada SURA. 4.3.5.
De la resolución de las excepciones de mérito formuladas por SURA 4.3.5.1. Del contrato de seguro celebrado entre FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO y SURA a) Posición de las partes La Parte Convocante, en la pretensión segunda de la demanda arbitral subsanada, solicita que el Tribunal declare que SURA a través del Contrato Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, amparó el cumplimiento del Contrato de Obra Civil No. CO- 140045 celebrado el 4 de julio de 2014.
Frente a esta pretensión SURA se opone a la prosperidad de la pretensión en virtud de que, a su juicio, este Tribunal no es competente para pronunciarse respecto del contenido y acciones del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, en la medida en que SURA no es signataria del pacto arbitral contenido en el Contrato de Obra Civil No. CO-140045, y debió ser vinculada al trámite arbitral como llamada en garantía y no como demandada directa.
Por su parte, manifestó que SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. únicamente amparó el Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado el 4 de julio de 2014 y los Otrosíes Nos. 1, 2 y 3, por lo que las modificaciones posteriores efectuadas mediante Otrosí No. 4 carecen de cobertura. b) Consideraciones del Tribunal En lo relativo a la falta de competencia de este Tribunal para conocer, estudiar y decidir lo que en derecho corresponda respecto del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192- 1, el Tribunal se remite a lo preceptuado en el numeral precedente de este Laudo, en el sentido de reiterar que sí es competente para decidir las pretensiones incoadas por la Convocante, alusivas a la celebración, alcance y coberturas del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1 expedida por SURA.
Por lo tanto, le corresponde al Tribunal determinar el alcance y coberturas del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, puesto que se debate al interior del presente proceso arbitral las coberturas del seguro de cumplimiento en atención a las modificaciones y ampliaciones del Contrato de Obra Civil No. CO-140045.
Dentro del trámite arbitral no se discute que entre la Convocante y la Convocada SURA, se suscribió el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1 expedida por SURA, en donde figura como tomador y garantizado la Convocada INGENERÍA GLOBAL, y en calidad de asegurado y beneficiario la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO.
En efecto, de conformidad con la Póliza No. 1096192-1 expedida en Barranquilla (Atlántico) el 26 de diciembre de 2016, aportada con la contestación de la demanda65, las partes del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192- 1, son literalmente las siguientes personas identificadas, así: Tabla No. 1 Partes Póliza No. 1096192-1 Aseguradora SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A. NIT No. 890.903.407-9 Tomador/garantizado INGENERÍA GLOBAL S.A.S. (hoy en liquidación) NIT No. 802.016.951-9 Asegurado/beneficiario PATRIMONIOS AUTONOMOS FIDUCIARIA BOGOTA S A – 65 Ver Folios 48, 49 y 55 de la contestación de la demanda arbitral y anexos.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO NIT No. 830.055.897-7 El objeto del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, consistió en garantizar y amparar el cumplimiento de las obligaciones legales y contractuales de la Convocada INGENERÍA GLOBAL en virtud del Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado el 4 de julio de 2014.
Al respecto, en la Póliza No. 1096192-1 expedida en Barranquilla (Atlántico) el 26 de diciembre de 201666, el objeto del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares materia del presente trámite arbitral se transcribe enseguida: “CONTRATO NO. 8664 OBJETO: GARANTIZAR EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO CUYO OBJETO ES EL CONTRATISTA, CON PLENA AUTONOMÍA Y BAJO SU EXCLUSIVARESPONSABILIDAD Y CON SUS PROPIOS RECURSOS HUMANOS, ADMINISTRATIVOS, TÉCNICOS Y FINANCIEROS, SE OBLIGA PARA CON EL CONTRATANTE, A CONSTRUIR, DESARROLLAR Y EJECUTAR LA CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTOS DIECINUEVE (219) UNIDADES DE VIVIENDAS Y EL URBANISMO INTERNO PARA LA ETAPA 2 MANZANA 13 DEL MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, CONFORME A LAS CANTIDADES QUE REQUIERA EL CONTRATANTE, Y DE ACUERDO A SU PLANEACIÓN Y CRONOGRAMA DE ENTREGA DE VIVIENDAS, DENTRO DE LA URBANIZACIÓN VILLAS DE SAN PABLO, EN LA CIUDAD DE BARRANQUILLA, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, Y EN CONCORDANCIA CON LO CONVENIDO EN ELCOMITÉ FIDUCIARIO EN REUNIÓN CELEBRADA EL DIECIOCHO (18) DE JUNIO DE DOS MIL CATORCE (2014) MEDIANTE EL ACTA NO
52. LA CONSTRUCCIÓN DE DOSCIENTAS DIECINUEVE (219) UNIDADES DE VIVIENDAS CON SUURBANISMO INTERNO, PARQUEADEROS, SALÓN COMUNAL, CUARTO DE BASURAS Y PARADERO DE BUS CONTRATADAS EN EL MENCIONADO MACROPROYECTO A PRECIO GLOBAL FIJO SIN REAJUSTE HASTA LA FINALIZACIÓN DE LAS OBRAS INCLUIDO TODOS LOS PAGOS Y GESTIÓN PARA LA INSTALACIÓN DE LOS MEDIDORES DE SERVICIOS PÚBLICOS Y PERMISOS AMBIENTALES PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LAS NUEVAS VIVIENDAS UBICADAS EN LA MANZANA16 DEL MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, CONFORME A LAS CANTIDADES QUE REQUIERA EL CONTRATANTE, Y DE ACUERDO A SU PLANEACIÓN Y CRONOGRAMA DE ENTREGA DE VIVIENDA, DENTRO DE LA URBANIZACIÓN VILLAS DE SAN PABLO, EN LA CIUDAD DE BARRANQUILLA, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, Y EN CONCORDANCIA CON LO CONVENIDO EN EL COMITÉ SUCESIVO–VSP APROBADO EL LUNES 2 DE MARZO DE 2015, MEDIANTE CORREO ELECTRÓNICO (…)” (Énfasis particular). 66 Ver Folios 48, 49 y 55 de la contestación de la demanda arbitral y anexos.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ De conformidad con lo anterior, la Convocada SURA amparó las siguientes coberturas en el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, por los siguientes valores y fechas: Tabla No. 2 Coberturas Póliza No. 1096192-1 Cobertura Fecha inicial Fecha final Valor asegurado Buen manejo y correcta inversión del anticipo 05-05-2015 15-12-2016 $ 2.105.430.683,10 Cumplimiento del contrato 05-05-2015 15-01-2017 $ 2.109.639.692,60 Estabilidad de obra 15-09-2016 15-09-2021 $ 2.637.049.615,75 Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales 05-05-2015 15-09-2019 $ 1.054.819.846,30 En ese orden de ideas, la Convocada SURA asumió el riesgo del incumplimiento de la también Convocada INGENERÍA GLOBAL de las obligaciones asumidas en el Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado del 4 de julio de 2014, atendiendo a las coberturas amparadas, a saber: (i) buen manejo y correcta inversión del anticipo;
(ii) cumplimiento del contrato; (iii) estabilidad de la obra; y (iv) pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, teniendo en cuenta las condiciones generales del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares dispuestas por la Convocada SURA67. Por su parte, en el texto y aclaraciones anexas de la Póliza No. 1096192-1 expedida el 26 de diciembre de 2016 se aclara que, en calidad de beneficiario, además de la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, para el amparo específico de estabilidad de las obras se tiene como beneficiarios adicionales al FONDO ADAPTACIÓN y la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA -COMFENALCO VALLE-.
Así mismo, se consigna que el amparo de estabilidad de la obra iniciará su vigencia a partir de la suscripción del Acta Final de Recibo a satisfacción de la obra suscrita por el asegurado, es decir, la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, y debidamente entregada a la aseguradora Convocada SURA. Para efectos de claridad, se trascribe el contenido del “texto y aclaraciones anexas” de la Póliza No. 1096192-1 expedida el 26 de diciembre de 2016: “ACLARACION BENFICIARIO Y/O ASEGURADO –FIDUCIARIA BOGOTA COMO VOCERA DEL FIDEICOMISO FIDUBOGOTA–MACROPORYECTO VILLAS DE SAN PABLO NIT: 830.055.897–7 DIRECCION: CALLE 67 NO. 7–37 PISO 3 TELEFONO:3485400 –BENEFICIARIO ADICIONAL PARA EL AMPARO DE ESTABILIDAD DE LAS OBRAS ES EL FONDO ADAPTACION Y LA CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR DEL VALLE DEL CAUCA COMFENALCO VALLE DELAGENTE (SIC) NIT:890.303.093–5 LA GARANTÍA DE ESTABILIDAD DE OBRA EMPEZARÁ A REGIR A PARTIR DEL MOMENTO EN QUESEA SUSCRITA EL ACTA FINAL DE RECIBO A SATISFACCIÓN POR EL ASEGURADO, LA CUAL DEBERÁ SER ENTREGADA A LA ASEGURADORA. 67 Ver Folios 52 a 55 de la de la contestación de la demanda arbitral y anexos.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ (…)” (Énfasis particular). Por otro lado, en cuanto a las vigencias del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificados con la Póliza No. 1096192- 1, en el mismo apartado de denominado “texto y aclaraciones anexas” de la Póliza No. 1096192-1 expedida el 26 de diciembre de 2016, se tiene que: “13–02–2015: SE INCREMENTA LA VIGENCIA DE LA POLIZA SEGUN OTROSI NO.
1. ACLARACION VALOR ASEGURADO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES EINDEMNIZACIONES LABORALES: $ 525.305.418,4. 05–05–2015: SE INCREMENTA LA VIGENCIA Y EL VALOR ASEGURADO DE LA POLIZA SEGÚN OTROSI NO.
2. VALOR CALCULADO ANTICIPO: SURGIÓ DE LA SUMATORIA DEL 30% DEL ANTICIPO DEL CONTRATO PRIMIGENIO, CON EL 10% DEL ANTICIPO CONFORME AL OTROSÍ NO. 2 AL CONTRATO PRIMIGENIO. 08–04–2016: SE INCREMENTA LA VIGENCIA Y EL VALOR ASEGURADO DE LA POLIZA SEGÚN OTROSI NO. 3 2016–10–27: SE DESPLAZA VIGENCIA SEGUN ACTA DE RECIBO FINAL. 2016–12–09: SE ACLARA QUE LA VIGENCIA DEL SEGURO COMIENZA A REGIR A PARTIR DEL 2014–07–18.” (Énfasis particular).
En ese sentido, si bien dentro del contenido de la Póliza No. 1096192-1 expedida el 26 de diciembre de 2016, no figura la ampliación del plazo en virtud del Otrosí No. 4 del Contrato de Obra Civil No. CO-140045 con fecha del 5 de septiembre de 2016, en el que se amplía el plazo de ejecución del Contrato de Obra a cargo de la Convocada INGENERÍA GLOBAL hasta el 15 de septiembre de 2016, lo cierto es que en el contenido de la referida póliza sí se hace referencia expresa a la recepción por parte de la Convocada SURA del Acta de Recibo Final de Obra del 15 de septiembre de 2016, precisamente la fecha a la que se amplió la vigencia del Contrato de Obra Civil No. CO- 14004, y se manifestó que “SE DESPLAZA VIGENCIA (SIC) SEGÚN ACTA DE RECIBO FINAL”, por lo que la aseguradora Convocada SURA aceptó expresamente que el término de ejecución del contrato garantizado (Contrato de Obra Civil No. CO-140045 del 4 de julio de 2014 y sus otrosíes) vencía el 15 de septiembre de 2016, que fue precisamente el objeto de la modificación del Otrosí No. 4 del 5 de septiembre de 2016, y que a partir de esa fecha -15 de septiembre de 2016- se desplazaba la vigencia del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192- 1, como expresamente se manifiesta en la carátula de la póliza en cuestión, así como también a partir del 15 de septiembre de 2016 inició el amparo de estabilidad de la obra, el cual, como se vio, estaba supeditado a que se suscribiera el Acta de Recibo Final de las obras a satisfacción de la asegurada, debidamente entregada a la aseguradora Convocada SURA.
Así las cosas, encuentra el Tribunal que no le asiste razón a SURA respecto de la ausencia de cobertura de lo expresado en el Otrosí No. 4 al Contrato de Obra Civil No. CO-140045 por no figurar en el contenido de la carátula de la Póliza No. 1096192-1, y en su lugar, se encuentra probado que la Convocada SURA aseguró y amparó el cumplimiento del Contrato de Obra Civil No. CO- 140045, debidamente entregada a la aseguradora Convocada SURA y la Convocada INGENERÍA GLOBAL, junto con sus respectivos Otrosíes Nos. 1, 2, 3 y 4, en cuanto a sus modificaciones y ampliaciones allí pactadas.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ En consecuencia, en la parte resolutiva del presente laudo se declarará la prosperidad de la pretensión segunda de la demanda arbitral subsanada. 4.3.5.2. Del interés asegurable y pérdida económica sufrida por la Convocante Establecida la existencia, celebración, coberturas y vigencias del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, el Tribunal procede a estudiar los elementos fácticos y jurídicos esgrimidos por las partes respecto de la afectación del amparo de estabilidad de la obra a cargo de la aseguradora Convocada SURA y a favor de la asegurada Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO. a) Posición de las partes La Parte Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, en la pretensión quinta de la demanda arbitral subsanada, solicita que el Tribunal declare la ocurrencia del riesgo de estabilidad de la obra amparado por la Convocada SURA en virtud del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192- 1, con ocasión de patologías y fallas estructurales evidenciadas en las viviendas que componen las manzanas 13 y 16 de la etapa II del macroproyecto “VILLAS DE SAN PABLO” desarrollado en Barranquilla (Atlántico), como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones poscontractuales de la sociedad Convocada INGENERÍA GLOBAL.
En efecto, la Convocante esgrime que en virtud de la desatención de las prestaciones a cargo de la Convocada INGENERÍA GLOBAL, tuvo que sufragar los gastos de reparación, inspección, interventoría, traslado de beneficiarios, arriendos y estudios de patologías, entre otros, de veinticuatro (24) viviendas de las manzanas 13 y 16 del macro proyecto “VILLAS DE SAN PABLO” (daño emergente consolidado), así como también alega que deberá sufragar por las reparaciones de las viviendas pendientes que requieren intervención (daño emergente no consolidado).
Por su parte, dentro de los argumentos respecto del interés asegurable y el perjuicio alegado por la Convocante, la aseguradora SURA adujo que en el caso concreto el valor de reparaciones y demás conceptos reclamados a título de daño emergente consolidado en la demanda arbitral subsanada, fueron sufragados en su totalidad por la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO, quien no es parte del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, motivo por el cual, por un lado, la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO carece de interés asegurable, y por el otro, no es posible que la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, reclame la indemnización de perjuicios que no ha sufrido, ya que no se demostró que el Patrimonio Autónomo mencionado, como asegurado y beneficiario en el contrato de seguro en cuestión, ha sufrido pérdida o merma en su patrimonio con ocasión del incumplimiento de las obligaciones poscontractuales de la Convocada INGENERÍA GLOBAL, de manera que no hay lugar a reconocimiento alguno a favor de la Convocante. b) Consideraciones del Tribunal Para efectos de resolver las pretensiones y excepciones de la demanda, en lo tocante al interés asegurable y la pérdida económica que da lugar a la indemnización de perjuicios en virtud del contrato de seguro, es necesario verificar los términos y condiciones en que se pactó el amparo de estabilidad de la obra en el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, que, según las pretensión quinta de la demanda arbitral subsanada, es el amparo específico que la Convocante, pretende se declare su ocurrencia con miras a que la Convocada SURA Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ indemnice los perjuicios sufridos por el incumplimiento de la Convocada INGENERÍA GLOBAL.
Como ya se analizó previamente, en el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, se amparó expresamente el riesgo de estabilidad de la obra, cuya vigencia se contaría a partir de la suscripción del Acta Final de Recibo de Obra suscrita por FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, y debidamente remitida a SURA, situación que se verificó el 15 de septiembre de 2016, como se desprende del contenido de la carátula de la Póliza No. 1096192-1 expedida el 26 de diciembre de 2016, en la que se consigna que la vigencia del amparo de estabilidad de obra inicia el 15 de septiembre de 2016 y finaliza 15 de septiembre de 2021, y así lo confesó expresamente la Convocada SURA al contestar el hecho 16 de la demanda arbitral.
De conformidad con las condiciones generales del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192- 1, la cobertura del amparo de estabilidad de la obra se pactó en los siguientes términos68: “SEGURO DE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE PARTICULARES (…) SECCIÓN I – COBERTURAS Para efectos de la presente póliza deberá entenderse por Contratista u Oferente, el TOMADOR de la póliza y por Entidad Contratante o Destinatario, el ASEGURADO o BENEFICIARIO de la misma.
SURAMERICANA otorga a la Entidad Contratante los amparos estipulados en la carátula y condiciones particulares de la presente póliza, su responsabilidad no excederá en ningún caso del valor total asegurado y se hará exigible solo con respecto al incumplimiento en que incurra el Contratista durante la vigencia de la presente póliza. (…)
5. AMPARO DE ESTABILIDAD DE LA OBRA A PARTIR DE LA ENTREGA DE LA OBRA A SATISFACCIÓN, EL PRESENTE AMPARO CUBRE A LA ENTIDAD CONTRATANTE CONTRA EL DAÑO EMERGENTE DERIVADO DEL DETERIORO Y/O DAÑO, IMPUTABLE AL CONTRATISTA, QUE SUFRA LA OBRA EN CONDICIONES NORMALES DE USO Y MANTENIMIENTO Y QUE IMPIDA EL SERVICIO PARA EL CUAL SE EJECUTO.
LA ESTABILIDAD DE LA OBRA SE DETERMINARA (sic) DE ACUERDO CON EL ESTUDIO DE SUELOS, PLANOS, PROYECTOS, SEGURIDAD Y FIRMEZA DE LA ESTRUCTURA, ENTRE OTROS. (…)” (Énfasis particular). De lo transcrito anteriormente, se colige que el amparo de estabilidad de la obra asegurado y cubierto por SURA consistía en el daño emergente sufrido por FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, como 68 Ver Folios 52 a 55 de la de la contestación de la demanda arbitral y anexos.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ consecuencia del deterioro y/o daño que sufra la obra objeto del contrato garantizado en condiciones normales de uso y mantenimiento, esto es, daño y/o deterioro en algunas o todas las 428 viviendas de las manzanas 13 y 16 de la etapa II del macroproyecto “VILLAS DE SAN PABLO” en virtud del Contrato de Obra Civil No. CO-140045 del 4 de julio de 2014, que sea imputable al contratista tomador y garantizado INGENERÍA GLOBAL y que impida el servicio para el cual se ejecutó la obra.
Para tal fin, según se pactó en el contrato de seguro objeto de análisis, la estabilidad de la obra debía ser determinada conforme con estudios de suelos, planos, proyectos, seguridad y firmeza de la estructura, entre otros, que permitieran establecer el deterioro o daño de las viviendas que impidiera la satisfacción del servicio al cual estuvieran destinadas de acuerdo con las condiciones ordinarias de uso y mantenimiento.
Por lo tanto, en consonancia con lo expuesto en las consideraciones generales del contrato de seguro de cumplimiento como seguro de daños, es necesario que la Convocante demuestre la efectiva pérdida o detrimento en su patrimonio en virtud del incumplimiento de las obligaciones postcontractuales por parte de INGENERÍA GLOBAL, para efectos de determinar la procedencia o no del amparo de estabilidad de obra a cargo de la Convocada SURA.
En el caso concreto, para acreditar el daño emergente sufragado por la asegurada y aquí Convocante, consistente en el pago del estudio de patología, reubicación, arrendamiento y reparaciones, entre otros, por los daños y deterioros de las viviendas de las manzanas 13 y 16 de la etapa II del macroproyecto denominado “VILLAS DE SAN PABLO” la Convocante, manifestó que sufragó e incurrió en los siguientes gastos: (i) Contrato de Obra Civil No. CO-21005 del 29 de enero de 2021 suscrito entre la Convocante FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, y la sociedad P&P CONSTRUCTORA S.A.S., modificado mediante Otrosí No. 1 del 9 de octubre de 2021, Otrosí No. 2 del 21 de enero de 2022 y Otrosí No. 3 de febrero de 2022.
(ii) Contrato de Interventoría Técnica y Administrativa del 21 de diciembre de 2020 suscrito entre la Convocante FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, y la sociedad LATINOAMERICANA DE CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S., modificado mediante Otrosí No. 1 del 9 de octubre de 2021, Otrosí No. 2 del 12 de noviembre de 2021, Otrosí No. 3 del 22 de marzo de 2022 y Otrosí No. 4 del 23 de mayo de 2022.
(iii) Orden de servicios No. 6100010485 expedida por la sociedad METRO CÚBICO CONSTRUCTORA S.A.S. (iv) Orden de servicios No. 6100010449 expedida por la sociedad E&R EYR SERVICIOS GEOTÉCNICOS S.A.S. (v) Orden de servicios No. 6100010902 expedida por la sociedad LATINOAMERICANA DE CONSULTORÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (estudios de patología).
(vi) Órdenes de servicios Nos. 6100010250 y 610008950 expedidas por la sociedad CONSTRUCCIONES ZARZA & GÓMEZ S.A.S. (vii) Pagos por concepto de arriendo a los propietarios de la vivienda 75 y la celebración de contratos de transacción con los propietarios de las Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ viviendas 14, 16, 32, 38 (manzana 16), 46, 47, 76, 79, 81, 91, 93, 133, 141, 143, 145, 146, 176, 194, 208, 219, 218, 217 y 210.
En este punto es necesario referirse nuevamente al hecho de que se discute si la Convocante FIDEICOMISO VILLAS DE SAN PABLO, efectivamente sufrió un detrimento en su patrimonio como consecuencia de los gastos y costos sufragados como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones postcontractuales a cargo de la Convocada y afianzada INGENERÍA GLOBAL, razón por la cual la Convocante, asegurada y beneficiaria sí tiene interés asegurable para reclamar la indemnización de perjuicios a cargo de SURA, producto de la merma patrimonial directamente sufrida por la Convocante.
Al respecto, debe insistir el Tribunal que si bien es cierto los gastos sufragados con ocasión de la celebración de los contratos y órdenes de compra, así como arriendos y transacciones con los propietarios, fueron asumidos en un principio por la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO, en su condición de Gerente de Proyecto del proyecto denominado “VILLAS DE SAN PABLO”, la realidad es que esas erogaciones fueron posteriormente contabilizados por FIDEICOMISO VILLAS DE SAN PABLO, por lo que su patrimonio sufrió efectivamente una merma que da lugar al reconocimiento indemnizatorio alguno en virtud del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, esclareciéndose así lo establecido respecto del carácter indemnizatorio del seguro de daños, como es el presente caso, en donde se encuentra demostrado que FIDEICOMISO VILLAS DE SAN PABLO, en su condición de asegurada y beneficiaria en el contrato de seguro en comento, sufrió efectivamente un perjuicio patrimonial.
Existe en el plenario prueba que los costos y gastos asumidos de reparación, estudios, traslados, arriendos y demás emolumentos derivados del incumplimiento de INGENERÍA GLOBAL fueron reconocidos en la contabilidad de la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO, con cargo a los recursos que componen el patrimonio de la Convocante, lo que la habilita para reclamar la indemnización de perjuicios a cargo de la aseguradora y Convocada SEGUROS GENERALES SURAMERCIANA S.A. hasta la concurrencia del interés asegurable, sin que lo anterior constituya una fuente de enriquecimiento sin causa, puesto que, sí existió un perjuicio patrimonial en cabeza de la Convocante.
En efecto, la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, remitió al expediente el comprobante de contabilidad en el que se soporta el registro contable en el Patrimonio Autónomo de los pagos realizados por la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO, por concepto de los pagos de reparación de las veinticuatro (24) viviendas de las manzanas 13 y 16 de la etapa II del macroproyecto denominado “VILLAS DE SAN PABLO” por la suma de $ 1.205.992.740,00, discriminados de la siguiente manera: (i) Anticipos para el proyecto, con la descripción “GASTOS POST VENTA REGISTRADOS EN MZ 13 Y 16 DURANTE EL AÑO 2019 Y 2022”, con un reporte de crédito por la suma de $ 1.205.992.740,00.
(ii) Otros gastos post venta, con la descripción “GASTOS POST VENTA REGISTRADOS EN MZ 13 Y 16 DURANTE EL AÑO 2019 Y 2022”, con un reporte de débito por la suma de $ 1.205.992.740,00. El documento denominado “Comprobante de contabilidad”, identificado con el número 808, del 28 de febrero de 2023, contiene los siguientes datos: Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ El anterior comprobante contable demuestra que la Convocante FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, contabilizó los gastos, costos y erogaciones económicas por conceptos de los denominados “gastos posventas”, que no son otros diferentes que los gastos asumidos de reparación, estudios, traslados, arriendos y demás emolumentos derivados del incumplimiento de INGENERÍA GLOBAL S.A.S. -EN LIQUIDACIÓN-.
Frente al anterior comprobante contable es importante mencionar que, contrario a lo sostenido SURA, las sumas de dinero efectivamente asumidas por FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO son anteriores a la presentación de la demanda arbitral subsanada y no con posterioridad a esta, como lo sostiene la aseguradora Convocada, a pesar de que la fecha del documento corresponda al 28 de febrero de 2023.
Al respecto, debe tenerse en consideración que la descripción de los conceptos en el comprobante contable se lee “GASTOS POST VENTA REGISTRADOS EN MZ 13 Y 16 DURANTE EL AÑO 2019 Y 2022”, es decir, los gastos corresponden a los costos y gastos asumidos por la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO con antelación a la presentación de la demanda, razón por la cual no se trata de un perjuicio patrimonial con posterioridad a la formulación de la demanda arbitral.
Por su parte, debe indicarse que los gastos fueran asumidos inicialmente por la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO y posteriormente contabilizados por la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, atiende al funcionamiento operativo que se estableció en el Contrato de Fiducia Mercantil No. C-2-2-297 suscrito el 26 de diciembre de 2008, en el que se estableció el funcionamiento operativo y la forma de ejecutar el objeto del Contrato de Fiducia Mercantil en mención, así como lo establecido del documento denominado “MANUAL OPERATIVO PARA EL MACROPROYECTO2- 1-9821VILLAS DE SAN PABLO 2-2-297” que hace parte del Contrato de Fiducia Mercantil No. C-2-2-297 suscrito el 26 de diciembre de 2008, por lo tanto, el interés asegurable en cabeza de la Convocante no se ve afectado porque la FUNDACIÓN SANTO DOMINGO haya asumido inicialmente los gastos y costos para atender gastos posventa en las manzanas 13 y 16 del macroproyecto “VILLAS DE SAN PABLO”, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de la Convocada INGENERÍA GLOBAL.
Es importante resaltar que el Tribunal no está interpretando o pronunciándose respecto del Contrato de Fiducia Mercantil No. C-2-2-297 suscrito el 26 de diciembre de 2008, lo cual escapa de su competencia. Las anteriores menciones apuntan a que dentro de la operación y funcionamiento del Contrato de Fiducia Mercantil No. C-2-2-297 suscrito el 26 de diciembre de 2008, en virtud del documento denominado “MANUAL OPERATIVO PARA EL MACROPROYECTO2-1-9821VILLAS DE SAN PABLO 2-2-297”, se establecieron diferentes procedimientos, documentos y soportes respecto al pago de los costos por parte de la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO.
Así las cosas, encuentra el Tribunal que dentro del plenario existen medios de convicción y de convencimiento para establecer que la Convocante Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, efectivamente sufrió una pérdida económica con ocasión del incumplimiento por parte de la Convocada INGENERÍA GLOBAL del Contrato de Obra Civil No. CO-140045 del 4 de julio de 2014, en virtud de que los gastos, costos y emolumentos económicos con ocasión de la reparación de las veinticuatro (24) viviendas de las manzanas 13 y 16 de la etapa II del macroproyecto “VILLAS DE SAN PABLO” fueron asumidos y contabilizados por la Convocante, lo que conduce indefectiblemente a que, en atención al carácter netamente indemnizatorio del contrato de seguro de cumplimiento como seguro de daños, se encuentre acreditado el interés asegurable para solicitar la indemnización de perjuicios a cargo de la Convocada SURA de conformidad con el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192- 1.
En consecuencia, en la parte resolutiva del presente laudo se negarán las excepciones de mérito denominadas “2. AUSENCIA DE INTERÉS ASEGURABLE DE LA FUNDACIÓN SANTODOMINGO FRENTE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO No. 1096192-1” y “3. IMPOSIBILIDAD JURÍDICO-FÁCTICA DE RECONOCER EL DAÑO EMERGENTE CONSOLIDADO POR HABER SIDO ASUMIDO PRESUNTAMENTE POR LA FSD”.
Por su parte, se declarará la prosperidad de la pretensión quinta de la demanda arbitral subsanada. 4.3.5.3. De la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra a) Posición de las partes La Parte Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, en la pretensión segunda de la demanda arbitral subsanada, solicita a este Tribunal que se declare la realización del amparo de estabilidad de la obra en virtud del Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, como consecuencia de los defectos e irregularidades constructivas evidenciadas con posterioridad al recibo a satisfacción de la obra, en virtud del incumplimiento contractual a cargo de la Convocada INGENERÍA GLOBAL S.A.S. -EN LIQUIDACIÓN-.
Por su parte, la sociedad Convocada SURA se opone a la prosperidad de la pretensión en virtud alegando que en este caso no se acreditó la ocurrencia del siniestro y la cuantía de estabilidad de la obra, en razón en que, principalmente, los vicios y defectos constructivos fueron evidenciados durante la etapa constructiva y no se tratan de falencias evidenciadas con posterioridad al recibo de las obras.
Así mismo, el informe de patología únicamente estableció irregularidades constructivas en apenas una “muestra” de las viviendas de las manzanas 13 y 16 del macroproyecto “VILLAS DE SAN PABLO”, por lo que no puede predicarse de la totalidad de las otras viviendas inspeccionadas. b) Consideraciones del Tribunal Como ya se estableció al momento de establecer la responsabilidad contractual a cargo de la Convocada INGENERÍA GLOBAL, en este caso se evidenció el incumplimiento contractual de esa sociedad derivadas del Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado el 4 de julio de 2014, y que se trató del incumplimiento de las obligaciones postcontractuales, toda vez que los vicios y defectos en las viviendas entregadas se tratan de falencias constructivas imputables a INGENERÍA GLOBAL y que solo se pudieron advertir con posterioridad al recibo a satisfacción de las obras.
Por lo tanto, el Tribunal se remite a los argumentos y consideraciones fácticas y jurídicas esgrimidos para declarar la responsabilidad contractual por incumplimiento de la Convocada INGENERÍA GLOBAL, en donde es claro que se trató del incumplimiento de obligaciones postcontractuales. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ En cuanto al amparo de estabilidad de la obra pactado en el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, debe indicarse que en las condiciones generales del mentado Contrato de Seguro, dicha amparo se previó en los siguientes términos69: “SEGURO DE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE PARTICULARES (…) SECCIÓN I – COBERTURAS Para efectos de la presente póliza deberá entenderse por Contratista u Oferente, el TOMADOR de la póliza y por Entidad Contratante o Destinatario, el ASEGURADO o BENEFICIARIO de la misma.
SURAMERICANA otorga a la Entidad Contratante los amparos estipulados en la carátula y condiciones particulares de la presente póliza, su responsabilidad no excederá en ningún caso del valor total asegurado y se hará exigible solo con respecto al incumplimiento en que incurra el Contratista durante la vigencia de la presente póliza. (…)
5. AMPARO DE ESTABILIDAD DE LA OBRA A PARTIR DE LA ENTREGA DE LA OBRA A SATISFACCIÓN, EL PRESENTE AMPARO CUBRE A LA ENTIDAD CONTRATANTE CONTRA EL DAÑO EMERGENTE DERIVADO DEL DETERIORO Y/O DAÑO, IMPUTABLE AL CONTRATISTA, QUE SUFRA LA OBRA EN CONDICIONES NORMALES DE USO Y MANTENIMIENTO Y QUE IMPIDA EL SERVICIO PARA EL CUAL SE EJECUTO.
LA ESTABILIDAD DE LA OBRA SE DETERMINARA (sic) DE ACUERDO CON EL ESTUDIO DE SUELOS, PLANOS, PROYECTOS, SEGURIDAD Y FIRMEZA DE LA ESTRUCTURA, ENTRE OTROS. (…)” (Énfasis particular). En este caso, no se discute que la Convocante recibió a satisfacción la obra objeto del Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado el 4 de julio de 2014, tal y como consta en el Acta de Recibo Final.
De igual forma, se tiene que las fallas constructivas son imputables al contratista afianzado, esto es, la sociedad Convocada INGENERÍA GLOBAL, quien, como ya lo declaró el Tribunal, incumplió sus obligaciones poscontractuales. Por su parte, también se encuentra que el estudio de estabilidad de la obra se efectuó a través del informe de patología elaborado por la sociedad LAKTON, se establece que la falla estructural se debe al proceso constructivo, en los siguientes términos: “7.
SOBRE LAS PATOLOGIAS ENCONTRADAS Las patologías encontradas, obedecen a dos aspectos de manera particular, a saber: Asociadas a procesos de construcción. 69 Ver Folios 52 a 55 de la de la contestación de la demanda arbitral y anexos. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ Asociadas a aspectos medioambientales y falta de mantenimiento.
Asociadas a procesos de construcción: Son las siguientes: a) MALA COMPACTACIÓN del concreto, es decir, mal vibrado, ocasiona que el resultado del concreto en estado endurecido sea ALTAMENTE POROSO. b) La alta porosidad causa BAJA DENSIDAD, es decir hace que la densidad del concreto no sea la estándar de 2400 kg/m3, sino valores inferiores, que en nuestro caso varía entre 1946 y 2230 kg/m3. c) La porosidad facilita la entrada de agua y otros fluidos, que deterioran la calidad del concreto, facilitando la aparición de patologías como la carbonatación del concreto y subsecuente corrosión del acero de refuerzo. d) Inadecuada preparación de la base del suelo para recibir la cimentación. En los planos de diseño, se especifica la colocación de un material seleccionado tipo subbase, compactado al 95% del Proctor modificado, en un espesor mínimo de 55 cm.
Debajo de este material, se especificó un suelo mejorado con cal hidratada, con espesor de 20 cm, para un total de 75 cm de suelo mejorado bajo la cimentación de la vivienda. En los apiques realizados no se encontró este material. e) El material encontrado en los apiques, corresponde a suelos mayormente arcillosos que, con los resultados de los ensayos de laboratorio e interpretación de los mismos, usando la teoría de Terzaghi, se calculó en Qadm= 3.5 Ton/m2, siendo este valor, más bajo que el usado por el diseñador estructural original como Qadm= 5.0 ton/m2 f) Como ya se dijo anteriormente, al determinar las cargas que la estructura le transmite al suelo, verificamos que la capacidad de carga del suelo Qadm = 3.5 Ton/m2 es ligeramente mayor a la que produce la estructura Qact = 3.0 Ton/m2, lo que indica que estamos en el estado límite de capacidad del suelo, por lo que no se hace necesario mejorar el suelo bajo las viviendas. g) Se detectaron deflexiones de las losas no tan perceptibles al ojo, pero si sensibles a mediciones y unas más evidentes por ser excesiva (Caso de la vivienda Manzana 13 Lote 81).
Estas deflexiones están asociadas a fallas en procesos constructivos. Al no quedar correctamente ubicado el acero de refuerzo inferior de la losa, se altera el modelo de diseño y se deja a losa con menor capacidad de resistir carga, es decir, se le disminuye su capacidad ante momento positivo y por ende lo hace susceptible a deflexiones para la carga de diseño. h) Falta de trabe de las unidades de mampostería en los muros en intersecciones y esquinas.
En la unión de muros según los planos debieron existir aceros de refuerzo de unión entre muro y muro, sin embargo, estos no existen o no se evidenciaron en los bloques en las intersecciones de muros en esquinas y en cambios de dirección, la norma específica claramente, que Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ este tipo de mampostería, para su estabilidad estructural y seguridad, requiere del trabado de los bloques.
Por lo que a nuestro juicio se debe a un descuido en el proceso constructivo. i) En los planos de diseño, se muestra claramente el tipo, ubicación y separación del acero de refuerzo horizontal de la mampostería. Se indica una barra de 4mm de diámetro en forma de estribo cada 3 hiladas, como acero horizontal, ubicado en las intersecciones y esquinas.
No se logró evidenciar que este acero horizontal estuviera colocado en los muros colapsados, lo que indica claramente fallas en el proceso constructivo de la mampostería. j) Falta de recubrimiento en la losa de entrepiso, viga canal y en las vigas de remate superior de la mampostería. La falta de recubrimiento claramente es una falla de construcción debido a la falta de control sobre la ubicación del acero de refuerzo, con respecto a la formaleteria al momento de la fundida k) Logramos detectar desplomes en algunos paños de mampostería. Esto trae como consecuencia que la carga que el muro recibe, no llega de manera axial y en dirección a su plano resistente; hecho que propicia la disminución de su capacidad de carga y lo expone a deflexiones en su plano débil.
Esto se evidencia con las fisuras horizontales que se logran observar en algunos muros. l) Se detectó mal manejo de las aguas de escorrentía superficial en inmediaciones de las viviendas. No hay un adecuado manejo de pendientes y desniveles del piso, por lo que el agua se estanca y se permea a través de las juntas de pisos en andenes y terrazas, hecho que propicia el lavado del suelo por debajo.
Al quedar el piso sin una base sólida se fisura y posteriormente se fractura. m) Se observaron fisuras y grietas en pisos interiores y exteriores, incluyendo terrazas y aceras, muchas de estas, a causa de las fallas de construcción descritas en el punto anterior.” Adicionalmente, ese informe de patología calificó las falencias constructivas como las más trascendentes, en contraposición a las falencias medioambientales y de falta de mantenimiento.
Por su parte, en el dictamen pericial con asunto “INFORME DEL PERITAZGOPARA RENDIR CONCEPTO SOBRE LOS HALLAZGOS DOCUMENTADOS EN EL INFORME PATOLOGICO DE LATKOM TITULADO: “ESTUDIO DE PATOLOGIA Y ESTABILIDAD ESTRUCTURAL DE 19 CASAS UBICADAS EN LA MANZANA 13 Y ETAPA 1, DE LA URBANIZACION VILLAS DE SAN PABLOINFORME FINAL DE INGENIERÍA V. 5.
Fecha de Informe: 14 de febrero de 2020”, aportado por la Convocada SURA, se tiene lo siguiente: “CONCLUSIONES El informe de patología debió ser más completo y profundo de tal forma que reflejase una realidad más cercana a la situación actual de las viviendas, debió estar acompañado de mayor número de ensayos o exigir los ensayos y registros exigidos por NSR 10 (el cual es de obligatorio cumplimiento en el territorio colombiano) al interventor y/o al contratista.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ Los parámetros de cálculo estructural usados en el informe de patología no están de acuerdo con NSR 10. Con la información registrada en los informes elaborados por LATKOM no se puede establecer como causa determinante de los daños documentados de las viviendas inspeccionadas los defectos del proceso de construcción, toda vez, que en el mismo se indica que aspectos ambientales, falta de mantenimiento e intervenciones realizadas por los propietarios a los inmuebles también incidieron.
Es importante resaltar que todos los hallazgos de las novedades negativas en la construcción de las viviendas evaluadas, eran previsibles y podían ser detectadas a través de los mismos ensayos practicados por la firma LATKOM, pudiéndose dar un enfoque preventivo desde antes de ser entregada a los propietarios. Se debe realizar un estudio más profundo del suelo y subsuelo bajo las viviendas y a su alrededor en condiciones actuales, determinar parámetros y variables más certeras que permitan determinar su comportamiento futuro bajo cambios ambientales, variaciones del nivel freático posibles, etc.
Se debe realizar un levantamiento detallado de lesiones patológicas acompañadas de su respectivo registro fotográfico, anexar historia clínica de viviendas, anexar planos estructurales originales y aprobados o copia de ellos con sus respectivas memorias de cálculo, anexar estudio de suelos original. Se debe anexar un estudio de vulnerabilidad, y todo esto con el fin de tener más y mejores argumentos en la toma de decisiones para rehabilitación y reparación de las viviendas.
Se debe implementar un sistema de rehabilitación y reparación que garantice un igual o mejor comportamiento sismo resistente de las estructuras de las viviendas a los diseños originales, basándose en métodos científicos comprobados o respaldados por literatura, o normas, o reglamentos nacionales y/o internacionales reconocidos y aprobados.
Recordamos que la finalidad y objetivo del Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR 10 (de obligatorio cumplimiento en Colombia) es resguardar la vida humana en primer lugar y la propiedad privada en segundo lugar.” Sin embargo, el anterior dictamen pericial no establece de forma fehaciente que la falla en las obras objeto del Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado el 4 de julio de 2014, no eran atribuibles o imputables al proceso constructivo, sino a otros factores, por cuanto se limitó a mencionar que el informe de patología elaborado por la sociedad LAKTON no era completo, empero, no estableció de manera suficiente las razones para establecer que efectivamente las fallas constructivas no fueron la causa eficiente de los defectos y vicios de las casas objeto de ese informe de patología. En todo caso, existen otros medios de prueba en el expediente que dan cuenta de la existencia de las fallas constructivas.
En efecto, el informe del 7 de agosto de 2022 elaborado por la sociedad JC LURDUY ASOCIADOS S.A.S., aportado por la Convocada SURA, también encontró la existencia de fallas, defectos y falencias en la etapa constructiva, de suerte que, esos elementos probatorios permiten al Tribunal declarar que las falencias y patologías son Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ atribuibles a fallas estructurales en el proceso constructivo a cargo del contratista afianzado INGENERÍA GLOBAL, tal y como lo establece el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1.
En ese orden de ideas, no cabe duda de que las falencias y deficiencias constructivas son imputables al incumplimiento de la Convocada INGENERÍA GLOBAL, y que causaron daños y deterioros en las casas de las manzanas 13 y 16 del macroproyecto “VILLAS DE SAN PABLO”, impidiendo su uso en condiciones normales, al punto, que los beneficiarios tuvieron que ser trasladados, de manera que ese uso en condiciones normales y ordinarias se vio afectado por los daños causados, lo que condujo, indefectiblemente, a la imposibilidad de que las casas objeto del contrato de obra asegurado cumpliera con su finalidad.
Ahora bien, en lo atinente al momento en que se evidenciaron las fallas, si bien es cierto es que existió un reclamo anterior al recibo a satisfacción de las obras, y que durante la ejecución del Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado el 4 de julio de 2014 existieron requerimientos de la interventoría del Contrato respecto de esos aspectos, la realidad es que se requirió a la Convocada INGENERÍA GLOBAL para que ejecutara las obras y, en todo caso, se recibieron a satisfacción las obras, de manera que los aspectos relacionados con las falencias y defectos constructivos se evidenciaron, con firmeza y claridad, después del recibo de las obras, sin que fuera posible, con antelación, que FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO hubiese podido percatarse de tales defectos constructivos.
Así las cosas, se encuentran acreditados todos los elementos establecidos en el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, para declarar la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, en la medida en que existen falencias constructivas imputables a la Convocada INGENERÍA GLOBAL, que comprometieron la estabilidad y funcionalidad de las obras objeto del Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado el 4 de julio de 2014, las cuales se evidenciaron con posterioridad al recibo a satisfacción de las obras por parte de la Convocante.
Por su parte, en lo que respecta a la cuantía del siniestro, como ya se indicó, la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, demostró efectivamente la cuantía de los daños efectivamente sufridos como consecuencia de los daños y deterioros de las casas de la manzana 13 y 16 del macroproyecto “VILLAS DE SAN PABLO”, representados en los costos, gastos y erogaciones de reparaciones, diagnósticos, transacciones y demás emolumentos sufragados por el Patrimonio Autónomo Convocante.
Sin embargo, debe indicarse que en el documento denominado “Comprobante de contabilidad”, identificado con el número 808, del 28 de febrero de 2023, se comprobó que la suma reembolsada asciende a la suma de $ 1.205.992.740,00; empero, en la demanda y en el juramento estimatorio se solicitó como daño emergente consolidado, es decir, los gastos efectivamente erogados, en la suma de MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($1.187.078.982).
Por lo tanto, en virtud del principio de congruencia, únicamente se condenará a la Convocada SURA a indemnizar la suma correspondiente a MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE MILLONES SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($1.187.078.982), por concepto de daño emergente consolidado, representado en los gastos, costos y erogaciones efectivamente pagadas por la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ Aunque la Corte Suprema en el pasado sostuvo que la desvalorización de la moneda constituía un perjuicio adicional, en estricto sentido, la pérdida del poder adquisitivo del dinero no califica como un arquetípico daño, pues se trata de un fenómeno que obedece más a las circunstancias económicas, específicamente monetarias, que se presentan en una sociedad en un determinado tiempo, y no a una consecuencia vinculada a la infracción del deber de prestación por parte del deudor; su reconocimiento incide en la determinación real de la cuantía de los perjuicios a indemnizar, pero no en su aspecto cualitativo, dado que no había allí, en puridad, ningún bien jurídico del patrimonio del acreedor que hubiere sufrido lesión por causa de la conducta dañina del deudor; la indexación, en aplicación de los principios universales de justicia y equidad, tiende a atenuar los efectos nocivos de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda pero sin agregarle nada equiparable a una sanción o a un resarcimiento, no puede tenerse como un componente de la indemnización. Sobre las razones de la existencia de la figura de la indexación y sus fundamentos jurídicos, se ha dicho que la actualización de las obligaciones pecuniarias, es decir, la necesaria protección frente al fenómeno de desvalorización o depreciación que padecen las monedas de los países como Colombia, no ha sido ajeno al legislador ni a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El proceso inflacionario, común en las economías modernas, consistente en el alza sostenida del nivel general de los precios de los bienes y servicios de la comunidad, tiene como efecto inmediato la pérdida del poder adquisitivo del dinero; por ello surge la imperiosa necesidad de reconocer la corrección monetaria de ciertas obligaciones afectadas por el referido fenómeno en aras de atenuar sus evidentes secuelas nocivas, particularmente, la abrogación del contenido conmutativo de las prestaciones; como de restablecer el equilibrio se trata, esta institución no se justifica per se, sino en cuanto se aplique -rigiendo el nominalismo- a remediar situaciones manifiestamente injustas e inequitativas.
El reconocimiento de la corrección monetaria se aplica a partir de la ocurrencia del daño generado por el incumplimiento hasta el pago total y efectivo de la reparación.70 La indexación, correctamente usada, es una solución justa y ecuánime para actualizar algunas obligaciones dinerarias, por cuanto se trata de un mecanismo para garantizar justicia y equidad, así como el pago íntegro de las deudas de capital.71 La inflación es el término utilizado para describir un aumento o una disminución del valor del dinero en relación con la cantidad de bienes y servicios que se puedan comprar con este; es la continua y persistente subida del nivel general de precios y se mide mediante un índice del coste de diversos bienes y servicios.
Los aumentos reiterados de los precios erosionan el poder adquisitivo del dinero y de los demás activos financieros que tienen valores fijos, creando serias distorsiones económicas e incertidumbre.72 En aquellos eventos en los que el máximo tribunal de justicia ha inferido la necesidad de conceder la indexación ha acudido de manera explícita o implícita a fundamentar tal reconocimiento, en la equidad, en acatamiento de lo previsto por el artículo 230 de la Constitución Política colombiana, como un instrumento auxiliar de la interpretación judicial que permite ahondar en las normas jurídicas en búsqueda de la justicia. Junto con la equidad concurren otros principios que igualmente justifican la corrección monetaria, tales como la buena fe, la indemnización plena, la teoría de la causa, la plenitud del pago, 70 NAMÉN VARGAS, William.
Obligaciones pecuniarias y corrección monetaria. En: Revista de Derecho Privado de la Universidad Externado de Colombia. Colombia: Editorial de la Universidad Externado de Colombia. 1998. No. 3. P.60. 71 ALDANA GANTIVA, Carlos. La indexación y la capitalización de los intereses: entre la teoría, la realidad y la justicia. En: Revista de Derecho Privado de la Universidad de los Andes.
Colombia: Ediciones Uniandes. 2004. No. 31. P.148. 72 Ibíd. P. 121. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales. Su fundamento no puede ubicarse exclusivamente en la necesidad de reparar un daño, pues la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía. El fundamento de la corrección monetaria no puede situarse en la urgencia de reparar un daño emergente pues no es un problema de responsabilidad civil, sino que debe colocarse en la órbita del derecho monetario en el cual la indexación se produce por la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, lo que afecta la cuantía del daño. El artículo 16 de la ley 446 de 1998 ha recogido los criterios jurisprudenciales y le ha ordenado al juez hacer los cálculos actuariales en la valoración de los daños, pues su texto es claro al indicar que73 “dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
Por lo anterior y como lo ordena lo ordena el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso, y por así haberse solicitado expresamente en la demanda, la suma a indemnizar se actualizará desde septiembre de 2020, fecha en la que se completó la documentación necesaria para acreditar el siniestro ante la aseguradora (hecho cuadragésimo de la demanda) hasta la fecha de expedición del laudo arbitral, para lo cual se aplicará la formula aceptada por la jurisprudencia, que es la siguiente: VA = VH [IPC Final / IPC Inicial] Aplicados a la fórmula señalada los valores correspondientes y tomando en cuenta el IPC que, como se sabe, al ser un indicador económico del orden nacional, tiene el carácter de hecho notorio exento de prueba, el resultado es el siguiente: VH: IPC: Inicial: 105,29 IPC Final: 132,80 VA ($1.497.237.048,24) = VH ($1.187.078.982) [IPC Final (132,80) / IPC Inicial (105,29)] VR = VH x (IPC actual/IPC inicial) VR: corresponde al valor a reintegrar.
VH: monto cuya devolución se ordenó inicialmente. IPC: Índice de Precios al Consumidor. IPC inicial sep-20 105,29 IPC actual abr-23 132,80 VH: $1.187.078.982,00 VR: $1.497.237.048,24 En lo que respecta al daño emergente no consolidado, al tratarse de un daño eventual y no cierto, no está a cargo de la Convocada SEGUROS GENERALES SUMARICANA S.A., ya que, se insiste, la naturaleza del contrato de seguro únicamente permite que la aseguradora indemnice los daños efectivamente sufridos, los cuales, en el presente asunto, no se encuentran causados y efectivamente pagados, de manera que no hay lugar a condena por este rubro a la aseguradora Convocada.
Ahora bien, encuentra el Tribunal que la totalidad de los gastos, costos y erogaciones de reparaciones, diagnósticos y traslados de los beneficiarios, son todos daños directos y consecuenciales del incumplimiento de las obligaciones 73 VELÁSQUEZ POSADA, Obdulio. Óp. Cit. P.419. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ poscontractuales de la Convocada INGENERÍA GLOBAL, en concreto, se tratan de los gastos y costos asumidos por la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, por las fallas constructivas estructurales evidenciadas con posterioridad al recibo de las obras.
En efecto, todos esos costos son consecuencia directa y eficiente del incumplimiento del contratista afianzado, puesto que, de haber cumplido cabalmente sus compromisos contractuales, lisa y llanamente, la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, no habría asumido dichos gastos, costos y erogaciones, de manera que se tratan de daños directos.
Por otro lado, tampoco tiene vocación de prosperidad el argumento esgrimido por SURA, consistente en que en el presente asunto existió un acto o hecho meramente potestativo de la Convocada INGENIERÍA GLOBAL, por lo que se trata de un acto inasegurable, pues, esa sociedad, decidió desatender sus compromisos obligacionales. Este argumento no tiene cabida en la medida en que no puede perderse de vista que el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, es precisamente un seguro de cumplimiento en donde, como se vio, se asegura la efectiva prestación del contratista asegurado.
Así las cosas, a la luz de lo pactado, la Convocada SURA asumió el riesgo de incumplimiento, tanto en la etapa constructiva (amparo de cumplimiento) como en la etapa posterior a la entrega (estabilidad), de suerte que asumió el riesgo de incumplimiento derivado de las fallas estructurales que se advirtieron con posterioridad al recibo a satisfacción de las obras, que fue precisamente lo que acaeció en el presente asunto, sin que esa situación dependiera exclusivamente de INGENERÍA GLOBAL.
Sostener lo contrario equivaldría a decir que SURA no podía asegurar el cumplimiento del Contrato de Obra Civil No. CO-140045 celebrado el 4 de julio de 2014, porque el mismo dependía de la voluntad de las partes, siendo un acto meramente potestativo inasegurable. Lo que se debe verificar, como se hizo, es la ocurrencia del siniestro en los términos acordados, en este caso, la existencia de fallas constructivas estructurales imputables al contratista asegurado, situación que efectivamente se verificó. De la misma manera, es menester indicar que en el presente asunto el Tribunal no encuentra procedente la excepción de contrato no cumplido alegada por SURA, en razón a que en los términos pactados en el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1, una vez conocido el incumplimiento, la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, debía evitar la agravación del siniestro y suspender los pagos a favor de la Convocada INGENERÍA GLOBAL.
Pues bien, dado que la Convocada INGENERÍA GLOBAL incumplió sus obligaciones poscontractuales, en particular, la de garantizar la estabilidad de la obra a su cargo, lo cierto es que en este caso no existió agravación del riesgo, ya que, de un lado, se adelantaron los estudios patológicos necesarios para verificar la existencia de las fallas constructivas estructurales, y además se requirió a INGENERÍA GLOBAL para corregir dicha situación, por lo que no existió tal agravación. De la misma manera, no existieron pagos a favor de la Convocada INGENERÍA GLOBAL con posterioridad al surgimiento de los daños y deterioros evidenciados en las obras con posterioridad a su recibo a satisfacción. Finalmente, debe decirse que en este caso no se configuró la prescripción ni ordinaria ni extraordinaria de la acción, en los términos pactados en el Contrato de Seguro de Cumplimiento a favor de Particulares, identificado con la Póliza No. 1096192-1.
Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ El artículo 1081 del Código de Comercio dice lo siguiente: “Artículo 1081. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.” (Énfasis particular). La Corte Suprema de Justicia explicó la prescripción en el contrato de seguro, así74: “1.5. En lo que atañe al contrato de seguro, el Código de Comercio se ocupó, en su artículo 1081, de regular el tema de la prescripción de las acciones derivadas del mismo o de las normas legales que lo disciplinan, erigiéndose, por tanto, en la regla general sobre la materia.
Al respecto, estatuyó que “podrá ser ordinaria o extraordinaria” (inc. 1°) y dispuso que la primera “será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción” (inc. 2°), mientras que la extraordinaria “será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho” (inc. 3°).
(…) a) En primer término, que una y otra clase de prescripción ostentan diferente naturaleza, pues en tanto la ordinaria se estructura como subjetiva, la extraordinaria, por el contrario, se muestra netamente objetiva, como quiera que, in toto, se torna refractaria a cualquier consideración de otro tipo. Ello es así, en la medida en que la comentada disposición hizo depender, la primera, del “conocimiento” “que el interesado haya tenido o debido tener del hecho que da base a la acción” y la segunda, del “momento en que nace el respectivo derecho”.
En tal virtud, la operancia de aquélla implica el “conocimiento” real o presunto por parte del titular de la respectiva acción, en concreto, de la ocurrencia del hecho que la genera, cuestión que dependerá, por tanto, no del acaecimiento del mismo, desde una perspectiva ontológica y, por ende, material, sino del instante en que el interesado se informó de dicho acontecer o debió saber de su realización, vale decir desde que se volvió cognoscible, o por lo menos pudo volverse (enteramiento efectivo o presuntivo, respectivamente).
En cambio, el precitado precepto señaló que la prescripción extraordinaria irrumpirá a partir del surgimiento, en el cosmos jurídico, del respectivo derecho, independientemente de cualquier enteramiento que sobre su existencia tenga o no el titular; basta pues su floración, como 74 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria.
Sentencia del 29 de junio de 2007, radicado número 1100131030091998-04690-01. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ tal, para que la prescripción extraordinaria empiece a correr.
De ahí su caracterizada y anunciada objetividad, que se contrapone, por completo, a la más mínima subjetividad. En esta materia, en consecuencia, no hay pues términos medios, ni ningún hibridismo o mixtura, en un todo de acuerdo con la conocida y aludida voluntas legislatoris.” En este caso, se tiene que la Convocante FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, tuvo conocimiento de la ocurrencia del siniestro de estabilidad de la obra, el 14 de febrero de 2020, fecha en la que se emitió el informe de patología por parte de la sociedad LAKTON, de suerte que el término máximo para presentar la acción era el 14 de febrero de 2022, de suerte que el 15 de febrero de 2022 ya estaría prescrita.
En el caso sub judice, con independencia de la interrupción o no de la prescripción con la presentación de la reclamación, la demanda arbitral se presentó precisamente el 14 de febrero de 2022, por lo que, según las voces del artículo 94 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), cuando se notifique al demandado al año siguiente a la notificación del auto admisorio de la demanda al demandante, la prescripción se entenderá interrumpida en la fecha de presentación de la demanda, que en este caso es el 14 de febrero de 2022, fecha límite para presentar la demanda en el presente asunto, toda vez que la Convocada SURA fue notificada del auto admisorio de la demanda arbitral subsanada dentro del término anteriormente previsto.
Por su parte, es importante tener en cuenta que de conformidad con el Decreto Legislativo 564 de 2020, en virtud de la emergencia social, económica y sanitaria decretada con ocasión de la pandemia del Covid-19, se dispuso que los términos de prescripción y caducidad de los derechos y acciones se entienden suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta que el Consejo Superior de la Judicatura dispusiera de la reanudación de los términos judiciales, incluyendo las demandas a presentarse en procesos arbitrales.
Al respecto, el artículo 1 del Decreto Legislativo 564 de 2020 dispuso lo siguiente: “Artículo 1. Suspensión de términos de prescripción y caducidad. Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de días, meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales.
El conteo de los términos de prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, el interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.
Parágrafo. La suspensión de términos de prescripción y caducidad no es aplicable en materia penal.” (Énfasis particular). Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ Como se observa, la anterior norma con fuerza de ley estableció que cualquier término de prescripción consagrado en cualquier norma sustancial para ejercer derechos, sea en días, meses o años, como es el caso del artículo 1081 del Código de Comercio, que establece la prescripción ordinaria de dos (2) años para que el interesado ejerza los derechos derivados del contrato de seguro, cuando tenga conocimiento del realización del riesgo asegurable, se suspendió desde el 16 de marzo de 2020 hasta la reanudación de términos judiciales ordenados por el Consejo Superior de la Judicatura, incluyendo en este supuesto las demandas a presentarse ante tribunales de arbitraje, como es el caso.
Pues bien, mediante Acuerdo 11567 del 5 de junio de 2020, el Consejo Superior de la Judicatura dispuso que a partir del 1 de julio de 2020 se reanudarían los términos judiciales, razón por la cual, los términos de prescripción para ejercer los derechos se suspendieron del 16 de marzo de 2020 al 1 de julio de 2020. Descendiendo al caso concreto, teniendo en cuenta que el término de prescripción para ejercer las acciones derivadas del contrato de seguro inició el 14 de febrero de 2020, fecha en la que la Convocante FIDEICOMISO VIILAS DE SAN PABLO conoció el informe de patología de las obras, y por lo tanto vencía el 14 de febrero de 2022, en el presente asunto, ese término de prescripción se suspendió entre el 16 de marzo de 2020 hasta el 1 de julio de 2020.
Quiere decir lo anterior que el término de prescripción estuvo suspendido por tres (3) meses y dieciséis (16) días, por lo que el término para ejercer las acciones del contrato de seguro fenecía el 30 de mayo de 2022, y la demanda, como se vio, se presentó con antelación a esta fecha, por lo que no se configuró la prescripción ordinaria del contrato de seguro, con independencia de que la reclamación presentada a SURA no haya interrumpido el término de prescripción. Se insiste entonces que FIDEICOMISO MACROPROYECTO VILLAS DE SAN PABLO, presentó oportunamente la demanda, por cuanto la acción derivada del contrato de seguro, en lo que atañe al amparo de estabilidad de la obra, no se encontraba prescrita al momento de presentación de la demanda arbitral, siendo totalmente indiferente la interrupción o no de la prescripción con ocasión de la formulación del reclamo a la aseguradora Convocada.
En consecuencia, en la parte resolutiva del presente laudo se negarán las excepciones de mérito denominadas “4. AUSENCIA DE DEMOSTRACIÓN DEL SINIESTRO Y SU CUANTÍA DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES PACTADAS PARA AFECTAR EL AMPARO DE ESTABILIDAD DE LA OBRA EN EL CONTRATO DE SEGURO No. 1096192-1”, “5. INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR CON CARGO EN LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO POR HABERSE OCURRIDO ACTOS POTESTATIVOS DEL TOMADOR, ASEGURADO Y BENEFICIARIO”, “6.
DELIMITACIÓN DEL AMPARO DE ESTABILIDAD DE LA OBRA – NO CUBRIMIENTO DE PERJUICIOS INDIRECTOS”, “7. PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DEL ACCIONES DERIVADAS DEL AMPARO DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO No. (sic)” y “8. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”. Por su parte, se declarará la prosperidad de la excepción “9. LÍMITE DE RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA”, y en consecuencia, se declarará la prosperidad parcial de la pretensión sexta, en lo que tiene que ver con el daño emergente consolidado, y la pretensión octava, respecto de la indexación al momento del pago únicamente.
Por otro lado, la pretensión séptima de la demanda será negada, por los términos aquí expuestos. Las pretensiones novena y décima serán objeto de pronunciamiento en la condena en costas. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ 4.3.6.
Improcedencia de las sanciones por juramento estimatorio El artículo 206 del Código General del Proceso, que regula todo lo relativo al juramento estimatorio como medio de prueba, establece la posibilidad de sancionar pecuniariamente y a favor de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, a la parte que al pretender “el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” haga una estimación que “excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” o cuando se le “nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”.
De acuerdo con la interpretación dada a dicha regla, el Tribunal encuentra que dicha sanción no es objetiva ni automática, toda vez que la Corte Constitucional ha indicado que esta solo podrá imponerse cuando haya sido fruto del actuar negligente, temerario, no esmerado o descuidado de la parte que rindió el juramento estimatorio, criterio jurisprudencial este incluso fue acogido por el legislador en el último inciso del citado artículo 206 del Código General del Proceso en cuya virtud “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.”.
Así las cosas, el Tribunal se abstendrá de considerar la imposición de sanción alguna por cuenta del juramento por cuanto no se advierte mala fe, descuido, negligencia o temeridad en el planteamiento de las pretensiones de la demanda. En este sentido, a pesar de que la diferencia entre lo jurado en la demanda y lo probado en el proceso es ostensible, no se evidencia temeridad en cabeza de la Convocante, quien fincó su pretensión indemnizatoria en unos diversos medios de prueba, conducta procesal que excluye la mala fe o temeridad requerida para la aplicación de las sanciones. 4.3.7.
Costas Dispone el numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso que el juez puede abstenerse de condenar en costas o imponer condena parcial cuando las pretensiones no prosperen en su totalidad. En el presente caso, varias de las pretensiones de la demanda no alcanzarán prosperidad y otras solo alcanzarán éxito parcial, lo cual le permite al Tribunal concluir que es procedente abstenerse de condenar en costas.
V- DECISIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes, y por autoridad de la Ley. Resuelve Primero. En relación con la pretensión declarativa primera, declarar que entre Fiduciaria Bogotá S.A. (FIDUBOGOTA S.A.), identificada con NIT No. 800.142.383-7, actuando como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Macroproyecto Villas de San Pablo y la sociedad Ingeniería Global S.A.S. -IG S.A.S.- En Liquidación, identificada con NIT.
No. 802.016.951- 9, se suscribió el contrato de obra CO-140045 de fecha 4 de julio de 2014 junto con sus Otrosí, de conformidad con lo expresado en las consideraciones de esta providencia. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ Segundo. En relación con la pretensión declarativa segunda, declarar que el contrato de obra CO-140045 de fecha 4 de julio de 2014 junto con sus OTROSI, se encuentra amparado por la póliza de seguro de cumplimiento en favor de particulares No. 1096192-1, expedida por Seguros Generales Suramericana S.A., "SEGUROS GENERALES SURA", identificada con NIT No. 890903407-9, cuyo tomador/afianzado es Ingeniería Global S.A.S., y asegurado/beneficiario es Fiduciaria Bogotá – Macroproyecto Villas de San Pablo, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia. Tercero. En relación con la pretensión declarativa tercera, declarar que la sociedad Ingeniería Global S.A.S. -IG S.A.S.- En Liquidación, incumplió las obligaciones post contractuales derivadas del contrato de obra CO-140045 de fecha 4 de julio de 2014, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. Cuarto. En relación con la pretensión consecuencial cuarta, declarar que la sociedad Ingeniería Global S.A.S. -IG S.A.S.- En Liquidación le causó perjuicios a Fiduciaria Bogotá S.A. (FIDUBOGOTA S.A.) como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Macroproyecto Villas de San Pablo, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia. Quinto. En relación con la pretensión consecuencial quinta, declarar materializado el riesgo amparado en la póliza No. 1096192-1, expedida por Seguros Generales Suramericana S.A., "SEGUROS GENERALES SURA", identificada con NIT No. 890903407-9, cuyo tomador/afianzado es Ingeniería Global S.A.S., y asegurado/beneficiario es Fiduciaria Bogotá – Macroproyecto Villas de San Pablo, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia. Sexto. En relación con la pretensión de condena sexta, declarar su prosperidad parcial, en los términos, con el alcance y por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia, por lo cual se condena a Ingeniería Global S.A.S. y como garante solidario a Seguros Generales Suramericana S.A., "SEGUROS GENERALES SURA" identificada con NIT No. 890903407-9, a pagar en favor de Fiduciaria Bogotá S.A. (FIDUBOGOTA S.A.), identificada con NIT No. 800.142.383-7, actuando como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Macroproyecto Villas de San Pablo, la suma de mil ciento ochenta y siete millones setenta y ocho mil novecientos ochenta y dos pesos ($1.187’078.982,00) por concepto de daño emergente consolidado, suma que se deberá pagar dentro de un plazo de quince (15) días hábiles a partir de la ejecutoria del laudo.
Séptimo. En relación con la pretensión declarativa octava, declarar su prosperidad parcial, en los términos, con el alcance y por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia, por lo cual se condena a Ingeniería Global S.A.S. y como garante solidario a Seguros Generales Suramericana S.A., "SEGUROS GENERALES SURA" identificada con NIT No. 890903407-9, a pagar en favor de Fiduciaria Bogotá S.A. (FIDUBOGOTA S.A.), identificada con NIT No. 800.142.383-7, la indexación correspondiente sobre la suma descrita en el ordinal sexto de esta resolutiva, la cual ha sido determinada por el tribunal, resultando una suma actualizada de mil cuatrocientos noventa y siete millones doscientos treinta y siete mil cuarenta y ocho pesos con veinticuatro centavos ($1.497.237.048,24).
Octavo. Denegar las pretensiones declarativas séptima, y novena, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia. Noveno. Declarar la prosperidad de la excepción de mérito “9. LÍMITE DE RESPONSABILIDAD DE LA ASEGURADORA”, en los términos y por las razones indicadas en la parte motiva de esta providencia. Tribunal de Arbitraje Fiduciaria Bogotá vs I.G. S.A.S. y Suramericana S.A. _______________________________________________________________________________ Décimo. Desestimar las demás excepciones de mérito 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, y 8 formuladas por Seguros Generales Suramericana S.A., en los términos, con el alcance y por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia. Décimo primero. En relación con la pretensión de condena décima, declarar que no hay condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.
Décimo segundo. Disponer que, por Secretaría, en la forma y términos que se estime pertinente, se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Notifíquese y Cúmplase. Rugero Ramos López Árbitro presidente Felipe García Pineda Árbitro Alfonso Hernández Tous Árbitro Alberto Perdomo Pinto Secretario