REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONSORCIO JFK Vs. MUNICIPIO PALMAR DE VARELA - ATLÁNTICO LAUDO Barranquilla, seis (06) de agosto de dos mil veinte (2020). Agotado el trámite legal previo y la totalidad de las etapas procesales correspondientes, dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo, en orden a ponerle fin al proceso arbitral seguido por el CONSORCIO JFK, por una parte y el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, por la otra, mismo que surgió con el fin de declarar la nulidad absoluta del acta de liquidación bilateral del Contrato de Obra N° 004 de 2014, de fecha 12 de septiembre de 2017 y como consecuencia de ello, liquidar judicialmente la mencionada relación contractual, ordenando las condenas a que hubiese lugar a fin de declarar a las partes a paz y salvo.
Para el desarrollo del presente fallo, el Tribunal, presentará un primer capítulo denominado “Antecedentes” en el que se abordará lo referente al Contrato de Obra N° 004 de 2014, la cláusula arbitral y el trámite arbitral surtido. Posteriormente, se expondrá un segundo y último capítulo denominado “Consideraciones del Tribunal”, en el cual se abordarán todas las consideraciones fácticas, jurídicas y probatorias que fundamentan la decisión final adoptada en este Laudo.
Los anteriores capítulos se sujetarán a las formalidades previstas en los artículos 279 y 280 del Código General del Proceso y la estructura de la decisión es la siguiente: I. Antecedentes 1. El contrato que origina este proceso 2. La cláusula compromisoria pactada 3. Trámite arbitral inicial 3.1. Partes y representantes 3.1.1. Convocante 3.1.2.
Convocada 3.2. Convocatoria del Tribunal, designación de árbitros, integración e instalación 4. Las pretensiones de la demanda y los hechos que la sustentan 5. Contestación de la demanda y síntesis de la excepción propuesta 6. Pruebas decretadas y practicadas en este proceso 6.1. Pruebas Documentales 6.2. Testimonios 6.3. Pruebas por Informe 7.
Alegatos de conclusión 8. Término de duración de este proceso arbitral II. Consideraciones del Tribunal 1. Presupuestos procesales 1.1. Partes y su capacidad para concurrir 1.2. Demanda en forma 1.3. Competencia del Tribunal 1.4. Caducidad de la acción 2. Estudio de las pretensiones y excepciones de mérito 2.1. Problema jurídico 2.2.
Lo probado dentro del proceso 2.2.1. En relación con la validez del acta de liquidación bilateral del Contrato de Obra N° 004 de 2014 2.2.2. En relación con el balance final del Contrato de Obra N° 004 de 2014 2.3. Legalidad del Acta de Liquidación Bilateral (estudio de la pretensión primera) 2.3.1. Naturaleza jurídica de la liquidación bilateral del Contrato 2.3.2.
Estudio del requisito de validez consistente en la capacidad 2.3.3. Del caso concreto 2.4. Liquidación judicial del contrato de Obra N° 004 de 2014 (estudio de las pretensiones segunda, tercera y cuarta y de la excepción de mérito formulada) 2.4.1. La procedencia de la liquidación judicial (pretensión segunda) 2.4.2. Sobre la excepción de mérito y los medios de defensa formulados 2.4.3.
La existencia de sumas a favor del contratista (pretensiones tercera y cuarta) 2.4.4. Sobre el reconocimiento de intereses de mora (pretensión quinta) 3. Liquidación judicial 4. Costas III. Parte Resolutiva I.
ANTECEDENTES. 1. El contrato que origina este proceso Según aparece informado en la demanda, el 15 de diciembre de 2014 se celebró el CONTRATO DE OBRA PÚBLICA No. 004 de 2014 (que en adelante y para los fines de este laudo se podrá identificar simplemente como el CONTRATO) entre CONSORCIO JFK, (en adelante EL CONSORCIO o la parte convocante) por una parte; y EL MUNICIPIO PALMAR DE VARELA DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, (en adelante el MUNICIPIO o la parte convocada), el cual tenía por objeto la “Construcción de 9 aulas, 1 batería sanitaria, 1 laboratorio y 1 sala informática en la Institución Educativa John F. Kennedy en Municipio de Palmar de Varela – Departamento del Atlántico…”1. 1Clausula Primera del contrato de Obra Pública No. 004 de 2014, (folio 33 Tomo I) “CLAUSULA PRIMERA: OBJETO: El objeto del presente contrato es CONSTRUCCIÓN DE 9 AULAS, 1 BATERÍA SANITARIA, 1 LABORATORIO Y 1 SALA INFORMÁTICA EN LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA JOHN F. KENNEDY EN MUNICIPIO DE PALMAR DE VARELA – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO que comprende las actividades consignadas en el 2.
La cláusula compromisoria pactada En la cláusula DÉCIMA TERCERA del CONTRATO, está contenida la cláusula compromisoria, cuyo texto expresamente dispone: “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA: COMPROMISORIA. Conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, en el evento de presentarse diferencias por razones de la celebración del contrato, de su ejecución, de su desarrollo, terminación o liquidación, las partes acuerdan acudir a la decisión de árbitros, conforme se estableció en los pliegos de condiciones.”2 3.
Trámite arbitral inicial 3.1. Partes y representantes Las partes son personas jurídicas, que han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que, en relación con cada una, obran en el expediente, así: 3.1.1. CONVOCANTE: CONSORCIO JFK, identificado con NIT 900.806.612-2, integrado por las sociedades AURORA PROYECTOS E INVERSIONES S.A.S., sociedad regular de comercio, representada legalmente por NATALIA FRANCO SALINAS, identificada con cédula de ciudadanía No. 22.523.360, ARQUITECTURA E INGENIERIA MACROPROYECTO S.A.S, sociedad regular de comercio, representada legalmente por CRISTOBAL CANTILLO, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.726.256.
El CONSORCIO JFK se encuentra representado legalmente por el doctor OMAR HADDAD CURE identificado con cédula de ciudadanía No. 72.229.258, según acta de reunión del 5 de octubre de 2015, todo lo cual se acredita mediante el acuerdo de constitución del Consorcio y sus modificaciones. La Parte Convocante, otorgó poder al doctor LUCAS ABRIL LEMUS como apoderado principal y a la doctora MARTHA LIGIA QUINTERO PACHECO, como apoderada sustituta, de acuerdo con los poderes que reposan en el expediente, estando debidamente reconocidos para el efecto. 3.1.2.
CONVOCADA: MUNICIPIO PALMAR DE VARELA – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO, entidad territorial del orden municipal, legalmente representada por el Alcalde Municipal doctor GALDINO RENE OROZCO FONTALVO, con cédula de ciudadanía No. 8.496.423 expedida en el Municipio de Palmar de Varela. La Parte Convocada otorgó poder inicialmente al doctor TONY ENRIQUE MUÑOZ ZABALETA y luego le otorgó poder al doctor ROBINSON ALBERTO DOMINGUEZ GÓMEZ, quien actualmente funge como apoderado judicial, de presupuesto de obras propuesto y aprobado por EL MUNICIPIO previo proceso de Licitación Pública No. 003 de 2014.” 2 Obrante a folio 34 Tomo I del expediente. acuerdo con el poder que reposa en el expediente, estando debidamente reconocido para el efecto.
Por otro lado, ninguna de las partes presentes en este proceso arbitral ha alegado falta de capacidad, ausencia de facultades, carencia de poder, carencia de representación, y tampoco el Tribunal ha advertido que existan tales situaciones; y, por tanto, las actuaciones surtidas por ellas en el curso del presente trámite arbitral se tienen como legítimas. 3.2.
Convocatoria del Tribunal, designación de árbitros, integración e instalación: 3.2.1. El 27 de mayo de 2019, el CONSORCIO por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento (Folios 1 a 386 Tomo I). 3.2.2.
En reunión celebrada el día 13 de junio de 2019, las partes acordaron designar como árbitro único principal para la integración de este Tribunal de Arbitramento al doctor MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO, y como árbitro suplente al doctor GABRIEL MENDOZA MARTELO, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal (Folios 396 y 397 Tomo I). 3.2.3.
El día 17 de julio de 2019, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje y en presencia del Árbitro único, del apoderado judicial de la parte convocante, ya que la parte convocada no se hizo presente, y del Representante del Ministerio Público Doctor Javier Lizcano Rivas, Procurador 17 Judicial II para asuntos administrativos, así como del representante del Centro de Arbitraje, se declaró legalmente instalado el Tribunal.
En el transcurso de la audiencia se nombró como secretaria a la abogada Claudia Sofía Flórez Mahecha, quien figura en la lista de secretarios del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, y se fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría del Tribunal el del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla (Folios 413 a 418 Tomo I). 3.2.4.
Mediante Auto No. 2 de la misma fecha, se inadmitió la demanda arbitral presentada, la cual fue subsanada (folios 425 y 426 Tomo I) dentro del término legal siendo admitida mediante el Auto No. 3 del 30 de julio de 2019. Auto debidamente notificado a la parte convocada y al Ministerio Público, con constancia de recibo del auto admisorio y su traslado del día 7 de noviembre de 2019. 3.2.5.
El día 6 de diciembre de 2019, la parte Convocada presentó oportunamente escrito de contestación de la demanda, en el que formuló una excepción y solicitó pruebas. El Ministerio Público guardó silencio (Folios 437 a 445 Tomo I). 3.2.6. El día 30 de enero de 2020, se fijó en lista el traslado de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda arbitral sin que se recibiera manifestación alguna por la parte demandante, ni por el Ministerio Público. 3.2.7.
Vencido el término de traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la demanda, el Tribunal fijó como fecha para la realización de la audiencia de conciliación el día 2 de marzo de 2020, aplazada posteriormente para el 9 de marzo de 2020, diligencia en la cual no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, razón por la que el Tribunal declaró fracasada y concluida dicha etapa y procedió a decretar los honorarios y gastos del proceso mediante Auto No. 6 de esa misma fecha (Folios 462 a 467 Tomo I). 3.2.8.
El valor de los honorarios y gastos decretados por el Tribunal fueron consignados en su totalidad por la parte convocante CONSORCIO JFK dentro de los términos legales para el efecto. 3.2.9. Fijada la fecha para la celebración de la Primera Audiencia de Trámite, ésta fue realizada el 11 de mayo de 2020 (folios 470 a 480 del Tomo I); en la misma, entre otros aspectos, el Tribunal se declaró competente para conocer de la controversia sometida a su consideración; frente a esta decisión no se interpusieron recursos, continuándose con el decreto de pruebas dentro de la audiencia. 4.
Las pretensiones de la demanda y los hechos que la sustentan Conforme fueron modificadas en su oportunidad, las pretensiones de la demanda arbitral se observan definidas en el escrito de la demanda subsanada, de fecha 23 de julio de 2019 y son las siguientes: “PRIMERA. Declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la liquidación bilateral del contrato de obra No. 004-2014, de fecha 12 de septiembre de 2017, suscrito entre el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA y el CONSORCIO JFK, por no estar suscrita por el ordenador del gasto”.
SEGUNDA. Como consecuencia de lo anterior, se ordene la liquidación judicial del contrato de obra No. 004-2014 suscrito entre el CONSORCIO JFK y el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA cuyo objeto fue CONSTRUCCIÓN DE 9 AULAS, 1 BATERÍA SANITARIA, 1 LABORATORIO Y 1 SALA INFORMÁTICA EN LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA JOHN F. KENNEDY EN MUNICIPIO DE PALMAR DE VARELA – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO.” TERCERA.
Con fines de liquidación judicial, DECLARAR que el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA le adeuda al CONSORCIO JFK la suma de OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($80.155.141,86) correspondientes al saldo final adeudado por la entidad contratante. CUARTA. Como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, CONDENAR al MUNICIPIO PALMAR DE VARELA, a favor del CONSORCIO JFK al pago de la suma de OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($80.155.141,86) correspondientes al saldo final adeudado por la entidad contratante.
QUINTA. Sobre el anterior valor se ordene el pago de intereses moratorios, desde el 26 de diciembre de 2016, fecha en que terminó y se recibió a satisfacción el contrato de obra y hasta el momento en que se cancelen la totalidad de las sumas debidas. SEXTA. Condenar en costas y agencias en derecho al convocado.”3 Los hechos expuestos en la demanda, pueden resumirse de la siguiente manera: (i) En los hechos del 1 al 3 se relaciona la apertura de la licitación pública No. 303 del 20 de noviembre de 2014 cuyo objeto fue la “CONSTRUCCIÓN DE 9 AULAS, 1 BATERÍA SANITARIA, 1 LABORATORIO Y 1 SALA INFORMÁTICA EN LA INSTITUCIÓN EDUCATIVA JOHN F. KENNEDY EN MUNICIPIO DE PALMAR DE VARELA – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO”, licitación que fue adjudicada al CONSORCIO mediante la Resolución 321 del 11 de diciembre de 2014.
(ii) Los hechos 4 a 6 se refieren a la suscripción del CONTRATO el día 15 de diciembre de 2014, y cuya fecha de iniciación fue el 24 de marzo de 2015, con un plazo inicial de 04 meses desde la legalización del contrato y la firma del Acta de Inicio, con un valor inicial de MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON DIECISÉIS CENTAVOS ($1.515.426.855,16).
(iii) Los hechos 7 al 8 se refieren a las adiciones, prórrogas, suspensiones y ampliación del plazo realizadas, según la relación contenida en dichos hechos. (iv) Los hechos 9 a 12 establecen que el 12 de septiembre de 2017 se suscribIó la liquidación del CONTRATO, la cual fue firmada por ABELARDO POLO Secretario de Infraestructura y Obras Públicas del MUNICIPIO, OTONIEL SUAREZ MOLINA, Interventor del contrato y OMAR ALBERTO HADDAD CURE, representante legal del CONSORCIO.
Dentro de la liquidación bilateral efectuada, se estableció un valor a favor del CONSORCIO por la suma de OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y ÚN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($80.155.141,86), y ante el impago de la suma aludida, el CONSORCIO formuló demanda ejecutiva en contra del 3 Folios 425 y 426 Tomo I del Expediente.
MUNICIPIO, proceso que correspondió por reparto al Juez Primero Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla. Mediante Auto de fecha 19 de diciembre de 2018 el juez se abstuvo de librar mandamiento de pago por lo siguiente: “si bien allegó el acta de liquidación del contrato, esta no está suscrita por el ordenador del gasto, ni se allegó el acto expreso y escrito de la delegación en los términos de la constitución nacional y la ley 489 de 1998.” 5.
Contestación de la demanda y síntesis de la excepción propuesta El MUNICIPIO contestó en forma oportuna la demanda subsanada, aceptando como ciertos los hechos 1 al 9 y el 12; considerando parcialmente cierto lo relacionado con la entrega de la obra y la liquidación del contrato, pero aclaró que el secretario de Planeación y Obras Públicas del MUNICIPIO, Abelardo Polo, no es el representante legal de la entidad contratante y además que el ente territorial no ha negado el pago deprecado, pero que el CONSORCIO no se acercó al MUNICIPIO para que el Alcalde firmara la mentada Acta de Liquidación. Propone el MUNICIPIO la excepción de INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE, fundamentado en que tanto el plazo como el monto del contrato fueron modificados, generándose un incumplimiento de lo pactado contractualmente, por causas no atribuibles al MUNICIPIO, indica que se incurrió en mora en la ejecución de la obra y que el CONSORCIO no ha efectuado las acciones de cobro sobre el valor adeudado. 6.
Pruebas decretadas y practicadas en este proceso Tal y como consta en los autos Nos. 9 y 12 del 11 y 18 de mayo de 2020, respectivamente, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio consideró, de la siguiente manera: 6.1. Pruebas Documentales Con el mérito que a cada una corresponda, se admitieron como prueba los documentos aportados con la demanda arbitral radicados el 27 de mayo de 2019 (folios 19 a 385 Tomo I) y con la contestación a la demanda arbitral según lo solicitado en respectivo escrito (folios 440 a 444 del Tomo I del expediente). 6.2.
Testimonios Fueron decretados y practicados los siguientes testimonios, recibidos en audiencia en las fechas que a continuación se relacionan: TESTIMONIOS NOMBRE FECHA ACTA Otoniel Suárez Molina (Prueba de oficio) 18 de mayo de 2020 Acta N° 8 Abelardo Polo Acosta (Prueba de oficio) 9 de junio de 2020 Acta N° 10 Las grabaciones de las anteriores declaraciones se encuentran incorporadas en el expediente4. 6.3.
Pruebas por Informe En respuesta al oficio No. 002 remitido al MUNICIPIO, ordenado mediante Auto No. 9 del 11 de mayo de 2020, y al oficio No. 003 remitido al MUNICIPIO, ordenado por Auto No. 12 del 18 de mayo de 2020, se recibieron las siguientes respuestas por la parte convocante, que se relacionan de la siguiente manera: PRUEBAS POR INFORME DECRETADAS DE OFICIO FECHA RESPUESTAS FOLIOS Mayo 13/20 Oficio No. 002 490 Tomo I Mayo 29/20 Oficio No. 003 497 y 498 Tomo I 7.
Alegatos de conclusión Las partes y el Ministerio Público, luego de concluida la etapa de pruebas dentro del proceso arbitral y en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia de alegaciones realizada para el efecto el 30 de junio de 2020. En la misma, las partes hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en el proceso, y ambas partes presentaron los escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente, al igual que el Ministerio Público presentó su concepto. 8.
Término de duración de este proceso arbitral: En cuanto al término del proceso arbitral y estando surtidas en legal forma todas las etapas procesales del Arbitramento, y, además, teniendo en cuenta que la Primera Audiencia de Trámite finalizó el día 11 de mayo de 2020, el término legal de ocho (8) meses, establecido en el Artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020, para proferir el laudo en este caso vencería el 11 de enero de 2021, por lo que el presente Laudo se encuentra, con suficiencia, dentro del término legal para proferirlo.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A efectos de resolver la controversia que ha sido presentada ante este Tribunal de Arbitramento, se procederá en primer lugar con el análisis de los presupuestos procesales, para luego abordar el estudio de las pretensiones de la demanda subsanada y de la excepción de mérito formulada por la parte convocada. 4 Folios 482 y 500 Tomo I del expediente. 1.
Presupuestos procesales 1.1. Partes y su capacidad para concurrir al proceso Atendiendo a la habilitación con que deben contar los sujetos que pueden comparecer a juicio, el Tribunal observa que la parte demandante es el CONSORCIO JFK, conformado por las sociedades comerciales AURORA PROYECTOS E INVERSIONES S.A.S. y ARQUITECTURA E INGENIERÍA MACRO PROYECTO S.A.S.; figura de asociación a la que se le ha reconocido capacidad procesal para concurrir al proceso judicial5.
De igual manera, el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA - ATLÁNTICO es una entidad territorial, con personería jurídica propia y también con capacidad para ser parte y comparecer a juicio de acuerdo a lo indicado en el artículo 159 del C.P.A.C.A. En conclusión, según lo visto en el trámite arbitral, el Tribunal ha encontrado que las partes intervinientes son plenamente capaces, están debidamente representadas, pues tanto el CONSORCIO como el MUNICIPIO han comparecido a través de sus respectivos apoderados judiciales y especiales; y tienen legitimo interés en la causa al haber celebrado el Contrato de Obra No. 004 de 2014 que dio origen a la controversia. 1.2.
Demanda en forma Conforme lo dispone el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal verificó el cumplimiento del requisito de la demanda en forma, toda vez que el libelo demandatorio y su subsanación reunieron las exigencias formales previstas en la ley, así como sus anexos, de acuerdo a lo establecido en los artículos 82, 83 y siguientes del Código General del Proceso. 1.3.
Competencia del Tribunal El Tribunal declaró su propia competencia para conocer del presente litigio, mediante el Auto No. 8 de fecha 11 de mayo de 2020, con las consideraciones visibles en la citada providencia. En esta oportunidad, este Tribunal, reitera que la facultad de impartir justicia mediante el mecanismo del arbitraje viene dada por la autorización del artículo 116 de la Constitución Política, así como por el acuerdo de las partes, expresado en este caso mediante la cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Obra No. 004 de 2014 (cláusula décima tercera).
En esta medida, se predica una arbitrabilidad objetiva de la controversia en la medida en que se trata de asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autoriza, y una arbitrabilidad subjetiva cuando se verifica que las partes están en capacidad de acudir al arbitraje para resolver su controversia. Así pues, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal, se evidencia que: (i) como se dijo, las partes en este proceso son personas 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia del 25 de septiembre de 2013, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933). jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación; y (ii) tienen capacidad para transigir sobre las materias objeto de la controversia y para someterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento.
Las pretensiones formuladas por la parte convocante en la demanda subsanada, consistentes en la declaratoria de nulidad del Acta de Liquidación del Contrato Estatal y la pretensión de reconocer sumas con fines de liquidación judicial, son asuntos susceptibles de transacción y surgen con ocasión de la celebración de un contrato estatal, por lo cual es procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral de acuerdo a lo previsto en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012. 1.4.
Caducidad de la acción Respecto de la oportunidad para reclamar en juicio, es sabido que la caducidad de la acción se constituye en el fenómeno procesal que regula el plazo en el cual el interesado debe acudir ante la justicia a presentar sus pretensiones, y que siendo esta una cuestión de orden público, le compete al juez del proceso estudiar incluso de oficio su configuración6.
En el presente caso, en el Contrato de Obra No. 004 de 2014 se pactó un plazo de ejecución de cuatro meses, con la celebración de suspensiones y adiciones a este término, por lo que se trata de un negocio jurídico cuya ejecución se prolonga en el tiempo y requiere liquidación de acuerdo a lo indicado en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, por lo que conforme lo previsto en el artículo 164 del C.P.A.C.A., su término de caducidad debe ser calculado desde el día siguiente a la firma del Acta de liquidación celebrada de mutuo acuerdo, que para el sub lite sucedió el 12 de septiembre de 2017, por lo que el término de caducidad vencía el 13 de septiembre de 2019.7 Por lo tanto, debido a que la demanda arbitral fue radicada el día 27 de mayo de 20198, se evidencia que las pretensiones formuladas por la accionante han sido presentadas oportunamente. 2.
Estudio de las pretensiones y excepciones de mérito De las pretensiones formuladas, se evidencia que la parte convocante busca la declaración de nulidad absoluta del acta de liquidación bilateral del Contrato de Obra Pública N° LP 004-2014, celebrada el día 12 de septiembre de 2017, dado que ésta no fue suscrita por el ordenador del gasto del MUNICIPIO PALMAR DE VARELA -Alcalde Municipal-, adicionalmente y como consecuencia de la anterior declaración, pretende se proceda a realizar la liquidación judicial de la relación 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Auto del 5 de marzo de 2020, C. P. María Adriana Marín, Radicación número: 68001-23-33-000-2019- 00156-01(64191).
Se define allí la caducidad como “una sanción que surge como consecuencia del transcurso del tiempo sumado a la inacción del individuo o entidad que debía acudir a la administración de justicia para demandar”. 7 Sobre el término de caducidad cuando es discutida la legalidad del Acta de Liquidación Bilateral: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 29 de abril de 2015, C. P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-15152-01(29202). 8 Folio 1 Tomo I del expediente. contractual mencionada, solicitando que en la misma se reconozca a favor del CONSORCIO JFK la suma de OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y SÉIS CENTAVOS ($80.155.141,86) y que se condene a la entidad demandada a pagar este valor como saldo final adeudado al Contratista, más los intereses moratorios causados desde el 26 de diciembre de 2016, así como al pago de las costas y agencias en derecho.
Por su parte, el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA, conforme fue indicado anteriormente, se opuso a las pretensiones de la demanda subsanada y formuló excepción de incumplimiento contractual del demandante. 2.1. Problema jurídico De los antecedentes y el litigio planteado por las partes se estima que el problema jurídico a abordar consiste en establecer lo siguiente: 1) ¿Contaba el Secretario de Infraestructura y Obras Públicas del MUNICIPIO PALMAR DE VARELA con la competencia o capacidad para celebrar en nombre de la entidad territorial la liquidación bilateral del Contrato de Obra No. 004 de 2014? 2) En caso de ser negativa la respuesta, el Tribunal deberá estudiar si ¿es procedente realizar la liquidación judicial del Contrato de Obra No. 004 de 2014? Y de ser ello así, deberá evaluar cuál es el balance final de la relación contractual en relación con cada una de las partes Dado que el segundo problema jurídico surge únicamente en caso de que la respuesta al primer interrogante sea negativa, debemos empezar abordando el estudio sobre la legalidad del acta de liquidación bilateral del Contrato de Obra No. 004 de 2014, para lo cual, analizaremos la naturaleza jurídica de la liquidación bilateral del contrato estatal y sus requisitos de validez, y luego aterrizaremos el anterior análisis al caso concreto.
Posterior a ello, el Tribunal se ocupará del segundo planteamiento para de igual manera identificar si la excepción de mérito propuesta por la parte convocada tiene la virtualidad de desestimar las pretensiones de la parte convocante. Sin embargo, antes de proceder con los análisis pertinentes para resolver los problemas jurídicos antes planteados, resulta necesario estudiar el material probatorio que se acreditó en el plenario en relación con los asuntos de controversia, así: 2.2.
Lo probado dentro del proceso 2.2.1. En relación con la validez del acta de liquidación bilateral del Contrato de Obra No. 004 de 2014. 2.2.1.1. Acta de liquidación del Contrato de Obra No. 004 de 2014 (folios 224 a 228 Tomo I). Con este documento se logró acreditar que, el 12 de septiembre de 2017, el señor Abelardo Polo, en su calidad de Secretario de infraestructuras y Obras Públicas del MUNICIPIO DE PALMAR DE VARELA, el señor Omar Alberto Haddad Cure, en su calidad de representante legal del CONSORCIO JFK y el señor Otoniel Suarez Molina, en su calidad de interventor del Contrato de Obra N° 004 de 2014, suscribieron de común acuerdo el Acta de Liquidación de la relación contractual ya mencionada.
Siendo evidente que, dicho documento no fue suscrito por el representante legal del MUNICIPIO. Adicionalmente, se demostró que, en el ajuste final de cuentas allí plasmado se estableció como obligación pendiente a cargo del MUNICIPIO y a favor del CONSORCIO, el pago de la suma de OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS (80.155.141,86). 2.2.1.2.
Certificación de la Jefe de Oficina del Despacho del Alcalde del MUNICIPIO de fecha 13 de mayo de 2020 (folio 490 Tomo I). En la cual, se certificó que el señor Abelardo Polo, en su calidad de Secretario de Infraestructuras y Obras Públicas del MUNICIPIO PALMAR DE VARELA, no fue delegado por el Alcalde de la época Félix Fontalvo Ávila para suscribir el acta de liquidación bilateral del Contrato de Obra N° 004 de 2014. 2.2.1.3.
Testimonio del señor Abelardo Polo (folio 500 Tomo I). En esta declaración, el testigo afirmó no tener acto administrativo alguno que lo facultara para suscribir el Acta de Liquidación del Contrato de Obra N° 004 de 2014, en calidad de Delegado del Alcalde Municipal de la época. 2.2.2. En relación con el balance final del Contrato de Obra No. 004 de 2014. 2.2.2.1.
Contrato de Obra Pública No. 004 de 2014 (folios 33 a 36 Tomo I). Con este documento se logró acreditar que el 15 de diciembre de 2014, el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA y el CONSORCIO JFK suscribieron el Contrato de Obra Pública N° 004 de 2014, por un valor de MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS CON DIECISÉIS CENTAVOS ($1.515.426.855,16) y un plazo de ejecución de cuatro meses, contados a partir de la legalización del Contrato y la firma del Acta de Inicio, de acuerdo con las cláusulas segunda y tercera de éste.
Sin embargo, en relación con el valor del contrato, se acordó que el monto definitivo del mismo sería el que resultara de evaluar y calcular las cantidades de obras ejecutadas y recibidas a satisfacción. De otra parte, en relación con la forma de pago se estableció que se realizaría mediante actas de ejecución de obra, de acuerdo con el porcentaje de ejecución, hasta completar el 100% del valor del contrato, tal y como se puede corroborar en la cláusula cuarta del contrato. 2.2.2.2.
Póliza de Garantía Única N° 1202568-2 y de Responsabilidad Civil N° 0330702-8 junto con sus anexos (folios 37 a 44; 229 a 255; 278 a 285 y 363 a 368 Tomo I). En los cuales, se demuestra el cumplimiento de la cláusula décima cuarta del Contrato por parte del CONSORCIO JFK, en lo que respecta a la constitución de las garantías contractuales. 2.2.2.3.
Adición N° 001 en valor al Contrato de Obra N° 004 de 2014 (folio 180 Tomo I). En el cual se puede verificar que, el día 25 de junio de 2015, las partes acordaron adicionar el valor del contrato en TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000), como consecuencia de una compensación de mayores, menores e ítems no previstos de cantidades de obra por las inconsistencias y observaciones a los diseños a nivel de cimentación del bloque de las alas derecha e izquierda. 2.2.2.4.
Adición N° 002 en tiempo al Contrato de Obra N° 004 de 2014 (folio 181 Tomo I). En el cual se puede verificar que, el día 6 de octubre de 2015, las partes acordaron adicionar el plazo del contrato en 45 días más, teniendo como fecha final del mismo el día 22 de noviembre de 2015. 2.2.2.5. Adición N° 003 en tiempo al Contrato de Obra N° 004 de 2014 (folio 182 Tomo I).
En el cual se puede verificar que, el día 20 de noviembre de 2015, las partes acordaron adicionar el plazo del contrato en 1 mes más, teniendo como fecha final del CONTRATO el día 22 de diciembre de 2015, dado las dificultades presentadas con la conexión eléctrica. 2.2.2.6. Otrosí N° 001 al Contrato de Obra N° 004 de 2014 (folios 183 y 184 Tomo I).
En el cual se puede verificar que, el día 30 de diciembre de 2014, las partes acordaron modificar las condiciones y alcance del amparo del riesgo de estabilidad y calidad de la obra. 2.2.2.7. Otrosí N° 004 al Contrato de Obra N° 004 de 2014 (folios 185 y 186 Tomo I). En el cual se puede verificar que, el día 25 de julio de 2016, las partes acordaron adicionar el valor del CONTRATO en TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($394.079.866) y ampliar el plazo del mismo en un mes, teniendo como plazo definitivo de entrega de la obra el día 25 de agosto de 2016. 2.2.2.8.
Actas de suspensión y reinicio del Contrato de Obra N° 004 de 2014 (folios 187 a 193 Tomo I). En las que se evidencia la voluntad de las partes de suspender y reiniciar la mencionada relación contractual en 3 oportunidades, teniendo como fecha final de terminación el 27 de diciembre de 2016. 2.2.2.9. Acta de recibo final y balance presupuestal (folios 194 a 205 Tomo I).
Documento en el cual se puede constatar que el día 23 de diciembre de 2016, los representantes legales de la Interventoría y del CONSORCIO JFK avalaron la entrega final de la obra contratada, por un valor total de costos directos e indirectos de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.259.506.721,86). 2.2.2.10.
Acta de mayores y menores cantidades e ítems no previstos (folios 206 a 223 Tomo I) Documento en el cual se puede constatar que el día 12 de diciembre de 2016, los representantes legales de la Interventoría y del CONSORCIO JFK dejan constancia de las modificaciones a las cantidades de obra del Contrato de Obra N° 004 de 2014, señalando finalmente como valor total de costos directos e indirectos la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.259.506.721,86). 2.2.2.11.
Acta de liquidación bilateral del Contrato de Obra N° 004 de 2014 -Sobre la cual recae la solicitud de nulidad- (folios 224 a 228 Tomo I). En la cual se puede corroborar que, el día 12 de septiembre de 2017 los extremos contractuales suscribieron acta de liquidación bilateral del Contrato mencionado, en la que se certificó como valor total pagado por el MUNICIPIO la suma de DOS MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($2.179.351.580), con un saldo pendiente por pagar a cargo de la parte convocada por valor de OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($80.155.141,86). 2.2.2.12.
Certificación del Contrato de Obra N° 004 de 2014 (folio 274 Tomo I). En la que el Secretario de Infraestructuras y Obras Públicas del MUNICIPIO PALMAR DE VARELA certifica que el Contrato de Obra plurimencionado se ejecutó de conformidad con las obligaciones contractuales pactadas, en relación con la calidad, cantidad y oportunidad, de igual forma, da fe que el manejo del anticipo se realizó correctamente y que el mismo fue amortizado en su totalidad.
Finalmente, se certifica como fecha de inicio del CONTRATO el 24 de marzo de 2015 y como fecha de finalización el 23 de diciembre de 2016 y como valor final del CONTRATO, la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.259.506.721,86). 2.2.2.13.
Relación de pagos del Contrato de Obra N° 004 de 2014 (folio 497 Tomo I). Documento en el cual se certifican los pagos realizados al CONSORCIO JFK en relación con el Contrato de Obra Pública N° 004 de 2014, por un valor total de DOS MIL TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y UN PESOS ($2.039.174.161). 2.2.2.14.
Testimonio del señor Otoniel Suárez Molina (folio 482 Tomo I). El testigo declaró sobre la ejecución del Contrato de Obra N° 004 de 2014 y los pagos realizados en virtud del mismo. 2.2.2.15. Factura de venta N° 005 (folio 288). Documento radicado en las oficinas de la Alcaldía Municipal de Palmar de Varela el 23 de diciembre de 2016. 2.3.
Legalidad del Acta de Liquidación Bilateral (estudio de la pretensión primera) De acuerdo a lo expresado en su demanda, la parte convocante señala que la liquidación bilateral celebrada entre el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA y el CONSORCIO JFK se encuentra viciada de nulidad al no estar suscrita por el ordenador del gasto del ente territorial -Alcalde Municipal-, sino por el Secretario de Infraestructura y Obras Públicas, quien carecía de competencia para comprometer al MUNICIPIO, siendo su representante legal el único que podía hacerlo, o su delegado -previa delegación mediante acto administrativo-.
A su vez, el MUNICIPIO concuerda con la parte convocante en que el Acta de Liquidación Bilateral no fue suscrita por el representante legal de la Entidad, y por lo tanto es nula, sin que haya lugar a que produzca efectos legales entre las partes, tal y como lo expresó en la contestación de la demanda e incluso en los alegatos de conclusión; precisamente en este último escrito, adicionó como argumento para declarar la nulidad del acta de liquidación, la afirmación de que la misma fue expedida sin el correspondiente CDP.
Por su parte, el Agente del Ministerio Público, conceptuó que la liquidación bilateral celebrada no cumple con los debidos requisitos de validez al carecer el señor Abelardo Polo –quien suscribió el documento– de la capacidad y competencia para celebrarla, como se comprobó con la certificación allegada al expediente por la Jefe de Oficina de la Alcaldía del MUNICIPIO, sin que tampoco mediara delegación para el efecto.
En consecuencia, el Procurador solicitó la nulidad absoluta de la liquidación bilateral por vicio de incompetencia o incapacidad por parte del MUNICIPIO. A efectos de pronunciarse sobre la legalidad del Acta de liquidación bilateral celebrada por las partes, el Tribunal, estima necesario acudir en primer lugar a establecer la naturaleza jurídica del Acto demandado, así como sus requisitos de validez, así: 2.3.1.
Naturaleza jurídica de la liquidación bilateral del contrato Por tratarse el presente de un Contrato de Obra Pública, celebrado entre una entidad territorial del orden municipal y un particular, el régimen jurídico que cobija la relación contractual celebrada es el del Estatuto de Contratación de la Administración Pública y demás normas concordantes, así como de manera residual las normas civiles y comerciales de acuerdo a lo estipulado en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, compendio normativo que además, en su artículo 60 dispone que los contratos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo, los de tracto sucesivo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación, acto en el cual constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a cualquier divergencia entre ellas y poder declararse a paz y salvo.
De esta manera, la liquidación ha sido definida reiterativamente como un corte o ajuste final de cuentas entre las partes, en el cual se define qué debe cada una y cuánto. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha mencionado que se trata de realizar un balance económico, técnico y jurídico del contrato, estableciendo lo realmente ejecutado por las partes9.
Asimismo, se sabe que la liquidación puede ser bilateral o unilateral dependiendo de si las partes se han puesto de acuerdo para realizar este corte final de cuentas o, si en virtud de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 se encuentra que no fue posible llegar a un acuerdo o que el Contratista no se ha presentado para liquidar el Contrato, la entidad estatal podrá hacerlo unilateralmente en el plazo que determina la ley para el efecto.
Puntualmente, en lo que tiene que ver con la liquidación bilateral, le asiste razón a la parte convocante al invocar su naturaleza convencional, pues también ha sido reconocido que este tipo de Acto conlleva un acuerdo de voluntades, un negocio jurídico que obliga a las partes en los términos de los artículos 1602 y 1603 del Código Civil10; y bajo este entendido, está también sometido a los requisitos de validez previstos en la ley civil (artículo 1502 del Código Civil), los cuales pueden dar lugar a la nulidad del acuerdo de llegar a configurarse un objeto o causa ilícitos, así como una falta de consentimiento o de capacidad por quienes suscriben el acuerdo11.
Asimismo, es importante mencionar que al ser la liquidación bilateral del contrato estatal un negocio jurídico en sí mismo, en el cual participa una entidad estatal, se encuentra también sometido a las causales de nulidad absoluta que dispone el artículo 44 de la Ley 80 de 1993. A este respecto, el Consejo de Estado, ha indicado que son constitutivos de nulidad absoluta los actos que incurran en las causales previstas en los artículos 6 y 1741 del Código Civil, pero también las derivadas del mencionado artículo 44, haciendo un recuento unificado de las causales previstas en estas normas, de la siguiente manera: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercerea, Subsección C, Sentencia del 20 de octubre de 2014, C. P. Enrique Gil Botero, radicación número: 05001-23-31- 000-1998-00038-01(27777). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 15 de noviembre de 2011, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo, Radicación número: 19001-23-31-000-1998-00883-01(21581). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 29 de marzo de 2017, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación número: 25000- 23-26-000-2006-01723-01(36714)A. También en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de abril de 2012, C. P. Danilo Rojas Betancourth, Radicación número: 25000-23-26-000-1996-03284-01(22019).
“En ese contexto, al integrar en un solo y único listado todas las causales de nulidad absoluta, resulta posible señalar que las siguientes son las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales: a).- Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley; b).- Ilicitud en el objeto; c).- Ilicitud en la causa; d)- Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes; e).- Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración; f).- Celebración del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; g).- Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal; h).- Celebración del contrato con abuso o desviación de poder; i).- Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten los respectivos contratos estatales, y j).- Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la propia Ley 80.” (Subrayado y negrilla fuera del texto original). 2.3.2.
Estudio del requisito de validez consistente en la capacidad Sobre la capacidad para contratar, esta se ha definido como la aptitud y posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo en las relaciones jurídicas, concretamente en una relación negocial12, la cual, para el caso de contratos estatales se encuentra regulada en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, en el que se encarga a los jefes o representantes de la entidad estatal la competencia para contratar, indicando especialmente que, en el caso de las entidades territoriales, quienes pueden comprometerlas en los términos y condiciones previstos en la ley serán los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas 12 Corte Constitucional, Sentencia C-178 del 19 de abril de 1996, M. P. Antonio Barrera Carbonell, Expediente No. D-974. metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, respectivamente.
Acto seguido, el artículo 12 de la mencionada Ley indica que podrá haber delegación total o parcial de la competencia para contratar, transfiriendo la función que fue asignada por ley al representante legal de la entidad a servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo, a través de acto que debe constar por escrito, en el que se determine claramente la autoridad a la que se delega y las funciones que son objeto de la misma (artículo 10 de la Ley 489 de 1998). 2.3.3.
Del caso concreto. La pretensión de nulidad absoluta del Acta de Liquidación celebrada entre el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA y el Contratista CONSORCIO JFK en desarrollo del Contrato de Obra Pública No. 004 de 2014, se fundamenta en que dicho Acto no se encuentra suscrito por el representante legal de la entidad territorial. Afirmación que fue corroborada con el material probatorio obrante en el plenario, pues como se aseveró en el numeral 2.2.1.1 del presente laudo, revisado el documento obrante a folios 224 a 228, se observa que el Acta de liquidación del Contrato de Obra N° 004 de 2014 fue suscrito por el representante legal del Contratista, el señor Omar Alberto Haddad Cure, así como por el Interventor del Contrato, el ingeniero Otoniel Suárez Molina, y efectivamente, por parte del MUNICIPIO, por el Secretario de Infraestructura y Obras Públicas de Palmar de Varela, el señor Abelardo Polo.
Conforme fue estudiado, la liquidación, como acto destinado a finiquitar la relación contractual y a que las partes se declaren a paz y salvo haciendo los reconocimientos, acuerdos o transacciones a que haya lugar, y siendo entonces un acto de contenido obligacional, requiere cumplir entre otros, con los requisitos de capacidad previstos en la ley, por lo tanto, el Acta de liquidación debe estar suscrita por el representante legal de la entidad territorial u ordenador del gasto, de acuerdo a lo indicado en la Ley 80 de 1993.
Al respecto, el Consejo de Estado se ha ocupado de señalar quién debe suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato estatal y en tal sentido, sostuvo lo siguiente13: “Es así como la liquidación bilateral del contrato que, en estricto sentido se erige como un verdadero negocio jurídico, en la medida en que la ley le confiere determinados efectos, delimitados por su contenido, debe ser hecha, en principio, por el jefe o el representante legal del órgano o de la entidad estatal, sin perjuicio de la facultad de delegación para su suscripción”.
En ese sentido y al ser evidente para el Tribunal que, el Acta de Liquidación de fecha 12 de septiembre de 2017 no fue suscrita por el representante legal del MUNICIPIO PALMAR DE VARELA, resulta necesario establecer si en el presente caso, el Secretario de Infraestructura y Obras Públicas del Municipio contaba con 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercerea, Subsección A, Sentencia del 21 de septiembre de 2018, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación número: (35.099). facultades delegadas y conferidas para el efecto, de acuerdo con lo regulado en el artículo 12 de la Ley 80 de 1993, pues en la demanda el Consorcio Contratista afirmó que no era así14.
Sobre este punto, en el expediente del presente proceso arbitral, obra la certificación expedida por la Jefe de Oficina de Despacho del Alcalde del Municipio de Palmar de Varela15, en la cual se indicó: “no existe en la relación de resoluciones y decretos de la vigencia 2016, 2017, 2018, 2019, acto administrativo que indique o señale que el señor ABELARDO POLO ACOSTA ( ) Secretario de Infraestructura y Obras Públicas del Municipio de Palmar de Varela, fuese delegado por el alcalde de la época FELIX FONTALVO ÁVILA, para suscribir el acta de liquidación de fecha 12 de septiembre de 2017, relacionada con el Contrato de Obra No. 004-2014 cuyo objeto fue: La Construcción de nueve (9) aulas, una (1) batería sanitaria, un (1) laboratorio y una sala de informática de la Institución Educativa JHON F KENNEDY del Municipio de Palmar de Varela, Atlántico” (Negrillas en el texto original).
Asimismo, el Tribunal decretó el testimonio del señor Abelardo Polo, en su calidad de Secretario de Infraestructura y Obras Públicas para la época y por ende suscriptor del Acta de liquidación objeto de litigio, quien dentro de la diligencia respectiva, se le preguntó si al momento de suscribir el acta de liquidación bilateral se encontraba autorizado o se le había delegado por parte del Alcalde la facultad para suscribirla y en ese sentido respondió: “Bueno doctor le comento, en su debido momento cuando se firma, yo recuerdo que en ese proceso tuvimos una cantidad de correndillas por unos documentos que también pedía la Gobernación, y de pronto caímos en el error, no le puedo decir que tengo un documento donde me facultaban a mi para firmar eso ( ) no estaba facultado para hacerlo, haría mal yo en decir que tengo un documento o que a mi me facultaron ( )”16 En ese sentido, milita en el plenario prueba documental y testimonial con la cual se puede concluir que, efectivamente el Acta de Liquidación de 12 de septiembre de 2017 no fue suscrita por quien tenía la competencia para celebrar este tipo de acto – El Alcalde Municipal- ni había sido delegado para ello – acto administrativo de delegación de dicha función-, configurándose así una incapacidad absoluta del señor Abelardo Polo entonces Secretario para comprometer a la entidad territorial en este negocio jurídico, tal como lo señaló el Ministerio Público en su concepto.
De otra parte, en atención a que el MUNICIPIO en el escrito de alegatos de conclusión, alegó una irregularidad del Acta de Liquidación del Contrato de Obra N° 004 de 2014 derivada de la presunta falta de sustento presupuestal de la misma, este Tribunal pone de presente al ente territorial que dicho asunto no se erige como un asunto objeto de la presente litis, toda vez que el mismo no fue 14 Folio 6 Tomo I del expediente. 15 Folio 490 Tomo I del expediente. 16 Grabación de la Audiencia del 9 de junio de 2020, obrante a folio 500 Tomo I del Expediente. planteado en la fase inicial de este litigio y por ende, el debate probatorio no giró en relación con ese aspecto; adicionalmente, dicho cargo de nulidad no se presentó como sustento de la declaratoria de nulidad pretendida con la demanda, siendo imposible para este Tribunal pronunciarse al respecto, en atención al principio de congruencia que impera en las decisiones arbitrales.
Pese a lo ya esbozado y con fines meramente ilustrativos, es necesario poner de presente al MUNICIPIO que, de un examen preliminar de los documentos obrantes en el plenario, este Tribunal no avizora irregularidad alguna del Acta de Liquidación del Contrato de Obra N° 004 de 2014 en relación con la presunta ausencia de respaldo presupuestal, pues las obligaciones de pago a cargo del ente territorial que se plasmaron en dicho documento, se encontraban amparadas presupuestalmente con los recursos que ya se encontraban comprometidos con la relación contractual en comento, como se puede concluir con facilidad, al sumar el valor inicial del CONTRATO y sus adicionales -operación que da como resultado, la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN PESOS CON DIECISÉIS CENTAVOS ($2.259.506.721,16)- y comparar dicho total con el valor final de ejecución del contrato, esto es la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.259.506.721,86).
De esta manera, salta a la vista que, la diferencia entre las dos anteriores sumas es únicamente de 70 centavos, frente a los cuales aparentemente existiría una ausencia de respaldo presupuestal, circunstancia que como ya se advirtió no es objeto de debate en la presente litis, máxime cuando ya quedó demostrado un vicio de legalidad que afecta la validez del Acta de Liquidación Bilateral del Contrato N° 04 de 2014.
Corolario de lo expuesto, una vez probada la incapacidad absoluta de una de las partes que suscribió el acta en representación del MUNICIPIO y confrontada esa situación con lo que ordenan los artículos 11, 12 y 26 de la Ley 80 de 1993, resulta claro que el Acta de liquidación adolece de una causal de nulidad absoluta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 de la citada Ley, pues no fue suscrita por el jefe de la administración local o por un delegado expresamente facultado para el efecto, lo que conlleva, sin dudas, a la declaratoria de nulidad absoluta del negocio jurídico celebrado consistente en el Acta de liquidación bilateral del Contrato de Obra No. 004 de 2014, tal y como se declarará en la parte resolutiva de la presente decisión. Con la declaratoria de nulidad del Acta de liquidación bilateral de fecha 12 de septiembre de 2017, se hace necesario entrar a analizar el segundo problema jurídico planteado, a fin de determinar la procedencia de realizar la liquidación judicial del Contrato de Obra N° 004 de 2014, como se estudiará a continuación. 2.4.
Liquidación judicial del Contrato de Obra No. 004 de 2014 (estudio de las pretensiones segunda, tercera y cuarta y de la excepción de mérito formulada) 2.4.1. La procedencia de la liquidación judicial (pretensión segunda) Conforme fue solicitado por la parte convocante en la demanda, se pretende que como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Acta de Liquidación bilateral se proceda a liquidar judicialmente el CONTRATO.
Aquí vale la pena mencionar que la liquidación judicial ha sido definida por el Consejo de Estado como “aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia de alguna de las modalidades de liquidación ( )”17, esto es, cuando no sea posible la liquidación realizada de común acuerdo por las partes o la liquidación unilateral proferida por la entidad estatal.
En esta medida, una vez declarada la referida nulidad absoluta, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la liquidación del contrato. En este preciso aspecto, el Tribunal coincide con lo expresado por el Agente del Ministerio Público en su concepto rendido en audiencia, pues contrario a lo afirmado por el apoderado de la parte convocada en sus alegatos de conclusión, es al juez de conocimiento a quien le compete adoptar esta decisión, puesto que una vez notificado el Auto admisorio de la demanda, la entidad estatal pierde toda competencia para pronunciarse sobre la liquidación del Contrato.
A este respecto el Consejo de Estado ha señalado: “La competencia con la cual está investida una entidad para liquidar de forma unilateral o bilateral un contrato estatal, se pierde cuando ha expirado el término de caducidad para la presentación de la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales o cuando se ha notificado el auto admisorio de la demanda que persigue la liquidación del contrato.
En caso de ejercer dicha competencia extemporáneamente, los actos bilaterales o unilaterales en los que se liquide el contrato, según el caso, estarían viciados de ilegalidad y serían susceptibles de ser declarados nulos por el juez.”18 Al tratarse de una entidad estatal, estamos en presencia de competencias a cargo de los funcionarios, quienes para proferir una liquidación unilateral deberán tener asignada por ley esta atribución, y de acuerdo con lo visto, una vez llegados a esta instancia judicial esa misión corresponde al juez de conocimiento, agregando que para el caso de los árbitros, este ámbito está previsto en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, gracias a la autorización constitucional y al acuerdo voluntario de las partes de resolver esta controversia por la vía de arbitramento (cláusula décima tercera del CONTRATO), como se precisó en los antecedentes de esta providencia. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 9 de octubre de 2013, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, radicación número: 25000-23- 26-000-2003-01227-01(30680). 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 28 de junio de 2016, C. P. Álvaro Namén Vargas, radicación número: 11001-03-06-000-2015-00067-00(2253).
Adicionalmente, al ser el Contrato de Obra N° 004 de 2014, una relación contractual que se prolongó en el tiempo, pues su ejecución se extendió desde el 24 de marzo de 2015 hasta el 23 de diciembre de 2016, es claro que, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, requiere y es objeto de liquidación, acto en el cual constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a cualquier divergencia entre ellas y poder declararse a paz y salvo.
Por lo anterior, este Tribunal, accederá a la prosperidad de la pretensión segunda tal como fue solicitado en el escrito de subsanación de la demanda, esto es, se procederá a liquidar judicialmente el Contrato de Obra No. 004 de 2014, por lo que a continuación se pasará a realizar un balance final de las obligaciones a cargo de las partes. 2.4.2.
Sobre la excepción de mérito y los medios de defensa formulados. Al ser la liquidación contractual un balance final de la ejecución del Contrato y teniendo en cuenta que en la Contestación a la demanda el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA formuló como excepción de mérito el “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE”, este Tribunal pasará a estudiar inicialmente el presunto incumplimiento alegado por la parte convocada y posteriormente realizará el análisis de las demás obligaciones del Contrato de Obra N° 004 de 2014.
Así las cosas, el MUNICIPIO fundamentó la presente excepción de mérito, señalando que el CONTRATO presentó varias adiciones, pasando de tener un valor inicial de MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS Y DIECISÉIS CENTAVOS ($1.515.426.855) a un valor final de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.259.506.721,86), así como distintas prórrogas, pues tuvo un plazo inicial de ejecución de “tres (3) meses ( ) ampliándose el tiempo de su ejecución en más de 18 meses”, lo cual estima, generó un incumplimiento por parte del Contratista al ampliarse el término de ejecución del CONTRATO e incurrir éste en mora en la entrega de las obras en detrimento del MUNICIPIO.
Sobre este asunto debe mencionarse que el Tribunal coincide con lo expuesto por el Ministerio Público sobre la falta de pruebas a este respecto, pues se evidencia que la parte convocada en la formulación de la excepción de mérito y en el debate probatorio de la presente controversia no logró demostrar concretamente en qué manera se presentó el alegado incumplimiento del Contratista o una mora en la entrega de las obras, contrario sensu, se encontró probado en el proceso, lo siguiente: - Las obras contratadas fueron ejecutadas en su totalidad y sin ninguna objeción por parte de la administración municipal, como se desprende del contenido y suscripción del Acta de recibo final de fecha 23 de diciembre de 2016, signada por el Interventor del Contrato (folios 194 a 205 Tomo I); y del contenido de la certificación de fecha 23 de diciembre de 2016, expedida por el Secretario de Infraestructuras y Obras Públicas del Municipio de Palmar de Varela de la época, obrante a folio 274 Tomo I del plenario, en la cual se deja constancia que el Contrato de Obra N° 004 de 2014 “fue ejecutado con la calidad, cantidad y oportunidad contratada, igualmente certifica que el manejo de anticipo se efectuó con base en los procedimientos establecidos para ello y que el valor del mismo fue totalmente amortizado”. - Las adiciones en tiempo y valor fueron aprobadas y consentidas por el MUNICIPIO, pues las mismas se legalizaron a través de la suscripción de las distintas modificaciones al Contrato de Obra N° 004 de 201419, documentos que contaron con la firma del representante legal del ente territorial.
Además, la parte convocada afirmó en la contestación que esta “no ha negado el pago deprecado a través de esta demanda”, por lo que se concluye que la excepción no tiene la virtualidad de desestimar la solicitud de reconocimiento de sumas a favor del Contratista. - Por último, sobre la alegada falta de cobro por parte del CONSORCIO JFK al MUNICIPIO, obra a folio 287 y 288 Tomo I del expediente la factura de venta No. FS – 000005, con sello de recibido por parte del MUNICIPIO de fecha 23 de diciembre de 2016, en la cual se cobraban los valores correspondientes al “Acta Parcial de Obra No. 5 ACTA FINAL”, concluyendo que el Contratista sí había realizado la respectiva gestión de cobro sobre los saldos finales que ahora reclama, gestión de cobro que no fue objetada por el MUNICIPIO.
Del material probatorio antes enlistado, salta a la vista que, en distintos actos y documentos suscritos por representantes del MUNICIPIO, el ente territorial ha avalado la ejecución a cabalidad del Contrato de Obra N° 004 de 2014, no siendo de recibo aquellas manifestaciones sobre inconformidades relacionadas con el cumplimiento del mismo, que no se encuentran respaldadas por sus propias certificaciones – respeto del acto propio-.
De otra parte, en el escrito de Contestación a la demanda arbitral subsanada, el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA, indicó que el Tribunal debía pronunciarse no solo sobre los saldos adeudados por la convocada, sino que también debía determinar por qué el CONTRATO fue adicionado en un 40% más de lo inicialmente pactado, e identificar si estas modificaciones y las suspensiones al mismo se presentaron por causas no imputables al MUNICIPIO, generándose un desequilibrio presupuestal que, en su concepto, no puede ser asumido por el ente territorial.
Al respecto, el Tribunal debe precisar que el debate sobre estos asuntos no fue objeto de la presente litis, pues si la intención del MUNICIPIO era que en la decisión de fondo acá adoptada se tomaran determinaciones al respecto, debió 19 Folios 180 a 182, 185 y 186 Tomo I del expediente. proceder a instaurar los medios de defensa pertinentes para ello, a través de una demanda de reconvención, por ejemplo, pues como se advirtió anteriormente, la presente decisión debe enmarcarse dentro del principio de congruencia, debiéndose decidir en el presente laudo únicamente los asuntos que fueron objeto de pretensión en la demanda y las objeciones que se plantean por la convocada en su contestación, sin entrar a decidir sobre pretensiones formuladas por fuera de un escrito de demanda o de demanda en reconvención. Sin embargo, si lo argumentado por el MUNICIPIO al contestar la demanda fuese objeto de debate en el presente trámite arbitral, es claro que dichos reproches tampoco fueron demostrados en el curso del proceso, ni fue explicado cómo los argumentos presentados, relativos a que los incrementos en costos de obra o las suspensiones al CONTRATO, fueron producto de culpa atribuible al Contratista o si tienen la virtualidad de controvertir las pretensiones de la parte convocante, más aún cuando se evidencia en el plenario que de común acuerdo las partes suscribieron las adiciones en valor al Contrato que dan origen a las reclamaciones económicas del Consorcio.
Corolario de lo expuesto, la excepción de incumplimiento del Contratista planteada por el MUNICIPIO en la contestación de la demanda no está llamada a prosperar ante la ausencia de material probatorio en el plenario que acredite los argumentos allí plasmados y por lo tanto se negará. 2.4.3. La existencia de sumas a favor del contratista (pretensiones tercera y cuarta) Como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del Acta de liquidación bilateral, el CONSORCIO JFK indicó en su demanda que existe una competencia en cabeza del juez del contrato para liquidar el mismo y evitar así la frustración del negocio, para lo cual estima que debe acudirse a la verificación del Acta de Recibo Final, como medio para constatar la ejecución contractual por parte del Contratista, formulando en la pretensión tercera la solicitud de que le fuera reconocido dentro de la liquidación judicial el valor de OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y ÚN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($80.155.141,86) como saldo final adeudado por la Entidad.
La parte convocada, en el escrito de Contestación de la demanda, como se indicó en los antecedentes, afirmó a través de su apoderado judicial que no se desconoce la falta de pago de la suma pretendida por el Consorcio, sin embargo, estimó que existía “parte de responsabilidad por parte del demandante, al dejar de ejercer las acciones de cobro ante esta entidad territorial”, señalando que el Contratista, no ejerció las respectivas acciones de cobro, sino que acudió directamente a esta vía judicial.
Y en los alegatos de conclusión, la misma parte, señaló que no hubo un requerimiento inicial al MUNICIPIO, para así concluir que no hay lugar al pago de las obras adicionales solicitadas, y por ende tampoco al pago de costas del proceso. Por su parte, el Ministerio Público, señaló que al prosperar la pretensión de nulidad del acta de liquidación bilateral, resulta procedente realizar la liquidación judicial del contrato, pero en lo que se refiere a las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta relacionadas con una deuda a favor de la parte convocante, estimó que deben ser denegadas por estar indebidamente probadas, amparado en que no se demostró el origen de esa deuda, pues los testigos no pudieron determinar el valor exacto de la misma y que en todo caso, esta no es una prueba idónea para demostrarlo.
Señaló, además, que las mayores cantidades de obra e items no previstos no fueron legalizados por el ordenador del gasto, y que el Acta de Recibo Final no se encuentra suscrita por el MUNICIPIO. De ese modo, concluyó que no hay lugar a reconocer la suma pretendida pues las mayores cantidades e items no previstos no aparecen justificados ni legalizados por el representante legal, por lo que solicitó que se condenara en costas a la parte convocante por haber sido vencida en juicio.
Teniendo en cuenta los argumentos presentados, el Tribunal, pasará entonces a estudiar la existencia de obligaciones pendientes a cargo de las partes, concretamente para pronunciarse sobre las pretensiones tercera y cuarta del escrito de subsanación de la demanda presentado por la parte convocante, relativas al reconocimiento de sumas a favor del CONSORCIO JFK y determinar si las mismas devienen o no del reconocimiento de unas mayores cantidades de obras e ítems no previstos.
En este orden de ideas, valorados los medios probatorios allegados al proceso, se encuentra que: El día 15 de diciembre de 2014, previo proceso de selección del contratista mediante Licitación Pública20 y adjudicación del mismo a través de la Resolución No. 321 de 201421, el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA - ATLÁNTICO y el CONSORCIO JFK celebraron Contrato de Obra Pública No. 004 de 201422, con el objeto de construir 9 aulas, 1 batería sanitaria, 1 laboratorio y 1 sala informática en la Institución Educativa John F. Kennedy en el Municipio de Palmar de Varela en el Departamento del Atlántico; por un valor inicial de MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS Y DIECISÉIS CENTAVOS ($1.515.426.855,16) bajo la modalidad de precios unitarios.
La anterior relación contractual fue perfeccionada y a la fecha es válida, de acuerdo a lo establecido por las partes en la cláusula vigésima sexta, pues como se advierte del texto del CONTRATO, el mismo fue suscrito por las dos partes contratantes; fue amparado presupuestalmente con los CDP 574 y 508 de 2014; y finalmente, frente al mismo se constituyeron las pólizas de seguro N° 1202568-2 y 0330702-8. 20 Mediante Resolución 303 de 2014 se ordenó la apertura del proceso de licitación pública.
Folios 22 y 23 Tomo I del Expediente. 21 Folios 27 a 29 Tomo I del Expediente. 22 Folios 33 a 36 Tomo I del Expediente. Luego de iniciada la ejecución del CONTRATO, se presentaron dos adiciones en valor: i) Adición No. 1 de fecha 25 de junio de 201523, celebrada debido a inconsistencias y observaciones a los diseños del nivel de cimentación del bloque, en el cual se reconocieron mayores y menores cantidades de obra e items no previstos por valor de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000); y ii) una segunda adición mediante Otrosí de fecha 25 de julio de 201624, por la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($394.079.866); asimismo, se realizaron tres prórrogas al plazo de ejecución, con la adición N° 2 y 3 al CONTRATO y con la suscripción del Otrosí N° 4.
Los anteriores documentos contractuales reposan en el expediente y se encuentran suscritos por el representante legal del CONSORCIO JFK y el Alcalde del MUNICIPIO, razón por la cual se reputan totalmente válidos para los efectos del presente proceso. Demostrada como está, la existencia, perfección y validez del Contrato de Obra N° 004 de 2014, es necesario pasar a estudiar el cumplimiento de las obligaciones en él contenidas y que se encontraban a cargo de cada una de las partes.
Con ese objetivo, encontramos que con la demanda se allegó documento emitido por el Secretario de Infraestructura y Obras Públicas del MUNICIPIO PALMAR DE VARELA de fecha 23 de diciembre de 2016, en el cual se certifica: “El interventor deja constancia que el contrato de OBRA fue ejecutado con la calidad, cantidad y oportunidad contratada, igualmente certifica que el manejo de anticipo se efectuó con base en los procedimientos establecidos para ello y que el valor del mismo fue totalmente amortizado”25, indicando además que la finalización del CONTRATO acaeció el 23 de diciembre de 2016.
Asimismo, en testimonio rendido el día 18 de mayo de 2020 ante este Tribunal, se le preguntó al señor Otoniel Suárez Molina, en su calidad de Interventor del CONTRATO, si le constaba la recepción de las obras a satisfacción y si estas fueron ejecutadas en su totalidad por el Contratista, a lo cual respondió: “Sí, y lo afirmo porque hicimos el acta de recibio final de obra, esta acta de recibo final de obra fue verificada por el Municipio en cabeza de su representante, fue verificada por el funcionario de la Gobernación del Departamento del Atlántico encargado para la supervisión, fue verificada por la directora del colegio en ese momento; entre todos ellos se hizo la entrega de cada uno de los espacios que se habían ejecutado y posteriormente a eso se procedió a cumplir con todos los requisitos de expedición de pólizas, conciliaciones y documentales que lleva el contrato ( ) doy fe del recibo a satisfacción, se ajustó al contrato desde el punto de vista de costos, desde el punto de vista técnico, y hasta el día de hoy ( ) no sabía que esto se estaba presentando, este es un contrato que se recibió y después no recibí más 23 Folio 180 Tomo I del expediente. 24 Folios 185 y 186 Tomo I del expediente.
Suscrito por el Alcalde Municipal y el representante legal del CONSORCIO. 25 Folio 274 Tomo I del expediente. información acerca de no conformidades respecto a la ejecución del mismo ni por parte del Municipio ni por parte de la Gobernación”26. También, en declaración del 9 de junio de 2020 rendida ante este Tribunal, el testigo Abelardo Polo, quien fungió para ese momento como Secretario de Infraestructura y Obras Públicas de la entidad, al preguntársele cómo fue la ejecución del Contrato de Obra Pública en comento, respondió: “Este es un contrato que se inició en el año 2015, en la administración del doctor Caldino Orozco 2012-2015, en su debido momento pues la ejecución no fue completada en ese año y lógicamente pasó hacia la nueva administración del doctor Félix Fontalvo.
Cuando nosotros iniciamos el proceso, yo era secretario de planeación, empezamos a revisar, retomamos todo, se encontraba en ejecución, hubo algunos inconvenientes con la ejecución del proceso pero nada extraordinario sino propio del mismo sistema de construcción, que son normales dentro de cualquier obra. Encontramos por parte del Municipio que se habían hecho algunas adiciones, en ese momento se empezaron a tomar todas las medidas, todo lo necesario, ellos continuaron con su ejecución, encontraron algunos problemas de que necesitaban otra adición para terminar algunas adecuaciones y unas dotaciones que había que dar en tema de mobiliario educativo, esa adición también fue realizada por parte de la Gobernación del Atlántico; el contratista cumplió con sus obligaciones contractuales porque la obra se ejecutó, se recibió de la mejor manera, hoy día está sirviendo de mucho a muchísimos estudiantes acá en el Municipio y se fueron haciendo distintos pagos parciales al contratista paulatinamente ( ) el proyecto como tal se ejecutó con ningún inconveniente, se dieron todas las dotaciones, la parte eléctrica que al final fue un inconveniente se solucionó ( ) puedo constatar de que la obra se ejecutó, más allá de los inconvenientes normales, después de que se ejecutó no hubo ningún inconveniente, es más, hubo algunas cositas que quedó, unos detallitos que quedaron por reparar de cosas como cerraduras de las puertas y el contratista pues los atendió.”27 En esa misma declaración, al preguntársele concretamente si las obras fueron recibidas en su totalidad y a satisfacción por el MUNICIPIO, el señor Abelardo Polo contestó: “Las obras fueron recibidas a satisfacción solamente con algunas pequeñas observaciones de algunas cerraduras que molestaban en las puertas y cosas muy pequeñas que después mandaron a alguna persona y tomaron las reparaciones necesarias, eso fue lo único.
Pero al final de cuentas la obra como tal fue recibida bien, haría mal yo en decir que la obra no la terminaron o que quedó inconclusa. No, la obra se recibió bien”28. 26 Grabación de la Audiencia del 18 de mayo de 2020, obrante a folio 482 Tomo I del expediente. 27 Folio 500 Tomo I del expediente. 28 Ibídem. En el mismo sentido, se evidenció que de los documentos allegados al plenario, especialmente del Acta de recibo parcial y balance presupuestal denominada “Acta No. 5 FINAL” del 23 de diciembre de 2016, el MUNICIPIO recibió a satisfacción la totalidad de las obras del Contrato N° 004 de 2014, información que se confirma con la mencionada certificación obrante a folio 274 del expediente -de la misma fecha del documento anterior-, con la cual se avaló el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones contractuales a cargo del Contratista.
La mencionada Acta No. 5 FINAL se encuentra suscrita por el representante legal del CONSORCIO JFK y el Interventor del CONTRATO, y contiene la relación de ítems contratados, así como una relación de ítems no previstos, arrojando como valor total la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.259.506.721,86).
Quedando demostrado el cumplimiento total de las obligaciones contractuales en cabeza del Contratista, surge a favor de éste el reconocimiento de la remuneración pactada en el CONTRATO como contraprestación por las obras construidas, en los términos dispuestos para el efecto en la cláusula segunda y cuarta de la relación contractual, esto es, de acuerdo a las cantidades de obra ejecutadas, que como ya se mencionó fueron avaladas por el Interventor de la obra en un monto de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.259.506.721,86).
Así pues, es necesario determinar qué valores fueron pagados por el MUNICIPIO al Contratista a fin de verificar si a la fecha existen saldos por reconocer a su favor, los cuales deban quedar consignados en la liquidación del CONTRATO, para lo anterior, obra en el plenario la certificación expedida por el Secretario de Hacienda del Municipio Palmar de Varela29, en la cual se detalló la relación de pagos realizada al Contratista en virtud del Contrato de Obra No. 004 de 2014, evidenciando que al Consorcio le fue cancelado en total la suma de DOS MIL TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y ÚN PESOS ($2.039.174.161).
De este modo, de lo certificado por el Secretario de Hacienda del Municipio Palmar de Varela y el costo total del Contrato de Obra plasmado en el Acta de recibo parcial y balance presupuestal N° 5 “Acta Final”, se concluye que, actualmente el MUNICIPIO le adeuda al CONSORCIO la suma de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($220.332.560,86), por concepto de saldo a pagar por las obras contratadas y ejecutadas en el marco del Contrato de Obra N° 004 de 2014.
Demostrada entonces la existencia de un saldo por pagar a favor del CONSORCIO JFK y antes de proceder al reconocimiento del mismo en la liquidación del CONTRATO, resulta necesario entrar a determinar si dicha suma deviene de unas mayores cantidades de obra e ítems no previstos, para lo cual, nos remitiremos al contenido del Acta No. 5 de Mayores y Menores Cantidades e 29 Folios 497 y 498 Tomo I del expediente.
Ítems no previstos de fecha 12 de diciembre del año 2016, obrante en el plenario, la cual relacionó los items contratados así como ítems no previstos, indicando como valor contratado y valor final ejecutado la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.259.506.721,86), evidenciando con ello, la inexistencia de mayores cantidades de obra o ítems no previstos en la ejecución del Contrato de Obra N° 004 de 2014, afirmación que se puede corroborar con el mismo documento que ahora se analiza, en el cual se consignó como mayor y menor cantidad de obra el mismo monto, esto es, NOVENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL CIENTO CINCO PESOS Y SETENTA CENTAVOS ($93.304.105,70), lo que demuestra una equivalencia entre las mayores y menores cantidades de obra, arrojando como resultado final un balance en cero en relación con este asunto.
Frente a lo consignado en la prueba documental ya mencionada, este Tribunal solo dejará una observación al respecto, en relación a que, el valor total comprometido con cargo al Contrato de Obra N° 004 de 2014 fue la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS CON DIECISÉIS CENTAVOS ($2.259.506.721,16) y el costo total de las obras ejecutadas y certificadas fue la suma de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.259.506.721,86), lo cual arroja una diferencia entre lo contratado y lo ejecutado por la suma de 70 centavos, sin que esto afecte la decisión que se adoptará en el presente laudo, por las razones que se expondrán posteriormente.
Para este Tribunal, de los anteriores medios de prueba se puede realizar el siguiente balance final del Contrato de Obra N° 004 de 2014: En primer lugar, el CONTRATO contó inicialmente con un valor de MIL QUINIENTOS QUINCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS Y DIECISÉIS CENTAVOS ($1.515.426.855,16), el cual fue adicionado en dos ocasiones por valor de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000) y TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($394.079.866) mediante la suscripción de las respectivas adiciones, dando como suma total del valor del CONTRATO DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN PESOS CON DIECISÉIS CENTAVOS ($2.259.506.721,16).
En segundo lugar, las obras contratadas fueron ejecutadas en su totalidad por el CONSORCIO JFK de acuerdo a los medios probatorios obrantes en el expediente. En tercer lugar, en virtud del Contrato de Obra No. 004 de 2014, el MUNICIPIO canceló al CONSORCIO JFK por las obras ejecutadas la suma de DOS MIL TREINTA Y NUEVE MILLONES CIENTO SETENTA Y CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y ÚN PESOS ($2.039.174.161).
En consecuencia, existen unas sumas pendientes por pagar al Contratista derivadas de las adiciones en valor al Contrato que fueron pactadas por las partes debidamente -y no a causa de unas mayores cantidades de obra e ítems no previstos-, al corroborarse una diferencia entre los valores totales del Contrato y lo verdaderamente cancelado a la parte convocante, tal y como se pudo confirmar con la certificación allegada por el Secretario de Hacienda mencionada anteriormente, así como el testimonio del Secretario de Infraestructura y Obras Públicas de la época, cuando al responder a una pregunta formulada por el apoderado de la parte convocada relativa a los adicionales suscritos por las partes y el valor reclamado en este proceso por la parte convocante, indicó: “Son dos adicionales que se realizaron en el contrato, un adicional que fue suscrito directamente con recursos del Municipio y otro que fueron (sic) con recursos aportados por parte de la Gobernación del Atlántico ( ).
Tengo entendido que ese saldo era producto de ese adicional que se le hizo en el año 2015 que fueron con recursos propios y debido a que se iba haciendo de manera paulatina por el recaudo que iba haciendo el Municipio con sus proyecciones del Plan Anualizado de Caja, era que iban sacando a medida que iba entrando, iba entrando predial, iba entrando cualquier impuesto, pues con eso era que le iban abonando al contratista esa adición”30.
En este punto, surge la necesidad de realizar una precisión frente a los valores que se reconocerán como adeudados por el MUNICIPIO dentro del presente laudo, pues si bien se ha encontrado una diferencia de DOSCIENTOS VEINTE MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($220.332.560,86) resultante de restar por un lado, el valor final ejecutado por el Contratista y avalado por el Interventor, y por el otro, la suma total pagada por el MUNICIPIO, debe tenerse presente que en la demanda arbitral el CONSORCIO JFK solicitó que le fuera reconocido y pagado únicamente el valor de OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y ÚN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($80.155.141,86).
En este sentido, es menester para este Tribunal indicar que el laudo arbitral que pone fin al proceso se encuentra perentoriamente regido por el principio de congruencia, que tiene sustento en el artículo 281 del Código General del Proceso, el cual dispone: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. 30 Folios 500 Tomo I del expediente. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último.” De igual manera, para el caso del laudo arbitral, este principio encuentra su concreción en la necesidad de que el laudo sea dictado i) sobre los aspectos sujetos a la decisión de los árbitros, ii) que no conceda más de lo pedido por las partes, y iii) que no decida sobre cuestiones que no fueron sujetas al arbitramento31.
Así pues, el principio de congruencia de la sentencia ha sido entendido como una garantía procesal de las partes, que busca que la decisión del juez recaiga sobre los asuntos puestos a su consideración, entendiendo que existen dos acepciones de este principio: una congruencia interna de la sentencia entre su parte motiva y resolutiva, y una congruencia externa entre lo decidido y lo pedido por las partes32.
Tal garantía limita la competencia del juez al momento de decidir, y así lo ha reconocido el Consejo de Estado: “En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma ( ) Sobre los anteriores lineamientos se asienta el principio procesal de “la congruencia de las sentencias” ( ) que garantiza el derecho constitucional de defensa del demandado, quien debe conocer el terreno claro de las imputaciones que se le formulan en contra.
El juez, salvo los casos de habilitación ex lege, en virtud de los cuales se le faculta para adoptar determinadas decisiones de manera oficiosa, no puede modificar o alterar los hechos ni las pretensiones oportunamente formulados, so pena de generar una decisión incongruente.”33 En consecuencia, solo se podrá reconocer a la parte convocante los valores efectivamente solicitados en las pretensiones y no más de ello, pues de lo contrario se iría más allá de lo pedido, vulnerando la garantía del debido proceso y 31 Numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 14 de septiembre de 2016, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico, Radicación número: 52001-23-31-000-2003-01247-02(38220). 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 1º de marzo de 2006, C. P. María Elena Giraldo Gómez, Radicación número: 66001-23-31-000-1997- 03801-01(15898).
En cita de: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 5 de marzo de 2020, C. P. María Adriana Marín, Radicación número: 11001-03-26-000-2019-09134-00(64627)A. el mencionado principio de congruencia, aún más rígido en materia arbitral, por lo que sólo será reconocida como suma adeudada al CONSORCIO JFK el valor de OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y ÚN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($80.155.141,86), pues las pruebas que militan en el plenario sustentan suficientemente el reconocimiento judicial de ese pedido económico. 2.4.4.
Sobre el reconocimiento de intereses de mora (pretensión quinta) Finalmente, se pide en la demanda el reconocimiento y pago de intereses de mora sobre la suma adeudada al Contratista desde el 26 de diciembre de 2016, fecha en la que afirma se presentó la terminación de la obra y el recibo a satisfacción. Por su parte, el MUNICIPIO al contestar la demanda, indicó que no era justificable que la Entidad tuviera que cancelar intereses moratorios o indexación cuando por culpa atribuible al Contratista se generaron incrementos en los costos de obra, además de indicar que la parte convocante no realizó acciones de cobro para exigir el pago que ahora pretende, argumentos que como ya se estudió en el numeral 2.4.2. fueron desechados por este Tribunal, por las razones allí expuestas.
Similar posición tuvo el Ministerio Público, quien se opuso a la pretensión relativa al reconocimiento de intereses de mora. Bajo los anteriores presupuestos procesales y para resolver la pretensión quinta, debe mencionarse que los intereses moratorios se entienden como “la indemnización de perjuicios ante el incumplimiento oportuno de una cantidad de dinero”34 y son reconocidos en la contratación realizada por el Estado bajo lo regulado en el numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993.
A este respecto, el Estatuto de Contratación de la Administración Pública indica que las entidades estatales en sus contratos deberán adoptar mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudiendo a procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos, y pactándose también intereses moratorios, la norma señala seguidamente que “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado” (negrilla fuera del texto original).
De esta manera, se ha entendido que las partes en un contrato estatal pueden: i) pactar un interés de mora, siendo posible que indiquen que en caso de mora en el pago de obligaciones dinerarias se acudirá al interés comercial o al interés legal que rige las relaciones civiles o fijando uno propio bajo los límites de la usura; o también podrán ii) guardar silencio, en cuyo caso deberá acudirse al interés legal que suple el silencio de las partes, el cual se encuentra en el inciso segundo del 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, C. P. Ruth Stella Correa Palacio, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214). numeral 8 del artículo 4 del Estatuto de Contratación, indicando que la tasa de interés moratorio será del 12% sobre el valor histórico actualizado35.
Este inciso fue reglamentado de la siguiente manera en el Decreto 1510 de 2013, compilado bajo el Decreto 1082 de 2015: “ARTÍCULO 2.2.1.1.2.4.2. De la determinación de los intereses moratorias. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior.
En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos.” Así pues, establecida la existencia de una obligación de pago a cargo de una de las partes, es menester revisar en el caso concreto si la misma era exigible en oportunidad anterior a la liquidación del contrato o si ésta nace a la vida jurídica con el balance final del Contrato de Obra N° 004 de 2014, pues el reconocimiento de intereses moratorios solo será procedente sí en el plenario se logró demostrar que dicha obligación de pago nació a la vida jurídica con anterioridad a la liquidación de la relación contractual que acá se efectúa. En aras de realizar dicho análisis, encuentra este Tribunal que, en la cláusula cuarta del Contrato de Obra N° 004 de 2014, las partes acordaron que los pagos se realizarían mediante actas de ejecución de obra hasta completar el 100% del valor total del CONTRATO, de acuerdo con las cantidades de obra ejecutadas, con lo cual, en el caso concreto, el saldo final del Contrato de Obra N° 004 de 2014 y por ende, la suma acá reclamada por la parte convocante, sería exigible desde el momento en que se suscribió el Acta Parcial de Obra No. 5 - ACTA FINAL, esto es, el 23 de diciembre de 2016, al ser éste, el documento en el cual se consignó un saldo final de TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES SESENTA Y DOS MIL CIENTO DIECISÉIS PESOS CON VEINTIOCHO CENTAVOS ($395.062.116,28).
Pese a lo anterior, al revisar el parágrafo primero de la disposición contractual en comento, se evidencia que, las partes acordaron como requisito adicional para la exigibilidad de cada pago, que el Contratista acreditara el cumplimiento de las obligaciones con el Sistema General de Seguridad Social y de los demás requisitos administrativos determinados por la entidad, presupuesto de exigibilidad de la obligación que se echa de menos en el plenario, pues al respecto, obra únicamente el oficio CJFK-MPV-2212-16 de fecha 23 de diciembre de 2016, suscrito por el Representante Legal del CONSORCIO JFK para la época, en el que se advierte la entrega de la Factura N° 005 correspondiente al Acta Parcial de Obra N° 5 – Acta final, junto con sus respectivos soportes, sin embargo, sólo se acompaña dicho oficio con la factura de venta N° 005, sin ningún soporte adicional. 35 Ibídem.
También en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 23 de junio de 2010, C. P. Enrique Gil Botero, Radicación número: 70001- 23-31-000-1996-05714-01(18395). Así pues, para este Tribunal, queda plenamente demostrado que existe una obligación de pago a favor del Contratista y a cargo del MUNICIPIO, consistente en cancelar la suma de OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($80.155.141,86), la cual en principio era exigible desde el momento de la suscripción del acta de recibo parcial N° 5, siempre y cuando, se reitera, se acreditara por el Contratista el cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social y los demás requisitos administrativos exigidos por el Ente Territorial, sin embargo, no se logró demostrar en el proceso, que el CONSORCIO JFK haya cumplido con dichas cargas u obligaciones para el momento de la presentación de la Factura de Venta N° 005 de 2016.
La anterior circunstancia impide a este Tribunal condenar al convocado al reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos por la parte convocante, pues no es posible aseverar que la obligación de pago mencionada haya sido exigible desde el año 2016, cuando se reitera no se demostró en el plenario el cumplimiento de las obligaciones con el Sistema de Seguridad Social, requisito que dicho sea de paso, se erige no solo en una exigencia propia del Contrato de Obra N° 004 de 2014, sino que la misma se constituye en una exigencia legal a voces del parágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 – norma aplicable al Contrato sobre el cual surgió la controversia –, norma imperativa en la cual se dispone que la acreditación del pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social deberán acreditarse para la realización de cada pago del contrato estatal.
Bajo las anteriores precisiones, para este Tribunal resulta improcedente entonces condenar a la parte convocada a reconocer y pagar intereses moratorios sobre el pago de los OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($80.155.141,86), pues no se logró acreditar en este proceso que el CONSORCIO JFK cumplió con todos los requisitos legales y contractuales para hacer exigible dicha obligación desde el año 2016 y por ende, no quedó demostrado un incumplimiento respecto al pago oportuno de la obligación a cargo del MUNICIPIO, requisito esencial para acceder a la pretensión de reconocimiento de intereses moratorios sobre la obligación, como se explicó en la parte inicial de este numeral. 3.
Liquidación judicial 3.1. Antecedentes del Contrato El día 15 de diciembre de 2014, previo proceso de selección del contratista mediante Licitación Pública36 y adjudicación del mismo a través de la Resolución No. 321 de 201437, el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA - ATLÁNTICO y el 36 Mediante Resolución 303 de 2014 se ordenó la apertura del proceso de licitación pública.
Folios 22 y 23 Tomo I del expediente. 37 Folios 27 a 29 Tomo I del expediente. CONSORCIO JFK celebraron Contrato de Obra Pública No. 004 de 201438, con las siguientes características principales: Objeto del Contrato Construcción de 9 aulas, 1 batería sanitaria, 1 laboratorio y 1 sala informática en la Institución Educativa John F. Kennedy en el Municipio de Palmar de Varela, Departamento del Atlántico que comprende las actividades consignadas en el presupuesto de obras propuesto y aprobado por EL MUNICIPIO previo proceso de Licitación Pública No. 003 de 2014.
Valor Inicial del Contrato $1.515.426.855,16 Adición No. 01 (primera adición en valor al contrato) $350.000.000,00 Otrosí No. 4 (segunda adición en valor al contrato) $394.079.866,00 Valor total del Contrato $2.259.506.721,16 Plazo de ejecución inicial 4 meses Adición No. 02 (primera prórroga del contrato) 45 días más del plazo inicial Adición No. 03 (segunda prórroga del contrato) 1 mes más del plazo inicial Otrosí No. 4 (tercera prórroga al contrato) 1 mes más del plazo inicial Plazo de ejecución del Contrato luego de las prórrogas 7 meses y 15 días 3.2.
Perfeccionamiento del Contrato La anterior relación contractual fue perfeccionada y a la fecha es válida, de acuerdo a lo establecido por las partes en la cláusula vigésima sexta, pues como se advierte del texto del CONTRATO, el mismo fue suscrito por las dos partes contratantes; fue amparado presupuestalmente con los CDP 574 y 508 de 2014; y finalmente, frente al mismo se constituyeron las pólizas de seguro de garantía única N° 1202568-2 y de responsabilidad civil N° 0330702-8, ambas expedidas por la compañía de seguros Suramericana. 3.3.
Ejecución del Contrato De las pruebas allegadas al plenario, especialmente del Acta de recibo parcial y balance presupuestal denominada “Acta No. 5 FINAL” del 23 de diciembre de 2016, el MUNICIPIO recibió a satisfacción la totalidad de las obras del Contrato N° 004 de 2014, información que se confirma con la certificación obrante a folio 274 Tomo I del expediente -de la misma fecha del documento anterior-, con la cual se avaló el cumplimiento a cabalidad de las obligaciones contractuales a cargo del Contratista.
La mencionada Acta No. 5 FINAL se encuentra suscrita por el 38 Folios 33 a 36 Tomo I del Expediente. representante legal del CONSORCIO JFK y el Interventor del contrato, y contiene la relación de ítems contratados, así como una relación de ítems no previstos, arrojando como valor total DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.259.506.721,86).
Quedando demostrado el cumplimiento total de las obligaciones contractuales en cabeza del Contratista, surge a favor de éste el reconocimiento de la remuneración pactada en el Contrato como contraprestación por las obras construidas, en los términos dispuestos para el efecto en la cláusula segunda y cuarta de la relación contractual, esto es, de acuerdo a las cantidades de obra ejecutadas, que como ya se mencionó fueron avaladas por el Interventor de la obra en un monto de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS SEIS MIL SETECIENTOS VEINTIÚN MIL PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($2.259.506.721,86). 3.3.1.
Ejecución económica del Contrato y Balance final de cuentas A efectos de realizar la liquidación judicial del Contrato de Obra No. 004 de 2014, el Tribunal relaciona a continuación los valores de las obras reconocidas en el Contrato, así: Valor Valor inicial del contrato $1.515.426.855,16 Adición No. 01 (primera adición en valor al contrato) $350.000.000,00 Otrosí No. 4 (segunda adición en valor al contrato) $394.079.866,00 Valor total del Contrato $2.259.506.721,16 En cuanto a las cantidades y valores de obra ejecutados y recibidos a satisfacción por la entidad, el “Acta No. 5 FINAL” del 23 de diciembre de 2016, certificó los siguientes valores: Valor ejecutado por el Contratista y certificado en el Acta No. 5 FINAL” del 23 de diciembre de 2016 $2.259.506.721,86 Ahora bien, en relación con los recursos pagados al Contratista se tiene la siguiente relación39: Nº de egreso Fecha de egreso Beneficiario Valor 0296 25/03/2015 CONSORCIO JFK $454.628.056,55 0924 18/08/2015 CONSORCIO JFK $360.856.659,00 1401 25/11/2015 CONSORCIO JFK $455.073.751,81 1402 25/11/2015 CONSORCIO JFK $63.000.000,00 39 Datos tomados de Certificación obrante a folios 497 y 498 Tomo I del expediente. 1516 29/12/2015 CONSORCIO JFK $12.766.212,64 1517 29/12/2015 CONSORCIO JFK $200.000.000,00 0017 17/02/2016 CONSORCIO JFK $150.000.000,00 0048 02/02/2017 CONSORCIO JFK $342.849.481,00 TOTAL PAGADO $2.039.174.161,00 En consecuencia, como resultado del balance final del Contrato de Obra N° 004 de 2014, se tiene como valores a reconocer en este laudo al CONSORCIO JFK, aquellos que no le fueron pagados conforme lo probado en el proceso y que son solicitados en la demanda arbitral subsanada: Valor adeudado al Contratista y solicitado en la demanda $80.155.141, 86 Suma sobre la cual, como se concluyó anteriormente en el numeral 2.4.4, no procede el reconocimiento de intereses moratorios. 4.
Costas Las costas procesales han sido definidas de antaño, como los “(…) gastos que se deben sufragar en el proceso; la noción incluye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los honorarios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, los impuestos de timbre, copias, registros, pólizas, etc.
Las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, (…)”40 Sobre este asunto, el artículo 365 del Código General del Proceso, indica que de ser vencida una de las partes en el proceso, se condenará a esta al pago de las costas, y de igual manera, el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 señala que en caso de que una de las partes haya consignado la totalidad de los honorarios y no haya mediado ejecución, se tendrá en cuenta el valor de estas expensas al momento del laudo.
De tal manera, se tiene que, en el presente caso, el CONSORCIO JFK consignó el valor de TRECE MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS ($13.344.994) más IVA, por la totalidad de los gastos y honorarios a cargo del Tribunal Arbitral, pagando por la parte convocada el valor que le correspondía a ella en esa oportunidad.
Sobre este asunto, en el plenario obra constancia secretarial41 en relación a que el convocante solicitó y obtuvo la certificación de que trata el inciso 2° del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 con el fin de realizar el cobro ejecutivo de la obligación a cargo de la parte convocada respecto al 50% de los gastos y honorarios del Tribunal Arbitral, sin que esté demostrado en el expediente que tal cobro se haya 40 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C 043 de fecha 27 de enero de 2004.
Expediente N° D-4965. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 41 Folio 509 Tomo I del expediente. hecho efectivo, por lo que se procederá a ordenar lo que sea pertinente en la parte resolutiva del presente laudo. En el marco de los anteriores presupuestos jurídicos y fácticos, el Tribunal accederá a la pretensión de la parte convocante relacionada con condenar en costas a la entidad convocada, toda vez que fue ésta quien terminó vencida en el presente trámite.
Así pues, en lo referente a las expensas del proceso, el Tribunal considera que, al haberse desestimado la excepción de mérito formulada por el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA, y teniendo en cuenta que de las cinco primeras pretensiones elevadas por la parte convocante no prosperó una de ellas, se condenará a la parte convocada al pago del OCHENTA POR CIENTO (80%) de los gastos y honorarios decretados por el Tribunal mediante Auto de fecha 9 de marzo de 2020, sin embargo, en lo relativo al rubro de otros gastos correspondiente a SETECIENTOS MIL PESOS ($700.000), este valor será descontado de la condena en costas, por concepto de expensas, toda vez que el mismo no fue utilizado y se ordenará su devolución por parte del Tribunal a la parte convocante.
Ahora bien, respecto al segundo elemento de las costas, esto es, lo relativo a las agencias en derecho, el Tribunal dará aplicación al numeral 4° del artículo 366 del Código General del Proceso y por ende se remitirá a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, más específicamente a lo establecido en el Acuerdo N° PSAA16-10554 del 5° de agosto de 2016.
Sin embargo al revisar el contenido de dicho Acuerdo, no se evidencia tasación de agencias en derecho para procesos arbitrales como el que ahora nos ocupa, razón por la cual, se dará aplicación a la tarifa establecida para los procesos declarativos de única instancia, por interpretación analógica de la norma, tal y como lo prevé el artículo 8° de la Ley 153 de 1887, y en ese entendido, se reconocerá a favor de la parte convocante por concepto de agencias en derecho el 5% de la cuantía de las pretensiones, al ser éste el porcentaje mínimo establecido por la norma para estos casos, esto es, la suma de CUATRO MILLONES SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS ($4.007.757).
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral, constituido para resolver las diferencias entre CONSORCIO JFK y el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA – ATLÁNTICO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: En cuanto a la pretensión primera de la demanda subsanada, declarar la nulidad absoluta de la Liquidación Bilateral celebrada el pasado 12 de septiembre de 2017 por el CONSORCIO JFK y el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA en desarrollo del Contrato de Obra No. 004 de 2014, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: En cuanto a la pretensión segunda, liquidar judicialmente el Contrato de Obra No. 004 de 2014 celebrado entre el CONSORCIO JFK y el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA, de la siguiente manera: Objeto del Contrato Construcción de 9 aulas, 1 batería sanitaria, 1 laboratorio y 1 sala informática en la Institución Educativa John F. Kennedy en el Municipio de Palmar de Varela, Departamento del Atlántico que comprende las actividades consignadas en el presupuesto de obras propuesto y aprobado por EL MUNICIPIO previo proceso de Licitación Pública No. 003 de 2014.
Valor Inicial del Contrato $1.515.426.855,16 Adición No. 01 (primera adición en valor al contrato) $350.000.000,00 Otrosí No. 4 (segunda adición en valor al contrato) $394.079.866,00 Valor total del Contrato $2.259.506.721,16 Plazo de ejecución inicial 4 meses Adición No. 02 (primera prórroga del contrato) 45 días más del plazo inicial Adición No. 03 (segunda prórroga del contrato) 1 mes más del plazo inicial Otrosí No. 4 (tercera prórroga al contrato) 1 mes más del plazo inicial Plazo de ejecución del Contrato luego de las prórrogas 7 meses y 15 días BALANCE FINANCIERO Valor inicial del contrato (pesos corrientes) $ 1.515.426.855,16 Valor adciones al Contrato (pesos corrientes) $ 744.079.866,00 Valor total del Contrato (pesos corrientes) $ 2.259.506.721,16 Valor ejecutado (pesos corrientes) $ 2.259.506.721,86 Valor pagado (pesos corrientes) $ 2.039.174.161 Saldos a favor del Contratista (pesos corrientes) $ 220.332.560,86 Saldos a reconocer al Contratista en el presente Laudo (pesos corrientes) $ 80.155.141,86 TERCERO: En cuanto a la pretensión tercera de la demanda subsanada, declarar que el MUNICIPIO PALMAR DE VARELA adeuda al CONSORCIO JFK, a partir de la firmeza del presente Laudo Arbitral, la suma de OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y ÚN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($80.155.141,86), de acuerdo a las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
CUARTO: En cuanto a la pretensión cuarta de la demanda subsanada, condenar al MUNICIPIO PALMAR DE VARELA al pago de OCHENTA MILLONES CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y ÚN PESOS CON OCHENTA Y SEIS CENTAVOS ($80.155.141,86) a favor del CONSORCIO JFK, desde la fecha en que quede en firme el presente Laudo Arbitral, de acuerdo a las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
QUINTO: En cuanto a la pretensión quinta, negar la misma por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente decisión.
SEXTO: Declarar no probada la excepción de mérito de “INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DEL DEMANDANTE” formulada por la parte convocada, de acuerdo a las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SÉPTIMO: Declarar causado el saldo de los honorarios del Árbitro único y de la Secretaría, de acuerdo a lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012.
OCTAVO: Condenar al MUNICIPIO PALMAR DE VARELA a pagar al CONSORCIO JFK por concepto de costas procesales, la suma de CUATRO MILLONES SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL PESOS ($4.007.757) por concepto de AGENCIAS EN DERECHO, y la suma de DIEZ MILLONES CIENTO QUINCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($10.115.995) más IVA por concepto de EXPENSAS del proceso, siempre y cuando el CONSORCIO JFK no haya realizado el cobro ejecutivo del 50% de los costos y expensas totales del Tribunal que se encontraba a cargo del MUNICIPIO, en caso contrario, a la suma antes reconocida deberá restarse el mencionado 50%, equivalente a la suma de SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (6.322.497) más IVA.
NOVENO: Sobre las condenas impuestas en la presente providencia se causarán los respectivos intereses moratorios hasta el momento en que se cancelen, de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y lo Contencioso Administrativo.
DÉCIMO: Sobre las condenas ordenadas en la presente providencia se deberá pagar la contribución especial para laudos arbitrales dispuesta en el artículo 130 de la Ley 1955 de 2019.
DÉCIMO PRIMERO: Ordenar la devolución a la parte convocante de las sumas no utilizadas en la partida de gastos del proceso correspondiente, por valor de SETECIENTOS MIL PESOS ($700.000).
DÉCIMO SEGUNDO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las Partes.
DÉCIMO TERCERO: Ordenar la devolución del expediente para su archivo al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. Esta providencia queda notificada en audiencia. MAURICIO FERNANDO RODRÍGUEZ TAMAYO Árbitro único CLAUDIA SOFÍA FLÓREZ MAHECHA Secretaria