1 CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. Contra TRANSMETRO S.A.S SEDE: CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA CARRERA 56 N° 74-179 TELEFONO (095) 330-3922 FAX: (095) 368-2270 BARRANQUILLA D.E. COLOMBIA 2 3 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D. C., veintidós (22) de julio de dos mil quince (2015).
Agotado el trámite legal previo y la totalidad de las actuaciones procesales correspondientes, dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo mediante el cual se resuelven las pretensiones planteadas, tanto en la demanda principal como en la de reconvención, dentro del presente proceso arbitral, incoado por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., como parte convocante, contra TRANSMETRO S.A.S., como parte convocada, habiendo actuado como Litisconsortes cuasi-necesarios de aquella, las Sociedades ANGELCOM S.A., SAR -SISTEMAS, ASESORÍAS Y REDES S.A.S. TELEDIFUSIÓN SMART SOLUTIONS S.A.S.,TIANJIN IC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO LTD y STRATIS LTDA. CAPÍTULO PRIMERO. RESEÑA DEL PROCESO 1.1.- EL CONTRATO QUE DIO ORIGEN A LA LITIS El 20 de febrero de 2008 se suscribió el Contrato de Concesión TM300-004-07 entre TRANSMETRO S.A. y RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., cuyo objeto es la Operación y Explotación del Sistema de Recaudo y Suministro del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema de Transporte masivo de pasajeros llamado TransMetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana en su Fase I, tal como se consignó en el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. LPI-TM300-04-07, en la Cláusula 1ª de la minuta del contrato y en los demás anexos y apéndices de dicho documento.
El referido Contrato ha sido modificado y adicionado por las partes en varias oportunidades, mediante los siguientes otrosíes: Otrosí No. 1 del 27 de junio de 2008; Otrosí No. 2 del 29 de octubre de 2008; Otrosí No. 3 del 15 de enero del 2009; Otrosí No. 4 del 12 de abril de 2010; Otrosí No. 5 del 21 de junio de 2010; Otrosí No. 6 del 24 de junio de 2010;
Otrosí No. 7 del 23 de julio de 2010; y, Otrosí No. 8 del 1 de octubre de 2012. (Cuaderno de Pruebas No. 1). 1.2.- PARTES Y REPRESENTANTES Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que, en relación con cada una, obran en el expediente y cuya actuación procesal se sucedió de la siguiente manera: 1.2.1.
Convocante en la demanda principal y convocada en reconvención RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado, con domicilio en el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante Escritura Pública No. 380 del 8 de febrero de 2008 de la Notaría 19 de Bogotá, con Nit. 900199255-0, representada legalmente en este proceso arbitral por el señor SANTANDER CASTILLO FUENTES todo lo cual se acredita mediante certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla.
La representación judicial de la actora estuvo a cargo, en su etapa inicial, del doctor GUSTAVO QUINTERO NAVAS, y más adelante por renuncia de éste, fue asumida por la doctora MARTHA BAHAMON DE RESTREPO, hasta su culminación. 4 1.2.2. Convocada en la demanda principal y convocante en reconvención TRANSMETRO S.A.S., sociedad comercial constituida por entidades públicas del Orden Distrital y con participación del Área Metropolitana de Barranquilla, cuya forma actual es la una sociedad por acciones simplificadas de carácter comercial con aportes públicos, autorizada mediante Acuerdo Metropolitano No. 003 del 2003 de la Junta Metropolitana del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana y del Acuerdo No. 003 de 2003, expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla, la cual fue constituida mediante Escritura Pública No. 1.114 del 2 de julio de 2003, otorgada en la Notaria 9ª del Círculo de Barranquilla, con Nit 802021209-1.
Está representada legalmente en este proceso arbitral por el señor MANUEL TERCERO FERNANDEZ ARIZA, todo lo cual se acredita mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla. La representación judicial de la convocada fue ejercida, durante todo el proceso, por la doctora ADRIANA CARVAJALINO GARCÍA, como apoderada principal, y por el doctor JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, como apoderado substituto. 1.2.3.
Litis consortes cuasi-necesarios de la sociedad Recaudos SIT Barranquilla S.A. a. TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS S.A.S., Sociedad comercial por acciones simplificadas de carácter privado, con domicilio en Bogotá D.C., constituida de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante Escritura Pública No. 0000556 del 21 de mayo de 1997 de la Notaria 60 de Bogotá, con Nit. 830032514-2, representada legalmente en este proceso arbitral por el señor JORGE MOSQUERA ARANGO, todo lo cual se acredita mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. b. SAR-SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A.S. Sociedad comercial por acciones simplificadas de carácter privado, con domicilio en Bogotá D.C., constituida de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante Escritura Pública No. 91 del 1 de febrero de 1983 de la Notaría 30 de Bogotá, con Nit. 860512079-9, representada legalmente en este proceso arbitral por el señor JORGE IGNACIO LÓPEZ CARDOZO, todo lo cual se acredita mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. c. ANGELCOM S.A. Sociedad comercial anónima de carácter privado, con domicilio en Bogotá D.C., constituida de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante Escritura Pública No. 2864 del 1 de julio de 1980 de la Notaría 14 de Bogotá, con Nit. 860062719-2, representada legalmente en este proceso arbitral por el señor JORGE EDUARDO CABRERA VARGAS, todo lo cual se acredita mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. d. STRATIS LTDA. Sociedad comercial de responsabilidad limitada de carácter privado, con d. domicilio en Bogotá D.C., constituida de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante Escritura Pública No. 0005035 del 31 de agosto de 2005 de la Notaría 6 de Bogotá, con Nit. 900046458-2, representada legalmente en este proceso arbitral por el señor JUAN EMILIO POSADA ECHEVERRY, todo lo cual se acredita mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. e. TIANJIN IC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM Co.
Sociedad debidamente constituida y activa según las leyes de la República Popular de China representada por XIU WEI, y representada legalmente en este proceso arbitral por el señor PEDRO VALENCIA CABRERA, designado como apoderado general para Colombia según consta en Escritura Pública No. 0139 de la Notaría 6ª de Barranquilla. 5 Actuaron como representantes judiciales de los litisconsorcios cuasi-necesarios que se acaban de mencionar, la doctora JOHANNA DUARTE GARCÍA, como apoderada de SAR SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A.S, ANGELCOM S.A. y el doctor FELIPE ANDRADE PERAFAN, como apoderado de TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS S.A.S. y de TIAN JIN IC CARD PUBLIC NETWORKS SYSTEM CO LTD.
El Ministerio Público estuvo representado por el doctor JAVIER MÚNERA OVIEDO, funcionario designado para tal fin por la Procuraduría General de la Nación. 1.3.- CLÁUSULA COMPROMISORIA En la Cláusula 179 del Contrato TM-300-004-07 de 20 de febrero de 2008, está contenida la cláusula compromisoria, cuyo texto, luego de la modificación introducida por la cláusula primera del Otrosí N° 8 del 1 de octubre de 2012 (folios 78 del Cuaderno de Pruebas N°1), en medio magnético, expresamente dispone: “CLÁUSULA 179.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento, el cual se regirá por las siguientes reglas: 179.1.
El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, designados de común acuerdo por las partes, cuando la cuantificación de la pretensión o la valoración del conflicto sea igual o superior a Dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal. En el caso en que el valor de estimación del conflicto o las pretensiones se encuentren por debajo de tal valor, se designará un único árbitro. 179.2.
La designación del (los) árbitro(s) deberá realizarse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Si tal acuerdo no se lograra, las partes recurrirán a la Cámara de Comercio de Barranquilla para que sea ésta quien los designe. En este evento, mínimo uno de los árbitros debe ser especializado en Derecho Administrativo.
Los árbitros decidirán en derecho. El Tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, o por las normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen.
En la media en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas al arbitramento. El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla o en cualquier otro lugar que designen las partes de común acuerdo.
Los gastos que ocasione el Tribunal de Arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida. El Tribunal tendrá un plazo de seis (6) meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que así consideren necesario los miembros del Tribunal.” 6 1.4.- CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS, INTEGRACIÓN E INSTALACIÓN Las partes, previamente a la solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento, habían designado los árbitros en reunión llevada a cabo el día 16 de octubre de 2012, en las instalaciones de TRANSMETRO S.A.S., según Acta de Elección de Árbitros que obra a folio 84 del Cuaderno Principal No. 1.
Fueron designados como árbitros, de común acuerdo entre las partes, los doctores GONZALO SUÁREZ BELTRÁN, JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR y JAIME ROHENES MATHIEU. El Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla les informó de tal determinación a los nombrados, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal, quedando así integrado el Tribunal de Arbitramento.
El día 21 de enero de 2013, la parte convocante RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. por conducto de apoderado especial, presentó ante la mencionada entidad, solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento. El 25 de enero de 2013, en cumplimiento del artículo 12 de la ley 1563 de 2012, el Director del mencionado Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, remitió comunicación por correo electrónico (Folio 89 del Cuaderno Principal No. 1), a la cuenta arbitramento@defensajurídica.gov.co, cuyo titular es la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, informando sobre la presentación de la demanda.
El Tribunal se instaló el día 26 de febrero de 2013 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. En dicha audiencia (Folios 111 a 116 del Cuaderno Principal No. 1), fue nombrado como Presidente el Árbitro GONZALO SUÁREZ BELTRÁN, y como Secretaria CLAUDIA SOFÍA FLÓREZ MAHECHA, quien notificada, aceptó el cargo y tomó posesión del mismo.
El Tribunal fijó como lugar de funcionamiento y secretaría, la sede del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, ubicada en la Carrera 56 No. 74-179 de la ciudad de Barranquilla, determinó, dada la naturaleza jurídica de las partes, que el Tribunal tenía el carácter de arbitraje legal, admitió la demanda por reunir los requisitos legales y ordenó su notificación a la sociedad convocada y su comunicación al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Al iniciar sus funciones, el Tribunal se ocupó de decidir la recusación planteada por el apoderado de la convocante contra el doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar, árbitro designado de común acuerdo por las partes. En efecto, mediante auto No. 2 del 26 de febrero de 2013 (Folios 113 a 116 del Cuaderno Principal No. 1), suscrito por los árbitros Gonzalo Suárez Beltrán y Jaime Rohenes Mathieu, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 17 de la ley 1563 de 2012, se determinó rechazar la recusación por carecer esta de sustento legal.
El 1º de marzo de 2013 (Folios 11 a 129 del Cuaderno Principal No. 1), se recibió escrito presentado por la apoderada de la parte convocada, mediante el cual interpone Recurso de Reposición contra el auto admisorio de la demanda dictado el 26 de febrero de 2013; allí solicita aclaración de lo dispuesto en el numeral 8 del mencionado auto y finalmente, solicita adición del mismo.
Dentro del término del traslado, el 6 de marzo de 2013, se recibió escrito presentado por el apoderado de la parte convocante (Folios 136 a 144 del Cuaderno Principal No. 1), mediante el cual se opone a las solicitudes formuladas por la parte convocada. El Tribunal desató el Recurso de Reposición mediante providencia del 13 de marzo de 2013 (Folios 150 a 161 del Cuaderno Principal No. 1), declarando extemporáneo el recurso así como la solicitud de aclaración del mismo auto.
De igual manera, no accedió a la solicitud de adición. 7 En firme el auto admisorio de la demanda, oportunamente la sociedad TRANSMETRO S.AS. por conducto de apoderado especial sustituto, dio contestación a la misma, dentro de la oportunidad legal, mediante escrito presentado por correo electrónico de la cuenta roberto.sachica@gmail.com, el 21 de mayo de 2013, en el que se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas.
Así mismo en esa fecha, presentó demanda de reconvención en contra de la sociedad convocante. Mediante providencia del 27 de mayo de 2013 (Folios 238 a 241 del Cuaderno Principal No. 1), se dio por contestada en tiempo la demanda arbitral y se inadmitió la demanda de Reconvención para que dentro del término legal, la convocante en reconvención corrigiera los defectos señalados, la cual fue subsanada mediante escrito presentado el 6 de junio de 2013 (Folios 243 a 246 Cuaderno Principal No. 1).
El 20 de junio de 2014 (Folios 247 a 261 del Cuaderno Principal No. 1), el Tribunal resolvió tenerla por subsanada en tiempo y de conformidad con ello, fue admitida la aludida demanda de reconvención presentada por TRANSMETRO S.A.S. contra la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. En esa providencia se llamó, en calidad de litisconsortes cuasi-necesarios, a las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORÍA Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS S.A.S., TIANJIN IC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO LTD y STRATIS LTDA., y se ordenó su notificación personal.
Surtido el trámite del recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte convocante contra el mencionado auto, el Tribunal confirmó su decisión mediante auto No. 6 del 23 de julio de 2013 (Folios 286 a 294 del Cuaderno Principal No. 1). Las sociedades vinculadas como litisconsortes cuasi-necesarios, una vez notificadas, manifestaron que se abstendrían de participar en tal calidad dentro del proceso de la referencia. El 2 de septiembre de 2013 (Folios 347 a 448 del Cuaderno Principal No. 1), la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. por conducto de su apoderado especial, dio respuesta a la demanda de reconvención, en la que se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas.
La anterior contestación se dio por oportunamente presentada mediante Auto No. 7 del 2 de septiembre de 2014 (Folios 449 a 452 del Cuaderno Principal No. 1) en la que también se fijaron en lista las excepciones de mérito contenidas tanto en la demanda principal como en la demanda de reconvención; se ordenó dar traslado a las partes de las comunicaciones remitidas por las sociedades litisconsortes cuasi- necesarios; y, se fijó fecha para audiencia de conciliación. El apoderado de la convocante solicitó pruebas en relación con las excepciones de mérito propuestas frente a las pretensiones de la demanda principal por la convocada TRANSMETRO S.A.S. y el apoderado de la convocada solicitó pruebas en relación con las excepciones de mérito que se formularon frente a las pretensiones de la demanda de reconvención por la convocante Recaudos Sit Barranquilla S.A. (Folios 462 al 484 del Cuaderno Principal No. 1).
Posteriormente, el 24 de septiembre de 2013, el apoderado de la convocante en escrito recibido por la secretaría, formuló reforma a la demanda principal y en audiencia del 25 de septiembre de 2013 (Folios 462 al 484 del Cuaderno Principal No. 1), previa su admisión, se ordenó su traslado. La anterior providencia fue recurrida por el apoderado de la parte convocada; descorrido el traslado por la parte convocante y las sociedades litis consortes cuasi-necesarios, el Tribunal a través de providencia del 22 de octubre de 2013 (Folios 605 al 621 del Cuaderno Principal No. 2), confirmó la decisión y declaró tener por no contestada la demanda de reconvención por los Litis Consortes Cuasi-necesarios.
Los apoderados de las sociedades Litis consorte Cuasi-necesarios, presentaron solicitud de revocatoria (Folios 613 al 630 del Cuaderno Principal No. 2) con fundamento en la excepción al principio de irrevocabilidad de los autos, creada por vía jurisprudencial, del auto No. 10 proferido el 22 de octubre de 2013 y el apoderado sustituto de la parte convocada contestó la reforma de la demanda (Folios 631 al 702 del Cuaderno Principal No. 2), el 12 de noviembre de 2013 mediante correo electrónico de la cuenta roberto.sachica@gmail.com en la que se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas.
Mediante auto No. 11 el 21 de noviembre de 8 2013 (Folios 703 al 709 del Cuaderno Principal No. 2), el Tribunal ordenó tener por contestada en tiempo la demanda arbitral reformada, correr traslado de las excepciones de mérito y confirmar en todas sus partes el Auto No. 20 del 22 de octubre de 2013. Dentro de dicho traslado, el apoderado de la parte convocante presentó el 3 de diciembre de 2013 (Folios 712 al 738 del Cuaderno Principal No. 2), escrito de solicitud de pruebas adicionales sobre los hechos alegados en la contestación de la demanda inicial reformada. 1.5.- PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir sobre el fondo del asunto sub-lite, el Tribunal advierte que en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para su validez y, en consecuencia, hay lugar a efectuar el pronunciamiento de mérito correspondiente.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal, aparece lo siguiente: Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación. Además, poseen capacidad para transigir sobre las materias objeto de la controversia y para someterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento.
Las pretensiones formuladas por el actor en la demanda principal, de acuerdo con los términos en que ésta fue reformada, así como las planteadas en la demandada de reconvención, son susceptibles de transacción, por lo cual resulta procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral. Adicionalmente se añade que, por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados.
En relación con el término del presente proceso arbitral, el Tribunal desea dejar consignadas las siguientes precisiones: De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, “Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite…” Ahora bien, dispone la Cláusula 179 del Contrato TM-300-004-07 de 20 de febrero de 2008, modificada por la cláusula primera del Otrosí N° 8 del 1 de octubre de 2012 que “El Tribunal tendrá un plazo de seis (6) meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que así consideren necesario los miembros del Tribunal.” En consecuencia el plazo fijado por las partes para el presente Tribunal se pactó en el término de seis (6) meses, los que de conformidad con el artículo citado, se empiezan a contar a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite.
En ese orden, tenemos que: i) La primera audiencia de trámite finalizó el día 12 de mayo de 2014, por lo tanto, el término contractual de seis (6) meses para proferir el correspondiente laudo, en este caso, vencía el 12 de noviembre de 2014; ii) Sin embargo, las partes a través de sus apoderados, en ejercicio de expresas facultades, solicitaron de común acuerdo, de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, la ampliación del término del Tribunal por cuatro (4) meses, la que fue ordenada mediante auto No.45 del 11 de noviembre de 2014 (folios 1286 al 1288 del Cuaderno Principal No. 3) y luego por un (1) mes más, la que fue ordenada mediante auto No. 60 del 12 de junio de 2015 (folios 1835 al 1840 del Cuaderno Principal No. 4), iii) para un total de una prórroga de cinco (5) meses que corre hasta el 12 de abril de 2015. 9 Adicionalmente a la prórroga del término que acaba de señalarse, y con fundamento en el artículo 11 ibídem, los apoderados de las partes solicitaron, de consuno, varias suspensiones del término del proceso arbitral así: SUSPENSIONES AUTO PERÍODO DÍAS Auto No. 28 del 12/05/2014 13 de mayo al 20 de mayo de 2014 8 Auto No. 32 del 21/05/2014 22 de mayo al 28 de mayo de 2014 7 Auto No. 34 del 29/05/2014 30 de mayo al 9 de julio de 2014 41 Auto No. 39 del 18/07/2014 19 de julio al 24 de agosto de 2014 37 Auto No. 41 del 26/09/2014 3 al 21 de septiembre de 2014 19 Auto No. 47 del 18/12/2014 24 al 31 de diciembre de 2014 8 (*) Lo anterior para un total de ciento veinte (120) días comunes de suspensión de términos. Es de anotar, que la última suspensión contenida en el Auto No. 47 del 18 de diciembre de 2014, por error se concedió hasta el 4 de enero de 2015, cuando debió ser hasta el 31 de diciembre de 2014, por lo que la misma, fue objeto de corrección mediante Auto No. 57 del 29 de abril de 2015, que estableció que al término de prórroga se le añadirían las suspensiones por el término de 120 días comunes.
Se aclara que para efectos de contabilizar el plazo total para proferir laudo arbitral, el numeral 3 del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 ordena que “al término del proceso se adicionaran los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión de proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días”.
En consecuencia, teniendo en cuenta que el término para la duración del proceso fue de seis (6) meses iniciales prorrogados en cinco (5) meses más que corren hasta el 12 de abril de 2015, se le adicionan los 120 días comunes de suspensión, lo que arroja como fecha límite de competencia el 10 de agosto de 2015, estando el Tribunal a la fecha de este laudo, 22 de julio de 2015, dentro del término para fallar. 1.6 PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS La práctica de las pruebas pedidas por las partes y de las que oficiosamente decretó el Tribunal, se desarrolló y culminó de la siguiente manera: 1.6.1.- Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito que a cada una corresponda, los documentos aportados con la demanda arbitral (Folios 1 a 1256 - Cuadernos de Pruebas Nos. 1 y 2); con la demanda arbitral reformada (Folios 2667 a 2904 – Cuaderno de Pruebas No. 8); con la contestación de la demanda de reconvención (Folios 1308 a 1784 Cuaderno de Pruebas No. 4); y, con los escritos aportados en el traslado de las excepciones de mérito de la contestación de la demanda arbitral inicial (Folios 2380 a 2666 Cuaderno de Pruebas No. 6).
Se incorporaron algunos documentos que fueron entregados por un testigo en el transcurso de su declaración, los aportados por las partes con motivo de la inspección judicial, los presentados en las exhibiciones de documentos y aquellos decretados de oficio por el Tribunal, así como los relacionados con los oficios ordenados en el Auto que decretó pruebas.
Todos estos documentos, se individualizaran más adelante. 10 1.6.2.- Testimonios Fueron decretados y practicados los siguientes testimonios, recibidos en audiencia en las fechas que a continuación se relacionan: TESTIMONIOS NOMBRE FECHA ACTA Jair Humberto Ortíz Vallejo 29 de mayo de 2014 Acta N° 24 José Antonio Luque Gerosa 25 de agosto de 2014 Acta N° 31 Humberto Jiménez Mejía 10 de julio de 2014 Acta N° 25 Jorge Andrés Gómez Barragán 22 de septiembre de 2014 Acta N° 33 Juan Manuel Martínez Paz 29 de mayo de 2014 Acta N° 24 Liliana Zapata 10 de marzo de 2015 Acta No. 45 Jorge Rey Bohórquez 18 de julio de 2014 Acta N° 29 Alexander Castaño Beleño 17 de julio de 2014 Acta N° 28 Beatriz Eugenia Posada Henao 18 de julio de 2014 Acta N° 29 Luz Helena Sánchez Ángel 25 de agosto de 2014 Acta N° 31 Las transcripciones de las anteriores declaraciones se encuentran a folios 15197 a 15710 del Cuaderno de Pruebas N° 40.
Se deja constancia que la testigo Beatriz Posada Henao, aportó por orden del Tribunal, la documentación requerida la cual obra a folios 10109 a 10447 del Cuaderno de Pruebas No. 23 y a folios 13066 a 13529 del Cuaderno de Pruebas No. 33 del expediente. La convocante desistió de la práctica del testimonio del señor Mario Pérez. (Folio 816 Cuaderno Principal No. 2).
Por su parte, la convocada desistió de la práctica de los testimonios de Federico Díaz, Boris Barreto y Luz Angélica Álvarez (Folios 1058 y 1078 del Cuaderno Principal No. 3). El 26 de agosto de 2014, tal como obra en el Acta No. 32, se recibió la declaración de parte del señor Santander Castillo Fuentes, representante legal de la convocante (Folios 15711 a 15725 del Cuaderno de Pruebas No. 41).
La convocada desistió de los interrogatorios de parte de los representantes legales de las sociedades que actúan como Litis Consortes Cuasi-Necesarios, dentro del presente proceso, que son en su orden, ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORÍA Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS S.A.S., TIANJIN IC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO LTD y STRATIS LTDA (Folios 1017 y 1041 Cuaderno Principal No. 3).
Así mismo, rindió declaración el perito financiero de parte Felipe Alvarado Vergara (Acta No. 24) y se recibió una ilustración general acerca de los dictámenes rendidos por los peritos Hernán Darío Tapias Cifuentes y Antonio Vargas del Valle. Las transcripciones de las anteriores declaraciones son visibles a folios 15726 a 15830 del Cuaderno de Pruebas N° 41. 1.6.3.- Inspecciones Judiciales El Tribunal decretó y practicó las siguientes inspecciones judiciales: 11 a.- Inspección Judicial al Sistema Transmetro de Barranquilla y su Área Metropolitana, la cual se inició en la estación JOE ARROYO ubicada en la carrera 46 con calle 74 de Barranquilla, el día 21 de mayo de 2014, con la intervención del perito técnico ANTONIO VARGAS DEL VALLE, diligencia que fue atendida por el ingeniero JORGE ORLANDO REY BOHÓRQUEZ, en su calidad de Jefe de Centro de Control y Recaudos de TRANSMETRO y la ingeniera DERLY PATRICIA MENDOZA FERNÁNDEZ, en su calidad de Gerente de Operaciones.
En esta diligencia se examinó la infraestructura, estaciones y portales del Sistema Transmetro y los puntos de venta externos. (Folios 8437 a 8441 del Cuaderno de Pruebas No. 19). b.- Inspección Judicial al Centro de Control de la Operación, ubicado en la carrera 46 No. 45-39 Piso 4 de Barranquilla, el día 21 de mayo de 2014, con intervención del perito HERNÁN DARÍO TAPIAS CIFUENTES, diligencia que fue atendida por el ingeniero JORGE ORLANDO REY BOHÓRQUEZ, en su calidad de Jefe de Centro de Control y Recaudos de TRANSMETRO y la ingeniera DERLY PATRICIA MENDOZA FERNÁNDEZ, en su calidad de Gerente de Operaciones.
En esta diligencia se verificó la instalación y funcionamiento del subsistema de control y gestión de flota del Sistema Transmetro. (Folios 8442 a 8444 del Cuaderno de Pruebas No. 19). c.- Inspección Judicial con exhibición de documentos, la cual se llevó a cabo en las instalaciones administrativas de TRANSMETRO S.A.S., ubicadas en la carrera 46 No. 45-39 Piso 4 de Barranquilla, el día 21 de mayo de 2014, atendida por la doctora LUZ ANGÉLICA ÁLVAREZ DAZA, en su calidad de Secretaria General de TRANSMETRO, diligencia que fue continuada y finalizada el 23 de septiembre de 2014, y en la misma se incorporaron copia de los documentos exhibidos (Folios 11627 a 11995 y 11998 a 11999 Cuaderno de Pruebas No. 27). 1.6.4.- Exhibición de Documentos El Tribunal llevó a cabo las siguientes diligencias de exhibición de documentos, cuya práctica había decretado previamente: a.- En RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., la cual se efectuó en la sede de esa empresa, el día 18 de julio de 2014 y atendida por el doctor SANTANDER CASTILLO FUENTES, en su calidad de Representante Legal.
En esta diligencia, que fue finalizada por el Tribunal el 23 de septiembre de 2014, en las instalaciones de la empresa SAR SISTEMAS Y ASESORÍAS Y REDES S.A.S., se incorporaron copia de los documentos exhibidos (Folios 9987 a 10108 Cuaderno de Pruebas No. 23 y Cuaderno de Pruebas No. 28 Reservado). b.- En el BANCO AGRARIO, la cual se llevó a cabo en las instalaciones administrativas de dicha entidad, ubicada en la carrera 8 No. 15-42, Piso 12 de Bogotá, el día 11 de julio de 2014, y fue atendida por la doctora CLAUDIA ESPERANZA BAYONA.
En esta diligencia, concluida en esa misma fecha, se incorporaron copia de los documentos exhibidos (Folios 8849 a 9371 Cuaderno de Pruebas No. 21 y folios 9372 a 9909 del Cuaderno de Pruebas No. 22). 1.6.5.- Dictámenes Periciales El Tribunal decretó la práctica de los dictámenes periciales que se reseñan a continuación, los cuales fueron incorporados oportunamente al proceso, señalando en cada caso, a manera de constancia, el trámite procesal relacionado con el ejercicio del derecho de contradicción que tuvieron oportunidad de hacer las parte frente a dichos peritazgos. a.- Dictamen de ALORCO 12 Es un dictamen pericial financiero de parte, aportado por la convocante en su escrito de reforma de la demanda, que fue rendido por el señor FELIPE ALVARADO VERGARA, de la firma ALORCO S.A.S., y que obra visible a folios 2852 a 2887 del Cuaderno de Pruebas No. 7.
Para garantizar el derecho de contradicción, se dispuso en el auto No. 44 del 16 de octubre de 2014, confirmado por el auto No. 46 del 24 de noviembre de 2014 (Folios 1171 a 1179 y 1296 a 1325 del Cuaderno Principal No. 3), que el ejercicio del aludido derecho procesal se realizara de conformidad con lo establecido por el artículo 228 del CGP, es decir, dándosele traslado del mismo al demandado para que si así lo considerase, presentara un dictamen de parte.
En ejercicio de tal facultad, la convocada presentó un dictamen pericial preparado por la señora MÓNICA OSPINA, de la firma NÚMERO CONSULTORÍA S.A.S. (Ver folios 13529 a 13545 del Cuaderno de Pruebas No. 33), quien también compareció a audiencia en su condición de perito de parte para rendir la correspondiente declaración; durante el transcurso de la audiencia fue interrogada por los apoderados de las partes (Folios 15831 a 15914 del Cuaderno de Pruebas No. 41). b.- Dictamen de CAMILO SOTO FRANKY Es un dictamen pericial financiero rendido por el mencionado profesional, en su calidad de perito experto en administración de empresas y ciencias económicas y practicado en los términos ordenados por el Tribunal, el cual es visible a folios 12472 a 12775 del Cuaderno de Pruebas No. 31.
Surtido el traslado y habiendo sido objeto de solicitudes de aclaraciones y complementaciones por las partes, el perito presentó el correspondiente Informe de Aclaraciones y Complementaciones que obra visible a folios 14685 a 14871 del Cuaderno de Pruebas No. 37. Este dictamen financiero fue objeto de contradicción por la parte convocante, quien dentro del término de traslado del informe de aclaraciones y complementaciones, presentó dictamen pericial de parte, preparado por el experto MOISÉS RUBINSTEIN, que obra a folios 15109 a 15131 del Cuaderno de Pruebas No. 39.
De igual manera ambos peritos comparecieron a audiencia para rendir su declaración y fueron objeto de los interrogatorios realizados por los apoderados de las partes (Folios 16159 a 16247 del Cuaderno de Pruebas No. 41). c.- Dictamen de HERNÁN DARÍO TAPIAS CIFUENTES Es un dictamen pericial técnico de la autoría del profesional mencionado, en su calidad de perito ingeniero de sistemas experto en tecnología con conocimiento en telecomunicaciones, el cual fue practicado en los términos ordenados por el Tribunal y obra visible a folios 10948 a 11078 del Cuaderno de Pruebas No. 25.
Surtido el traslado y habiendo sido objeto de solicitudes de aclaraciones y complementaciones por las partes, el perito presentó el correspondiente Informe de Aclaraciones y Complementaciones que obra visible a folios 12776 a 13059 del Cuaderno de Pruebas No 32 y 13546 a 13569 del Cuaderno de Pruebas No. 33. Este dictamen técnico fue objeto de contradicción por la parte convocada, quien dentro del término de traslado del informe de aclaraciones y complementaciones, presentó otro dictamen pericial elaborado por el señor EDWIN LÓPEZ BOUZAS, que obra visible en los folios 13576 a 13855 del Cuaderno de Pruebas No 34 y 13862 a 13863 del Cuaderno de Pruebas No. 35.
De igual manera ambos peritos comparecieron a audiencia para rendir su declaración y atendieron los 13 interrogatorios realizados por los apoderados de las partes (Folios 15915 a 16045 del Cuaderno de Pruebas No. 41). d.- Dictamen de ANTONIO VARGAS DEL VALLE Es un dictamen pericial técnico rendido por el ingeniero en mención, en su calidad de perito experto en transportes, que fue practicado en los términos ordenados por el Tribunal y que obra visible a folios 12192 a 12471 del Cuaderno de Pruebas No. 30.
Surtido el traslado y habiéndose originado solicitudes de aclaraciones y complementaciones por las partes, el perito presentó el correspondiente Informe de Aclaraciones y Complementaciones que es visible a folios 14872 a 15108 del Cuaderno de Pruebas No. 38. Este dictamen técnico fue objeto de contradicción por la parte convocada, quien dentro del término de traslado del informe de aclaraciones y complementaciones, presentó dictamen pericial de parte preparado por la señora MÓNICA VANEGAS BETANCOURTH, que obra visible a folios 15132 a 115196 del Cuaderno de Pruebas No. 39.
Por lo demás, ambos peritos comparecieron a audiencia para rendir su declaración y absolvieron los interrogatorios realizados por los apoderados de las partes (Folios 16046 a 16158 del Cuaderno de Pruebas No. 41). 1.6.7.- Oficios En desarrollo de las pruebas decretadas durante el proceso, se enviaron los siguientes Oficios, los cuales, en su totalidad, fueron contestados por las respectivas entidades, organismos o personas destinatarias: OFICIOS NÚMERO ENTIDAD RESPUESTA 001 TRANSMETRO S.A.S Folios 2913 a 4711 Cuadernos de Pruebas Nos. 8, 9, 10 y 11. 002 TRANSMETRO S.A.S Folios 4722 a 4734 Cuaderno de Pruebas No. 11 003 Departamento Nacional de Planeación Folios 4735 a 4771 Cuaderno de Pruebas No. 11 004 Recaudos SIT Barranquilla S.A. Revisoría Fiscal Folios 8460 a 8461 Cuaderno de Pruebas No. 19 005 Tribunal Administrativo de Cundinamarca Folios 11109 a 11615 Cuaderno de Pruebas No. 26 006 Juzgado 10º Administrativo Oral de Barranquilla Folios 7228 a 8436 Cuadernos de Pruebas No. 17, 18 y 19. 007 Tribunal Administrativo del Atlántico Folios 8462 a 8463 Cuaderno de Pruebas No. 19 008 Área Metropolitana de Barranquilla Folios 2905 a 2912 Cuaderno de Pruebas No. 8 009 Área Metropolitana de Barranquilla Folios 4778 a 6401 Cuadernos de Pruebas No. 11, 12, 13 y 14. 010 Secretaria de Movilidad del Distrito de Barranquilla Folios 6402 a 6484 Cuaderno de Pruebas No. 14 14 011 Metrolínea S.A. 012 MetroCali S.A. Folios 4772 a 4777 Cuaderno de Pruebas No. 11 013 Megabús S.A. Folios 4717 a 4721 Cuaderno de Pruebas No. 11 014 Superintendencia de Sociedades Folios 6485 a 6909 Cuaderno de Pruebas No. 15 015 Policía Nacional Folios 4712 a 4716 Cuaderno de Pruebas No. 11 016 Juzgado 10º Oral Administrativo de Barranquilla Folios 7228 a 8436 Cuadernos de Pruebas No. 17, 18 y 19. 017 Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca Folios 11109 a 11615 Cuaderno de Pruebas No. 26 018 Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla Folios 8678 a 8843 Cuaderno de Pruebas No. 20 019 Juzgado Primero Administrativo de Barranquilla Folios 6910 a 6917 Cuaderno de Pruebas No. 15 020 Juzgado Quinto Administrativo de Barranquilla Folios 9910 a 9957 Cuaderno de Pruebas No. 23 036 CRA Servicios S.A.S. Folios 6918 a 7227 Cuaderno de Pruebas No. 16 037 Contraloría Distrital de Barranquilla Folios 8464 a 8504 Cuaderno de Pruebas No. 19 038 Contraloría Distrital de Barranquilla Folios 8505 a 8539 Cuaderno de Pruebas No. 19 052 Escallón Morales Asociados, Consorcio ETT S.A. Folios 11616 a 11619 Cuaderno de Pruebas No. 27 053 Departamento Nacional de Planeación Folios 11623 a 11626 Cuaderno de Pruebas No. 27 054 Consorcio PROES TECKNIDATA Folios 11105 a 11108 Cuaderno de Pruebas No. 26 058 Escallón Morales Asociados, Consorcio ETT S.A. Folios 13060 a 13062 Cuaderno de Pruebas No. 33 059 Escallón Morales Asociados, Consorcio ETT S.A. Folios 13570 a 13574 Cuaderno de Pruebas No. 33 064 Transmetro S.A.S. Folios 13903 a 14332 Cuaderno de Pruebas No. 35 y 1433 a 14684 Cuaderno de Pruebas No. 36.
Respuesta auto 61 del 19/06/15. Transmetro S.A.S. Folios 16248 a 16513 Cuaderno de Pruebas No. 42 El análisis y valoración de estas pruebas se efectuará en los apartes correspondientes del presente laudo arbitral en la medida en que así lo indique la pertinencia de su contenido. 1.7.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Una vez concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, las partes acudieron, previa citación, a la audiencia de alegatos, en la cual hicieron uso del derecho a exponer sus conclusiones finales, basadas en el análisis del acervo probatorio 15 recaudado.
Después de sus respectivas intervenciones verbales, cada una de ellas presentó un resumen escrito de estas, los cuales fueron incorporados al expediente. El delegado del Ministerio Público expuso sus alegatos verbalmente y, en síntesis, hizo varias consideraciones generales sobre la naturaleza de su intervención dentro del proceso como representante del Ministerio Público, sobre las características de un contrato de concesión y sobre el principio de que los contratos son ley para las partes.
Explicó que se está en presencia de un Contrato de Concesión y al mismo tiempo de un contrato de suministro, lo que debe ser tenido en cuenta al desatar la controversia. Advirtió igualmente que se está en presencia de un Contrato celebrado dentro del Sistema Integrado de Transporte Masivo, lo que supone que este contrato resulte interrelacionado íntimamente, vinculado directamente y en grado de dependencia directa con otros contratos, que también producen efectos y que son realmente trascendentes para interpretar al que es objeto de controversia en este proceso.
“Esta noción de Sistema Integrado de Transporte Masivo, dijo, es la que plasmada en el contrato celebrado entre Recaudos SIT Barranquilla S.A. y Transmetro S.A.S, marca de suyo las directrices y pone de presente que estamos ante un fenómeno plural de partes, que si bien no suscribieron este contrato suscribieron otros contratos, vale decir, el Contrato de Concesión de Operaciones con las empresas SISTUR y METROCARIBE y el contrato de concesión de infraestructura”.
Insiste que, en ese sentido, no puede entender que la solución se haga analizando un contrato individual, como éste que concita a este Tribunal de Arbitramento, sino que se requiere necesariamente examinar los otros contratos en el mismo as de voluntades y en la misma magnitud de los efectos de cada uno, para después de examinar esa interacción de los actores del sistema empezar a buscar conceptos determinados y concluye que es un contrato que tiene por su clausulado que interpretarse en orden relacional con los contratos de concesión de operadores e infraestructura.
Expresa el Procurador Delegado, a manera de conclusión que, entonces, la circunstancia de incumplimiento que aquí sí existe, que en nombre del Ministerio Público, se quiere denunciar con el más amplio rigor de protesta; que aquí si existen circunstancias de incumplimiento que termina afectando como siempre los intereses generales y sacrificando las circunstancias y expectativas del ser humano, pero esas circunstancias de incumplimiento que sí existen, no son posibles de medir porque no está convidado en este proceso, el operador de los buses ni el operador de la infraestructura y que lo que cree que aquí cabe es proponer una integración de Litis Consorcio Necesario para poder medir en este cúmulo de cosas cuáles son las conductas relevantes para calificarlas eventualmente de incumplimiento pero no a partir de una sola vista que es la instrumentación del contrato entre estos dos sujetos que hoy dirimen este suceso.
Señala el señor Agente del Ministerio Público que no cabe hacer ninguna calificación de incumplimiento a Transmetro en las circunstancias donde está ausente el sujeto que la misma demanda identifica como causante de la no venta del número de tarjetas diarias y como causante del perjuicio del desequilibrio económico. Si no se llega a ese punto, estaríamos haciendo un juicio de valor desprovisto de sus elementos importantes.
Al referirse a algunas de las pruebas recaudadas dentro del proceso, sostiene que en cuanto a la demanda de pasajeros esperada, aparece como una fuerte crítica imputable a TRANSMETRO y la funda en las consideraciones y estudios que hace Bocarejo y otros estudios sucesivos, pues le parece que el tema de la demanda de pasajeros es una resultante de la noción de Sistema Integral de Transporte Masivo.
Cree igualmente que a TRANSMETRO S.A.S. no le cabe la responsabilidad porque los operadores de buses no hubiesen aportado el número de buses que le correspondían en un espacio de tiempo determinado como se ha planteado críticamente en la demanda. Finalmente, en 16 relación con la distribución de los riesgos y las responsabilidades de cada contratista, opina que los riesgos, así sea que la letra escrita del contrato se los asigne a A o a B contratista, no alcanzan a cobrar vida ni ser jurídicamente eficaces o válidos en cuanto desborden las reglas de lo proporcionado y de la regla moral porque las cláusulas que asignan riesgos, serán abusivas e inválidas todas las veces que desborden esta regla moral.
No hay posibilidad de entender como regla jurídica válida una expresión semántica en la que haya una sobrecarga de responsabilidades a cargo de un individuo o sujeto contractual que exceda a la proporcionalidad, que exceda al marco limitado de sus obligaciones. No hay posibilidad de creer que el riesgo de implementación por la omisión de los operadores de buses se le atribuya a TRANSMETRO como tampoco hay ninguna posibilidad de creer que el riesgo exagerado se le atribuya a RECAUDOS SIT, y no lo es porque desborda la regla moral.
No pertenece al mundo del deber ser o de la ciencia jurídica, la implantación de una obligación por medio convencional de un sujeto a partir de otro sujeto, es decir el sujeto A cómo ha de soportar la carga y responsabilidad por la acción del sujeto B. En principio esto no es corriente ni pertenece a la naturaleza humana ni corresponde a la razón práctica que incluye a la moral, como que un sujeto va a recibir la carga y la correspondiente sanción por la acción de otro y así es porque surge de una interpretación mas no de una regla escrita contractual.
No podría predicarse la responsabilidad de TRANSMETRO a partir de la omisión de un sujeto distinto a TRANSMETRO que tiene clara responsabilidad en un texto contractual que no puede escindirse del texto contractual entre sí que conforman una unidad que tiene consecuencias jurídicas para todos los actores por la noción de integralidad que el sistema de Transmetro compone.
Cree que la obligación asumida por TRANSMETRO en el contrato celebrado con RECAUDOS SIT BARRANQUILLA es de medio y no de resultado. Esa labor de gestión o de gestor del sistema debe verse en una multiplicidad de formas dinámicas por la cual ese sujeto es quien tiene que lograr mediante formas ordenadas y sistematizadas que los sujetos cumplan pero lo que no puede TRANSMETRO es asumir la responsabilidad por el incumplimiento de otros sujetos distintos de sí porque eso rompe con la regla moral y por supuesto conlleva a un sesgo de invalidez jurídica.
Para terminar, expresa que no se atreve a calificar o a pedir una condena para las personas que han incumplido esta tríadica relación contractual pero de lo que no hay duda es que sí hay incumplimiento, pero los incumplimientos que se observan no son del ente gestor y no son del ente gestor porque la fórmula contractual establecida lícitamente no deja un predicado para contrastarlo como referente jurídico a partir del cual se pueda ver la vulneración de esa norma jurídica. 17 CAPÍTULO SEGUNDO. CONSIDERACIONES SOBRE EL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE BARRANQUILLA
2.1. LA POLÍTICA PÚBLICA PARA LA CREACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS SISTEMAS DE TRANSPORTE MASIVO En materia de servicio de transporte público existen fundamentalmente dos sistemas para la prestación del servicio de transporte de pasajeros: el transporte colectivo y el transporte masivo. Los sistemas de transporte masivo se caracterizan por la existencia de una infraestructura específica y la aplicación de equipos que privilegian el cumplimiento de los objetivos del sistema, esto es, que cubra un alto volumen de pasajeros y responda a un porcentaje importante de demanda de transporte en el área de influencia del sistema.
La implementación de un sistema de transporte masivo trae consigo ventajas adicionales que permiten diferenciarlo del transporte colectivo, dentro de las cuales se pueden mencionar la posibilidad de desarrollar esquemas de integración tarifaria, la posibilidad de obtener financiación de la Nación y la intermediación oficial a través de la autoridad de transporte autorizada por el Ministerio de Transporte.
De conformidad con lo anterior, los elementos que necesariamente tiene que tener un sistema para considerarse como de transporte masivo son los siguientes: - Infraestructura: La existencia de niveles específicos de infraestructura se dirigen a garantizar el cumplimiento de los objetivos técnicos asociados al SITPB, esto es, eficiencia, rapidez, etc. - Equipos: La asociación de equipos a los sistemas de transporte masivo, implica la clasificación de los mismos de acuerdo con las necesidades de la demanda en las diferentes áreas de influencia del sistema.
Es decir que no es indispensable la modificación de la totalidad o parte del parque automotor, aunque los vehículos de deben asignar a diversos tipos de rutas en relación con su capacidad (por ejemplo los buses más grandes deben atener troncales). - Autoridad Única de Transporte. En caso de no estar constituida en el área de influencia del sistema, debe ser creada y autorizada por el Ministerio de Transporte, a quien le corresponde asignarle las tareas previstas en la ley.
Adicionalmente, los sistemas de transporte masivo tienen los siguientes elementos, no previstos para los sistemas de transporte colectivo: Posibilidad de financiación de la Nación Integración tarifaria. La Ley 89 de 1989, por la cual se dictan normas sobre sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y se proveen recursos para su financiamiento, determinó que la política sobre sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros debe orientarse a asegurar la prestación de un servicio eficiente que permita el crecimiento ordenado de 18 las ciudades y el uso racional del suelo urbano, con base en los siguientes principios: i) Desestimular la utilización superflua del automóvil particular; ii) Mejorar la eficiencia en el uso de la infraestructura vial actual mediante la regulación del tránsito; y, iii) Promover la masificación del transporte público a través del empleo de equipos eficientes en el consumo de combustibles y el espacio público.
Para los efectos de dicha Ley se definió como sistema de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros el conjunto de predios, equipos, señales, paraderos, estaciones e infraestructura vial utilizados para satisfacer la demanda de transporte en un área urbana por medios de transporte sobre rieles u otro modo de transporte. La Ley 105 de 1993 definió el Sistema Nacional de Transporte cuyo objeto es el desarrollo de políticas de transporte.
Este Sistema lo integran el Ministerio de Transporte y sus organismos adscritos y vinculados, a nivel nacional, y los organismos de tránsito y transporte de las entidades territoriales. Por su parte, la Ley 310 de 1996, determinó que el área de influencia de un Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, está comprendida por las áreas urbanas, suburbanas y por los municipios a los cuales el sistema sirve de interconexión directa o indirecta.
Así mismo, dicha Ley 310 de 1996 determinó que la Nación y sus entidades descentralizadas por servicios pueden cofinanciar o participar con aportes de capital, en dinero o en especie, en el Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros, con un mínimo del 40% y un máximo del 70% del servicio de la deuda del proyecto, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: “1.
Que se constituya una sociedad por acciones que será la titular de este tipo de sistema de transporte, en caso de hacerse un aporte de capital. “2. Que el proyecto respectivo tenga concepto previo del CONPES mediante un estudio de factibilidad y rentabilidad, técnico-económico, socio-ambiental y físico-espacial, que defina claramente tanto la estrategia como el Sistema Integral de Transporte Masivo propuesto, así como el cronograma y los organismos de ejecución. “3.
Que el Plan Integral de Transporte Masivo propuesto, sea coherente con el respectivo Plan Integral de Desarrollo Urbano, según lo dispuesto en la Ley 9a. de 1989, o normas que la modifiquen o sustituyan. “4. Que el proyecto propuesto esté debidamente registrado en el Banco de Proyectos de Inversión Nacional, y cumpla los requisitos establecidos por el Decreto 841 de 1990 y demás disposiciones vigentes sobre la materia.
“5. Que esté formalmente constituida una autoridad de Transporte para la administración del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros propuesto. “6. Que el proyecto de Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros esté incluido en el Plan Nacional de Desarrollo.” De conformidad con lo establecido en el artículo 5 del Decreto 3109 de 1997, la Autoridad Única de Transporte es la encargada de expedir las habilitación para prestar el servicio público de transporte masivo.
Igualmente, le corresponden funciones de planificación, organización, control y vigilancia, bajo la coordinación institucional del Ministerio de Transporte, y en tal virtud puede dictar resoluciones encaminadas al desarrollo de las mismas. En todo caso, la ejecución de las funciones de la Autoridad Única de Transporte debe obedecer a criterios unificados de planificación urbana, obras públicas y tránsito y transporte.
Los artículos 86 de la Ley 336 de 1996 y 5 del Decreto 3109 de 1997, normas que prevén la constitución de la autoridad única de transporte, son complemento de las disposiciones contenidas en la Ley 105 de 1993, que establecen que el transporte de pasajeros es un servicio 19 público regulado por el Estado, quien ejerce el control y vigilancia. Tales disposiciones confieren al Estado las atribuciones relacionadas con la planeación, el control, la regulación y la vigilancia del transporte y de las actividades a él vinculadas, las cuales se asignan, de acuerdo con lo previsto en los artículos 5 y 6 del Decreto 3109 de 1997, a quien haga las veces de autoridad única de transporte.
La importancia de la Autoridad Única de Transporte se deriva de su facultad de determinar las necesidades del servicio, mediante la elaboración de estudios sobre la demanda existente y potencial en áreas, zonas de operación y corredores, como también la asignación de rutas y equipos. Con fundamento en estos estudios se deben adelantar los estudios de preinversión, prefactibilidad, factibilidad y definitivos que deben ser presentados al Ministerio de Transporte para su evaluación. De manera complementaria, el artículo 21 de Ley 336 de 19961, determinó que (i) La prestación del servicio público de transporte en los distintos niveles y modalidades puede convenirse mediante la celebración de contratos de concesión adjudicados en Licitación Pública, cumpliendo para ello los procedimientos y las condiciones señaladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública;
(ii) No puede ordenarse la apertura de la Licitación Pública sin que previamente se haya comprobado la existencia de una demanda insatisfecha de movilización; (iii) El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Transporte, debe incluir como criterio de adjudicación, normas que garanticen la competencia y eviten el monopolio; y, (iv) En todo caso, al usuario se le deben garantizar formas alternativas de transporte para su movilización. Igualmente, el artículo 85 de dicha Ley señaló que cuando la Nación y sus entidades descentralizadas cofinancien o participen con aportes de capital, en dinero o en especie, en la solución de Sistemas de Transporte Masivo de Pasajeros, el Ministerio de Transporte y/o el Departamento Nacional de Planeación, según el caso, deben evaluar y conceptuar: - El estudio de prefactibilidad, la factibilidad y rentabilidad técnico y físico - espacial que defina al Sistema Integral de Transporte Masivo, su cronograma, presupuesto y plan de ejecución. - La minuta de la Sociedad por acciones que se constituya como titular del Sistema de Transporte. - El proyecto definitivo, su presupuesto y programa final de ejecución del Sistema de Transporte. - Cualquier cambio o modificación al proyecto. - El Registro en el Banco de Proyectos de Inversión de los proyectos de Sistemas de Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros; y, - Constituir la Autoridad de transporte para la administración de Sistemas de Transporte Masivo de acuerdo con los criterios de coordinación institucional y la articulación de los diferentes Modos de transporte.
A su vez, el Decreto 3109 de diciembre 30 de 19972, determinó qué se entiende por transporte masivo de pasajeros, esto es, el servicio que se presta a través de una combinación organizada de infraestructura y equipos, en un sistema que cubre un alto volumen de pasajeros y da respuesta a un porcentaje significativo de necesidades de movilización, sistema que está conformado por los componentes propios del mismo, es decir, por el conjunto de predios, equipos, señales, paraderos, estaciones e infraestructura vial utilizados para satisfacer la demanda de transporte en un área de influencia determinada. 1 Esta Ley unificó los principios y los criterios que sirven de fundamento para la regulación y reglamentación del Transporte Público Aéreo, Marítimo, Fluvial, Férreo, Masivo y Terrestre y su operación en el Territorio Nacional, de conformidad con la Ley 105 de 1993, y con las normas que la modifiquen o sustituyan. 2 Por el cual se reglamenta la habilitación, la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros y la utilización de los recursos de la Nación. 20 A su vez, dicho Decreto señaló que el servicio público de transporte masivo de pasajeros se debe prestar previa expedición de un permiso de operación otorgado mediante concurso, la celebración de un contrato de concesión u operación, adjudicados mediante licitación pública o a través de contratos interadministrativos.
Las condiciones en materia de organización, capacidad financiera, capacidad técnica y de seguridad a que se refiere el artículo 11 de la Ley 336 de 1996, se deben establecer en el respectivo pliego de condiciones o términos de referencia. Así mismo señaló que la empresa de transporte masivo puede ser autorizada para operar rutas de alimentación integradas cuyo permiso de operación debe expedido por la autoridad competente siguiendo los procedimientos establecidos en la ley para tal efecto.
La integración consiste en la coordinación física y operativa del sistema estructural con el sistema alimentador, es decir, el establecimiento de horarios coordinados y la integración de las distintas rutas y equipos mediante la construcción de la infraestructura que facilite la transferencia de pasajeros entre las mismas. La integración puede incluir el pago de una tarifa única para un viaje entre un punto de origen y un punto de destino conformado por dos o más tramos en diferentes vehículos.
El diseño, construcción, suministro de equipo, operación del sistema o la ejecución combinada de los anteriores, se adjudica mediante licitación o concurso público. Finalmente, el Decreto determinó que las entidades territoriales o administrativas interesadas en desarrollar proyectos de transporte masivo con participación de la Nación y/o entidades descentralizadas a través de aportes en dinero o en especie, debían solicitar al Ministerio de Transporte la definición del área preliminar de influencia que se debía incorporar a los sistemas integrados de transporte masivo de acuerdo con las condiciones de cada municipio y sus recursos económicos disponibles antes de iniciar los estudios de preinversión a que se refieren los artículos 85 de la Ley 336 de 1996 y 2° de la Ley 310 de 1996.
A partir de la determinación del área definitiva de influencia, de acuerdo con el resultado de los estudios de preinversión, las entidades territoriales solicitarían al Ministerio de Transporte la aprobación de la autoridad única de transporte. Artículo 5º.- Autoridad competente. La habilitación para prestar el servicio público de transporte masivo se expedirá por parte de la autoridad única de transporte constituida para el efecto por el ente territorial o administrativo correspondiente, la cual ejercerá funciones de planificación, organización, control y vigilancia, bajo la coordinación institucional del Ministerio de Transporte.
En ningún caso podrá ser un operador o empresa habilitada. Artículo 6º.- La ejecución de las funciones de la autoridad única de transporte deberá obedecer a criterios unificados de planificación urbana, obras públicas y tránsito y transporte. CAPÍTULO III Habilitación y operación Artículo 7º.- De acuerdo con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 336 de 1996, la habilitación es la autorización que expide la autoridad competente para prestar el servicio público de transporte masivo de acuerdo con las condiciones señaladas en la ley, en este decreto y en el acto que la conceda.
Artículo 8º.- El servicio público de transporte masivo de pasajeros se prestará previa expedición de un permiso de operación otorgado mediante concurso, la celebración de un contrato de concesión operación adjudicados en licitación pública o a través de contratos interadministrativos. Las condiciones en materia de organización, capacidad financiera, capacidad técnica y de seguridad a que se refiere el artículo 11 de la Ley 336 de 1996, se establecerán en el respectivo pliego de condiciones o términos de referencia. En todo caso, las empresas de transporte masivo deberán cumplir las siguientes condiciones: Capacidad organizacional: 21 1.
Identificación a. Personas naturales: x Nombre x Documento de identificación, anexando fotocopia x Certificado de registro mercantil x Domicilio; a. Personas jurídicas; x Nombre o razón social, anexando certificado de existencia y representación legal x Tipo de sociedad x NIT x Representante legal con su documento de identidad x Domicilio. 1.
Requerimientos en cuanto al personal vinculado a la empresa, discriminándolo entre personal administrativo, técnico y operativo. Capacidad financiera: a. Patrimonio mínimo; b. Origen de capital; c. Capital pagado mínimo, en el caso de las personas jurídicas. Capacidad técnica: Requerimientos mínimos de equipos indicando las siguientes características: a. Clase; b. Marca; c. Referencia; d. Modelo; e. Capacidad; f. Forma de vinculación a la empresa.
Condiciones de seguridad: Los pliegos de condiciones o los términos de referencia contendrán las condiciones mínimas de seguridad que deberá cumplir la empresa de transporte masivo. Artículo 9º.- Previo al inicio de la operación de las empresas de transporte masivo presentarán una póliza de seguro de responsabilidad civil contractual y extracontractual amparando los riegos de muerte, incapacidad total y permanente, incapacidad temporal, daños a bienes de terceros y gastos médicos y de hospitalización a terceros, sin perjuicio de los demás seguros que se establezcan en la ley y en los términos de referencia o pliegos de condiciones.
Artículo 10º.- Al iniciar el tercer año de operación la empresa de transporte masivo deberá demostrar y mantener el aseguramiento de calidad en la prestación del servicio público de transporte masivo de pasajeros, mediante la presentación del respectivo certificado, de conformidad con la norma ISO 9003, expedido por la autoridad competente.
Artículo 11º.- La autoridad única de transporte determinará las necesidades del servicio. Para este efecto se elaborarán estudios para establecer la demanda existente y potencial en áreas, zonas de operación y corredores, como también la asignación de rutas y equipos. Artículo 12º.-La empresa de transporte masivo podrá ser utilizada para operar rutas de alimentación integradas cuyo permiso de operación será expedido por la autoridad competente siguiendo los procedimientos establecidos en la ley para tal efecto.
La integración consistirá en la coordinación física y operativa del sistema estructural con el sistema alimentador, es decir, el establecimiento de horarios coordinados y la integración de las distintas rutas y equipos mediante la construcción de la infraestructura que facilite la transferencia de 22 pasajeros entre las mismas.
La integración podrá incluir el pago de una tarifa única para un viaje entre un punto de origen y un punto de destino conformado por dos a más tramos en diferentes vehículos. Artículo 13º.- El diseño, construcción, suministro de equipo, operación del sistema o la ejecución combinada de los anteriores, se adjudicará mediante licitación o concurso público.
CAPÍTULO IV De la utilización de los recursos de la Nación Artículo14º.- Las entidades territoriales o administrativas interesadas en desarrollar proyectos de transporte masivo con participación de la Nación y/o entidades descentralizadas a través de aportes en dinero o en especie, solicitarán al Ministerio de Transporte la definición del área preliminar de influencia que se debe incorporar a los sistemas integrados de transporte masivo de acuerdo con las condiciones de cada municipio y sus recursos económicos disponibles antes de iniciar los estudios de preinversión a que se refieren los artículos 85 de la Ley 336 de 1996 y 2 de la Ley 310 de 1996.
A partir de la determinación del área definitiva de influencia, de acuerdo con el resultado de los estudios de preinversión, las entidades territoriales solicitarán al Ministerio de Transporte la aprobación de la autoridad única de transporte. Parágrafo.- Para los sistemas de transporte masivo existentes o incluidos en el Plan Nacional de Desarrollo 1994- 1998 no será necesario solicitar la definición del área de influencia. En estos casos, el Ministerio de Transporte determinará, previa concertación con las entidades territoriales o administrativas, su área de influencia. Artículo 15º.- Cuando la Nación o sus entidades descentralizadas cofinancien o participen con aportes en un sistema de transporte masivo, sus recursos se transferirán a la entidad o empresa encargada de ejecutar el proyecto que haya sido designada por la autoridad territorial.
El Ministerio de Transporte vigilará la inversión de esos recursos. Artículo 16º.- Los recursos que apropie la Nación en dinero y en especie para cofinanciar un sistema de servicio público de transporte masivo de pasajeros estarán dirigidos a obras civiles, superestructura, equipos y otros costos siempre y cuando se destinen únicamente para atender el costo de los componentes del Sistema Integrado de Transporte Masivo.
En todo caso, los aportes de la Nación no se podrán utilizar para el mantenimiento, operación y administración del sistema público de transporte masivo de pasajeros. Artículo 17º.- En ejercicio de las funciones asignadas en los artículos 85 y 86 de la Ley 336 de 1996, el Ministerio de Transporte evaluará los estudios de prefactibilidad, factibilidad y definitivos del sistema, y elaborará en coordinación con la oficina de planeación el plan modal y la ficha del banco de proyectos de inversión de los sistemas de transporte masivo.
En cuanto se refiere a transporte masivo, el artículo 85 de la Ley 336 de 1996 determinó que cuando la Nación y sus entidades descentralizadas cofinancien o participen con aportes de capital, en dinero o en especie, en la solución de sistemas de transporte masivo de pasajeros, deberá el Ministerio de Transporte y la dirección nacional de planeación evaluar y conceptuar: 1.
El estudio de prefactibilidad, la factibilidad y rentabilidad técnico y físico-espacial que defina al sistema integral de transporte masivo, su cronograma, presupuesto y plan de ejecución. 2. La minuta de la sociedad por acciones que se constituya como titular del sistema de transporte. 3. El proyecto definitivo, su presupuesto y programa final de ejecución del sistema de transporte. 4.
Cualquier cambio o modificación al proyecto. Corresponde al Ministerio de Transporte elaborar el registro en el banco de proyectos de inversión de los proyectos de sistemas de servicio público de transporte masivo, de pasajeros, lo 23 mismo que constituir la autoridad de transporte para la administración de sistemas de transporte masivo de acuerdo con los criterios de coordinación institucional y la articulación de los diferentes modos de transporte.
Con el Documento CONPES 3107 del 3 de Abril de 2001, el Consejo Nacional de Política Económica y Social fijó la “Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura”. En primer lugar, resumió los principales riesgos identificados en los esquemas de participación privada y/o vinculación de capital privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura.
Seguidamente el Documento CONPES fijó los criterios de asignación de riesgos, y señaló que los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i) Por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación. Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo.
Así, con base en estos principios y en las características de los proyectos se debe diseñar las políticas de asignación y administración de riesgos de los proyectos. Con el Documento CONPES 3167 del 23 de mayo de 2002, el Consejo Nacional de Política Económica y Social fijó la “Política para mejorar el servicio de transporte público urbano de pasajeros” mediante la aplicación de herramientas técnicas y financieras innovadoras, con el propósito de fortalecer los procesos de descentralización, aumento de productividad, ordenamiento y consolidación de las ciudades3, dentro de un marco de disciplina fiscal.
Dicho Documento prevé la financiación para la realización de estudios específicos de preinversión para un Grupo de Ciudades, entre ellas, Barranquilla y los municipios que integran el Área Metropolitana. La financiación de estudios específicos buscaba abordar aspectos como la formulación de proyectos de transporte masivo basados en buses, mejoramiento de la administración del tráfico, fomento a modos de transporte público y no motorizados, definición de estructuras organizacionales óptimas para los organismos de tránsito y transporte, entre otros.
A partir de los proyectos piloto, el tamaño de la población y los requerimientos de infraestructura especializada,4 como los carriles exclusivos para buses de alta capacidad, y análisis adicionales sobre otras urbes, se planteó una clasificación de las ciudades colombianas en tres grupos. El primero correspondió a aquellas de menos de 300.000 habitantes, que en general, por sus características de densidad y movilidad experimentan problemas relacionados con el transporte público urbano de baja intensidad.
No obstante, se consideró que la experiencia documentada de ciudades de mayor tamaño y los lineamientos establecidos en este documento proporcionan elementos de gran utilidad para programar coordinadamente su crecimiento con el de los sistemas de transporte, así como para mejorar estos últimos. El segundo grupo lo conformaban nueve ciudades5 con poblaciones entre 300.000 y 600.000 habitantes.
Estas tenían características poblacionales similares a las de Ibagué y manifiestan ya problemas en los sistemas de transporte, que por su magnitud, no requieren de importantes desarrollos de infraestructura para resolverlos. El tercer grupo se refirió a ciudades con poblaciones superiores a 600 mil habitantes, las cuales requerían de un desarrollo en la infraestructura para resolver sus problemas de transporte, cuya complejidad varía considerablemente según las condiciones de demanda.
La priorización del transporte público, con exclusividad en el uso de la vía, es adecuado para atender niveles de demanda concentrada superiores a 7.000 pasajeros/hora-sentido en los corredores principales, permitiendo velocidades comerciales promedio entre 20 y 30 km/h. De cualquier forma, factores como la localización de actividades y las características de la malla vial generarían particularidades en cada ciudad y hacían que fuera necesario que cada caso se estudiara individualmente. 3 En adelante el término ciudad(es) comprende municipio(s), distrito(s) (cualquiera sea su tipo) y área(s) metropolitana(s) 4 Los requerimientos de infraestructura especializada está estrechamente relacionada con el tamaño de la población de las ciudades.
De hecho, sólo ciertas características relacionadas con el nivel de demanda y la concentración de las actividades en las ciudades justifican económicamente el desarrollo de nueva infraestructura. 5 Ibagué, Santa Marta, Pasto, Manizales, Neiva, Armenia, Villavicencio, Valledupar y Montería. 24 La política nacional de transporte urbano contenida en este Documento consistió en: a) fortalecer institucionalmente a las ciudades en la planificación, gestión, regulación y control del tráfico y transporte; b) incentivar a las ciudades en la implantación de sistemas de transporte que atiendan las necesidades de movilidad de la población bajo criterios de eficiencia operativa, económica y ambiental; c) romper la inercia que motiva la preferencia de las administraciones locales por la expansión de la capacidad de la infraestructura frente a la adopción de soluciones operativas de menor costo y alto impacto; d) incentivar el uso eficiente del automóvil en zonas urbanas y a la vez ofrecer alternativas a los usuarios para utilizar el transporte público urbano en condiciones de velocidad y comodidad adecuadas; e) apoyar iniciativas de las ciudades en proyectos de transporte público basados en la utilización de vías exclusivas de buses, siempre y cuando el tamaño de la población y los niveles de demanda así lo ameriten y se consideren integralmente los aspectos de diseño y operación con los de infraestructura; f) desarrollar un marco regulatorio enfocado a optimizar la participación privada y sostenibilidad de los sistemas usando estímulos económicos adecuados; y g) adecuar los servicios a las necesidades de los usuarios, valorando la percepción que ellos tienen de los sistemas de transporte.
Dentro de la política de transporte público urbano de pasajeros se consideró crítico resolver los problemas relacionados con el exceso de oferta, la distribución de responsabilidades entre los agentes públicos y privados, y la falta de conocimiento de los sistemas de transporte, por lo cual el Gobierno Nacional consideró imperativo, que para brindar apoyo financiero a las ciudades para la construcción de infraestructura de sistemas de transporte masivo, estas hubieran adelantado acciones concretas de acuerdo con la siguiente Estrategia: B. Estrategia 1.
Acciones bajo la responsabilidad de las ciudades a. Eliminar la sobreoferta, para lo cual las ciudades deberán: a) determinar con precisión el exceso de vehículos (mediante análisis de oferta y demanda sobre sistemas óptimos), y de acuerdo con las edades de los vehículos programar una salida de operación definitiva, considerando mantener la vinculación de los dueños al sistema; b) definir los procedimientos de desintegración de vehículos obsoletos en operación y su verificación a través de métodos confiables, como auditorías externas; y, c) evaluar otras fuentes, además de la tarifa, que ayuden a cubrir los costos de la eliminación de la sobreoferta, entre otros el valor de rescate de la chatarra. b. Redefinir la relación del Estado con las empresas de transporte a través de procesos de competencia por el mercado, buscando que los inversionistas privados interesados en prestar ese servicio accedan al mercado por plazos limitados ofreciendo las mejores condiciones posibles para ello.
Lo anterior, considerará los lineamientos presentados en el Anexo 8 y deberá conciliar los atributos de la administración pública con los atributos del operador privado bajo el cumplimiento de parámetros de calidad en términos de seguridad, confiabilidad y oportunidad en la prestación de los servicios. c. Ejecutar los estudios requeridos para solucionar los problemas de tráfico y transporte mediante medidas de bajo costo y alto impacto (ver primer ítem en el literal B del numeral III), e implementar las soluciones seleccionadas a partir de los estudios, incluyendo elementos de fortalecimiento institucional y estableciendo mecanismos de evaluación y ajuste de las mismas mediante la utilización de parámetros para la medición y control del desempeño de tales medidas.
Adicionalmente, de acuerdo con los grupos de ciudades definidos en el literal B del numeral II, las ciudades deberán complementar la aplicación de las anteriores medidas dando prioridad a actividades como las relacionadas a continuación. d. Ciudades de menos de 600 mil habitantes x Ajustar la señalización vial a las normas aplicables. 25 x Modernizar los sistemas semafóricos y optimizar su funcionamiento. x Mantener la señalización e infraestructura vial y de transporte en buenas condiciones. x Localizar y operar paraderos con criterios técnicos. e. Ciudades de más de 600 mil habitantes: x Implantar los SITM que resulten del estudio de diseño conceptual (Anexo 9) y cuya viabilidad técnica, legal y financiera, con minimización de los aportes públicos, esté sustentada por la asesoría para la estructuración, como mínimo con la información relacionada en el Anexo 9. x Estructurar los SITM en los corredores principales con carriles destinados en forma exclusiva para la operación de buses de alta capacidad.
Esta red de corredores principales se integra física y tarifariamente con rutas alimentadoras (de menor jerarquía), operadas con vehículos de menor capacidad, para incrementar la cobertura. La operación y control se deberá realizar con el apoyo de un sistema en el cual se procesa la información suministrada por los vehículos y las estaciones del SITM, permitiendo ajustes en la operación de los buses. x Vincular capital privado en la financiación, de forma tal que a través de la tarifa el privado cubra como mínimo el costo de equipos, sus propios costos de administración, operación y mantenimiento y de patios y talleres.
Así mismo, la tarifa deberá cubrir el mantenimiento de la infraestructura, del funcionamiento de la entidad pública a cargo de la planeación, gestión, regulación y control del sistema, y apoyará el cubrimiento de los costos de la reducción de la sobreoferta, buscando conservar el equilibrio entre los intereses empresariales, de los usuarios y del desarrollo urbano en las ciudades.
La asignación de riesgos se ajustará a la política nacional establecida en el documento Conpes 3107. x Definir una estructura financiera que respete la estabilidad de las finanzas públicas nacionales y de las ciudades, en los casos en que se requieran aportes públicos. Los Municipios cofinanciarán con recursos propios la construcción y adecuación de infraestructura del SITM.
Para ello recurrirán a fuentes que se establezcan mediante procedimientos confiables de estimación de flujos futuros y se definirán esquemas que aseguren los mismos en los montos y condiciones requeridos. Deberán ser considerados recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina, impuestos de rodamiento, peajes urbanos u otros tipos de cargos a los usuarios, valorización y explotación de negocios conexos a los sistemas de transporte, entre otros. x Implantar mecanismos de seguimiento que permitan obtener como mínimo los indicadores de desempeño relacionados en el Anexo 10. x Estimular la conformación de empresas operadoras eficientes que contemplen la incorporación económica de los actuales actores mediante figuras de vinculación laboral formal y democratización de la propiedad, entre otros. 2.
Acciones bajo la responsabilidad de la Nación El apoyo y participación del Gobierno Nacional en el mejoramiento de los servicios de transporte público urbano se enmarcará dentro de la política expuesta. Las acciones estratégicas que conforman el plan para mejorar los servicios de transporte público urbano que emprenderá la Nación para alcanzar los objetivos propuestos son: a. Facilitar el intercambio de experiencias mediante la divulgación de los estudios que sean ejecutados dentro de la política sectorial. b. Apoyar la elaboración de estudios técnicos de preinversión, que sirvan para determinar con precisión los problemas asociados al sistema de transporte de cada ciudad y la determinación de las soluciones respectivas (El tipo de estudio requerido por cada ciudad, según su población, lo determina la información mínima relacionada en el Anexo 9). c. Cofinanciar el 70% del costo de los estudios para ciudades con población superior a 300.000 habitantes.
El 30% restante será asumido por estas. d. Apoyar, en el marco de lo establecido por la Ley, la financiación de la infraestructura de los SITM concebidos dentro de la política fijada en el presente documento para las ciudades que tengan más de 600.000 habitantes41, dentro de las posibilidades fiscales de la Nación. 26 e. Apoyar a las ciudades que en el futuro superen los 600.000 habitantes o los 7.000 pasajeros/horasentido en un corredor principal, en la financiación de la infraestructura de los SITM, siempre y cuando dichas ciudades hayan cumplido con la política para el transporte público urbano de pasajeros, dentro de las posibilidades fiscales de la Nación. La información técnica mínima requerida para los estudios técnicos de sistemas de transporte urbano, que debía considerarse y producirse en los estudios técnicos para el diagnóstico y propuestas de soluciones en transporte urbano, a partir de la obtenida o estimada (según el caso) para el año base y proyectarse como mínimo a horizontes de cinco y diez años, sería la siguiente: x Delimitación del área de estudio. x Población por sectores Dane. x Ingreso de la población. x Tamaño y estructura familiar. x Usos del suelo y densidades. x Localización y volumen de empleo. x Localización de equipamientos y megaproyectos (existentes y proyectados). x Plan de ordenamiento territorial aprobado. x Zonificación de transporte con información socioeconómica asociada. x Inventario vial, incluida descripción del estado de la malla vial. x Inventario de señalización vial en principales corredores y centro de la ciudad. x Descripción de sistema de semaforización. x Parque automotor por tipo de vehículo. x Cuantificación de lugares de parqueo. x Estadísticas de accidentalidad. x Volumen total de viajes en día tipo por motivo de viaje. x Volumen de viajes motorizados en día tipo y distribución modal (discriminar viajes de paso). x Volúmenes vehiculares de tráfico general en principales corredores y ocupación media. x Velocidades por tramos en principales corredores y por modo. x Comportamiento de las tres variables anteriores por periodos del día. x Longitud y tiempo de viaje. x Definición de causas de demoras y sobrecostos de operación. x Volúmenes peatonales en áreas de alta accidentalidad o concurrencia de personas. x Registro de empresas y parque de transporte público (colectivo e individual, incluir información de edad, tamaño, valor, propiedad, servicios que presta y tipo de combustible usado por el parque). x Inventario de rutas de transporte público urbano con datos de plazo, tarifa, nivel de servicio y frecuencia por periodo del día. x Inventario de paraderos en los corredores principales. x Inventario de terminales de ruta. x Análisis de niveles de servicio por modo y periodo del día en los principales corredores x Análisis tarifario: mecanismos de actualización, tarifa media cobrada y pagada. x Descripción de la estructura institucional sectorial. x Descripción de las fuentes de financiación del sector transporte urbano y uso. x Definición de proyectos que busquen corregir las deficiencias detectadas y las variables anteriores para cada uno. x Escenarios para diferentes niveles de inversión (alcance) y tiempo de implantación (gradualidad en ejecución de obras o puesta en marcha). x Matriz de viajes por modo y como mínima para periodos pico con los factores de expansión correspondiente.
Además de los anteriores, deberá hacerse una selección y priorización de proyectos basada en una evaluación técnica, financiera y económica, que permita identificar con claridad y confiabilidad el impacto en cada caso. En este sentido se espera que la totalidad de las ciudades encuentren soluciones costo eficientes de gestión de tráfico.
Ejemplos de este tipo de medidas son (ver anexo 6): 27 x Mejoramiento en la señalización e información a usuarios. x Reestructuración de sistemas de rutas (incluyendo optimización de recorridos, racionalización y Modernización de la flota y redefinición de la participación pública en la operación de acuerdo con los lineamientos de política establecidos en el presente documento). x Administración de la malla vial (mantenimiento de pavimentos, corrección de geometría, mejoramiento de la visibilidad). x Adecuación de pasos peatonales. x Definición de una política de parqueo enfocada a la recuperación del espacio vial y a desincentivar el uso del automóvil particular. x Generar estímulos para que el transporte de carga urbano (bienes, valores, etc.) opere minimizando interferencias con el tráfico, especialmente en periodos pico. x Mejoramiento de la atención de incidentes.
Las ciudades mayores a 600.000 habitantes, cuyos estudios harán énfasis en el desarrollo de sistemas integrados de transporte masivo (SITM) deberán contener, además de lo indicado anteriormente, los siguientes elementos y resultados: x Modelo de transporte debidamente calibrado con base en la información de campo y con escenarios futuros, incluyendo las bases de datos de entrada y salida. x Red de rutas detallado con su respectivo esquema operacional y tarifario (recorridos, frecuencias, paradas, tipos de servicios, tipo y nivel de integración inclusive con otros modos). x Definición de requerimientos de infraestructura. x Definición de requerimientos de material móvil, señalización, mecanismos de control y recaudo. x Sistema de información del SITM. x Diseño funcional de estaciones, terminales y patios. x Prediseños viales y arquitectónicos. x Soluciones de circulación. x Características urbanísticas del proyecto. x Estrategia de socialización. x Sistema de información al usuario. x Estructura institucional necesario para la administración del sistema. x Plan de implantación: plan de obras, plan de manejo ambiental, reducción de sobreoferta, etc. x Costos de inversión. x Costos de administración, operación y mantenimiento. x Análisis de sensibilidad de la demanda a la tarifa, al nivel de servicio (tiempo y distancia de caminata, tiempo de espera, tiempo de viaje, a la comodidad, integración) y de considerarse necesario, a variables exógenas como el crecimiento de población y el ingreso. x Evaluación económica y financiera del proyecto que permita verificar la viabilidad del mismo. x Programa de acompañamiento y capacitación de las autoridades locales que garantice una adecuada transferencia de tecnología y conocimiento.
Los productos de este tipo de estudios deberán, ofrecer la información requerida para la realización de diseños de ingeniería para la infraestructura definitivos y para la estructuración técnica, legal y financiera del sistema. Las valoraciones económicas podrán contar como beneficios o costos monetarizables los cambios en el tiempo de viaje, en costos de operación, en niveles de accidentalidad, y en los costos de inversión y mantenimiento, incluyendo los periodos de implantación (construcción) de los proyectos.
La estimación del valor del tiempo deberá reflejar con la mayor precisión posible la utilidad marginal originada del cambio en el tiempo de viaje entre las situaciones con proyecto y sin proyecto, y su cuantificación deberá incluir criterios de equidad que eviten favorecer proyectos que beneficien sólo a aquellos con mayor valor del tiempo.
Actividades y resultados mínimos requeridos para la estructuración técnica, legal y financiera de sistemas integrados de transporte masivo (SITM) 28 Los resultados y los elementos que deberán soportarlos dentro de los procesos de estructuración de SITM son: x Concepto de la información técnica y de costos del proyecto y validación. x Soluciones a las deficiencias de la información disponible. x Cartillas técnicas para pliegos de condiciones, que deberán incluir especificaciones técnicas que garanticen niveles de calidad y seguridad según normas estándar tipo de carácter internacional (por ejemplo ISO). x Términos de referencia para interventoría del proyecto. x Diseño de mecanismos de control y seguimiento al desempeño del inversionista. x Evaluación de diferentes alternativas de participación privada para el desarrollo del SITM y selección de la más adecuada. x Modelo financiero, proyecciones de estados financieros y razones financieras, para momentos críticos del proyecto (inversión, reposición de equipos o infraestructura, reversión, etc.) y modelo de garantías y contingencias. x Identificación, análisis y valoración de riesgos. x Estructura financiera que contemple niveles de aportes de las partes en las condiciones requeridas por el proyecto, plazos, tarifas, condiciones de deuda, esquema de asignación y mitigación de riesgos y mecanismos contingentes, usando como premisa la minimización de los aportes públicos del proyecto. x Evaluación macroeconómica de la estructura financiera por parte de la Nación (aplica sólo en los casos que se requieran aportes de la Nación). x Análisis de la normatividad aplicable al proyecto e identificación de los requerimientos regulatorios pertinentes. x Documentos licitatorios: pliegos de condiciones para los diferentes actores (constructores y operadores, recaudador, encargos fiduciarios y demás contemplados); minutas de contratos que hay que suscribir; documentación del diseño de metodología de evaluación de propuestas; documentos informativos y de promoción; propuestas de convenios requeridos y otros. x Soporte legal al proceso y documentos de licitación, a la estructura financiera, al esquema de regulación y control del proyecto. x Diseño de soluciones a problemas específicos asociados a la implantación del proyecto x Organización y apoyo al proceso de promoción del proyecto. x Apoyo a las tareas relacionadas con respuestas a preguntas de proponentes, evaluación de propuestas y selección. x Asesoramiento del proceso de consecución de financiación, buscando siempre el aseguramiento de fuentes confiables x Todos los informes y documentos de sustento de la asesoría x Opcionales: estrategia inmobiliaria con la cual se pueda conseguir recursos para el SITM, diseño de nuevas estructuras empresariales de los transportadores locales y procesos de transformación a partir de la situación actual, definición de la estructura institucional requerida para la administración del sistema.
El mismo Documento definió los Indicadores para el seguimiento de sistemas integrados de transporte masivo con el fin de reforzar los procesos de aprendizaje, retroalimentación y documentación. Como soporte a la gestión del servicio y para su evaluación se requiere contar con suficiente información e indicadores de eficiencia (relación entre la oferta de servicio y los insumos para producirla), efectividad (relación entre el consumo del servicio y la oferta o los insumos para producirla), y productividad o desempeño (regularidad, puntualidad y calidad o nivel de servicio al usuario).
Se considera conveniente contar con sistemas de información capaces de recolectar y procesar información para obtener como mínimo los siguientes indicadores: x Pasajeros transportados por año, por día laboral tipo, en sábados y en domingos y festivos. x Pasajeros kilómetro por año, por día laboral tipo, en sábados y en domingos y festivos x Matrices de viaje por modo para diferentes periodos del día (en lo posible desagregadas por nivel de ingreso) o en su defecto contar con matrices para el periodo pico y con factores de expansión confiables. x Número de Vehículos (tamaño de la flota por tipo de vehículo, edad y tipo de combustible usado). 29 x Vehículos kilómetro por año, por día laboral tipo, en sábados y en domingos y festivos x Velocidades de operación. x Costos de funcionamiento del ente público a cargo de la planificación, regulación y control del sistema. x Costos de administración anuales. x Costos operacionales anuales y por vehículo kilómetro (preferiblemente discriminar costos laborales, costos de combustibles y lubricantes, costos de neumáticos, y otros). x Costos de mantenimiento anuales y por vehículo kilómetro. x Costos financieros anuales y por vehículo kilómetro. x Horas hombre laboradas anuales y desagregados por tipo de servicio. x Consumo de combustible, lubricantes y llantas. x Estadísticas de accidentalidad por tipo, por nivel de gravedad (daños materiales, heridos y muertos) y cuantificación de costos. x Estadísticas de emisiones de gases (considerar hidrocarburos, CO, CO2, NOX, compuestos azufrados) y ruido. x Tarifas. x Recaudo y otros ingresos (por publicidad, explotación inmobiliaria, etc.). x Proyecciones de pasajeros transportados, ingresos operacionales y tarifas. x Programación de proyectos que hay que realizar (nuevas estaciones, rutas, programas de integración, etc.). x Cronograma de reposición de los equipos. x Inversión privada anual. x Inversión pública anual.
La Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, Hacia un Estado Comunitario, señaló: “B. CRECIMIENTO ECONOMICO SOSTENIBLE Y GENERACION DE EMPLEO 3. Impulso a la infraestructura estratégica en transporte (…) - En el caso de los conglomerados urbanos, en los cuales exista factibilidad técnica de proyectos de transporte masivo (Bogotá, Cali, Pereira-Dosquebradas, Barranquilla-Soledad, Cartagena, Bucaramanga, extensión de TransMilenio hasta Soacha y Valle de Aburrá) y se asegure la financiación por parte de la entidad territorial, y en el caso de las áreas metropolitanas por parte de dicha entidad, en asocio con los respectivos municipios, el Gobierno Nacional podrá participar en su desarrollo, siempre que exista el espacio fiscal, tanto en los municipios, y si fuere el caso en la respectiva área metropolitana, como en la Nación. Se promoverá la vinculación del capital privado en la estructuración y financiación de estos proyectos, conforme a un modelo fiscal que implique el control de una política pública sostenible sobre la operación y administración de los sistemas de transporte masivo, que garantice un manejo equitativo de los costos al usuario y la calidad del servicio.
Se promoverán mecanismos que permitan la participación de pequeños y medianos transportadores en estos proyectos. Se deberán regular las tarifas para prevenir abusos de posiciones dominantes y monopolios. (…) Sección Diez Sector de Transporte Artículo 111. Sistemas Integrados de Transporte Masivo. En cumplimiento de los compromisos adquiridos, el Gobierno Nacional continuará cofinanciando o participando con aportes de capital en dinero o en especie, dentro de los porcentajes establecidos en el inciso 1º del 30 artículo 2º de la Ley 310 de 1996, los sistemas de transporte masivo basados en buses articulados de Bogotá (TransMilenio) y Santiago de Cali (Metrocali).
La Nación participará con recursos en el desarrollo de nuevos sistemas integrados de transporte masivo, basados en buses de alta capacidad (100 pasajeros o más), en las respectivas entidades territoriales, distritos y áreas metropolitanas de Pereira-Dosquebradas, Soacha, Barranquilla, Cartagena, Bucaramanga, Ibagué y Valle de Aburrá, e impulsará la utilización de combustibles alternos de bajo nivel contaminante como el gas en los futuros vehículos de transporte público.
Las autorizaciones de las asambleas y concejos para la realización de estos proyectos, se entienden incorporadas dentro de los respectivos planes de desarrollo. Se incluirá el Sistema de Transporte Masivo para Cúcuta y su área metropolitana en la medida en que se compruebe su pertinencia técnica y se tengan los recursos fiscales tanto de la Nación como de las entidades territoriales respectivas.
No se debe restringir la tecnología de los sistemas de transporte masivo a los buses articulados. Dependiendo de las características de cada ciudad se podría establecer tecnologías diferentes. Parágrafo 1°. Se suscribirán nuevos convenios entre la Nación y el Distrito Capital, y la Nación y la ciudad de Santiago de Cali para concentrar el esfuerzo financiero en los proyectos TransMilenio-Bogotá y Metrocali de Santiago de Cali, basados en buses articulados.
Parágrafo 2°. Para que la Nación, dentro de sus capacidades fiscales y financieras, participe en el servicio de la deuda de los proyectos mencionados en el inciso 2º del presente artículo, en los porcentajes establecidos en el inciso 1º del artículo 2º de la Ley 310 de 1996, la entidad territorial o el área metropolitana deberá cumplir, además de los requisitos establecidos en el artículo 2 de la misma ley, los siguientes: a) Demostrar que tiene capacidad fiscal y disponibilidad financiera para cofinanciar su participación en el proyecto; b) Asegurar la sostenibilidad del proyecto durante la etapa de construcción y operación del mismo.
Parágrafo 3°. Los giros de la Nación estarán condicionados al cumplimiento de las obligaciones de las entidades territoriales establecidas en los convenios que determinen el porcentaje de la participación de la Nación. Artículo 112. Recursos locales para proyectos y programas de infraestructura vial y de transporte. Las entidades territoriales podrán establecer contribuciones o gravámenes destinados a financiar proyectos y programas de infraestructura vial y de transporte, los derechos de tránsito en áreas restringidas o de alta congestión, cobros por estacionamiento en espacio público o en lotes de parqueo y tasa contributiva por concepto de contaminación vehicular.
Estos gravámenes o contribuciones se destinarán al mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura vial urbana y rural de competencia de los entes territoriales. En los municipios, distritos y áreas metropolitanas donde se lleguen a definir la implantación de sistemas integrados de transporte masivo, basados en buses de alta capacidad, estos recursos se podrán destinar para este propósito.
Artículo 113. Destino de los recursos del peaje. Los recursos del Instituto Nacional de Vías, recaudados por peajes de vías no concesionadas, se invertirán en la rehabilitación, conservación y mantenimiento de la vía objeto del peaje y, cuando esta cumpla con todos los estándares técnicos requeridos, podrán destinarse recursos para rehabilitación, conservación y mantenimiento de vías en el respectivo Departamento.
Seguidamente, con el Documento CONPES 3260 del 15 de diciembre de 2003,6 el Consejo Nacional de Política Económica y Social fijó la “Política Nacional de Transporte Urbano y 6 Este documento hizo seguimiento a los lineamientos de política establecidos por el CONPES 3167 de 2002 31 Masivo” para impulsar la implantación de sistemas integrados de transporte masivo –SITM– en las grandes ciudades7 del país y fortalecer la capacidad institucional para planear y gestionar el tráfico y transporte en las demás ciudades, con el propósito de incrementar su calidad de vida y productividad, e impulsar procesos integrales de desarrollo urbano, dentro de un marco de eficiencia fiscal que promueva nuevos espacios para la participación del sector privado en el desarrollo y operación del transporte urbano de pasajeros.
En dicho documento se hace un diagnóstico que comprende la sobreoferta, los altos tiempos de viaje, los equipos automotores obsoletos y la superposición de rutas. “Un aspecto determinante de la deficiente prestación del servicio es la sobreoferta existente de vehículos de transporte público. Se estima, en promedio, para las principales ciudades niveles de sobreoferta que oscilan entre el 30% y 40%, de acuerdo con los diferentes estudios adelantados por el DNP y las respectivas entidades territoriales.
La situación de sobreoferta de transporte público en Colombia se puede confirmar comparando la ocupación promedio en los buses en las ciudades Colombianas y Brasileras. Los resultados indican que la ocupación en las ciudades Colombianas es un 50% inferior al de las Brasileras durante periodos con alta demanda. El esquema empresarial existente es ineficiente al promover la competencia de los operadores en las vías recogiendo pasajeros (competencia en el mercado) y no por las rutas que prestarían el servicio bajo unos parámetros de calidad y servicio preestablecidos (competencia por el mercado).
La autoridad local otorga permisos a las Empresas de Transporte Público para operar las rutas y éstas, a su vez, afilian los vehículos requeridos, sin ejercer mayor control durante la prestación del servicio y devengan de acuerdo a la cantidad de afiliados. Los propietarios de dichos vehículos afiliados perciben una renta fija por parte de los conductores, quienes ganan por pasajero recogido, provocando lo que comúnmente se conoce como la “guerra del centavo” (Gráfico 4).
Además de congestión, bajo este modelo el conductor no tiene estímulos claros para mejorar la técnica de conducción con el fin de minimizar incidentes que ponen en riesgos a los pasajeros, si no lo contrario. Según el Fondo de Prevención Vial, cerca del 40% de los accidentes de tránsito urbano involucran vehículos de transporte público.
Como consecuencia de lo anteriormente descrito, la ineficiente operación del transporte público genera importantes externalidades negativas sobre la calidad de vida y la productividad urbana. Por ejemplo, la congestión reduce sensiblemente la productividad de la economía urbana; la contaminación ambiental genera efectos nocivos a nivel local e incluso global; y los accidentes implican pérdidas de vidas y daños a la salud y a la propiedad de las personas.” Para resolver esta problemática se plantea la necesidad de apoyar a las principales ciudades del país en el estudio, diseño, y en algunos casos en la financiación de los SITM, respecto de los cuales se señaló: 1.
Características generales Según el decreto 3109 de 1997, se entiende por transporte masivo de pasajeros la combinación organizada de infraestructura y equipos, en un sistema que cubre un alto volumen de pasajeros y da respuesta a un porcentaje significativo de las necesidades de movilización urbana. En el marco de esta definición, las principales metas que deben alcanzar los SITM que se ejecuten en el futuro con apoyo de la Nación son: x Eliminar la “guerra del centavo” generando un cambio en el sistema de remuneración a través de la transformación de la estructura empresarial del transporte urbano, pasando de empresas afiliadoras de vehículos a empresas propietarias de vehículos. x Integrar física, tarifaria y operacionalmente la mayor parte de las rutas de la ciudad, teniendo en cuenta los criterios técnicos y financieros, y acorde con el programa de implantación del SITM adoptado.
La integración puede incluir modos de transporte diferentes a los buses. 7 En adelante el término ciudad(es) comprende municipio(s), distrito(s) (cualquiera sea su tipo) y área(s) metropolitana(s) 32 x Reordenar y coordinar las rutas de transporte público colectivo existentes con los servicios y rutas del nuevo SITM. x Construir y/o adecuar la infraestructura requerida en los principales corredores del SITM. x Desarrollar la operación basada principalmente en buses vehículos nuevos de alta capacidad, acordes con los niveles de demanda, y con tecnología de baja contaminación. x Aumentar la velocidad promedio en los corredores troncales a niveles cercanos a 25 km/h, disminuyendo los tiempos de viaje de los usuarios. x Coordinar la implantación de los SITM con acciones sobre el transporte público colectivo que sigue operando y el tráfico en general de modo que se mantengan las condiciones de movilidad y accesibilidad adecuadas. x Eliminar la sobreoferta (chatarrización). x Aplicar esquemas de mercadeo de tiquetes y recaudo, ágiles y económicos. x Impulsar un desarrollo urbano integral, mejorando el espacio público. x Fortalecer y mejorar la coordinación entre las entidades locales (Autoridades de Transporte Masivo, Secretarías de Tránsito y Transporte y Áreas Metropolitanas, entre otras), para asegurar una mejor y más eficiente gestión. x Controlar la prestación del servicio a través de las Empresas Gestoras, para asegurar la sostenibilidad del sistema, calidad del servicio al usuario y estándares de eficiencia mínimos.” El documento señala que ciudades como Barranquilla y su Área Metropolitana se encontraban en la etapa de planeación de los SITM mediante procesos apoyados por la Nación para su diseño que contemplaba los estudios que cubrirían todos los aspectos relevantes de un proyecto de esta índole.
Dichos estudios debían partir de un análisis de prefactibilidad para clarificar la concepción del proyecto, el cual define la posibilidad de implementación de un proyecto de SITM, donde el tamaño de la ciudad y el mercado de transporte urbano colectivo son factores fundamentales. Posteriormente se debía llevar a cabo el diseño conceptual del SITM, basado en el levantamiento de información detallada sobre la movilidad de la ciudad, a partir del cual se establecerían las necesidades tecnológicas y operativas de la misma para definir el sistema.
Una vez diseñado el SITM, debían elaborarse los estudios y diseños detallados para la construcción de la infraestructura, y la estructuración legal y financiera del proyecto. Esta estructuración debía analizar y considerar las diferentes fuentes potenciales de financiación, tanto públicas como privadas, evaluar y asignar eficientemente los riesgos, y garantizar la sostenibilidad financiera y operativa del sistema.
Así mismo, dicha estructuración debía tener en cuenta la capacidad financiera de la Nación y del Municipio, y debía maximizar la vinculación del sector privado para racionalizar los aportes de la ciudad y de la Nación al proyecto, teniendo en cuenta la situación fiscal de las entidades públicas y la existencia de convenios financieros previamente suscritos por las ciudades.
El Gobierno Nacional se comprometió a cofinanciar y/o liderar con los municipios la elaboración de dichos estudios y diseños conceptuales, y estructuraciones legales y financieras, que definirían el diseño operacional, la infraestructura e inversiones requeridas. En cualquier caso la Nación debía evaluar y aprobar el conjunto de dichos estudios que hubieran adelantado los municipios como requisito de la cofinanciación de los proyectos que se presentarán al CONPES.
Las bases con las que se evaluarán los proyectos están planteadas en las características generales, físicas y operativas de los SITM, y en el CONPES 3167. 33 Mediante la Ley 1151 de 2007, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, se determinó: 3.5 Ciudades amables (…) Los proyectos de transporte urbano y movilidad buscan continuar con los esfuerzos realizados por el Gobierno Nacional desde 2002, consolidando una política que dé respuesta a las demandas específicas de las ciudades, de acuerdo con los compromisos presupuestales previamente adquiridos.
En las grandes ciudades se plantean estrategias relacionadas con la consolidación de Sistemas Integrados de Transporte Masivo (SITM) y en las ciudades medianas estudios de movilidad e implementación de Sistemas Estratégicos de Transporte Público (SETP). Para estos sistemas el Gobierno impulsará el uso de combustibles limpios como el gas.
(…) Artículo 52. Apoyo a los Sistemas de Transporte Masivo. El Gobierno Nacional continuará cofinanciando los Sistemas Integrados de Transporte Masivo (SITM) de Bogotá, Cali, Área Metropolitana del Valle de Aburrá, Área Metropolitana de Bucaramanga, Área Metropolitana de Centro Occidente, Área Metropolitana de Barranquilla, Cartagena, Soacha y Cúcuta, de acuerdo con los compromisos presupuestales previamente adquiridos.
El Gobierno Nacional propenderá, en conjunto con el sector privado, por conseguir los recursos para la construcción de los proyectos de infraestructura y analizará las condiciones particulares y los esfuerzos fiscales locales que permitan impulsar los Sistemas Estratégicos de Transporte Públicos (SETP) de Ibagué, Pasto, Popayán, Neiva, Armenia, Santa Marta, Manizales, Montería, Valledupar, Villavicencio, Buenaventura y Sincelejo.
Parágrafo 1°. Teniendo en cuenta el impacto en el desarrollo económico, social, cultural y urbanístico de los sistemas de transporte masivos en las ciudades donde se desarrollan, el Gobierno Nacional podrá ampliar los convenios cofinanciados suscritos con el fin de aumentar la cobertura de estos de acuerdo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Parágrafo 2°. Los sistemas deben propender por una operación segura, con el menor riesgo de accidentes. Para ello los entes gestores deben en conjunto con el Fondo de Prevención Vial desarrollar programas que alcancen este objetivo, con su adecuada difusión e información. Artículo 53. Sistema de Recaudo. Los sistemas de transporte que sean cofinanciados con recursos de la Nación adoptarán un sistema de recaudo centralizado que integre los subsistemas de transporte complementario y de transporte masivo, utilizando mecanismos que lo permitan y preferiblemente el sistema de pago electrónico.
Para efectos del presente artículo, se entiende como subsistema de transporte complementario el sistema de transporte público colectivo que atiende la demanda de transporte colectivo que no cubre el sistema de transporte masivo. Así mismo, se entiende como recaudo centralizado aquel sistema mediante el cual se recaudan los dineros provenientes de la tarifa del servicio de transporte en un patrimonio autónomo o en cualquier otro sistema de administración de recursos.
Parágrafo 1°. Mediante el sistema de recaudo centralizado el municipio en el cual se desarrolle el sistema de transporte podrá captar recursos de la tarifa del subsistema de transporte complementario, para la reducción de la sobreoferta de transporte. Dicha sobreoferta se determinará técnicamente mediante el análisis de la oferta y demanda.
Parágrafo 2°. En ningún caso los operadores o empresas de transporte ni sus vinculados económicos, entendidos como tales los que se encuentren en los supuestos previstos por los artículos 450 a 452 del Estatuto Tributario, podrán participar en la administración de los 34 recursos recaudados bajo este concepto. La autoridad competente cancelará las habilitaciones correspondientes a las empresas que no se integren al sistema de recaudo centralizado.
Así mismo, mediante la Ley 1450 de 2011, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, se determinó: Artículo 52. Apoyo a los Sistemas de Transporte Masivo. El Gobierno Nacional continuará cofinanciando los Sistemas Integrados de Transporte Masivo (SITM) de Bogotá, Cali, Área Metropolitana del Valle de Aburrá, Área Metropolitana de Bucaramanga, Área Metropolitana de Centro Occidente, Área Metropolitana de Barranquilla, Cartagena, Soacha y Cúcuta, de acuerdo con los compromisos presupuestales previamente adquiridos.
El Gobierno Nacional propenderá, en conjunto con el sector privado, por conseguir los recursos para la construcción de los proyectos de infraestructura y analizará las condiciones particulares y los esfuerzos fiscales locales que permitan impulsar los Sistemas Estratégicos de Transporte Públicos (SETP) de Ibagué, Pasto, Popayán, Neiva, Armenia, Santa Marta, Manizales, Montería, Valledupar, Villavicencio, Buenaventura y Sincelejo.
Parágrafo 1°. Teniendo en cuenta el impacto en el desarrollo económico, social, cultural y urbanístico de los sistemas de transporte masivos en las ciudades donde se desarrollan, el Gobierno Nacional podrá ampliar los convenios cofinanciados suscritos con el fin de aumentar la cobertura de estos de acuerdo con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Parágrafo 2°. Los sistemas deben propender por una operación segura, con el menor riesgo de accidentes. Para ello los entes gestores deben en conjunto con el Fondo de Prevención Vial desarrollar programas que alcancen este objetivo, con su adecuada difusión e información. Artículo 53. Sistema de Recaudo. Los sistemas de transporte que sean cofinanciados con recursos de la Nación adoptarán un sistema de recaudo centralizado que integre los subsistemas de transporte complementario y de transporte masivo, utilizando mecanismos que lo permitan y preferiblemente el sistema de pago electrónico.
Para efectos del presente artículo, se entiende como subsistema de transporte complementario el sistema de transporte público colectivo que atiende la demanda de transporte colectivo que no cubre el sistema de transporte masivo. Así mismo, se entiende como recaudo centralizado aquel sistema mediante el cual se recaudan los dineros provenientes de la tarifa del servicio de transporte en un patrimonio autónomo o en cualquier otro sistema de administración de recursos.
Parágrafo 1°. Mediante el sistema de recaudo centralizado el municipio en el cual se desarrolle el sistema de transporte podrá captar recursos de la tarifa del subsistema de transporte complementario, para la reducción de la sobreoferta de transporte. Dicha sobreoferta se determinará técnicamente mediante el análisis de la oferta y demanda.
Parágrafo 2°. En ningún caso los operadores o empresas de transporte ni sus vinculados económicos, entendidos como tales los que se encuentren en los supuestos previstos por los artículos 450 a 452 del Estatuto Tributario, podrán participar en la administración de los recursos recaudados bajo este concepto. La autoridad competente cancelará las habilitaciones correspondientes a las empresas que no se integren al sistema de recaudo centralizado.
2.2. EL SISTEMA DE TRANSPORTE MASIVO PARA BARRANQUILLA Mediante el Acuerdo No. 013 de 2001 se constituyó la Autoridad Única de Transporte Público Metropolitano para el Área Metropolitana de Barranquilla. Dicho Acuerdo fue adicionado con el fin de adecuar las disposiciones en él contenidas a la normatividad y políticas del Gobierno Nacional en materia de transporte público. 35 A su vez, con base en los documentos CONPES atrás citados, el Departamento Nacional de Planeación contrató el Diseño Conceptual del Sistema de Transporte Público de Barranquilla y su Área Metropolitana SITPB con el Consorcio integrado por las Sociedades Pablo E. Bocarejo H., Ingenieros Consultores & Cía. S. en C.S. de Colombia y E.T.T. S.A. de España, el cual presentó su Estudio en el año 2002.
Se destaca que dicho Estudio del Diseño Conceptual no solo compredió el del Sistema de Transporte Masivo STM, sino también el Sistema de Transporte Público de Barranquilla y su Área Metropolitana que incluye tanto el STM como el TPC. Por lo tanto, no es posible tener en cuenta sus datos, informaciones y análisis como si lo fueran únicamente para el SITM, aunque en veces se refieren exclusivamente a éste.
Posteriormente se contrató la estructuración técnica, legal y financiera con Escallón Morales & Asociados, Nest GCF S.A y F. Gómez B., que integraron la UT – SITM- Barranquilla, la cual presentó sus conclusiones el 29 de diciembre de 2003. Seguidamente con el Documento CONPES 3306 del 6 de septiembre de 2004, el Consejo Nacional de Política Económica y Social aprobó los términos los términos para la participación de la Nación en el proyecto del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros para Barranquilla y su Área Metropolitana, en cumplimiento de los requerimientos de la Ley 310 de 1996.
Para ese momento, el proyecto se encontraba ya incluido dentro del Plan Nacional de Desarrollo 2002 – 2006 “Hacia un Estado Comunitario” y fue considerado un proyecto de importancia estratégica para la Nación y el Área Metropolitana de Barranquilla (AMB) y los Municipios que la conforman, en especial Barranquilla, Soledad y Puerto Colombia.
El análisis presentado se basó en los estudios de factibilidad, rentabilidad y diseño adelantados con el apoyo de la Nación y el Distrito de Barranquilla. “Descripción Los estudios sobre el proyecto han sido desarrollados por el Distrito de Barranquilla, con apoyo del Gobierno Nacional (MT, DNP, MHCP) y consultores especializados.8 El proyecto contempla la construcción de 25,5 Km, aproximadamente, de corredores exclusivos y su infraestructura complementaria a ser desarrollados en 2 fases (Cuadro 2, Gráfico 1).
Cuadro 2 Descripción Física del SITM del AMB Componente Fase 1 Troncal Murillo- Troncal Olaya Año 2006 Fase 29 Troncal Calle 30 – Vía 40 Año 2009 Corredor es Troncales Exclusivos10 13,2Km 12,3Km Patios 2 2 Estaciones terminales 1 3 Áreas de Alimentación Soledad, La Cordialidad, Puerto Colombia, Cra. 38 Atención de Demanda de transporte público 28% 42% Fuente: Estudios técnicos, Transmetro S.A. 8 “Estudio de diseño conceptual del sistema de transporte público de Barranquilla y su Área Metropolitana, Consorcio ETT S.A. – Pablo Bocarejo Ingenieros Consultores, 2002.
Estructuración legal y financiera del sistema integrado de transporte masivo de Barranquilla y su Área Metropolitana, UT-SITM BARRANQUILLA, 2004.” 9 “Se muestran los elementos adicionales que entrarán en el sistema, una vez inicie operación esta fase.” 10 “Sólo se cuenta un sentido de vía; al incluirse tanto el sentido de ida como de vuelta, la longitud se duplicaría.” 36 La ejecución del proyecto implica necesariamente la reorganización de las rutas de transporte público colectivo, el ajuste de capacidades transportadoras a las empresas de transporte público, y la reducción de la sobreoferta, garantizada mediante el cumplimiento como mínimo del factor de chatarrización establecido en la evaluación económica (anexo 3), y siempre y cuando este sea igual o mayor al utilizado en las últimas licitaciones de operación de los SITM cofinanciados por la Nación. Gráfico 1 Proyecto propuesto Fuente: Estudios técnicos, Transmetro S.A. Adicionalmente, el desarrollo del sistema contempla recuperación de espacio público y la identificación y promoción de proyectos específicos de desarrollo urbano. Las principales características de los componentes del SITM se indican a continuación: x Vías Troncales: carril izquierdo, sobrepaso en estaciones cuando sea necesario de acuerdo con las condiciones de la demanda y exista espacio en el perfil vial existente. x Vías Alimentadores: correspondientes a la malla vial existente. x Estaciones: ubicadas en el separador central cada 700 m en promedio, con control de acceso (prepago), plataforma alta (90 cm.) y con acceso semaforizado preferiblemente. x Estaciones de Integración: ubicadas en predios adyacentes a los corredores troncales, con circulación interna de peatones preferiblemente a nivel. x Patios y Talleres: adyacentes a las vías troncales (distancia promedio 1 Km) x Buses Troncales: vehículos nuevos de alta capacidad (mínimo de 100 pasajeros), emisiones bajas (GNC o Diesel Euro III), puerta izquierda. x Buses Alimentadores: vehículos nuevos o de modelo reciente (menos de 5 años) de capacidad media o baja, con condiciones técnico-mecánicas y niveles de emisión adecuados. x Sistema de Recaudo: prepago usando tiquetes o tarjetas (magnético o electrónico), validación en estaciones y buses de alimentación, cuando así se establezca. x Control Centralizado: con comunicación de voz y datos, localización automática de vehículos troncales.” En este Documento se previó que el Área Metropolitana del Valle de Barranquilla11 en su condición de autoridad de transporte público colectivo y masivo, ejercería las funciones de 11 “Resolución 002592 de 15 de mayo de 2003 del Ministerio de Transporte.” 37 planificación, regulación, control y vigilancia del transporte urbano en el área de influencia del proyecto.
A la sociedad titular del sistema TRANSMETRO le correspondería la gestión, contratación y operación del sistema. La construcción y mantenimiento de la infraestructura la desarrollará directamente o mediante convenio interadministrativo con la entidad municipal que tuviera la competencia. Por ser la autoridad sectorial, el responsable del seguimiento de los aspectos técnicos, procedimentales y de ejecución del PNTU, será el Ministerio de Transporte de acuerdo a los esquemas institucionales definidos por la Nación. Así mismo, el Documento determinó que la participación de la Nación en este proyecto requería del cumplimiento por la entidad territorial de las siguientes condiciones: En lo referente a lo fiscal y de financiamiento 1.
Adelantar todas las acciones necesarias para garantizar, antes del 30 de septiembre de 2004, la disponibilidad de fuentes de recursos que respalden el flujo de aportes del Distrito para la ejecución de TRANSMETRO de acuerdo con el perfil de aportes definido en el presente documento. Como posible fuente de recursos, el Distrito, si lo considera pertinente podrá suscribir con el Concesionario de la Malla Vial de Barranquilla, un otro sí de cesión irrevocable de los recursos correspondientes al 3.5 puntos del recaudo de la sobretasa a la gasolina.
En cualquier caso, la disponibilidad de los recursos por parte del Distrito de Barranquilla es requisito indispensable para que la Nación continué adelantando todas las acciones necesarias para su participación en la cofinanciación del servicio de la deuda del SITM de Barranquilla. 2. Cumplir con todas las disposiciones establecidas en las Leyes 358 de 1997, 617 de 200012, 819 de 2003 y las que la modifiquen o sustituyan como requisito indispensable para la expedición de vigencias futuras y la suscripción del Convenio de Cofinanciación. Sin perjuicio de las competencias que sobre el particular señala la ley a la Contraloría General de la República, a los acreedores financieros y a las calificadoras de riesgo, la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, verificará el cumplimiento por parte del municipio de todos indicadores financieros definidos en las citadas leyes.13 3.
Cumplir con todos los compromisos asumidos por el Distrito de Barranquilla en el Acuerdo Reestructuración de ley 550 de 1999. Dicho cumplimiento debe ser certificado, por unanimidad, por el Comité de Vigilancia, conforme lo dispone la Circular 16 de 2003 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con corte al mes inmediatamente anterior a la aprobación de las vigencias futuras de la Nación. Para el período de ejecución del proyecto, el Distrito de Barranquilla deberá demostrar y sustentar, a través del marco fiscal de mediano plazo, que la financiación del proyecto es totalmente compatible con la existencia de recursos financieros suficientes para atender todos los compromisos suscritos en el citado acuerdo.
Por unanimidad, el Comité de Vigilancia certificará la consistencia técnica de dichas proyecciones. 4. Presentar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público una valoración numérica de los pasivos contingentes distritales, incluidos los que puedan surgir como resultado de la ejecución de este proyecto, y en el evento de que su existencia obligue a la creación de un fondo de contingencias para cubrirlos, la identificación de las fuentes de ingresos que alimentarán dicho fondo.
Todo lo anterior según lo establecido en el artículo 3 de la ley 819 de 2003. 5. Presentar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los soportes de los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina a los que se refiere el parágrafo 3 del artículo 55 de la ley 788 de 2002 y la modificación al contrato de concesión de la malla vial donde se garantice los aportes totales que realizará a entidad territorial. 12 “Artículo 80, Ley 617 de 2000.
Restricción al apoyo financiero de la Nación. Prohíbase a la Nación otorgar apoyos financieros directos o indirectos a la entidades territoriales que no cumplan las disposiciones de la presente ley; en consecuencia a ellas no se les podrá prestar recursos de la Nación, cofinanciar proyectos, garantizar operaciones de crédito público o transferir cualquier clase de recursos distintos a los señalados en la Constitución Política.” 13 “Estos requisitos serán necesarios para la expedición de vigencias futuras y la suscripción del Convenio de Cofinanciación.” 38 En lo referente a la operación del sistema y la regulación del transporte y tránsito 6.
Incorporar en los documentos licitatorios y contractuales una distribución de riesgos de acuerdo con la política nacional establecida en los documentos CONPES 3107 y 3133. 7. Definir e implantar diferentes mecanismos que garanticen la reducción de la sobreoferta, entre otros, la cancelación de matrículas, la definición de la reglamentación de los procedimientos de desintegración física y su verificación. de conformidad con lo establecido por el Ministerio de Transporte para tal fin.
En porcentajes iguales o superiores a los establecidos en las últimas concesiones adjudicadas en los SITM cofinanciados por la Nación. 8. Implantar la reorganización de las rutas de transporte público colectivo, el ajuste de capacidades transportadoras a las empresas de transporte público, y la reducción de la sobreoferta, garantizada mediante el cumplimiento como mínimo del factor de chatarrización establecido en la evaluación económica (anexo 3). 9.
Iniciar la implementación del Plan para la modificación y cancelación de las rutas existentes de transporte público, adecuando la capacidad transportadora según corresponda previo al inicio de desembolsos de los aportes de la Nación. 10. Cumplir los requisitos establecidos en el artículo 2° de la Ley 310 de 1996, el decreto 3109 de 1997, la resolución 1268 de 1998 del Ministerio de Transporte, lo dispuesto en el artículo 111 de la Ley 812 de 2003 y demás normas reglamentarias. 11.
Cumplir con los lineamientos de política nacional para los sistemas de transporte urbano: documentos CONPES 3167 y 3260. 12. Implementar las medidas de gestión de tráfico diseñadas en el marco de los estudios técnicos necesarias para la adecuada operación del SITM y su articulación con el tráfico mixto. En lo referente a lo organizacional y contractual 13.
Cumplir con las normas de contratación y adquisiciones de la Banca Multilateral, así como los lineamientos establecidos por dichos organismos para el plan de manejo ambiental y de reasentamientos, y los programas de gestión social del proyecto; en el evento que los aportes de la Nación sean financiados con recursos provenientes de dichos organismos. 14.
Formalizar mecanismos de coordinación entre las entidades de orden local de planificación urbana, planificación y regulación de transporte, construcción, operación, mantenimiento y control del SITM, que garanticen agilidad en los procesos de ajustes y aprobaciones durante la implantación del SITM. 15. Aplicar los esquemas contractuales definidos en el marco de la estructuración legal y financiera. 16.
Mantener una estructura tarifaria que permita la recuperación de costos del operador y la sostenibilidad del proyecto sin subsidios externos, cuya metodología de estimación y aplicación sea clara y facilite su extrapolación a largo plazo. Para ello se deberán adoptar, entre otros, los mecanismos legales para garantizar la actualización de tarifas de acuerdo con las condiciones que se definan en los contratos de operación. 17.
El Ente Gestor (TRANSMETRO S.A.), deberá adoptar los mecanismos legales y administrativos necesarios para el manejo de los recursos aportados por las entidades participantes, según los lineamientos establecidos en el convenio de cofinanciación. 18. Incorporar las recomendaciones para el desarrollo institucional del Ente Gestor que se desprendan del programa de fortalecimiento institucional de las empresas gestoras de los sistemas integrados de transporte masivo que se establezca por el Ministerio de Transporte con el apoyo de la Banca Multilateral y otras entidades de la Nación. 39 19.
Asegurar la participación de los organismos de control para adelantar una vigilancia especial sobre la procedencia de los capitales que los inversionistas privados coloquen en el proyecto, de tal manera que se verifique el origen lícito de los mismos. 20. Promover y premiar el uso de combustibles alternativos como el GNV para la operación de TRANSMETRO, de acuerdo con los lineamientos establecidos en los Documentos Conpes 3190 del 31 de Julio de 2002 y 3244 del 15 de Septiembre de 2003.
C. Mecanismos de seguimiento La verificación de cumplimiento de las condiciones aquí descritas estará a cargo del Comité Técnico de Seguimiento, conformado por representantes del Ministerio de Transporte, Departamento Nacional de Planeación y Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La Secretaría Técnica del Comité será ejercida por la Dirección de Infraestructura y Energía Sostenible del DNP.
Adicionalmente, en el convenio de cofinanciación entre la Nación, el Distrito de Barranquilla, el Área Metropolitana de Barranquilla y TRANSMETRO S.A. se comprometerán responsabilidades específicas de la Nación y los entes participantes, así como los mecanismos de seguimiento y control de aportes, riesgos, manejo y recaudo, y la responsabilidad de los respectivos entes territoriales en la sostenibilidad del SITM, entre otros.
El Comité Técnico de Seguimiento y el Ministerio de Transporte definirán la metodología e indicadores necesarios para desarrollar su trabajo, incluyendo las causales y procedimientos para suspender los aportes de la Nación al sistema y verificar el cumplimiento de los parámetros listados en el Anexo 2. Aquí es preciso tener presente que en el Documento 3306, el CONPES no hizo ningún estimativo de demanda, ni siquiera con base en el Estudio de Diseño Conceptual, del cual, en cuanto se refiere al tema, sólo tomó los datos que aparecen en el Cuadro A1.2 del Anexo 1, en el cual se mencionó el número de viajes totales en transporte público de toda el Área Metropolitana (1.133.674).
Mediante el Documento CONPES 3348 del 18 de abril de 2005, el CONPES aprobó el Seguimiento de las acciones para el desarrollo del SITM del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana recomendadas por el Documento Conpes 3306 “Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana” aprobado el 6 de Septiembre de 2004; así como el cumplimiento por parte del Distrito de Barranquilla de las condiciones establecidas para acceder a la participación de la Nación en la cofinanciación del SITM.
El Distrito de Barranquilla deberá cumplir con todos los compromisos asumidos en el Acuerdo Reestructuración de Ley 550 de 1999. Dicho cumplimiento debe ser certificado, por unanimidad, por el Comité de Vigilancia, conforme lo dispone la Circular 16 de 2003 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con corte a 31 de diciembre de 2004 y al mes inmediatamente anterior a la aprobación de las vigencias futuras de la Nación. Para el período de ejecución del proyecto, el Distrito de Barranquilla deberá demostrar y sustentar, a través del marco fiscal de mediano plazo, que la financiación del proyecto es totalmente compatible con la existencia de recursos financieros suficientes para atener todos los compromisos suscritos en el citado acuerdo.
Presentar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público una valoración numérica de los pasivos contingentes distritales, incluidos los que puedan surgir como resultado de la ejecución de este proyecto, y en el evento de que su existencia obligue a la creación de un fondo de contingencias para cubrirlos, la identificación de las fuentes de ingresos que alimentarán dicho fondo.
Todo lo anterior según lo establecido en el artículo 3 de la ley 819 de 2003. Presentar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los soportes de los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina a los que se refiere el parágrafo 3 del artículo 55 de la ley 788 de 2002, los 40 soportes de los recursos provenientes de los excedentes por concepto del mayor ingreso por recaudo del impuesto predial y el Acuerdo Distrital que reglamenta la expedición de vigencias futuras excepcionales.
Presentar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Departamento Nacional de Planeación las Vigencias Futuras del Distrito que soporten los compromisos adquiridos en la cofinanciación del SITM en los plazos y montos establecidos en el anexo 2 del presente documento, como requisito previo para la suscripción del Convenio de Cofinanciación con la Nación. Como requisito para la firma del Convenio de Cofinanciación y mientras se cuenta con la reglamentación para la expedición de vigencias futuras, el Distrito se compromete a no disponer de los recursos provenientes de la sobretasa a la gasolina a los que se refiere el parágrafo 3 del artículo 55 de la ley 788 de 2002 y los recursos provenientes de los excedentes por concepto del mayor ingreso por recaudo del impuesto predial, con el fin de que sean destinados a la financiación del SITM.
Mediante el Documento 3539 del 25 de agosto de 2008, el CONPES aprobó el seguimiento y la modificación de los documentos CONPES 3306 y 3348, “Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana”, aprobados los días 6 de septiembre de 2004 y 18 de abril de 2005, respectivamente, en cumplimiento de los requerimientos de la Ley 310 de 1996.
En este último documento se expusieron los principales avances del proyecto, y se incluyeron algunas modificaciones. El proyecto estaba incluido dentro del Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010 “Estado Comunitario: desarrollo para todos” y fue considerado como un proyecto de importancia estratégica para la Nación y el Área Metropolitana de Barranquilla (AMB) y los municipios que la conforman.
En dicho documento Conpes 3539 de 2008, se señaló que “El área de influencia del Sistema de acuerdo con lo que se establece en la Ley 310 de 1996 será el AMB, y a partir de este documento se establece que el proyecto tendrá los siguientes componentes: Troncal Avenida Murillo (Calle 45) en el Distrito de Barranquilla desde la carrera 46 (Avenida Olaya Herrera) hasta la Circunvalar, con prolongación desde la Circunvalar hasta la carrera 14 en el Municipio de Soledad;
Troncal Avenida Olaya Herrera (carrera 46) desde la calle 74 hasta Barranquillita, incluye la adecuación de carriles mixtos por la intervención de la avenida Olaya Herrera; Zonas de Precarga en el Distrito de Barranquilla y en los municipios de Soledad y Malambo; Portales y patios ubicados en Soledad y Barranquillita, Estaciones sencillas de parada en Soledad y Barranquilla; y Estación intermedia Romelio Martínez en el Distrito de Barranquilla (ver Tabla No. 3).
Igualmente, el Documento hace una síntesis de los avances alcanzados en la implementación del SITM Barranquilla, así: “A partir del diseño conceptual realizado en el año 2002, el SITM de Barranquilla y su Área metropolitana – Transmetro, ha tenido los siguientes avances: A. Avance en la Construcción de la Infraestructura Redes de servicios públicos: Transmetro S.A. ha coordinado con las empresas prestadoras de servicios públicos las labores de adecuación, traslado y sustitución de las redes que se han encontrado en los corredores, las cuales no contaban con un inventario real ni se conocía su estado de condición física, lo que ha generado, de acuerdo con sus competencias, mayores inversiones de Transmetro S.A. y de las empresas de servicios públicos.
Construcción de la infraestructura: Para la construcción de la infraestructura se siguieron los lineamientos de las políticas de contratación del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento (BIRF), las cuales incluyen las formulación y la puesta en marcha de las salvaguardas y los procedimientos definidos en sus normas. Para la construcción de estaciones, la operación y el recaudo del SITM, se ha considerado la inversión de capital privado a través de procesos de concesión y de operaciones urbanas. 41 Con base en lo establecido en el Documento Conpes 3306 de 2004, a continuación se muestra el avance en la ejecución de las obras del SITM.
Tabla 1 – Estado de las obras de infraestructura del SITM CONCEPTO Unidad Meta Física Situación Actual Observaciones Troncal Murillo 1 Km 3,6. 3,6 Obra terminada Troncal Murillo 2 Km 2,8 2,4 En ejecución Troncal Murillo 3 Km 2,1 0.52 En ejecución Troncal Olaya Herrera 1 Km 1,8 1,8 Obra terminada Troncal Olaya Herrera 2 Km 1,3 0 En proceso licitatorio Troncal Olaya Herrera 3 y adecuación par vial Km 4.0 0.56 En ejecución Estaciones de parada sencillas Un 15 0 En construcción del prototipo Estación Intermedia Romelio Martínez Un 1 0 Diseños definitivos aprobados Patio Barranquillita Un 1 0 Diseños definitivos aprobados Portal de Soledad Un 1 0 En estructuración técnica, legal y financiera Patio de Soledad Un 1 0 En estructuración técnica, legal y financiera Implantación de las salvaguardas de la Banca Multilateral: Con el propósito de declarar elegibles las inversiones a ser cofinanciadas con recursos del BIRF, Transmetro S.A. elaboró los planes de manejo de tráfico, ambiental y de reasentamiento, los cuales cuentan con la aprobación del BIRF y están actualmente en ejecución. Con el objeto de mitigar y compensar los impactos que se ocasionen por la compra de predios y traslado de ocupantes de espacio público, Transmetro S.A. adelanta el Plan de Reasentamiento del área de influencia del SITM.
Este plan incluye el programa para los ocupantes del espacio público en el área de afectación directa del corredor del SITM. Para una mayor ilustración ver el Anexo No. 1 del presente documento. En la Tabla No.2 se muestra la inversión realizada a junio de 2008 en este componente. B. Avance en la Implantación de la Operación de Buses Diseño Operacional: Teniendo en cuenta que el diseño conceptual fue elaborado en el año 2002, Transmetro S.A procedió a contratar su ajuste y validación con la Universidad de Cartagena mediante convenio interadministrativo en el año 2006, con lo que se pudieron proponer mejoras operacionales que se presentan en este documento.
En la actualidad, Transmetro S.A. adelanta el seguimiento y monitoreo de la movilidad del sistema y la reestructuración de rutas con la Universidad del Norte del Distrito de Barranquilla. Implantación de la Operación: Transmetro S.A. se encuentra estructurando los pliegos de la licitación de Operación del SITM, la apertura del proceso licitatorio se estima iniciar en el segundo semestre del 2008.
Censo Parque Automotor: Mediante Resolución 132 del 4 de junio de 2008, el Área Metropolitana del Distrito de Barranquilla como autoridad de Transporte Público Metropolitano, adoptó el inventario del parque automotor de las empresas de transporte público colectivo en la ciudad de Barranquilla y su Área Metropolitana. 42 C. Avance en la Implantación del Sistema Centralizado de Recaudo Implantación del Sistema de Recaudo y Control: En febrero de 2008, Transmetro S.A. adjudicó la licitación para la concesión14 del sistema de recaudo y la implementación del sistema de gestión y control de la operación del SITM.
Actualmente, el concesionario ha entregado el manual de implementación el cual se encuentra en etapa de revisión y ajuste por parte de Transmetro S.A.” El Documento recomienda A. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Transporte y el Departamento Nacional de Planeación recomiendan al CONPES: 1. Aprobar la adición de recursos al proyecto Sistema Integrado de Transporte Masivo del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana – Transmetro, de acuerdo con el esquema de financiación y el cronograma descritos en el presente documento – 25 de agosto de 2008. 2.
Aplicar al Sistema Integrado de Transporte Masivo del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana – Transmetro las recomendaciones establecidas en el Documento Conpes 3368 de 2005 y demás documentos que lo adicionen o modifiquen. 3. Establecer como proyecto del Sistema Integrado de Transporte Masivo del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana – Transmetro los siguientes componentes: Troncal Avenida Murillo (Calle 45) en el Distrito de Barranquilla desde la carrera 46 (Avenida Olaya Herrera) hasta la Circunvalar, con prolongación desde la Circunvalar hasta la carrera 14 en el Municipio de Soledad;
Troncal Avenida Olaya Herrera (carrera 46) desde la calle 74 hasta Barranquillita, incluye la adecuación de carriles mixtos por la intervención de la avenida Olaya Herrera; Zonas de Precarga en el Distrito de Barranquilla y en los municipios de Soledad y Malambo; Portales y patios ubicados en Soledad y Barranquillita, Estaciones sencillas de parada en Soledad y Barranquilla; y Estación intermedia Romelio Martínez en el Distrito de Barranquilla.
B. Solicitar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio de Transporte: 1. Concurrir con el Distrito de Barranquilla y Transmetro S.A., a la suscripción de una modificación al convenio de co-financiación para el cumplimiento de los lineamientos definidos en este documento – 1 de octubre de 2008. C. Solicitar al Distrito de Barranquilla y Transmetro S.A., dentro de sus componentes: 1.
Garantizar la fuente de contrapartida de los recursos verificando la destinación de los mismos como compromiso para la suscripción de los convenios de co-financiación – 15 de octubre de 2008. 2. Concurrir con la Nación a la suscripción de una modificación al Convenio de co-financiación – 1 de noviembre de 2008. 3. Garantizar los recursos necesarios para el funcionamiento de Transmetro S.A., hasta que entre en operación el sistema. 4.
Analizar y gestionar otras alternativas de financiación para el SITM-Transmetro, tales como desarrollos inmobiliarios, plan maestro de parqueos entre otros, que permitan las inversiones en infraestructura en sus diferentes componentes dentro de los usos de suelo en su área de jurisdicción, en cumplimiento de lo señalado en el documento Conpes 3260 de 2003 y en el presente documento. 5.
Una vez el Distrito de Barraquilla haya cumplido con los aportes al proyecto señalados en el convenio de co-financiación, se recomienda que los excedentes que resulten del recaudo de la sobre-tasa a la gasolina, sean destinados para cubrir eventualidades del proyecto que resulten durante la ejecución del mismo. 6. La Administración Distrital deberá realizar las gestiones con las empresas prestadoras de servicios públicos, para que adecuen su programa de inversión y presupuesto de la renovación 14 Empresa concesionaria Recaudo SIT Barranquilla S.A. adjudicado el 5 de febrero de 2008. 43 de las redes que se encuentran ubicadas en los corredores y en las zonas de precarga del SITM- Transmetro, teniendo en cuenta el desarrollo del proyecto.
En caso que se requieran intervenciones, serán asumidas por el Distrito. 7. Iniciar las actividades requeridas para la integración del TPC remanente con el SITM- Transmetro, en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 51 de la Ley 1151 de 2007 – 1 de octubre de 2008 8. Implementar por parte de la administración distrital los mecanismos para la integración de rutas intermunicipales del corredor Sexta entrada-Cordialidad-Oriental al SITM-Transmetro (ver Anexo No. 5) – 1 de octubre de 2008. 9.
Concurrir con el Municipio de Soledad a la firma del convenio inter-administrativo de cooperación para la implementación y desarrollo del SITM – 1 de octubre de 2008. 10. Implementar acciones pertinentes para eliminar el transporte informal en el Distrito. D. Solicitar al Municipio de Soledad: 1. Realizar las gestiones con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial para que se asignen los recursos para la construcción de las redes de saneamiento básico que se encuentran ubicadas en las zonas de precarga del municipio de Soledad, teniendo en cuenta el desarrollo del proyecto – 25 de agosto de 2008.
Realizar las gestiones con las empresas prestadoras de servicios públicos, para que adecuen su programa de inversión y presupuesto de la renovación de las redes de saneamiento básico que se encuentran ubicadas en las zonas de precarga en el municipio de Soledad, teniendo en cuenta el desarrollo del proyecto.Analizar y gestionar otras alternativas de financiación para el SITM-Transmetro, tales como desarrollos inmobiliarios, plan maestro de parqueos entre otros, que permitan las inversiones en infraestructura en sus diferentes componentes dentro de los usos de suelo en su área de jurisdicción, en cumplimiento de lo señalado en el documento Conpes 3260 de 2003 y en el presente documento. 2.
Entregar al Área Metropolitana de Barranquilla la regulación de las rutas de transporte público colectivo con radio de acción metropolitano – 1er semestre de 2009. 3. Concurrir con el Distrito de Barranquilla a la firma del convenio inter-administrativo de cooperación para la implementación y desarrollo del SITM-Transmetro. 4. Implementar acciones pertinentes para eliminar el transporte informal en el Distrito.
E. Solicitar al Distrito de Barranquilla, al Área Metropolitana de Barranquilla y a Transmetro S.A.: 1. Realizar los estudios y análisis que permitan la integración de las rutas intermunicipales al SITM y garantizar las acciones que aseguren su cumplimiento. 2. Garantizar que los municipios participantes en el proyecto ajusten las capacidades transportadoras de las empresas operadoras de transporte público colectivo en su jurisdicción de acuerdo con lo que recomiende el ente gestor del SITM-Transmetro S.A. 3.
Reglamentar y ejecutar la reposición y desintegración física del parque automotor en los municipios participantes en el proyecto que hayan sido determinado por los estudios técnicos contratados por el Área Metropolitana y Transmetro S.A., como requisito previo a la entrada en operación. Llevar a cabo los procesos de reordenamiento de rutas de transporte público de acuerdo con el plazo previsto en el presente documento para el inicio de operación del SITM- Transmetro. 4.
Implementar por parte de la administración distrital los mecanismos para la integración de rutas intermunicipales del corredor Sexta entrada-Cordialidad-Oriental al SITM-Transmetro (ver Anexo No. 5). 5. Implementar acciones pertinentes para eliminar el transporte informal en el Distrito de Barranquilla y en el Municipio de Soledad El 13 de mayo de 2013, se suscribió el “Gran Pacto Todos por TRANSMETRO”, Documento de Compromisos entre los Concesionarios de Operación de Transporte (Metrocaribe y Sistur), el Concesionario de Recaudo, Control de Flota y Tecnología (Recaudos SIT Barranquilla), el Ministerio de Transporte, la Superintendencia de Puertos y Transportes, el Distrito de Barranquilla, el Área Metropolitana de Barranquilla y Transmetro, para coadyuvar con diferentes 44 acciones por parte de cada uno de los actores, a acelerar el proceso de implementación de la Fase I del SITM y recuperar la demanda que se había venido perdiendo.
En él se señaló lo siguiente: “El Gobierno Nacional, en cabeza del Ministerio de Transporte, el Distrito de Barranquilla, su Área Metropolitana y Transmetro, conscientes del papel fundamental que en el desarrollo y competitividad de la ciudad juega la movilidad, en conjunto con los actores de la transformación del esquema de transporte público de pasajeros, entendidos como las autoridades locales, nacionales, empresarios, gremios, el sector financiero, los concesionarios y Transmetro, suscriben el presente pacto.
El estudio de la firma de consultoría especializada en movilidad SIGMA SAS (Contratada por Banco Mundial en el marco de la cooperación técnica), contempla dos fases: una, el diseño optimizado de rutas de Transmetro con la flota vinculada, entregado el pasado 2 de mayo de 2013; y dos, la realización con apoyo del Área Metropolitana del diseño optimizado de rutas de Transmetro para la totalidad de la flota contratada (284 buses de operación diaria), y la recomendación de reestructuracióin total de las rutas del TPC de Barranquilla y Soledad, incluyendo la recomendación para la fijación de la capacidad máxima transportadora.
Estas recomendaciones constituyen herramientas para definir los compromisos y responsables que se detallan a continuación: El Área Metropolitana de Barranquilla (AMB), se compromete a: 1) Emitir los actos que se requieran para eliminar la competencia del transporte público colectivo (TPC) a Transmetro, haciendo los ajustes a medida que se ponen en marcha las rutas de Transmetro, siguiendo las recomendaciones de la firma SIGMA.
Para esto el AMB presentará un plan de acción a los 15 días calendario siguientes a la entrega del estudio de SIGMA, considerando la reestructuración de rutas del TPC con incidencia en los corredores troncales y la reestructuración total de las rutas del TPC de Barranquilla y Soledad, en un período máximo de 90 días calendario. 2) Presentar al finalizar el proceso de reestructuración previsto en el numeral anterior la relación completa de las empresas que no cumplen con la reestructuración, junto con el plan para la reducción de su capacidad transportadora, en concordancia con las propuestas de SIGMA. 3) Poner en funcionamiento el Fondo de Reposición en enero de 2014 que permita cofinanciar y culminar el proceso de chatarrización iniciado con Transmetro S.A.S. La Policía de Tránsito, con la coordinación de la Secretaría Distrital de Movilidad y el Instituto de Tránsito de Soledad, se comprometen a: 4) Presentar el 16 de mayo de 2013, de manera articulada con Transmetro y el Área Metropolitana, el plan de operativos contra toda modalidad de transporte que opere de manera ilegal y presentar los resultados cada martes en las reuniones de seguimiento acordadas con la Alcaldesa.
En la fecha de entrega del plan, se realizará una reunión para establecer los indicadores que garanticen la efectividad de esta acción. El ente gestor Transmetro S.A.S., se compromete a: 5) Continuar los procesos de arbitramento en la Cámara de Comercio para intentar, por vía de conciliación, llegar a acuerdos, realizar los ajustes que los árbitros establezcan o dar por terminados los contratos en los casos que corresponda. 6) Aplicar a partir de la suscripción de este Pacto el nuevo plan de servicios ajustado según la propuesta de SIGMA, para las rutas de Transmetro, de acuerdo con la incorporación de flota que aquí se detalla. 7) Someter a revisión el 1 de junio de 2013, una versión preliminar del Documento CONPES y el convenio de cofinanciación, para que sea estudiada por la Nación, la solicitud y alternativas para liberar el costo de la infraestructura que se encuentra cargada a los ingresos del sistema por tarifa. 45 8) Pagar los kilómetros muertos correspondientes al año 2013 una vez se haga efectiva la capitalización correspondiente al reglamento de emisión de acciones aprobado en la junta directiva del día 3 de mayo del presente año. 9) Vincular a los concesionarios de Operación del SITM Transmetro en el levantamiento y análisis de los datos de la operación para la propuesta de optimización por parte de la firma SIGMA, mediante dos reuniones, una antes del 17 de mayo y otra antes del 31 de mayo, para ello se contará con el acompañamiento del Área Metropolitana de Barranquilla, la Secretaría Distrital de Movilidad y el Instituto de Tránsito de Soledad.
La Nación, a través del Ministerio de Transporte, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se comprometen a: 10) Revisar la solicitud y documentos remitidos por Transmetro en relación con las alternativas para liberar el costo de la infraestructura que se encuentra cargada a los ingresos del sistema por tarifa, estableciendo el previo cumplimiento de los compromisos de las entidades locales.
Para esto, la Nación apoyará la gestión del Documento CONPES necesario en un plazo aproximado de 60 días contados a partir de la suscripción de este Pacto. El Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, se compromete a: 11) Contratar la banca de inversión que permita revisar los siguientes modelos financieros: a) Infraestructura concesionada: Entregar las recomendaciones y parámetros para la negociación con los concesionarios de infraestructura el 30 de junio de 2013. b) Operación: Entregar el modelo de concesiones de transporte y recaudo el 31 de octubre de 2013. 12) Una vez establecida la alternativa para liberar el costo de la infraestructura, adelantar las acciones que se requieran, frente a la aprobación del Concejo y la apropiación presupuestal, necesarias para la ejecución de esta meta.
Los Concesionarios operadores de transporte, Sistur y Metrocaribe, se comprometen a: 13) Para el 31 de mayo de 2013, poner en operación un mínimo de 80 buses del Grupo Empresarial Metrocaribe y 60 buses de la Unión Temporal Sistur Transurbanos. 14) Para el 30 de junio de 2013, poner un mínimo de 80 buses del Grupo Empresarial Metrocaribe y 90 buses de la Unión Temporal Sistur Transurbanos. 15) Para el 30 de julio de 2013 reparar y/o vincular los buses del sistema que se encuentran en Barranquilla, de manera que se pueda poner en marcha el plan de rutas optimizadas, de acuerdo al estudio de SIGMA, con un mínimo de 210 buses. 16) Para el 28 de febrero de 2014 haber vinculado toda la flota contratada con Transmetro S.A.S. y ponerla en operación. Mayo 31 2013 Junio 30 2013 Julio 30 2013 Febrero 28 2014 UT Sistur 60 90 126 170 GE Metrocaribe 80 80 84 114 Total 140 170 210 284 El Concesionario de recaudo y tecnología de control de flota, Recaudos SIT Barranquilla S.A., se compromete a: 17) Aumentar a 90 puntos de venta atendidos y externos a las estaciones los cuales deben ser autorizados por Transmetro, que sirven a la comunidad de los barrios servidos por rutas alimentadoras, de manera que puedan acceder al sistema, para el 31 de julio de 2013.
Los demás mecanismos de venta se conservan igual en cantidad y podrá variar su distribución de acuerdo a las rutas propuestas en el estudio de SIGMA. Durante esta etapa y mientras se pone en funcionamiento 46 la totalidad de la flota, los horarios de atención de puntos de venta externos deberán al menos coincidir con los horarios de operación regular del comercio de la ciudad, previa aprobación de Transmetro.
El número de punto de ventas para febrero del año 2014 se ajustará de acuerdo con lo establecido en el contrato de concesión. 18) Presentar a Transmetro el 13 de mayo de 2013 un plan con los medios alternativos que permitan mejorar la situación actual de la vigilancia del Sistema, el cual estará sujeto a aprobación por parte de Transmetro. 19) Realizar antes del 30 de junio de 2013, las tareas necesarias para optimizar el software de control de flota de manera que se pueda regular en línea la totalidad de la flota en operación y que permita contar con la liquidación exacta de los kilómetros recorridos por los dos concesionarios.
La Superintendencia de Puertos y Transporte, en cumplimiento de sus funciones y atribuciones constitucionales y legales y dentro de aquellas que se derivan del “poder de policía” del sometimiento a control de los vigilados de que trata este documento, se compromete a: 20) Vigilar y hacer cumplir los compromisos establecidos en este pacto por parte de los operadores SISTUR y METRTOCARIBE, el gestor TRANMETRO, el Área Metropolitana de Barranquilla, las Secretarías de Tránsito que lo componen, so pena de impartir las órdenes administrativas correspondientes y de imponer las sanciones a que hubiere lugar.
Las partes firmantes del presente documento convienen lo acá estipulado y entienden que el incumplimiento de sus compromisos implica el desacato de una orden administrativa, obligatoria, legal y vinculante de la cual se derivan todos los efectos y consecuencias legales consiguientes. Los firmantes del presente pacto, se comprometen además a apoyar la socialización del mismo, mediante la realización de reuniones con gremios, la academia, los usuarios, medios de comunicación y representantes de las Juntas de Acción Comunal y de la comunidad, y los empleados de los concesionarios.
Este gran pacto de ciudad busca además, concientizar a todas las fuerzas vivas de la ciudad sobre el impacto que el Sistema Masivo tiene en la calidad de vida y el desarrollo social de todos los habitantes, no solo de los usuarios, y en los aportes de competitividad que tiene el contar con un Sistema de transporte moderno.” Mediante el Documento CONPES 3788 del 9 de diciembre de 2013, el CONPES aprobó el seguimiento de las acciones adelantadas para el desarrollo del “Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana –“, recomendadas en los documentos: CONPES 3306 de 6 de septiembre de 2004, CONPES 3348 aprobado el día 18 de Abril de 2005 y CONPES 3539 de 25 de agosto de 2008, en cumplimiento de la Ley 310 de 1996.15 Para la fecha de aprobación de este Documento, el proyecto se encontraba incluido en el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidad para Todos”16 y era considerado como un proyecto de importancia estratégica para la Nación, de acuerdo con lo establecido en el Documento CONPES 3306 de 2004, en el cual se advirtió la necesidad de ampliar el alcance de obras del SITM de la ciudad de Barranquilla y su Área Metropolitana y se planearon acciones a seguir, enmarcadas dentro del Programa Nacional de Transporte Urbano definido en el Documento CONPES 3260 de 2003 y respondía a la necesidad de establecer un sistema de transporte que estructurara el ordenamiento de la ciudad y su Área Metropolitana, presentando un seguimiento y modificación al alcance establecido en los documentos CONPES 3306 de 2004, 3448 de 2005 y 3539 de 2008. 15 Por medio del cual se modifica la Ley 86 de 1989, Por la cual se dictan normas sobre sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y se proveen recursos para su financiamiento. 16 Expedido mediante la Ley 1450 de 2011. 47 Para esta fecha, los antecedentes y desarrollo del SITM de Barranquilla y su Área Metropolitana, eran los siguientes: El Distrito y el Área Metropolitana de Barranquilla, a través de Transmetro S.A.S, se encuentran implementando el Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros de Barranquilla y su Área Metropolitana (Sistema Integrado de Transporte Masivo – SITM Transmetro), proceso que ha contado con la participación de la Nación, conforme a lo establecido en la Ley 1450 de 2011 “por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014” (PND), específicamente en el Artículo 132, y demás legislación vigente.
El documento CONPES 3306 de septiembre de 2004, declara el SITM para el Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana como de importancia estratégica para el país, y define los términos y condiciones bajo las cuales la Nación participaría en el proyecto. Posteriormente, el 25 de junio de 2005 se suscribió el convenio de cofinanciación entre el Gobierno Nacional, el Distrito de Barranquilla y el ente gestor Transmetro S.A. Mediante los documentos CONPES 3348 de 2005 y CONPES 3539 de 2008, se sometió a consideración el seguimiento de las acciones adelantadas para el desarrollo del SITM, el cumplimiento por parte del Distrito de Barranquilla de las condiciones establecidas para acceder a la participación de la Nación en la cofinanciación del SITM, se detallaron los elementos y rubros elegibles para dicha cofinanciación y se amplió el alcance del sistema vinculando obras de adecuación vial correspondientes a la red de rutas de precarga del Sistema Masivo, entre otros.
El proyecto ha alcanzado hitos significativos que permitieron su puesta en funcionamiento a través de acontecimientos importantes para la ciudad. La operación promocional sin cobro de pasaje al usuario se registró durante el aniversario de la ciudad, el 7 de abril de 2010 y se mantuvo hasta el 10 de julio de 2010, fecha a partir de la cual se dio el inicio de la operación regular del Sistema Transmetro con el cobro del pasaje a los usuarios por el uso del servicio.
Para lo anterior se realizó un proceso de selección mediante el cual se contrató a las empresas operadoras UT Sistur Transurbanos S.A. (Sistur) y Grupo Empresarial Metrocaribe S.A. (Metrocaribe), que participan con el 60% y el 40% de la flota, respectivamente. Complementariamente, se seleccionó a la empresa Recaudo SIT Barranquilla S.A., para realizar las labores de recaudo necesarias para la operación del sistema.
El número de pasajeros movilizados, tal como se evidencia en la Figura 1, se ha incrementado continuamente durante el transcurso de los años de operación, a excepción de las temporadas vacacionales y los meses de febrero a junio de 2013 periodo durante el cual los concesionarios redujeron la oferta de flota operativa. Es así, como el SITM pasó de Transportar, cerca de 30 mil pasajeros en el año 2010 a 90 mil en el año 2011 y 120 mil en el 2012, mientras que en el año 2013 presentó una reducción significativa, movilizando en el mes de junio cerca de 77 mil pasajeros y cerrando el mes de noviembre, luego de aplicar las estrategias acordadas en el Gran Pacto17, en 115 mil pasajeros en día hábil.
Figura 1. Pasajeros transportados en día hábil 17 Documento de compromisos suscrito el 3 de mayo de 2013 entre los concesionarios de operación de transporte (Metrocaribe y Sistur), el concesionario de recaudo, control de flota y tecnología (Recaudos SIT Barranquilla), el Ministerio de Transporte, la Superintendencia de Puertos y Transportes, el Distrito de Barranquilla, el Área Metropolitana de Barranquilla y Transmetro, para coadyuvar con diferentes acciones por parte de cada uno de los actores, a acelerar el proceso de implementación de la Fase I del SITM y recuperar la demanda que se había venido perdiendo. 48 Fuente: Transmetro S.A.S. El descenso en el volumen de pasajeros que se observa en el segundo trimestre de 2013 se relaciona con la disminución en la disponibilidad de la flota operativa que según los concesionarios obedecen a dificultades financieras18, como a las limitaciones que representó una demanda de acción de grupo presentada por pequeños propietarios de buses del transporte público colectivo tradicional (TPC) para continuar transitando sobre las troncales del Sistema.
Como se indicó, el número de pasajeros se ha venido incrementando de manera gradual, de acuerdo con la vinculación progresiva de flota al Sistema, presentada en la Figura 2, y la disponibilidad operativa de la misma, la cual en algunas ocasiones ha presentado variaciones negativas. Figura 2. Gradualidad de flota operativa A partir de la suscripción del Gran Pacto “Todos por Transmetro”, que conllevó ajustes en los trazados de las rutas, el incremento de la flota operativa, la intensificación de la gestión de las autoridades en el control de servicios no autorizados por las troncales del sistema, entre otros, se observan resultados positivos que se ven reflejados en el Índice Pasajero Kilómetro (IPK) creciente de los últimos tres meses, como se muestra en el siguiente gráfico, y que refleja la productividad del sistema a partir de la relación entre los pasajeros y la longitud en kilómetros recorridos por la flota. 18 Desde febrero de 2013 los concesionarios de operación Metrocaribe y especialmente Sistur, redujeron las rutinas de mantenimiento y reparación de la flota, lo que obligó a Transmetro a reducir el número de rutas e intervalo de servicio de las mismas.
A partir de la suscripción del Gran pacto, documento que se puede consultar en el Anexo, se incrementó el número de buses disponibles para la operación. 49 Figura 3. IPK histórico19 Consecuentemente la incorporación de rutas al Sistema se ha realizado de manera escalonada, al igual que la reestructuración y reducción del TPC, lo anterior, con el objetivo de mantener la oferta y cobertura de transporte en Barranquilla y su Área Metropolitana.
Durante los últimos meses se han venido haciendo los ajustes propuestos en el estudio “Análisis, evaluación y recomendaciones sobre la demanda, oferta y costos de operación de Transmetro”20, optimizando los recorridos y trazados de las rutas alimentadoras. En relación con la infraestructura requerida para la operación del sistema, a continuación en la Tabla 1, se presentan las metas planteadas en el Conpes 3539, así como el avance que se tiene a septiembre de 2013.
(…) Reconociendo la importancia de desarrollar infraestructura que dé continuidad, armonía, seguridad y mejoramiento de las condiciones de movilidad entre los diferentes proyectos de la ciudad, en el CONPES 3539 se identificó la necesidad de implementar el Par Vial Carrera 50, como un proyecto de adecuación de carriles mixtos alternativos a los intervenidos en la Troncal Olaya Herrera con motivo de la construcción del carril exclusivo para los buses del sistema sobre ambas calzadas de la Avenida Olaya Herrera entre la calle 30 y la calle 74, que desplazó gran parte del tráfico mixto que circulaba originalmente por estas vías, el cual, como se indica en la Tabla 1, se encuentra actualmente en etapa de adquisición predial y de estructuración de pliegos para el inicio de las primeras fases de las obras.
Ahora bien, en relación con el Patio-taller y plataforma Soledad, se suscribió un contrato con el Consorcio Grandes Proyectos para otorgar en concesión la construcción de la Estación Cabecera, Portal de Soledad, la cual incluye una plataforma de pasajeros y un patio-taller que es utilizado por el Concesionario de Operación de Transporte Sistur.
La remuneración a este concesionario se realiza empleando recursos provenientes tanto de la tarifa (2,83% correspondiente a $48,16 pesos constantes de 2013 por pasaje pago), como de erogaciones públicas, y explotación comercial de un desarrollo inmobiliario, que a la fecha no se ha ejecutado por parte del concesionario, que, tal como se mostró en la Tabla 1, presenta un avance de obras del 98% en patios, talleres y plataforma de pasajeros, y adelanta actualmente la terminación de obras faltantes y corrección de defectos.
Por su parte, la construcción de la estación de retorno operacional Joe Arroyo, las 15 estaciones sencillas, y el Portal y patio-taller Barranquillita, se ejecutan concesionadas con Transatlántico S.A., quien ha concluido las obras a excepción del patio-taller Barranquillita, para lo cual se reiniciaron obras el 16 de agosto de 2013 y se prevé la terminación el 1 de mayo de 2014, presentando un avance general del 33% en esta obra.
La remuneración a este concesionario se realiza empleando recursos provenientes tanto de la tarifa (5,84% que representa $99,25 pesos constantes de 2013 por pasaje pago), como de erogaciones públicas. 19 El IPK histórico, solo considera los pasajeros pagos, excluyendo los viajes en transbordo y tiene en cuenta la totalidad de los kilómetros recorridos por las tres tipologías vehiculares del sistema en rutas troncales y alimentadoras. 20 Estudio elaborado por la firma “SIGMA Gestión de Proyectos‟ y presentado al Banco Mundial y al Ministerio de Transporte el 26 de junio de 2013. 50 Finalmente, en dicho documento se recomienda: 1.
Aprobar los lineamientos de participación de la Nación en el SITM de Barranquilla y su área metropolitana, de conformidad con lo establecido en el presente documento CONPES. 2. Solicitar, dentro de sus competencias, al Ministerio de Transporte y Ministerio de Hacienda y Crédito Público concurrir con el Distrito de Barranquilla y Transmetro S.A.S a la suscripción de un nuevo convenio de cofinanciación u otrosí al convenio actual, para ajustar los términos y perfiles de aportes al proyecto de acuerdo con lo establecido en este documento, previo cumplimiento de las disposiciones legales aplicables. 3.
Solicitar al Ministerio de Transporte establecer, conjuntamente con el Distrito de Barranquilla, Área Metropolitana de Barranquilla y Transmetro S.A.S., un Plan de Acción que incluya las gestiones y metas que son responsabilidad del Distrito y del Área Metropolitana de Barranquilla, acorde con el numeral VIII del presente documento CONPES.
Los desembolsos de la Nación al Proyecto estarán condicionados al cumplimiento de las metas establecidas en dicho Plan. 4. Sugerir al Distrito de Barranquilla y a Transmetro S.A.S., de manera conjunta, y de acuerdo a sus respectivas competencias: a. Concurrir con la Nación a la suscripción de un nuevo convenio de cofinanciación u otrosí al convenio actual de acuerdo con los hitos planteados en este documento. b. Adelantar las gestiones para cumplir los indicadores de gasto de Ley y demás disposiciones legales aplicables, de acuerdo con el artículo 80 de la Ley 617 de 2000 y los procedimientos de las autoridades respectivas.
El Distrito, previo a la suscripción del Otrosí al Convenio de Cofinanciación deberá demostrar que cuenta con los recursos necesarios, destinados específicamente a los elementos cofinanciables del Proyecto de conformidad con lo establecido en el presente documento CONPES. c. Tramitar las autorizaciones, solicitudes de endeudamiento, convenios y demás procedimientos necesarios para la consecución de los recursos correspondientes a la inversión pública del proyecto de acuerdo con lo establecido en este documento, presentando al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los soportes de las fuentes de recursos correspondientes. d. Establecer, conjuntamente con el Ministerio de Transporte y el Área Metropolitana, un Plan de Acción que incluya las gestiones y metas que son responsabilidad del Municipio, acorde con el numeral VIII del presente documento CONPES.
El Plan de Acción debe quedar aprobado por la Junta Directiva del Ente Gestor a más tardar el 1 de marzo de 2014. La Asamblea de Accionistas del Ente Gestor debe establecer la obligación de la Junta Directiva de hacerle seguimiento trimestral al Plan de Acción. Los desembolsos de la Nación al Proyecto estarán condicionados al cumplimiento de las metas establecidas en dicho Plan. e. Cubrir los costos financieros que se generen por la ejecución de la obra, con recursos diferentes a los de la cofinanciación, v.g. de ahorros por licitaciones en construcción o consecución de nuevos recursos por participación privada. 5.
Sugerir al Área Metropolitana de Barranquilla, establecer conjuntamente con el Ministerio de Transporte, el Distrito de Barranquilla y Transmetro S.A.S., un Plan de Acción que incluya las gestiones y metas que son responsabilidad del Área Metropolitana, acorde con el numeral VIII del presente documento CONPES.” El Sistema Transmetro ha sido concebido como un Sistema integrado de Transporte Masivo para Barranquilla y su Área Metropolitana, basado en un sistema tronco-alimentado dotado de una infraestructura física que incluye vías, puentes, plazoletas y estaciones, al que se vinculan inversionistas privados en calidad de concesionarios y contratistas para la realización de las actividades necesarias para la prestación del Servicio Público de transporte masivo y sus servicios conexos. 51 TRANSMETRO S.A.S es el titular del Sistema Transmetro, y en tal calidad le compete la planeación, gestión y control del Sistema.
El Sistema Transmetro ha sido diseñado como un sistema autónomo en sus flujos y con una tarifa de equilibrio técnicamente estructurada y que refleja la variación de costos y eficiencia del Sistema. 52 CAPÍTULO TERCERO. CONSIDERACIONES JURÍDICAS GENERALES DEL TRIBUNAL
3.1. EL CONTRATO No. TM 300 004 07 DEL 20 DE FEBRERO DE 2008 PARA LA OPERACIÓN Y EXPLOTACION DEL SISTEMA DE RECAUDO Y SUMINISTRO DEL SISTEMA DE GESTIÓN Y CONTROL DE LA OPERACION DEL SISTEMA TRANSMETRO Mediante Resolución No 00349 de 05 de septiembre de 2007, TRANSMETRO S.A. convocó a la Licitación Pública LPI-TM300-004-07 cuyo objeto fue la selección de la propuesta que resultara ser más conveniente para TRANSMETRO S.A. de acuerdo con los términos establecidos en el Pliego de Condiciones, y por consiguiente al adjudicatario de la Licitación Pública No LPI- TM300-004-07 al cual se le otorgaría en concesión la Operación y Explotación del Sistema de Recaudo y el Suministro del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolita en su Fase I, que es un servicio público esencial, por su cuenta y riesgo y bajo la vigilancia y control de TRANSMETRO S.A. Atrás se ha visto cuál es el régimen jurídico del servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros que prestan los sistemas de transporte masivo regulados a partir de la Ley 89 de 1989, por la cual se dictan normas sobre sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y se proveen recursos para su financiamiento; la Ley 105 de 1993, sobre el definió el Sistema Nacional de Transporte; la Ley 310 de 1996 y el Decreto 3109 de 1997, sobre los sistemas de transporte masivo; la Ley 336 de 1996, sobre transporte; las leyes que contienen los planes y programas de desarrollo y los documentos CONPES que definen la política pública sobre los sistemas de transporte masivo en general o aquellos que definen la política pública para cada en sistema en particular, sin perjuicio de aquellos que los modifican o hacen su seguimiento.
En audiencia pública celebra el día cinco (5) de Febrero de 2008, mediante la Resolución No 78 de fecha cinco (5) de febrero de 2008, TRANSMETRO S.A. adjudico el contrato de concesión, objeto de la Licitación pública No LPI-TM300-004-07 a la Promesa de Sociedad Futura que luego se constituyó en la Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. El Contrato No. TM300-004-07 fue celebrado por las partes el 20 de febrero de 2008 y tiene por objeto la Concesión de la Operación y Explotación del Sistema de Recaudo y Suministro del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolita en su Fase I, a la Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA, por su cuenta y riesgo y bajo la vigilancia y control de TRANSMETRO S.A. Dicho objeto comprende pero no se limita a: 1.1 El diseño, suministro, implementación, mantenimiento, reposición, soporte, actualización tecnológica y la operación del Sistema de Recaudo del Sistema Transmetro en su Fase I. 1.2 El diseño, suministro, implementación, mantenimiento, reposición, soporte y actualización tecnológica del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro en su Fase I. 1.3 La realización de las actividades de recaudo de los recursos que se generen por la venta del pasaje por el uso del Sistema Transmetro en su Fase I. 1.4 La administración de la infraestructura recibida en forma no exclusiva para la instalación, operación, administración y mantenimiento del Sistema de Recaudo. 53 1.5 La administración de la infraestructura recibida en forma no exclusiva para la instalación y mantenimiento del Sistema de Gestión y Control de la Operación. El citado Contrato ha sido modificado y adicionado por las partes en varias oportunidades, mediante los siguientes otrosíes: Otrosí No. 1 del 27 de junio de 2008;
Otrosí No. 2 del 29 de octubre de 2008; Otrosí No. 3 del 15 de enero del 2009; Otrosí No. 4 del 12 de abril de 2010; Otrosí No. 5 del 21 de junio de 2010; Otrosí No. 6 del 24 de junio de 2010; Otrosí No. 7 del 23 de julio de 2010; y, Otrosí No. 8 del 1 de octubre de 2012 (Cuaderno de Pruebas No. 1). En el cuerpo del Contrato con sus modificaciones y anexos, se contemplan las obligaciones de cada una de las partes, precisando los derechos y las obligaciones del concesionario derivadas de la concesión de las actividades de recaudo del sistema; las obligaciones en relación con la plataforma tecnológica de recaudo; las obligaciones en relación con la operación de recaudo; las obligaciones derivadas de la administración de la infraestructura recibida; las obligaciones relacionadas con el sistema de gestión y control de la operación del Sistema TRANSMETRO-CCO- y las obligaciones respecto de la vigilancia, al tiempo que se precisan los derechos y las obligaciones de TRANSMETRO S.A.S. Núcleo esencial del Contrato lo constituyen el régimen económico del Contrato y la estimación y distribución riesgos allí prevista.
3.2. LA NATURALEZA DEL CONTRATO De acuerdo con su denominación pero, por sobre todo, por su contenido definido en su objeto, en el alcance del mismo, en las obligaciones que surgen para las partes y en la forma de remuneración, el Contrato es de Concesión y como él mismo lo señala en su Cláusula Segunda, instrumenta la relación de carácter contractual que vincula a TRANSMETRO S.A.S y a la Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. a partir de la fecha de inicio de vigencia, como partes que son del mismo.
Dicha relación contractual está sometida a las disposiciones, reglas y principios que rigen los contratos celebrados por entidades públicas, particularmente en aquellos aspectos que se encuentran expresamente regulados por la Ley 80 de 1993, aplicables al contrato de concesión, y las demás normas que la sustituyan, desarrollen o reglamenten.
En los demás aspectos, se rige por las normas del derecho privado. El artículo 32 numeral 4º de la Ley 80 de 1993 define el Contrato de Concesión en los siguientes términos: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” Sobre el contenido y alcance de dicha norma legal y, por lo tanto, sobre el concepto del Contrato de Concesión, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, en Sentencia del 30 de noviembre de 2006, con ponencia del Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez,21 señaló: 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Sentencia del 30 de noviembre de 2006, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez (Radicación número: 11001-03-26-000-1995-03074-01(13074), Actor: Jorge Eduardo Chemas Jaramillo.
Demandado: Ministerio de Transporte – INVIAS. 54 “En otras palabras, y como en otra ocasión lo ha expresado la Sala, puede definirse la concesión como el procedimiento por medio del cual una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: Prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal22.
Inacabable sería referir las nociones que de esta modalidad contractual ha formulado la doctrina. Entre ellas puede hacerse alusión a la que ofrece Gastón Jèze, para quien «por el contrato de concesión de un servicio público, el concesionario se compromete a hacer funcionar este servicio en la forma establecida por la administración en el acto de concesión»23, o la que al referirse al tema propone Georges Vedel, quien sostiene que «(E)l término ‘concesión’ es uno de los más vagos del derecho administrativo.
Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la Administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de ‘incrementos futuros’ que son simplemente ventas de materiales.
La expresión ‘concesión de servicio público’ que se abrevia a veces con el término ‘concesión’, tiene, por el contrario, un sentido mucho más preciso. Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio».24 Prácticamente todas las definiciones al uso hacen referencia al menos a dos elementos como integrantes del tipo contractual que nos ocupa: de un lado, la existencia de un régimen legal en sentido amplio que de manera previa regula el funcionamiento del servicio concesionado, régimen que puede ser delineado, alterado o definido por la administración; y, de otro, las condiciones en que ésta última conviene con el particular la prestación del servicio, la construcción, el mantenimiento, la explotación de la obra, etc.
En otros términos, se trata de una modalidad contractual por la que «sólo en virtud de una normativa previa y expresa, la Administración del Estado puede entregar o cometer a un particular la construcción y/o mantenimiento de una obra ( ) y concederle su explotación ulterior, facultándolo temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen como medio de financiar el costo de aquella»25.
También puede evidenciarse la presencia de los dos mencionados elementos, en la caracterización que del contrato de concesión ha efectuado la Sala, con base en la definición del mismo contenida en el más atrás citado artículo 32.4 de la Ley 80 de 1993, que permite identificar este tipo contractual a través de las siguientes particularidades: «a. La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un 22 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, sentencia de diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicación número: 10217, Actor: Alberto Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”. 23 JÉZE, Gastón, Principios generales del Derecho Administrativo, Tomo IV (Teoría General de los contratos de la Administración), Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 347. 24 VEDEL, Georges, Derecho administrativo, 8ª edición, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 470. 25 RUFIÁN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, Fondo de Cultura Económica de Chile, Santiago, 1999, p. 23.
Esta autora p. 26 refiere otra noción elaborada por VARGAS FRITZ, J.L., La concesión de obras públicas, La Ley, Ediciones Jurídicas, Santiago, 1997, pp. 117-118 en la cual son igualmente identificables los dos elementos del contrato que en esta sede nos interesa destacar: se trata, la concesión, de «un contrato administrativo celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y un particular Concesionario, en virtud del cual este último asume, a su cuenta y riesgo, la ejecución, conservación o reparación de una Obra pública Fiscal, a cambio del derecho a explotar dicha Obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el Decreto Supremo de Adjudicación». 55 servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública. b. O el particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga. c. El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública. d. El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público. e. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario. f. El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación. g. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.
Como lo ha sostenido la doctrina, esta definición es omnicomprensiva, puesto que abarca una gran cantidad de diferentes opciones y actividades, tal y como quedó señalado. Además, en este contrato y a diferencia de lo que ocurre con el contrato de obra pública se confiere amplia facultad a las partes para pactar la remuneración que se considera elemento esencial del contrato»26.
A juicio de la Sala, la existencia de tales dos componentes en el tipo de contrato estatal que se comenta está fuera de toda discusión. Cosa distinta es la manera como esos dos elementos se articulan dentro del Contrato de Concesión mismo si es que se admite que dicha articulación ocurre efectivamente que es, precisamente, el punto que ha dado lugar a la polémica doctrinal en cuanto a la naturaleza jurídica del plurimencionado contrato.
Sin ánimo de exhaustividad, y solo en la medida que este extremo resulta indispensable para dilucidar si la naturaleza jurídica del contrato de concesión se corresponde con el reconocimiento a terceras personas ajenas a la formalización de la relación contractual propiamente dicha entidad pública concedente y particular concesionario de la posibilidad de accionar judicialmente contra actos administrativos proferidos con ocasión de aquélla, menester resulta hacer alusión a que, en la doctrina, pueden encontrarse desde las tesis conforme a las cuales el contrato de concesión es un acto unilateral de la administraciónde escasa acogida en la actualidad, pasando por las que lo catalogan como un contrato de derecho privado, hasta llegar a las dos más ampliamente difundidas por los días que corren, de acuerdo con las cuales o bien se trata de un acto mixto contractual y reglamentario, ora de un contrato administrativo strictu sensu27.
Para los partidarios de la tesis de acuerdo con la cual la concesión no es más que un acto unilateral de la administración pública, del que emanan las obligaciones, derechos y prerrogativas de que será titular el concesionario, carece de toda importancia la voluntad de éste, lo cual parte de negar la posibilidad de que existan contratos celebrados entre la 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Sentencia de diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004), C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921), Actor: EPTISA Proyectos Internacionales S.A. y otros, Demandado: Instituto Nacional de Vías. 27 Esta interesante aglutinación de las diversas posturas doctrinales desde las cuales históricamente se ha abordado el asunto de la naturaleza jurídica del contrato de concesión, es efectuada por los profesores ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, Volumen II, Parte especial, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 20-33, y MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III – B (contratos administrativos), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 596-604.
En similar sentido también puede verse a RUFIÁN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, cit., pp. 139-141. 56 administración pública28. Por su parte, la concepción de acuerdo con la cual el de concesión es un contrato exclusivamente de derecho privado, arranca por reconocer en él un verdadero acuerdo de voluntades, una verdadera relación contractual, pero enteramente regulada por el derecho privado.
Paulatinamente, en la medida que la categoría de los contratos administrativos o contratos estatales se fue abriendo paso históricamente, esta tesis también fue perdiendo consistencia, entre otras cosas porque además de pretender someter al ius comune toda una serie de relaciones de indudable carácter público, nunca pudo explicar satisfactoriamente por qué el contrato de concesión no sólo afecta a las partes celebrantes entidad concedente y concesionario, sino que sus efectos también se extienden a terceros, esto es, a los usuarios del servicio, que no han intervenido en su formalización29.
De ahí que se hayan consolidado las tesis, hoy en día mayoritarias, de acuerdo con las cuales la naturaleza jurídica del contrato de concesión es la de un instrumento de derecho público, pero en el que puede advertirse la presencia de dos categorías de cláusulas claramente diferenciables: unas de naturaleza legal o reglamentaria, y otras de estirpe puramente contractual.
Al decir de Duguit, en la concesión existe, de un lado, una «”convención” que establece, sobre la base del acuerdo existente entre la administración pública y el concesionario, la aplicación de un conjunto normativo reglamentario, y por el otro, un verdadero contrato que rige el resto de las condiciones y situaciones de la concesión»30.
En esa misma dirección, Hauriou sostenía que en el contrato de concesión se combinan los dos elementos reseñados, vale decir, una situación reglamentaria, referida a la organización y explotación del servicio y al otorgamiento de algunas prerrogativas de poder público de que será investido el concesionario, de un lado; y, de otro, una situación contractual, basada en el pliego de condiciones, que comprende las obligaciones que se deriven de la precedente situación reglamentaria, las condiciones financieras de la explotación, etc.31 En España, Garrido Falla igualmente se decanta por esta posición y sostiene que «la situación jurídica del concesionario se regula, tanto por las cláusulas específicas de la concesión, cuanto por los preceptos reglamentarios unilateralmente dictados por la Administración para la regulación del servicio concedido»32.
Más allá de las doctrinas francesa y española, en la que estas ideas han encontrado amplio asidero, bien vale la pena hacer alusión a los planteamientos que, en latitudes más próximas a 28 Ello explica la franca decadencia de esta postura en la actualidad. Entre sus exponentes, Mayer consideró que los derechos del concesionario derivaban de un acto unilateral de los gobernantes, mientras que sus obligaciones « nacen de su sumisión voluntaria, que resulta de la petición de la concesión, la que aparece así como un acto administrativo».
También se cuentan entre los defensores de esta postura, hoy en franco abandono, autores como Zanobini, Romano, Raneletti, Cameo y Vitta. Cfr. ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral, cit., pp. 20-21; MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, cit., pp. 596-597. 29 Cfr. ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral, cit., pp. 23-25;
MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, cit., p. 598. 30 DUGUIT, Leon, Traité de droit constitutionnel, París, 1923, t. III, pp. 446-447, apud ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral, cit., p. 26. 31 HAURIOU, Maurice, Précis de droit administratif et de droit public, París, 1933, pp. 1014-1015, apud ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral, cit., p. 27.
Este último autor también en p. 27 refiere que, para algunos como DIEZ, M., Derecho administrativo, Buenos Aires, 1967, t. III, pp. 267 y ss., «la existencia de la situación reglamentaria es resultado de un acto-condición, por el cual el concesionario acepta hacer funcionar el servicio conforme a dichas normas reglamentarias, que la administración pública puede variar, con obligación de indemnizar al concesionario si se afecta el equilibrio financiero de la prestación».
También puede incluirse entre los muchos autores que mantienen esta postura, a Gastón Jèze respecto de cuyos planteamientos se harán algunas anotaciones más adelante o Rafael BIELSA, para quien «la concesión presupone dos situaciones jurídicas: a) una legal o reglamentaria, que es la más importante y domina toda la operación; b) otra contractual, pero que no es, naturalmente, de derecho civil, sino de derecho administrativo, y que atribuye derechos e impone obligaciones al concesionario» (cursivas en el texto original).
Cfr. su Derecho administrativo, sexta edición, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 1964, pp. 259-260. 32 Sin embargo, nótese que para este autor el aludido carácter mixto de la concesión debe predicarse, más que del contrato en sí, de la situación en la que el concesionario se encuentra. Es más, Garrido incluso no desconoce que resulta discutible esa calificación, en la medida que «la denominada situación reglamentaria del concesionario no deriva de ningún título jurídico especial, sino del estado de sumisión en que se encuentra frente al ejercicio por la Administración de su potestad reglamentaria en materia de organización de los servicios públicos».
Vid. GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, volumen II (Parte general. Conclusión), undécima edición, Tecnos, Madrid, 2002, pp. 418-420. Por similar dirección marchan los planteamientos de PAREJO ALFONSO, Luciano, et. al., Manual de Derecho Administrativo, volumen 1, quinta edición, Ariel Derecho, Madrid, 1998, p. 797. 57 la nuestra, formula Dolores Rufián Lizama para explicitar la tesis que, se reitera, hoy en día disfruta de más vasta acogida en torno al punto que aquí nos ocupa: «Es evidente que ambas características confluyen en el contrato de concesión que, si bien tiene naturaleza contractual al concurrir a su formación la voluntad de las partes, está regido por normas de derecho público que sitúan a los contratantes en un plano de desigualdad.
La parte reglamentaria se refiere a todo lo que concierne a la organización y funcionamiento del servicio y a las potestades de intervención de la Administración en función del interés público. Por consiguiente este tipo de cláusulas reglamentarias no son objeto de debate entre las partes sino impuestas en bloque y unilateralmente al concesionario, lo que no es óbice para que opere la conjunción de voluntades entre la Administración y el concesionario; además algunas normas pueden ser modificadas unilateralmente por la administración, compensando adecuadamente al concesionario, pero éste no puede, por un acuerdo especial con el usuario, derogar alguna de estas disposiciones.
En este sentido la calificación contractual de la concesión no obsta a que sobre cada uno de los determinados servicios públicos que pueden ser llevados a cabo, gestionados a través de la concesión, exista una determinada normativa de carácter reglamentario aplicable con anterioridad a la concesión del servicio y la Administración podrá intervenir en el mismo en función de ese contenido reglamentario.
La parte contractual comprende la duración de la concesión y las ventajas financieras que la administración otorga al concesionario; además el derecho al equilibrio financiero del concesionario. Estos elementos, puesto que son contractuales, son garantizados al concesionario por el contrato. A su vez, en lo que respecta a este contenido contractual, confluyen en el contrato de concesión tanto normas del Derecho Público como del Derecho Privado » (Todas las cursivas son de la Sala)33 Tal y como el propio Escola uno de los detractores de los planteamientos recién expuestos lo admite34, la principal ventaja de esta teoría radica en la circunstancia de explicar fácil y coherentemente la situación jurídica de los usuarios de los servicios públicos, quienes a pesar de no ser parte en la celebración del contrato de concesión, innegablemente acaban viéndose concernidos por sus cláusulas, en especial por las que les son directamente aplicables concretamente las que tienen que ver con la utilización de los servicios y el régimen tarifario, lo que conduce a que puedan invocarlas tanto para usar el correspondiente servicio, como para obligar al concesionario a prestarlo en la forma debida.
No obstante lo anterior, como ya se adelantaba, un cuarto grupo de teorías sobre la naturaleza jurídica del contrato de concesión sostiene que si bien éste es un instrumento negocial regido por el derecho público al igual que lo exponen los planteamientos del tercer conjunto de autores que se acaba de enunciar, en la concesión «no debe verse sino un contrato administrativo, en sentido estricto, con todos los elementos y características que son propios de los contratos de derecho público, y cuyo contenido es, como resulta obvio, de exclusiva índole contractual, apareciendo, por tanto, con una estructura homogénea y única».
Para esta postura la posibilidad de modificar la organización y funcionamiento del servicio que es la razón para considerar que en el contrato de concesión viene incluida una parte reglamentaria es apenas un corolario del carácter administrativo del contrato y de la exorbitancia de la posición en la que frente al acuerdo se ubica la administración. De ahí que se afirme que «el interés público que se busca satisfacer justifica todas las modificaciones y alteraciones que la relación contractual pueda sufrir, como resultado de esa potestad modificatoria, y sólo la ley y el criterio de razonabilidad fijan los límites de esa potestad y sus posibles consecuencias restrictivas.
Los derechos de los usuarios del servicio público quedan también explicados de manera directa y simple. No hay aquí nada que crear ( ) Esos derechos derecho al uso del 33 Cfr. RUFIÁN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, cit., pp. 24- 26. 34 ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral, cit., p. 28. 58 servicio, y derecho de exigir su prestación son resultado de la extensión de los efectos de los contratos administrativos no sólo a las partes que los celebran, sino también a terceros, tanto más cuanto que el contrato se lleva a cabo, en este caso, justamente para concretar la atención y realización de un servicio cuyos destinatarios son esos terceros»35.
Es quizás Marienhoff el autor que de manera más vehemente se opone a la catalogación de los contratos de concesión como “actos mixtos”, partiendo de considerar a los usuarios también como “parte” en ellos, de suerte que es esa circunstancia la que justifica que puedan invocar en su beneficio las cláusulas de la concesión, pues, finalmente, el que los efectos de la misma les sean extensivos, responde a que es precisamente en interés de los administrados que la concesión se otorga.
Por lo mismo, todas las modificaciones que ciertamente la Administración puede introducir al contrato, forman parte del mismo, integrándolo, sin que se trate de una situación “legal” o “reglamentaria”, siendo más bien las consecuencias derivadas de la naturaleza de “contrato administrativo” de la concesión36. Sin embargo, las agudas críticas que este autor vierte en contra de las teorías que mayoritariamente catalogan el contrato de concesión como un “acto mixto”37, parecen atenuarse cuando matiza, refiriéndose a las posibles disputas entre el concesionario y el usuario, que «la relación que se establezca entre éstos no es unívoca: depende de si la utilización del servicio es obligatoria o facultativa para el usuario.
De acuerdo a esto, en unos casos la relación será reglamentaria y en otros contractual»38. Sea como fuere, e independientemente de que se considere al contrato de concesión como un acto mixto o “tan sólo” como un contrato administrativo sensu stricto aunque, ciertamente, la operatividad de este tipo contractual en el derecho colombiano se explica con mucha mayor facilidad desde la teoría de su “doble naturaleza” (contractual, y legal y reglamentaria), como el presente caso, en el que se controvierten actos administrativos de alcance general expedidos con ocasión del desarrollo de un contrato de concesión, lo pone de presente, lo que a esta altura de la argumentación se antoja incontestable es que los usuarios del servicio u obra pública concesionada, es decir, los administrados, al encontrarse en una situación jurídica que les configura como titulares de verdaderos derechos tanto frente a administración concedente como al particular concesionario, deben encontrar en el ordenamiento cauces procesales a través de los cuales hacer efectivos esa situación y esos derechos.
Y probablemente sea Gastón Jèze uno de los autores que de mejor manera explicite este extremo. De acuerdo con lo sostenido por el profesor francés, el contrato de concesión supone la organización de un servicio público por la administración, a través de un “acto de organización” que es una ley o un reglamento, en virtud del cual todos los interesados obtienen la facultad de exigir una prestación por su manifestación de voluntad unilateral de aquel que hace funcionar el servicio.
En ese sentido, para Jèze la situación jurídica del usuario del servicio concesionado no es diversa de la del usuario del servicio de justicia, si se tiene en cuenta que 35 ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado integral, cit., pp. 31-32. 36 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, cit., pp. 601-603. 37 Afirma el autor que «(E)s inaceptable e inconcebible que, como consecuencia de un acuerdo de voluntades llámesele “contrato” o “convención”, una persona, además de quedar colocada en una situación “contractual”, quede asimismo colocada en una situación “legal” o “reglamentaria”.
La vigencia de la ley o del reglamento es extraña en absoluto a todo acuerdo entre el Estado y el administrado. La explicación de que la parte “legal” o “reglamentaria” tenga su vigencia en un “acuerdo de partes”, cualquiera que sea el nombre que a éste se le dé, trasunta una evidente falla de lógica jurídica. La vigencia de la ley o del reglamento no depende de la voluntad de los administrados, sino del “imperium” que posee el Estado.
Las obvias modificaciones o alteraciones de que puede ser objeto una concesión de servicio público en curso, tienen un fundamento jurídico distinto al expresado por Duguit y su escuela, fundamento que excluye la existencia del mencionado aspecto “reglamentario” o “legal” junto al aspecto “contractual”. La concesión de servicio público, considerada como un “acto jurídico de derecho público”, es una figura “homogénea”: contractual en todo su ámbito, circunstancia que en modo alguno obsta a las correspondientes “modificaciones” que deban introducirse en la “organización” o en el “funcionamiento” del servicio» (todas las cursivas en el texto original).
Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, cit., pp. 600-601. 38 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, cit., pp. 646-647. 59 « no hay contrato entre el usuario y el concesionario, como tampoco lo hay entre el litigante y el juez, pero existe un derecho del usuario en el sentido de exigir la prestación del concesionario y una obligación de este último de suministrar la prestación al usuario desde el momento que éste, mediante su manifestación unilateral de voluntad, ha ejercido el poder legal y reglamentario creado por el pliego de condiciones.
El juez que se niega a resolver un recurso regularmente deducido, desconoce su obligación legal, viola el derecho del litigante. Hay denegación de justicia. El litigante tiene recursos ante los tribunales, para agraviarse por la denegación de justicia del juez competente. La situación jurídica del usuario de un servicio público industrial es la misma (subraya la Sala).
Es erróneo hablar, en todas estas hipótesis, de contrato, de obligación contractual, de derecho de crédito contractual. La situación jurídica es general e impersonal, legal y reglamentaria, objetiva, en el sentido técnico de estas expresiones»39. Tal la razón por la cual, a juicio de este autor que la Sala comparte, «(L)a verdad es que todos los usuarios se hallan en la misma situación jurídica.
Todos pueden invocar y sólo pueden invocar el pliego de condiciones de la concesión. El recurso ante los tribunales judiciales debería permitírsele a todos, sin distinción ( ) En realidad, el usuario obtiene su derecho del acto reglamentario de organización del servicio, acto que muy a menudo se incluye en el contrato de concesión. Ésta no es, pues, una acción surgida del contrato» (cursiva en el texto original, negrilla de la Sala)40.
En conclusión, bien se considere que la naturaleza jurídica de la concesión es la de un “acto mixto” o “acto condición” que supone la integración de un componente contractual y de uno legal y reglamentario como, se reitera, parece más ajustado a la dinámica del contrato de concesión en el ordenamiento jurídico colombiano, o bien se estime que la naturaleza de este tipo contractual es exclusivamente ésa, vale decir, la de un contrato estatal stricto sensu, cuyas estipulaciones vienen gobernadas, en todo caso, por el poder de dirección que en la prestación de los servicios públicos o en general, en el ejercicio de la función administrativa incluso, o más aún, cuando ésta es desplegada por particulares siempre concierne a la administración pública, desde cualquiera de las posiciones, forzoso es reconocer que los usuarios del servicio u obra concesionados derivan del reglamento incorporado al contrato, o del aludido poder de dirección entronizado en el convenio, una situación jurídica que comporta derechos y obligaciones cuya efectividad debe poder ser garantizada judicialmente, pues lo contrario implicaría una clara denegación de justicia, o mejor, la conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva o al libre acceso de toda persona a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política.” 39 JÈZE, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, cit., pp. 388-389. 40 JÈZE, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, cit., p. 388 y 397-398.
Ya antes pp. 372-377 el autor había anotado ideas en esta dirección, para resolver el cuestionamiento que él mismo se formula en el siguiente sentido: «Cuando un municipio o cualquier otras persona pública, luego de crear un servicio público, industrial, lo concede a un empresario, a una sociedad, ¿cuál es la situación de los individuos con respecto a este servicio público en su calidad de consumidores, usuarios, beneficiarios del servicio público, desde el momento que constituyen lo que se denomina el público? ¿Qué garantías tiene el individuo, en presencia de un servicio público, desde el punto de vista de la prestación que tiene derecho a esperar?».
El propio autor se contesta afirmando que «los usuarios se hallan, con relación a los servicios públicos, en una situación jurídica legal y reglamentaria, y no en una situación jurídica individual. Tienen derecho a exigir que los servicios públicos funcionen de conformidad al acto reglamentario o legislativo de organización del servicio público».
Y añade que «los usuarios no han intervenido en el contrato de concesión. No son contratantes, en el sentido jurídico de la palabra. El único contratante es la Administración concedente. De ahí se deduce que los usuarios, aisladamente o asociados, no pueden presentarse como contratantes ante el juez del contrato, para reclamar la ejecución de las obligaciones contractuales asumidas por el concesionario».
Todo lo cual no es óbice, por supuesto, para que Jèze parta de sostener que «todo usuario considerado aisladamente tiene interés en que la prestación se suministre en las condiciones establecidas en el contrato de concesión», y que, en ese orden de ideas, «no es posible, pues, rechazar su intervención como la de una persona sin cualidad procesal» (todas las cursivas, en el texto original, todas las negrillas son de la Sala). 60 Más recientemente, el mismo Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia del 18 de marzo de 2010, con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, también señaló: “La concesión es una de las modalidades contractuales a las cuales se ha acudido, en el derecho administrativo, para posibilitar y regular una concreta forma de colaboración de los particulares para con el Estado, en especial con el fin de que éstos puedan explotar económicamente un bien o una obra del Estado o un servicio a él asignado por el Constituyente o por el Legislador mediante la vinculación del patrimonio particular a la consecución de fines de interés general para cuyo propósito los recursos presupuestales del propio Estado resultan escasos o limitados; de allí derivaron sus dos modalidades predominantes: la concesión de un bien u obra pública y la concesión de servicio público.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 expedida en el año de 1993, al recoger la evolución normativa en relación con la materia41, de manera general define el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público; en ambos casos, el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.
Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden ─artículo 32, numeral 4°42─.
En otras palabras y como en precedente ocasión lo ha expresado la Sala43, por virtud de la concesión una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal; en la doctrina, asimismo, se han formulado multiplicidad de conceptualizaciones respecto del tipo contractual en comento; entre ellas puede hacerse alusión a la que ofrece Gastón Jèze, para quien “por el contrato de concesión de un servicio 41 En el Decreto-ley 222 de 1983, por el cual se dictaron normas sobre contratos de la Nación y de sus entidades descentralizadas, el sistema de concesión estaba previsto como una modalidad del contrato de obra pública, mediante la cual una persona, llamada concesionario, se obligaba, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, mejorar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que podría consistir en derechos, tarifas o en una utilidad única o porcentual.
En relación con los contratos de explotación de bienes del Estado, dicho estatuto advertía que se reglan por las normas especiales sobre la materia y más adelante, regulaba los contratos de concesión de servicios de telecomunicaciones, con el objeto de permitir a personas naturales o jurídicas, en forma temporal, la explotación de frecuencias, bandas y canales por líneas físicas o de radio de propiedad del Estado, atendiendo a una finalidad de interés público.
En este género se distinguían las siguientes clases de contratos: de concesión de servicios de correspondencia públicos y privados; de concesión de servicios especiales de telecomunicaciones; de concesión para estaciones experimentales; de concesión para estaciones de radioaficionados; de concesión para la prestación del servicio de radiodifusión y de concesión de espacios de televisión (artículos 181 a 211 del Decreto-ley 222 de 1983). 42 El artículo 32 numeral 4º de la ley 80 de 1993 define el contrato de concesión en los siguientes términos: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.
En otras oportunidades se ha expresado: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión total o parcial de un servicio público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en tarifas ”.
Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cuatro (4) de diciembre de mil novecientos noventa y cinco (1995); C.P.: Luis Camilo Osorio Isaza; Radicación número: 750. En similar dirección, puede verse Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de mayo de 2000, C.P.: Jesús María Carrillo Ballesteros;
Expediente: 12619. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Sentencia de diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), C.P.: Ricardo Hoyos Duque, Radicación número: 10217, Actor: Alberto Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”. 61 público, el concesionario se compromete a hacer funcionar este servicio en la forma establecida por la administración en el acto de concesión”44 o la que al referirse al tema propone Georges Vedel, quien sostiene que “(E)l término “concesión” es uno de los más vagos del derecho administrativo.
Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la Administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de “incrementos futuros” que son simplemente ventas de materiales.
La expresión “concesión de servicio público” que se abrevia a veces con el término “concesión”, tiene, por el contrario, un sentido mucho más preciso. Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio”45.
Prácticamente todas las definiciones hacen referencia al menos a dos elementos como integrantes del tipo contractual que nos ocupa: de un lado, la existencia de un régimen legal en sentido amplio que de manera previa regula el funcionamiento del servicio concesionado, régimen que puede ser delineado, alterado o definido por la administración y, de otro, las condiciones en las cuales esta última conviene con el particular la prestación del servicio, la construcción, el mantenimiento, la explotación de la obra, etcétera46; en otros términos, se trata de una modalidad contractual según la cual: “… sólo en virtud de una normativa previa y expresa, la Administración del Estado puede entregar o cometer a un particular la construcción y/o mantenimiento de una obra ( ) y concederle su explotación ulterior, facultándolo temporalmente para cobrar determinadas sumas a quienes la utilicen como medio de financiar el costo de aquella”47.
Esta Corporación se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de señalar cuáles son las principales características del contrato de concesión y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son: (i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con el carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario (ii) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar;
(iii) hay siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestación del servicio público48; de forma más esquemática, se ha efectuado la siguiente caracterización del tipo contractual en comento, con base en la definición del mismo contenida en el antes citado artículo 32-4 de la Ley 80: «a. La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública. b. El particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga. c. El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública. d. El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público. 44 JÉZE, Gastón, Principios generales del Derecho Administrativo, Tomo IV (Teoría General de los contratos de la Administración), Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 347. 45 VEDEL, Georges, Derecho administrativo, 8ª edición, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 470. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006), C.P.: Alier E. Hernández Enríquez;
Radicación número: 110010326000199503074 01; Expediente número: 13074. 47 RUFIÁN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, Fondo de Cultura Económica de Chile, Santiago, 1999, p. 23. Esta autora p. 26 refiere otra noción elaborada por VARGAS FRITZ, J.L., La concesión de obras públicas, La Ley, Ediciones Jurídicas, Santiago, 1997, pp. 117-118 del tipo contractual aludido: se trata, la concesión, de “un contrato administrativo celebrado entre el Ministerio de Obras Públicas y un particular Concesionario, en virtud del cual este último asume, a su cuenta y riesgo, la ejecución, conservación o reparación de una Obra pública Fiscal, a cambio del derecho a explotar dicha Obra y a obtener la tarifa o peaje pactados, dentro del plazo y de acuerdo a las condiciones legales y reglamentarias contenidas en el Decreto Supremo de Adjudicación”. 48 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve.
C.P.: Javier Henao Hidrón, Radicación número: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público. 62 e. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario. f. El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación. g. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.
Como lo ha sostenido la doctrina, esta definición es omnicomprensiva, puesto que abarca una gran cantidad de diferentes opciones y actividades, tal y como quedó señalado. Además, en este contrato y a diferencia de lo que ocurre con el contrato de obra pública se confiere amplia facultad a las partes para pactar la remuneración que se considera elemento esencial del contrato»49.
También la jurisprudencia constitucional ha perfilado los rasgos distintivos del contrato de concesión, en los siguientes términos: “De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: a) Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona - concesionario-; b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público. c) Puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público; d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público.
Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos.
Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública). e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.
Al respecto, v.gr., la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización. Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán en su totalidad del concesionario, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido. f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato.
(…) La reversión implica, pues, por la naturaleza del contrato de concesión, que al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Sentencia de diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004), C.P. Ramiro Saavedra Becerra, Radicación número: 25000-23-26-000-2002-1216-01(27921). 63 por parte del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendrá la calidad de entidad contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.
Terminado el contrato de concesión, todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a ésta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista. En relación con el contrato de concesión, cuando opera la reversión, no se consolida derecho a compensación alguna en favor del concesionario, existiendo en cabeza de éste una remuneración que se ha ido produciendo en la medida en que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo que le permite amortizar los costos de la inversión”50.
Del conjunto de características referidas, la Sala efectuará algunas precisiones adicionales en relación con tres de ellas, por estimarlas de singular importancia a efectos de desatar el presente litigio: (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión; (ii) la especialidad de las facultades de dirección, vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relación con el alcance de esas mismas facultades tratándose de otros tipos contractuales y, finalmente, (iii) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, circunstancia ésta que conduce a identificar el de concesión como un auténtico negocio financiero.
En relación con (i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión, según se expuso, dicho objeto puede encontrarse referido a la prestación de un servicio público o a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien estatal; la primera modalidad en referencia, esto es, la concesión de servicio público tiene lugar cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; la segunda, la concesión de obra pública es la que se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, contrato que se caracteriza porque el contratista adquiere no sólo la obligación de construir la obra, sino también la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la Ley 105 de 1993, cuyo artículo 30, al disciplinar la concesión de obra pública, previó que “[B]ajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato el retorno al (sic) capital invertido”; se ha señalado que el elemento diferencial de este contrato “… no es la construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá estar asociada al menos a la conservación de ella o a su ampliación o mejoramiento.
Es decir, la concesión de obra pública es concebida hoy por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de ejecución y financiamiento de una obra pública, sino además como una forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública”51. Y la tercera modalidad de concesión en referencia, la concesión de bien público, tiene por objeto la explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público ─sea fiscal o de uso público─, comoquiera que puede “ser objeto de concesión cualquier bien inmueble, cualquiera que sea la finalidad del mismo, pero que permita ser explotado por el sistema de concesión”52. 50 Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 1996. 51 RUFIÁN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, cit., p. 16. 52 Idem.
La doctrina ha explicado los elementos diferenciales entre el contrato de concesión de obra, de concesión de servicios públicos y el de obra pública, en los siguientes términos: “En el contrato de obra pública el contratista simplemente ejecuta la obra y recibe el precio, con lo cual queda terminado el vínculo contractual. En la concesión de obra pública, el concesionario construye la obra y luego, durante un tiempo, tiene a su cargo la percepción de los derechos por su utilización. Finalmente, en la concesión de servicio público el concesionario tiene que organizar el servicio y hacerlo funcionar y cuando se requiere la construcción de una obra, ésta constituye solamente un aspecto secundario, aunque importante, de la concesión del servicio, y por lo tanto queda englobado en esta”.
Cfr. SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1974, p. 121. El mismo autor ─op. cit., p. 16.─ explica las diferencias entre la concesión de uso de bienes públicos y la de servicios públicos, en los siguientes términos: “La concesión de uso de bienes públicos es la que tiene por objeto permitir la utilización especial y más o menos exclusiva de dichos bienes.
Se diferencia de la concesión de servicio público en su objeto. El punto es claro. Pero ambas están muy vinculadas, porque la mayor parte de las concesiones de servicio público requieren la utilización especial de bienes de dominio público y por ello envuelven también una concesión de esta clase.” Para Rufián Lizana, por su parte, “la concesión de obras públicas es una suerte de combinación entre el contrato de obra y la concesión de servicios, por el cual el privado se compromete a financiar y a realizar una obra nueva, a conservarla o repararla y a explotarla y la remuneración proviene del producto de la explotación de la obra.
No obstante, en alguna medida puede ser también una concesión de uso público puesto que el privado puede recibir instalaciones existentes, por las que puede realizar un pago a la Administración, y financia y 64 No obstante lo anterior, la Sala igualmente ha indicado que el contrato de concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres posibilidades enunciadas, pues así el tipo de actividad a explotar no encaje en la definición de servicio público que trae la ley ─artículo 2º ordinal 3 ley 80 de 1993─, “… la concesión supera el encargo a terceros únicamente de un servicio público y puede acudirse a ella para la construcción de obras o la explotación de bienes del Estado, o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio.
En efecto, si bien es cierto la Ley 80 de 1993 tal como lo hacía el derogado decreto ley 222 de 1983, enuncia a partir del artículo 33 una serie de actividades propias del objeto del contrato de concesión, todas ellas de servicios públicos como lo son las referentes a las telecomunicaciones y telefonía de larga distancia, entre otras, no significa que las concesiones de otra especie como la explotación de bienes o actividades que le son propias a una entidad estatal para obtener rentas y destinarlas a un servicio público a que se refieren otras disposiciones legales como lo es en el caso concreto el monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sean concesiones distintas aunque si específicas.
En este orden de ideas, el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público…”53 (énfasis añadido).
Por cuanto atañe a (ii) la especialidad de las facultades de dirección, vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relación con el alcance de esas mismas facultades tratándose de otros tipos contractuales, la Sala ha señalado que las características de estos contratos, que de suyo implican una delegación de las facultades de la Administración Pública al concesionario ─concesión de servicio público─ y el otorgamiento de derechos y prerrogativas respecto del uso de bienes públicos ─concesión de bien público─, hacen que las facultades administrativas de dirección y control del contrato no sean simplemente las mismas que se ejercen en los demás contratos estatales sino que, tratándose del de concesión, “el especial interés público que involucran, el control del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensifica no sólo para saber si el contratista cumple, sino también para establecer si puede cumplir mejor, en condiciones de mejoramiento de cantidad, calidad y precio del servicio para los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la concesión54…”55.
Y en lo atinente a (iii) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, se ha indicado que en cuanto, por definición legal al concesionario corresponde actuar por su cuenta y riesgo, ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica; tal consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de concesión, respecto de la de otros tipos contractuales, como la ha expresado la jurisprudencia: “La diferencia entre el contrato de administración delegada y el contrato de obra pública por el sistema de concesión, consistía en que en el primero el contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio y, en el segundo, el concesionario se obliga, por su cuenta y riesgo, a construir, montar, instalar, adicionar, conservar, restaurar o mantener una obra pública, bajo el control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en los derechos o tarifas que, con aprobación de la autoridad competente, aquel cobre a los usuarios por un tiempo determinado, o en una realiza su renovación y las utiliza para proporcionar un servicio, siendo remunerado por la venta de ese servicio”.
Cfr. RUFIÁN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, cit., pp. 17-18. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998). C.P.: Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 10217. 54 Nota original de la sentencia citada: En el mismo sentido, Roberto Dromi, Derecho Administrativo.
Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1996. 5ª. ed. pp.410-417 y Corte Constitucional, Sentencia C-350 del 29 de julio de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera: Sentencia del 18 de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997), C.P.: Ricardo Hoyos Duque;
Radicación número: 9118. 65 utilidad única o porcentual que se otorga al concesionario en relación con el producido de dichos derechos o tarifas”56 (énfasis añadido). Lo dicho pone de presente que la concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos negociales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto ─obra pública, servicios públicos, etcétera─ por razón del factor consistente en quién asume, entre otras responsabilidades, la de la financiación de la ejecución de la obra, de la asunción de la prestación del servicio o de la explotación del bien del cual se trate, toda vez que dicha financiación correrá, en la concesión, por cuenta del concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habrá de efectuarse por cuanta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente margen de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que despliega una gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente; precisamente en la concesión la Administración encarga a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos, tanto técnicos como financieros, requeridos para su ejecución, asegurándole el repago de la inversión que él realiza mediante la cesión, por parte de la entidad concedente ─o autorización de recaudo o pago directo─ de “derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”57.
La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, “distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio”58; ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación de un servicio o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privada y sus rendimientos.
En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del “precio” pactado ─equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico contrato de obra─, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retorno de la inversión realizada; dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido.
Consustancial, por consiguiente, al concepto de concesión, resulta que el concesionario tendrá a su cargo la ejecución del objeto del negocio concesional por su cuenta y riesgo, lo cual le adscribe la responsabilidad de la consecución de los recursos técnicos y económicos requeridos a tal fin; como contrapartida, el Estado contratante le otorgará, a más del derecho a construir la obra o explotar el bien o servicio, la remuneración correspondiente, la cual usualmente provendrá de la explotación económica del objeto de la concesión, con exclusión de terceros en esa actividad, a modo de privilegio, por un plazo determinado con el fin exclusivo de que recupere la inversión del capital destinado a la obra y, de esta forma, igualmente se garantice la obtención de las utilidades lícitas que lo movieron a celebrar el contrato, de conformidad con las normas legales que regulan la materia.
Por lo demás, las anteriores aseveraciones se desprenden de la propia definición legal del contrato de concesión ─artículo 32, numeral 4 de la ley 80 de 1993─, precepto en el cual se dispone con toda claridad que la ejecución del objeto pactado se realizará por “cuenta y riesgo del contratista”, expresión ésta que el Legislador no empleó al hacer alusión a los elementos estructurales de otros contratos de la Administración y que no excluye las estipulaciones que con sujeción al ordenamiento vigente puedan convenir las partes en orden a efectuar la correspondiente asignación de riesgos en la etapa precontractual y sin que la anotada particularidad de la concesión pueda entenderse como un álea abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario impidiéndole a éste reclamar, frente a cualquier tipo de circunstancias, por la ocurrencia de hechos sobrevivientes, previstos o no, 56 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil: Concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve.
C.P.: Javier Henao Hidrón; Radicación número: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público. 57 Artículo 32, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993. 58 SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, cit., p. 559. 66 que pudieren afectar la ecuación económica del contrato. La asunción de riesgos por parte del contratista como elemento esencial del contrato de concesión, entonces, se verá atemperada por la operatividad del principio del equilibrio contractual.
En realidad, los riesgos que por definición legal asume el concesionario en atención a la especial naturaleza del contrato de concesión y a su tipificación, dicen relación, principalmente, con la obligación de conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución del objeto pactado, aunque también se extienden, por vía de ejemplo, en la concesión de obra y cuando el diseño corre por cuenta del concesionario, a la determinación de las cantidades de la misma requeridas para la ejecución del objeto contractual, por manera que constituirán un riesgo a cargo del concesionario las variaciones técnicas o cuantitativas que se verifiquen en el curso de la ejecución del negocio y que eventualmente pudieren causar un mayor costo de construcción. De todas formas, las anteriores premisas deben tomarse en consideración apenas en línea de principio, como punto de partida, sin que devengan inmodificables, se insiste, en la negociación propia de cada contrato de concesión en particular.
En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico- social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la concesión ─sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes─ son los siguientes: (i) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio;
(ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (iii) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” ─artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993─ y (iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.” 3.3.
Del incumplimiento contractual y sus categorías En este aparte del laudo y en desarrollo de las “Consideraciones Jurídicas Generales del Tribunal”, de que trata el presente Capítulo Tercero, conviene efectuar algunas reflexiones jurídicas, de carácter genérico, sobre el tema enunciado, con el propósito de que sirvan de fundamento más adelante, cuando corresponda evaluar el eventual incumplimiento del contrato suscrito por las partes, de acuerdo con el contenido del petitum planteado, tanto en la demanda principal, como en la demanda de reconvención. Tales disquisiciones que se presentan a manera de compendio, tanto de la normatividad vigente, como de la jurisprudencia y la doctrina, - siempre dentro del marco conceptual de estas últimas-, serán de particular utilidad para poder apreciar, si ha existido la figura del incumplimiento contractual en las diversas modalidades que este puede revestir y especialmente determinar la responsabilidad que tal comportamiento pudiera acarrear, habiendo examinado acá, adecuadamente, las distintas facetas que regulan esta figura, de estirpe netamente civilista en la legislación colombiana.
En ese orden de ideas, no hay duda que el ejercicio que se realizará seguidamente ayudará a evaluar y precisar más adelante, en el momento metodológicamente oportuno de la presente decisión, los elementos que servirán para determinar, en el caso sub-lite, si hubo incumplimiento de las partes y la importancia que este reviste dentro de la relación contractual, de acuerdo con lo que se plantea, tanto en la demanda principal como en la de reconvención. 67 Así pues, con el propósito enunciado, se examinarán, en primer lugar, los temas relacionados con las generalidades sobre el concepto de incumplimiento del contrato; las formas que este puede revestir y la manera de apreciar su gravedad, lo mismo que la consecuencia jurídica que de tal comportamiento se deriva y que se concreta en la aplicación de la cláusula resolutoria.
También se hará somera mención de ciertas características del vínculo contractual, cuando ello resulte ilustrador, pues, como es sabido, es de este de donde emanan las obligaciones frente a las cuales puede predicarse su cumplimiento o incumplimiento, por parte de los sujetos contractuales. Luego, en un segundo enfoque, se indagará puntualmente sobre los efectos que ocasiona el incumplimiento del contrato, los cuales se traducen concretamente en la generación del daño y la consiguiente obligación de indemnizar los perjuicios.
Para finalizar estas reflexiones, se aludirá en el tercer punto, específicamente a las diferencias conceptuales que existen entre el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato, haciendo mención de las posiciones que han existido sobre el tema, cuya importancia radica en los distintos efectos que una u otra figura puede originar. 3.3.1.
Generalidades sobre el incumplimiento del contrato En lo que hace relación con el concepto mismo de incumplimiento debe decirse que en la legislación civil no existe una definición genérica sobre esta figura, cuyo entendimiento surge, por contraste, con las normas que regulan la obligatoriedad de cumplir lo pactado en el contrato. En un sentido lato, el tema del incumplimiento se plantea en términos de determinar concretamente si el deudor ajustó o no su comportamiento a la atención de las obligaciones contraídas en el contrato y si de ello puede concluirse o no que los compromisos contractuales fueron satisfechos cabalmente o si estos quedaron pendientes total o parcialmente.
Según opinión de la doctrina, el incumplimiento no es nada distinto que la no atención de la prestación a que se obligó el deudor y como consecuencia de este, no resulta satisfecho el interés del acreedor, violándose de esta manera la fuerza vinculante de los negocios jurídicos que sólo se cumplirá cuando todas y cada una de las obligaciones a su cargo se hayan satisfecho.
Según otra opinión, “El incumplimiento es una situación de hecho, antijurídica, que pretermite las obligaciones pactadas”59 El artículo 1602 del Código Civil establece: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Por tanto, una vez que el contrato ha nacido a la vida jurídica con la observancia de las formalidades que le son propias, está destinado a constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas y las partes, están vinculadas o sujetas a su cumplimiento, de acuerdo con los términos pactados, de manera íntegra y oportuna teniendo en cuenta que en su comportamiento deben privar siempre los postulados de la buena fe, norma de comportamiento, que si bien emana de la ética, constituye también un requisito expresamente establecido en la legislación. (art. 1603, Código Civil).
Así pues, en aplicación del principio que los latinos expresaban como “pacta sunt servanda”, los contratos, como lo ha dicho la jurisprudencia, se celebran para cumplirse, por principio general de derecho civil; en consecuencia el deudor debe estar dispuesto a ejecutarlos íntegra, efectiva y oportunamente. 59 Cumplimiento e incumplimiento contractual en el Código Civil.
Una perspectiva más realista. Álvaro R. Vidal Olivares. Revista Chilena de Derecho, Vol. 34, No. 1, p. 41 68 En lo que hace relación con las formas que puede revestir el incumplimiento, la doctrina distingue entre i) un incumplimiento total y definitivo; ii) un cumplimiento defectuoso; iii) un cumplimiento parcial; y iv) el retardo del deudor, distinción que se efectúa con fundamento en lo preceptuado por los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, que tratan sobre la indemnización de perjuicios.
En ambas normas se establece que la obligación de resarcir los perjuicios ocasionados con el incumplimiento es procedente, en los siguientes eventos: “… ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”. Tales diferenciaciones revisten particular interés, pues resulta de importancia en determinadas situaciones, definir con precisión la gravedad del incumplimiento, que no es objetiva, sino que varía de acuerdo con las distintas circunstancias en que este se produce y por ende, su repercusión en la relación contractual es también distinta.
Sobre el particular, en sentencia de la sala de Casación Civil, con ponencia del H. Magistrado Arturo Solarte Rodríguez, de 18 de diciembre de 2009, la Corte Suprema de Justicia dijo, en lo pertinente: “la expresión incumplimiento tiene un significado técnico preciso en derecho, en cuanto que con ella se hace referencia a la desatención por parte del deudor de sus deberes de prestación, que tiene como consecuencia la insatisfacción del interés del acreedor; se alude, igualmente, incluso a nivel legal, a diversas formas de incumplimiento, ya sea total y definitivo, cumplimiento defectuoso, cumplimiento parcial o retardo del deudor respecto del "programa obligacional" previamente establecido, permite poner en funcionamiento los mecanismos encaminados a extinguir la relación que une al obligado con el acreedor -particularmente la resolución contractual-, toda vez que, en ciertas ocasiones, retrasos en el cumplimiento o cumplimientos parciales, que en principio podrían dar lugar a la resolución contractual, no se consideran de entidad suficiente como para justificar tan radical determinación, en cuanto se podrían producir con ello situaciones inequitativas, facilitar ejercicios abusivos o contrarios a la buena fe de la señalada facultad resolutoria, además de afectarse el principio de conservación del contrato.” Para terminar este aspecto de la cuestión debe anotarse que la consecuencia del incumplimiento de los contratos se traduce en la posibilidad que tiene el contratante cumplido de retrotraer las cosas a su estado anterior al surgimiento del vínculo, con la consiguiente indemnización de los perjuicios que se le hayan causado, mediante la denominada condición resolutoria, que en el ordenamiento colombiano se encuentra implícita en todo contrato de naturaleza bilateral.
En efecto, el artículo 1546 del Código Civil, establece: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. Así pues, la condición resolutoria tácita establecida en la norma antes transcrita, faculta al contratante cumplido para pedir: i) la resolución del contrato, es decir, darlo por terminado unilateralmente, o ii) exigir el cumplimiento del mismo, en ambos eventos con la consiguiente indemnización de los perjuicios que se le hubieren ocasionado con el incumplimiento.
Valga aclarar, como lo ha sostenido la jurisprudencia, que esta potestad se radica solamente en cabeza del contratante que ha cumplido o se ha allanado a cumplir debidamente su obligación, de manera que si el acreedor incumplido pretendiera que se aplique la condición resolutoria frente al deudor incumplido, este podría oponerse a ello mediante la excepción de contrato no cumplido, que los romanos enunciaban como “Exceptio non adimpleti contractus” y que tiene su fundamento normativo en lo dispuesto por el artículo 1609, ejusdem, según el cual: 69 “Ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
La condición resolutoria tácita también se encuentra incorporada en la legislación comercial, como se desprende del contenido del artículo 870 del Código de Comercio que estatuye: “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.” 3.3.2.
Efectos del incumplimiento del contrato En lo atinente a los efectos del incumplimiento del contrato, debe anotarse que este se concreta en la generación del daño que se infiere al acreedor, y la consecuente obligación de indemnizarlo a cargo del deudor que tuvo la culpa por su incumplimiento, todo ello de acuerdo con las reglas de la responsabilidad civil.
El artículo 1613 del Código Civil establece claramente la obligación de indemnizar los perjuicios causados a cargo del contratante incumplido, dividiéndolos en dos categorías que el artículo subsiguiente, 1614, define de la siguiente manera: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse tardado su cumplimiento; y por lucro cesante la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplído imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” La jurisprudencia ha distinguido nítidamente estos dos conceptos, cuya diferenciación resulta de notable importancia por razones obvias.
En sentencia de mayo 07 de 1968, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia dijo en lo pertinente. “El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad; en tanto que el lucro cesante, cual lo indica la expresión, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho.
Y la pretensión indemnizatoria ha de conformarse a esta clasificación y ubicar adecuadamente los varios capítulos de la lesión.” Y más adelante añadió. “La imposibilidad de empleo de un bien útil, con el que se ha venido satisfaciendo ciertas necesidades, permite conjeturar la presencia de un daño, que se establecerá probando, además de ese antecedente, la cesación de ganancias por la suspensión o la merma de la actividad productiva, o el desembolso que hubo de hacerse para procurar un medio sustitutivo del perdido temporal o definitivamente.
En el primer caso se trata de lucro cesante, mientras que en el segundo, de daño emergente”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de Mayo 07 de 1968). Se reitera entonces que la generación del daño causado por una de las partes que no ha cumplido con sus compromisos contractuales, debe conducir necesariamente al resarcimiento de estos.
La jurisprudencia acepta dos tipos de reparación de perjuicios que puede exigir el acreedor, a su elección, al deudor incumplido, a saber: la indemnización moratoria y la indemnización compensatoria; aquella corresponde al retardo o falta transitoria del pago o desatención del objeto de la obligación, y esta a la inejecución absoluta o ejecución imperfecta del objeto de la obligación, es decir, falta definitiva de pago en todo o en parte. 70 La diferencia fundamental entre esta y aquella, radica en que la indemnización denominada moratoria, se agrega a la ejecución del objeto, tal como este se pactó en el contrato, en tanto que la indemnización compensatoria excluye esta ejecución, pero sí comprende, en cambio, el valor o precio del objeto debido total o parcialmente.
Ambos tipos de indemnización se enderezan a resarcir todos los perjuicios sufridos por el acreedor, teniendo en cuenta los conceptos de daño emergente y lucro cesante antes examinados60. Puede entonces afirmarse con la jurisprudencia y la doctrina, que el incumplimiento del deudor frente a su obligación contractual, bien sea que esta consista en dar una cosa, en realizar un hecho o en abstenerse de ejecutar un acto determinado, confiere al acreedor una acción de resarcimiento que se encamina a exigir el cumplimiento de la obligación y a que se le indemnicen los perjuicios causados, acción que se encuentra integrada, por varios elementos que han sido precisados de la siguiente manera: i) la preexistencia de una obligación jurídica eficaz; ii) el incumplimiento culposo del deudor; iii) un daño; y, iv) una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño. Reunidos entonces los elementos necesarios para que se presente el daño, se impone entonces examinar si los perjuicios sufridos son resarcibles, a la luz del ordenamiento civilista y ello nos conduce a la noción de culpa por cuanto sólo corresponde indemnizar los perjuicios generados por un daño que se presente como consecuencia de la culpa.
Sobre el particular debe advertirse antes de proseguir con el análisis en cuestión, que en tratándose de la responsabilidad civil, esta se encuentra consagrada en la legislación a través de una concepción dual que recoge de un lado, la responsabilidad civil contractual, que es la que nos interesa dentro del propósito de las presentes reflexiones, como se advirtió al principio de las mismas, de un lado, y del otro lado, la responsabilidad civil extra contractual, denominada también aquiliana, que no tiene su origen en el incumplimiento contractual, sino en un “hecho jurídico”.
Por razones metodológicas y de enfoque, se omitirán deliberadamente los comentarios que pudieran suscitarse sobre esta última, para concretarnos en la responsabilidad civil contractual que al decir de la doctrina, “… es aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido”61.
En lo relacionado con las clases de perjuicios que debe indemnizar el deudor incumplido, estas se encuentran establecidas en el artículo 1616 del Código Civil, que dice textualmente: “Responsabilidad del deudor en la causación de perjuicios. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. De manera pues, que la responsabilidad civil del deudor incumplido, se limita al resarcimiento de los perjuicios que las partes previeron o pudieron prever al momento de celebrarse el contrato, salvo si a este puede imputársele culpa grave o lata, que en materia civil corresponde al dolo y se caracteriza porque va enderezada a lograr un resultado antijurídico; a violar una obligación o a vulnerar un derecho jurídico ajeno. El artículo 63 del Código Civil define las tres especies de culpa que contempla la legislación colombiana, a saber, la grave, la leve y la levísima, de la siguiente manera: 60 Ver jurisprudencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 03 de noviembre de 1977 61 Jean-Luc Aubert, Introducción al derecho, Paris, Presses Universidad de Francia; 1979; p. 117. 71 Artículo 63. <Culpa y dolo>.
La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. La norma acabada de transcribir, junto con el art. 1604, ejusdem, determina, como lo ha afirmado la Corte Constitucional, que la teoría general de la responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico colombiano, tiene una concepción culpabilista.
Sobre el particular, en sentencia, C-1008 de 2.010, expresó esa alta corporación importantes opiniones sobre el tema de la responsabilidad contractual, que por su oportunidad se transcriben a continuación, en lo pertinente: 6.1.1. El contenido de este precepto (La Corte se refiere al inciso primero del artículo 1616 del Código Civil) supone que dado que en nuestro sistema normativo el incumplimiento de las obligaciones contractuales se funda en la culpabilidad, el deudor incumplido es responsable por no ejecutar a favor del acreedor la prestación debida.
El deudor será entonces responsable de su culpa, la cual se presume, y deberá indemnizar al acreedor los perjuicios directos que se previeron o debieron preverse al momento de celebrar el acto jurídico. Esta situación difiere del régimen general que el mismo código contempla en materia de responsabilidad extracontractual, en el cual no se limita la indemnización de perjuicios provocados a otro (art. 2341 y 2356 C.C.) 6.1.2.
De otra parte, solo en caso de atribuirse al deudor dolo, culpa grave o culpa lata (art. 63 C.C.) este será responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata y directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento. De esta manera, la norma condiciona la reparación plena a los eventos de culpa grave o de malicia del deudor, la cual debe ser acreditada por el acreedor.
Siguiendo la jurisprudencia especializada, la previsibilidad de un perjuicio se encuentra en la posibilidad que tiene un deudor diligente de haberlo contemplado anticipadamente el efecto del incumplimiento de lo pactado en el contrato; contrario sensu, si falta dicha característica se estará en presencia de un daño imprevisible. Al respecto la jurisprudencia ha indicado: “El incumplimiento de un contrato hace o puede hacer responsable al contratante incumplido, en todo o en parte, de los perjuicios directos que aquel incumplimiento ocasione al otro contratante incumplido, y por estos deben entenderse los que constituyen una consecuencia natural o inmediata del incumplimiento, hasta el punto de mirárseles como un efecto necesario y lógico.
Estos perjuicios directos se clasifican (…) en previstos e imprevistos, constituyendo los primeros aquellos que se previeron o que pudieron ser previstos al tiempo de celebrarse el contrato, y los segundos, aquellos que las partes no han previsto o no han podido prever en ese mismo momento. De los primeros solo es responsable el deudor cuando no se le puede imputar dolo en el incumplimiento de sus obligaciones y de (…) tanto los previstos como de los imprevistos, es responsable el deudor cuando hay dolo de su parte” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil.
G.J. t LIX. Pag.748). 6.1.3. Según precisa la doctrina “la disposición comentada permite a los contratantes desde antes de la celebración del contrato analizar y evaluar el albur que conlleva su perfeccionamiento, con la posibilidad 72 de limitarlo, extinguirlo o asumirlo, aleas que se refieren a circunstancias exteriores, también a negligencias o imprudencias que pueden hacer al contratante o a sus subordinados culpables”62.
No obstante, si concurre dolo en el contratante incumplido su responsabilidad se extiende a la totalidad de los perjuicios, aún los imprevistos. Esta observación cobra particular sentido en el sistema jurídico colombiano, comoquiera que, en el marco de la autonomía de la voluntad que rige las relaciones contractuales, los contratantes pueden acoger o modificar en las estipulaciones los parámetros de responsabilidad previstos en el artículo 1616.
Así lo prevé su inciso final: “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas”. Con fundamento en esta cláusula los contratantes pueden prever una intensificación o reducción de los estándares de responsabilidad del deudor, toda vez que la norma protege intereses privados. 3.3.3. Diferencias entre incumplimiento y desequilibrio del contrato Este último punto de las presentes reflexiones, se limitará a señalar las características que diferencian las dos figuras jurídicas enunciadas, sobre lo cual han existido dos tesis o posiciones jurisprudenciales distintas, originadas, en la falta de claridad, de que adolece la legislación sobre este particular.
La primera posición, se encuentra expresada, entre otros pronunciamientos, por el H. Consejo de Estado, Sección Tercera, de fecha 14 de abril de 2.005, con ponencia del Consejero Germán Rodríguez Villamizar, en la cual se señalan, al desatar el Recurso de Anulación de un laudo arbitral, algunas notas propias de ese primer enfoque que se le dio a las diferencias entre el incumplimiento y el desequilibrio del contrato.
Afirma el citado fallo, en forma categórica, ab initio del análisis en cuestión, que respecto de las diferencias entre las figuras antes indicadas, “…no hay unidad normativa, jurisprudencial ni doctrinal.” Y a renglón seguido añade: “En efecto, del análisis de la regulación legal contenida en la ley 80 de 1993, se advierte que el tema no está claro; muestra de ello es que las disposiciones relativas al ius variandi, por la modificación o interpretación unilateral del contrato, prevén como efecto de su ocurrencia la obligación de reconocer y pagar las compensaciones e indemnizaciones a que hubiera lugar (arts. 14 a 16 ley 80 de 1993), de lo cual se infiere que, para el legislador, este evento puede producir tanto el desequilibrio financiero del contrato - que conduzca a la compensación del afectado -, como de responsabilidad - que conduzca a la indemnización plena de los perjuicios causados.
Así también, cabe resaltar que la misma ley incorporó el incumplimiento del contrato, como un evento de desequilibrio financiero del mismo que, de producirse, obliga a restablecer la ecuación “surgida al momento del contrato” (inciso 2, num. 1, art. 5 ley 80 de 1993), cuando aquél es uno de los elementos que, junto con la imputación, configuran la responsabilidad contractual, determinante de la indemnización plena de todos los perjuicios causados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de nuestra Constitución. Y si bien es cierto que el desequilibrio financiero del contrato y la responsabilidad contractual, son instituciones distintas en su configuración y en sus efectos, cabe precisar que ambas tienen puntos de convergencia, como la que se presenta en aplicación de la teoría del hecho del príncipe, que al ser concebida por esta Sección en forma estricta, conduce a la comprobación de los elementos típicos de una responsabilidad objetiva, por la presencia de un daño antijurídico – la alteración de la ecuación económica del contrato – imputable a la acción legítima del Estado contratante, que emite un acto general y abstracto.
Se encuentra también que, el incumplimiento de la obligación de conservar y/o restablecer la ecuación financiera del contrato, nos ubica en el plano de la responsabilidad contractual, toda vez que comporta la 62 Terré, Simler y Lequette, citado por Antonio A. Barreto Moreno, p. 21, en “Algunas consideraciones sobre el régimen de incumplimiento contractual a partir del principio de reparación integral”, Bogotá, Econta, Uniandes, 2003. 73 presencia de sus dos elementos: el daño antijurídico – violación del derecho de crédito del contratista – imputable a omisiones del Estado, - por el incumplimiento de las obligaciones contractuales”.
De acuerdo con esta teoría, como fluye de la jurisprudencia transcrita, la propia Ley 80 de 1993, incorporó la figura del incumplimiento contractual como una causa de desequilibrio financiero del mismo, frente a cuya presencia es menester restablecer la ecuación del vínculo. Y si bien se acepta que son instituciones distintas, se señala también que ambas poseen importantes identidades o puntos de convergencia. En este estado de la evolución jurisprudencial sobre la materia, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, planteó los fundamentos de lo que en estas acotaciones se ha llamado la segunda posición, en virtud de la cual se modificó y aclaró la tesis jurisprudencial anteriormente comentada, sobre las diferencias existentes entre las figuras del incumplimiento y el desequilibrio contractual.
En efecto, mediante sentencia de 27 de Marzo de 2014, con Ponencia del H. Consejero Mauricio Fajardo Gómez,63 se sentaron los fundamentos filosóficos y jurídicos, enderezados a distinguir nítidamente entre las características, alcances y efectos de las dos figuras sub-examine. Para la adecuada y cabal comprensión del tema, se transcriben las argumentaciones de esa providencia, cuyo texto, en lo pertinente es del siguiente tenor: “De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una posible génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en la contratación estatal tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual.
Muy por el contrario, cuando se examina el incumplimiento de uno los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante acordaron las partes al tiempo de su celebración, naturalmente ello debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiera estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, en ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto-ley 222 de 1983.
(…) “La ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, (pero con efectos imprevistos e irresistibles como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.
(…)Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato. “El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.
“(…) 63 Rad. 2500023260002001024440101; Exp. 29214 74 “Es de anotar que, si bien el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 contempla como uno de los supuestos de ruptura del equilibrio contractual el incumplimiento de las obligaciones a cargo de los contratantes, en esencia las dos figuras se diferencian, no solo por el origen de los fenómenos, tal como quedó explicado en precedencia, sino por las consecuencias jurídicas que emergen en uno u otro caso.
“En efecto, la fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, mientras que el incumplimiento da derecho, en algunos casos a la ejecución forzada de la obligación o a la extinción del negocio y, en ambos casos, a la reparación integral de los perjuicios que provengan del comportamiento contrario a derecho del contratante incumplido, tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante) como extra patrimoniales, en la medida en que se acrediten dentro del proceso, tal como lo dispone el artículo 90 de la Constitución Política (cuando el incumplimiento sea imputable a las entidades estatales) y los artículos 1546 y 1613 a 1616 del Código Civil, en armonía con el 16 de la Ley 446 de 1998.” Para finalizar el presente acápite, debe advertirse que seguidamente, se examinará el instituto del desequilibrio económico del contrato, ya no como contraposición al fenómeno del incumplimiento contractual, enfoque que acá se ha desarrollado, sino en su naturaleza misma, incluyendo sus características y alcances, bajo una óptica independiente y autónoma, y por consiguiente en forma más completa y profunda. 3.4 Del Desequilibrio Económico del Contrato Estatal 3.4.1 Introducción a la Teoría General del Equilibrio Económico de los Contratos Administrativos Sin duda el fundamento primario de la celebración de cualquier negocio jurídico y en particular de los contratos, como actos generadores de obligaciones, es el principio de la autonomía de la voluntad, sobre la cual descansa la fuerza obligatoria de dicho acuerdo.
Y precisamente de ese pilar en el que descansa la relación contractual, es que se desprende “el principio del pacta sunt servanda, es decir la fuerza obligatoria del contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeñada, en la medida en que las cláusulas del negocio jurídico resultan vinculantes para las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecución del contrato; como desarrollo de tal principio, el Código Civil en su artículo 1602 establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales, disposición que evidencia la importancia que reviste a la hora de ejecutar un contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su celebración”64.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 1496 del Código Civil, el contrato bilateral o sinalagmático se caracteriza por la reciprocidad de las obligaciones que de él se derivan, de manera que dichas obligaciones están ligadas entre sí por un vínculo de interdependencia. Igualmente, dicha conmutatividad implica que esta equivalencia primigenia de las prestaciones de las partes contratantes, debe permanecer durante toda la ejecución del contrato.
Así lo ha destacado el Consejo de Estado, y en particular, ha precisado: “En el momento de concretarse la relación negocial se fijan unas prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso de los contratos conmutativos está dada por las respectivas contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que correlativamente asumió y que se consideran como equivalentes de acuerdo con los propios intereses de cada parte.
Y es en esto precisamente, que consiste el llamado equilibrio del contrato, que no es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecución del mismo, de la equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableció entre las partes al momento de su celebración. Sin embargo, el mantenimiento de esas condiciones de ejecución fijadas desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en 64 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003.
C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 75 un momento dado puede resultar especialmente lesivo para una de las partes (…), y en consecuencia, se pierde esa equivalencia que se había formado a partir de la celebración del contrato”65. (Negrillas fuera de texto). Es así que nuestro ordenamiento jurídico por razones de justicia conmutativa, ha dispuesto con carácter imperativo, una fórmula que permite aplicar el principio de la equivalencia económica a todas las situaciones en que se pueda alterar la igualdad de las prestaciones, por causas ajenas a quien la alega.
Por eso, ha quedado radicado en cabeza del contratista el derecho a que el Estado respete el carácter sinalagmático del contrato, en cuanto este se vea alterado por aleas anormales o extraordinarios, ya sea que estos provengan de fenómenos administrativos (poderes exorbitantes, hecho del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas económicas, políticas o sociales) o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles).
Por ello, el Derecho Administrativo ha mitigado el imperio del principio del pacta sunt servanda, y ha reconocido el derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en cuanto se presenten hechos que alteren las condiciones iniciales que aseguraban la reciprocidad de las prestaciones. En otras palabras, se ha antepuesto el principio rebus sic stantibus66, pues no obstante el contratista “debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas”67, En ese sentido, el ordenamiento jurídico ha reaccionado mediante la consagración de diversos mecanismos, como el denominado de la “teoría de la imprevisión” (art. 868 del CCo), la responsabilidad patrimonial del Estado por daño antijurídico que le sea imputable consagrado en la Constitución Política y el derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal, consagrado en el Estatuto General de la Contratación Pública.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional, en la misma línea ha conceptuado, que en el derecho administrativo “es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una equivalencia siguiendo el criterio objetivo de proporción o simetría en el costo económico de las prestaciones, lo que exige que el valor a recibir por el contratista, en razón de los bienes, obras o servicios que le entrega al Estado, deba corresponder al justo precio imperante en el mercado.
Con ello, se fija un límite al ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, en aras de racionalizar la posición dominante de la administración, mantener el equilibrio del contrato y, de este modo, garantizar los derechos del contratista que se constituye en la parte débil de la relación contractual”68. (Negrillas fuera de texto).
Y más adelante, aclara: “la reciprocidad en las prestaciones contractuales comporta un principio connatural o esencial al contrato administrativo que corresponde a la categoría de los sinalagmáticos (en virtud del gasto público, los negocios jurídicos unilaterales y gratuitos no se integran al régimen común u ordinario de contratación estatal).
Su aplicación en el campo del derecho público surge inicialmente de la jurisprudencia y de la doctrina ante la apremiante necesidad de garantizar la estructura económica del contrato frente a las distintas variables que podrían afectar su cumplimiento y ejecución 65 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 18 de septiembre de 2003.
C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 66 La máxima rebus sic stantibus, implica que los contratos se entienden celebrados bajo la condición de que subsistan las circunstancias bajo las cuales se contrató. 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 31 de agosto de 2011. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 68 Corte Constitucional, sentencia. C-892 de 2011. 76 material, buscando con ello equiparar y armonizar las exigencias del interés público social con la garantía de los derechos del contratista”69.
(Negrillas fuera de texto). Es así como en el evento de verse afectada la economía del contrato en perjuicio del contratista, surge el deber del Estado contratante de restablecer el sinalagma contractual, mediante la indemnización de perjuicios o el reconocimiento de las compensaciones económicas correspondientes. Bajo el anterior contexto, el Tribunal encuentra ahora necesario entrar a estudiar en detalle los diferentes elementos que concurren en la formulación de la teoría general del equilibrio económico, para lo cual abordará los siguientes temas: (i) la equivalencia económica del contrato estatal en sus generalidades, su consagración en el Estatuto General de la Contratación Pública y los requisitos para su aplicación;
(ii) las causas de la alteración del equilibrio económico del contrato como la potestas variandi, el hecho del príncipe, el incumplimiento contractual y los factores exógenos a las partes del negocio jurídico o teoría de la imprevisión o sujeciones materiales imprevistas; y (iii) los mecanismos para el restablecimiento del sinalagma económico del contrato. 3.4.2 El principio de la equivalencia económica del contrato estatal 3.4.2.1 Generalidades Como ya se anotó, en los contratos administrativos el principio de equivalencia se refiere a la necesidad de que la correspondencia, reciprocidad o interdependencia de las prestaciones, se mantenga hasta la finalización del contrato.
MARIENHOFF definió el principio de equilibrio económico o financiero del contrato, en los siguientes términos: “El equilibrio financiero, o la ecuación financiera del contrato, es una relación establecida por las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes: de ahí el nombre (equivalencia-igualdad”)70.
A su vez, LAUBADERE, comenta: “Esta idea de equilibrio o, como se dice aún, de ecuación financiera del contrato, consiste en considerar el contrato administrativo como un conjunto en el cual los intereses de las partes se condicionan; cuando, en algunas ocasiones (…) el equilibrio inicialmente considerado se rompe en detrimento del particular cocontratante, este tiene derecho a que el equilibrio sea restablecido por la administración contratante en forma de una compensación pecuniaria71”.
Y es que como lo señala la doctrina, la obligación de la administración cocontatante de mantener incólume durante toda la etapa de ejecución del contrato, la relación sinalagmática de la prestación recíproca existente al momento de la constitución del vínculo jurídico, es el rasgo más relevante de la contratación estatal respecto de la contratación privada.
En ese sentido, se tiene establecido, que el principio de la equivalencia económica del contrato es el límite a la supremacía que ostenta el Estado en sus relaciones jurídicas y que opera como contrapeso en favor del contratista frente a las prerrogativas de que goza la Administración, especialmente teniendo en cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos se persigue y 69 Ibídem 70 MIGUEL S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo.
Tomo III-A. Contratos Administrativos. Teoría General. Cuarta Edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 469. 71 ANDRE DE LAUBADERE e YVES GAUDEMENT, Traite de Droit Administratif. T, 1, p. 706. 77 que converge necesariamente en la prestación de un servicio público o la satisfacción de un interés general. En este punto, el Consejo de Estado ha dicho que teniendo en cuenta la finalidad de los contratos estatales “se [hace] esencial la cumplida ejecución de los contratos, sin dejar de reconocer que en éstos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la Administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio de su poder de dirección; y ello obliga entonces, a que haya una especial solidaridad con dicho contratista, permitiéndole llevar a cabo el objeto contractual y obtener el provecho lícito que persigue a través de la ejecución del negocio jurídico, surgiendo de esta manera las teorías de la responsabilidad sin culpa de la Administración. Y ese derecho que tienen los contratistas de la Administración Pública a que se restablezca el equilibrio económico del contrato, ha sido consagrado expresamente en la normatividad que rige la contratación estatal”72.
(Negrillas fuera de texto). Igualmente, la Corte Constitucional ha declarado que si el ente estatal incumple con el deber de mantener la ecuación contractual “su conducta es antijurídica pues el contratista tiene el derecho a que tal equilibrio sea mantenido, por lo cual debe ser indemnizado, de conformidad con la norma impugnada”. (Art. 50 ley 80 de 1993)73. 3.4.2.2 La equivalencia económica en el Estatuto General de la Contratación Pública.
En el ordenamiento colombiano el principio de la equivalencia económica del contrato administrativo se encuentra consagrado en los artículos 4.8, 4.9, 5.1, 14.1, 25.13, 25.14, 27 y 28, entre otros, de la ley 80 de 1993. Con fundamento en tales disposiciones legales, la jurisprudencia ha decantado el concepto de equivalencia económica del contrato, destacando que la preservación de la ecuación financiera existente a la fecha en que surge el contrato es un propósito cardinal en la contratación pública y obedece a varias razones, entre ellas, la conveniencia para el interés público, pues la administración y su actividad están al servicio de los intereses generales, y a la vez porque la remuneración razonable del contratista está cimentada en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad de la ley ante las cargas públicas74.
(Negrillas fuera de texto). Es así, como la Ley 80 de 1993 consagró el principio de la ecuación contractual, en los siguientes términos: “Art. 27. De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.
(Negrillas fuera de texto). 72 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 73 Corte Constitucional, sentencia de 1º de agosto de 1996. 74 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 31 de agosto de 2011. C.P. Ruth Stella Correa. 78 A su vez, en el artículo 4º numerales 8o y 9º de la citada ley, se dispone como deber de las entidades estatales mantener la reciprocidad de las prestaciones y no alterarla con su propias actuaciones, así como adoptar las medidas de ajuste que sean necesarias: “Art. 4.
De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior75, las entidades estatales: (…) 8o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.76 “9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse”. (Negrillas fuera de texto). 75 Artículo 3o. de los fines de la contratación estatal.
Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. 76 Corte Constitucional: - Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-965-03 de 21 de octubre de 2003, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Problema jurídico: ¿La fórmula de liquidación de intereses de mora consagrada en el inciso 2o. del numeral 8o. del artículo 4o. de la Ley 80 de 1993, conlleva una doble sanción al Estado en detrimento del patrimonio público? Extracto: “En sentido contrario al que afirma el actor, el sistema de liquidación de intereses de mora consagrado en el inciso 2o. del numeral 8o. del artículo 4o. de la Ley 80 de 1993, que le reconoce al contratista la actualización y un interés de mora promediado en el doble del interés legal civil, es decir, del doce por ciento (12%) anual, en la medida en que no incorpora un factor para compensar la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, no conlleva una doble actualización en detrimento del patrimonio público.
Por el contrario, la formula acogida por el régimen de contratación, al no estar basada en el interés bancario, es concordante con principio de responsabilidad estatal y con los principios de equidad, igualdad, buena fe y garantía del patrimonio particular; específicamente, por cuanto su objetivo no es penalizar al Estado por su actuación reprochable ni otorgarle al contratista un provecho económico per se, sino reconocerle a este último una indemnización proporcional al daño antijurídico de que ha sido víctima y restablecer la equivalencia económica del contrato.
En este contexto, se repite, la tasa del doble del interés legal busca amparar al acreedor por el daño antijurídico que le representa el retardo injustificado de la entidad en el pago de la obligación, pero sin consideración a su poder adquisitivo. Esta posición coincide plenamente con el criterio jurisprudencial adoptado por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, quienes sobre el tema en discusión han conceptuado: “…que la obligación deberá pagarse debidamente actualizada con sujeción a los índices de precisos del consumidor por cada año debido (del primero de enero al 31 de diciembre) o fracción de año; y que los intereses de las sumas así actualizadas anualmente, ante el no pacto de intereses moratorios, se liquidarán a una tasa equivalente al doble del interés legal civil ” (Consejo de Estado Sección Tercera, Radicación No. 13064 de 22 de octubre de 1997, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo). - La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre los apartes de este inciso en letra itálica por las razones expuestas mediante Sentencia C-965-03 de 21 de octubre de 2003, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. 79 De la misma manera, el artículo 5º en su numeral 1º dispuso como derecho de los contratistas, el de recibir la contraprestación pactada y el de que ella no se afecte en su valor intrínseco por circunstancias que no le sean imputables, como consecuencia de lo cual, tendrán derecho a que se les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato, en los siguientes términos: “Artículo 5o.
De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta ley, los contratistas: 1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. (Negrillas fuera de texto). A su vez, el artículo 14 en su inciso 1º, consagró la obligación a cargo de las entidades estatales de indemnizar los perjuicios ocasionados al contratista, en el ejercicio de potestades excepciones: “Artículo 14.
De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
(…)”. (Negrillas fuera de texto). Igualmente, la Ley 80 de 1993 previó la constitución de reservas y compromisos presupuestales necesarios para la aplicación de la cláusula de actualización de precios, así como la inclusión en el presupuesto anual de la entidad contratante de una apropiación global para cubrir costos imprevistos por retardo en pagos o revisión de precios.
El texto de la norma, es el siguiente: “Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: (…) 13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios. 80 14.
Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados”. Y finalmente, el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, consagró la siguiente regla de interpretación: “Artículo 28.
De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.
(Negrillas fuera de texto). De esta manera, se hace importante resaltar la gran trascendencia que tiene el principio de la buena fe no solo en la interpretación de las reglas contractuales sino también durante la ejecución del contrato precisamente a efectos de mantener la equivalencia de las prestaciones de las partes, hasta el punto de ser generadora incluso de obligaciones resarcitorias.
A partir de lo dicho, es indiscutible que la ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieran pactado o no, pues es el propio legislador quien fija las reglas tendientes a procurar el mantenimiento del equilibrio financiero del contrato conmutativo cuando este se rompa en aquellos casos no imputables al contratista, por distintas circunstancias77. 3.4.2.3 Requisitos para la aplicación del Principio de la Equivalencia Económica del Contrato La doctrina especializada78 ha precisado, que no toda alteración en las condiciones previstas al momento de proponer o contratar configura jurídicamente la ruptura del equilibrio económico del contrato, pues se requiere que dicha alteración cumpla con las siguientes condiciones: A) La alteración debe darse por acontecimientos que no puedan ser imputables a la parte que reclama el restablecimiento.
Al respecto, se señala que el deber de restablecer el equilibrio contractual nace como consecuencia de hechos ajenos a las partes, o de hechos que provienen de la conducta del cocontratante que no se ha perjudicado. “En otras palabras para que una circunstancia que altera las condiciones contractuales genere la obligación de restablecimiento de la ecuación contractual, dicha circunstancia no puede ser imputable a la parte perjudicada, ya sea porque se trata de un hecho ajeno al contrato y a la voluntad de los cocontratantes, como es el cambio en las variables macreconómicas, o porque se trate de un hecho de su cocontratante, como es el caso del incumplimiento de obligaciones contractuales o de una modificación unilateral dispuesta por la administración”79.
B) La alteración debe darse por acontecimientos posteriores a la presentación de la propuesta o la celebración de contrato. 77 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 24 de octubre de 1996. 78 RODRIGUEZ, Libardo. “El equilibrio económico en los contratos administrativos”. Segunda Edición, 2012. Editorial. 79Ibid. 81 Al respecto, se ha precisado que para que pueda afirmarse que hay desequilibrio financiero del contrato, es necesario acreditar que las condiciones económicas pactadas se han alterado fruto de hechos ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato, pues si fueran anteriores a la presentación de la propuesta o a la celebración el contrato, debió haber sido oportunamente prevista por las partes.
C) La alteración debe ser causada por un alea anormal. En relación con este aspecto, el Tribunal encuentra necesario detenerse para examinar a fondo los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales que han delineado la teoría del riego y su imputación dentro del contrato estatal frente al principio de la equivalencia económica del contrato.
Lo anterior, teniendo en cuenta que como lo señala VEDEL “El principio de la equivalencia económica es consubstancial a los contratos de la Administración Pública en los que normalmente se suelen presentar riesgos de distinta naturaleza durante su vigencia, en razón a que por la importancia del objeto para la satisfacción del interés público, el valor económico de las prestaciones, la complejidad técnica de su ejecución y el término más o menos largo de duración, se prestan a que concurran las condiciones de la imprevisión”80 (Negrillas fuera de texto).
Al respecto, el Tribunal observa que la teoría general indica que el derecho al restablecimiento de la ecuación contractual exige la ocurrencia de un alea extraordinario o anormal, que consiste en la materialización de un riesgo no previsible al momento de la suscripción del acuerdo contractual. En contraposición de lo anterior, el riesgo propio de la actividad debe ser asumido por cada una de las partes contractuales, entendiendo por tal (riesgo ordinario), aquella contingencia que es previsible razonablemente desde el ejercicio de la actividad profesional del contratista.
De esta manera, debe tenerse claro que la equivalencia económica del contrato se puede afectar tanto por aleas o riesgos normales inherentes al funcionamiento de la empresa, como por aleas o riesgos anormales y absolutamente extraordinarios al empresario, pero solo procederá el restablecimiento financiero, en tratándose de desequilibrios causados por aleas anormales o extraordinarios a la gestión del contratista.
Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado: “Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe mantenerse durante su cumplimiento, sin que, en manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución. De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia, anteponiendo al principio pacta sunt servanda el principio rebus sic stantibus, ha manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.
(Negrillas fuera de texto). Y en otra providencia señaló: 80 VEDEL, Georges. “Derecho Administrativo”. Trad. De la 6ª edición francesa por Juan Rico Jurado. Madrid, Biblioteca Jurídica Aguilar, 1980. 82 “En todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo el alea normal de toda negociación pero no el alea anormal, y por lo tanto en este último evento las consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas”81.
(Negrillas fuera de texto). Adicionalmente, la doctrina ha precisado que “A la anormalidad del evento causante de la ruptura, debe adicionarse el que sea sobreviviente a la celebración del contrato y que sea imprevisible, no tanto en las causas mismas sino en los efectos que produce sobre la economía del contrato”82. (Negrillas fuera de texto).
En resumen: Los riesgos empresariales normales se imputan jurídicamente al contratista porque corresponden al giro ordinario de su empresa y debe conocerlos en razón de su profesión u oficio, por lo cual debieron ser previstos por el contratista al presentar la oferta o celebrar el contrato. Mientras que los riesgos ajenos a la actividad empresarial del contratista son aleas anormales, que en cuanto sean sobrevinientes y que racionalmente no se hayan podido prever a la celebración del contrato (no solo en su causa sino particularmente, en sus efectos), se le atribuyen a la entidad estatal.
Ahora bien, estos aleas externos a la organización empresarial del contratista, que radican en su cabeza el derecho a que el Estado respete el carácter sinalagmático del contrato, ha dicho la Corte Constitucional, que pueden ser “[procedentes] de fenómenos administrativos (poderes exorbitantes, hecho del príncipe y responsabilidad contractual), coyunturales (causas económicas, políticas o sociales), o naturales (fuerza mayor o factores exógenos imprevisibles)”83.
D) La alteración debe afectar la economía del contrato de forma grave y anormal. Es decir, que el alea anormal debe haber producido como efecto una alteración profunda de la situación financiera del contrato, que debe ser demostrada por quien alega la mayor onerosidad en la ejecución del contrato. 3.4.3 Causas de la alteración del equilibrio económico de contrato La jurisprudencia colombiana ha precisado que el equilibrio económico de los contratos puede verse alterado durante su ejecución, por las siguientes causas: (1) por actos o hechos de la administración contratante, dentro de los cuales se encuentran el ius variandi (uso de los poderes exorbitantes de la Administración) y el incumplimiento contractual;
(2) por actos generales de la administración como Estado (teoría del hecho del príncipe); y (3) por factores exógenos a las partes del negocio jurídico (teoría de la imprevisión o sujeciones materiales imprevistas)84. El Tribunal ahora examinará con detalles cada una de dichas causas: 3.4.3.1 Actos o hechos de la administración contratante 3.4.3.1.1 Potestas variandi 81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera, sentencia de 2 de septiembre de 2004. 82 DAVILA, Luis Guillermo “Régimen Jurídico de la Contratación Estatal”. Segunda Edición. 2003. Ed. Legis. 83 Corte Constitucional, Sentencia C.892, 22 de agosto de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 84 Consejo de Estado, sentencia del 8 de febrero de 2012. C.P. Ruth Stella Correa Palacio 83 Esta situación se presenta cuando el Estado introduce modificaciones al contrato, sean abusivas o no. Se trata de actos administrativos contractuales (carácter particular) expedidos por en ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del negocio jurídico y que hacen más gravosa su ejecución. En este caso, cuando el Estado impone con el uso de sus potestades excepcionales nuevas cargas a su contratista, generando una alteración anormal en la economía del contrato, debe compensarlo para restablecer el equilibrio contractual esto es la conmutatividad de las prestaciones, tal y como lo prescribe el artículo 14-1 de la ley 80 de 1993. 3.4.3.1.2 Incumplimiento contractual 3.4.3.1.2.1 Alcance de la responsabilidad contractual del Estado Entre los aleas administrativos que alteran la equivalencia económica del contrato, se presenta el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado, tal y como lo contempla el artículo 5.1 de la ley 80 de 1993.
Sobre las formas de incumplimiento del Estado contratante, se ha dicho que no son solo aquellas derivadas de la vulneración de las cláusulas contractuales, sino también las derivadas del incumplimiento de las cargas y deberes que le impone el ordenamiento jurídico, como lo son el ejercicio legítimo de las potestades contractuales y el deber de restablecer el equilibrio económico del contrato.
La anterior formulación, opera como contrapeso a la posición de dominio que detenta la entidad estatal en la formación y ejecución de los contratos públicos, así como en su calidad de gestora del interés colectivo. Sobre el punto, se trae a colación el siguiente comentario de la doctrina especializada que el Tribunal comparte en su integridad: “En la contratación administrativa existen dos formas básicas de incumplimiento de las obligaciones por parte de la Administración Pública: el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la cláusulas del contrato y el incumplimiento de los deberes que le impone la ley.
La primera, que es común al derecho privado, consiste en la no ejecución de las prestaciones que constituyen el objeto de la obligación, en las condiciones de tiempo, modo y lugar convenidos por las partes, como por ejemplo, el no pago del anticipo, la falta de entrega de los materiales o de los terrenos, etc. La segunda es propia y específica del Derecho Administrativo y consiste en la transgresión de los deberes que el ordenamiento positivo le señala a la Administración Pública para el ejercicio de su actividad jurídica en el seno del contrato, como se presenta cuando ésta ejerce irregular o ilegítimamente sus potestades públicas o cuando omite el deber de restablecer la equivalencia económica del contrato.
El criterio que preside esta clasificación es que en un caso se incumplen las obligaciones de la Administración que nacen del contrato, y en el otro caso, se infringen los deberes de las entidades públicas que tienen origen en factores externos al contrato como es la supremacía que ostenta la Administración en sus relaciones jurídicas como titular del poder de imperium del Estado y gestora del interés público.
En ambos casos, se presenta un incumplimiento contractual porque se configura una conducta antijurídica imputable a la Administración Pública, que si causa un daño al contratista, compromete su responsabilidad patrimonial”85 (Negrillas fuera de texto). La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro sistema jurídico encuentra fundamento en el principio de la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, desarrollado in extenso por la jurisprudencia y expresamente consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política. 85 ESCOBAR, Rodrigo “Teoría General de los Contratos de la Administración Pública”; pp. 509 y 510 84 Así pues, ante el incumplimiento de los deberes del Estado contratante, el contratista podrá hacer exigible su responsabilidad, probando los supuestos del artículo 90 de la Constitución Política, como son la existencia del daño antijurídico y la imputación de la entidad pública contratante por acción o por omisión. Sobre el particular, el Tribunal encuentra necesario precisar que la consagración del artículo 90 de la Constitución Política, como clausula general del responsabilidad del Estado se encuentra completamente decantada por la jurisprudencia. Así lo tiene establecido la propia Corte Constitucional, que se ha pronunciado en los siguientes términos: “El actual mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas.
En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual.
Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual”86.
(Negrillas fuera de texto). En el mismo sentido, el Consejo de Estado, sobre el alcance del artículo 90 de la Carta como cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y las condiciones indispensables para su procedencia, ha dicho: “El citado artículo 90 de la Constitución, de conformidad con lo expuesto ampliamente en la jurisprudencia, regula tanto la responsabilidad extracontractual del Estado, como también su responsabilidad pre y contractual; así lo explicó la Sala a partir de la sentencia proferida el 13 de julio de 1993, en la cual consideró lo siguiente: “La jurisprudencia construida con tesón e inteligencia y de una manera prudente y progresista, por la Corte Suprema de Justicia -primero- y luego por el Consejo de Estado, determinó la existencia de regímenes de responsabilidad diversos según que su deducción estuviese o no condicionada por la presencia de la falla del servicio, y que su prueba fuese o no carga del actor.
Dentro de este marco, se detallaron los elementos cuya concurrencia resultaba indispensable para que la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado fuese procedente, según esos diversos regímenes, y las causales exonerantes para cada uno de ellos. Esa laboriosa construcción jurisprudencial permitió, al cabo de muchos años, la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extra contrato: es el artículo 90 de la Constitución Política vigente.
De él, y concretamente de su inciso 1o., se deduce, como ya lo ha dicho la Sala en otras oportunidades, que son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo al Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas”87.
(Negrillas fuera de texto). A su vez, el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 consagra la denomina cláusula general de responsabilidad contractual de las entidades públicas, en los siguientes términos: “Artículo 50. De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas.
En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”. 86 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. 87 Consejo de Estado, sentencia del 11 de agosto de 2010. CP. Mauricio Fajardo Gómez 85 Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en el aparte subrayado, pero de manera condicionada, pues precisó que “ el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo.”88 3.4.3.1.2.2 Los presupuestos de la responsabilidad patrimonial del Estado Como se mencionó anteriormente, los supuestos del artículo 90 de la Constitución Política que activan la responsabilidad patrimonial del Estado, son la existencia del daño antijurídico y la imputación del mismo a la acción o la omisión de la entidad pública contratante.
Veamos cada elemento por separado: a) El daño antijurídico Es la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, por lo cual este debe ser indemnizado. De esta forma, actualmente la responsabilidad patrimonial del Estado, no representa un mecanismo sancionatorio como consecuencia de la actuación del agente estatal, sino que es un mecanismo jurídico que protege ante todo la posición jurídica de la víctima, buscando fundamentalmente su reparación. De esta manera, el ordenamiento público se separa del esquema clásico, que involucraba siempre un juicio de culpabilidad y una valoración sobre la antijuricidad del hecho dañoso (antijuricidad subjetiva).
En este sentido, la Corte Constitucional, de manera categórica ha afirmado: “Desde el punto de vista sistemático, la Corte considera que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”89.
(Negrillas fuera de texto). En concusión, como lo establece la jurisprudencia la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado, es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del agente estatal sea ilícita o contraria a derecho, sino porque la víctima no está en el deber jurídico de soportar el perjuicio al no existir causales legales que así lo justifiquen. b) Los títulos de imputación Como se desprende de la consagración constitucional de la responsabilidad patrimonial del Estado, no basta que el daño sea antijurídico sino que además debe serle imputable, en tanto debe ser el resultado del accionar estatal o de su actuación omisiva. 88 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. 89 Ibid. 86 Esto ha dicho al respecto, la Corte Constitucional: “Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública.
Esta imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti´90".
(Negrillas fuera de texto). Por su parte, la jurisprudencia y la doctrina han distinguido entre los títulos de imputación por responsabilidad contractual y extracontractual del Estado, de manera que en relación con los primeros se mencionan la buena fe y la reciprocidad en las prestaciones. Así lo ha manifestado, el Consejo de Estado: “La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.
La diferencia estriba, en consecuencia, en los títulos jurídicos de imputación del daño, determinantes de la causalidad jurídica más allá de la simple causalidad material que se deriva del nexo causal. Así, mientras en la responsabilidad fundada en el contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo los mandatos de la buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos” (art. 28, Ley 80 de 1993), en la extracontractual lo serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente, cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en nexo con el servicio, prevista para citar algunas disposiciones, en el inciso 2° del artículo 90 de la C.N y en el artículo 77 del CCA; la igualdad de las personas ante la Ley (art. 13 de la C.N, entre otros); el riesgo excepcional establecido, por ejemplo por la Ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo año; el error judicial y el anormal funcionamiento de la administración de justicia art. 40 del CPC, art. 414 del CPP, etc), la inconstitucionalidad de la Ley declarada judicialmente, y principios de justicia de equidad como éste del no enriquecimiento sin causa”91.
(Negrillas fuera de texto). En el mismo sentido, la Corte Constitucional tiene establecido que tratándose de responsabilidad contractual del Estado, los títulos de imputación son la reciprocidad de prestaciones y la buena fe. Como en capítulo anterior, el Tribunal analizó el tema de la reciprocidad de prestaciones en los contratos conmutativos, se remite en este momento a ese estudio y en este capítulo entrará a revisar solamente el concepto de la buena fe, como título de imputación contractual del daño antijurídico al Estado.
Lo primero que hay que decir, es que en el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber 90 Ibid 91 Consejo de Estado, sentencia de mayo 8 de 1995, Expediente 8118., C.P. Juan de Dios Montes Hernández. 87 moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que "aquellos adelanten ante estas”92.
Ahora bien, el principio jurídico de la buena fe en materia contractual, impone a las partes el deber de emprender todas las actividades encaminadas a prestar al otro contratante la colaboración necesaria para la consecución del objeto convenido, así como a mantener la real equivalencia de las prestaciones. Este postulado, obviamente adquiere aún mayor relevancia, tratándose de la relación contractual trabada entre el Estado y sus contratistas, pues estos en su papel de colaboradores de la Administración orientan su comportamiento al cumplimiento de las finalidades públicas.
Por lo anterior, si el incumplimiento de los derechos u obligaciones que impone el principio de la buena fe genera perjuicios, habrá lugar al pago de las indemnizaciones correspondientes93. En otras palabras, el principio de la buena fe obliga a la Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos94.
Así lo ha expresado, la Corte Constitucional al analizar el contenido del principio de la buena fe: “Tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, el desconocimiento por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista.
Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual, según lo afirma la propia doctrina, son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios”95. (Negrillas fuera de texto). A su vez, el Consejo de Estado ha dicho: “El principio de la buena fe impone a las partes una actitud de lealtad mutua, de fidelidad, honestidad y permanente colaboración en la relación contractual, con el fin de garantizar la ejecución óptima y eficiente del objeto contractual y de procurar la satisfacción de los fines de interés público comprometidos con la contratación, principio cuya efectividad se vio seriamente maltratada en el presente caso debido al censurable proceder de la Administración Municipal.
Y es que el comentado principio de buena fe reviste especial importancia como norma de conducta en los distintos momentos del contrato y, principalmente, en la preservación de la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones desde el inicio de su ejecución, durante la misma y hasta en la culminación del objeto contractual, como manifestación de equidad, dado que cada parte se obliga a una prestación a cambio de que la otra se obligue a la propia, regla “do ut des”96.
(Negrillas fuera de texto). Por su parte, la doctrina ha entendido que la buena fe “lo que exige siempre es que cada parte haga honor a la confianza que hay en ella depositada, que se atienda a las imposiciones de la lealtad y al principio de equivalencia de prestaciones; que deseche cualquier tentativa de enriquecimiento 92 Corte Constitucional sentencia C-892 de 2001. 93 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 28 de abril de 2010.
C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 94 Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 95 Ibíd. 96 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 30 de agosto de 2008. C.P. Mauricio Fajardo. 88 injusto a costa del contratante, que no exija el cumplimiento de prestaciones onerosas para la otra parte e inútiles para quien las reclama”97.
(Negrillas fuera de texto). De esta manera, se observa que en nuestro ordenamiento el principio de la buena fe o mutua confianza junto con el principio de la reciprocidad o justicia conmutativa se constituyen en los pilares sobre los cuales se construye la teoría del contrato estatal y que han permitido superar las rigidices civilistas de la lex contractus, así como atribuir al Estado, el alea anormal o extraordinaria que se presente durante la ejecución contractual.
Así lo tiene establecido la jurisprudencia constitucional: “Los temas de mayor importancia y trascendencia en el ámbito de la contratación estatal, como lo son el proceso de licitación pública, las potestades contractuales y la misma equivalencia económica, no estarían en capacidad de configurarse si se desconocen los principios jurídicos que informan los contratos estatales.
En este sentido, los principios de la reciprocidad de las prestaciones o de la justicia conmutativa y de la buena fe o mutua confianza, constituyen ingredientes normativos de imputación que, lícitamente, contribuyen a trasladar a la Administración Pública aquellos riesgos que en forma anormal o extraordinaria suelen presentarse en el desarrollo del contrato estatal.
Bajo esta nueva percepción del contrato, se supera en el derecho moderno aquél criterio civilista regido por los postulados de la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad - que promovían la omnipotencia contractual de la administración-, incorporándose para su formación y ejecución los referidos postulados de la reciprocidad y la buena fe, con lo que se persigue garantizar los ideales de justicia conmutativa y mutua confianza, respectivamente incorporados en nuestra Constitución Política como un fin esencial (art. 2°) y como un valor fundante (Art. 83) del Estado Social de Derecho”98.
(Negrillas fuera de texto). Igualmente, la buena fe y la justicia conmutativa se erigen actualmente en títulos de imputación dentro del postulado de la equilibro económico de los contratos administrativos, y causa jurídica de las obligaciones resarcitorias correspondientes por el acaecimiento de aleas extraordinarias, tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional en el siguiente pronunciamiento: “En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la Administración Pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades”99.
(Negrillas fuera de texto) Se concluye entonces, como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional, que “Las exigencias éticas que se extraen del principio de la bona fides, coloca a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico”100. 97 GONZALEZ PEREZ, Jesús “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo”, p. 241.
Madrid, Edit. Civitas, S.A., 1983 98 Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 99 Ibíd. 100 Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 89 3.4.3.2 Actos Generales de la Administración como Estado o Teoría del Hecho del Príncipe. De conformidad con lo sostenido por el Consejo de Estado esta causa de desequilibrio contractual se presenta cuando la Administración en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato101.
Es decir, que como lo explica la doctrina especializada: “Desde la perspectiva del derecho colombiano, el factum principis es una figura jurídica, que le permite al contratista solicitar el reconocimiento de una indemnización o compensación económica, en los casos en que se presente una ruptura de la igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones surgidos al momento de contratar, imputable a una medida general y abstracta que legítimamente adopte el Estado en ejercicio de sus poderes normativos de intervención en la sociedad y en la economía, y que no fue prevista por las partes al momento de la celebración del contrato”102.
En fin, el factum principis alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste103. Como lo señala la doctrina “se trata de medidas de naturaleza tributaria, monetaria, cambiaria, crediticia, laboral, ambiental, etc., que conllevan mayores costos o menos beneficios para alguna de las partes en relación con los previstos al momento de la celebración del contrato.
Estas medidas pueden ser positivas, como la adopción de un texto legal o administrativo que establecen un impuesto, o una carga laboral, o una exigencia ambiental, etc, y negativas, como la derogatoria, inexequibilidad o nulidad de exenciones o beneficios de la misma naturaleza”104. De otra pate, sectores de la doctrina han precisado que la primera condición para dar aplicación a la teoría del hecho del príncipe, consiste en que la alteración de la economía contractual debe producirse por una intervención que sea imputable a la misma entidad pública contratante no como parte del contrato, sino como autoridad pública.
Al respecto, vale la pena destacar que la jurisprudencia administrativa colombiana, ha acogido en la actualidad una tesis restringida, pues en épocas anteriores se encontraban pronunciamientos que abogaban por aplicar la teoría del hecho del príncipe a situaciones en las cuales el equilibrio financiero del contrato sufría alteraciones por hechos atribuibles a órganos del Estado diferentes a la autoridad administrativa contratante, o por lo menos, que tuvieran origen en una entidad que perteneciera a la misma esfera u orden jurídico de dicha entidad.
En ese sentido, el Tribunal encuentra pertinente citar los siguientes pronunciamientos del Consejo de Estado, mediante los cuales se hace expresa la nueva postura restringida acogida por esa alta corporación: “En relación con la condición de autoridad que profiere la norma general, para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato, lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa.
La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando esta proviene de la ley, por cuanto el autor del acto (Nación, Congreso de la República) puede ser 101 Consejo de Estado, sentencia del 8 de febrero de 2012. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 102 ESCOBAR, Rodrigo., Ob. Cit., p. 488. 103 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 29 de mayo de 2003.
C.P. Ricardo Hoyos Duque. 104 ESCOBAR, Rodrigo., Ob. Cit., p. 492. 90 distinto de la administración contratante. No obstante no se priva al contratista de la indemnización, ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión”. (…) “La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante.
Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión”105. (Negrillas fuera de texto). En el mismo sentido, en otra oportunidad esa alta Corporación distinguió “Como puede observarse, hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe, puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes contratantes, en el segundo el acto general proviene de una de ellas, de la entidad pública contratante”106.
Y en pronunciamiento más reciente, dijo esa Corporación: “(…) en materia contractual, ha entendido la Sección Tercera que la entrada en vigencia de una ley tributaria puede llegar a afectar o a alterar el equilibrio del contrato, advirtiendo en todo caso que si el tributo es impuesto por la entidad estatal contratante se está frente al hecho del príncipe, pero si la contratante no es quien crea el gravamen se está en la teoría de la imprevisión. (…) según la posición mayoritaria de la Sala el hecho del príncipe es un acto o hecho de carácter general proferido por la autoridad contratante pero en desarrollo de una atribución administrativa o prerrogativa diferente a la contractual, que perturba el contrato a tal punto que impacta negativamente en la ecuación económica del mismo y por ende, produce un desequilibrio de las prestaciones que no debe jurídicamente soportar el colaborador contratista del Estado, como consecuencia de lo cual tiene derecho a que por disposición legal se le restablezca el equilibrio financiero, mediante la respectiva indemnización integral de perjuicios, por la ocurrencia del alea administrativa anormal que hace excesivamente onerosa y gravosa la ejecución del contrato, (Negrilla fuera de texto)107.
Posteriormente, la tesis fue ratificada en los siguientes términos: “(…) sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Si la misma proviene de otra autoridad, se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. (…)”.108 (Negrilla fuera de texto).
En línea con lo anterior, el Tribunal destaca que el factum principis es una aplicación de la responsabilidad objetiva del Estado, por la cual el ordenamiento reconoce el derecho del contratista a la indemnización de los daños ocasionados por aleas extraordinarios imputables a las medidas generales y abstractas adoptadas legítimamente por el Estado en ejercicio de sus funciones públicas109.
Es por ello, que se ha sostenido doctrinalmente que el hecho del príncipe es una modalidad de responsabilidad extracontractual, pues no se deriva del incumplimiento de obligaciones a su cargo, sino de actuaciones legítimas del Estado en ejercicio de sus poderes normativos de intervención. 105 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 29 de mayo de 2003. 106 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 4 de febrero de 2010.
C.P Dr. Enrique Gil Botero. 107 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 8 de febrero de 2012.C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 108 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 30 enero de 2013.C.P. Enrique Gil Botero. 109 ARIÑO, Gaspar “Teoría del Equivalente Económico en los Contratos Administrativos”. Instituto de Estudios Administrativos, p. 263.
Madrid, 1968. 91 Igualmente, este Tribunal comparte la posición jurisprudencial y doctrinal según la cual para que puede exigirse el restablecimiento de la ecuación contractual a partir de la teoría del hecho del príncipe, es necesario que la respectiva actuación se pueda imputar a la entidad pública contratante, es decir, a la misma persona jurídica de derecho público que intervino como parte en la celebración del contrato, por cuanto con esta postura se respeta el principio de la imputabilidad del daño antijurídico como factor determinante en la atribución de responsabilidad al Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Nacional. 3.4.3.3 Factores exógenos a las partes del negocio jurídico o teoría de la imprevisión o sujeciones materiales imprevistas.
La denominada por la doctrina “teoría de la imprevisión” es una de las causales de rompimiento de la ecuación contractual para una de las partes, y tiene lugar por la ocurrencia de sucesos extraordinarios, imprevistos, posteriores, ajenos a la voluntad de estas y no imputables al incumplimiento del otro contratante y que le reportan una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones.
Es así como los artículos 4.8, 5.1 y 27 de la ley 80 de 1993 reconocen el derecho a la equivalencia económica del contrato, cuando esta resulta alterada por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables al contratista. A su vez, el Consejo de Estado, respecto de esta figura jurídica ha comentado lo siguiente: “Por su parte la teoría de la imprevisión consiste en el acaecimiento de hechos extraordinarios, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes (guerra, crisis económica grave), que afectan el equilibrio de económico de las prestaciones en forma grave y anormal para una de ellas, sin impedir su ejecución (alea económica).
Es un principio de derecho administrativo. La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente, generan una ventaja indebida o en exceso para la otra”110.
(Negrillas fuera de texto). De otra parte, esa Alta Corporación en otro pronunciamiento, destacó que deben cumplirse los siguientes elementos para que opere la teoría de la imprevisión: “1. Que se trate de un contrato administrativo de ejecución sucesiva, como el contrato de concesión o de construcción de obra. 2. Que se trate de un evento excepcional ajeno a la voluntad de la parte que alega la imprevisión; y que altere temporalmente la economía del contrato. 3.
Que se trate de un acontecimiento que no haya sido posible prever por las partes al momento de la suscripción del contrato. 4. Que el evento haga especialmente onerosa la ejecución del negocio jurídico. 5. Es necesario que el contratante no haya suspendido la prestación del servicio”111. Al respecto, se tiene establecido que el acontecimiento extraordinario e imprevisto debe ser un hecho externo a las partes, de manera que “resultan completamente excluidas todas las conductas culposas de las partes y todos los comportamientos en que se encuentre presente la voluntad de una de ellas.”112 110 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia de fecha 8 de febrero de 2012. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 111 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 1996. C.P. Jesús María Carrillo. 112 RODRIGUEZ, Libardo, Ob. Cit., p.116. 92 Así pues, la teoría de la imprevisión no puede alegarse cuando el hecho sea imputable a la entidad pública contratante, porque en tal caso se tratará de la figura jurídica de la potestas variandi, o del hecho del príncipe o de la responsabilidad contractual del Estado.
Así mismo, se ha entendido que el fenómeno que permite alegar la teoría de la imprevisión no debe ser normalmente previsible, es decir, debe ser de una naturaleza y envergadura tal, que no haya podido ser razonablemente previsto por las partes al momento de la presentación de la oferta o la celebración del contrato, según sea el caso. Al respecto, es necesario advertir que “se trata de una situación no prevista en el sentido que las partes no la pueden augurar o avizorar.
Este requisito dice de la posibilidad de predecirlo por la parte afectada teniendo en cuenta un grado de diligencia que se mira según su especialidad y conocimiento. Conviene precisar que el carácter de imprevisto se predica por sobretodo de los efectos de los acontecimientos y no tanto de estos”113. Así mismo, la doctrina ha precisado que “…el carácter grave y anormal de la afectación de la economía del contrato como requisito para la configuración de la teoría de la imprevisión, hace referencia a que la situación perturbadora de las condiciones de ejecución del contrato apareja como consecuencia que se producen mayores costos, los cuales llevan a la parte perjudicada a un punto de pérdida y no simplemente de disminución de la utilidad, es decir, que el valor recibido es inferior a las erogaciones efectuadas”114.
Es importante anotar que la teoría de la imprevisión fue una creación de la jurisprudencia administrativa francesa, específicamente del Consejo de Estado, en el fallo del 30 de marzo de 1916, conocido como el arret Gaz de Bordeaux, el cual versó sobre un contrato de concesión celebrado entre el municipio de Burdeos y una empresa privada, cuyo objeto era la prestación del servicio de alumbrado público y distribución de gas y cuya remuneración se encontraba relacionada con el costo del carbón que era indispensable para la producción del gas.
Con ocasión del estallido de la primera guerra mundial, y en particular de la ocupación de las tropas alemanas de las zonas productoras de carbón, y por la dificultad del transporte marítimo del mineral por motivo de la guerra, se alteró anormalmente la economía contractual por el aumento extraordinario del precio del carbón. En estas circunstancias el Conseil d’Etat decidió que la empresa concesionaria estaba obligada a seguir cumpliendo las obligaciones a su cargo, pero que tenía derecho a una compensación por los mayores costos.
El fundamento de la decisión fue la siguiente: “Considerando que en principio el contrato de concesión establece de manera definitiva, hasta su vencimiento, las obligaciones respectivas del concesionario y del concedente; que el concesionario está obligado a prestar el servicio previsto en las condiciones establecidas en el contrato de concesión y encuentra su remuneración en la recaudación de tasa pagadas por los usuarios, tal como fueron estipuladas en el mismo; que la variación de precios de las materias primas constituye un riesgo del contrato que, según el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que efectuó antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupación enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbón en Europa continental, de la dificultad cada vez más considerable de realizar transportes por mar en razón tanto del decomiso de los buques como del carácter y la duración de la guerra marítima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbón -que es la materia prima para la fabricación de gas - alza que alcanzó tal magnitud que no solamente tiene el carácter de excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra, sino también conlleva en el costo de fabricación del gas un aumento que, en cierta medida desbarató todo tipo de 113 DAVILA, Luis Guillermo, Ob.
Cit., p. 507. 114 RODRIGUEZ, Libardo, Ob. Cit.; p.121. 93 cálculos, sobrepasando en verdad los límites extremos de aumentos que se hubieran podido prever por las partes en el momento de la celebración del contrato; que a consecuencia del concurso de circunstancias arriba indicadas, la economía del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que entonces asiste derecho a la compañía para sostener que en las mismas condiciones previstas en un principio no pude obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la anormal situación arriba mencionada;
Considerando que, si bien erróneamente la compañía pretende no poder y no estar obligada a soportar ningún aumento del precio del carbón que sobrepase los 28 francos la tonelada, por cuanto, según ella, esta cantidad fue considerada como precio máximo del gas previsto en el contrato, sería totalmente excesivo admitir que hay lugar a la aplicación pura y simple el pliego de condiciones como si estuviera en presencia de un riesgo ordinario de la empresa; que por el contrario es importante, para poner fin a las dificultades temporales, una solución que a la vez tenga en cuenta el interés general –el cual exige la continuación del servicio por la compañía con la ayuda de todos sus medios de producción - y de las condiciones especiales que no permiten que el contrato se cumpla normalmente; que para el efecto, conviene decidir -por una parte, que durante este período transitorio, la compañía solamente debe soportar la parte de las consecuencias onerosas de la situación de fuerza mayor arriba mencionada que la interpretación razonable del contrato permite dejar a su cargo; que en consecuencia al anular la resolución atacada, es procedente enviar de nuevo a las partes ante el Consejo de Prefectura, al cual – si las partes no logran ponerse de acuerdo sobre las condiciones especiales que permitan a la compañía continuar prestando el servicio – le corresponderá, teniendo en cuenta todos los hechos de la causa, determinar el monto de indemnización que tendrá derecho la compañía en razón de las circunstancias extracontractuales en la cuales ella tendrá que prestar el servicio durante el período considerado”.
(Negrillas fuera de texto). Ahora bien, la evolución de la teoría de la imprevisión ha permitido a la doctrina decantar sus fundamentos, que como se verá en su sentir primario, descansan en el célebre fallo de Gaz de Burdeaux. Veamos: 1. En primer lugar, se menciona como fundamento de la teoría de la imprevisión el principio de la garantía del patrimonio de los particulares, que es fundamento común de todas las técnicas jurídicas elaboradas en el Derecho para preservar la equivalencia económica del contrato.
Así mismo, dicha figura encuentra sustento en los principios de la reciprocidad de prestaciones y la buena fe, que son precisamente las razones jurídicas para atribuir las cargas extraordinarias al Estado contratante. 2. En segundo término, al lado de tales principios, la jurisprudencia y la doctrina han señalado otras consideraciones, como son: a) El interés público La satisfacción del interés público se logra con la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos, para lo cual el contrato estatal es el instrumento público por excelencia. Por lo anterior, la teoría de la imprevisión permite adecuar las condiciones del contrato a los cambios extraordinarios e imprevistos que alteren gravemente su economía, con el fin de lograr su cumplimiento, superando de esta manera las extremas rigideces del principio del pacta sunt servanda.
Así, la técnica jurídica de la teoría de la imprevisión, tiene como objeto evitar la paralización o la afectación grave de los servicio públicos y asegurar su adecuada y continua prestación, por cuanto si no se reconociese la respectiva compensación al 94 contratista afectado, este se abstendría de cumplir su prestación por motivos de ruina, o se vería obligado a desmejorar la calidad de los bienes o servicios, afectando con ello el interés público. b) El sentido de colaboración del contrato Se señala que si el contratista es un colaborador de la Administración en el cumplimiento de los fines sociales del Estado, y no un simple adversario con unos intereses antagónicos, es lógico que no se le atribuyan las cargas extraordinarias que se derivan de la gestión contractual pública.
Por lo anterior, el reconocimiento de una compensación al contratista que ha afrontado situaciones extraordinarias e imprevisibles haciendo gravemente onerosas sus prestaciones, es ni más ni menos que una exigencia derivada de la buena fe. c) Igualdad ante las cargas públicas Se ha dicho que si el contratista es un colaborador del Estado en el cumplimiento de sus fines en beneficio de la colectividad, no es de justicia imponerle la asunción del financiamiento de gastos del Estado en una proporción superior al resto de los ciudadanos115.
Con fundamento en tales principios, la Ley 80 de 1993 atribuye a la teoría de la imprevisión un carácter imperativo y de orden público, pues la exigencia del mantenimiento de la equivalencia económica del contrato, no está a disposición del querer de las partes. A su vez, tanto doctrinal como jurisprudencialmente se ha aceptado que las llamadas “sujeciones materiales imprevistas” coinciden con la teoría de la imprevisión, no obstante aún se oyen voces disidentes que señalan que se trate de figuras jurídicas diferentes, pues estas sujeciones son aquellas dificultades materiales que se presentan directamente relacionadas con la ejecución del contrato de obra, de manera imprevista haciendo más difícil y gravosa dicha ejecución. Finalmente, el Tribunal considera importante destacar los elementos comunes y diferenciadores de la teoría de la imprevisión y la figura del hecho del príncipe, tema respecto de lo cual la jurisprudencia del Consejo del Estado, hace las siguientes anotaciones: “Tanto en el hecho del príncipe como en la teoría de la imprevisión (sic) gozan de elementos o presupuestos comunes que deben acreditarse en forma concurrente a fin de permitir al contratista afectado exigir de su cocontratante el restablecimiento financiero del contrato, dentro de esos elementos comunes está, de una parte, la imprevisibilidad y de otra, la alteración extraordinaria y anormal de la ecuación y como elementos diferenciadores se encuentran, siguiendo la nueva jurisprudencia, que mientras en el hecho del príncipe el acto general proviene de la Administración con calidad de contratante, en la teoría de la imprevisión se trata de un hecho exógeno a las partes”116.
(Negrillas fuera de texto). Evacuado como se encuentra el estudio de las causas de ruptura del equilibrio económico del contrato, el Tribunal se dedicará ahora a analizar los mecanismos establecidos legalmente para logar el restablecimiento de la economía contractual en favor de la parte perjudicada. 3.4.4 El Restablecimiento del Sinalagma Económico del contrato 115 ESCOBAR, Rodrigo., Ob.
Cit., pp. 555 - 557. 116 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de fecha 2 de octubre de 2004. C.P. María Elena Giraldo. 95 3.4.1 La responsabilidad por incumplimiento contractual del Estado La jurisprudencia constitucional de tiempo atrás ha sido enfática en afirmar que la responsabilidad contractual del Estado, se constituye en un medio de protección eficaz de que disponen los contratistas, para lograr la debida protección de sus patrimonios, así como el reconocimiento del principio de la igualdad ante las cargas públicas.
Este es el criterio expuesto por la Corte Constitucional, que con meridiana claridad ha expresado lo siguiente: “Dentro del sistema jurídico que nos rige, la responsabilidad contractual se constituye en el único mecanismo de defensa con que cuenta el particular que colabora en la gestión de los servicios públicos, para exigir la tutela de sus derechos vulnerados o amenazados y lograr que se reemplace la prestación o prestaciones que no efectuó la Administración, por el reconocimiento y pago de una indemnización que lo ubique en la situación patrimonial que habría tenido de haberse dado estricto cumplimiento al contrato -utilidades y ganancias no percibidas-, complementada a su vez con el resarcimiento de los perjuicios directos que también se pudieron derivar del incumplimiento -pago de los mayores costos que se causen-.
“Siguiendo las pautas que sobre la materia han establecido la jurisprudencia y la doctrina ius publicista, puede sostenerse que el tema de la responsabilidad contractual reviste gran importancia en el campo del derecho administrativo, en cuanto comporta aquella garantía jurídica reconocida a los particulares que celebran contratos con la administración, dirigida a mantener la correspondencia económica de la relación contractual y la integridad y licitud de su patrimonio, frente a las lesiones o daños antijurídicos que puedan padecer por efecto del incumplimiento de las obligaciones contractuales de parte de la Administración Pública”117.
(Negrillas fuera de texto). Y en otra parte de la misma providencia, señaló: “Los principios de reciprocidad de prestaciones y de buena fe en materia contractual, constituyen claros criterios de imputación que persiguen hacer realidad los postulados constitucionales de la justicia conmutativa y de la confianza legítima, garantizando el derecho de los contratistas a ser indemnizados por los daños antijurídicos que sufran como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de las entidades públicas; indemnización que, en todos los casos, comprende el pago de intereses de mora”118.
(Negrillas fuera de texto). De esta manera, el ordenamiento positivo ha dispuesto que en caso de que el Estado contratante incumpla las obligaciones que tenía a su cargo, debe proceder a la reparación integral del daño ocasionado al contratista. En ese sentido, el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, ha dispuesto: “Artículo 50. De la responsabilidad de las entidades estatales.
Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista”.
(Negrillas fuera de texto). 3.4.2 Diferencias de régimen tratándose de hecho del príncipe y teoría de la imprevisión 117 Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 118 Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 96 Ahora bien, en relación con el tipo de restablecimiento que procede a favor de la parte contratante que ha sufrido el desbalance de la ecuación financiera del contrato, la jurisprudencia del Consejo de Estado, tiene establecido que en el caso del hecho del príncipe procede una reparación integral del daño, es decir, que abarcará tanto el daño emergente como el lucro cesante, en tanto que cuando la ruptura del equilibrio contractual se presenta por la denominada teoría de la imprevisión, solo puede reclamarse una “compensación” a fin de llevar a la parte afectada a un “punto de no pérdida”, a modo de colaboración y por razones de equidad.
Lo anterior, se explica por el hecho de que en la teoría de la imprevisión, los hechos sobrevinientes y extraordinarios e imprevisibles que alteran la economía contractual, ocurren por factores ajenos a la voluntad de las partes, es decir, se trata de factores exógenos a estas, mientras que en la teoría del hecho del príncipe, el Estado contratante a través del ejercicio de función pública (que no a través de una potestad contractual), afecta el equilibrio del contrato, por lo cual debe asumir la carga de la reparación integral del daño ocasionado al contratista.
En ese sentido, ha dicho la jurisprudencia: “El hecho del príncipe se produce por una disposición general adoptada por la misma entidad contratante, aunque no en su calidad de tal, sino como Autoridad Administrativa en ejercicio de sus funciones, la expedición de impuestos por parte del Legislador o por una autoridad distinta de la contratante INSTITUTO NACIONAL DE VIAS (antes FONDO VIAL NACIONAL), no encuadraría en dicha teoría, sino que obedecería más bien a la teoría de la imprevisión, en la medida en que en ésta, el evento o hecho que la constituye y que produce el trastorno grave de las condiciones económicas del contrato, debe ser externo y ajeno a las partes del negocio jurídico.
La importancia de la distinción del régimen procedente frente al rompimiento del equilibrio económico de un contrato, si lo es el hecho del príncipe o la teoría de la imprevisión, radica en el hecho de que dependiendo de cuál de los dos sea el llamado a operar, la parte afectada negativamente con el hecho perturbatorio de la ecuación contractual tendrá derecho al reconocimiento integral de los perjuicios -en el caso del hecho del príncipe-, o únicamente, habrá lugar al reconocimiento de una compensación, limitada a las pérdidas que haya podido sufrir el cocontratante -caso de la teoría de la imprevisión-.
Y lo anterior es así, por cuanto en el caso del hecho del príncipe lo que se configura es una responsabilidad contractual sin falta, que es imputable a un hecho de la propia autoridad contratante y que rompe el equilibrio económico del contrato, por lo cual ella está obligada a reconocer tanto el daño emergente como el lucro cesante resultado de ese desequilibrio por ella ocasionado.
En cambio, en lo que hace relación a la teoría de la imprevisión, en cuanto ella consiste en situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato que alteran la ecuación financiera del contrato en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución, se contempla el deber de la Administración de concurrir en ayuda del contratista, ya que éste obra como su colaborador y requiere de ese apoyo para concluir con el objeto contractual, en el cual está fincado el interés de la entidad contratante.
Pero la indemnización en este caso, no será igual a la que correspondería en el caso del hecho del príncipe, ya que la circunstancia que trastornó en forma grave la ecuación contractual, no le es imputable a la entidad contratante ni siquiera a título de responsabilidad sin falta, sino que obedece a hechos ajenos a las partes y la Administración sólo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por razones de equidad y como colaboración al contratista que de todas maneras tiene que ejecutar el contrato en condiciones adversas a sus cálculos iniciales.
Para Bercaitz, el contratista afectado tiene derecho a reclamar “sólo un aumento de su contraprestación” y para Jeze “La teoría de la imprevisión tiene por finalidad hacer participar a la Administración, en cierta medida y temporariamente, en las pérdidas experimentadas por el contratante. No tiende a reparar un daño. Nunca conduce a mantener el beneficio del contratante, ni aún a preservarlo de cualquier pérdida.
El hecho del príncipe, en cambio, tiene por resultado, cuando influye sobre la situación económica del contratante, otorgar a éste el derecho de exigir la reparación definitiva del perjuicio causado por la Administración, en forma de un suplemento de precio; la equidad exige que el 97 contratante no sufra una pérdida, ni aún una disminución de sus beneficios, a raíz del hecho de la Administración.”119.
(Negrillas fuera de texto). Y en otro pronunciamiento, en relación con la ruptura de la ecuación contractual con ocasión de la teoría del hecho del príncipe y la indemnización correspondiente a la reparación integral del daño, el Consejo de Estado señaló: “ (…) según la posición mayoritaria de la Sala el hecho del príncipe es un acto o hecho de carácter general proferido por la autoridad contratante pero en desarrollo de una atribución administrativa o prerrogativa diferente a la contractual, que perturba el contrato a tal punto que impacta negativamente en la ecuación económica del mismo y por ende, produce un desequilibrio de las prestaciones que no debe jurídicamente soportar el colaborador contratista del Estado, como consecuencia de lo cual tiene derecho a que por disposición legal se le restablezca el equilibrio financiero, mediante la respectiva indemnización integral de perjuicios, por la ocurrencia del alea administrativa anormal que hace excesivamente onerosa y gravosa la ejecución del contrato”120.
(Negrillas fuera de texto). Así mismo, esa Alta Corporación en relación con la “compensación” que procede en el caso de la teoría de la imprevisión, aclaró lo siguiente: “Por su parte la teoría de la imprevisión consiste en el acaecimiento de hechos extraordinarios, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes (guerra, crisis económica grave), que afectan el equilibrio de económico de las prestaciones en forma grave y anormal para una de ellas, sin impedir su ejecución (álea económica).
Es un principio de derecho administrativo. La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente, generan una ventaja indebida o en exceso para la otra.
(…) Es decir, los efectos de la aplicación de la teoría de la imprevisión son compensatorios, limitados a un apoyo parcial y transitorio que se le da al contratista para solventar el quebranto o déficit que el hecho económico le origina en el cumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato, sin que, por tanto, haya lugar al reconocimiento de beneficios diferentes a los mayores gastos, costos o pérdidas que resulten de soportar la circunstancia imprevisible, extraordinaria, grave y anormal y que haya podido sufrir el cocontratante, o sea, como señala la doctrina, de llevarlo a un punto de no pérdida y no de reparar integralmente los perjuicios.
En otras palabras, la indemnización en este evento, no será igual a la que correspondería en el caso del hecho del príncipe, dado que la circunstancia que trastornó en forma grave la ecuación contractual no es por obra de la entidad sino que obedece a hechos ajenos a ambas partes y, en consecuencia, la administración sólo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por razones de equidad y como colaboración al contratista”121.
(Negrillas fuera de texto). 3.5 Del abuso del derecho y las cláusulas contractuales abusivas 3.5.1 El abuso del derecho Quien usa de su derecho, a nadie lesiona” (Qui jure suo Utitur, Neminem laedit). Así expresaban los romanos su confianza en el poder del orden jurídico para producir una sociedad justa. En esa concepción, pensar en que fuera posible “abusar” de un derecho no tenía cabida.
En esa lógica, si de los acuerdos de voluntades nacen derechos, ellos son absolutos. A su turno y de manera 119 Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 18 de septiembre de 2003. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 120 Consejo de Estado, Sección tercera, sentencia de 8 de febrero de 2012. C.P. Ruth Stella Correa. 121 Ibíd. 98 coherente con lo anterior, proclamaba el Digesto “Pacta sunt servanda” (los pactos deben cumplirse) abriendo con ello la puerta conceptual al vigoroso ejercicio de lo que vendría a conceptualizarse en el Código de Napoleón como el “postulado de la autonomía de la voluntad”, la cual no debía entonces detenerse más que ante el “orden público”, toda vez que “del contrato no puede surgir injusticia alguna dado que las obligaciones se asumen libremente”122, lo que lleva al artículo 1602 de nuestro Código Civil, a declarar que “Todo contrato es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo y por causas legales”.
La teoría del “abuso del derecho” se presenta entonces como una excepción a esta visión absoluta, que no solamente apunta a señalar que en el ejercicio de cualquier derecho hay unos límites derivados de la finalidad social que lo justifica, sino que además, en punto de lo contractual, se debe estar alerta especialmente cuando la voluntad concurrente se enmarca en situaciones que ponen en duda la igualdad de los contratantes, el equilibrio de las cargas que soportan, aun cuando no se trate de situaciones que configuren vicios de existencia y validez de los actos jurídicos.
El origen de la noción de abuso del derecho comienza a principios del siglo XIX no siendo su conceptualización del todo pacífica123. A la luz de las consideraciones individualistas, el ejercicio de los derechos propios jamás podría ser concebido como el causante de daños indemnizables a terceros. DUGUIT y PLANIOL sostuvieron que el derecho cesa donde el abuso comienza, de manera que un acto no puede ser a la vez conforme y contrario a derecho, por lo que la denominación “uso abusivo de los derechos” es una logomaquia toda vez que el acto abusivo por el solo hecho de ser ilícito no es el ejercicio de un derecho y de esa manera concluyen, que esa pretendida institución no constituía una categoría diferente a la del acto ilícito.
Luego, aparecieron voces inspiradas en principios de solidaridad, para quienes sería posible la vulneración de intereses ajenos y la generación de perjuicios resarcibles a sus titulares, por parte de quienes los causaron en ejercicio de facultades otorgadas por disposiciones legales. En ese contexto, JOSSERAND descalificó la tesis de PLANIOL por crear una confusión entre dos acepciones de la palabra derecho, la objetiva (conjunto de reglas sociales) y la subjetiva (prerrogativa determinada en cabeza de un sujeto) y explicó que el acto abusivo es, entonces, el que no obstante haberse realizado en virtud de un derecho subjetivo cuyos límites han sido respetados, es contrario al derecho considerado como un conjunto y como juridicidad, es decir como cuerpo de reglas sociales obligatorias.
Aparecieron entonces varias teorías que propendieron por la humanización del ordenamiento jurídico, a fin de restar el carácter absoluto a los derechos subjetivos, de manera que quienes los ejercitaran no lesionaran injustificadamente los de los demás, ni utilizaran el pretexto de su propio goce, aún autorizado por la propia ley, para agredir los ajenos. Así, MEZEAUD-TUNC, WEILL, GHESTIN-GOUBEAUX, sostuvieron que respecto de los derechos subjetivos operan dos tipos de límites: los “límites externos” definidos por el derecho objetivo y los “límites internos” estos últimos, bajo el entendido que las facultades conferidas por la ley a los sujetos no pueden ejercerse de manera absoluta, ya que existen fronteras marcadas por los principios generales o que surgen del espíritu del sistema jurídico.
Surgen así mismo las denominadas tesis de las emulaciones-aemulatio- y de las inmisiones –inmissio-124 De conformidad con las primeras, existen actos que en el ejercicio de un derecho subjetivo llevan la inconfesable o disimulada intención de su titular de causar daño a las cosas ajenas o a las personas, los que por tanto, debían ser impedidos y reprobados.
Por su parte, las segundas, 122 AGUILAR GUTIERREZ, Antonio, “La evolución del contrato”, en Boletín del Instituto de Derecho Comparado, UNAM, enero – abril, 1955, p. 28 123 Cfr. ORDOQUI CASTILLA, Gustavo “Abuso del Derecho”. Universidad Católica de Uruguay. Dámaso A. Larrañaga-Uruguay. Colección Internacional Pontificia Universidad Javeriana.
Grupo Editorial Ibáñez 2010, pp. 179 y ss. 124 Cfr, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 16 de septiembre de 2010, M.P. César Julio Valencia Copete. 99 censuraban la actividad desprovista de propósito nocivo, pero de todos modos, causantes de perjuicio al interés de otros, como ocurriría si en un predio, sin ánimo de lesionar al vecindario, se produjesen ruidos insoportables o humos o calores excesivos que lo afectasen.
Igualmente numerosas teorías fueron expuestas para explicar si el abuso del derecho era una variante de la responsabilidad civil y requería por tanto, la “culpa” del sujeto. Esta visión no habría de prosperar, toda vez que el derecho contemporáneo basa la institución del “abuso del derecho” en el respeto “objetivo” por la función social del mismo, considerando abusivo el ejercicio de los derechos subjetivos en cuanto se desvíen de su finalidad social con o sin intención dañina del agente.
Así las cosas, se propugna porque el titular de una facultad la ejerza con la diligencia y el cuidado necesarios para no conculcar con su actividad los derechos de los otros, con lo que los derechos adquieren una connotación y un significado claramente sociales, impregnados de un carácter solidario. Sostiene a ese respecto la doctrina: “…cada derecho subjetivo debe propender por la finalidad para la cual se concede, de otra manera su titular lo desviará de su cauce natural, con lo que incurre en un abuso.
El acto abusivo es aquel contrario al propósito de la institución, a su espíritu y a su finalidad. (JOSSERAND, Louis, De l’esprit des droits et de leur relativité. No. 292 y ss). Se trata, por tanto, de un criterio, finalista o teleológico, pues debe observarse si existe conformidad del uso del derecho con su destinación social; finalidad esta que suministra el elemento de comparación necesario para determinar la legitimidad del ejercicio del derecho.
Con esto se establecen límites “internos” a los derechos, esto es, restricciones provenientes de la exigencia de que su ejercicio corresponda con su “función social”. Así pues, este ejercicio deja ser justificado y pierde protección cuando desconoce el propósito último a que obedece el derecho. En consecuencia, es abusivo todo acto que, por sus móviles o por su fin, es opuesto a su destinación y a la función que le asigna la sociedad.
En este orden de ideas, el titular de un derecho puede, con torcida intención o sin ella, ejercitarlo de manera excesiva, inoportuna, o innecesaria, desviándola así de su finalidad última, con lo cual incurre, en todos estos eventos, en típico ejercicio abusivo del ese derecho”125. En este orden de ideas, el criterio subjetivista, que consideraba necesaria la intención de causar daño, ha sido superado por esta nueva concepción “finalista” o “teleológica” de los derechos.
Se “abusa” de un derecho, cuando su titular lo usa de manera contraria al propósito que anima su reconocimiento jurídico. Algunas legislaciones han consagrado normativamente el fenómeno, como es el caso del Código Civil argentino, que en el título de los “actos ilícitos”, recoge el artículo 1071 en el que se lee: Art. 1.071. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. En el derecho colombiano, se ha consagrado con la supremacía de un el principio constitucional recogido en el artículo 95 de la Carta al decir: “ (…) Son deberes de la persona y del ciudadano: 3.5.2 Del abuso del derecho en las relaciones contractuales 125 SUESCUN MELO, Jorge “Derecho Privado.
Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II. Ed. Legis 2005; p. 241. 100 3.5.2.1 Del abuso del derecho como negación de la buena fe en materia contractual Con el propio florecimiento del “postulado de la autonomía de la voluntad privada”, se hizo evidente en el mundo de lo contractual que el abuso del derecho era también una realidad a la que era preciso atender.
Nuestra Corte Suprema de Justicia, evidenciando el vacío legislativo existente, encuentra solución en el principio de la “buena fe” de tan cara significación en el mundo de las relaciones contractuales, explicando: “En efecto hoy día se tiene por sabido que el dominio de aplicación del postulado en cuya virtud las leyes no le brindan protección de ninguna índole a quien abusa en el ejercicio de poderes emergentes de situaciones particulares que le favorecen, no lo absorbe con sentido de exclusividad el régimen previsto para los delitos y cuasidelitos civiles, lo que desde luego no es impedimento para que en este contorno se le tenga como uno de los factores posibles de imputación de responsabilidad; el abuso de dichas prerrogativas, entonces, es un ilícito específico o ‘sui generis’ que sin duda alguna cuenta con suficiente autonomía conceptual y sus alcances superan en mucho los que la censura en este caso sugiere, habida cuenta que como en la actualidad lo dicen valiosos estudios sobre el tema, el deber jurídico de no excederse en el ejercicio de un derecho subjetivo, de evitar su empleo de manera antisocial o inmoral o que contradiga la finalidad socioeconómica que dicha potestad tiene, es parte integrante de toda situación jurídica individual activa o de poder y de carácter patrimonial, su sustancia es por lo tanto la de un deber genérico que toma pie en el principio general de derecho prohibitivo del abuso en cualquiera de sus modalidades y al cual, para decirlo con palabras de un ilustre tratadista, jamás puede serle extraña la materia contractual pues esta noción moral que como tantas otras viene a fecundar la altiva juridicidad ‘… hoy se la utiliza también para controlar el goce y ejercicio de los derechos derivados de los contratos a fin de que este ejercicio no sea ilícito o ilegítimo e impedir así que los contratantes se sirvan de los derechos que los contratos crean con una finalidad distinta de aquella para la cual estos fueron pactados…’(Arturo Alessandri Rodríguez.
El Contrato Dirigido. Santiago de Chile, 1942). … y es precisamente penetrando con profundidad en esta idea como puede llegarse a percibir, sin que medie objeción valedera alguna, la evidente conexión que, en el plano de las relaciones contractuales, existe entre la prohibición del abuso y la exigencia de buena fe consagrada en los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil, ello hasta el punto de poder afirmarse sin escándalo que en ese terreno, la primera no viene a ser cosa distinta de una modalidad peculiar de infracción del imperativo general de conducta que la segunda implanta; ‘…el límite más importante del ejercicio lícito de un derecho –dice Karl Larenz refiriéndose a la estrecha relación que entre sí tienen los preceptos de los artículos 226, 826 y 242 del Código Civil Alemán- resulta (…) del principio de la salvaguarda de la buena fe…’ agregando de inmediato que este principio, ‘…según un criterio hoy discutido …’ es válido ‘… para cualquier nexo jurídico existente, y fundamenta en el marco de este no solo deberes, sino que restringe también el ejercicio de facultades.
Siempre que exista entre determinadas personas un nexo jurídico, están obligadas a no defraudar la confianza razonable del otro, tratando de comportarse tal como se puede esperar de una persona de buena fe…’ (Derecho Civil. Parte General. Cap. II. Par. 13). (Se resalta). No quedando entonces duda sobre la aplicabilidad de la institución del abuso del derecho como un límite a la autonomía negocial, cabe preguntarse cómo manejar el fenómeno, cuando quiera que la realidad económica o jurídica establece un marco en el que los cocontratantes no son en la práctica iguales, en la medida en que uno de ellos puede determinar el contenido del contrato, restando al otro solamente expresar o no su aceptación al mismo. 3.5.2.2 La contratación contemporánea y los contratos predispuestos El contrato como una declaración conjunta de la voluntad común de dos partes, es decir, como un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas obligacionales con sentido patrimonial, es un concepto moderno, fruto de una larga evolución histórica del pensamiento jurídico. 101 Para el profesor peruano CARLOS ALBERTO SOTO COAGUILA126, dicha teoría fue elaborada a partir de la confluencia de diversas corrientes del pensamiento.
En primer lugar, el desarrollo del Derecho Canónico, donde faltar a una promesa era una mentira, un engaño. La doctrina canónica confirió así un valor fundamental al consenso. La segunda línea de pensamiento que confluyó fue el Voluntarismo Jurídico, corriente jurídica según la cual cualquier persona que deseara obligarse, lo hacía por su propia voluntad, lo cual contribuyó enormemente al desarrollo y auge del tráfico comercial de la época.
La última corriente de pensamiento fue la Escuela del Derecho Natural, desarrollada en los siglos XVII y XVIII, donde por primera vez se sancionó el aforismo jurídico solus consensus obligat. Así llegamos al concepto moderno de contrato como acuerdo de voluntades, por medio del cual las personas se obligan. Este concepto de contrato, a su vez, tiene su fundamento en presupuestos ideológicos y sociológicos imperantes en esa época, que SOTO COAGUILA resume así: el principio económico del ‘laissez faire, laissez passer, le monde va de lui meme’ y en la idea de que las leyes del mercado y el egoísmo individual, actuando en el interés de cada persona, son los mejores motores de la felicidad y de la prosperidad de las naciones.
El segundo presupuesto se encontraba en la idea sustancial de la igualdad de las partes contratantes y el tercer presupuesto era la exaltación de la libertad individual de las personas. Sobre la base de estos ideales y el pensamiento de los juristas franceses DOMAT y POTHIER, se edificó el primer gran Código Civil, el Code Civil Francés o Code Napoleón, en el cual el contrato es considerado como un acuerdo de voluntades fruto de la autonomía privada y del consenso de los contratantes.
Hoy día el alto nivel de consumo de productos y servicios, la producción estandarizada de los mismos, el progreso de la sociedad, el avance de la ciencia y la tecnología, y el reconocimiento y la imposición de monopolios legales y de hecho, han generado que la contratación privada no sea única ni uniforme en el tiempo, y sin lugar a dudas, desde hace varias décadas somos participes de un nuevo sistema de contratación: la contratación masiva, de “adhesión” o “predispuesta”, que per se no puede precalificarse de “abusiva”.
Sobre esta categoría contractual, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 8 de mayo de 1974, dijo: “Son elementos característicos del contrato de adhesión, a saber: La imposición por una de las partes de la ‘Ley del Contrato’; el papel pasivo de una de ellas reducido a la simple aceptación o rechazo de la oferta; la existencia de un formulario tipo; la imposibilidad de discutir las estipulaciones y el hecho de que uno de los contratantes ejerce un ascendente económico o moral que lleva a otro a prestar su voluntad, sin discutir”.
En todo caso, como lo señala CHRISTIAN LARROUMET es necesario precisar que… “En contra de lo que a principios de siglo pretendieron algunos autores que se negaron a ver en el contrato de adhesión un contrato verdadero, la ausencia de libre negociación, no constituye un obstáculo para hacer entrar el contrato de adhesión dentro del marco del concepto de contrato, puesto que obedece a la característica común de todos los contratos, o sea, la voluntad de vincularse jurídicamente”.
Estando entonces claro que el contrato de adhesión o de contenido predispuesto no sólo es un verdadero contrato, sino que no es de suyo abusivo, el Tribunal advierte, que en estos eventos, generalmente se identifica de parte del predisponente una posición dominante contractual, entendida como “la posibilidad que tiene una persona por razones de superioridad originadas en causa de variada índole, de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio concreto y 126 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto “El Contrato en una Economía de Mercado”.
Colección Internacional. Pontifica Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas JAVEGRAF 2008, pp. 319 y ss. 102 específico, independientemente de si quien detenta tal superioridad negocial posee o no posición dominante frente al mercado en general”127. 3.5.2.3 Relación del abuso del derecho con la posición dominante contractual En la célebre sentencia del año 1994, ARINCO vs CORPAVI, la Corte Suprema de Justicia estableció claros derroteros sobre el tratamiento del fenómeno que se enuncia. Dijo la Corte en esa oportunidad128: “Y un ejemplo sin duda persuasivo de esta clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde el principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en ese ámbito un supuesto claro de abuso cuando atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” (Negrillas fuera del texto).
Queda entonces claro que, “per se”, el contrato de contenido “predispuesto” no es abusivo, sino que tal situación ocurre en tanto y en cuanto el predisponente use esa posición de dominio “…en detrimento del equilibrio económico de la contratación…” 3.5.3 De las cláusulas abusivas 3.5.3.1 De la buena fe y del equilibrio contractual Ha entendido la jurisprudencia arbitral que son cláusulas abusivas, “aquellas que establecen, sin explicación seria, proporción ni razonabilidad, ventajas o prerrogativas excesivas para el predisponente o cargas, obligaciones o gravámenes injustificados para el adherente, todo ello en detrimento del principio de celebración y ejecución de buena fe contractual y del normal y razonable equilibrio contractual”129.
Aunque no puede presumirse que en los contratos de adhesión a contenidos predispuestos siempre existan cláusulas que favorecen injustificadamente al predisponente de las mismas, no puede desconocerse que es “terreno propicio” como quiera que preestablecer unilateralmente las cláusulas se presta para abusos ante la ausencia de controversia o negociación. Ello permite imponer una distribución desequilibrada de derechos y obligaciones o de beneficios y sacrificios.
La respuesta frente a la tendencia a la imposición de obligaciones desequilibradas a través de cláusulas contractuales (por adhesión) fue dada a través del principio del equilibrio contractual basado en la buena fe, que integra la nueva teoría general del contrato. Veamos con mayor detenimiento en qué consisten estos postulados: Ha dicho la doctrina que incurre en un comportamiento abusivo en materia contractual quien asume en el ejercicio de sus derechos contractuales una conducta contraria a la buena fe exigida, 127 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA.
Laudo 23 de febrero de 2007. PUNTO CELULAR LTDA vs COMCEL S.A. 128 Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de octubre de 1994, MP Carlos Estaban Jaramillo Schloss, Exp., 3972. 129 CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA. Laudo 23 de febrero de 2007. PUNTO CELULAR LTDA vs COMCEL S.A. 103 con un sentido o finalidad social distinta a la consagrada, y según un modelo objetivo de comportamiento.
La buena fe en el contexto de las cláusulas abusivas ha de ser entendida como un criterio valorativo de las obligaciones impuestas a cada parte de una relación contractual. En efecto, la buena fe no debe ser identificada con la “falta de mala fe” de quien ejerce una posición de dominio en la relación contractual, sino que la buena fe que entra en juego se debe entender como “el conjunto de criterios valorativos, que desde el punto de vista ético, pueden conducir a un enjuiciamiento de la interna justicia de la ordenación contractual’130.
Se trata de la buena fe “objetiva”, consistente en dar al contrato cumplida efectividad para la realización del fin legítimamente perseguido, lo que exige comportamientos justos, adecuados y reales de los interesados. La buena fe es lo que el contratante normal espera, según el tipo de contrato, que sea el contenido normal del mismo, como resultado de la aplicación de la regla general de confianza131.
En ese sentido… “…la buena fe objetiva opera como límite de la libre expresión de la voluntad señalando lo que debe de considerarse abusivo o inicuo o lesivo, atentatorio de la razonable conmutatividad de las prestaciones. No interesa aquí la buena fe subjetiva como consideración del estado psicológico con el que actúa quien se impone o la intencionalidad con la que se procede.
Lo relevante es lo que se constata objetivamente como resultado o consecuencia de la negociación y es ello lo que pone en evidencia un proceder apartado del deber de conducta exigido para estas circunstancias. La buena fe alude a la conducta del predisponente en la formación del contrato que puede llevar a la calificación de abusiva de la cláusula cuando se actuó con explotación, desinformación o estado de necesidad, con engaño, con falta de veracidad.
Aun cuando el profesional hubiere actuado de buena fe (subjetiva) y no fuere consciente de los desequilibrios que le impuso a la contraparte, ello no excluye la ponderación del desequilibrio objetivamente considerado y la relevancia jurídica del mismo como tal. Anota VETTORI (Codice del Consumo, Milano 2007, p. 227) que la buena fe subjetiva se deja lado pues el consumidor no debe probar intenciones o falta de diligencia por parte del profesional que redactó las cláusulas abusivas, las que se ponderan objetivamente, lo mismo que la consideración objetiva de las normas de conducta debida emergentes del deber de actuar de buena fe. … La buena fe marca el modelo de la conducta debida en la interrelación y distribución de intereses entre las partes.
Y si se apartan de ese modelo, se puede incurrir en abusos. Aparece delineado a través de la vigencia del principio general de la buena fe, del que se proyecta el principio del equilibrio contractual el principio de razonabilidad y el de transparencia. Equilibrio no es igualdad de las prestaciones en sentido matemático sino relacionamiento responsable y proporcional dentro de lo que es un alea normal atento a las circunstancias de tiempo y lugar.
Se exige por parte del predisponente un comportamiento honrado, recto y leal. La buena fe opera como un ‘estandar jurídico’, que marca el arquetipo de la conducta debida y exigible; son imperativos éticos, no sustanciales (DIEZ PICAZO, Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid, 1993, pág. 354). 130 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis (1992).
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial I. Introducción, Teoría del Contrato. Civitas. Madrid, España, p. 354. 131 LOPEZ SANCHEZ, Manuel Angel (1987). Las condiciones generales de los contratos en el Derecho Español. Revista General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, España, p. 643. 104 Actuar de buena fe en la instancia de redacción de cláusulas predispuestas supone para cierta doctrina que consideramos acertada, respetar una justa, racional y equilibrada distribución de intereses jurídicos de las partes.
Las cláusulas contractuales serán apreciadas como ajustadas a la buena fe si comportan una correcta composición de los intereses de las partes. En este caso la buena fe lleva a aplicar un criterio valorativo de las obligaciones impuestas a cada parte de una relación contractual. Las prestaciones son equilibradas cuando representan entre sí una justa racional y equilibrada ordenación de intereses jurídicos de las partes… Así, la buena fe es la ‘razonable’ confianza; fe en que el contenido y la ejecución de las prestaciones son correctos de conformidad con el orden jurídico y a lo que en el caso es justo y razonable.”132 (Negrilla fuera de texto).
Nótese entonces que “objetivamente”, la consecuencia del quebrantamiento de la “buena fe” que ocurre en el contrato abusivo, se traduce en la ruptura del equilibrio contractual. Queda claro entonces que no se puede imponer al cocontratante cualquier obligación, aunque la posición de dominio lo permita, sino que debe existir un equilibrio prestacional y cuando éste se altera, para resultar abusivo, debe serlo en forma evidente.
La doctrina ha propuesto como criterios para la determinación de la abusividad sustancial desde la óptica del desequilibrio contractual, los siguientes: - Debe ser apreciado en el conjunto del contrato globalmente; - Debe ser claro, importante, notorio o significativo. No se persigue entonces una igualdad absoluta entre las prestaciones sino un equilibrio razonable, que sea compatible con los principios de la buena fe.
Este desequilibrio importante es de “ponderación objetiva” sin importar por ejemplo, la falta de intencionalidad. - Causa un perjuicio. - Debe ponderarse al origen del contrato o en el momento de perfeccionamiento. - Debe ser injustificado, o sea, que la diferencia en la distribución de derechos y obligaciones carezca de razón o de causa o de contrapartida.
El desequilibrio está justificado si es propio del alea del contrato de que se trata. En general, el desequilibrio puede ser justificado cuando existe una causa o explicación de por qué a una parte se le dieron más beneficios que a la otra. En fin, la cláusula no puede ser declarada judicialmente abusiva si el desequilibrio que la caracteriza se justifica según la buena fe o con el contenido del resto del contrato.
Según DIEZ PICAZO133, las siguientes directrices permiten determinar, de modo general, cuándo se está en presencia de cláusulas abusivas: 1. La desviación del módulo de la buena fe contractual, entendida como fuente de integración del contenido del contrato y, por tanto, como fuente de derechos y facultades o de obligaciones y cargas de las partes.
Ellas deben entonces aparecer como “razonables”. 2. Detrimento del adherente o desequilibrio de las prestaciones. Para su concreción debe sopesarse derechos y facultades frente a cargas y obligaciones, de manera que conduzcan al rompimiento de la “conmutatividad”. En ese sentido “(…) las cláusulas serán abusivas si atribuyen al predisponente derechos y facultades de carácter exorbitante, o si introducen limitaciones o restricciones injustificadas en los derechos y facultades de los adherentes”.
En un segundo sentido, la idea se expresa inversamente: “(…) las cláusulas serán abusivas cuando supriman o reduzcan obligaciones o responsabilidades del predisponente y cuando aumenten las cargas y las obligaciones del adherente” 132 ORDOQUI CASTILLA, Gustavo Ob. Cit., pp. 189 y ss. 133DIEZ.PICAZO., Ob. Cit. Pp. 378 y sig. 105 3.5.3.2 Las cláusulas abusivas en el derecho colombiano y su sanción jurídica En diversos sistemas jurídicos134 se acude a dos mecanismos para calificar una cláusula como “abusiva”.
El primero, consiste en una definición general y abstracta de este tipo de cláusulas, y el segundo, en un listado no taxativo de aquellas cláusulas que con frecuencia se presentan como desequilibradas y se presumen abusivas, es decir, estas listas crean una presunción de abusividad, la que se desvirtúa cuando su existencia responde a una autorización legal o a una causa justificada (por ejemplo contraprestaciones que equilibran la situación o el riesgo asumido por el adherente).
Dentro de las estipulaciones prohibidas se encuentran en general las siguientes: - Las que exoneran o limitan la responsabilidad del predisponente en caso de incumplimiento. - Las que autorizan al predisponente a modificar o terminar unilateralmente el contrato a su simple voluntad y sin justificación. - La cláusula resolutoria pactada exclusivamente a favor del predisponente. - Las que contengan cualquier precepto que imponga la carga de la prueba en perjuicio del adherente cuando legalmente no le corresponda. - Las que establezcan que el silencio del adherente se tendrá por aceptación de cualquier modificación, restricción o ampliación de lo pactado en el contrato. - Cláusulas de aceptación de riesgo o aumento de responsabilidades del adherente (por ejemplo, asumir las consecuencias derivadas del caso fortuito o la fuerza mayor, debiendo resarcir los daños que por tal concepto se causaren). - Cláusulas que abrevian el plazo de prescripción. - Las que atribuyen al predisponente la facultad para fijar el precio o la remuneración de la otra parte de manera arbitraria. - Cláusulas de exclusividad en circunstancias desfavorables. - Las que impliquen renuncias a los derechos del consumidor.
En Colombia no se han tipificado cláusulas abusivas de manera general, ni se ha dispuesto legalmente sobre sus efectos, salvo de manera desarticulada en regímenes especiales, como en la ley de servicios públicos domiciliarios, estatuto orgánico del sistema financiero, ley 1258 de 2008 y estatuto de protección al consumidor, donde la sanción legal prevista para dichas cláusulas es la nulidad o la ineficacia. Vale la pena citar el laudo arbitral del 4 de junio de 2002 (Valores y Descuentos vs Bellsouth), en el cual se hizo un recuento acerca de diversas posturas jurisprudenciales frente a la sanción de las cláusulas abusivas, en los siguientes términos: “Con el marco legal de referencia aludido, advierte el tribunal que, también en forma concordante con el panorama legal y doctrinario que a nivel de derecho comparado se dejó expuesto, caracterizado por tendencias y matices diversos, la jurisprudencia nacional, al abordar el tema, muestra consideraciones ciertamente no coincidentes, de las cuales son expresión, para destacarlas por el grado de distancia que en el enfoque presentan, las sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 29 de agosto de 1980, y mucho más reciente, de febrero 2 de 2001.
Así en el primer pronunciamiento nombrado, en forma tajante y otorgando evidente prevalencia al carácter vinculante derivado de las voluntades declaradas, y eso para efectos de mera interpretación –supone su plena eficacia-, dijo la Corte: 134 Francia, España, Argentina, Perú, entre otros. 106 ‘Solamente las cláusulas que por su ambigüedad u oscuridad son susceptibles de significados diversos o sentidos antagónicos deben ser interpretadas a favor de la parte que da su consentimiento por adhesión, cuando son claras, terminantes y precisas, no, aunque aparezcan ante el juez exageradas, rigurosas y aún odiosas tales estipulaciones’.
En el segundo, con evidente diferencia en la perspectiva de abordaje del tema, dijo la alta corporación: ‘Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como –por regla- sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual’.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha opinado contra la eficacia de las cláusulas abusivas, con “expresiones” diversas. Veamos los siguientes ejemplos: En sentencia dictada el 12 de diciembre de 1936 sostuvo que… “…Corresponde al juez investigar si tal o cual cláusula litigiosa ha sido verdaderamente aceptada por las partes o si su inserción (…) constituye una trampa para una de ellas.
En esta última eventualidad, el tribunal (…) tiene el poder de descartar la autoridad de esa cláusula sobre todo si ella no guarda armonía con las cláusulas esenciales (…) que han sido conocidas por los interesados y aceptadas por estos (…). (Se resalta). Y más recientemente, la Corte en sentencia del 28 de febrero de 2005 (expediente 7504) dijo: “…Por supuesto esta regla general no se opone a que, en casos particulares, pueda restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina (…).
(Se resalta). Nótese entonces cómo, de defender a ultranza el principio de autonomía de la voluntad y mantener por ende la vigencia de las cláusulas enjuiciadas de abuso, la Corte pasa en una evolución que empezó en el año 36, a encontrar que le merecen censura, la que justifica restarles simplemente “eficacia”. En el ámbito doctrinario, destacaremos las siguientes posiciones que han avanzado en el tema hacia fundamentar la “nulidad”, empezando por la del profesor JORGE PINZON SANCHEZ, quien ha manifestado que… “…conviene recordar que, de conformidad con lo dispuesto de manera general en el numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, será nulo absolutamente el negocio jurídico ‘cuando contraríe una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa’, como puede ser, precisamente la ineficacia, consagrada en el artículo 897 de ese mismo estatuto en los siguientes términos: ‘Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.
Así pues, la norma prevista en el artículo 830 del Código de Comercio, además de establecer la responsabilidad civil contractual o extracontractual de quien causa un daño al abusar de sus derechos, en primer lugar y ante todo consagra una prohibición tajante mediante una norma imperativa, de manera que de ello, de conformidad con el numeral 1º del artículo 899 ya citado, en general se sigue la nulidad absoluta de las cláusulas abusivas, determinación que corresponde al juez (…)”.
(Se resalta). El ex magistrado de la Corte Suprema de Justicia JORGE SANTOS BALLESTEROS, ha dicho, comentando la sanción dispuesta a las cláusulas abusivas por la ley 142 de 1994 y avanzando en el alcance de sus efectos, que… 107 “De todas maneras, y en caso de no poderse desvirtuar la presunción y en general siempre que según el artículo 133.26 de la ley se estén presencia de una cláusula abusiva, la sanción es la nulidad, por cuanto según el inciso tercero del articulo 133 ‘si se anula una de las cláusulas a que se refiere este artículo, conservarán sin embargo, su validez todas las demás que no hayan sido objeto de la misma sanción’.
Desde luego, hay que entender que a pesar de aludirse a la nulidad, lo que en el fondo se presenta es una ineficacia de las cláusulas y por consiguiente las prestaciones que emerjan de las mismas deben ser cumplidas de acuerdo con lo que al respecto consagran normas jurídicas de carácter imperativo. En caso de cumplirse en los términos impuestos, el usuario tendrá derecho al resarcimiento de los perjuicios por daño a un interés de confianza, según lo indicado con anterioridad”.
(Se destaca). 3.5.3.3 El tratamiento de las cláusulas abusivas en la jurisprudencia contencioso administrativa En reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado por importancia jurídica y con el fin de unificar jurisprudencia en relación con los parámetros que deben observar las entidades estatales para el ejercicio de su libertad dispositiva en materia de conciliación prejudicial, extrajudicial y judicial, ahondó en el tema de la autonomía de la voluntad y sus límites, centrando su estudio en el tema de las denominada cláusulas abusivas.
Por tratarse de una providencia de hondas repercusiones en la materia contencioso administrativa, este Tribunal se referirá a los partes más importantes de esa sentencia135. En primer término, en relación con el alcance de la autonomía de la voluntad el Consejo de Estado citando un aparte doctrinario, dijo: “La autonomía de la voluntad privada en la forma en que la entendieron los codificadores del siglo XIX, es proyección del postulado más general, que erige la voluntad en el cimiento de la organización jurídica toda, en la cual el derecho es producto del mero querer de las personas, para lo cual se les dota –con restricciones menores- del máximo poder creador de sus propias relaciones, lo que logran a través del contrato.
Por esto se encuentra un paralelismo entre la ley y el contrato, pues este, como aquella es generador de derechos y obligaciones y los contratantes deben someterse a sus propias estipulaciones, como están sometidos a la voluntad del legislador. Es así como se equiparan contrato y ley. Más precisamente puede decirse que es la voluntad -independientemente de la ley y en tanto que fuente de derecho autónomo- la que genera los efectos del contrato y determina su contenido.
Se trata, entonces, de una voluntad creadora de reglas de derecho igual a la ley. Esta concepción voluntarista del contrato reposa sobre dos fundamentos: el de la igualdad y el de la libertad. De ahí que se diga que el derecho entraña una tutela de libertades sobre un plano de igualdad. De estos fundamentos la doctrina clásica hace derivar diversas consecuencias y aplicaciones prácticas.
Es así como se afirma que las personas son libres para celebra contratos, pues no se les obliga a ellos, ya que cada individuo se encuentra en una situación de igualdad, dentro de la libertad, para decidir si contrata o no, según su conveniencia. Así mismo, se dice que la ley asegura las condiciones de libertad para la celebración del contrato a través de la exigencia de la capacidad de ejercicio y mediante sanción por vicio del consentimiento.
Se reconoce igualmente libertad para la determinación del contenido de contrato, esto es, para la autorregulación de los contratantes, dejándoles un amplio campo de maniobra, limitado tan solo por unas cuentas normas imperativas o prohibitivas. Así las cosas, se 135 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Sala Plena, sentencia 2009-00199 del 28 de abril de 2014 (41.834).
C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 108 reconoce a la voluntad privada un amplio poder regulador, que permite a los particulares definir el contenido de sus estipulaciones según sus intereses y necesidades. Todo lo anterior está respaldado en la fuerza vinculante del contrato, vale decir, en el poder de los individuos para autoobligarse en virtud del efecto normativo de los pactos, los cuales ligan a los contratantes y a sus causahabientes y les impide evadir sus compromisos.
Se dice que esta fuerza obligatoria es fruto del uso de la libertad, mediante la cual cada parte se autoobliga. Y este poder normativo vincula también a los jueces e incluso al legislador, pues aquellos deben aplicar y hacer cumplir las previsiones contractuales que no vulneren disposición imperativa y este no puede afectar con ordenamientos nuevos las relaciones jurídicas anteriores, las que deben ser gobernadas por la legislación vigente al tiempo de la celebración del contrato”136.
Así mismo, citando a BENITEZ CAORSI, señala el Consejo de Estado que “Dentro de esta noción tradicional, las ideas de justicia y equilibrio contractual se garantizan con fundamento en el ejercicio de la libertad y la no intervención del Estado, de manera que el contrato o el acuerdo, desde su inicio, siempre es justo y equilibrado, puesto que su contenido es el resultado de la libre manifestación de voluntad de los propios contratantes; de ahí que lo único y principal a examinar era que el consentimiento otorgado hubiere sido libre, esto es, exento de vicios En este sentido: Los contratantes satisfacen sus respectivas necesidades valorando ventajas e inconvenientes, pactando libremente lo que consideran más ajustado a sus intereses y fines.
La idea de igualdad y de libertad jurídicas, vieron en el contrato la palanca suprema de toda vida social. Ciertamente se hacía hincapié en que el principio dominante en el derecho contractual era el de conceder mayor libertad a los contratantes y, por eso mismo, la mayor eficacia a su voluntad. El contrato libremente discutido es necesariamente equitativo, toda traba de legislador compromete ese equilibro e implica una injusticia. A consecuencia de que el individuo no está obligado sino por su propia voluntad, resulta inimaginable que consagre una injustica contra sí mismo.
En la concepción tradicional, la relación contractual es obra de las dos partes en posición de igualdad, discutiendo libremente las cláusulas del acuerdo (face to face), por medio de tratos preliminares y recíprocas concesiones, cuyo resultado siempre aseguraba un negocio más o menos justo; ¿de lo contrario para qué contrataría? Nunca, jamás el contrato sería injusto, ya que si la parte aceptó las reglas negociales es porque entendió justo celebrarlo.
Era inconcebible que los acuerdos asumidos con libertad entre las partes no fueran observados, lo que se quiere no causa daño (volenti non fit injuria). Esto es lo que se llamó divinización del dogma de la voluntad. En grandes líneas, Gounot resume espléndidamente esta concepción al decir que el contrato obligaba simplemente porque es el contrato, esto es el acuerdo libre de dos voluntades.
El contrato es tenido por justo por el solo hecho de ser querido por ambas partes. Pues bien, basta la voluntad formalmente libre para hacer justo cualquier contenido que se proponga o que se establezca. Ya no se preguntará: ¿es justo lo pactado?, sino ¿fue libre lo consentido?”137. (Se resalta). Luego de revisar lo que ha sido la concepción tradicional de la relación contractual, el Consejo de Estado se refiere a las nuevas formas de contratación, basadas en las economías de escala, en la producción en masa y fundamentadas en las “condiciones generales”, que desde un comienzo 136 SUESCUN MELO, Jorge “Derecho Privado.
Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo”. Tomo II. Segunda Edición. Editorial Legis. Bogotá, 2003, pp. 2 y 3. 137 BENITEZ CAORSI Juan J. “La revisión del contrato”. Segunda Edición. Editorial Temis. Bogotá, 2001, pp. 85 y 86. 109 generaron profundas críticas originadas en el aumento del poder de negociación del predisponente en perjuicio del cocontratante, quien vio reducida o eliminada por completo su iniciativa en la discusión de las condiciones del acuerdo.
Al respecto, y en relación con la problemática generada con ocasión de esta nueva modalidad de contratación, el Consejo de Estado cita el siguiente aparte doctrinario: “Las empresas utilizan las condiciones generales de los contratos con otro fin: mejorar su posición contractual con respecto a la normal distribución de cargas y derechos prevista legalmente, desplazando riesgos y obligaciones hacia sus clientes o arropándose derechos y facultades excesivos, sin contrapartida alguna para los adherentes.
Aprovechando la necesidad de contratar con formularios uniformes, se introducen cláusulas novedosas (novedosas con relación a su regulación dispositiva) cuyo fin no es alcanzar un modelo de contratación más eficiente, un nuevo tipo contractual o una redistribución de cargas y derechos más acorde con la función del negocio, sino reducir los costes e incrementar los beneficios del empresario, así como asegurarse una posición de prevalencia en la relación, de modo que toda iniciativa del adherente que eliminada, sometida a la voluntad del empresario.
Así no solo se utilizan las condiciones generales para racionalizar, agilizar y abaratar la contratación y perfeccionar la organización institucional de la empresa, sino también para fortalecer su posición jurídica en el contrato, limitando sus obligaciones y responsabilidades y asegurando y extralimitando sus derechos de modo injusto, contrariando la equidad y la buena fe y a las legítimas expectativas de los adherentes, que se ven privados de los derechos que habría que suponer implícitos en el tipo contractual, o abrumados con las cargas insospechadas por exorbitantes al contrato formado, etc.
Los predisponentes se aprovechan de que en esta forma de contratación no cabe ningún tipo de negociación, de que no es posible alterarlas cláusulas prerredactadas, de que la única opción es tomar o dejar lo que se ofrece –hasta el punto de que nadie se le ocurriría intentar una modificación de su contenido, puesto que se sabe de antemano que es inmutable – para maximizar sus beneficios y reafirmar su posición de predomino en la relación, negando toda trascendencia jurídica al desequilibrio originado”138.
(Se resalta). Ante este nuevo panorama de las relaciones contractuales, el Consejo de Estado manifiesta la necesidad de adoptar medidas legislativas, administrativas y judiciales encaminadas a restablecer el equilibrio mínimo de las prestaciones. En ese sentido, dijo esa Alta Corporación: “El abuso de la posición de dominio, el excesivo poder de negociación, la posibilidad de predisponer, en muchas ocasiones de forma abusiva, las condiciones del acuerdo y, más importante, el evidente desequilibrio existente tanto entre las partes como en los términos del propio contrato en perjuicio de las razonables expectativas de la parte débil, ha generado la necesidad de emprender, desarrollar y aplicar medidas legislativas, administrativas y judiciales tendientes a garantizar y restablecer un equilibrio mínimo en las prestaciones, a través del cual, sin negar la autonomía de la voluntad, se dignifique su ejercicio, con el fin de lograr una verdadera justicia conmutativa en las relaciones negociales.
(Se resalta). Igualmente, respecto de la tendencia y la cultura encaminada a evitar y a combatir judicialmente los desequilibrios contractuales generados con ocasión del poder de negociación y la posición de dominio, el Consejo de Estado resaltó el siguiente pronunciamiento de la doctrina: “A través de una referencia panorámica se detecta que la tutela del débil aparece como una de las más significativas líneas evolutivas del derecho civil contemporáneo.
Por consiguiente ha surgido una nueva moral contractual mediante la intervención del juez en el contrato para hacer reinar un mínimo de equidad en las relaciones negociales. 138 BALLESTEROS GARRIDO, citado en REBGIFO GARCIA, Ernesto “Del abuso del derecho al abuso de la aposición dominante”. Universidad Externado de Colombia. 2002, p. 179. 110 En el nuevo concepto de contrato, la equidad y la justicia vienen a ocupar el centro de gravedad en sustitución del mero juego de fuerzas volitivas e individualistas que en la sociedad de consumo, comprobadamente son llevadas al predominio, de la voluntad del más fuerte sobre el más vulnerable, resultando inaceptable el desequilibrio irrazonable de la ingeniería contractual, valorizándose el equilibrio intrínseco de la relación en su totalidad, redefiniéndose por tanto lo que es razonable en materia de concesiones del contratatante más débil permitiendo así la existencia de un equilibrio mínimo en la relación contractual.
Es oportuno recordar con Camilletti, que de principio existe un desinterés en el equilibrio contractual entendido como correspondencia de valores objetivos entre las prestaciones intercambiadas, siendo lógica consecuencia del reconocimiento de la autonomía privada. No obstante, si se exige una cierta proporción económica entre las prestaciones, el contrato conmutativo requiere una relación tendencial de congruidad, en cuanto el excesivo desequilibrio entre las prestaciones compromete de modo inaceptable la realización del sinalagma, considerado en su momento funcional.
La entidad de la prestación no puede ser tan ínfima que vacíe de significado el contrato, de ahí que cuando su valor no satisfaga mínimamente el interés del que la recibe, ello equivale jurídicamente a una prestación inexistente que interrumpe el “nexo de interdependencia” constitutivo de la causa del contrato. Al margen de lo dicho, debe quedar claro que la exigencia de justicia simplemente impone un tendencial respeto de la relación de congruidad y no busca realizar un perfecto equilibrio objetivo entre las prestaciones; solo interviene tras una obligación manifiestamente inequitativa.
( ). Adviértase que la buena fe objetiva actúa como criterio corrector del contenido de las obligaciones asumidas, en cuyo caso surge la tutela de la confianza como garantía del equilibrio en la relación contractual al exigir el respeto de una equitativa distribución de los riesgos, ventajas y desventajas del contrato como vestimenta formal de la operación económica.
De manera que tutelar el equilibrio del intercambio, no significa reescribir el contrato, imponiéndose un modelo y contenido más oportuno, sino simplemente contemperar el reconocimiento de la autonomía privada con la necesaria remoción de la disparidad que impide su efectivo ejercicio”139. Concluye el Consejo de Estado que el equilibrio prestacional justifica entre otros, el control judicial para garantizar, así la justicia conmutatividad del contrato.
El razonamiento del Consejo de Estado sobre el punto, fue el siguiente: “La razonabilidad, la conmutatividad, la equivalencia y la proporcionalidad, se convierten entonces en los criterios que deben servir de parámetro al momento de determinar el equilibrio mínimo que debe caracterizar la relación negocial, de manera que lo irrazonable o lo desproporcionado en relación con las expectativas de los contratantes, en especial de la parte débil, debe ser el punto de entrada para que los controles legales, administrativos y judiciales tengan plena operancia y se garantice la congruidad y la equidad sustancial y esencial de las prestaciones”.
(Se resalta). En este sentido, esa Corporación considera que resultan pertinentes y muy ilustrativas las precisiones formuladas por destacados autores que con importante autoridad académica se han ocupado de esta materia, así: “( ) Emmert destaca la necesidad de un control sobre la economía ( ) del contrato, cuya única finalidad es evitar la desproporcionalidad ( ) en el cumplimiento de la obligación. En efecto, surge la noción de equivalencia funcional que determina la existencia de una razonable relación de equilibrio entre las prestaciones.
El contrato como negocio jurídico debe satisfacer un mínimo de equivalencia, puesto que el desequilibrio dinamita el valor del cumplimiento por medio de un sinalagma razonable. 139 BENITEZ CAORSI Juan J. Ob. Cit., p. 72. 111 Bajo estas circunstancias, el contrato entonces solo es obligatorio cuando responde a una recíproca libertad negocial.
En caso contrario, aparece el control de contenido para cumplir una función de filtro que asegura un standard mínimo de razonabilidad, es decir, se presenta como una garantía de proporcionalidad ( ) que permite mantener la reciprocidad del acuerdo. Simplemente evita el surgimiento del contrato injusto, entendido como aquel que no es capaz de efectuar un razonable equilibrio del conflicto de intereses.
En resumen, el contrato injusto no es vinculante para la parte perjudicada, porque se desnaturalizó el instrumento de la libertad contractual y hubo abuso. Cabe precisar, entonces, que la operatividad del principio de proporcionalidad entre derechos y obligaciones, no se refiere a la equivalencia entre las prestaciones, sino a la prohibición de una desproporción excesiva e injustificada entre las obligaciones acordadas.
De lo mencionado hasta aquí, se deduce que de la razonabilidad deviene lineamiento para valorar la congruidad y la equidad sustancial de la regulación negocial, como criterio de garantía del equilibrio contractual mediante la exigencia de moderación de los acuerdos irrazonables. ( ). Para que esto sea posible, se han establecido a la autonomía privada no solo límites negativos, sino exigencias positivas en cuanto al contenido de la regla privada para lograr la eficacia contractual.
Se trata simplemente de exigir un cierto grado de justicia, evitando que el negocio jurídico se presente como irracionalmente favorable a una de las partes por ser expresión de un desequilibrio arbitrario, es decir, sin justificación adecuada. No toda injusticia en el contenido contractual justifica una intervención de justicia, sino solo cuando en la conclusión del negocio se originó un considerable perjuicio a causa del déficit en el funcionamiento de la libertad contractual.
La premisa básica del actual derecho de los contratos, consiste en la protección de la parte débil, mediante el reconocimiento de un mega principio de igualdad contractual, que entre sus proyecciones impone una relectura de la fuerza obligatoria del contrato, hecha bajo la reversa del principio de proporcionalidad, o mejor dicho por el control de la desproporción de los equilibrios negociales.
A pesar de lo expuesto, conviene aclarar que no puede afirmarse sin más la existencia de un principio general de la proporcionalidad; esta deviene en una excepción, funciona como una exigencia de adecuación frente al grave desequilibrio, en definitiva como una “excepción de proporcionalidad”. En esa misma orientación, Galgano destaca que el único defecto de equivalencia sancionable es aquel que determina una estridente desproporción entre las prestaciones.
Convengo con Hans Hanau en que no existe un principio general de proporcionalidad, sino que solo se trata de una prohibición de la desproporción. Este autor apunta a que debido a la pérdida de libertad ( ), no puede concretarse la voluntad de una de las partes, lo que hace necesaria una proporción de justicia objetiva en la regla negocial mediante la proscripción del exceso.
En resumidas cuentas, será primordial el rescate ético del principio de igualdad en los contratos para lograr un ejercicio equilibrado de las relaciones jurídicas por medio de una distribución ecuánime de las cargas y los riesgos subyacentes a la actividad negocial. Excluir el papel relevante de las concretización de la igualdad substancial en el destino de las relaciones privadas es un error muy grave en cuanto el ordenamiento debe ofrecer los caminos e instrumentos para que las personas determinen sus propias relaciones, abordándose una clara inviabilidad de la lectura formal del principio de igualdad”140.
Más adelante en la providencia de unificación, el Consejo de Estado se refirió al tratamiento que la Corte Suprema de Justicia le ha dado al tema. En particular, se resalta que el abuso de la posición de dominio contractual puede darse en cualquier acto de manifestación de voluntad y no solo en los llamados contratos de adhesión, y que dicha conducta es abiertamente violatoria del 140 Ibídem, pp. 75 - 77. 112 deber constitucional de toda persona de “no abusar de sus derechos” (numeral 1º inc. 2º art. 95 C.P.) Dijo al respecto, esa Corporación: “Cabe resaltar que según la jurisprudencia de la referida corporación, el abuso en el ejercicio de la posición de dominio y la inclusión de cláusulas abusivas no es propia de los contratos de adhesión, ni mucho menos se circunscribe a los acuerdos típicamente contractuales, comoquiera que tales circunstancias “anómalas” dentro de una relación jurídica, bien pueden manifestarse en cualquier acto dispositivo o, lo que es igual, en toda manifestación de voluntad”.
Al respecto, en sentencia del 2 de febrero de 2001, se expuso: “Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como —por regla— sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para “excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual” (Lukes).
Con tal propósito, por vía de ejemplo, se promulgaron normas por la Comunidad Europea (Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores), que también se encuentran incorporadas, a nivel interno, en los derechos alemán (ley de dic. 9/76), luxemburgués (L. 25/83), italiano (C.C., art. 1469 bis y ss.), francés (L. 95/96), español (L. 7ª/98) y, en similar sentido —además—, en las legislaciones brasileña (CDC, art. 51), paraguaya (C.C., art. 691), argentina (L. 24.240, art. 37y el D. 1798/94), e igualmente en la colombiana, circunscrita ésta a los contratos de prestación de un servicio público (L. 142/94, art. 133), legislaciones en las cuales, de ordinario, se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas — primordialmente—: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial —vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad—, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes141.
En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria —entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual— de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica —o tarifaria—, limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava —sin contrapartida— las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de “pagar el siniestro”, concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi).
Dicha exigencia restrictiva, in concreto, provoca una inequitativa y de paso inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo del asegurador, desnaturalizando así la inocultable teleología bienhechora reconocida universalmente al contrato de seguro, pues si de este negocio jurídico emana la obligación condicional de la entidad aseguradora (num. 4º art. 1045, en concordancia con el art. 1054 del C. Co., en lo pertinente), ocurrido el siniestro, en virtud de la realización del referido riesgo asegurado (arts. 1054 y 1072 ib.), surge —inactus— la obligación a cargo de esta de satisfacer la prestación asegurada (art. 1080 ib.). 141 Cfme.
Adela Serra Rodríguez. “Cláusulas abusivas en la contratación. Aranzadi. 1996. Ágs 35 y ss. Atilio Anibal Alterini.”Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas”. Civitas 1996. Pág. 89 y Vincenzo Roppo. “La nueva disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori en clausle abusive nei e assicurazione”.
Giufré, Milán. 1994. 113 Lo abusivo —o despótico— de este tipo de cláusulas —que pueden estar presentes en cualquier contrato y no solo en los de adhesión o negocios tipo—, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (C. Co., art. 1047), esto es, en aquellas disposiciones —de naturaleza volitiva y por tanto negocial— a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertirlas, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio —por regla general— para su negociación individual.
De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un esquema válido —y hoy muy socorrido— de configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que “el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio”, en cualquier caso, “no puede discutirse que existe voluntad contractual”, o que ese acto no revista “el carácter de contrato”(61), sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o prevalente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 nral. 1º y 333 inc. 4º C. Pol. y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador —consumidor, lato sensu— deposita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle —figuradamente— un riesgo por el que ha de pagarle una prima (C. Co., art. 1037), en la seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materializa, esto es, cuando este muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el asegurador asumirá las consecuencias económicas o patrimoniales desfavorables que de él deriven, pues esta es su “expectativa objetivamente razonable”, como lo enseñan determinados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el seguro.
De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva —y de indiscutida inclusión en las llamadas “listas negras”, contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias—, aquella cláusula que “favorece excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente”, entre las cuales se encuentra “La limitación indebida de los medios de prueba o los pactos que modifiquen la distribución de la carga de la prueba conforme al derecho aplicable”(62) (se subraya), restricción objetiva que en el caso sometido a escrutinio de la Sala, se “acordó” en la cláusula 13 de las condiciones generales del seguro de cumplimiento tomado por la sociedad demandada, al estipularse como única manera de probar el siniestro, la copia auténtica de la sentencia o del laudo arbitral ejecutoriado, que declare el incumplimiento del afianzado (fl. 149, cdno. 1), lo que significa, lisa y llanamente, que a través de esa aludida —y cuestionada— cláusula, se modificó un precepto de carácter imperativo, en perjuicio del asegurado-beneficiario, lo cual tampoco resulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no solo desde el punto de vista legal, como ha quedado expuesto, sino también desde una perspectiva constitucional, si se tiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (nral.1º inc. 2º art. 95, C. Pol.); que el Estado debe evitar o controlar “cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional” (inc. 4º art. 333 ib.), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (art. 78 ib.).
Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” (CCXXXI, pág. 746)”. 114 En el mismo sentido, en sentencia del 19 de octubre de 2001, la Corte Suprema de Justicia reiteró: “No obstante, la facultad dispositiva de las partes, no es absoluta, ni comporta el reconocimiento de un poder libérrimo e incontrolado.
Contrario sensu, su ejercicio está sujeto al orden jurídico, y por consiguiente, a los presupuestos de validez del acto dispositivo, a la buena fe, corrección, probidad o lealtad exigibles en el tráfico jurídico, y exclusión de todo abuso del derecho. El acto dispositivo, cualquiera sea su modalidad, a más de claro, preciso e inequívoco, debe acatar el ius cogens y las buenas costumbres y los requisitos de validez.
Es menester la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto o, la capacidad de los contratantes, la licitud de objeto y de causa, ausencia de vicio por error espontáneo o provocado, dolo, fuerza, estado de necesidad o de peligro. Así mismo, la estipulación dispositiva en forma alguna debe configurar ejercicio de posición dominante contractual, cláusula abusiva, abuso del derecho, ni el aprovechamiento de la manifiesta condición de inferioridad, indefensión o debilidad de una parte.
Tampoco, implicar un fraude a la ley, ni utilizarse el contrato de agencia comercial para simular un acto diferente, verbi gratia, una relación laboral que, en todo caso prevalece con todas sus consecuencias legales. Ahora, cuando el contrato de agencia o la estipulación dispositiva, sea por adhesión, estándar, en serie, normativo, tipo, patrón, global o mediante condiciones generales de contratación, formularios o recetarios contractuales, términos de referencia o reenvío u otra modalidad contractual análoga, sus estipulaciones como las de todo contrato, en línea de principio, se entienden lícitas, ajustadas a la buena fe y justo equilibrio de las partes.
Con todo, dándose controversias sobre su origen, eficacia o el ejercicio de los derechos, el juzgador a más de las normas jurídicas que gobiernan la disciplina general del contrato, aplicará las directrices legislativas singulares en su formación, celebración, contenido, interpretación, ejecución o desarrollo y terminación, para verificar su conformidad o disparidad con el ordenamiento y, en particular, el ejercicio de poder dominante contractual o la existencia de cláusulas abusivas, o sea, todas aquellas que aun negociadas individualmente, quebrantan la buena fe, probidad, lealtad o corrección y comportan un significativo desequilibrio de las partes, ya jurídico, ora económico, según los derechos y obligaciones contraídos (Cas. civil, sentencias de oct. 19/94, CCXXXI, 747; feb. 2/2001, Exp. 5670; feb. 13/2002, Exp. 6462), que la doctrina y el derecho comparado trata bajo diversas locuciones polisémicas, tales las de cláusulas vejatorias, exorbitantes, leoninas, ventajosas, excesivas o abusivas con criterios disímiles para denotar la ostensible, importante, relevante, injustificada o transcendente asimetría entre los derechos y prestaciones, deberes y poderes de los contratantes, la falta de equivalencia, paridad e igualdad en el contenido del negocio o el desequilibrio “significativo” (art. L-132-1, Code de la consommation Francia; artículo 1469 bis Codice Civile italiano) “importante” (Directiva 93/13/93, CEE y Ley 7ª/1998 - modificada por leyes 24/2001 y 39/2002-España), “manifiesto” (L. 14/7/91 Bélgica), “excesivo” (art. 51, ap.
IV. Código de Defensa del Consumidor del Brasil; art. 3º Ley de contratos standard del 5743/1982 de Israel) o “exagerado” (C.D. del Consumidor del Brasil),“sustancial y no justificado” (Ley alemana del 19 de julio de 1996, adapta el AGB- Gesetz a la Directiva 93/13/93 CEE) en los derechos, obligaciones y, en menoscabo, detrimento o perjuicio de una parte, o en el reciente estatuto del consumidor, las “que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos”, en cuyo caso “[p]ara establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza”, no podrán incluirse por los productores y proveedores en los contratos celebrados con los consumidores, y “en caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho” (arts. 42 y ss.), y que igualmente las leyes 142 de 1994 (arts. 131, 132 y 133) y 1328 de 2009 (D.O. 47411, jul. 15/2009, arts. 2º, 7º, 9º, 11 y 12 ), prohíben estipular”(64) (Se resalta).
Así mismo, el Consejo de Estado fue enfático en afirmar que es claro el rechazo del ordenamiento jurídico colombiano a los acuerdos que contengan cláusulas abusivas, especialmente cuando una de las partes es el propio Estado, con fundamento en diversos principios constitucionales, entre ellos, el de no abusar de los derechos propios. 115 Así lo ha dicho el Consejo de Estado: “Como puede verse, en el derecho colombiano existe una clara tendencia a proscribir y limitar los acuerdos que contengan cláusulas abusivas, vejatorias, leoninas, esto es aquellas que muestren de manera evidente, injustificada e irrazonable una total asimetría entre los derechos, prestaciones, deberes y/o poderes de los intervinientes, en especial cuando uno de ellos sea el mismo Estado, todo lo cual, debe enfatizarse, encuentra amplio y suficiente fundamento constitucional, partiendo del preámbulo de la Carta Política; el artículo 2º según el cual constituyen fines del Estado, entre otros, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo; el artículo 6º que consagra el principio de legalidad, según el cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley y por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; el artículo 13 que prevé que el Estado debe proteger especialmente a “aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”; el artículo 83 según el cual todas las actuaciones que adelanten las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe; el artículo 90 que obliga al Estado a reparar los daños antijurídicos que le sean imputables; el numeral 1º del artículo 95 que establece el deber de toda persona de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; los principios con fundamento en los cuales debe desarrollarse la función administrativa (art. 209), en especial los de igualdad, moralidad e imparcialidad, los cuales, en virtud del principio de irradiación constitucional, deben aplicarse a cualquier actuación que adelante la administración. (…) Si bien las anteriores consideraciones en relación con las cláusulas abusivas, el abuso de la posición dominante, la búsqueda de un equilibrio mínimo y proporcional en los acuerdos negociales, la aplicación del principio de la buena fe objetiva, encuentran su origen, desarrollo y, en principio, encuentran aplicación en los acuerdos de origen contractual de derecho privado, en especial aquellos contratos denominados de adhesión, lo cierto es que tales razonamientos también están llamados a tener aplicación en el terreno de la contratación estatal (L. 80/93, art. 13(72) y a juicio de la Sala dichos criterios encuentran campo fértil para su aplicación en todos los terrenos en los cuales están llamadas a generar efectos jurídicos las manifestaciones de voluntad, comoquiera que tanto en el ámbito eminentemente contractual como en todos aquellos en que el ordenamiento vigente autoriza y tutela el ejercicio de la autonomía de la voluntad, el fundamento es idéntico, esto es la búsqueda del equilibrio y evitar cualquier comportamiento abusivo en las negociaciones.
(Se resalta). A partir de los mencionados apartes de la sentencia 2009-001999 del 28 de abril de 2014 del Consejo de Estado, este Tribunal resalta la claridad que a nivel jurisprudencial y doctrinal existe actualmente sobre la existencia y regulación de las cláusulas abusivas, que se traduce en la proscripción absoluta de la tolerancia legislativa, administrativa y judicial frente al ejercicio de la posición dominante negocial, que conlleva al franco desequilibrio de la relación prestacional en detrimento de la parte que no ha tenido la posibilidad de hacer valer sus condiciones en la celebración del respectivo contrato, y que por ende, debe soportar cargas excesivas, que hoy día no se pueden convalidar sin desconocer principios constitucionales fundamentales como la buena fe, la igualdad, la moralidad y la prohibición de abusar de los derechos propios. 3.5.3.4 Posición del Tribunal Arbitral En relación con los efectos que generan las cláusulas abusivas se han presentado diferentes teorías por parte de la jurisprudencia y de la doctrina nacional y en el derecho comparado.
No obstante, en general, dichas teorías se han orientado a restarles “eficacia” a dichas cláusulas. Sin embargo, carece nuestro ordenamiento jurídico de disposición general que consagre sanción jurídica para las cláusulas abusivas, lo cual no es óbice para que a partir de las prohibiciones consagradas en el derecho privado (art. 830 del C de Co), así como en la propia Constitución Política de respetar los derechos ajenos y no abusar de los derechos propios (numeral 1º del art. 116 95), este Tribunal encuentre que dichas cláusulas merecen como sanción, la declaratoria judicial de nulidad absoluta por violación de norma imperativa.
En este sentido, se acoge la jurisprudencia arbitral del 23 de febrero de 2007, en el caso PUNTO CELULAR LTDA vs COMCEL S.A.142, que manifestó al respecto, lo siguiente: “Pues bien, en ese orden de ideas y desde la perspectiva del derecho contractual, el tribunal encuentra que, comoquiera que introducir cláusulas abusivas en los contratos constituye una forma de abusar del derecho a la autonomía privada, quien así procede vulnera norma imperativa que no es otra que la contenida en el ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Política que impone, como deber de la persona y del ciudadano, “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.
Dentro de la clasificación que divide a las normas en imperativas, dispositivas y supletivas, las disposiciones constitucionales son las que con mayor nitidez ostentan el primer carácter mencionado. Por eso, una cláusula abusiva, por el solo hecho de serlo e independientemente de su contenido material, debe considerarse contraria a la norma imperativa contenida en el citado artículo 95 de la Carta.
De esta manera, y para los actos o contratos regidos por la ley comercial, se configura la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal 1º del artículo 899 del Código de Comercio que dispone: ‘Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa’.
Para el tribunal es indudable, por la razón explicada, que una cláusula abusiva contraría la norma imperativa contenida en el artículo 95 de la Constitución Nacional, así su contenido material, individualmente considerado, no evidencie trasgresión de la ley, el orden público o las buenas costumbres”. (Se destaca). Este Tribunal comparte en su integridad este razonamiento y encuentra que la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado, reconocen que debe proscribirse a través del control judicial las cláusulas abusivas puestas en su conocimiento, a fin de restablecer un equilibrio mínimo en las prestaciones, a través del cual, sin negar la autonomía de la voluntad, se dignifique su ejercicio, con el fin de lograr una verdadera justicia conmutativa en las relaciones negociales. 3.5.4 El efecto de las cláusulas abusivas en el contrato estatal El régimen del contrato estatal es simplemente “especial” en frente del régimen general de las obligaciones y de los contratos, como bien los disponen los artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993.
En ese sentido, sobre todo aquello sobre lo que no haya regulación especial, habrá de aplicarse el régimen general de las obligaciones y de los contratos. Pues bien, este es precisamente el caso, lo que lleva al Tribunal a afirmar que todo lo dicho en materia de abuso del derecho y cláusulas abusivas se predica del contrato estatal. Por eso, el Tribunal considera necesario resaltar los siguientes aspectos: - El Estado es siempre “predisponente” y, en ese sentido, ejerce una “posición dominante contractual”.
En ese sentido, debe siempre abstenerse de imponer cláusulas que puedan resultar abusivas debiendo en consecuencia siempre obrar de “buena fe”, velando porque las condiciones bajo las cuales proponga contratar respeten los derechos de los eventuales contratistas - El mandato legal del “equilibrio económico”, implica que tal cometido debe buscarse desde la formulación del contenido contractual.
En ese sentido, por ejemplo, pretender trasladar al 142 En igual sentido, laudo de fecha 30 de abril de 2015 Exxon de Colombia S.A contra DICOL. 117 contratista riesgos anormales o extraordinarios, no cuantificables o indefinidos, resulta ciertamente ser un ejercicio abusivo por parte del predisponente público. - El juez del contrato estatal tendrá entonces la posibilidad de conocer de la nulidad de cláusulas abusivas. 118 CAPÍTULO CUARTO. DEFINICIÓN DE ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES
4.1. SOBRE LAS EXCEPCIONES Y MEDIOS DE DEFENSA En cuanto hace a las “excepciones” propuestas tanto por TRANSMETRO como por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., el Tribunal estima necesario hacer las siguientes precisiones conceptuales de manera previa a considerarlas: Sobre el alcance de las “excepciones” explica el tratadista HERNANDO MORALES MOLINA, citando para ello a la Corte Suprema de Justicia, “…la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consista en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero…Por consiguiente, la excepción perentoria, cualquiera sea su naturaleza, representa un verdadero contraderecho del demandado, preexistente al proceso y susceptible de ser reclamado generalmente a su vez como acción…(G.J., tomo LIX, pág. 406)”143 (negrilla fuera de texto) Y más adelante, señala el mencionado autor: “…Así las cosas, se da propiamente el nombre de “defensa” a la negación que el demandado formula frente al derecho alegado por el demandante”, pues la excepción consiste, se repite, en poner un obstáculo temporal o perpetuo a la pretensión; en cambio la defensa es una oposición al reconocimiento del derecho material”.
Nótese en consecuencia, que las excepciones son verdaderos “hechos” y no simples “negaciones” de lo que el demandante alega, ni mucho menos argumentaciones jurídicas para buscar evidenciar la no exigibilidad de lo que se demanda. Explica además el mencionado autor lo que debe entenderse por “hecho impeditivo” y “hecho extintivo”, en los siguientes términos: “Los hechos impeditivos llevan a que se desconozca la existencia de una obligación, impiden el nacimiento del derecho y por consiguiente del deber correlativo; los hechos extintivos llevan a declarar extinguido un derecho que tuvo existencia y, por tanto, a declarar extinguido el deber correlativo” (…) “En sentido estricto, pues, la excepción no consiste en la simple negación del derecho afirmado por el actor, sino en la contraposición de un hecho impeditivo o extintivo que excluye sus efectos jurídicos y por lo mismo la pretensión”144 Por lo anterior, no es excepción la carencia de acción ni la inexistencia de la obligación, como bien lo dice la Corte: 143 MORALES MOLINA, Hernando.
“Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General”, sexta edición, ed. ABC, Bogotá, 1973, p. 145 144 Ibíd., p. 146 119 “La llamada carencia de acción no es excepción porque ésta presupone la acción que ella enerve o destruye; y la denominada inexistencia de la obligación tampoco tiene tal calidad exceptiva, porque no es excepción perentoria la simple negación del derecho afirmado por el actor sino un hecho impeditivo o extintivo que excluya sus efectos jurídicos” (LVIII, p. 109).
(Negrillas fuera de texto). De igual manera, el profesor Hernando Devis Echandìa145, señaló que en sentido estricto, por oposición se entiende el ataque o la resistencia del demandado a la pretensión del demandante o a la relación material pretendida, pero en sentido más amplio comprende también las defensas, dirigidas al procedimiento para suspenderlo, mejorarlo a anularlo, o sea la relación jurídica- procesal.
A su vez, dijo, la defensa en sentido estricto existe cuando el demandado se limita a negar el derecho pretendido por el actor, o los hechos constitutivos en que éste se apoya, o su exigibilidad o eficacia en ese proceso, en tanto que la excepción existe cuando el demandado alega hechos impeditivos del nacimiento del derecho pretendido por el actor, o extintivos o modificativos del mismo, o simplemente dilatorios que impiden que en ese momento y en tal proceso se reconozca la exigibilidad o efectividad del derecho, distintos en todos los casos de los hechos que el demandante trae en su demanda en apoyo de su pretensión o que consisten en diferentes modalidades de aquellos hechos, razón por la cual la carga de probarlos corresponde al demandado.
A su juicio, el demandado puede fundar su oposición a la demanda en dos clases de razones: la simple negación del derecho del demandante y de los hechos de donde pretende deducirlo, o la afirmación de hechos distintos o de modalidades de los mismos hechos que tienden a destruir, modificar o paralizar sus efectos. Cuando aduce la primera razón se limita a oponer una defensa en sentido estricto; cuando alega la segunda, propone una excepción. Para el mencionado autor las excepciones de mérito o fondo son de dos clases, a saber: perentorias y dilatorias.
Las perentorias persiguen que se declare la extinción de la obligación cuyo nacimiento no se discute o la inexistencia del derecho pretendido a pesar de su aparente nacimiento y en razón de algún hecho impeditivo, con lo que la pretensión del actor queda destruida para siempre, o su modificación favorable también definitiva; y, las dilatorias excluyen la pretensión como actualmente exigible, en ese proceso o impiden decisión en el fondo y hacen que la sentencia sea inhibitoria, por lo que puede volverse a formular en otro proceso posterior.
Al respecto, el profesor Devis Echandía ensayó la siguiente clasificación: a) Excepciones perentorias definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho pretendido por el demandante y el de la obligación correlativa, o de la relación jurídica pretendida por aquél, y se refieren a hechos en virtud de los cuales los efectos jurídicos perseguidos no se produjeron nunca, a pesar de la realización del acto que normalmente deba originarlos.
Son los hechos que impiden que el actor sea el titular del derecho aun cuando se haya probado el acto del cual debía emanar (como las causas de nulidad absoluta consagradas en la ley civil, la falsedad del título o la simulación), o que la relación jurídica haya surgido (como la falta de una solemnidad ad substantiam actus). Estas excepciones dejan resuelto el punto definitivamente con valor de cosa juzgada. b) Excepciones perentorias definitivas procesales.
Son las que sin negar el nacimiento del derecho pretendido por el actor, persiguen extinguirlo definitivamente, o modificarlo también definitivamente, y por ello excluyen para siempre la pretensión, con fuerza de cosa juzgada. Configuran estas excepciones todos los hechos en virtud de los cuales la ley considera que una obligación se extingue (C.C. art. 1625): el pago, la remisión, la novación, la prescripción, la confusión, la transacción, la cosa juzgada, la condición resolutoria, la nulidad relativa del título. 145 DEVIS ECHANDIA, Hernando (1981): Compendio de Derecho Procesal.
Tomo I, Teoría General del Proceso. ABC Bogotá, pp. 245 - 247 120 c) Excepciones dilatorias, que son los hechos en virtud de los cuales, sin que se niegue el nacimiento del derecho del actor ni se afirme su extinción, paralizan sus efectos para ese proceso únicamente, es decir, impiden que sea actualmente exigible, pero no constituyen cosa juzgada, dejando la facultad de iniciarlo nuevamente cuando la situación se modifique, pero que se dirigen contra el fondo de la cuestión debatida y contra la pretensión del demandante.
Es decir, sus efectos son temporales. Ejemplos: el plazo no vencido, la condición no cumplida, la petición de modo indebido que impida resolver en el fondo (por indebida acumulación de pretensiones, o porque sea tan confusa que no pueda interpretarse), la non adimpleti contractus o de contrato no cumplido temporalmente. Igualmente, para el Doctor Hernando Morales Molina, las excepciones son las de “fondo” o de “mérito”, y las excepciones “procesales” que el Código llama “previas”.
Las primeras atañen al derecho sustancial, las segundas, a la forma o procedimiento; las unas conciernen a la pretensión misma, las otras al modo como ésta se hace valer. Ambas pueden ser perentorias y dilatorias146. A juicio del doctor Hernán Fabio López Blanco, así como el demandante tiene el derecho de acción, el demandado tiene el derecho de contradicción que se concreta en la presentación de las excepciones perentorias que le asisten, pues en estricto sentido, dice, sólo éstas tienen carácter de excepción, pues son ellas las que se dirigen a contrarrestar la pretensión presentada por el demandante147.
Al decir del profesor Hernán Fabio López Blanco, las excepciones perentorias “son las que se oponen a las pretensiones del demandante, bien porque el derecho alegado en que se basan nunca ha existido, o porque habiendo existido en algún momento se presentó una causa que determinó su extinción o, también, cuando no obstante que sigue vigente el derecho, se pretende su exigibilidad en forma prematura por estar pendiente un plazo o una condición”148, las cuales agrupa en tres grandes grupos, a saber: 1.
Excepciones perentorias definitivas materiales que son las que niegan el nacimiento del derecho base de la pretensión, o aceptando en alguna época su existencia se afirma su extinción, como sería el caso de la nulidad absoluta del contrato, el pago, la prescripción, en fin cualquiera de los medios típicos y atípicos de extinción de las obligaciones. 2.
Excepciones perentorias temporales, en las cuales el derecho pretendido existe, no se ha presentado ninguna causa que lo extinga, pero se pretende su efectividad antes de la oportunidad debida para hacerlo, como cuando se demanda el cumplimiento de una obligación estando aún pendiente el plazo pactado o sin cumplirse la condición estipulada. 3.
Excepciones perentorias de raigambre netamente procesal cuando no existe legitimación en la causa respecto de cualquiera de las partes como sucede, por ejemplo, si quien demanda no está asistido por el derecho sustancial o cuando estándolo la dirige contra quien no es el obligado, hipótesis que es diversa de las dos anteriores pues las primeras parten de la base de que la relación jurídico material se dio entre las partes, mientras que en la última jamás ha existido. 149 De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, tenemos que sólo algunas de las denominadas “EXCEPCIONES” formuladas por TRANSMETRO S.A.S, al contestar la demanda, en verdad lo son, como la de falta de jurisdicción y competencia del Tribunal, la de falta de legitimación en la causa por pasiva, la de caducidad, la excepción de contrato no cumplido, el hecho de la víctima, el hecho de terceros, la de renuncia a reclamación de daños y perjuicios y la 146 MORALES MOLINA, Hernando (1985): Curso de Derecho Procesal Civil.
Parte General. Novena Edición, ABC, Bogotá, 1985, pp. 155-156 147 LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio (2005): Instituciones de Derecho Procesal Colombiano. Tomo I, Parte General. Dupré Editores, Bogotá, p. 552 148 Ibíd. 149 Ibíd. 121 de pago total de las participaciones acordadas, pero otras por ella formuladas, pertenecen al grupo que en nuestra legislación y doctrina no corresponden a una “excepción” como tal, sino a lo que se conoce como “simples negaciones”, “oposiciones” o “simples defensas”.
De esta manera, resulta erróneo e impreciso, emplear el nombre de EXCEPCIONES para denominar cualquier actividad de defensa del demandado, es decir sin importar cuál es la razón sobre la cual se fundamenta para pedir la desestimación de las pretensiones de la demanda. Por su puesto que esta actividad hace parte de los actos del demandado, que expresan el poder jurídico de resistencia u oposición a las pretensiones del actor planteadas en la demanda, las cuales se explican en razón a que nuestro proceso civil está estructurado con base en el derecho de contradicción o de defensa.
La Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha señalado que, en cuanto a las excepciones, ellas más que una denominación jurídica son hechos que debe concretar el opositor, para que la contraparte con un debate legal sepa cuáles contrapruebas ha de presentar y de qué modo ha de organizar la defensa. En consecuencia, como también reiteradamente lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia, cuando el demandado dice que excepciona, pero limitándose a denominar más o menos caprichosamente la presunta excepción, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo excepción alguna, o planteando una contrapretensión, ni por lo mismo colocando al juez o tribunal en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto.
En todo caso, aun cuando muchos de los argumentos planteados por cada una de las partes convocadas como oposición a las demandas arbitral y de reconvención no constituyan excepciones propiamente tales, según ha quedado dicho, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre tales oposiciones al resolver sobre el fondo del asunto, en el acápite correspondiente al estudiar cada una de las pretensiones, momento en el cual también despachará las que son verdaderas excepciones y a su vez, en el presente capítulo, se ocupará de resolver las excepciones de falta de jurisdicción y competencia y la de caducidad de la acción.
4.2. SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA Al contestar la demanda arbitral reformada, TRANSMETRO S.A.S presentó la excepción de falta de jurisdicción y competencia de este Tribunal la cual consta en el Cuaderno Principal No. 2 a partir del folio 691, en los siguientes términos: “- Bajo las pretensiones de la demanda el actor solicita se ordene a la demandada cumplir el compromiso contractual hasta la fecha del laudo y durante el término de ejecución del contrato, así como a restablecer el equilibrio económico del contrato.
Tal como lo podrá comprobar el Tribunal, iguales pretensiones a las antes indicadas, han sido promovidas por esa misma sociedad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, en acción popular, expediente 25000-23-24-000-2012-00663-00. La demanda así presentada por quien lleva la representación judicial en el citado proceso, apunta a que se ordene a la sociedad accionada a adoptar las acciones que en criterio del actor se constituyen en omisiones generadoras del incumplimiento también alegado bajo el presente proceso, atinentes a la incorporación de la totalidad de la flota para el sistema, la reordenación de rutas de transporte colectivo, la reposición y desintegración del parque automotor (Chatarrización), la reducción de la sobreoferta, y el aseguramiento de la sostenibilidad del proyecto, incluida la de ‘Restablecer el equilibrio contractual a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S:A: con el objeto de evitar su paralización o cese de actividades y por ende del sistema Transmetro’, incluida la orden para que se asignen recursos al fondo de contingencia, y en general ‘…como consecuencia de las pretensiones anteriores, ordenarle a … la sociedad pública por 122 acciones TRANSMETRO S.A. a que se realicen todas las actividades pertinentes y conducentes a efectos s de cuantificar, reconocer y pagar en término no superior a dos meses contados a partir de la notificación de la sentencia de esta acción popular, el desequilibrio contractual evidente, que afecta hoy a Recaudos SIT Barranquilla S:A y que ha tenido injustamente que soportar’.
Los supuestos de hecho y de derecho de tales pretensiones, se basan en idénticas alegaciones a las que en el presente proceso se promueven en relación con incumplimientos y motivos causantes del desequilibrio económico del contrato de concesión De manera entonces que siendo el objeto de las pretensiones de la demanda materia de conocimiento del Tribunal Administrativo en mención, el presente Tribunal carece de jurisdicción y competencia para conocer y decidir sobre ellas.
Refuerza la excepción que viene a presentarse, la existencia de otro proceso de los del tipo de controversias contractuales de anulación, bajo el cual el actor Recaudos SIT Barranquilla, pretende que se declare la nulidad de varias resoluciones que le impusieron unas multas. Como soporte de las mismas, el actor aduce como razones de incumplimiento de Transmetro, la no entrega oportuna, adecuada y regular de las estaciones portales de Soledad y Barranquillita, la no entrega de la infraestructura, el retraso en la entrega gradual de la flota, el retraso de la reducción de la oferta del parque automotor y la reestructuración de rutas y el no retiro de rutas paralelas.
Este proceso corresponde a la acción de controversias contractuales 08-001-33-33-010-2012-00064-00 que cursa ante el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Barranquilla. Este proceso ya se encuentra decidido en ambas instancias, por lo que respecto de lo estudiado y definido allí, el principio de la cosa juzgada impide volver sobre lo debatido. - Esta excepción también se soporta en la circunstancia de que el actor al reformar la demanda pide el reconocimiento y pago de servicios y funcionalidades adicionales que en su criterio son adicionales y no pactadas con el demandado, actuación que solo es viable ser propuesta por el cauce de una acción contenciosa de reparación directa, tal como lo ha fijado la jurisprudencia del Consejo de Estado, de la siguiente manera: ‘Si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa.
(…) La autonomía de la actio de in rem verso se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique y que como quiera que no hay causa justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere. Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento éste que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro.
(…) lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental. Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración. (…) Pero, se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental’.
(CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA PLENA SECCION TERCERA, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBO, Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012), Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897). En este sentido el mecanismo arbitral no está disponible parta el actor, y el Tribunal así deberá decidirlo, al asumir su propia competencia.” 123 Al descorrer el traslado de la excepción propuesta, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se opuso, tal y como consta en el Cuaderno Principal No. 2, a partir del folio 712, alegando que los argumentos de la parte convocada para sustentar la excepción planteada basados sobre la acción popular no deben prosperar, toda vez que ésta fue interpuesta en virtud de la protección de los derechos colectivos a “ (…) al acceso al servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana, y a que se preste eficiente y oportunamente(…)”, y a “la defensa del patrimonio público”, pretensiones que son totalmente distintas a las incoadas en la presente demanda arbitral.
Por su parte, en lo que respecta al proceso de controversias contractuales de anulación que se tramitó ante el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico en primera y segunda instancia, respectivamente, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A argumentó que, en dicho proceso, se discutió la legalidad de las multas impuestas por la convocada a la convocante, y ello no es el objeto de la presente demanda arbitral, aun cuando en ambos procesos se tengan en cuenta argumentos comunes.
Por ello, el hecho de que se hubiere interpuesto dicho proceso, carecía de relevancia jurídica para la determinación de la jurisdicción y competencia de este Tribunal. Por último, se refirió a la habilitación que el artículo 1° de la Ley 1563 de 2012 confiere a los tribunales de arbitramento para conocer sobre la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, por lo que, a su juicio, no necesariamente debía tramitarse el reconocimiento y pago de los servicios y funcionalidades adicionales prestados por la convocante mediante la acción de reparación directa. -De otra parte, TRANSMETRO al proponer la excepción denominada “l. Mala Fe” señaló “También se sustenta esta pretensión en que el actor opta por ejercer de manera simultánea acciones judiciales con objeto idéntico pero utilizando vehículos procesales diferentes, para enervar las acciones de la entidad pública”.
Tal y como se señaló en el Auto No. 19, mediante el cual este Tribunal de Arbitramento asumió competencia, proferido al inicio de la audiencia celebrada el 26 de febrero de 2014, según consta en el Acta No. 17, su jurisdicción y competencia surge, conjuntamente, del artículo 116 de la Constitución Política, según el cual, los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho en los términos en que determine la ley, así como de la clara e inequívoca voluntad de las partes de someter a arbitramento esta controversia y atenerse a la jurisdicción arbitral conforme a lo consignado en la Cláusula 179, modificada por la Cláusula Primera del Otrosí No. 8, del Contrato de Concesión No. TM-300-004-07 del 20 de febrero de 2008, y de las facultades previstas en la ley.
La Constitución Política en su artículo 116, inciso 4º, precisa que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley, regla que se reiteró con el Acto Legislativo No. 3 de 2002.150 En vigencia del nuevo orden constitucional, la Ley 270 de 1996, revisada por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-037 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, determinó que, con arreglo a lo establecido en la Constitución Política, ejercen función jurisdiccional los particulares actuando como árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley.
Posteriormente, la Ley 1285 de 2009, revisada por la Sentencia C-713 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, que modificó la Ley 270 de 1996, señaló que ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, los particulares actuando como árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley.
Más recientemente, con la Ley 1563 de 2012, se expidió el último y más reciente Estatuto del Arbitraje Nacional e Internacional, en el 150 Dispone el citado inciso que: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” 124 cual se señala que el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes difieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.
Por haberse presentado la demanda arbitral en vigencia de la Ley 1563 de 2012, el proceso arbitral se rige por esta ley y por las normas procesales a las cuales ella remite. La naturaleza de la jurisdicción arbitral ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional.151 Naturalmente, la eficacia del pacto arbitral, en sus expresiones del compromiso y de la cláusula compromisoria, presupone además de la capacidad de las partes, la legitimación dispositiva e idoneidad del objeto, un “conflicto de carácter transigible”, “presente y determinado” o de una o varias “diferencias”, actuales, en el compromiso o “eventuales” en la compromisoria, o sea, una diferencia a propósito de una relación o situación jurídica.
Específicamente, la controversia debe ser susceptible de transacción y las de contenido particular, económico o patrimonial, por lo general, lo son. Tanto por lo dispuesto en la Constitución Política, como por su desarrollo normativo, el arbitramento es un mecanismo alternativo y adicional de solución de conflictos y las partes tienen el derecho constitucional y legal de acceder a esta forma de administración de justicia para definir las controversias suscitadas en razón de un contrato estatal y en virtud de un pacto arbitral definitorio de la competencia del Tribunal.
En el caso sub judice, existe la decisión conjunta de las partes de someter al conocimiento del Tribunal de Arbitramento las controversias expresadas mediante la suscripción de cláusula compromisoria, en la cual las partes consignaron su decisión expresa, clara y espontánea de someter sus diferencias a un Tribunal de Arbitramento. Tal voluntad se desarrolló con la convocatoria del Tribunal y la presentación de la demanda arbitral, su reforma y la demanda de reconvención, con la contestación a las mismas y con la formulación de las excepciones de mérito, para que sean resueltas de manera definitiva en este Laudo arbitral.
Con base en el acervo probatorio decretado y practicado conforme a la ley, este Tribunal señala que es competente para conocer de las controversias contractuales sometidas a su consideración por la parte convocante, independientemente de las pretensiones que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. hubiere formulado contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO – MINISTERIO DE TRANSPORTE, el DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, el ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA y la Sociedad TRANSMETRO S.A.S., mediante el ejercicio de la acción popular que aún cursa en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Expediente 25000-23-24-000-2012-00663-00, ante el cual se solicitó la protección de los siguientes derechos colectivos o intereses difusos: 1.
Al acceso al servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana y a que su prestación sea eficiente y oportuna, de conformidad con lo que al respecto establece la Ley 472 de 1998 en su artículo 4° literal j; y, 2. La defensa del patrimonio público, tal como igualmente lo establece la Ley 472 de 1998 en su artículo 4, literal e).
Téngase en cuenta que en presencia de la cláusula arbitral, el juez natural de las controversias contractuales entre las partes signatarias del Contrato de Concesión TM300-004-07 del 20 de febrero de 2008, es este Tribunal de Arbitramento que debe dirimirlas mediante este Laudo resolviendo sobre los derechos subjetivos de las mismas y no el juez popular que tiene por 151 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, N° 2338, pp. 58 y ss.;
Sentencia de 28 de julio de 1977, M.P. Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, N° 2396, pp. 210 y ss.; Corte Constitucional, Sentencias C-042 de 1991, T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C- 294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997 (anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”);
C-160/99; C-163/99, C-642/99; SU- 091/00; C-330/00, C-1436/00 y C-060/01, entre otras. 125 finalidad la protección y amparo de los derechos colectivos e intereses difusos en los términos del artículo 88 de la Constitución Política y el artículo 4 de la Ley 472 de 1997, con el alcance y contenidos definidos por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.
En este proceso la acción es de controversias contractuales de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. contra TRANSMETRO S.A.S. conforme a la Cláusula Compromisoria contenida en el Contrato de Concesión TM300-004-07 del 20 de febrero de 2008. En el proceso que se tramita ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera (Expediente 25000-23-24-000-2012-00663-00), la acción es la popular impetrada por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO – MINISTERIO DE TRANSPORTE, el DISTRITO ESPECIAL INDUSTRIAL Y PORTUARIO DE BARRANQUILLA, el ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA y la Sociedad TRANSMETRO S.A.S. para la protección de los derechos colectivos o intereses difusos al acceso al servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y la defensa del patrimonio público, de conformidad con el artículo 88 de la Constitución Política y el artículo 4 de la Ley 472 de 1998.
También, con base en el acervo probatorio decretado y practicado conforme a la ley, este Tribunal es competente también para conocer de las controversias contractuales sometidas a su consideración por la parte convocante, independientemente de las pretensiones que fueron formuladas mediante el ejercicio de las acciones contractuales de anulación y que el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Barranquilla decidió en primera instancias y luego el Tribunal Administrativo del Atlántico en segunda instancia. Allí, la Jurisdicción Contencioso Administrativa conoció de la acción contractual de anulación prevista en el artículo 141 del C.P.A.C.A. impetrada por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA contra TRANSMETRO S.A.S., el 17 de agosto de 2012, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 431 de 2011, mediante la cual TRANSMETRO S.A.S. le impuso siete (7) multas como sanción a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, por presuntos incumplimientos, y de la Resolución No. 039 de 2012, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la citada Resolución 431 de 2011, confirmándola en todas sus partes.
El proceso con Radicación 08001-33-33-010-2012- 00064-00 fue resuelto en primera instancia por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Barranquilla, mediante sentencia calendada el 23 de mayo de 2013, cuyo texto obra en el Cuaderno de Pruebas No. 19 a partir del folio 8307, con la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Apelada la Sentencia, ésta fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante Sentencia proferida el 22 de octubre de 2013, cuyo texto obra también en el Cuaderno de Pruebas No. 19, a partir del folio 8386.
En este proceso arbitral no se solicitó la declaratoria de nulidad de tales Resoluciones, precisamente por haber sido impetrada la acción contra ellas ante las autoridades judiciales señaladas. En todo caso, estando ejecutoriadas las decisiones judiciales allí adoptadas, frente a lo allí resuelto, que ha hecho tránsito a cosa juzgada, debe ser respetado por este Tribunal de Arbitramento al resolver las controversias contractuales sometidas a su consideración tanto en la demanda arbitral reformada como en la demanda de reconvención así como en las excepciones formuladas en las respectivas contestaciones de tales demandas y sus correspondientes traslados.
En consecuencia, para el Tribunal, las distintas controversias contractuales que han sido sometidas a su decisión se encuentran comprendidas en la cláusula compromisoria antes citada, porque conciernen directamente al Contrato de Concesión No. TM-300-004-07 de 2008, son todas de naturaleza patrimonial o económica y de contenido particular y concreto respecto de una relación jurídica contractual específica y, por ende, son susceptibles de disposición y transacción. En consecuencia, por tales aspectos, no prospera la excepción de falta de jurisdicción y competencia, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. De igual manera, el Tribunal desestimará la excepción propuesta por TRANSMETRO denominada “l. Mala Fe” en cuanto a la acusación de haber incurrido el concesionario en el ejercicio simultáneo de acciones judiciales con objeto idéntico pero utilizando vehículos 126 procesales diferentes para enervar las acciones de la entidad pública, pues no es cierto que se trate de acciones con el mismo objeto, tal y como acaba de concluirlo este juez colegiado.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la existencia de diversos medios de control ante la jurisdicción está prevista en función de diferentes intereses jurídicos que el ordenamiento jurídico ha decidido proteger. Así mismo, respecto de las pretensiones de las partes que conforme a la valoración que se haga más adelante llegaren a fundarse en el ejercicio de la actio in rem verso o en la acción de reparación directa, tal y como se decidió en el Auto 019 del 26 de febrero de 2014, el Tribunal no es competente para revisarlas y decidirlas por no fundarse en acciones contractuales que es el ámbito de competencia definido por voluntad de las partes en el pacto arbitral al que se ha he hecho referencia y que conforme a la ley delimita la competencia del Tribunal arbitral.
En tal virtud, este Tribunal, tiene competencia para resolver las controversias sometidas a su consideración pero debe hacerlo en los términos del pacto arbitral en derecho, pero no la tiene para resolver la controversia en equidad. Con todo, el Tribunal considera que en este proceso no se ventilan pretensiones propias de la acción de reparación directa, por cuanto en relación con las denominadas funcionalidades adicionales, se encuentra que lo que se pretende es hacer valer los efectos del silencio administrativo positivo en relación con una petición efectuada dentro de la ejecución contractual y como tal, se examinará por parte del Tribunal al resolver la pretensión tercera principal.
En consecuencia, por este último aspecto, tampoco prospera la excepción de falta de jurisdicción y competencia, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.
4.3. SOBRE LA EXCEPCIÓN POR CADUCIDAD DE LA ACCION Con base en los argumentos expresados por TRANSMETRO S.A.S sobre la caducidad de la acción, que constan en el Cuaderno Principal No. 2 a partir del folio 697, y la respuesta de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, que obran en el mismo Cuaderno a partir del folio 730, el Tribunal analizará las distintas posiciones procesales a fin de resolver lo pertinente sobre este particular.
TRANSMETRO S.A.S afirma que el momento en que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A consideró el contrato como incumplido, fue la fecha de entrada en operación del Sistema, que corresponde al 9 de julio de 2010, y la presentación de la demanda arbitral ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla ocurrió el 21 de enero de 2013, por lo cual, resulta claro que el término de caducidad de la acción promovida por RECAUDOS SIT se encontraba caducada cuando se instauró la referida acción. La anterior aseveración la fundamenta TRANSMETRO en el hecho de que el término de caducidad de las controversias relativas a contratos es de dos (2) años contados a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirven de fundamento a las pretensiones.
Para RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, por su parte, el cómputo hecho por TRANSMETRO S.A.S. es erróneo, en primer lugar, porque es preciso tener en cuenta lo establecido en el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, respecto de la responsabilidad patrimonial de las entidades contratantes. Según dicho artículo, “las entidades deberán responder por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le son imputables y que causen perjuicios a sus contratistas.” En tales casos deberá indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma, y la ganancia, beneficio o provecho dejado de percibir por el contratista.” Por consiguiente, siendo que la pretensión principal de la presente demanda arbitral es la declaratoria del incumplimiento del contrato, considera RECAUDOS SIT BARRANQUILLA 127 S.A que debe aplicarse el término de caducidad de 20 años a partir de la ocurrencia de las acciones u omisiones que le sirven de causa, dispuesto en el artículo 55 de la misma ley.
Fundamenta su argumento, en el hecho de que la entrada de operación regular del sistema no corresponde a la fecha en que se incumplió el contrato de concesión por parte de TRANSMETRO S.A.S ya que son muchos hechos diferidos en el tiempo, y distintos a este evento los que dan origen a la demanda arbitral. En efecto, señala lo relacionado con (i) la no entrega oportuna, adecuada, y regular de las estaciones y portales del Sistema TransMetro, (ii) el retraso en la entrega gradual de la flota, (iii) el retraso en la reducción de la oferta del parque automotor y la restructuración de rutas, y (v) el no retiro de rutas paralelas, para considerar que como fecha de inicio del término de caducidad debe contabilizarse el 31 de enero de 2011, como consta en la cláusula 2 del Otrosí No. 4 del 12 de abril de 2012.
Así mismo precisa que para la reclamación derivada del hecho del príncipe que se presentó en virtud del acaecimiento del riesgo de variación de las tarifas cuando por causa de un acto administrativo de la DIRECCION DEL AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, con base en la cláusula 106 del contrato, se aplica la prescripción de 20 años, contada a partir de la ejecutoria de la Resolución No. 296-11 de 10 de octubre de 2011 expedida por esa autoridad metropolitana.
Habiendo expuesto los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, este Tribunal considera que la excepción de caducidad no puede prosperar, como pasa a explicarse: El artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que es la norma aplicable por tratarse de un asunto eminentemente procedimental que modificó en su momento otras normas que regulaban estos aspectos, como el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, consagra en su literal j) que la oportunidad para presentar la demanda de controversias contractuales será de dos (2) años que se comienzan a contar según se verifiquen ciertos eventos que allí se contemplan, como, si el contrato es de ejecución instantánea, o si requiere de liquidación, y si ésta se efectuó de común acuerdo entre las partes o si se efectuó unilateralmente por la administración, o si se trata de contratos en los cuales requiriendo de liquidación, ésta no se logró por mutuo acuerdo o no se practicó por la administración unilateralmente.
Al respecto, el Tribunal observa que el contrato de concesión celebrado entre TRANSMETRO y RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., es de aquellos contratos que deben liquidarse de conformidad con lo establecido en la Cláusula 171; que así mismo, el Contrato actualmente se encuentra en ejecución, y que los incumplimientos que le imputa el concesionario al ente gestor generan perjuicios que se catalogan como “daños continuados”, pues de conformidad con los hechos de la demanda principal, éstos no se han producido de manera instantánea sino que han permanecido en el tiempo en cuanto ha persistido la acción o la omisión que configura el supuesto incumplimiento de las obligaciones de TRANSMETRO, de manera que en este caso, la acción de resarcimiento nace desde que principian a causarse los perjuicios, pero no prescribe sino hasta tanto cesen los hechos y abstenciones que les sirven de causa y se agoten sus efectos nocivos.
Las anteriores razones son más que suficientes para concluir que no se ha verificado la caducidad de la acción.
4.4. TACHA CONTRA PERITO DE PARTE En la audiencia realizada en la ciudad de Bogotá D.C, a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil quince (2015) a las 8:00 a.m., habiéndose constituido el Tribunal arbitral, y verificada la asistencia de los apoderados de las partes y de los litisconsortes cuasi-necesarios de la parte 128 convocante, se dispuso la práctica de las pruebas programadas, consistentes en el interrogatorio de la perito de la parte convocada, Mónica Vanegas Betancourth, y en el interrogatorio del perito nombrado por el Tribunal, Antonio Vargas del Valle.
Se procedió entonces a practicar los interrogatorios señalados que habían sido oportunamente decretados, de oficio, por el Tribunal, habiéndose observado en el desarrollo de la diligencia las ritualidades legales prescritas en las normas de procedimiento. En el decurso de la diligencia relacionada con la perito Mónica Vanegas Betancourth, se puso de presente una información obtenida a través de Internet en relación con una condena penal ejecutoriada en su contra, la cual fue confirmada por la perito quien profundizó en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su imposición, y que sirvió de fundamente para que se formulara en la audiencia la tacha antes anunciada.
Sobre el particular afirmó la perito: “En este momento no tengo ninguna inhabilidad vigente y no la tengo, (porque) en el año 2013 ya se venció la inhabilidad, tuve una inhabilidad de dos años, desde el año 2011 hasta el año 2013, fue un tema de una persona que hizo un robo en el Área Metropolitana cuando yo era directora del Área Metropolitana, fue una condena simplemente porque dice el tribunal que no tuve suficiente cuidado, en ninguna forma fue doloso y ya la inhabilidad venció, mis certificados de Procuraduría, Contraloría, etc., están completamente limpios, de hecho tuve una contratación con el Estado, con el Aeropuerto Internacional Matecaña el año pasado y el antepasado en virtud de que ya mi inhabilidad está completamente prescrita.” (Tomado del testimonio de la perito Mónica Vanegas Betancourth).
Se observa pues que la perito afirmó, bajo juramento, que a la fecha se encuentra apta para contratar con el Estado ya que en ella no obra ninguna inhabilidad, como se demuestra con las certificaciones que invocó en la diligencia y que el Tribunal le ordenó aportar dentro de los 3 días siguientes a la diligencia. En acatamiento de la orden anterior, la perito allegó al expediente, según obra en los folios 1517, 1518, y 1519, del Cuaderno Principal No. 3, la siguiente documentación: (i) certificado ordinario de antecedentes de la Procuraduría General de la Nación donde constaba que no se registraba ninguna inhabilidad o sanción vigente;
(ii) certificado de la Contraloría General de la República donde no se encuentra reportada como responsable fiscal; y (iii) certificado de la Policía Nacional de Colombia donde consta que no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales. No obstante las explicaciones de la perito, en la diligencia, la apoderada de la parte convocante insistió en que la doctora Vanegas se encontraba impedida por la inhabilidad que se originaba a causa de la condena penal en su contra, de acuerdo con lo establecido en el numeral primero del artículo 50 del Código General del Proceso, referente a la exclusión de la lista de los auxiliares de justicia, por la causal en estudio.
Del mismo modo, el apoderado de las Litis Consortes TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS S.A.S y de TIAN JIN IC CARD PUBLIC NETWORKS SYSTEM CO LTD, añadió que el artículo cincuenta 50 antes mencionado es enfático en establecer en su parágrafo tercero que, “No podrá ser designada como perito la persona que haya incurrido en alguna de las causales de exclusión previstas en éste artículo.” Considera que dicho articulado no hace distinción, ni impone limitante alguna respecto de si son peritos designados por el Tribunal o peritos de parte, por lo cual se encuentra incursa la perito Vanegas Betancourt en la exclusión del numeral primero del artículo 50, por lo que solicitó en consecuencia, que dicha prueba no fuera practicada.
La perito tomó la palabra y argumentó que si bien fue condenada por un delito contra la administración pública, lo que constituye causal de inhabilidad según la norma de cuya aplicación se trata, su situación no se encuadra en dicho supuesto en la medida que su actuar fue culposo y no doloso. Por otro lado, para la parte convocada no hay lugar a determinar que obra en la perito una causal de inhabilidad en la medida en que dicho artículo aplica solo a aquellos auxiliares de justicia que son nombrados, donde hay un acto de designación, aceptación, y manifestación de no estar incurso en alguna inhabilidad, por lo cual, solicitó al Tribunal que recaudara la prueba.
De otro lado, habida cuenta que el artículo 235 del Código General del Proceso estipula los casos en que existe una prohibición para presentar peritajes elaborados por personas en las que concurran causales de recusación, el Tribunal preguntó si la parte convocante o sus litisconsortes 129 querían formular recusación, a lo cual estos respondieron que no encontraban causal idónea que sustentara la recusación, pues no podía tipificarse el presente hecho, por lo cual el Tribunal procedió a practicar el interrogatorio de la perito de parte, y estableció que en el Laudo se determinaría si prosperaba o no la inhabilidad atribuida a la declarante y en consecuencia si se le otorgaba o no validez al resultado de la diligencia, es decir, si se ordenaba incluir o no el dictamen pericial en el acervo probatorio.
Para resolver la tacha formulada, el Tribunal parte del principio de que no hay penas imprescriptibles de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución Política, salvo tratándose de inhabilidades que el mismo Constituyente haya instituido: La Constitución señala que "en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles".
De la interpretación sistemática de este precepto y de las disposiciones de los artículos 122 y 179-1 y 9 de la Carta, puede concluirse que la prohibición de la imprescriptibilidad de las penas, no cobija a las inhabilidades que el mismo Constituyente ha instituido, así éstas tengan carácter sancionatorio. El Constituyente puede erigir en causal de ineligibilidad permanente para ocupar ciertos cargos públicos, hechos y circunstancias muy diversas, inclusive ajenos a la voluntad de las personas, como acontece con la doble nacionalidad y el parentesco en algunos casos.
No se ve por qué no pueda el Constituyente asociar el presupuesto constitutivo de una causal de inhabilidad, a la expedición de una sentencia condenatoria por la comisión de un delito contra el patrimonio público. (Corte Constitucional, sentencia C-038 de 1996). Por lo anterior, este juez colegiado es del criterio de que la inhabilidad de la perito de parte se extinguió al cumplirse el tiempo de la condena, criterio que se ve confirmado con las certificaciones emitidas por la Procuraduría, la Contraloría y la Policía Nacional, por lo cual el Tribunal no encuentra fundamento para tachar a la perito de parte Mónica Vanegas Betancourth, y por tal razón, tendrá en cuenta su dictamen y la declaración recibida con el fin de ser objeto de la respectiva valoración probatoria.
4.5. CONSECUENCIAS DE LA NO EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS En este último acápite del capítulo cuarto, la presente providencia determinará los efectos procesales y probatorios que se desprenden de la no exhibición de los documentos que hacen parte de los estudios previos del SITM de Barranquilla y su Area Metropolitana, - los cuales se encuentran, por su naturaleza, integrados con el contrato de concesión celebrado entre convocante y convocado -, tal como fue ordenado por el Tribunal.
En efecto, en la sede de TRANSMETRO S.A.S, se practicó inspección judicial, con exhibición de documentos prueba ésta solicitada por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., en la demanda arbitral reformada, como consta en el Cuaderno Principal No. 1, folio 569 y decretada por la Tribunal, pero en ella finalmente no fueron exhibidos algunos documentos objeto de tal diligencia porque probablemente habían desaparecido.
Para determinar las posibles consecuencia que ello podría acarrear, este Tribunal, hará un breve resumen de las actuaciones de las partes y de los terceros involucrados, posteriores a la solicitud de la mencionada inspección judicial, para luego examinar el objeto mismo de la prueba, y de esa manera concluir si la conducta de TRANSMETRO S.A puede o no calificarse como renuente en relación con la entrega de los documentos que se echan de menos. Para mejor ilustración debe mencionarse inicialmente que como consta en el Acta No. 23, visible en el Cuaderno Principal No. 3 a partir del folio 972, de fecha veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), en la ciudad de Barranquilla, se dio apertura a la inspección judicial, previa verificación de la asistencia de las partes y los Litis Consortes.
Ubicados en la Sede de Transmetro S.A.S, se le comunicó a la Secretaria General de dicha entidad, doctora Luz Angélica Álvarez Daza el objeto de dicha inspección judicial. Cabe denotar que la apoderada de la parte convocada 130 manifestó su discrepancia respecto al listado de los documentos solicitados que fue presentado por la parte convocante, debido a que consideró que había documentos que no formaban parte del objeto del contrato y de la prueba, tal y como fue decretada.
Con intervención del Presidente del Tribunal, las partes acordaron establecer una metodología para la inspección y selección de los documentos, y toda vez que el volumen de la información materia de inspección era extenso, el Tribunal dispuso dejar abierta la diligencia para la revisión exhaustiva de la documentación por parte de la convocante.
Posteriormente, la secretaría informó que se recibieron los documentos, tanto de la parte convocada como de entidades requeridas por el Tribunal, los cuales aparecen relacionados en el Cuaderno Principal No. 3, a partir del folio 975 a 977. Vale recalcar, que entre dichos documentos, se recibieron dos (2) comunicaciones de la convocante, como respuesta al requerimiento de éste Tribunal.
En comunicación recibida el 4 de Julio de 2014, que consta en el Cuaderno Principal No.3, a partir del folio 1003, la apoderada de la convocante manifestó la imposibilidad de practicar la prueba y evacuar el análisis de los documentos ya que, “de manera arbitraria e injustificada Transmetro S.A.S se ha negado a permitir que se inspeccione y revise documentos y/o archivo con el objeto de seleccionar documentos que serán objeto de exhibición.” Le pone de presente a este Tribunal que, aun cuando se había acordado establecer una metodología para inspeccionar y seleccionar los documentos, a su parecer, Transmetro S.A.S se limitó a seleccionar a su arbitrio aquellos documentos que pondrían a disposición de la convocante.
Agrega a su vez que los documentos permitidos para su análisis fueron: (i) Documentos previos proceso licitatorio; (ii) Proceso licitatorio de la Concesión de Recaudo; (iii) Propuesta de Recaudos Sit Barranquilla; (iv) Aprobación y ejecución de protocolos de prueba Recaudos Sit Barranquilla. Por el volumen de los documentos y el desorden en que se encontraban, afirma la apoderada que no fue posible verificar si los mismos se encontraban completos.
Por lo anterior, y en virtud del principio de lealtad procesal, la apoderada solicitó al Tribunal que requiriera a Transmetro S.A.S. para poner a disposición del Tribunal, la totalidad de su archivo, e informar la forma en que se encuentra organizado en aras de facilitar la búsqueda. En consecuencia, el Tribunal de Arbitramento, como consta en acta No.27, visible en el Cuaderno Principal No.3 a partir del folio 1045, reanudó la práctica de la inspección judicial con exhibición de documentos, en las instalaciones de Transmetro S.A.S. Éste Tribunal, solicitó a las partes informar sobre aquellos documentos en los cuales existía acuerdo, y ambos apoderados coincidieron en señalar que no hubo acuerdo sobre los documentos a exhibir.
Por tanto, la audiencia prosiguió e identificó los documentos en los cuales existía acuerdo, conforme obra en el Cuaderno Principal No. 3, a partir del folio 1046 a 1056. Cabe denotar que sobre una parte de la documentación aportada, la parte convocante puntualizó que la información estaba incompleta; por ello Transmetro S.A.S. se comprometió a allegarla en un término prudencial.
Posteriormente a las incidencias procesales que quedan consignadas, en comunicación recibida de la apoderada de la parte convocante, y que obra en el Cuaderno Principal No.3, a partir del folio 1269 a 1275, nuevamente Recaudos Sit Barranquilla S.A. pone de manifiesto a éste Tribunal, la posición “negativa y renuente” de Transmetro S.A.S. en la exhibición de la documentación requerida.
Por tal motivo, solicita al Tribunal que aplique lo establecido en el artículo 267 del Código General del Proceso y que tenga como probados y ciertos los hechos que la convocante ha pretendido demostrar con su demanda. Entre los argumentos expuestos, aduce la obligación a que están sujetas las entidades públicas de conservar la información dispuesta al servicio de los ciudadanos, y a su vez, la obligación de manejar la información. De modo tal que, puede el Tribunal determinar que durante toda la práctica de la inspección judicial de exhibición de documentos, la parte convocante fue reiterativa sobre la información incompleta que exhibía TRANSMETRO S.A.S. 131 No obstante lo anterior, debe el Tribunal resaltar la participación del apoderado de TRANSMETRO S.A.S en toda la práctica de la inspección judicial de exhibición de documentos, así como su disposición a responder a las calificaciones dadas por la convocante respecto de su actitud frente al proceso.
Para la parte convocada, tal como manifiesta en comunicación del 4 de septiembre de 2014, que consta en el Cuaderno Principal No.3, a partir del folio 1115 a 1116, las causales que llevaron a la indisponibilidad de la información en ningún momento pueden atribuirse a la mala fe de la entidad pública. Por el contrario, aportaron a dicha comunicación, certificación de la Secretaria General de la convocada donde informa las acciones, recursos, y medios ordenados a la consecución copiosa de la información requerida.
Del mismo modo, y como constan en los folios 11627 a 11995 y 11998 a 11999 del Cuaderno de Pruebas No. 27, Transmetro S.A.S respondió al requerimiento del Tribunal y entregó en un CD, la información solicitada. Ahora bien, como consta en el auto No. 42, emitido por éste Tribunal, que se encuentra en el Cuaderno Principal No.3 a partir del folio 1128, la secretaría del Tribunal realizó un informe detallado de todos los documentos solicitados e incorporados, objeto de la inspección judicial con exhibición de documentos, requeridos tanto por la parte convocante como por el Tribunal, a la convocada y a las distintas entidades relacionadas con el tema.
Dicha diligencia, culminó sin impugnación alguna por parte del apoderado de la convocante, lo que indica que se encontraba de acuerdo con el informe leído. Habiendo reseñado las actuaciones que se presentaron en la diligencia de la inspección judicial de exhibición de documentos, es importante analizar el objeto de dicha prueba, para efectos de determinar si hubo o no irregularidades en los eventos en que la parte convocante solicitó ampliación del objeto.
Cabe resaltar, que en la demanda arbitral reformada que presentó la parte convocante, el objeto de la inspección judicial de exhibición de documentos era “conocer las diferentes comunicaciones intercambiadas entre las partes y que reflejan los hechos que son objeto de la demanda.” A simple vista, el objeto de la inspección judicial pareciera circunscribirse a un indeterminado volumen de documentos, por lo cual, y con intervención de éste Tribunal, las partes intentaron acordar una metodología para que se estipularan concretamente los documentos objeto de exhibición. Como ya se señaló en párrafos precedentes, dicho acuerdo no fue posible desarrollarlo, sin embargo, el Tribunal, a medida que se solicitaba la exhibición de los documentos y las correspondientes objeciones, evaluaba la pertinencia, idoneidad y necesidad de exhibirlos, en cada caso particular.
En ese entendido, y habida cuenta que el objeto de la prueba fue expuesto desde la demanda arbitral reformada de manera amplia, el Tribunal considera que los requerimientos realizados por la parte convocante, y en su momento, por el propio juez arbitral, en concordancia con el objeto de la prueba solicitada, no constituyeron una ampliación del objeto, toda vez que este, al referirse a las “comunicaciones intercambiadas por las partes”, se refería a un extenso grupo de documentos.
Del mismo modo, las solicitudes realizadas por la parte convocante hasta antes de concluida la diligencia de inspección judicial, se hicieron en debida forma y en concordancia con lo dispuesto por el artículo 265 del Código General del Proceso, razón por la cual, este Tribunal, ofició a TRANSMETRO S.A.S, y demás terceros involucrados en el recaudo de la información, para la entrega de la documentación solicitada.
El Tribunal deja constancia de su propio actuar diligente durante las distintas fases que fueron necesarias para evacuar la prueba en comento, por cuanto, exhortó mediante oficios que se acotan en párrafos anteriores, a las distintas entidades, para que hicieran llegar la documentación solicitada al proceso. Si bien para la parte convocante, los distintos requerimientos realizados al Consorcio ETT.
S.A (Escallón Morales y Asociados) no fueron suficientes en la medida en que la información requerida no estaba completa (Cuaderno Principal No.3, folios 1355 y 1356), el Tribunal considera que realizó todo lo que estuvo dentro de su facultad y alcance para que pudiera 132 completarse la información solicitada; es más, TRANSMETRO S.A mediante memorial que consta en el Cuaderno No. 3, folios 1474 a 1477, hace referencia a la extemporaneidad de la última solicitud interpuesta por la parte convocante, por haber sido realizada después de concluida la diligencia. Resulta entonces claro por lo que acaba de exponerse que la parte convocante, interesada en la práctica de la prueba, cuyos reiterados reclamos siempre fueron atendidos, gozó de las más amplias garantías procesales en el trámite aludido y que el Tribunal, por su parte, efectuó todos los esfuerzos que estuvieron a su alcance para que el resultado fuera el esperado, a pesar de las dificultades que supuso la dispersión de los documentos exigidos, su volumen y la propia antigüedad de su creación, custodia y archivo.
Corresponde ahora para culminar el tema en cuestión, resolver si, de las actuaciones precedentemente expuestas, hay lugar a calificar como renuente el comportamiento de Transmetro S.A.S en la exhibición de la información requerida. Para ello, se hará referencia a lo establecido en el artículo 267 del Código General del Proceso respecto de la renuencia y oposición a la exhibición. Dicho artículo expone que: “Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.” En el caso en concreto, el Tribunal no evidencia que el actuar de Transmetro S.A.S, al momento de decretarse la práctica de la prueba, o en la diligencia, se encuadre en lo establecido por el artículo anteriormente expuesto.
En primer lugar, porque no hubo oposición de TRANSMETRO S.A.S cuando se decretó la práctica de la inspección judicial, y del mismo modo, su apoderado y los funcionarios de esa entidad comparecieron en toda la diligencia, allegando los documentos que tenían en su poder. Ahora bien, respecto a la circunstancia de que la información se allegó en forma incompleta, no resulta pertinente acudir a lo preceptuado en el artículo 267, in fine, como se ha solicitado al Tribunal, el cual establece lo siguiente: “En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, salvo que dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha señalada para la diligencia pruebe, siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia y exhiba el documento en la oportunidad que el juez señale.” En efecto, dicho articulado se refiere al evento de que no se hubiese formulado oposición, y la parte se rehúse a exhibir el documento, sin causa justificativa.
Para el Tribunal, el evento en análisis no puede subsumirse dentro de la preceptiva transcrita precedentemente, por cuanto la diligencia de inspección judicial versaba sobre un número indeterminado, aunque determinable de documentos. TRANSMETRO S.A.S puso de presente en varias oportunidades, las razones por las cuales no podía allegar la información de manera completa, y por ello, se ofició en distintas ocasiones al Consorcio ETT.
S.A (Escallón Morales y Asociados) para que remitiera la documentación objeto de la requisitoria. Lo acabado de consignar en el presente Laudo, aunado a la circunstancia procesal consistente en que la convocante, quien pidió la prueba, omitiese impugnar, en el momento en que se dio por culminada la diligencia, el resultado final de la misma, aceptando los documentos que finalmente se allegaron, como antes se había esbozado, conducen al Tribunal a considerar que el comportamiento desplegado por TRANSMETRO en relación con el tema puntual objeto de estos razonamientos, no constituye un acto renuente, y por consiguiente no puede originar consecuencias procesales adversas, de ninguna índole, para la convocada. 133 CAPÍTULO QUINTO. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE LA ASIGNACIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Considerando los diferentes señalamientos de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A en relación con la abusividad de ciertas cláusulas del contrato de concesión entre ellas la 1.98 (riesgo de demanda), la 104 (riesgos del contrato atribuidos al concesionario) y la 105 (aceptación de la distribución de riesgos efectuada y renuncia a reclamar), el Tribunal encuentra necesario referirse al Capítulo 19 que contiene la “Asignación de Riesgos del Contrato” a fin de determinar si tal distribución respeta los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y es por tanto expresión de buena fe al materializar una justa y honesta ordenación contractual en la materia, o si por el contrario, se trata de cláusulas que pueden considerarse abusivas en detrimento del principio de celebración y ejecución de buena fe de los contratos y de su normal y razonable equilibrio, y si en tal caso, merecerían la sanción de invalidez, labor ésta que emprende el Tribunal en los términos del artículo 1742 del Código Civil en ejercicio de su deber legal y de la potestad para declarar nulidades absolutas cuando aparezcan de manifiesto en el acto o contrato sometido a su examen.
Así mismo, este estudio es imprescindible para decidir las excepciones propuestas y las oposiciones formuladas por TRANSMETRO en la contestación de la demanda reformada y que denominó: “e. Los riesgos financiero, demanda, retorno de inversión, implantación del sistema y todos aquellos no asignados expresamente a Transmetro, recaen sobre el Concesionario”;
“g. Renuncia a reclamación de daños y perjuicios”; “h. Aceptación de los ingresos pactados”;“i. Principio de la buena fe contractual y comportamiento contrario a sus propios actos”; “j. Hecho de la víctima”; “k. “Hecho de Terceros”; “l. Mala fe”; “n. Ausencia de prueba sobre los supuestos que dan origen a la ruptura de la ecuación económica del contrato y la consecuente obligación de restablecimiento”;
“p. Acaecimiento de riesgos generados por mala práctica”; “q. Acción negativa del concesionario”; “u. Petición no admisible”; “w. Aceptación de los ingresos pactdos”; “x. Desconocimiento intencional del desarrollo de Transmetro”, así como para pronunciarse sobre la imputación por parte de la entidad pública al concesionario de los riesgos de demanda, implantación del sistema, financiero, de deuda, de retorno de la inversión y regulatorio, efectuada en los hechos 44 a 46, 49, 53, 54, 55, 56, 65, 66, 67 y 68 de la demanda de reconvención que sirvieron de fundamento, entre otros, a sus pretensiones de incumplimiento del contrato de concesión. Previamente a adentrarse el Tribunal en el mencionado estudio, se considera pertinente hacer mención de la jurisprudencia que ha decantado el tema de la competencia del juez arbitral para conocer, aún de oficio, sobre la validez de los contratos sometidos a su conocimiento.
La validez del contrato como materia arbitrable El art. 116 de la Constitución Nacional inviste a los particulares transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros, habilitados por las partes, en los términos que determine la ley. A su vez, el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 dispuso que: “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice” 134 Igualmente, la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuyo artículo 13 fue modificado por el artículo 6º de la Ley 1285 de 2009, estableció: “Artículo 13.- Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares.
Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política: “(...) “3. <Numeral CONDICIONALMENTE exequible> Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus Entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un Centro de Arbitraje, respetando, en todo caso los principios Constitucionales que integran el debido proceso”152.
Desde antes de la vigencia de la norma superior han sido aplicables en Colombia diversas regulaciones legislativas, cuyas disposiciones se han referido a la administración de justicia por parte de árbitros, desde el punto de vista procesal y también en cuanto a las materias objeto del arbitramento. Durante los últimos años la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de diversos Tribunales Superiores Civiles, ha aportado al respecto pautas y criterios acerca de la aplicación de la norma constitucional.
Sobre el ámbito de actuación de los árbitros, han elaborado diversas jurisprudencias los altos tribunales jurisdiccionales del país, con el propósito de establecer los límites de la materia arbitrable; para ello, se han producido abundantes fallos sobre la inclusión de temas como la legalidad de los actos administrativos, las facultades excepcionales de la administración, la nulidad y validez de los contratos -públicos o privados -, etc.
Acerca de la nulidad contractual como materia arbitrable, se destaca la siguiente decisión del Consejo de Estado (Sección Tercera), que avoca el tema en cuestión con relación al contrato estatal: “Podría pensarse, en principio, que uno de los asuntos sobre los cuales carecen de competencia los tribunales de arbitramento para pronunciarse, por tratarse de un asunto no transigible, es la validez y existencia de los contratos; sin embargo, no debe perderse de vista que, como se dijo, el Constituyente de 1991 prescribió que “[l]os particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.(Destaca la Sala).
“Así las cosas, es necesario analizar la regulación que, sobre la materia específica, existe. “Competencia de los tribunales de arbitramento frente a los contratos estatales “En desarrollo de la facultad mencionada, esto es, la de limitar la competencia de los tribunales de arbitramento, el legislador estableció, en el art. 116 de la Ley 446 de 1998, lo siguiente: “ARTICULO 116.
Cláusula compromisoria. El Decreto 2279 de 1989 tendrá un artículo nuevo del siguiente tenor:
ARTÍCULO 2 A ( ) 152 Corte Constitucional - Inciso 1 y numerales 1 y 2 declarados EXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-713-08 de 15 de julio de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. El numeral 3 se declara CONDICIONALMENTE exequible, ' en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales'. 135 PARÁGRAFO.
La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y de la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente.” “La norma transcrita, de manera expresa, determinó algunas de las materias sobre las cuales el legislador consideró que se podían pronunciar los Tribunales de Arbitramento; en efecto, estableció que los tribunales de arbitramento pueden conocer procesos en los cuales se debata la existencia y validez del contrato.
Así, la ley expresamente faculta a los árbitros para pronunciarse sobre las materias mencionadas. “La disposición no admite inteligencia distinta; no solo porque sus términos son absolutamente claros en el sentido de que “podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato”, sino porque sería un contrasentido consagrar la autonomía de la cláusula compromisoria respecto de la validez del contrato, si no se autorizara, al mismo tiempo, la posibilidad que tienen los tribunales de arbitramento para decidir sobre ella”.
(Decisión Recurso de Apelación, 14 de agosto 2003, Sección Tercera Consejo de Estado, Actor: Municipio de Pereira, Expediente 66001233100020020007101, C.P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez). En la actualidad, el artículo 5º de la ley 1563 de 2012 consagra en el mismo sentido anotado, lo siguiente: “La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria.
En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido…” El Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, también se ha pronunciado respecto del tema en el contrato civil: En el proceso arbitral entre Fiduciaria Caldas S.A. y Seguros Atlas S.A., el cual concluyó con el Laudo proferido el 8 de noviembre de 1995, que declaró de oficio la nulidad por objeto ilícito de una cláusula del contrato de seguro que vinculaba a las dos partes, al decidir el recurso de anulación interpuesto, se planteó que el fallo impugnado era extra petita en razón de la declaratoria oficiosa de la nulidad contractual; el Tribunal Superior de Bogotá al resolver manifestó que “esa declaratoria de nulidad así no se hubiera pedido en el petitum, no constituía cuestión ajena a la litis, de donde se establece que el cargo endilgado carece de todo fundamento”.
Dijo al respecto, esa Alta Corporación: “Del fallo ultra y extra petita. Se acusa el laudo por haberse declarado la nulidad de una cláusula propia de contrato de seguro que consta en la respectiva póliza, estableciéndose de esta manera un proceder por fuera de los parámetros de la demanda y, por sobre todo, de lo que se comprendiera como materia de arbitramento.
Así las cosas, resulta ineludible para este tribunal pronunciarse sobre la validez de la cláusula transcrita (hojas 12 y 13). En ese orden, luego del pertinente y jurídico análisis, el fallador encontró que tal cláusula contractual es contraria a normas legales específicas imperativas, concluyendo sobre su nulidad absoluta, en virtud de normado en el artículo 899 del Código de Comercio, procediendo a su reconocimiento, de oficio, con apoyo en la preceptiva del artículo 2º correspondiente a la ley 50 de 1936”.
(Sentencia de junio 09 de 1996, Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil. M.P.: María Teresa Plazas Alvarado). Al comentar este fallo, la doctrina ha manifestado: 136 “En conclusión, tiene razón el Tribunal Superior de Bogotá, cuando al rechazar la respectiva causal de anulación confirmó que los árbitros deben proceder, aun oficiosamente, a decretar las nulidades contractuales, sin que incurran en fallos ultra o extra petita. … La declaración de nulidad o inexistencia del contrato principal es posible por el principio de la autonomía del convenio arbitral.
Incluso los árbitros pueden declarar oficiosamente tal nulidad o inexistencia (Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de Agosto 14 de 2003, Sentencia de Diciembre 4 de 2006. Expediente 32.871; Corte Constitucional Sentencia T-136 de 2003 y C-248 de 1999). Al respecto se expresó: “A juicio de la Sala le incumbe de manera imperativa proceder a declarar la nulidad del contrato y, obviamente, debe pronunciarse expresamente sobre esta figura en los mismos términos en que debe hacerlo la justicia ordinaria.
La competencia arbitral no proviene de la voluntad de las partes y menos aún de una interpretación de lo dicho por el Juez de tutela, sino de un imperativo procesal previsto en la parte formal del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. Los árbitros incurrieron en una incongruencia o inconsonancia cuando al fallar no se pronunciaron, como lo obligaba el 306.” (Consejo de Estado.
Sección Tercera. Expediente 25560. Noviembre 25 de 2004). A su turno, la Sala también ya tuvo ocasión de analizar la facultad oficiosa de declarar la nulidad del contrato, frente a las atribuciones de los árbitros, concluyendo con fundamento en lo dispuesto por el artículo 116 de la Constitución Política, el artículo 13 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, el artículo 115 del Decreto 1818 de 1198 y en doctrina de la Corte Constitucional, que también ellos están sometidos al principio de legalidad, conforme al cual deben decidir de acuerdo con los términos fijados en la ley…” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 7 de marzo de 1997, expediente 4636, M.P. José Fernando Ramírez Gómez).
Por su parte, el Tribunal Superior de Bogotá, si bien en un principio manifestó tal imposibilidad, posteriormente corrigió tal desafuero, aceptando la actuación aún oficiosa, para declarar nulidades absolutas: … “La declaratoria de nulidad absoluta por parte de un tribunal de arbitramento, resulta totalmente lícita ya que si bien es cierto les comete resolver sobre un conflicto de carácter transigible en el cual se encuentran involucradas las partes tal como lo dispone el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, no lo es menos que les sea permitido, en el ejercicio propio de las funciones que atañe a los jueces, declarar la nulidad absoluta del contrato, o de parte del mismo.
Si observa que la misma tiene lugar en el conflicto que se ha puesto a su consideración… Así le asiste a los árbitros las mismas potestades que a los jueces de la República y entre ellas se encuentra la preceptuada en el artículo 2o de la Ley 50 de 1936 que faculta e impone el deber del juez de declarar la nulidad aunque la misma no haya sido solicitada por la aparte afectada, siempre y cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato…” (Tribunal Superior de Bogotá. Sala Civil.
Octubre 21 de 2005). Nótese como el juez de la causa o juez natural del proceso, lo será el tribunal arbitral, por disponerlo así expresamente la ley153”. (Negrilla fuera de texto). En el proceso arbitral entre Celular Trading de Colombia Ltda. –CELLPOINT Vs. Comunicación Celular S.A. – COMCEL, en el cual se profirió Laudo el 18 de marzo de 2002, al decidir el recurso de anulación interpuesto, el Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, manifestó: 153 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán “Régimen Arbitral Colombiano.- Ley 1563 de 2012”.
Editorial Ibáñez, 2013; págs. 527 y 528. 137 “La pretendida extralimitación en el ejercicio de las atribuciones de los árbitros al pronunciarse sobre nulidades absolutas, es tema hoy en día pacífico, por cuanto los árbitros como jueces temporales que son, dentro de la órbita de sus facultades pueden dirimir asuntos atinentes a nulidades absolutas.
(…) “Pero si lo anterior no fuera suficiente para desechar esta primera causal154, es preciso destacar que las controversias relacionadas con una eventual nulidad sí pueden ser susceptibles de transigirse, por cuanto no tendría finalidad distinta a la de clarificar esa concreta situación litigiosa, cuestión diferente a transigir sobre una patente nulidad.
“Finalmente es pertinente observar que por razón de lo dispuesto en el art. 116 de la Ley 446 de 1998, norma de claro carácter procesal, los árbitros tienen expresas atribuciones para pronunciarse sobre aspectos relacionados con la existencia y validez de los negocios jurídicos contentivos de cláusula compromisoria de la cual se genera su competencia. “Por lo anterior se declara no probada la causal”.
(Sentencia de abril 10 de 2003, Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Civil, Radicación Nº 9612, M.P.: Ruth Marina Díaz Rueda). Los Tribunales de Arbitramento se han pronunciado en repetidas oportunidades en el mismo sentido, destacándose las siguientes providencias: En el proceso arbitral155 entre Fidubancoop y Cia. Urbanizadora López & Suárez Ltda., cuyo Laudo Arbitral se profirió el 24 de septiembre de 2001, se dijo: “... en este proceso, concurren alusiones a una presunta ilicitud del objeto del contrato que, a la luz de las consideraciones antes expuestas conducen a su ponderación, así como a esclarecer si el pacto ostenta o no tal causal de nulidad absoluta, siendo de puntualizar que la posibilidad de pronunciamiento del Tribunal sobre esta materia no se halla vedada con apoyo en el argumento de que la parte final del antedicho artículo 1742 impide el saneamiento de la nulidad absoluta por objeto o causa ilícitos, pues si bien ello es así, no significa que la controversia deje de ser transigible, y por ende, no pueda someterse a arbitramento.
“En este caso el Tribunal hubo de analizar su competencia para conocer y decidir sobre la arbitrabilidad de conflictos respecto de los cuales las partes alegaran nulidades absolutas por objeto ilícito, concluyendo que, en efecto, estaba facultado para ello, “... pues adoptar la posición contraria llevaría al absurdo, totalmente en contravía con el querer de las partes recogido en el pacto arbitral, de que la simple alegación o defensa de una nulidad absoluta por objeto o causa ilícita daría al traste con el arbitramento, creando una dicotomía imposible entre asuntos susceptibles de resolución por la vía arbitral y asuntos proscritos de ella, todo dentro de un mismo conflicto, sin dejar de mencionar la encrucijada a que en tal hipótesis se enfrentaría un Tribunal de Arbitramento cuando, merced al análisis que autoriza el artículo 1742 in fine, hallara una nulidad por objeto o causa ilícita, situación que siguiendo la posición que se comenta conduciría a cesar en sus funciones en etapa avanzada del trámite arbitral, para trasladarlas a la jurisdicción ordinaria, en nueva muestra de anarquía procesal, totalmente reñida con la finalidad de los principios que predica el art. 4º del C. de P.C. “.
En auto dictado durante la primera audiencia de trámite llevada a cabo el 28 de noviembre de 2002 (Acta Nº 6), el Tribunal de Arbitramento156 que dirime las controversias surgidas entre Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y la Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., con relación a la facultad contenida en el Parágrafo del art. 116 de la Ley 446/98, así se pronunció: “Por el contrario, la autonomía de la cláusula arbitral habilita a los árbitros para pronunciarse, sin limitaciones, sobre la existencia y validez del contrato.
Si el legislador hubiera querido excluir de este tratamiento a las pretensiones y discrepancias sobre nulidades provenientes de objeto y causa ilícitos, así lo habría señalado puntualmente, dada la envergadura de esta 154 Numeral 1º, artículo 38, Decreto 2279/89. 155 El Tribunal de Arbitramento lo conformaban los doctores Nicolás Gamboa Morales, Camilo González Chaparro y Miguel Coronado O. 156 Integrado por los árbitros Jorge Suescún Melo, María Cristina Morales de Barrios, Carlos Esteban Jaramillo. 138 exclusión con la cual se desconocería en buena parte la mencionada autonomía y se afectaría la estabilidad y efectividad de los pactos arbitrales”.
Analizada la legislación citada y la jurisprudencia correspondiente, este Tribunal de Arbitramento considera que el examen de la validez del contrato de concesión TM 300-004-07 del 20 de febrero de 2008 celebrado entre TRANSMETRO S.A y RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A y de sus cláusulas hacen parte de la materia arbitrable, y es por tanto susceptible de ser decidida mediante este trámite arbitral, puesto que la legislación vigente faculta a los particulares, en su condición de árbitros para pronunciarse sobre la validez y la nulidad de los contratos, así como de las circunstancias atinentes a su celebración. La validez del contrato frente a lo transigible.
El art. 1519 del Código Civil prescribe que “hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación”, lo que significa que las normas que conforman el derecho público son de obligatorio cumplimiento, razón por la cual no son disponibles por los asociados. Por tanto, este carácter imperativo de la legislación impide que la aplicabilidad de las normas de orden público sea objeto de transacción. No existe duda respecto de que las normas que han venido regulando la materia arbitral, determinan que ésta debe ser de carácter transigible157, es decir, de libre disposición por las partes en conflicto (art. 1o Ley 1563 de 2012).
Tampoco hay duda en cuanto a que, la validez y la nulidad absoluta no son transigibles, pues ni a los particulares ni a los jueces les es dado disponer a su arbitrio de la aplicación de normas de orden público. Es decir, la jurisdicción conferida a los árbitros en este tribunal arbitral, le permite determinar si el contrato se celebró ajustado a los requisitos y normas imperativos o si ocurrieron causales alegadas por el concesionario (abuso del derecho) para, en caso de haberse presentado, decretar la nulidad absoluta de las cláusulas afectadas.
La ley define la transacción en el art. 2469 del Código Civil como “un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”; y en el art. 2470 prescribe que “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción”, lo que equivale a tener capacidad legal en los términos de los artículos 1503 y 1504 del Código Civil.
La doctrina ha definido la transacción como “el contrato por el cual las partes, mediante recíprocas concesiones, ponen fin a la incertidumbre que entre ellas mediaba acerca de la existencia, contenido o extensión de una relación jurídica ” (José Castan Tobeñas. Derecho Civil Español, Común y Foral, Tomo IV, Derecho de Obligaciones, 15ª ed., 1993, Madrid, pág. 819).
El Tribunal de Arbitramento que dirime las controversias entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. Vs. Compañía Eléctrica de Sochagota S.A. E.S.P., determinó en el auto atrás citado: “Otra cosa sería transigir sobre una nulidad ya definida o respecto de la cual no quepa duda. Así, por ejemplo, no podría pactarse que en el supuesto en que se aparezca una nulidad absoluta por objeto o causa ilícito, esta no se declare o no produzca los efectos previstos en la ley como es la aniquilación del contrato con efectos retroactivos” 158.
Del anterior análisis se deriva que no existe contradicción entre las disposiciones legales que determinan la naturaleza transigible de la materia arbitrable y la facultad de los tribunales arbitrales para pronunciarse sobre la validez o nulidad de los contratos (art. 5o Ley 1563 de 2012). De otra parte, es evidente que en este proceso la controversia en buena medida se funda en la 157 Ley 270/96- Estatutaria de la Administración de Justicia-, Ley 446/98. 158 Auto de fecha 28 de noviembre de 2002.
Acta Nº 6. 139 incertidumbre sobre la validez o nulidad de las cláusulas de reparto de riegos entre las partes, la cual se definirá precisamente mediante el examen de las normas de orden público que imperativamente deben regirlo. El Tribunal dará inicio al análisis anunciado efectuando algunas precisiones en relación con los principios que han orientado una legítima distribución de riesgos en los contratos estatales de la mano de la doctrina especializada, que ha expresado con acierto los siguientes criterios: “La equivalencia económica del contrato se puede alterar por aleas o riesgos normales o inherentes al funcionamiento mismo de la empresa o por aleas o riesgos anormales y absolutamente extraños al empresario. …. a) Riesgos empresariales.
En toda actividad económica se presentan unos aleas normales e inherentes al funcionamiento de una organización empresarial, que se imputan exclusivamente al contratista afectado y no se pueden trasladar a la entidad contratante. Estos aleas se dividen en dos clases: 1) Riesgos normales que corresponden al giro ordinario de la empresa y que debieron haber sido previstos por el contratista al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, tales como el incremento de precios de los materiales o de mano de obra en una economía caracterizada por la inflación o las dificultades previsibles para la construcción de las obras (temporada de lluvias, topografía escabrosa, carencia de vías de comunicación, etc).
Estos aleas son imputables exclusivamente al contratista, porque desde el momento de celebración del negocio jurídico debió conocer las dificultades que se le presentarían para la ejecución del objeto contractual, en razón de su profesión u oficio y por consiguiente, le incumbía la obligación de incluir los mayores costos que ello ocasionaba en el valor económico de la propuesta.
De esta suerte el contratista no tiene derecho al reconocimiento económico de los mayores costos derivados de fenómenos que eran completamente previsibles desde la celebración del contrato, a menos que se desconozca el impacto porcentual que éstos puedan tener en el valor de los factores determinantes de las obras, lo que se encuadraría dentro de la técnica de la revisión de precios (…) 2) Riesgos constitutivos del caso fortuito, que siguiendo la brillante concepción de Josserand, se caracterizan porque tienen ocurrencia en la organización interna de la empresa o en el círculo propio del sujeto afectado, tales como los accidentes de trabajo que pueden sufrir los operarios, incendios en las instalaciones de la empresa, averías o destrucciones internas de los equipos, incumplimientos de los proveedores o subcontratistas, etc. … Por lo tanto, los aleas inherentes a la organización o círculo interno del empresario, por corresponder a actividades que entrañan un riesgo creado o riesgo beneficio, son imputables exclusivamente al contratista y exoneran a la Administración Pública de la obligación de restablecer la simetría económica del contrato (l. 80/93, art. 5.1 y 27). b) Riegos externos Son aleas anormales y completamente ajenos al círculo propio del sujeto afectado o empresario que alteran la equivalencia económica del contrato.
A estos riesgos es a los que corresponde propiamente la teoría de la equivalencia económica del contrato, prevista en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, que le otorga a las partes la facultad de solicitar el restablecimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, cuando esta se rompe por casas no imputables a quien resulte afectado.
Se trata de hechos sobrevinientes y externos a la organización empresarial, que racionalmente no se pueden prever a la celebración del contrato, lo que justifica que se imputen a la entidad estatal por motivos de interés público. … “La clasificación de los aleas contractuales en riesgos empresariales y riesgos externos tienen una virtualidad jurídica relevante, en la medida que permite realizar 140 una distribución equitativa entre las partes de las cargas que de estos se derivan durante la ejecución del contrato.
Los riesgos empresariales normales se imputan jurídicamente al contratista, en razón de que son previsibles al momento de la celebración del contrato o porque se enmarcan dentro de la teoría del riesgo creado o riesgo beneficio. En estos casos, se aplica en todo su rigor el principio del riesgo y ventura, que implica que el riesgo de los mayores costos o la ventura de los mayores beneficios que sobrevengan durante la ejecución del contrato, se radican en la esfera patrimonial del contratista.
Por su parte, los riesgos anormales y externos al contratista se imputan jurídicamente a la Administración Pública con base en los principios de garantía del patrimonio económico, de la reciprocidad de prestaciones y de la buena fe”159. (Se resalta) Por su parte, la jurisprudencia arbitral en el mismo sentido, señala que los riesgos que debe asumir el contratista, y que debe incluir en sus cálculos al momento de proponer, son aquellos riesgos profesionales y económicos que por tales, son normales u ordinarios según su actividad y conocimiento: “Reitérese, entonces, que la ejecución de todo contrato implica riesgos profesionales y económicos para el contratista, que está sujeto a circunstancias materiales adversas.
Son los riesgos normales, aleas ordinarios o circunstancias materiales desfavorables, que razonablemente el contratista debió tomar en consideración al momento de proponer para la celebración del contrato y que debieron ser previstas en el momento de contratar y por tanto al estar incluidas en sus cálculos debe soportar esas circunstancias”160.
(Negrillas fuera de texto). MARIENHOFF por su parte ha precisado que “Alea extraordinaria o anormal es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato”.161 De otro lado, debe resaltarse que en nuestro ordenamiento jurídico el principio de la buena fe junto con el principio de la reciprocidad o justicia conmutativa, han permito atribuir lícitamente al Estado el alea anormal o extraordinaria que se presente durante la ejecución contractual, flexibilizando los postulados civilistas de la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad que promovían la omnipotencia contractual del Estado162.
Igualmente, la buena fe y la justicia conmutativa se erigen actualmente en títulos de imputación dentro del postulado de la equilibro económico de los contratos administrativos, y causa jurídica de las obligaciones resarcitorias correspondientes por el acaecimiento de aleas extraordinarias, tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional en el siguiente pronunciamiento: “En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la Administración Pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades”163.
(Negrillas fuera de texto) 159 ESCOBAR, Rodrigo “Teoría General de los Contratos de la Administración Pública”. Ed. Legis, 1999, pp. 402 a 404. 160 Laudo Arbitral del 22 de noviembre de 1985. Construcciones Domus Ltda contra Caja de Retiro de la Policía Nacional. 161 MARIENHOFF, Miguel “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo II.
Abeledo Perrot. Buenos Aires, pág.524. 162 Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 163 Ibídem 141 Se concluye entonces como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional, que “Las exigencias éticas que se extraen del principio de la bona fides, colocan a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico” 164.
(Negrillas fuera de texto) Bajo el anterior contexto jurídico procede ahora el Tribunal a examinar el Capítulo 19 del contrato de concesión donde se establece la “Asignación de Riesgos del Contrato” disponiendo al respecto, lo siguiente: “Para todos los efectos legales, se entenderán incluidos dentro de los riesgos propios del negocio del CONCESIONARIO todos aquellos que no estén expresamente asignados a TRANSMETRO S.A. Así mismo, le corresponde asumir los riesgos que no estén explícitamente excluidos de la órbita de responsabilidad del CONCESIONARIO según las cláusulas del presente contrato”.
CLAUSULA 104. RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS AL CONCESIONARIO. EL CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, y será responsable frente a TRANSMETRO S.A como una obligación de resultado, por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones requeridas para las actividades de recaudo y de las actividades del Sistema de Programación y Control de la Operación del SISTEMA TRANSMETRO, asumiendo, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto.
Mediante el presente contrato, el CONCESIONARIO asume expresamente los riesgos propios de la actividad económica de las actividades de recaudo del SISTEMA TRANSMETRO. Entre los riesgos asumidos totalmente por el CONCESIONARIO, como riesgos propios del giro de los negocios y que asumirá por la suscripción del presente Contrato de Concesión se encuentran los siguientes: el riesgo ambiental, el de demanda, el de operación, el financiero, el de financiabilidad, el de flujo de caja, el de retorno de su inversión, el de implantación del sistema, el riesgo regulatorio, el tributario y el riego político y todos aquellos que en forma expresa no le hayan sido asignados a TRANSMETRO S.A”.
(Se resalta por el Tribunal)). El tercer inciso de esta cláusula y en particular la última expresión que aparece subrayada, juntamente con los párrafos iniciales del Capítulo 19, suscitan la inquietud del Tribunal en relación con su validez, dado el desequilibrio irrazonable de la ingeniería contractual que allí se hace a cargo del concesionario.
En ese sentido debe recordarse que al tenor de las normas vigentes a la celebración del contrato (Cfr. Num. 1, artículo 5 de la Ley 80 de 1993), debe mantenerse el valor “intrínseco” de la remuneración del contratista durante la vigencia del contrato, sin que él se afecte por circunstancias que no le sean “imputables”. Es este último aspecto de la “imputabilidad”, el que merece ser analizado, en tanto y en cuanto la atribución de los riesgos al contratista no puede en todo caso ser “abusiva”, y lo será ciertamente cuando ellos no puedan ser previstos al momento de ofertar en su probabilidad de ocurrencia y en la extensión de sus efectos, simplemente porque admitir lo contrario iría en contra del expresado mandato del mantenimiento 164 Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 142 de la remuneración “intrínseca” o, de lo que es lo mismo, de la vigencia del principio rebus sic standibus.
A su vez, la cláusula 1.98 el contrato de concesión define el Riesgo de Demanda, así: “Es la contingencia que consiste en la eventual disminución en el número de pasajeros efectivamente transportados por el SISTEMA TRANSMETRO frente a los que fueron estimados por el CONCESIONARIO, al momento de estructurar su propuesta económica dentro de la Licitación Pública No. LPI-TM300-004-07 de 2007 convocada por TRANSMETRO S.A. Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO”.
(Se subraya). Aquí se detendrá el Tribunal, para observar, que de conformidad con la anterior definición, el denominado “Riesgo de Demanda” se refiere a la contingencia que debe soportar el concesionario consistente en las consecuencias negativas sobre la economía contractual derivada de la “estimación” de la demanda de pasajeros efectuada al momento de estructurar su propuesta enfrentada a la demanda que se haya verificado en la realidad, durante la ejecución contractual, es decir, se refiere a la contingencia derivada de cálculos desfasados a partir de los cuales estructuró su ofrecimiento.
Por su parte, la cláusula 1.103 define el Riego de Implantación del Sistema, en los siguientes términos: “Es la contingencia que consiste en el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversión previstos por el CONCESIONARIO, puedan tener factores internos o externos al SISTEMA TRANSMETRO, que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo.
Este riesgo será asumido por el CONCESIONARIO, de conformidad con las limitaciones previstas en la cláusula 104 del presente contrato. (Se resalta). Leída esta previsión contractual, es claro que el “Riesgo de Implantación del Sistema” está asociado a circunstancias o eventos atinentes a la puesta en ejecución del SISTEMA TRANSMETRO, de índole interna o externa al mismo, y que dicho riego está asignado al concesionario “de conformidad con las limitaciones previstas en la cláusula 104 del presente contrato”.
En ese sentido, aparece manifiesto al Tribunal, el desequilibrio y la onerosidad generada por la asignación al concesionario del “Riesgo de Implantación del Sistema”, pues los “factores internos y externos” a los que alude la cláusula 1.103 evidentemente exceden la órbita empresarial de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, por consistir en aleas externos o anormales a su actividad como lo serían la gradualidad de los procesos de incorporación de la flota, la disponibilidad de flota operativa, la eliminación de la competencia del transporte público colectivo, la reestructuración de rutas, y la gestión propia de las autoridades tránsito y transporte, riesgos éstos que en virtud de los principio de justicia conmutativa y buena fe se asignan a la entidad pública contratante.
Igualmente, desde ya observa el Tribunal, que tales “factores internos o externos al SISTEMA TRANSMETRO” que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo afectan de manera indiscutible la demanda de pasajeros, con lo cual, dicha disminución de pasajeros no le es atribuible al concesionario de recaudo sino en aquella porción que pudiera corresponder al cumplimiento de sus obligaciones.
De esta manera, el Tribunal encuentra una importante diferencia conceptual y práctica entre el “Riesgo de Demanda” definido en la cláusula 1.98 y el “Riesgo de Implantación del Sistema” de que trata la cláusula 1.103. Ahora bien, la cláusula 1.100 define el Riesgo Financiero, en los siguientes términos: “Es la contingencia que surge de la movilidad en el costo de la operación o de la financiación del CONCESIONARIO, como resultado de la posible variación de las tasas de interés, de la tasa de cambio o de cualquier otro factor, respecto de los márgenes estimados por el 143 CONCESIONARIO al momento de presentar su propuesta.
Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. De otro lado, la cláusula 1.106 define el riego regulatorio, de la siguiente manera: “Es la contingencia que consiste en los cambios regulatorios, administrativos, legales o constitucionales que afecten los flujos del Sistema. Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO.
Por su parte, la cláusula 1.1.07 define el Riesgo de Retorno de la Inversión, así: “Es la contingencia que consiste en la eventual imposibilidad de recuperar todo o parte de la inversión por parte del CONCESIONARIO en el tiempo estimado y en la eventualidad del éxito o fracaso del negocio. Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO”.
(Se resalta). En cuanto al Riesgo de Variación de las Tarifas por Orden de la Autoridad Distrital Competente, la cláusula 1.109, dispuso: “Es la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del SISTEMA TRANSMETRO, pueda causar una modificación en la tarifa al usuario provocada por un acto de autoridad que pueda ser considerado como “Hecho del Príncipe”.
(Se resalta). En ese mismo sentido, la cláusula 106 señala como riesgo no atribuido contractualmente al CONCESIONARIO, el de la variación de las tarifas. Dice así, el texto de dicha cláusula: “106. RIESGO DEL CONTRATO NO ATRIBUIDO AL CONCESIONARIO. No se encontrará atribuido al CONCESIONARIO el riesgo en la variación de las tarifas por orden de la autoridad Distrital o Metropolitana competente que afecte la remuneración del CONCESIONARIO.
El detrimento que en la participación a que tiene derecho el CONCESIONARIO en los ingresos del Sistema, pueda causar un acto de autoridad que pueda ser considerado “Hecho del Príncipe” (sic). (Se resalta). De otra parte, los artículos 105.4 y 105.5 del contrato de concesión, consagran la aceptación de la distribución de riesgos por parte del concesionario, así como la renuncia de parte de este de cualquier compensación, reclamación o ajuste derivado de la respectiva asignación de riesgos.
Dicen así, las referidas cláusulas: “105.4 Por la suscripción del presente contrato, el CONCESIONARIO acepta la distribución de riesgos efectuada entre las partes en el presente negocio, reconoce que los recursos que obtenga como participación en el resultado económico de la explotación de la actividad de recaudo, es considerada y será considerada para todos los efectos legales de manera clara e irrevocable, como una remuneración suficiente y adecuada a la distribución de riesgos del contrato”. 105.5 Por lo anterior, el CONCESIONARIO no podrá solicitar ningún tipo de compensación, reclamación o ajuste derivados del desarrollo, ejecución o interpretación del presente contrato o de la asignación de riesgos que le corresponda”.
(Se resalta). A su vez, la cláusula 105.6 del contrato de concesión señala la forma como el CONCESIONARIO debe mitigar los riesgos que asume, en los siguientes términos: “105.6 EL CONCESIONARIO se compromete a asumir los riesgos que se le presenten y a mitigarlos mediante la obtención de asesoría especializada en los aspectos técnico, financiero, jurídico y tributario, que le permitan cubrir las contingencias previsibles, para 144 estructurar un negocio viable sobre escenarios realistas, que tengan en cuenta las limitaciones y condiciones aplicables a la actividad contratada, en los términos y condiciones contempladas en el presente contrato”.
(Se resalta). Finalmente, la cláusula 107 del contrato de concesión, establece una nueva renuncia por parte del CONCESIONARIO de reclamaciones por cuenta de la asignación de riesgos que le corresponden. Dice así, la cláusula: “EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO. Las partes aceptan de manera expresa la distribución de riesgos que entre ellas ha efectuado el presente contrato, y por lo tanto, cualquier costo, sobrecosto, indemnización o reconocimiento a cualquier título que pudiera llegar a generarse por la realización de los mismos, lo entienden plenamente recompensado a través de la participación en los beneficios derivados de la explotación económica de las actividades de recaudo del SISTEMA TRANSMETRO que TRANSMETRO S.A ha concedido al CONCESIONARIO conforme a lo previsto en el presente contrato, bajo las condiciones y términos que le son aplicables de la regulación contractual.
Por lo anterior, el CONCESIONARIO no podrá solicitar ningún tipo de compensación, reclamación o ajuste, derivados del desarrollo, ejecución o interpretación del presente contrato o de la asignación de los riesgos que le corresponda. Adicionalmente, el CONCESIONARIO reconoce que este contrato es único y autónomo y en consecuencia no se complementa ni interpreta con otros contratos de concesión operación del SISTEMA TRANSMERO como fuente de limitación y aumento de obligaciones o derechos”.
(Se resalta). Leídas y analizadas con detenimiento las anteriores cláusulas del contrato de concesión, el Tribunal concluye lo siguiente: Se verifica una adecuada asignación de riesgos en los dos primeros párrafos de la cláusula 104 del contrato de concesión, que básicamente atribuyen al concesionario los “riesgos empresariales” normales, propios de la actividad económica de operación y explotación del sistema de recaudo y del suministro del sistema de Gestión y Control de la Operación del SISTEMA TRANSMETRO, riesgos que ciertamente se imputan exclusivamente al contratista por corresponder al giro ordinario de la empresa concesionaria y que debieron ser previstos al momento de presentar la respectiva propuesta.
Así mismo, el Tribunal considera adecuado el contenido de la cláusula 105.6 del contrato que dispone que el “concesionario se compromete a asumir los riesgos que se le presenten y a mitigarlos mediante la obtención de asesoría especializada en los aspectos técnico, financiero, jurídico y tributario, que le permitan cubrir las contingencias previsibles, para estructurar un negocio viable sobre escenarios realistas, que tengan en cuenta las limitaciones y condiciones aplicables a la actividad contratada, en los términos y condiciones contempladas en el presente contrato”, pues entiende el Tribunal que dicha estipulación está referida a los riesgos que hacen parte del funcionamiento de la organización empresarial del concesionario en las áreas técnica, financiera, jurídica y tributaria, como riesgos normales o inherentes al funcionamiento mismo de la empresa que el concesionario puede y debe prever, identificar y cuantificar en ejercicio de su actividad profesional.
Ahora bien, en contraste con lo anterior el Tribunal observa que TRANSMETRO ha pretendido quedar liberado de la obligación legal de carácter imperativo de restablecimiento de la equivalencia prestacional en caso de ruptura de la ecuación económica por aleas externos o anormales al concesionario, al “regular” precisamente en la cláusula 107 el “EQUILIBRIO ECONOMICO 145 DEL CONTRATRO”, cláusula que se declarará abusiva.
Ello por cuanto, como ya se ha advertido en capítulos preliminares, el derecho administrativo ha mitigado el imperio del principio del pacta sunt servanda, y ha reconocido el derecho del contratista al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en cuanto se presenten hechos que alteren las condiciones iniciales que aseguraban la reciprocidad de las prestaciones.
En otras palabras, se ha privilegiado el principio rebus sic stantibus, pues no obstante el contratista “debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas”165.
Ahora bien, en relación con el inciso tercero de la cláusula 104 del contrato de concesión, el Tribunal advierte, como ya lo anticipó, que su contenido merece un examen detallado para resolver el asunto de su validez, pues según su texto, el concesionario debe asumir totalmente riesgos externos, extraordinarios o anormales tales como el riego de “implantación del sistema” y “todos aquellos que en forma expresa no le hayan sido asignados a TRANSMETRO S.A”.
En relación con el primer aspecto, el Tribunal juzga esta asignación de riesgos inaceptable y desproporcionada, pues quiere hacer aparecer como “riesgos propios del giro de los negocios” del concesionario, contingencias ajenas a su gestión empresarial como lo es el “riesgo de implantación del sistema”, el cual no puede prever, cuantificar, gestionar, mitigar o controlar por no tratarse de un alea inherente a su organización o circulo interno empresarial.
Para el Tribunal es claro que mediante este esquema, TRANSMETRO está evadiendo la asunción de riesgos anormales que corresponden al cumplimiento de las funciones a cargo de las autoridades de transporte, o de actividades atribuidas a otros concesionarios, como sería la reestructuración de rutas y la eliminación de la sobreoferta del servicio de transporte colectivo, entre otros, que ciertamente impactan la demanda de pasajeros y los costos del concesionario de recaudo que se ve afectado con los retrasos y dificultades de tales procesos.
Así mismo, el Tribunal considera ventaja excesiva en favor de TRANSMETRO la que dispone el último aparte del inciso tercero de la cláusula 104, que juntamente con los párrafos iniciales del Capítulo 19, pretenden atribuir todos los riesgos anormales o extraordinarios al concesionario, salvo el riesgo en la variación de las tarifas por orden de la autoridad competente, por exclusión que hizo la cláusula 106 del contrato, que valga la pena mencionarlo, tampoco lo atribuye a TRANSMETRO.
Por lo expuesto, este juez colegiado tachará de abusivos los dos párrafos con que inicia el Capítulo 19 del contrato, así como las siguientes expresiones del inciso tercero de la cláusula 104: “el de implantación del sistema”; “y todos aquellos que en forma expresa no le hayan sido asignados a TRANSMETRO S.A”, por no respetar una justa, honesta, racional y equilibrada distribución de los intereses jurídicos de las partes, y por el contrario favorecer de manera desmesurada a TRANSMETRO, sin que aparezca ninguna contraprestación a favor de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A que justifique dicha carga excesiva.
Ahora bien, por las mismas razones expuestas, el Tribunal tampoco encuentra ajustada a criterios de razonabilidad y proporcionalidad y por tanto tachará de abusivo el contenido de la cláusula 1.103 que asigna el “Riesgo de Implantación del Sistema” al concesionario “de conformidad con las limitaciones previstas en la cláusula 104 del presente contrato”, toda vez que como ya se advirtió, en esta última cláusula no existen “limitaciones” sino una asignación total al concesionario de este riesgo y de los demás que se presenten durante la ejecución del contrato, y que no hayan sido asignados a TRANSMETRO.
El riesgo de “implantación del sistema” sólo podría ser imputable al concesionario de recaudo, en tanto el sistema se vea afectado por las variables que tal contratista controla y no por otras. 165 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 31 de agosto de 2011. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 146 De esta manera, al declararse inválido el contenido de la cláusula 1.103 que asigna el “Riesgo de Implantación del Sistema” a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, el concesionario no debe tampoco asumir su impacto negativo, indirectamente, bajo las modalidades de “Riesgo Financiero”, y de “Riesgo de Retorno de la Inversión” como lo pretende TRANSMETRO.
Por tales motivos, se desestimará las excepciones y oposiciones aducidas por la convocada en tal sentido. De otra parte, el Tribunal observa que mientras TRANSMETRO asignó el “Riesgo de Implantación del Sistema” al concesionario de recaudo, lo asumió en los contratos de concesión de operación de transporte (folios 4678 y 4679 Cuaderno de Pruebas No.11), salvo en lo correspondiente a las obligaciones de tales operadores, sin que se encuentre justificación alguna para la discriminación en el trato entre concesionarios de la misma entidad pública, máxime cuando el control de dicho riesgo depende de la gestión de TRANSMETRO tal y como lo reconoce la propia entidad en el Anexo 15 de los contratos celebrados con SISTUR y METROCARIBE, donde señala: El Riego de Implementación o puesta en marcha del Sistema consiste en el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad, y en el de retorno de la inversión previstos por el CONCESIONARIO puedan tener factores internos o externos al Sistema Transmetro que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo.
Este riesgo se encuentra asignado a Transmetro S.A y su mecanismo general de mitigación es la planeación y coordinación de todos los elementos que hacen parte del Sistema Transmetro, de las gestiones necesarias para la toma de decisiones gubernamentales, para la celebración de convenios inter administrativos, y para la elaboración y preparación de documentos que instrumenten las decisiones de las autoridades competentes de tránsito relacionadas con rutas parque automotor (sic)”.
(Se resalta). Lo anterior se agrava si se tiene en cuenta que dichas cláusula de asignación de riesgos a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. fueron extendidas en su integridad por TRANSMETRO dentro del proceso licitatorio, sin posibilidad de discusión alguna por parte del proponente hoy concesionario, y sin que aparezca pactada a su favor contrapartida o compensación alguna que justifique dicha carga excesiva, evidenciando con ello, franco abuso del ejercicio de la posición dominante negocial por parte de TRANSMETRO durante la formación del contrato.
De otra parte, frente a la afirmación de TRANSMETRO según la cual “RECAUDOS SIT se hizo responsable del “Riesgo Regulatorio” si llegaran a existir modificaciones que afectaran las condiciones contractuales del negocio en relación con los egresos o ingresos de la operación del Sistema integrado de transporte masivo’Transmetro’” (Hecho 56 de la demanda de reconvención), el Tribunal observa que dicha afirmación aludiría a la variación de la tarifa al usuario, que es el único acto de autoridad incluido entre las circunstancias que han dado origen a la controversia que nos ocupa, por su presunto impacto frente a las participaciones del concesionario.
Esta cláusula y esta afirmación deben examinarse conjuntamente con la cláusula 1.109 que define el “Riesgo de variación de las tarifas por orden de la autoridad distrital competente”, como la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del SISTEMA TRANSMETRO, pueda causar una modificación en la tarifa al usuario provocada por un acto de autoridad que pueda ser considerado como “Hecho del Príncipe”; y con la cláusula 106 denominada “Riesgo del contrato no atribuido al concesionario”, que señala que “no se encontrará atribuido al CONCESIONARIO el riesgo en la variación de las tarifas por orden de la autoridad Distrital o Metropolitana competente que afecte la remuneración del CONCESIONARIO.
El detrimento que en la participación a que tiene derecho el CONCESIONARIO en los ingresos del sistema, puede causar una acto de autoridad que pueda ser considerado’ Hecho del Príncipe’ (sic)”. 147 De la simple lectura de estas cláusulas se infiere que el concesionario RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., no tienen asignado el riesgo consistente en la variación de las tarifa al usuario por orden de la autoridad competente que afecte su remuneración. De la misma manera, se infiere que TRANSMETRO pretende asignar al concesionario como “Riesgo Regulatorio” un evento no incluido dentro de su definición, como es la variación de tarifas, que tiene reglamentación propia en las cláusulas 1.109 y 106 del contrato de concesión. Así mismo, observa el Tribunal que el circulo abusivo se cierra aún más a través de las estipulaciones contenidas en las cláusulas 105.4, 105.5 y en el primero y segundo párrafo de la cláusula 107 del contrato, que contienen renuncias anticipadas del concesionario a cualquier compensación, reclamación o ajuste derivados de la asignación de riesgos impuesta por TRANSMETRO.
Para el Tribunal son inválidas tales estipulaciones, en cuanto que efectivamente producido un desequilibrio de las prestaciones que no debe jurídicamente soportar el colaborador contratista del Estado, este tiene derecho por disposición legal imperativa, a que la entidad estatal le restablezca el equilibrio financiero por la ocurrencia de un “alea anormal” o “riesgo externo” que hace excesivamente onerosa y gravosa la ejecución del contrato.
De la misma manera, el Tribunal considera invalida la estipulación contenida en el último párrafo de la cláusula 107, pues a través de la misma se pretende garantizar que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A no pueda defenderse de los efectos del Riesgo de Implantación del Sistema, al disponer que “el CONCESIONARIO reconoce que este contrato es único y autónomo y en consecuencia no se complementa ni interpreta con otros contratos de concesión y operación del SISTEMA TRANSMETRO como fuente de limitación y aumento de obligaciones o derechos” (Se subraya).
En efecto, el resultado de dicha estipulación es que en el evento de romperse la equivalencia financiera del contrato, el concesionario no pudiera aducir que ello era imputable al incumplimiento o gradualidad en el cumplimiento de las obligaciones de otros agentes del sistema y tuviese que asumir los costos correspondientes, quedando TRASMETRO liberado de esa alea anormal.
Bajo este mismo esquema, el Tribunal observa otras renuncias del concesionario en los otrosíes 1, 2, 4 y 7 al contrato de concesión, los cuales examinará seguidamente. El otro si No. 1 de fecha 27 de junio de 2008 da cuenta de una solicitud efectuada por el concesionario en el sentido de modificar el cronograma para el cierre financiero, petición que dio lugar a una reunión entre las partes en las cual se revisaron temas tales como las actividades y tiempos requeridos para actualizar y ejecutar el plan de implementación, el objetivo del cierre financiero y la fecha sugerida para el mismo por parte de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y la revisión y ajuste del numeral 6.5 de la cláusula 6 del contrato y alcance del mismo.
De igual forma, el otro sí advierte que los acuerdos que allí obran se sustentan en las anteriores consideraciones y en “los hechos relacionados con la necesidad de articular los cronogramas para la implementación de las diferentes obras civiles y contratos de concesión adjudicados por Transmetro”. (Se subraya). Dicho lo anterior, las partes acordaron modificar el numeral 3.3 del Anexo 4 del contrato, adecuar la fecha correspondiente a la acreditación del cierre financiero para el día 30 de octubre de 2008 y la fecha de la entrega del Plan de Implementación para el 1º de julio de 2009.
Así mismo, acordaron modificar el numeral 6.6 del contrato y finalmente, se estableció en la cláusula sexta lo siguiente: “Transmetro S.A. no estará obligado a pago de remuneración adicional o indemnización de perjuicios de cualquier tipo, sea por daño emergente o lucro cesante, intereses, restablecimiento del equilibrio económico, por razón de los hechos que generaron el presente Otrosí”.
El Tribunal encuentra abusiva esta exoneración de responsabilidad por parte de TRANSMETRO, pues si bien es cierto se adoptaron diferentes decisiones en beneficio del concesionario, también lo es que el ente gestor reconoció la incidencia de la actividad de otros concesionarios agentes en 148 la implantación del sistema de recaudo y control de la operación, y no obstante lo anterior, se aseguró de evadir la asunción de tales riesgos anormales o externos al contratista, como aquellos relativos a la implantación de “diferentes obras civiles y contratos de concesión adjudicados por Transmetro”.
Por su parte el otro sí No. 2 al contrato de concesión de fecha 28 de octubre de 2008, en la parte que antecede el acuerdo, hace constar que el contratista solicitó nuevamente la modificación o ampliación de la fecha del cierre financiero lo que motivo una reunión de las partes en la cual se revisaron las actividades y tiempos requeridos para ejecutar el plan de implementación, el objetivo del cierre financiero y la fecha sugerida para el mismo por parte del concesionario, así como los costos financieros que representarían para el contratista el tener que acreditar el cierre con demasiada anticipación a la fecha prevista para adelantar inversiones.
De igual manera, se puso de presente que “la fecha efectiva de inicio de operación regular del Sistema Transmetro depende de una conjunción de factores, como la ejecución de las correspondientes obras civiles, el suministro, pruebas e implementación de equipos y otros componentes, los cuales son obligaciones de distintos concesionarios del mencionado sistema”.
(Se subraya). También se hace constar que el acuerdo se sustenta en “las anteriores consideraciones y los hechos relacionados con la necesidad de articular los cronogramas para la implementación de las diferentes obras civiles y contratos de concesión adjudicados y por adjudicar por parte de Transmetro S.A., para la adecuada implementación del sistema”.
(Se subraya). Con estas consideraciones, las partes acuerdan modificar el numeral 3.3 del Anexo 4 del contrato y se estipuló que el concesionario ofrecería a TRANSMETRO alternativas que permitiesen la implementación gradual o parcial de la plataforma tecnológica, en función a la gradualidad de la incorporación de los buses al sistema, la entrega de los tramos de vía troncal, la construcción de las estaciones y los portales, conservando la funcionalidad del sistema a implementar.
Así mismo se estableció que tales alternativas debían considerar la posibilidad de cambios en el inicio de la etapa de operación regular como resultado de la articulación de la implementación del Sistema de Recaudo o del Sistema de Gestión y Control de Flota con algunos de los demás Concesionarios de Transmetro o de cambios en los cronogramas de implementación de estos.
El acuerdo también previó que la fecha de cierre financiero sería el 15 de enero de 2009. Finalmente el otro si estableció en la cláusula tercera lo siguiente: “Transmetro S.A. no estará obligado a pago de remuneración adicional o indemnización de perjuicios de cualquier tipo, sea por daño emergente o lucro cesante, intereses, restablecimiento del equilibrio económico, en razón a la suscripción del presente Otrosí”.
En este caso, el Tribunal nuevamente encuentra esta cláusula de exoneración de responsabilidad abusiva, pues si bien es cierto se adoptaron diferentes decisiones en beneficio del concesionario, también lo es que el ente gestor reconoció la incidencia de la actividad de otros concesionarios agentes del sistema en la implantación de la plataforma tecnológica, y no obstante lo anterior se aseguró de evadir la asunción de tales riesgos anormales o externos al contratista como aquellos relativos a la implementación de “diferentes obras civiles y contratos de concesión adjudicados y por adjudicar por parte de Transmetro S.A., para la adecuada implementación del sistema”.
De otro lado, el otro si No. 4 de fecha 12 de abril de 2010, se fundamenta en las siguientes consideraciones: “5. Que Recaudos SIT Barranquilla S.A., mediante comunicaciones BQ-GG-CA-055 de diciembre 16 de 2009 y BQ-GG-CA-080 de 27 de enero de 2010, solicitó a Transmetro S.A., la prórroga al plazo de entrega del sistema de comunicaciones inalámbricas, argumentando razones de orden técnico que el concesionario expone en dichas comunicaciones. 149 6.
Que frente a la solicitud del concesionario contenida en los escritos de que trata el numeral 5) del presente documento, Transmetro S.A bajo sus propias consideraciones y mediante oficio 00313 de 18 de febrero de 2010 le comunicó al contratista que el plazo para la implementación de la plataforma definitiva del sistema de comunicaciones inalámbricas conviene ajustarse al cronograma propuesto. 7.
Que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA, ha remitido varios comunicados (03835, 0378 y 03895 de diciembre de 2009, 00269 de enero 27 y 00304 de enero 29, solicitando le sea aprobado la implementación temporal de los servicios inalámbricos de voz y datos requeridos para el sistema Transmetro, de manera que el proyecto pueda funcionar sin contratiempos, en la nueva fecha fijada para realizar la operación de prueba, es decir, para el 7 de abril de 2010. 8.
Que frente a la solicitud del concesionario contenida en los escritos de que trata el numeral 5) y 7) de la presente acta, Transmetro S.A., con oficio 00313 de 18 de febrero de 2010 dio respuesta positiva, manifestando que el plazo para la implementación de la plataforma definitiva del sistema de comunicaciones inalámbricas debe ajustarse al cronograma propuesta (sic) en las mencionadas solicitudes”.
Dadas las anteriores consideraciones y los hechos relacionados sobre la necesidad de articular los cronogramas, las partes, ACUERDAN CLAUSULA PRIMERA: Aprobar la implementación temporal de la red de telecomunicación. Dicha temporalidad no podrá superar en ningún caso la fecha del 30 de julio de 2010.
PARAGRAFO: Frente a la modificación técnica provisional solicitada por Recaudos Sit Barranquilla S.A y aprobada por Transmetro S.A introducida mediante el presente Otro sí al contrato de concesión, la firma concesionaria se hará responsable ante el concedente de las fallas del servicio que se pudiesen ocasionar en razón al sistema de telecomunicaciones suministrado por el concesionario de manera provisional.
CLAUSULA SEGUNDA: Estimar la fecha de inicio de operación del sistema para el día 22 de mayo de 2010, la cual en todo caso dependerá de la vinculación gradual de los buses por parte de los Concesionarios de Operación de Transporte. La gradualidad de vinculación de la flota y de la puesta en servicios de las rutas alimentadoras está prevista de acuerdo al siguiente cuadro: Incorporación en la Etapa de Operación Regular CONCESION DE OPERACIÓN No. 1 30 abr-10 30 jul-10 30 oct-10 30 ene-11 Tipología 1 2 3 4 Articulado 22 11 11 10 Padrón 20 10 10 6 Busetón 26 13 13 12 CONCESION DE OPERACIÓN No. 2 30 abr-10 30 jul-10 30 oct-10 30 ene-11 Tipología 1 2 3 4 Articulado 15 7 7 7 Padrón 13 7 7 4 Busetón 17 9 9 8 150 La gradualidad de que trata el cuadro anterior puede variar de acuerdo a la vinculación efectiva de la flota por parte de los concesionarios de operación de transporte. ….
CLAUSULA CUARTA: El presente Otro sí no dará lugar al pago o reconocimiento de indemnizaciones, para lo cual la firma concesionaria RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, renuncia a cualquier reclamación judicial o extrajudicial por este concepto”. (Se resalta). Finalmente, mediante otro si No. 7 de fecha 23 de julio de 2010, dentro de las consideraciones que fundamentan los acuerdos allí adoptados, se encuentra una de especial relevancia: “4.
Que en el Otro Sí No. 4 al contrato de concesión se dio plazo a El Concesionario para implementar y probar una solución de telecomunicación, basada en IP sobre celular, y que de estas consideraciones, la más relevante es la relacionada con los cambios en la fecha de entrega de los elementos necesarios para la implementación total de la plataforma tecnológica, tales como estaciones, portales, necesarios para el montaje de antenas de telecomunicación”.
Así mismo, con fundamento en la proximidad del vencimiento de la fecha pactada en el otro si No. 4 para la implementación temporal de la red de telecomunicación “y al hecho de la gradualidad que aún persistía sobre la incorporación de los buses al sistema”, las partes consideraron necesario prorrogar el plazo de la implementación temporal de la red de telecomunicaciones durante seis (6) meses más bajo la exclusiva responsabilidad del contratista garantizando los niveles de servicio exigidos en el contrato quien debía asumir los respectivos costos.
Así mismo, en la cláusula segunda, se estableció lo siguiente: “EL CONCESIONARIO renuncia a cualquier reclamación por efectos del presente acuerdo especialmente por la entrada gradual de la operación del sistema, la cual es realizada de mutuo acuerdo entre las partes”. (Se resalta). Nuevamente el Tribunal encuentra que esta renuncia es abusiva, así como la exoneración de responsabilidad del ente gestor contenida en la cláusula cuarta del otro sí No. 4, toda vez que TRANSMETRO por esta vía pretendió derogar su obligación legal de restablecer el equilibrio económico del contrato por causas no imputables a quien resultaba afectado, en este caso, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., quien según esta cláusula debía soportar el Riesgo de Implantación del Sistema por virtud de los retrasos en los que incurrieron los concesionarios de la operación de transporte, con el consecuente impacto que ello tiene en la disminución de la demanda de pasajeros, en la remuneración del contratista y, por último, en el equilibrio económico del contrato.
Dichos retrasos en la incorporación de la flota del sistema masivo y la manera como ello impactó la demanda de pasajeros en el sistema está probada de manera suficiente en el proceso, y en particular con: -Comunicación de TRANSMETRO dirigida al concesionario de recaudo recibida el 1º de noviembre de 2011 (folios 323 a 331 Cuaderno de Pruebas No. 2), donde a la pregunta ¿Cuál es el cronograma establecido por esa entidad para la entrada gradual de la flota, nos referimos a los noventa y cuatro (94) buses que hacen falta?, respondió el ente gestor: “De acuerdo con el Otro sí No. 2 al contrato de concesión con cada uno de los operadores, el 50% de estos buses deben ser vinculados al 30 de diciembre de 2011 y el 50% restante el 28 de febrero de 2012”. 151 Es decir, que no se cumplió la gradualidad de la vinculación de la flota según el cronograma que obra en el otro sí No. 4 que vencía el 30 de enero de 2011 y más bien se hizo realidad la previsión consistente en que “la gradualidad de que trata el cuadro anterior, puede variar de acuerdo a la vinculación efectiva de la flota por parte de los concesionarios de operación de Transporte”, cuyos efectos económicos, en todo caso, no pueden recaer sobre el concesionario de recaudo como lo pretende TRANSMETRO valiéndose de una “renuncia” hecha bajo el imperio de quien detenta la posición dominante contractual y en detrimento del equilibrio económico del contrato, siendo como es innegable la correlación entre el número de buses y la demanda efectiva y, por ende, de la afectación que se sigue en la remuneración del concesionario por este hecho imprevisible y totalmente ajeno a su control. - En el documento denominado “GRAN PACTO TODOS POR TRANSMETRO” suscrito por los autoridades de trasporte, Transmetro, el concesionario de recado y los concesionarios de la operación de transporte SISTUR y METROCARIBE, se establecieron como compromisos de tales operadores los siguientes: “13.
Para el 31 de mayo de 2013, poner en operación un mínimo de 80 buses del Grupo Empresarial Metrocaribe y 60 buses de la Unión Temporal Sistur Transurbanos. 14. Para el 30 de junio de 2013, poner en operación un mínimo de 80 buses del Grupo Empresarial Metrocaribe y 90 buses de la Unión Temporal Sistur Transurbanos. 15. Para el 30 de julio de 2013 reparar y/o vincular los buses del sistema que se encuentran en Barranquilla, de manera que se pueda poner en marcha el plan de rutas optimizadas, de acuerdo al estudio de SIGMA, con un mínimo de 210 buses. 16.
Para el 28 de febrero de 2014 haber vinculado toda la flota contratada con Transmetro S.A.S y ponerla en operación”. Es decir, que 3 años después del otro si No. 4 aún se estaban cumpliendo otros acuerdos para lograr por parte de los concesionarios de la operación de transporte la vinculación total de la flota del SITM, retraso que a todas luces no puede pretenderse que asuma en sus consecuencias negativas RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., que se traducen en un gran impacto sobre la demanda de pasajeros y por ende sobre la remuneración del concesionario, bajo el expediente de cláusulas abusivas que le imponían renuncias de sus derechos a reclamar por los perjuicios ocasionados, las cuales por desmedidas, serán entonces declaradas inválidas.
Para finalizar, el Tribunal debe mencionar que la integridad de sus conclusiones se mantienen luego de analizar el “CONVENIO DE COFINANCIACION DEL PROYECTO DEL SISTEMA INTEGRADO DEL SERVICO PÚBLIO URBANO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA Y SU AREA METROPOLITANA” (folios 11460 a 11491 del Cuaderno de Pruebas No. 26), suscrito el 25 de junio de 2005 por la Nación, el Distrito de Barranquilla y Transmetro, el cual en su cláusula 6a estableció: “La distribución de riesgo del SITM, así como los instrumentos, mecanismos y métodos más idóneos para lograr el esquema más eficiente de asignación de riesgos se sujetarán a los términos explícita y claramente definidos dentro de la estructuración financiera, técnica y legal del SITM y en los documentos de la licitación. En todo caso, estos términos se ceñirán de manera general a los establecido en el Documento Conpes 3107 ‘Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura y el Documento Conpes 3133 ‘Modificaciones a la Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura’”.
(Se destaca). Como ya se anticipó, las conclusiones del Tribunal no se alterarán teniendo en cuenta que ningún pacto contractual de la naturaleza que sea, se encuentra por encima de la ley imperativa que ordena no abusar de los derechos propios. Adicionalmente, los documentos CONPES que se 152 mencionan, en ningún momento establecen el régimen de reparto de riegos en la forma como quedó establecida por TRANSMETRO en el contrato de concesión celebrado con RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, y más bien, en el CONPES 3107 del 3 de abril de 2001se estableció como lineamiento general el siguiente: “Una asignación adecuada de riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla.
Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos”. ”. (Se destaca). Y así mismo, en su capítulo fijó los criterios de asignación de riesgos, y señaló que los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i) Por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación. Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo.
Así, con base en estos principios y en las características de los proyectos se debe diseñar las políticas de asignación y administración de riesgos de los proyectos. Para esto, las entidades estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar si es el sector público o el privado quién tiene mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de información y mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto.
Adicionalmente, se debe evaluar qué parte está en mejor posición para monitorear, controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definir su asignación teniendo en cuenta las características particulares del proyecto y las condiciones del país en un determinado momento. Un aspecto fundamental de este proceso es disponer de estudios de preinversión que permitan contar con un nivel de información adecuado y suficiente para una correcta estructuración de los proyectos.
El esquema contractual de asignación de riesgos entre las partes tiene una relación directa con la información conocida. Un desarrollo contractual, resultado de la estructuración de los proyectos, permite contar con reglas claras entre las partes, y minimizar las razones para futuros conflictos. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos con el propósito de definir la Responsabilidad de la entidad estatal contratante frente a los riesgos que asume.” Claramente no fueron estos los parámetros observados por TRANSMETRO al extender el capítulo de reparto de riesgos, donde como pudo verificar el Tribunal, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA debió asumir como resultado del abuso de su posición dominante negocial, los riesgos “anormales” o “extraordinarios” del contrato (salvo el de variación de las tarifas por orden de autoridad competente), sin importar que el concesionario careciese del mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o diversificación que le permitiera evaluar dicho riesgos, controlarlos y administrarlos, como si podía y debía hacerlo TRANSMETRO.
Así mismo si bien en dicho CONPES se estableció que el “riesgo comercial” se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados debido, entre otros factores, “a que la demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada”, también allí se precisó que este riesgo es “generalmente” asignado al inversionista privado, dado que la mitigación de su impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión comercial que pueda hacer el operador del sistema y/o el prestador del servicio., precisión esta que se acompasa perfectamente con la previsión general de asignar el riego a la parte que mejor lo controla.
Claramente entonces, esta atribución del “riesgo comercial”, supone la capacidad del concesionario de gestionar o controlar el riesgo de demanda, en tanto que en el caso sub judice, la disminución del número de pasajeros del SISTEMA TRANSMETRO deviene claramente de las dificultades de su “implantación” debido a la desarticulación y retardos de los diversos agentes y 153 no del “riesgo de demanda comercial”, que pudiera asignarse a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. En ese sentido, el texto del “GRAN PACTO” sirve como elocuente testimonio de esa afectación en la demanda como fruto de los problemas de “implantación del sistema”, documento este suscrito entre otros por las partes de este proceso, además de los demás agentes y protagonistas de esa “implantación” con lo que salta a la vista la evidente incoherencia jurídica de alegar por parte de la convocada la atribución de ese riesgo al recaudador.
Ahora bien, visto todo lo anterior, el Tribunal recuerda que la respuesta frente a la tendencia a la imposición de obligaciones desequilibradas a través de cláusulas contractuales, ha sido dada a través del principio del equilibrio contractual basado en la buena fe, que integra la nueva teoría general del contrato. Como lo mencionó el Tribunal en capítulo anterior, la buena fe en el contexto de las cláusulas abusivas ha de ser entendida como un criterio valorativo de las obligaciones impuestas a cada parte de una relación contractual.
En efecto, la buena fe no debe ser identificada con la “falta de mala fe” de quien ejerce una posición de dominio en la relación contractual, sino que la buena fe que entra en juego se debe entender como el conjunto de criterios valorativos, que desde el punto de vista ético, pueden conducir a un enjuiciamiento de la interna justicia de la ordenación contractual, de manera que la buena fe objetiva opera como límite de la libre expresión de la voluntad, señalando lo que debe considerarse abusivo o lesivo y atentatorio de la razonable conmutatividad de las prestaciones.
Nótese entonces que “objetivamente”, la consecuencia del quebrantamiento de la “buena fe” que ocurre en el contrato abusivo, se traduce en la ruptura del equilibrio contractual. Queda claro entonces que no se puede imponer al cocontratante cualquier obligación, aunque la posición de dominio lo permita, sino que debe existir un equilibrio prestacional y cuando éste se altera, para resultar abusivo, debe serlo en forma evidente, como ocurre en el caso sub judice.
La manifiesta onerosidad que recayó en cabeza de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en el reparto del riesgo derivado del contrato de concesión, al soportar sobre sus hombros el efecto de la disminución de la demanda derivada de los problemas de “implantación del sistema” es injustificado, pues la diferencia en la distribución de derechos y obligaciones carece de razón, o de causa o contrapartida según el contenido del resto del contrato, y de otra parte, la remuneración pactada no es factor suficiente para balancear dicha carga exorbitante, todo lo cual derivó en franca desviación del módulo de la buena fe contractual.
Como ya se explicó con suficiencia en capítulo preliminar de este Laudo, la sanción jurídica de las cláusulas abusivas es la declaración de su nulidad absoluta por la causal prevista en el numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, al violarse la norma imperativa contenida en el numeral 1º del artículo 95 de la Constitución Política, que prohíbe abusar de los derechos propios.
La aplicación de tales normas aparece permitida de conformidad con lo establecido en los artículos 13 y 44 de la Ley 80 de 1993 cuando de una parte remite a las causales de nulidad propias del derecho común, como cuando en el numeral 2 de esta última, invoca como causal de nulidad la celebración de contratos “contra expresa prohibición constitucional o legal”.
En cuanto a los efectos de tal declaratoria, ante el vacío de la Ley 80 en relación con la nulidad parcial, debe igualmente remitirse al derecho común. La nulidad que aquí se declarará es parcial, por las razones que seguidamente se anotan y porque no aparece dentro del proceso que las partes no lo habrían celebrado, sin la parte viciada de nulidad.
“El hecho de que el Código Civil se refiera siempre a la nulidad del «acto o contrato», nunca ha sido tomado como si la nulidad, cualquiera que fuera su naturaleza o su causal específica, hubiera de implicar la totalidad de la disposición particular. Por el contrario, siempre se ha entendido que la declaración de invalidez, como medida represiva correspondiente a transgresiones concretas de dictados imperativos del ordenamiento, tiene una razón de ser de encauzamiento y de limitación de la autonomía privada, cuyo ámbito y cuya proyección, por eso mismo, muestran, por así decirlo, una dosificación, cónsona con el criterio político 154 inherente a la previsión de la invalidez y a la razón de ser de ésta.
Por eso mismo, dentro del espectro de alcances de la declaración judicial jurisprudencialmente se ha contemplado la figura de la nulidad parcial, consistente en una depuración del contenido negocial, de modo de eliminar de él, por razones de incongruencia, pero sobre todo, de ilicitud, en el primer supuesto, las estipulaciones, cláusulas o pactos incompatibles con la figura iuris empleada, y en la segunda hipótesis, aquellas que transgreden una prohibición ética o política.
Sólo que los ordenamientos más recientes previenen expresamente ese alcance reducido o circunscrito de la invalidez, sea con referencia a la «nulidad parcial» del acto o contrato, sea aludiendo a determinada clase de cláusulas abusivas o vejatorias o exorbitantes, sea, en fin, considerando una y otras situaciones. El artículo 902 del Código de Comercio transcribe el artículo 1419 1 del Código Civil italiano para poner de presente que la invalidez parcial del negocio o de una o varias cláusulas suyas no acarrea de por sí la nulidad de íntegra la disposición, dado que, en desarrollo y aplicación del principio denominado de “conservación del negocio jurídico” o del favor negotii, sí que también de la adaptabilidad del supuesto de hecho ([conversión14 ] arts. 1501 C. C. col.; 1444 C. C. ch.), el ordenamiento se esmera en reconocerle relevancia a la disposición general, no obstante aspectos o secciones nulos y atribuirle alguna eficacia, la mayor posible, congruamente con la intención-disposición de las partes”166.
En este orden de ideas, el Tribunal en ejercicio del poder de control judicial contemplado en el artículo 1742 del Código Civil subrogado por el artículo 2º de la Ley 50/36167, declarará nulas absolutamente, por abusivas, y por ende quedarán sin efecto entre las partes, las siguientes cláusulas o fragmentos de las mismas del contrato de concesión No. TM 300-004-07 del 20 de febrero de 2008 y de los otrosíes suscritos durante la ejecución contractual, así: -Del capítulo 19: “Para todos los efectos legales, se entenderán incluidos dentro de los riesgos propios del negocio del CONCESIONARIO todos aquellos que no estén expresamente asignados a TRANSMETRO”.
“Así mismo le corresponde asumir los riesgos que no estén explícitamente excluidos de la órbita de responsabilidad del CONCESIONARIO, según las cláusulas del presente contrato”. -Del último párrafo de la cláusula 104: “el de implantación del sistema” “y todos aquellos que en forma expresa no le hayan sido asignados a TRANSMETRO S.A”. - De la cláusula 1.103 Riesgo de implantación del Sistema: “Este riesgo será asumido por el CONCESIONARIO, de conformidad con las limitaciones previstas en la cláusula 104 del presente contrato”. -El texto completo de las cláusulas 105.4, 105.5 y 107. -La cláusula sexta del otro sí No. 1. -La cláusula tercera del otro sí No. 2. -La cláusula cuarta del otro sí No. 4. -La cláusula segunda del otro sí No. 7. 166 HINESTROSA, Fernando “Eficacia e Ineficacia del Contrato”.
Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso XX (Valparaíso, Chile, 1999). 167 ART. 1742. Subrogada.L.50/36, art. 2º. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede sí mismo pedirse su declaración por el Ministerio Púbico en el interés de la moral o de la ley.
Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. (Se subraya). 155 Ahora bien, respecto de los efectos de la declaratoria de nulidad absoluta, el citado Maestro FERNANDO HINESTROSA, ha precisado que: “La nulidad es una sanción consistente en la privación al negocio de todos los efectos que está llamado a producir, mirando tanto al futuro como al pasado.
De ahí por qué se diga, más descriptiva que fundadamente, que la nulidad opera retroactivamente cuando en rigor lo que sucede es que por motivos congénitos, o sea presentes al momento de celebración del negocio –sin perder de vista la posibilidad de formulación sucesiva del factum negocial- el negocio se muestra inidóneo para producir efectos y el Estado, por medio del aparato jurisdiccional y de una sentencia declarativa, dispone la privación de todo efecto, comenzando por el propio vínculo negocial y siguiendo con la eliminación de los efectos finales, en cuanto ello sea físicamente factible y no haya un interés específico consagrado por algún precepto en la conservación de determinado efecto personal o real del acto nulo…”168 (Se resalta).
Igualmente, el ilustre Maestro respecto del efecto del fenómeno de la invalidez como sanción del ordenamiento jurídico, dijo: “La invalidez ataca de raíz el acto, se dirige contra los efectos negociales y, acabando con ellos, derrumba los finales: va contra la vinculación misma como efecto básico del negocio, y derruida ésta es natural que desaparezcan todas sus consecuencias prácticas: que no se produzcan los efectos finales pendientes y que los ya realizados se borren: la vuelta de las cosas a su estado inicial “como si no se hubiera celebrado el acto o contrato” (arts. 1746 del código civil colombiano, 1687 c. c. chileno), inclusive con afectación de los intereses de terceros (subadquirentes) (artículo 1748 del Código Civil colombiano y 1698 c. c. chileno)”169.
(Negrillas fuera de texto). En este estado de la cuestión, el Tribunal estudiará la forma de solucionar el vacío dejado por las cláusulas abusivas anuladas, que como ya se anotó quedaron privadas de todo efecto. Lo anterior, teniendo en cuenta que ante el panorama de excesivo poder de negociación por parte de TRANSMETRO, de la posibilidad que tuvo de predisponer la asignación de los riesgos del contrato y del evidente desequilibrio existente en perjuicio de las razonables expectativas de la parte débil, se genera, como lo dispone la jurisprudencia contencioso administrativa sobre la materia, la necesidad de aplicar medidas judiciales tendientes a garantizar y restablecer un equilibrio mínimo en las prestaciones a través del cual, sin negar la autonomía de la voluntad, se dignifique su ejercicio, con el fin de lograr una verdadera justicia conmutativa en las relaciones negociales con fundamento en el principio de la buena fe.
Así lo ha señalado el Consejo de Estado, en sentencia atrás mencionada170: “Adviértase que la buena fe objetiva actúa como criterio corrector del contenido de las obligaciones asumidas, en cuyo caso surge la tutela de la confianza como garantía del equilibrio en la relación contractual al exigir el respeto de una equitativa distribución de los riesgos, ventajas y desventajas del contrato como vestimenta formal de la operación económica.
De manera que tutelar el equilibrio del intercambio, no significa reescribir el contrato, imponiéndose un modelo y contenido más oportuno, sino simplemente contemperar el reconocimiento de la autonomía privada con la necesaria remoción de la disparidad que impide su efectivo ejercicio”. (Se resalta). En el derecho privado, según lo reconoce la doctrina, la labor de “integración contractual”, ante el vació dejado por las cláusulas abusivas se fundamenta en el artículo 1603 del Código Civil, de conformidad con el cual “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan 168 HINESTROSA, Fernando, Ob., Cit. 169 Ibídem. 170 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Sala Plena, sentencia 2009-00199 del 28 de abril de 2014 (41.834). C.P. Mauricio Fajardo Gómez 156 no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”. A su vez, el artículo 871 del Código de Comercio se dispone que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
Para precisar el contenido de estas normas nos parecen muy pertinentes los siguientes apartes de autoría del jurista ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ: “La referencia que hace el legislador a la “naturaleza de la obligación” o, según se ha entendido tradicionalmente, a la naturaleza del contrato, no debe pasar inadvertida, como ocurre frecuentemente.
Al respecto es importante mencionar en primer lugar, con WIEACKER que “al sentido y significación del contrato pertenecen de manera especial los llamados naturalia negotii de la tradición del derecho común que con frecuencia no son convenidos de forma expresa precisamente porque valen entre las partes como naturalia. Fundamentalmente es aquí donde las obligaciones accesorias derivadas de la naturaleza de las cosas encuentran su sitio, en particular las consecuencias necesarias de las obligaciones aceptadas de modo expreso”.
En una primera forma de examinar este tema, parte de la doctrina señala que los elementos de la naturaleza a que hace referencia el artículo 1603 del código civil no serían nada distinto a los naturalia negotti, que en los términos del artículo 1501 del código civil serán aquellos elementos de un contrato que ‘no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial’, y dicha ‘pertenencia’ se daría a través de la aplicación de las normas legales supletivas, en las cuales estaría la regulación ‘natural’ de cada contrato.
Otra interpretación que compartimos, señala que a través de los elementos de la naturaleza se incorporan al contrato ‘las prácticas usuales y los estándares propios de las negociaciones honestas seguidas en el tráfico’, toda vez que las ‘cosas de la naturaleza’ de un contrato no son ‘simplemente aquellas normas del régimen contractual sobre las cuales guardaron silencio los contratantes, porque estas normas penetran en el contrato y se instalan en él por virtud del artículo 38 de la Ley 153 de 1887.
Repárense en que el artículo 1603 distingue perfectamente entre las cosas que ‘emanan precisamente de la naturaleza de la obligación’ y las cosas ‘que por ley pertenecen a ella’. Luego, las primeras cosas difieren de las normas positivas contenidas en el régimen (supletorio) del respectivo contrato (…)”171. Ahora bien, a partir de estas consideraciones es claro que el control judicial de las cláusulas abusivas al pasar por la etapa denominada de “integración del contenido contractual” debería enfocarse en la integración con las normas dispositivas a partir del principio de la buena fe de manera que, anulada la cláusula abusiva, reaparezca la norma dispositiva que aquella pretendía desplazar.
Destaca al respecto DIEZ-PICAZO que “no es posible hablar de una función de simple supletoriedad de las normas de carácter dispositivo, sino que tales normas contienen la regulación ordinaria. Son un modelo de ordenación, en el que el legislador ha ponderado cuidadosamente la situación normal de los intereses de las partes. Tienen, por consiguiente, una ‘función ordenadora’.
De ello se deduce que habrá que valorar en cada caso la razón o causa por la que las partes pretenden desplazar tal regulación, en un concreto supuesto, de manera que una desviación extraordinaria e injustificada del derecho legal dispositivo puede perder validez”172. Como lo concluye la doctrina, la “buena fe integradora” produce un enriquecimiento del contenido contractual, ya que a través de ella se dota de un sentido más amplio a los deberes creados por el negocio jurídico y también se crean una serie de deberes especiales que atienden particularmente a la naturaleza del contrato y a su finalidad.
Señala DIEZ-PICAZO que 171 SOLARTE RODRIGUEZ, Arturo. Capítulo 2 “La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”. “Derecho Privado y Globalización”. Tomo 3. Ed. Ibáñez 2008, pp. 127 y 128 A. 172 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis (1992). Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial I. Introducción, Teoría del Contrato. Civitas.
Madrid, España, p. 360. 157 “Estos deberes accesorios exigidos por la buena fe son de naturaleza muy variada y dependen en cada caso de las especiales circunstancias que rodean a la relación jurídica: suministrar informes sobre las cosas y sus características o aclaraciones sobre la finalidad perseguida o sobre el sentido de la declaración; proceder con esmero, cuidado y diligencia en la prestación, evitando molestias; prestar colaboración y ayuda a la otra parte para la consecución no solo del fin negocial común, sino también de su particular y exclusivo interés, etc”173.
Todo lo hasta aquí dicho, debe entenderse sin perjuicio de los efectos previstos en la ley para aquellas cláusulas que independientemente de su carácter abusivo sean absolutamente nulas o ineficaces de pleno derecho de cara a su contenido material. Es el caso por ejemplo, de una cláusula que en un contrato de sociedad disponga que uno de los socios renuncia a su participación en las utilidades.
En este caso, de conformidad con el artículo 150 del Código de Comercio “las cláusulas del contrato que priven de toda participación en las utilidades a algunos de los socios se tendrán por no escritas, a pesar de su aceptación por parte de los socios afectados con ellas”. (Se destaca). Igualmente ocurre cuando en un contrato de arrendamiento de local comercial, se impone al arrendatario renunciar al derecho de renovación de que trata el artículo 518 del estatuto comercial.
En este caso, el efecto previsto por la ley es que dicha cláusula no produce efectos de conformidad con el artículo 524 de esa normatividad. Así pues en estos casos, es claro que las prestaciones correspondientes deben ser cumplidas de acuerdo con lo que al respecto consagran normas jurídicas de carácter imperativo. De lo dicho concluye el Tribunal, que en ausencia de un desarrollo legal que de manera general regule el fenómeno de las consecuencias del abuso del derecho y de la manera de enmendar en la relación contractual el vacío que la cláusula anulada produce, la solución es la integración del contrato con las normas dispositivas que se pretendían reemplazar.
A falta de ellas, en aplicación del principio de buena fe, el juez deberá integrar el contrato con lo que a él naturalmente corresponde, lo que le permitirá ajustarlo conforme a los mandatos de la confianza recíproca y en asuntos mercantiles, reconciliarlo con “criterios comerciales razonables de lealtad negocial” (Principios Unidroit sobre contratos comerciales internacionales”) y con las prácticas usuales y los estándares propios de las negociaciones honestas seguidas en el tráfico, de manera que se logré el propósito de restablecer el equilibrio contractual.
Ahora bien, en materia de contratación pública el Tribunal encuentra igualmente aplicables los anteriores criterios jurisprudenciales y doctrinales, de manera que ante el vacío de las cláusulas abusivas anuladas de un contrato estatal, la solución es la integración del contrato con las normas dispositivas que se pretendían reemplazar y a falta de ellas, en aplicación de los principios de buena fe y de justicia conmutativa, el juez deberá integrar el contrato y restablecer su equilibrio.
En el ordenamiento jurídico colombiano, la buena fe es reconocida como un principio general de derecho a través del cual se adopta el valor ético y social de la confianza. Este principio se encuentra consagrado expresamente en el artículo 83 de la Carta Política y, por su intermedio, se impone a los particulares y a las autoridades públicas el deber moral y jurídico de ceñir sus actuaciones a los postulados que la orientan -lealtad y honestidad-, estableciéndola como presunción en todas las gestiones que "aquellos adelanten ante estas”174.
Ahora bien, el principio jurídico de la buena fe en materia contractual, impone a las partes el deber de emprender todas las actividades encaminadas a prestar al otro contratante la colaboración necesaria para la consecución del objeto convenido, así como a mantener la real equivalencia de las prestaciones. Este postulado, obviamente adquiere aún mayor relevancia, tratándose de la relación contractual trabada entre el Estado y sus contratistas, pues estos en su papel de colaboradores de la Administración orientan su comportamiento al cumplimiento de las finalidades públicas. 173 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEON, Luis (1992).
“La doctrina de los actos propios”, Civitas. Madrid, España, p. 141. 174 Corte Constitucional sentencia C-892 de 2001. 158 Por lo anterior, si el incumplimiento de los derechos u obligaciones que impone el principio de la buena fe genera perjuicios, habrá lugar al pago de las indemnizaciones correspondientes175. En otras palabras, el principio de la buena fe obliga a la Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos176.
Así lo ha expresado, la Corte Constitucional al analizar el contenido del principio de la buena fe: “Tiene un carácter objetivo que consiste en asumir una postura o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado. Por ello, el desconocimiento por parte de la Administración de los postulados de la buena fe en la ejecución del contrato, conlleva el surgimiento de la obligación a cargo de ésta de responder por los daños antijurídicos que le haya ocasionado al contratista.
Estos efectos jurídicos de la buena fe en materia contractual, según lo afirma la propia doctrina, son una clara consecuencia de la regla según la cual todo comportamiento contrario a la misma, en cuanto ilícito, trae implícita la obligación de pagar perjuicios”177. (Negrillas fuera de texto). A su vez, el Consejo de Estado ha dicho: “El principio de la buena fe impone a las partes una actitud de lealtad mutua, de fidelidad, honestidad y permanente colaboración en la relación contractual, con el fin de garantizar la ejecución óptima y eficiente del objeto contractual y de procurar la satisfacción de los fines de interés público comprometidos con la contratación, principio cuya efectividad se vio seriamente maltratada en el presente caso debido al censurable proceder de la Administración Municipal.
Y es que el comentado principio de buena fe reviste especial importancia como norma de conducta en los distintos momentos del contrato y, principalmente, en la preservación de la equivalencia o proporcionalidad entre las prestaciones desde el inicio de su ejecución, durante la misma y hasta en la culminación del objeto contractual, como manifestación de equidad, dado que cada parte se obliga a una prestación a cambio de que la otra se obligue a la propia, regla “do ut des”178.
(Negrillas fuera de texto). Por su parte, la doctrina ha entendido que la buena fe “lo que exige siempre es que cada parte haga honor a la confianza que hay en ella depositada, que se atienda a las imposiciones de la lealtad y al principio de equivalencia de prestaciones; que deseche cualquier tentativa de enriquecimiento injusto a costa del contratante, que no exija el cumplimiento de prestaciones onerosas para la otra parte e inútiles para quien las reclama”179.
(Negrillas fuera de texto). De esta manera, se observa que en nuestro ordenamiento el principio de la buena fe o mutua confianza junto con el principio de la reciprocidad o justicia conmutativa, se constituyen en los pilares sobre los cuales se construye la “teoría del contrato estatal” y que han permitido superar las rigidices civilistas de la lex contractus, así como atribuir al Estado, el alea anormal o extraordinaria que se presente durante la ejecución contractual.
Así lo tiene establecido la jurisprudencia constitucional: 175 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 28 de abril de 2010. C.P. Mauricio Fajardo. 176 Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001 177 Ibíd. 178 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de agosto de 2008. C.P. Mauricio Fajardo. 179 GONZALEZ PEREZ, Jesús “El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo”, p. 241.
Madrid, Edit. Civitas, S.A., 1983 159 “Los temas de mayor importancia y trascendencia en el ámbito de la contratación estatal, como lo son el proceso de licitación pública, las potestades contractuales y la misma equivalencia económica, no estarían en capacidad de configurarse si se desconocen los principios jurídicos que informan los contratos estatales.
En este sentido, los principios de la reciprocidad de las prestaciones o de la justicia conmutativa y de la buena fe o mutua confianza, constituyen ingredientes normativos de imputación que, lícitamente, contribuyen a trasladar a la Administración Pública aquellos riesgos que en forma anormal o extraordinaria suelen presentarse en el desarrollo del contrato estatal.
Bajo esta nueva percepción del contrato, se supera en el derecho moderno aquél criterio civilista regido por los postulados de la autonomía de la voluntad y la inmutabilidad - que promovían la omnipotencia contractual de la administración-, incorporándose para su formación y ejecución los referidos postulados de la reciprocidad y la buena fe, con lo que se persigue garantizar los ideales de justicia conmutativa y mutua confianza, respectivamente incorporados en nuestra Constitución Política como un fin esencial (art. 2°) y como un valor fundante (art.83) del Estado Social de Derecho”180.
(Negrillas y subrayas fuera de texto). Igualmente, la buena fe y la justicia conmutativa se erigen actualmente en títulos de imputación dentro del postulado de la equilibro económico de los contratos administrativos, y causa jurídica de las obligaciones resarcitorias correspondientes por el acaecimiento de aleas extraordinarias, tal y como lo ha reconocido la Corte Constitucional en el siguiente pronunciamiento: “En materia contractual, igual a lo que ocurre con el principio de reciprocidad, la buena fe comporta entonces uno de los criterios de imputación dentro de la teoría de la equivalencia de los contratos estatales y, por ese aspecto, se convierte en la causa jurídica de la que surge la obligación para la Administración Pública de reconocerle al contratista los mayores costos y las pérdidas que haya podido sufrir, como consecuencia del surgimiento de algunas contingencias extraordinarias o anormales que alteran la ecuación financiera prevista en el acuerdo de voluntades”181.
(Negrillas fuera de texto) Se concluye entonces como lo ha hecho la jurisprudencia constitucional, que “Las exigencias éticas que se extraen del principio de la bona fides, coloca a los contratantes en el plano de observar con carácter obligatorio los criterios de lealtad y honestidad, en el propósito de garantizar la óptima ejecución del contrato que, a su vez, se concreta en un conjunto de prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de las partes y según la naturaleza del contrato, las cuales comprenden, inclusive, aquella de proporcionarle al contratista una compensación económica para asegurarle la integridad del patrimonio en caso de sufrir un daño antijurídico”182.
Negrillas fuera de texto). Así las cosas, el Tribunal llenará el vació dejado por las cláusulas abusivas anuladas integrando el contrato de concesión celebrado entre TRANSMETRO y RECAUDOS SIT BARRANQUILA S.A., a partir del principio de la buena fe, conjuntamente con el principio de la reciprocidad de las prestaciones o de la justicia conmutativa que constituyen, como lo señala la jurisprudencia constitucional, ingredientes normativos de imputación que, lícitamente, contribuyen a trasladar a la Administración Pública aquellos riesgos que en forma anormal o extraordinaria se presentaron en el desarrollo del contrato estatal.
Por virtud de dicha integración, TRANSMETRO deberá asumir en este caso el “Riesgo de Implantación del Sistema” en su carácter de alea externo o anormal frente al concesionario RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., pues las cláusulas que atribuían dicho riesgo al contratista, no producen, ni han producido, ni producirán ya, efecto alguno entre las partes, pues siendo actos nulos nacieron en un “estado originario de muerte”183. 180 Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 181 Ibíd. 182 Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 183 LORENZETTI, Ricardo Luis “Tratado de los Contratos”.
Parte General. Segunda Edición Actualizada. Rubinzal- Culzoni Editores; pág 569; 2010. 160 Como consecuencia de lo anterior, TRANSMETRO deberá asumir desde el inicio de la operación regular del contrato de concesión, el riesgo derivado del impacto que han tenido de cara a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, factores internos y externos al SISTEMA TRANSMETRO, y que han dificultado o dilatado el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo, tales como los retrasos y dificultades en los procesos de vinculación de la flota a cargo de los concesionarios de la operación de transporte, la reducción de la sobreoferta de transporte colectivo, las dificultades y dilaciones en la reestructuración de rutas paralelas que compiten con el sistema transmetro y los retrasos en la entrega de infraestructura, entre otros, todos factores exógenos al concesionario RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A y que han derivado, como se encuentra probado dentro de este proceso, en una disminución de la demanda de pasajeros frente a la proyectada para la estructuración del SISTEMA TRANSMETRO por los diferentes estudios precontractuales y pos contractuales, los cuales daban cuenta de una demanda entre los 200.000 y los 400.000 pasajeros diarios, lo que ocasionó un probado desequilibrio económico del contrato de concesión donde el contratista ha resultado gravemente afectado.
Es así como la menor demanda de pasajeros del SISTEMA TRANSMETRO ha estado en niveles por debajo incluso de los 100.00 pasajeros diarios, lo cual se constata en el Informe Final de SIGMA de fecha 2 de mayo de 2013, así como en el dictamen del perito Antonio Vargas del Valle y en el Conpes No. 3788 del 9 de diciembre de 2013. En efecto, el Informe de Sigma (folios 1976 a 2017 Cuaderno de Pruebas No. 5), señaló en su capítulo 3.2.3: “La demanda de usuarios en el sistema ha llegado a cifras de alrededor de 110.000 pasajeros diarios desde el mes de agosto de 2012 (…)”.
(Se resalta). A su vez, el Conpes No. 3788 de 2013 “SISTEMA INTEGRADO DEL SERVICIO PUBLICO URBANO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA Y SU AREA METROPOLITANA –SEGUIMIENTO”, (folios 11625 Cuaderno de Pruebas No. 27 y su anexo numeral 12.)), en su Capítulo II denominado “ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL SITM DE BARRANQUILA Y SU AREA METROPOLITANA”, destacó: “…El número de pasajeros movilizados, tal y como se evidencia en la Figura 1, se ha incrementado continuamente durante el transcurso de los años de operación, a excepción de las temporadas vacacionales y los meses de febrero a junio de 2013 periodo durante el cual los concesionarios redujeron la flota operativa.
Es así, como el SITM pasó de transportar, cerca de 30.000 pasajeros en el año 2010 a 90.000 en el año 2011 y 120 mil en el 2012, mientras que en el año 2013 presentó una reducción significativa, movilizando en el mes de junio cerca de 77 mil pasajeros y cerrando el mes de noviembre, luego de aplicar las estrategias acordadas en el Gran Pacto, en 115 mil pasajeros en día hábil”.
(Se resalta). Finalmente, el perito Vargas del Valle señaló en el numeral 8.1.9 de su dictamen (folios 12192 a 12471 del Cuaderno de Pruebas No. 30): “… en la realidad el promedio del volumen real de pasajeros que moviliza el sistema según información suministrada por Transmetro año 2014 (Ene-May-2014) fue de 92.843 pasajeros-día…” (Se resalta).
Igualmente, también se encuentra probado dentro del proceso que la demanda “estimada” por el concesionario al momento de presentar su propuesta dentro de la Licitación Pública No. LPI-TM 300-004-07 fue de 318.500 pasajeros por día, estimación que corresponde a cálculos derivados de cifras contenidas en el Memorando Informativo que hacía parte de los Estudios Previos.
Al respecto, el Tribunal considera que no es aceptable el argumento de TRANSMETRO según el cual RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, debe asumir el impacto negativo que tuvo en su estructura financiera contractual que la demanda de pasajeros fuera menor a la “estimada” al 161 momento de presentar su propuesta, por cuanto el concesionario asumió el “Riesgo de Demanda” y tenía la obligación de efectuar sus propios cálculos y estudios técnicos como se desprendía del numeral 1.113 de los pliegos.
Tal argumento no tiene asidero alguno, en tanto y en cuanto en este proceso no se encuentra demostrado que el concesionario haya incurrido en algún error o desfase al “estimar” el número de pasajeros en 318.500 por día, toda vez que durante la ejecución del contrato como sí se encuentra demostrado en el proceso, la demanda real ha estado por debajo de ese número, pero por factores atribuibles a la articulación o implantación del SISTEMA TRANSMETRO.
Que el cálculo de 328.500 pasajeros no fue desfasado fue refrendado por el propio TRANSMETRO en el hecho 129 de la demanda de reconvención en el cual señaló que “los diferentes estudios sobre la demanda que podría captar el Sistema Transmetro en su fase I, estimaban una demanda cercana a los 300.000 pasajeros por día hábil con un año de 286 días hábiles equivalentes a los 365 días del año con sus diferentes fechas festivas y estacionalidades o temporadas vacacionales, etc”.
(Se resalta). Así mismo, al contestar el hecho 26 de la demanda principal TRANSMETRO admitió que “es cierto que en la actualidad la demanda efectiva de pasajeros del Sistema es menor que la definida en diversos estudios de diseño y pre-factibilidad efectuados tanto a nivel nacional como a nivel local y posterior al contrato de concesión que vincula al demandante con Transmetro S.A.S” (Se resalta).
Así las cosas, es claro que la menor demanda se explica, tal y como se encuentra probado dentro del proceso por la ocurrencia del riesgo de “implantación del Sistema por factores como la gradualidad y las complejidades propias de los procesos de incorporación de la flota, la disponibilidad de flota operativa, la eliminación de la competencia del transporte público colectivo, la reestructuración de rutas, y la gestión propia de las autoridades tránsito y transporte.
Lo anterior, es reconocido por el propio Conpes No. 3788 de 2013, que refiriéndose al tema señaló: “…El descenso en el volumen de pasajeros que se observa en el segundo trimestre de 2013 se relaciona con la disminución en la disponibilidad de la flota operativa, que según los concesionarios obedecen a dificultades financieras184, como a las limitaciones que representó una demanda de acción de grupo presentada por pequeños propietarios de buses del transporte público colectivo tradicional (TPC) para continuar transitando sobre troncales del Sistema.
Como se indicó, el número de pasajeros se ha venido incrementando de manera gradual, de acuerdo con la vinculación progresiva de la flota al Sistema, presentada en la Figura 2, y la disponibilidad operativa de la misma, la cual en algunas ocasiones ha presentado variaciones negativas. … A partir de la suscripción del Gran Pacto “Todos por Transmetro”, que conllevó ajustes en los trazados de las rutas, el incremento de la flota operativa, la intensificación de la gestión de las autoridades en el control de servicios no autorizados por las troncales del sistema, entre otros, se observan resultados positivos que se ven reflejados en el Índice Pasajero Kilómetro (IPK) creciente de los últimos tres meses, como se muestra en el siguiente gráfico, y que refleja la productividad del sistema partir de la relación entre los pasajeros y la longitud en kilómetros recorridos por la flota.
Consecuentemente la incorporación de rutas al Sistema se ha realizado de manera escalonada, al igual que la reestructuración y reducción del TPC, lo anterior con el objetivo de mantener la oferta y cobertura de transporte en Barranquilla y su Área Metropolitana. … 184 “Desde febrero de 2013 los concesionarios de operación Metrocaribe y especialmente Sistur, redujeron las rutinas de mantenimiento y reparación de la flota, lo que obligó a Transmetro a reducir el número de rutas e intervalo de servicio de las mismas.
A partir de la suscripción del Gran Pacto, documento que se puede consultar en el Anexo, se incrementó el número de buses disponibles para la operación”. 162 El inicio de la operación del SITM y su continua implementación gradual, ha permitido avanzar sustancialmente en la optimización de aspectos técnico-operativos de la oferta del servicio de transporte público en el Área Metropolitana, logrando una gestión de la movilidad con mayores índices de eficiencia operativa.
Esto ha sido posible en la medida en que simultáneamente se avanza en el proceso de eliminación de la sobreoferta desvinculando gradualmente la flota vehicular y rutas autorizadas del TPC, así como aumentando el número de rutas del SITM, lo que redunda en el incremento del número de pasajeros movilizados”. (Negrillas fuera de texto). En el mismo sentido, el estudio de FEDESARROLLO de fecha 31 de agosto de 2013 titulado “LA INTEGRACION DE LOS SISTEMAS DE TRANSPORTE URBANO EN COLOMBIA.
UNA REFORMA EN TRANSICION”, identificó como causas de la reducción de la demanda en los SITM colombianos, los siguientes: (i) atrasos en los cronogramas de implementación y ejecución de la infraestructura; (ii) la competencia de rutas de transporte colectivo y (iii) la reducción generalizada del uso del transporte público. Al respecto, dijo el Informe: “La demanda observada es menor a la que se esperaba en las estructuraciones por razones adicionales a la baja calidad del servicio.
Tres factores explican por qué no se materializó la demanda proyectada: (i) Atrasos en los cronogramas de implementación y ejecución de la infraestructura: ningún SITM entró en operación en la fecha prevista principalmente por demoras en el diseño y construcción de la infraestructura requerida para la operación adecuada del sistema (…) (ii) La competencia de rutas del sistema de transporte colectivo: La competencia del transporte público colectivo no se ha reducido en la velocidad pronosticada y esto ha repercutido sobre la demanda porque algunos de los usuarios de transponte público que deberían usar el SITM optan por usar el TPC.
El esquema de disminución de oferta de TPC buscaba sacar de circulación la flota reemplazada por el SITM pero también eliminar la sobreoferta existente en las ciudades áreas metropolitanas. El esquema no se ha cumplido, en parte porque las autoridades de tránsito y transporte no han ejercido eficazmente las funciones de coordinación y planificación local en su área de influencia, como consecuencia existen funciones que se superponen entre entidades locales administrativas, y dificultan la articulación de los programas de expansión y desarrollo de los SITM (…).
(iii) La reducción generalizada del uso del transporte público: ha habido un cambio en el uso de transporte público en los últimos años. En las trece áreas metropolitanas del país el uso del transporte público para ir al trabajo se redujo en 2 puntos porcentuales entre 2008 y 2012. En compensación aumentó el uso de transporte particular motos y automóviles”.
No cabe duda para el Tribunal que los hechos mencionados impactaron la demanda de pasajeros y alteraron la condiciones previstas al momento de contratar por acontecimientos que no son imputables al concesionario RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., que devinieron posteriores a la presentación de la propuesta, y que constituyen un alea anormal y extraordinario e imprevisible en sus efectos sobre la economía contractual que se vio alterada de forma grave en detrimento de la conmutatividad prestacional, lo que fue de conocimiento de TRANSMETRO a través de las diversas comunicaciones que le dirigió el concesionario quien solicitó en su momento el restablecimiento de la equivalencia financiera del contrato (folio 7889 y ss del cuaderno 18).
Ahora bien, el artículo 1746 del Código Civil establece que “la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o la causa ilícita…”, razón por la cual habiéndose vista afectada la economía contractual en perjuicio del contratista por virtud de las cláusulas abusivas, es deber de TRANSMETRO restablecer la ecuación económica del contrato de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, mediante la indemnización de perjuicios o el reconocimiento de las compensaciones económicas correspondientes, de manera 163 que el concesionario sea restituido al mismo estado en el que se encontraría si no hubiesen existido dichas cláusulas nulas.
Al efecto, el Tribunal examinará si TRANSMETRO resultado de la declaración de nulidad parcial del contrato de concesión, debe ahora asumir el “Riesgo de Implantación del Sistema” bajo la modalidad del “Hecho del Príncipe” o de la “Teoría de la Imprevisión”, lo cual determinará si debe indemnizar el daño emergente y el lucro cesante del concesionario, o si solo deberá llevarlo al punto de no pérdida.
De conformidad con lo sostenido por el Consejo de Estado la causa de desequilibrio contractual por el “Hecho del Príncipe” se presenta cuando la Administración en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato.
Según la posición mayoritaria, el Hecho del Príncipe es un acto o hecho de carácter general proferido por la autoridad contratante pero en desarrollo de una atribución administrativa o prerrogativa diferente a la contractual, que perturba el contrato a tal punto que impacta negativamente en la ecuación económica del mismo y por ende, produce un desequilibrio de las prestaciones que no debe jurídicamente soportar el colaborador contratista del Estado, como consecuencia de lo cual tiene derecho a que por disposición legal se le restablezca el equilibrio financiero, mediante la respectiva indemnización integral de perjuicios, por la ocurrencia del alea administrativa anormal que hace excesivamente onerosa y gravosa la ejecución del contrato.185 Por su parte, la Teoría de la Imprevisión consiste en el acaecimiento de hechos extraordinarios, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes, que afectan el equilibrio de económico de las prestaciones en forma grave y anormal para una de ellas, sin impedir su ejecución (alea económica).
Es un principio de derecho administrativo. La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente, generan una ventaja indebida o en exceso para la otra”186.
Como puede observarse, hay diferencias entre la Teoría de la Imprevisión y el Hecho del Príncipe, puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes contratantes, en el segundo el acto general proviene de una de ellas, de la entidad pública contratante187. Ahora bien, en relación con el tipo de restablecimiento que procede a favor de la parte contratante que ha sufrido el desbalance de la ecuación financiera del contrato, la jurisprudencia del Consejo de Estado, tiene establecido que en el caso del Hecho del Príncipe procede una reparación integral del daño, es decir, que abarcará tanto el daño emergente como el lucro cesante, en tanto que cuando la ruptura del equilibrio contractual se presenta por la denominada Teoría de la Imprevisión, solo puede reclamarse una “compensación” a fin de llevar a la parte afectada a un “punto de no pérdida”, a modo de colaboración. Lo anterior, se explica por el hecho de que en la Teoría de la Imprevisión, los hechos sobrevinientes y extraordinarios e imprevisibles que alteran la economía contractual, ocurren por factores ajenos a la voluntad de las partes, es decir, se trata de factores exógenos a estas, mientras que en la teoría del Hecho del Príncipe, el Estado contratante a través del ejercicio de función pública (que no a través de una potestad contractual), afecta el equilibrio del contrato, por lo cual debe asumir la carga de la reparación integral del daño ocasionado al contratista. 185 Consejo de Estado, sentencia del 8 de febrero de 2012.
C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 186 Ibídem. 187 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de fecha 4 de febrero de 2010. C.P Enrique Gil Botero. 164 En el caso particular, el Tribunal advierte que en el caso sub judice se han configurado los elementos propios de la Teoría de la Imprevisión, pues como ya se señaló, el rompimiento de la ecuación financiera del contrato se originó en factores que no provinieron de actuaciones atribuibles al concesionario de recaudo ni a TRANSMETRO que en su calidad de ente gestor tienen atribuidas principalmente obligaciones de medio, sino de retrasos y dificultades imputables a otros concesionarios agentes del sistema que derivaron en demoras en los procesos de vinculación de la flota, de disminución de la sobreoferta de transporte colectivo, de reestructuración de rutas paralelas y en la entrega de infraestructura188 lo cual impactó la demanda de pasajeros y ocasionó que la ejecución del contrato para RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A se hiciera excesivamente gravosa debido a la disminución de sus ingresos, lo que le ocasionó graves pérdidas probadas dentro del proceso por el irregular funcionamiento del sistema.
En este punto, el Tribunal advierte que del cumplimiento de dichas gestiones, entre otras, depende la adecuada captación de demanda de pasajeros del sistema y no de la instalación de PVE a cargo de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., como lo alegó TRANSMETRO en su defensa. Así lo manifestó el perito Antonio Vargas del Valle en su dictamen final: “Es importante aclarar que el IPK es sensible al número de PVE por ruta; sin embargo, este indicador fue construido en base a una demanda teórica de pasajeros, la cual no se ha cumplido debido a otros factores, entre los que se destacan falta de implementación de la totalidad de las rutas alimentadoras, el ingreso total de la flota de buses al sistema, la racionalización de rutas del TPC y racionalización de buses del TPC”.
Igualmente, en su informe de aclaraciones y complementaciones, manifestó: “El PVE es un sistema de recaudo complementario al PVI y no es un generador de demanda de pasajeros. En este caso en particular vemos que el potencial de atención de los PVE es mucho mayor al movimiento de pasajeros reales atendidos en el sistema Transmetro tal como se pudo demostrar en tablas anteriores”.
(Se resalta). Por las razones expuestas el despachará desfavorablemente por falta de fundamento las siguientes excepciones y oposiciones propuestas por TRANSMETRO: “e. Los riesgos financiero, demanda, retorno de inversión, implantación del sistema y todos aquellos no asignados expresamente a Transmetro, recaen sobre el Concesionario”; “g. Renuncia a reclamación de daños y perjuicios”;
“h. Aceptación de los ingresos pactados”;“i. Principio de la buena fe contractual y comportamiento contrario a sus propios actos”; “j. Hecho de la víctima”; “k. “Hecho de Terceros”; “l. Mala fe”; “n. Ausencia de prueba sobre los supuestos que dan origen a la ruptura de la ecuación económica del contrato y la consecuente obligación de restablecimiento”;
“p. Acaecimiento de riesgos generados por mala práctica”; “q. Acción negativa del concesionario”; “u. Petición no admisible”; “w. Aceptación de los ingresos pactdos”; “x. Desconocimiento intencional del desarrollo de Transmetro”. Igualmente, por todo lo anterior, el Tribunal ordenará a TRANSMETRO efectuar las respectivas compensaciones a favor de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, que llevarán al concesionario a punto de no pérdida (artículo 4º numeral 8º ley 80/93), con fundamento en la siguiente información que reposa en el expediente: • “Formatos de Distribución de Ingresos” para los periodos comprendidos entre julio 10 de 2010 y junio 14 de 2015; • “Certificación según Acta No. 53 del 19 de junio de 2015” y los 264 folios anexos; • El modelo financiero de estructuración de la Promesa de Sociedad Futura Recaudos SIT Barranquilla S.A., contenido en el archivo de Excel “Plan de Negocios (PN) Bquilla Presentación de Oferta.xls” el cual se obtuvo en diligencia de exhibición de documentos 188 De cada uno de estos eventos se ocupará el Tribunal en detalle, en el capítulo sexto del laudo. 165 en las instalaciones de la sociedad SAR SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A.S que se llevó a cabo el 23 de septiembre de 2014; • Los Estados Financieros de la Sociedad Recaudos SIT Barranquilla S.A. para los años 2008 a 2012, contenidos entre los Folios 2690 y 2796 del Cuaderno de Pruebas No. 5, y el año 2013 enviado al Perito Financiero por correo electrónico encabezado “RV: INFORMES PERITO FINANCIERO” el 6 de agosto de 2014 de la cuenta mperez@sitbarranquilla.com; • Las cuentas a 10 dígitos PUC de la Sociedad Recaudos SIT Barranquilla S.A. para los años 2008 a 2013, entregadas al Perito Financiero el 9 de julio de 2014.
Y también en: • El archivo de Excel “IPC_Indices.xls” disponible en el apartado “Series de Empalme / 2000 - 2015 (Junio)” del portal de internet del Departamento Nacional Administrativo de Estadística (DANE), http://www.dane.gov.co/, el cual contiene la serie histórica del IPC. Como se menciona, el modelo económico de la oferta presentada por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se obtuvo en diligencia de exhibición de documentos en las instalaciones de la sociedad SAR SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A.S que se llevó a cabo el 23 de septiembre de 2014, por lo cual se desestima la oposición formulada por TRANSMETRO denominada “f. Ausencia de prueba de un modelo económico que permita valorar el desequilibrio alegado”.
Para el Tribunal el documento es original según el cotejo realizado en dicha diligencia a instancia de Transmetro S.A.S. (Cfr. Acta 34) El cálculo correspondiente a la Compensación a Punto de No Pérdida de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., se hace mediante la comparación de: (i) los Ingresos Reales percibidos por el concesionario y (ii) los Ingresos a Punto de No Pérdida, para cada año calendario de operación. Así, la Compensación a Punto de No Pérdida de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. corresponde a la resta entre los componentes (ii) y (i) anteriores, expresados en valores monetarios actualizados.
A. Ingresos Reales Para efectos de la estimación de la compensación, los Ingresos Reales de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A son iguales a los ingresos operacionales generados por ésta, Valor de los Derechos de Participación del Concesionario de Recaudo, entre el inicio de la operación del Sistema Transmetro y el 14 de junio de 2015, según se constata en la información financiera que obra en el proceso y que consta en el expediente.
B. Ingresos a Punto de No Pérdida Los Ingresos a Punto de No Pérdida son los ingresos del concesionario que, en el marco de los elementos de negocio consignados en el “Plan de Negocios (PN) Bquilla Presentación de Oferta.xls” que obra en el expediente, permitirían a los inversionistas de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. librar el capital planeado manteniendo su poder adquisitivo.
Es preciso resaltar que el ejercicio financiero consignado en el documento mencionado, refleja las expectativas originales del negocio para los inversionistas de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. al momento de evaluar el proyecto, tomar la decisión de participar y presentar su oferta económica en desarrollo del proceso licitatorio respectivo.
Entre éstas, se destacan189: i) una inversión total de $38.608 millones, incluido el capital de trabajo con $24.660 millones de financiación a partir de deuda y $13.948 millones con recursos de capital aportados por los accionistas, ii) $9.134 millones anuales promedio de costos y gastos operativos, sin incluir depreciaciones, amortizaciones ni provisiones, iii) $14.687 millones de ingreso anual promedio, 189 Cifras monetarias expresadas en pesos constantes de 2008 166 soportado en una tarifa licitada de $148 por pasajero y una demanda base del sistema de 318.500 pasajeros por día hábil equivalente, iv) 1,5% de crecimiento anual de la demanda del sistema, v) 4,2% de inflación proyectada y vi) una Tasa Interna de Retorno (TIR) del Inversionista nominal anual en pesos después de impuestos de 11,9%.
Ahora bien, para establecer el Ingreso a Punto de no Pérdida se partió del modelo relacionado y se estimó la tarifa que, todo lo demás constante, generase un nivel de ingresos tal que la TIR del Flujo de Caja Libre del Inversionista formulado en el modelo, fuese equivalente a la inflación proyectada. Esta tarifa asciende a $134,62 por pasajero, en pesos de 2008.
C. Compensación a Punto de No Pérdida En línea con lo anterior, la Tabla 1 se muestra el Ingreso Real de Recaudos SIT (A), el Ingreso a Punto de No Pérdida (B), y la Compensación a Punto de No Pérdida (C) entre julio 10 de 2010 y junio 14 de 2015, expresados en pesos del año en el que se realizó la adjudicación del contrato de concesión. La estimación presentada asume un Factor de Nivel de Servicio histórico de A. Tabla No. 1 Cálculo Compensación a Punto de No Pérdida (COPs de 2008) Año Ingresos Reales Recaudo SIT (A) Ingresos a Punto de No Pérdida (B) Compensación a Punto de No Pérdida (C)=(B – A) 2010 265.341.321 3.986.049.621 3.720.708.300 2011 1.612.434.189 11.685.024.373 10.072.590.184 2012 2.505.275.787 12.471.772.026 9.966.496.239 2013 2.935.111.708 12.624.520.456 9.689.408.749 2014 3.547.210.269 12.813.888.263 9.266.677.995 2015 1.711.374.516 5.799.977.812 4.088.603.297 TOTAL 12.576.747.789 59.381.232.553 46.804.484.763 Así, la Compensación a Punto de No Pérdida de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en pesos de 31 de diciembre de 2008 es igual a COPs 46.804.484.763.
El valor anterior, indexado por la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) hasta el 30 de junio de 2015, equivale a COPs 57.138.914.999 de dicha fecha. De conformidad con lo anterior, en los términos del artículo 1746 del Código Civil y como consecuencia de la declaración de nulidad parcial del contrato de concesión, el Tribunal ordenará a TRANSMETRO S.A.S pagar a favor de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., la suma de CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($57.138.914.999,oo), a título de compensación a punto de no pérdida, lo cual restituye al concesionario al estado en que se hallaría si no hubiesen existido las cláusulas abusivas. 167 CAPÍTULO SEXTO A. LA DEMANDA PRINCIPAL: PRETENSIONES PRINCIPALES Y OPOSICIÓN A ÉSTAS.
ANÁLISIS Y PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL PRETENSIONES PRINCIPALES A-. DECLARATIVAS “1ª. Que se declare que TRANSMETRO S.A.S ha incumplido el Contrato de Concesión No. TM 300- 004-07 de 20 de febrero de 2008; en especial las Cláusulas 6ª, 14,15,19,22.1,22.5,23,25,28,29,33,34,44,45,48 y 49, así como la Resolución No. 51-10 del área Metropolitana de Barranquilla, artículos 3º,5º,6º y 7º”.
Y, “2ª. Que se declare que TRANSMETRO ha incumplido sus obligaciones contractuales en materia de cálculo y recomendación de Tarifas Técnicas y de Tarifas al Usuario, de remuneración al contratista, de incorporación total de flota, de chatarrización y reestructuración de rutas paralelas del sistema de transporte colectivo y de entrega de infraestructura de estaciones y portales del Sistema Transmetro”.
En tanto y en cuanto es evidente que las cláusulas que se alegan violadas por la convocante en la pretensión primera principal de la demanda, tienen una inescindible relación con los asuntos a que alude la segunda pretensión principal, ambas se analizan en conjunto en el presente acápite. No sobra en todo caso advertir que, en uso de su facultad interpretativa de la demanda que le asiste, el Tribunal aborda el estudio de lo alegado buscando establecer una comprensión de conjunto en donde procede, de manera que se estudie cada uno de los temas que constituyen el objeto del debate. 6.1 En la cláusula 6a se encuentran enumerados los derechos que el contrato le confiere al contratista, en su condición de concesionario del sistema, la cual es del siguiente tenor: “Cláusula 6.
Derechos del concesionario derivados de la concesión de las actividades de recaudo del sistema Transmetro. La concesión de la explotación económica de las actividades de recaudo del SISTEMA TRANSMETRO, confiere al CONCESIONARIO, los siguientes derechos: 6.1.- El derecho a la utilización, sin exclusividad, de la infraestructura en las estaciones y portales, en el espacio destinado al Centro de Gestión de Recaudo y en el espacio destinado al Centro de Control de Operación bajo las condiciones previstas en este contrato. 6.2.- El derecho a celebrar todos los contratos y operaciones propios de la naturaleza del contrato de Concesión, siempre que se encuentren dentro del alcance de los derechos que la concesión le otorga, y sean consistentes con su finalidad. 6.3.- El derecho a pignorar o de cualquier forma gravar hasta el setenta por ciento (70%), su participación sobre la tarifa al usuario, en los términos de la propuesta adjudicataria de la Licitación Pública LPI-TM300-004-07 y de acuerdo con lo establecido en el presente Contrato de Concesión, siempre que dicha afectación tenga como fin garantizar o asegurar el pago de los créditos que obtenga para la realización de las inversiones para la cumplida ejecución del presente contrato de la concesión, sin que en ningún caso se puedan afectar los 168 derechos de TRANSMETRO S.A., y sin superar los alcances y limitaciones de los derechos que el CONCESIONARIO obtiene a través del presente contrato de concesión. 6.4.- El derecho a administrar todos los bienes recibidos en administración o que hubieren sido adquiridos, construidos o incorporados por él para beneficio de la concesión, debiéndose ajustar en dicha administración a las necesidades del servicio. 6.5.- El derecho a percibir participaciones por la prestación del servicio de recaudo. 6.6.- El derecho a recibir los ingresos correspondientes a las explotaciones comerciales de las estaciones, portales y la demás infraestructura del Sistema Transmetro, siempre y cuando las mismas sean autorizadas de manera previa, expresa y escrita por parte de TRANSMETRO S.A. 6.7.- El derecho a disfrutar sin perturbación alguna, de los derechos que el contrato de concesión le confiere. 6.8.- El derecho a desarrollar estrategias, implementar mecanismos de distribución y venta de medios de pago destinados al SISTEMA TRANSMETRO. 6.9.- El derecho a recibir en forma completa y oportuna los insumos a la información necesarios para el desarrollo de las actividades de implementación, renovación, mantenimiento, transferencia tecnológica y soporte del Sistema de programación y control de la operación del SISTEMA TRANSMETRO, de acuerdo con lo establecido en la fase de diseño y programación detallada. 6.10.- El derecho al acceso a la infraestructura física en la cual deba instalarse el Centro de Control, para efectos de instalación, capacitación, soporte y mantenimiento para cumplir con sus obligaciones relacionadas con el Sistema de programación y control de la operación del SISTEMA TRANSMETRO. 6.11.- El derecho a introducir a la infraestructura física las modificaciones, la dotación y equipamiento que considere necesarios para su utilización conforme a su naturaleza y a la destinación previstas en el presente contrato, dentro de las limitaciones que imponga la seguridad de la estructura del sitio en el que dicha instalación se deba realizar y de la movilidad dentro del mismo, previa autorización expresa y escrita de TRANSMETRO S.A. 6.12.- El derecho a obtener la colaboración de TRANSMETRO S.A., para el adecuado desarrollo de la concesión. 6.13.- El derecho a realizar negociaciones tendientes a gestionar el recaudo y/o el control de flota a sistemas de transporte diferentes al Sistema Transmetro, pudiendo apoyarse en la plataforma instalada para el Sistema Transmetro previa autorización expresa y escrita de TRANSMETRO S.A. 6.14.- El derecho a percibir los ingresos que reciba como contraprestación por el uso de la plataforma instalada para el Sistema Transmetro para gestionar el recaudo y/o el control de flota pertenecientes a sistemas de transporte diferentes al Sistema Transmetro, previo acuerdo entre las partes, una vez el ente gestor haya aprobado mediante acto administrativo debidamente motivado, su participación sobre dichos ingresos.” Se observa que el actor no individualizó de forma técnica en su demanda cuales son los cargos de incumplimiento de esta cláusula, concretamente los derechos que estima vulnerados, de entre los catorce enlistados en la cláusula antes transcrita, en sendos numerales.
No obstante, el Tribunal encuentra que las cláusulas 6.1 y 6.10 se refieren a derechos del concesionario en materia de uso y acceso a la infraestructura en las estaciones y portales y que la cláusula 6.5 se refiere al derecho de concesionario a percibir participaciones, aspectos estos respecto de los cuales si hay cargos concretos dentro de la demanda, por lo cual los cargos de incumplimiento de las cláusulas 6.1 y 6.10 se subsumirán dentro de los planteamientos generales y análisis efectuados por el Tribunal, 169 en el acápite 6.9 y el examen de la vulneración de la cláusula numeral 6.5 se efectuará en el acápite 6.7 de este capítulo.
Ahora bien en relación con las cláusulas 6.2, 6.3, 6.4, 6.6, 6.7, 6.8, 6.9, 6.11, 6.12, 6.13 y 6.14 del contrato de concesión, no encuentra el Tribunal que se haya concretado ni probado su incumplimiento, por lo cual se denegará la pretensión de su vulneración. 6.2 Idéntica conclusión a la anterior se impone en relación con la invocación que se hace de la vulneración de la Cláusula 14 del contrato en la pretensión primera principal.
En esta cláusula se encuentran enunciadas las obligaciones contractuales que adquiere Transmetro en su condición de ente Gestor, cuyo texto es el siguiente: “Cláusula 14 del contrato. OBLIGACIONES DE TRANSMETRO S.A. La concesión que se otorga por medio del presente contrato, implica para TRANSMETRO S.A. las siguientes obligaciones: 14.1.- La obligación de adelantar las actividades de gestión, planeación y control del SISTEMA TRANSMETRO, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de recaudo que es objeto de la presente concesión. 14.2.- Obligación de entregar de manera oportuna en administración al CONCESIONARIO la infraestructura necesaria para la adecuada ejecución del presente Contrato de Concesión, en las condiciones previstas en el presente contrato. 14.3- Obligación de colaborar con el CONCESIONARIO para la obtención de las licencias y autorizaciones que se requieran para la ejecución del presente contrato, en especial para la obtención de posibles licencias ambientales o autorizaciones de similar naturaleza que llegaren a requerirse. 14.4.- La obligación de suministrar en forma oportuna la información propia del Sistema Transmetro requerida por el CONCESIONARIO para el desarrollo de sus labores relacionadas con el Sistema de Recaudo y el Sistema de Gestión y Control de la Operación. 14.5.- La obligación de garantizar el acceso oportuno del CONCESIONARIO a los espacios físicos que requiera para cumplir con las obligaciones a su cargo en virtud del presente Contrato de Concesión. 14.6.- La obligación de asignar un funcionario responsable del Sistema de Recaudo y del Sistema de Gestión y Control de la Operación, quien será el interlocutor de TRANSMETRO S.A. con el Director designado por el CONCESIONARIO en los términos del presente Contrato de Concesión. 14.7.- La obligación de hacer entrega oportuna al CONCESIONARIO de la infraestructura física en donde deberá instalar el Centro de Control, de acuerdo a la fecha que se establezca por TRANSMETRO S.A., mediante comunicación escrita dirigida al concesionario con treinta días de anterioridad a la fecha de la entrega. 14.8.- La obligación de impartir las instrucciones y directrices necesarias al correcto funcionamiento del Centro de Control de la Operación- CCO y del Sistema de programación y control de la Operación”.
Se observa nuevamente que el actor no individualizó de forma técnica en su demanda cuales son los cargos de incumplimiento de esta cláusula, concretamente las obligaciones de TRANSMETRO que estima incumplidos, de entre los ocho enlistados en la cláusula antes transcrita, en sendos numerales. No obstante, el Tribunal encuentra que las cláusulas 14.2, 14.5 y 14.7 se refieren a obligaciones de TRANSMETRO en materia de entrega en administración de la infraestructura, y que la cláusula 14.1 se refiere a la obligación de adelantar actividades de gestión, planeación y control del sistema, 170 aspectos estos respecto de los cuales si hay cargos concretos dentro de la demanda, por lo cual los cargos de incumplimiento de las cláusulas 14.2, 14.5 y 14.7 se subsumirán dentro de los planteamientos generales y análisis efectuados por el Tribunal, en el acápite 6.9 y el examen de la vulneración de la cláusula 14.1 se efectuará en el acápite 6.8 de este laudo.
Ahora bien en relación con las cláusulas 14.3, 14.4, 14.6 y 14.8 del contrato de concesión, no encuentra el Tribunal que se haya concretado ni probado su incumplimiento, por lo cual se denegará la pretensión de su vulneración. 6.3 En la Cláusula 15 del contrato, a la que se alude en la pretensión primera principal, se lee: “Cláusula
15. DURACIÓN DEL CONTRATO. El plazo de duración del presente contrato de concesión será indeterminado, pero determinable según el término en el que se agoten las siguientes etapas: 15.1.- La etapa preoperativa: Es la comprendida entre la fecha de iniciación de la vigencia del contrato y la fecha de iniciación de la etapa de operación regular del contrato.
La iniciación de la vigencia del contrato tendrá lugar en la fecha en que TRANSMETRO S.A. verifique que el CONCESIONARIO ha dado cumplimiento a los requisitos de legalización del contrato previstos en el pliego de condiciones de la licitación Pública No. LPI-TM300-004-07 de 2007, e imparta la orden de inicio escrita al CONCESIONARIO. 15.2.- La etapa de operación regular: Tendrá una duración de quince (15) años, contados a partir de la fecha en la cual TRANSMETRO S.A. imparta la orden de inicio de la etapa de operación regular, la cual estará sujeta al período de operación regular de los contratos de operación de transporte y el cobro de la tarifa al usuario por parte del CONCESIONARIO, en cualquiera de las estaciones del SISTEMA TRANSMETRO. 15.3.- La etapa de reversión: Comprendida entre la fecha en la que se verifique el vencimiento de la etapa de operación regular, conforme a lo previsto en el numeral anterior, y la fecha en que TRANSMETRO S.A. le comunique al CONCESIONARIO la recepción a satisfacción de los bienes revertibles y de aquellos a cuya restitución está obligado de acuerdo a las disposiciones del presente contrato.
Todo lo cual debe surtirse en un término máximo de 60 días, so pena de incurrir en el incumplimiento del contrato”. El incumplimiento de la obligación de TRANSMETRO S.A.S en cuanto a la iniciación de la etapa de operación regular del sistema, consiste según RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., en que la etapa de operación requería de tres premisas que se estructuraron con el trámite de planeación y la etapa precontractual.
En ellas –según la convocante- se daba por sentado que, quien fuera adjudicatario de la concesión, tendría: (i) la vinculación de la totalidad de la flota al Sistema (284) buses; (ii) la chatarrización de buses del transporte público colectivo y la eliminación y reestructuración de rutas paralelas de este tipo de transporte, de forma tal que los sistemas no compitieran entre sí por la demanda de los mismos corredores ni de los mismos pares origen- destino; y (iii) la entrega de la infraestructura del Sistema Transmetro, compuesta por 16 estaciones y 2 portales.
Igualmente, señala el concesionario, que el incumplimiento de estos presupuestos sumado a la precipitada iniciación de la etapa operativa de la concesión, permite verificar que el Sistema Transmetro, aún se encontraba lejos de funcionar a plenitud de conformidad con el contrato y con su otro sí No. 4 del 12 de abril de 2010; funcionamiento que – en su criterio – era condictio sine qua non para que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, honrara de forma debida y oportuna sus compromisos contractuales.
Dice además, que precisamente en las cláusulas 1.47 y 1.48 se definió por las partes qué se entendería por iniciación de la etapa pre-operativa e inicio de la operación. Allí se estipuló –según su dicho - que la primera “coincide con la fecha de iniciación de la vigencia del contrato de concesión”, mientras que la segunda “es la fecha que al efecto defina TRANSMETRO S.A y que será comunicada por TRANSMETRO S.A al concesionario, entendiéndose como la de inicio de la concesión”.
Además, señala que en la cláusula 2ª del 171 mencionado Otrosí No. 4, los contratantes acodaron que la flota entraría gradualmente el 22 de mayo de 2010, sin perjuicio de que dicha gradualidad se extendiera hasta el 31 de enero de 2011. Sin embargo – señala- que de forma unilateral, irrespetando el compromiso adquirido en el Otrosí y sin garantizar, de su parte, el lleno de requisitos necesarios, la entidad accionada dio por iniciada, de forma prematura, la etapa de operación inicial de la concesión el 9 de julio de 2010.
En relación con este cargo, el Tribunal observa que el inicio de la etapa de operación regular estaba, en los términos contractuales sujeta al periodo de operación regular de los contratos de operación de transporte y el cobro de la tarifa al usuario (cláusula 15.2), de manera que TRANSMETRO en su calidad de ente gestor, era quien impartía la orden de inicio con la verificación de tales eventos.
Así las cosas, la desarticulación entre las actividades de los diferentes concesionarios del sistema no constituye necesariamente un incumplimiento contractual de TRANSMETRO, sino la ocurrencia de una contingencia anormal a su cargo y que se ha denominado en el contrato “riesgo de implantación del sistema”, el cual se le atribuye a TRASMETRO en virtud de la declaración de nulidad absoluta de las cláusulas de reparto de riesgos del contrato en los términos del capítulo V de este laudo.
Por lo anteriormente dicho, se denegará la pretensión de su incumplimiento de la cláusula 15 del contrato de concesión como lo solicitó el concesionario. 6.4 En la Cláusula 19 del contrato, a la que se alude en la pretensión primera principal, se establece el régimen legal a que se encuentra sometido el contrato de concesión, en los siguientes términos: “Cláusula 19 del contrato.
REGIMEN LEGAL Este contrato se regirá en general por lo regulado en la Ley 80 de 1993, las normas y decretos que la adicionen, la modifiquen o reformen y por lo previsto en las demás normas concordantes que resulten aplicables y en lo no previsto, por las normas comerciales y civiles en la República de Colombia.” Sin perjuicio del análisis que hace el Tribunal a lo largo del laudo sobre las disposiciones legales aplicables al caso y sobre las consecuencias de su aplicación en algunos aspectos específicos, debe resaltarse que la pretensión no fue sustentada de manera concreta al ser formulada, y por lo tanto, el Tribunal no puede acceder a declarar su prosperidad ante la absoluta vaguedad del cargo. 6.5 En la Cláusula 22 del contrato, a la que se alude en la pretensión primera principal, se establecen los principios básicos que regulan el marco económico del contrato, en la siguiente forma: “Cláusula 22 del contrato.
PRINCIPIOS BÁSICOS DEL MARCO ECONÓMICO DEL CONTRATO. El marco económico del presente Contrato de Concesión, la interpretación de las cláusulas que lo regulan, y el ejercicio de las facultades, obligaciones y derechos que se confieren a cada una de las partes, se orientarán al cumplimiento de los siguientes principios: 22.1.- Autosostenibilidad del Sistema Transmetro en el tiempo: El sistema deberá ser autónomo en sus flujos, de manera que no requiera en el tiempo, ningún tipo de subsidio externo a la operación para remunerar a todos los agentes del mismo.
Respecto del incumplimiento de la cláusula 22.1 que consagra como principio básico del marco económico del contrato “la Autosostenibilidad del Sistema Transmetro en el tiempo”, el Tribunal observa que la convocante en su demanda para sustentar el respectivo cargo manifiesta que “si el Fondo de Contingencias carece de caudal o dinero, porque no existen recursos residuales en el Sistema Trasmetro, sea cual sea la causa de dicha ausencia -bien sea por una demanda real inferior a la proyectada o por incumplimientos en las obligaciones propias de la entidad concedente en la etapa de operación regular de la 172 concesión- es la autoridad administrativa quien debe realizar todos los esfuerzos posibles para proveer por la autosostenibilidad del Sistema Transmetro.
Para eso, teniendo en cuenta la filosofía que anima al contrato de concesión, comento (sic) dada la falta de provisión del mencionado fondo, TRANSMETRO S.A.S debe, entonces, pagar la diferencia entre la Tarifa al Usuario y la Tarifa Técnica, imputándola a la primera antes de disponer de los recursos del Fondo General, conforme a las cláusulas 33 y 34 del contrato”.
Así mismo, señala que “Este pago tiene, sin duda alguna, el carácter de subsidio a la Tarifa al Usuario, con cargo al Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana, para garantizar la estabilidad y viabilidad del Sistema Transmetro, y la de su demanda”. Al respecto, el Tribunal no considera que el cargo de incumplimiento de la cláusula 22.1 del contrato tenga vocación de prosperidad, pues no se encuentra la sustentación y prueba de dicha vulneración. Las razones que al efecto brinda la convocante, no de pasan de ser manifestaciones sobre la forma como en su criterio debe operar dicha “autosostenibilidad” ante la falta de recursos del Fondo de Contingencias, de manera que sea TRANSMETRO quien asuma la diferencia entre la Tarifa al Usuario y la Tarifa Técnica.
No obstante, el Tribunal considera necesario en este punto precisar que un “principio” es una idea fundamental, que en este caso, orienta el marco económico del contrato, la interpretación de las cláusulas que lo regulan, y el ejercicio de las facultades, obligaciones y derechos que se confieren a cada una de las partes, sin que en manera alguna pueda constituirse en una “norma”, “paradigma” o “canon” con jerarquía superior a la ley, de manera, que no hay “principio” contractual que pueda derogar mandatos legales imperativos, como aquel que consagra el restablecimiento de la economía contractual en cuanto esta se vea afectada por causas no imputables a quien la alega.
Así las cosas, el Tribunal denegará la pretensión de incumplimiento de la cláusula 22.1 del contrato de concesión. 6.6 Ahora bien, en relación con la pretensión de declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales de TRANSMETRO en materia de cálculo y recomendación de tarifas técnicas y de tarifas de usuario, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. señaló en su demanda que la administración pública como Estado –tanto la entidad concedente como la DIRECCION DEL AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA-, en ejercicio de sus potestades constitucionales, legales y reglamentarias para fijar tarifas en materia de transporte público colectivo y masivo, cuya voluntad se manifestó mediante los diferentes actos administrativos de fijación de tarifas, entre ellas la Resolución No. 296-11 de 10 de octubre de 2001, de carácter general, terminó por afectar de forma especial y anormal el equilibro económico del contrato, y que a pesar de que el subsidio a la Tarifa al Usuario estaba previsto por la autoridad metropolitana, TRANSMETRO no se allanó a obtener los recursos necesarios para su pago al SISTEMA.
Adicionalmente, la sociedad concesionaria a lo largo del proceso ha puesto de presente que la tarifa al usuario siempre debe ser un múltiplo superior a la tarifa técnica de conformidad con lo establecido en el contrato lo que garantiza la autosostenibilidad del sistema, pues de lo contrario – señala- los ingresos serían inferiores a los egresos que es lo que ha ocurrido en el presente caso, donde la tarifa al usuario ha sido fijada en ausencia de cualquier consideración respecto de la tarifa técnica lo que en su criterio ha terminado afectado su remuneración. Así pues, el examen del cargo, se analizará frente al contenido de las cláusulas 22.5, 23 y 25 del contrato. -La cláusula 22.5, se refiere a la tarifa técnica como aquella que “corresponde a una tarifa de equilibrio, técnicamente estructurada, que refleja los costos de la implementación, puesta en marcha, operación, mantenimiento y escalabilidad del Sistema Transmetro, representados por los pagos a todos los agentes que hacen parte de éste.
Es el resultado aritmético de dividir la 173 sumatoria de los egresos representados por la remuneración a los agentes del Sistema Transmetro entre el total de viajes que constituyen pago, en un periodo de tiempo determinado”- -La cláusula 23, establece que “El Sistema Transmetro tiene como fuente principal de ingresos el recaudo de dinero correspondiente a los viajes realizados por los usuarios que constituyen pago por el uso del sistema de transporte, según la tarifa al usuario que sea aplicable conforme a lo previsto en el presente contrato de concesión…”. -La cláusula 25 dispone que la el ajuste de la tarifa al usuario se realiza cada año a partir del cálculo de los Egresos Básicos del Sistema y los viajes que constituyeron pago en el año inmediatamente anterior.
Examinado el cargo, el Tribunal encuentra que el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, es la entidad competente para fijar la tarifa al usuario del sistema, mientras que las funciones de TRANSMETRO se refieren a la elaboración del cálculo de la tarifa técnica que permite precisamente a la Autoridad de Transporte fijar la tarifa al usuario.
En efecto, el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, ha sido constituido como Autoridad única de Transporte Metropolitano, como se verifica en los siguientes actos administrativos: -Según consta en los Acuerdos Metropolitanos 013 de 2001, 007 de 2002 y 004 de 2003, el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, actúa en condición de Autoridad de Transporte Colectivo y Masivo con jurisdicción en los Municipios de Soledad, Galapa, Puerto Colombia, Malambo y el Distrito de Barranquilla como municipio núcleo.
Los alcaldes del AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA a través de los Acuerdos citados definieron como hecho cierto, el Transporte Público en el Área Metropolitana delegando las funciones de Autoridad de Transporte Colectivo y las de planificación, coordinación, gestión, vigilancia y control, correspondientes al manejo integral del Transporte Colectivo al AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA. -Mediante Resolución No. 002592 del 15 de mayo de 2003, el Ministerio de Transporte aprobó al AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA como Autoridad de Transporte para la administración del Sistema de Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros. -Igualmente, mediante Acuerdo Metropolitano 004 del 22 de diciembre de 2008 se adoptaron los conceptos y tarifas relacionados con las funciones en materia de Transporte Colectivo y Masivo de pasajeros que se encontraban debidamente aprobados por el Concejo Distrital de Barranquilla mediante Acuerdo 022 de 2004. -Posteriormente, mediante Acuerdo Metropolitano No. 004 del 18 de diciembre de 2009, se facultó al Director del AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA como autoridad de Tránsito Público Colectivo y Masivo de Pasajeros para adoptar los trámites y tarifas en materia de Transporte Público Colectivo y Masivo de Pasajeros.
Así, el Director del AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA en uso de sus facultades legales y especialmente de las conferidas en las leyes 105 de 1993, 336 de 1996, en el artículo 1º del Decreto 80 de 1987, en el artículo 10 del Decreto Reglamentario 170 de 2001 y en los Acuerdos Metropolitanos 013 de 2001, 007 de 2002 y 004 de 2003, ha venido fijado la tarifa al usuario del SISTEMA TRANSMETRO.
Ahora bien, para el inicio de la operación regular del sistema, la banca de inversión de TRANSMETRO efectuó un estudio por medio el cual se calculó la tarifa técnica del sistema y con base en ello la entidad concedente solicitó adoptar para la vigencia 2010 la tarifa al usuario en $1.400,oo., como obra en la comunicación No. 01272 del 16 de junio de ese año que hizo parte integrante de la Resolución No. 311 del 8 de julio de 2010, por la cual el Director del AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA fijó la tarifa al usuario a partir del 10 de julio en la suma de $1.400,oo. 174 Posteriormente, mediante Resolución Metropolitana No. 296 del 11 de octubre de 2011, el Director del AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA fijó la tarifa al usuario a partir del 1º de noviembre de 2011 en la suma de $1.500, oo, y así mismo estableció un incremento en la tarifa de $100 para el horario dominical y festivo, la cual quedaría en 1.600, oo.
De otra parte, dicha Resolución estableció que a partir del 15 de enero de 2012, las tarifas serían: diurna $1.600, oo y la tarifa para dominical y festivo ascendería a $1.700.oo. Dicho acto administrativo, fue precedido por un informe técnico elaborado por TRANSMETRO en el cual se describe el proceso y criterios aplicados para realizar el incremento de la tarifa al usuario en el año 2011, “teniendo en cuenta para ello la remuneración de los servicios, las evaluaciones de las condiciones de prestación del servicio y de igual manera el impacto social y político que este valor pueda tener en la población usuaria del sistema”.
Consta en dicha Resolución que de conformidad con el Informe Técnico de TRANSMETRO la tarifa técnica para el año 2010 se calculó en $2.776,oo de manera que siendo la tarifa al usuario múltiplo superior de dicha tarifa técnica, la tarifa al usuario para el año 2011 quedaría en $2.800, ante lo cual el Informe recalcó lo siguiente: “No obstante, y dando cumplimiento a los principios de costeabilidad del sistema, es necesario solicitar un valor competitivo con los otros sistemas de transporte, teniendo en cuenta además que no se han llevado a cabo las medidas para la eliminación del transporte informal y que los procesos de chatarrización y reestructuración están en etapa inicial.
Teniendo en cuenta lo anterior, se recomienda que el valor de la tarifa al usuario sea de MIL QUINIENTOS PESOS ($1.500, oo)”. Esta solicitud nos obliga a calcular, con base en las proyecciones del comportamiento de la demanda, un valor de subsidio que permuta alcanzar a cubrir los costos del sistema que componen la tarifa técnica. Cálculo del subsidio Como se demostró anteriormente, el cálculo realizado para la tarifa al usuario cumple con lo establecido en el contrato, no obstante se evidencia la necesidad de establecer un valor de tarifa que este pueda costear; por lo anterior y para poder hacer sostenible el sistema en el tiempo, ya sea por lo paulatino de la implementación, y que de igual manera se den todas las condiciones para esta, como son: reestructuración de rutas, eliminación de la sobreoferta y del transporte informal, se hace necesario estimar un valor de subsidio para el sistema.
Para el cálculo de este subsidio, el procedimiento de cálculo es similar al anterior, con la diferencia que los valores toman para el cálculo de la tarifa técnica son los proyectados por cada mes. Igualmente los costos se calculan acorde a la proyección de demanda. A continuación se presenta la tabla de los costos y proyecciones de demanda, realizados mes a mes, y acumulados los valores totales de cada mes de subsidio al total del año (es necesario aclarar, que el valor calculado supone que durante el año 2011 se llevará a cabo el proceso de reestructuración y eliminación del transporte informal.
De otra forma, dicho valor deberá incrementarse. Subsidio 2011 = $8.997.947.981.8 Que es deber de los ciudadanos y de las personas en general, contribuir con los gastos e inversiones que demande la actuación administrativa, dentro de los conceptos de justicia y equidad en las condiciones señaladas en la Constitución Nacional y en las disposiciones especiales sobre la materia”.
(Se resalta). Posteriormente, mediante Resolución Metropolitana No. 005 de 2013 se fijó a partir del 15 de enero del año 2013, la tarifa al usuario en $1.700, oo y para dominicales y festivos en $1.800, oo. En el texto del acto administrativo, se menciona que la banca de inversiones de TRANSMETRO 175 procedió a realizar el estudio por medio del cual se calculó la tarifa técnica del sistema, y que dicho estudio hacía parte de la resolución. Visto lo anterior, el Tribunal no observa que TRANSMETRO haya incumplido sus obligaciones “en materia de cálculo y recomendación de Tarifas Técnicas y de Tarifa al usuario” como lo señala en su demanda RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, por cuanto como se ha visto TRANSMETRO ha cumplido con dicha obligación y los estudios técnicos que ha presentado con los respectivos cálculos han hecho parte de las Resoluciones Metropolitanas que fijan la tarifa al público, asunto que es de competencia del Director del AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA.
Otra cosa es que AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA como Autoridad de Transporte Colectivo y Masivo para la jurisdicción de los Municipios de Soledad, Galapa, Puerto Colombia, Malambo y el Distrito de Barranquilla, en ejercicio de sus funciones legales y administrativas haya fijado la tarifa al usuario por debajo de la tarifa técnica con fundamento en el principio de costeabilidad y en la sostenibilidad del sistema, y que TRANSMETRO en su calidad de ente gestor incluso lo haya recomendado, no siendo dicho concepto en ningún caso vinculante para la Autoridad de Transporte, ni generándose con tal recomendación un incumplimiento contractual por parte de TRANSMETRO.
Ello, independientemente de la obligación legal de restablecer la economía contractual en cuanto esta se vea afectada por causas no imputables al concesionario. Como se ha visto, la fijación de la tarifa al público es un acto atribuible por competencia al AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA que es la entidad que tiene la respectiva función legal y administrativa y no TRANSMETRO, razón por la cual está llamada a prosperar la oposición titulada “t. Ausencia de los supuestos configurativos del hecho del príncipe”, pues dicha causal de rompimiento de la equivalencia contractual supone que sea la misma autoridad contratante la que profiera el acto de carácter general que afecta el contrato, lo cual no es óbice como ya se indicó, para que la entidad pública restablezca en un caso dado el sinalagma contractual bajo el esquema de la Teoría de la Imprevisión, en cuanto se verifique la variación de las tarifas por orden de la autoridad distrital o metropolitana que afecte la ecuación financiera del contrato.
Por lo expuesto, la pretensión de incumplimiento de las obligaciones contractuales de TRANSMETRO en materia de cálculo y recomendación de Tarifas Técnicas y de Tarifa al usuario y vulneración de las cláusulas 22.5, 23 y 25 del contrato de concesión, no está llamada a prosperar. 6.7 En relación con la pretensión de declaratoria de incumplimiento de la obligación de remuneración al contratista, el Tribunal observa que dicha pretensión debe examinarse frente al contenido de las cláusulas 6.5, 28, 29, 33, 34, 44 y 45 del contrato de concesión, las cuales establecen el derecho de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A a obtener como remuneración por sus obligaciones una participación en los ingresos generados por la explotación comercial del SISTEMA TRANSMETRO, cuyo valor sería establecido a través de la aplicación de formulaciones matemáticas definidas en el contrato, y así mismo, regulan la disposición y destinación de los recursos generados por el sistema, así como lo referente a la utilización de los recursos residuales del mismo.
En relación con la forma como se concretó el incumplimiento por parte de TRANSMETRO de su obligación de liquidar la participación del concesionario en los ingresos del sistema según las directrices contenidas en la cláusula 45 del contrato, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, señaló: “A lo anterior, súmesele que desde que TRANSMETRO impartió la orden de inicio de la etapa operativa del contrato de concesión, la entidad concedente decidió aplicar unilateralmente la fórmula de remuneración del numeral 2º de la Cláusula 45 del Contrato de 176 Concesión No. TM300-004-07 de 20 de febrero de 2008, aun cuando el Fondo de Contingencia no se ha nutrido con dinero alguno, por ausencia de recursos residuales”190.
Así pues, para resolver la pretensión de incumplimiento el Tribunal considera necesario examinar previamente, el conjunto de las disposiciones contractuales que versan sobre la fuente de ingresos del sistema, la forma de administración de los recursos del sistema, la disposición de los recursos generados por el pago de la tarifa por parte de los usuarios y el mecanismo para remunerar al concesionario RECAUDOS SIT BARRANQUILA S.A. Respecto de la fuente de ingresos del Sistema Transmetro, la cláusula 23 del contrato de concesión, señala: “El Sistema Transmetro tiene como fuente principal de ingresos el recaudo de dinero correspondiente a los viajes realizados por los usuarios que constituyen pago por el uso del Sistema de transporte, según la tarifa al usuario que sea aplicable conforme a lo previsto en el presente Contrato de Concesión. La tarifa al usuario estará integrada dentro del Sistema, independientemente del número de servicios que utilice, la longitud de los trayectos, y la zona en donde se utilice el servicio.
Sin embargo, la tarifa podrá tener ajustes en su estructura de acuerdo con lo previsto en el presente Contrato de Concesión, tal como en caso de que se establezcan alternativas para la implementación de tarifas diferenciales al usuario”. En relación con la forma de administración de los recursos del Sistema Transmetro, la cláusula 27 del contrato, dispone: “Los Ingresos Totales del Sistema, serán recibidos y administrados en un patrimonio autónomo creado y administrado por el Administrador de los Recursos en virtud del Contrato de Fiducia. 27.1 EL CONCESIONARIO de Recaudo, LOS CONCESIONARIOS de Operación de Transporte, así como los demás Concesionarios del Sistema, transferirán de manera irrevocable sus derechos patrimoniales sobre la parte proporcional de los flujos futuros del Sistema al patrimonio autónomo conformado para la administración centralizada de los recursos del Sistema Transmetro.
La administración de los recursos se realizará en los términos previstos en el presente Contrato de Concesión y en el Contrato de Fiducia que deberá suscribir el Concesionario de Recaudo, el que para todos los efectos legales, formará parte del presente Contrato de Concesión como contrato accesorio”. En relación con la disposición y destinación de los recursos generados por el Sistema, la cláusula 28 del contrato, reiteró la conformación de un patrimonio autónomo (“Fondo General”), que recibiría la totalidad de los ingresos producidos por el pago de los pasajes por los usuarios, y cuya finalidad principal es la de atender los “egresos básicos del sistema”, que están determinados por la remuneración de los diferentes agentes del mismo de conformidad con su participación. “Cláusula 28.
DISPOSICION Y DESTINACIÓN DE LOS RECUSOS GENERADOS POR EFECTOS DEL PAGO DE LA TARIFA DE TRANSPORTE EN EL SISTEMA TRANSMETRO-REMUNERACION DEL CONCESIONARIO. La totalidad de los ingresos producidos por la venta de pasajes en el Sistema Transmetro serán utilizados de conformidad con los mecanismos indicados a continuación: 28.1 La totalidad de los ingresos producidos por la venta de pasajes en el Sistema Transmetro conformará un Patrimonio Autónomo denominado “Fondo General” (Bolsa del Sistema) que será administrado por el Administrador de los Recursos.
Cuya finalidad es (sic): a) Trasladar o recibir recursos del Fondo de Contingencias, de acuerdo con lo estipulado en el presente Contrato de Concesión. 190 Hecho 51 de la demanda. 177 b) Trasladar o recibir recursos del Fondo de Pasajes No Utilizados, de acuerdo con lo estipulado en el presente Contrato de Concesión. c) Distribuir, previa aprobación de TRANSMETRO S.A., las participaciones a las que tienen derecho tanto el CONCESIONARIO (de Recaudo), como los demás Concesionaros y/o agentes del sistema y contratistas coexistentes dentro del Sistema Transmetro. 28.2 Los recursos con que cuente el Fondo General en cualquier momento durante la vigencia del presente Contrato de Concesión serán utilizados en primera instancia para atender los egresos básicos del Sistema. 28.3 Los egresos básicos del Sistema están determinados por la remuneración de los diferentes agentes del Sistema de conformidad con su participación en el Sistema Transmetro y a los agentes titulares de los Sistemas Externos (Transporte Cmplementario) legalmente reconocidos por Transmetro S.A y que se integren tarifariamente al Sistema Transmetro, como se describe a continuación: Esi = (PartConc1 + Partconc2 + PartRec,i + PartEST,i +PartMetro,i + PartPort,i + PartFidu,i + PartComi) Donde: ESi: Egresos del Sistema Transmetro en el periodo i PartConc1i: Participación del Titular de la Concesión 1 en el Sistema Transmetro en el periodo i. PartConc2i: Participación del Titular de la Concesión 2 en el Sistema Transmetro en el periodo i. PartReci: Participación Económica de la concesión de Recaudo en el periodo i. PartEsti: Participación Económica de la Concesión de construcción de Estaciones, Patios y Talleres en el periodo i. PartMetroi: Participación Económica de Transmetro S.A en el periodo i. PartPorti: Participación Económica de la Concesión de Portales en el periodo i. PartFidui: Participación Económica del Agente Fiduciario en el periodo i. PartComi: Participación Económica de los Transportadores Complementarios. 28.4 El pago a cada uno de los Concesionarios de Transporte y el de recaudos, está supeditado al nivel de servicio de operación realizado durante el periodo liquidado, de acuerdo con las siguientes tablas y con lo establecido en los Anexos de Niveles de servicio: Tabla de niveles de servicio para concesionario de Operación: (…) Tabla de niveles de servicio para concesionario de Recaudo: NIVEL DE SERVICIO Factor de Nivel de Servicio A Mayor a 97,00% B Entre 96,99 y 95,00% C Entre 94,99% y 92,00% D Entre 91,99% y 90,00% E Menor que 90,00% No obstante, durante los seis (6) primeros meses de la etapa de operación regular del Sistema, no se sujetará el pago correspondiente a la operación realizada por el Concesionario, a los niveles de servicio, lo que le permitirá a Transmetro S.A con el apoyo del Sistema de Control de la Operación verificar las constantes de calificación de los niveles de servicio, establecidos en el Anexo de Niveles de Servicio del presente Contrato de Concesión. 28.5 Para el pago a los Agentes del Sistema que requieren procesos de validación de parámetros técnicos (kilómetros comerciales efectivamente recorridos, viajes que constituyen 178 pago, etc) para el cálculo de su remuneración, Trasmetro S.A establecerá procedimientos que permitirán considerar y confrontar la información técnica del Sistema con aquella que cada agente obtenga. 28.6 En cada liquidación se deberá realizar una conciliación de los pasajes vendidos que no hayan sido utilizados, el valor de estos menos la participación del Concesionario de Recaudo y la participación de TRANSMETRO S.A deberá compararse con el saldo del Fondo de Pasajes no Utilizados (FPU), y la diferencia resultante en caso de ser positiva debe ser acumulada en el FPU, en caso contrario, debe transferirse del FPU al Fondo General. 28.7 Los ingresos por la venta de medios de pago deben trasladarse directamente al FIMP.
Mensualmente el CONCESIONARIO de recaudo debe hacer la liquidación de las utilidades por la venta de los medios de pago y transferirlas al FMES.” (Se resalta). A su vez, la cláusula 29 del Contrato de Concesión se refiere a los denominados “recursos residuales” del SISTEMA TRANSMETRO y a su utilización mediante la creación de diferentes “fondos” como el “Fondo de Contingencias”, el “Fondo de Excedentes del Sistema” y el “Fondo de Mantenimiento y Expansión del Sistema”.
“Cláusula
29. RECURSOS RESIDUALES DEL SISTEMA Se denomina (sic) Recursos Residuales del Sistema Transmetro a los recursos generados por el Sistema por efectos del pago de la tarifa de transporte, como el resultado de la diferencia si existiera, entre los Ingresos del Sistema por efectos del pago de la tarifa al usuario (Bolsa del Sistema) y los Egresos del Sistema.
El valor de los Recursos Residuales se calculará de acuerdo con la siguiente formulación: RRi = ISi -ESi Donde: RRi Recursos Residuales del Sistema Transmetro en el periodo i ISi Ingresos Totales del Sistema en el periodo i ESi Egresos Básicos del Sistema en el periodo i I Periodo con base en los cuales se pagan los egresos del Sistema 29.1 Utilización de los Recursos Residuales del Sistema Transmetro 29.1.1 Fondo de Contingencias: La finalidad del fondo de contingencias es: a) Cubrir necesidades específicas relacionadas con la estructura de la tarifa al usuario que puedan poner en riesgo la estabilidad y vialidad del Sistema Transmetro. b) Permitir diferir, el incremento en la tarifa al usuario en el tiempo por razones de conveniencia, de manera que se mantenga la estabilidad de la demanda del Sistema. c) Afrontar situaciones que se deriven de eventos que puedan ser considerados catastróficos que afecten el Sistema Transmetro o algunos de sus componentes y que representen riesgos para la continuidad del servicio.
La totalidad de los recursos residuales del Sistema Transmetro se utilizarán para fondear la cuenta Fondo de Contingencias, administrada por la entidad fiduciaria administradora de la Bolsa del Sistema. Este procedimiento se aplicará hasta el momento en que la cuenta Fondo de Contingencias cuente con recursos equivalentes a quince (15) semanas de operación del Sistema Transmetro.
El valor de la subcuenta Fondo de Contingencias será calculado de acuerdo con la siguiente formulación: 15 FC max = Esn n =1 Donde, 179 FCmax Valor del Fondo de Contingencias Esn Egresos del sistema en el periodo n donde cada periodo es de una semana, iniciando en la primera semana operacional del sistema o la primera semana de cada periodo de ajuste.
El ajuste se realizará cada año, de tal manera que se recalculará la fórmula con base en los Egresos del Sistema de las primeras quince (15) semanas del nuevo periodo de ajuste. 29.1.2 Fondo de Excedentes del Sistema Tan pronto como el Fondo de Contingencias llegue al valor calculado como FCmax, el cincuenta por ciento (50%) de los recursos residuales se destinará al fondo de Excedentes del Sistema.
(…) Este fondo podrá alimentar el fondo de contingencias (FC) en los eventos en que el fondo de contingencias sea menor al equivalente a los recursos de quince (15) semanas de operación del sistema. Al final de cada año fiscal el monto acumulado en este fondo será trasladado de la siguiente manera: a) Cincuenta por ciento (50%) para el FMES b) Cincuenta por ciento (50%) para TRANSMETRO S.A. 29.1.3 Fondo de Mantenimiento y Expansión del Sistema (FMES): El objetivo principal del fondo de mantenimiento y expansión del Sistema es: Acumular recursos que permitan la implementación de proyectos, estrategias, desarrollos u otras acciones que fomenten el uso, mantenimiento y desarrollo del Sistema Transmetro, siempre y cuando las acciones relacionadas con estos procesos no formen parte de las obligaciones y responsabilidades de los diferentes agentes del sistema Transmetro.
(…). Por su parte, la cláusula 32 de contrato determina que “Los recursos que se produzcan por la prestación del servicio de transporte del Sistema Transmetro, serán recibidos y administrados por el Patrimonio Autónomo que se constituya mediante el Contrato de Fiducia del sistema Transmetro”. A su vez, la cláusula 33.1 señala que la disposición de los recursos del Fondo General está sometida a las siguientes condiciones: “El pago a cada uno de los agentes del Sistema Transmetro, se efectuará de acuerdo con las fórmulas y mecanismos que se encuentren establecidos en cada uno de los respectivos contratos”.
(Se resalta). Y la cláusula 33.2 determina la periodicidad de los pagos, “El pago a cada uno de los Concesionarios y otros Agentes del Sistema referidos anteriormente se realizará semanalmente”. De otro lado, la cláusula 33.3 establece que para el pago a los agentes del Sistema Transmetro que requieren procesos de validación de parámetros técnicos, tales como kilómetros efectivamente recorridos, viajes que constituyen pago, u otros, TRANSMETRO se apoyará en la información de los sistemas de Control y Recaudos suministrados por el Concesionario de Recaudo y se hacen otras previsiones sobre el particular.
A su vez, la cláusula 33.4 se establece “Transmetro S.A realizará las liquidaciones para la remuneración de los agentes y suministrará al Administrador de los Recursos, con una antelación mínima de un (1) día, la información técnica necesaria para realizar los pagos que le correspondan a cada agente del Sistema Transmetro”. (Se resalta). 180 Por su parte, la cláusula 34 señala las condiciones para la disposición de recursos del fondo de contingencias, en los siguientes términos: “34.1 Por medio del presente Contrato de Concesión, el CONCESIONARIO atribuye irrevocablemente a Transmetro S.A., con carácter exclusivo y para su ejercicio potestativo, la facultad de determinar, previa consulta al Comité de Planeación del Sistema de Transporte Masivo, el momento, cuantía y condiciones para la disposición de los recursos depositados en el Fondo de Contingencias;
Transmetro S.A por su parte, asume el compromiso de hacer ejercicio de dicha facultad dentro de los límites y condiciones previstos en la presente cláusula. (Se resalta). Así mismo, el contrato señala los casos en los que se puede disponer de los recursos del Fondo de Contingencias como mecanismo para la cobertura de riesgos asociados a la estabilidad de la tarifa al usuario: “34.2 Los recursos del Fondo de Contingencias como mecanismo para la cobertura de riesgos asociados a la estabilidad de la tarifa al usuario, únicamente podrán ser liberados para cubrir la ocurrencia de contingencias que puedan ser identificables, determinadas y cuantificadas a través de Recaudo y mediante otros métodos y factores técnicos y objetivos, que constituyan o deriven en situaciones con la potencialidad de poner en riesgo, la estabilidad o viabilidad del Sistema por causa de situaciones relacionas con la tarifa al usuario, entre las que se encuentran los siguientes casos que si citan a título meramente enunciativo: (i) variaciones macroeconómicas excepcionales que deriven en la alteración extraordinaria en los insumos de la operación. (ii) devaluaciones masivas o variaciones graves en la tasa de devaluación. (iii) Catástrofes que impliquen alteraciones importantes en los costos de operación del Sistema Transmetro.
(iv) estacionalidades atípicas de la demanda del Sistema Transmetro. (v) cuando se verifiquen situaciones que se hayan previsto como generadoras de un ajuste en la tarifa técnica, que por su naturaleza puedan presentarse como variaciones temporales, cuyos efectos transitorios que resulten negativos para la tarifa al usuario, puedan ser evitados para conveniencia de la estabilidad de la demanda del Sistema.
Lo anterior de acuerdo con el reglamento que para el efecto expida Transmetro S.A”. Por su parte, la cláusula 34.3 estableció: “En todos los casos en los que se vaya a disponer de los recursos del Fondo de contingencias, deberá evaluarse la capacidad de utilización del mismo por un período determinado, de manera que se procure identificar plenamente la prioridad de la contingencia y en todo caso no reducir la capacidad mínima del fondo, la cual se utilizará para absorber contingencias presentes o futuras, relacionadas con la atención de catástrofes de acuerdo con el reglamento que Transmetro S. A., expida”.
Y la cláusula 34.4 señaló: Se debe garantizar que en la capacidad mínima del fondo de contingencias, quedará depositada una suma no inferior a un valor equivalente a (15 semanas de operación de transporte del Sistema Transmetro, de conformidad con lo establecido en la cláusula 29.1.1. Estos podrán ser utilizados únicamente para la atención de catástrofes que impliquen alteraciones importantes en los costos de operación del Sistema.
Y finalmente, la cláusula 34.5 estableció: “Los rendimientos generados por el Fondo de Contingencias, serán trasladados al Fondo de Mantenimiento y Expansión del Sistema Transmetro” 181 Por su parte, la cláusula 38 del contrato dispuso que los fideicomitentes son los Concesionarios de las diferentes actividades que habilitan la funcionalidad del Sistema Transmetro, a saber: 1) los concesionarios de transporte; 2) el concesionario de recaudo y control de la operación; 3) el concesionario de construcción de Estaciones y Patios del portal Barranquillita; y 4) el concesionario del portal Soledad.
Adicionalmente, la cláusula 39 del Contrato de concesión señala quiénes son los beneficiarios de la Fiducia y cómo se remuneran: “Los beneficiarios de la Fiducia son los agentes del Sistema Transmetro que en razón de las previsiones contractuales tienen derecho a ser remunerados de manera permanente y continua por el patrimonio autónomo, con cargo a los flujos generados como resultado de los recursos que recibe el Sistema Transmetro, por su operación. Los beneficiarios de la Fiducia son los Concesionarios agentes del Sistema Transmetro y Transmetro S.A, a saber: 39.1 Los Concesionarios de Transporte 39.2 El Concesionario responsable del Sistema de Recaudo y Control de Operación de TRANSMETRO 39.3 El concesionario de construcción de Estaciones y Patios del portal Barranquillita 39.4 El concesionario del portal Soledad 39.5 El ente gestor, es decir Transmetro S.A 39.6 La Entidad Fiduciaria 39.7 Los acreedores con garantía fiduciaria con los que el CONCESIONARIO deudor haya convenido el servicio y/o la amortización de la deuda con cargo directo a los flujos propios realizados, dentro de los límites establecidos en el presente Contrato de Concesión. Las condiciones y reglas para la distribución periódica de los recursos entre los beneficiarios de la Fiducia se especifican en el Contrato de Fiducia, teniendo en cuenta las condiciones que a su vez se establecen en los respectivos contratos de Concesión; en todos los casos, se determinan los valores a distribuir mediante la aplicación de formulaciones matemáticas o porcentajes predeterminados sobre los ingresos del Sistema y respecto a la aplicación que corresponda, definidas en el Pliego de Condiciones y en el presente Contrato de Concesión”.
(Se resalta). Ahora bien, la cláusula 6.5 de contrato dispone el derecho del concesionario a recibir participaciones por la prestación del servicio prestado y el Capítulo 5 del contrato denominado “Ingresos Ordinarios del Concesionario” dispone en su cláusula 44 cómo se instrumenta dicha remuneración, en los siguientes términos: “Como remuneración por las obligaciones que impone la presente concesión al CONCESIONARIO, se le otorgará el derecho a una participación en los ingresos generados por la explotación comercial del SISTEMA TRANSMETRO, lo cual se instrumentará mediante el pago periódico de un valor que para todos los efectos del presente contrato se denominará “participación”, el que será establecido conforme a las condiciones previstas en el presente contrato y que le será cancelado con cargo y hasta concurrencia del producido por la venta al público del servicio de transporte de pasajeros a través del SISTEMA TRANSMETRO”.
(Se resalta). Tales condiciones para establecer la “participación” del concesionario, se señalan en la cláusula 45 del contrato de concesión, norma que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A pretende sea declarada incumplida por parte TRANSMETRO y cuyo texto es el siguiente: “CLAUSULA
45. VALOR DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACION DEL CONCESIONARIO. A partir del inicio de la etapa de operación regular del contrato, y hasta la fecha de terminación del mismo, el CONCESIONARIO de las actividades de recaudo será remunerado semanalmente con el menor valor resultante de aplicar las siguientes dos fórmulas: 182 1. El precio unitario licitado por pasaje pagado -PPP-, por el número de pasajes pagados en el periodo liquidado -PPL- y por el nivel de servicio obtenido por el CONCESIONARIO en el mes anterior al periodo de liquidación, así: ICMAX = FNSi-m* (PPPi+PPLi); 2.
El valor correspondiente a la participación porcentual del CONCESIONARIO en los egresos del sistema en el periodo i por la sumatoria de los ingresos del Sistema Transmetro generados por los viajes que constituyen pago de la tarifa de transporte e el periodo i y el valor trasladado desde el fondo de contingencia al fondo general.
ICMAX = (PPCi *(ISi + SFC) ) Donde, IC MAX = Ingresos Máximos del CONCESIONARIO en el Periodo i. FNSi-m Factor de Nivel de Servicio en el mes anterior al periodo de liquidación i. Mínimo 90%. NIVEL DE SERVICIO Factor de Nivel de Servicio A Mayor a 97,00% B Entre 96,99 y 95,00% C Entre 94,99% y 92,00% D Entre 91,99% y 90,00% E Menor que 90,00% PPi Precio Unitario por Pasajero Pagado ofertado por el CONCESIONARIO en su propuesta.
PPLi Pasajes Pagados en el periodo liquidación i. PPCi Participación porcentual del concesionario en los egresos del sistema para el periodo i. ISi Ingresos del Sistema Transmetro generados por los viajes que constituyen pago de la tarifa de transporte en el periodo i. SFCi Traslado desde el fondo de contingencia en el periodo i. Condiciones;
Si IS ES entonces SFC = 0 Si IS ES entonces SFC = ES-IS Donde; ES Egresos totales del sistema por remuneración a agentes del sistema. (Se resalta). Del valor final que se determine como participación del CONCESIONARIO mediante la aplicación de los cálculos mencionados en las cláusulas anteriores, serán deducidas las sumas que arroje la aplicación de cualquiera de las sanciones por obligaciones incumplidas a favor de TRANSMETRO S.A previstas en el presente contrato, que habiéndose causado y sean exigibles durante cualquier periodo de operación, no hayan sido deducidas.
Y los descuentos ofrecidos al usuario y determinados en el comité de operadores (sic). El Precio Licitado Unitario por Pasajero Pagado (PPP) del recaudador será modificado anualmente por el índice de precios al consumidos (sic) IPC. La liquidación periódica del CONCESIONARIO puede ser ajustada como consecuencia de los descuentos al usuario aprobados por el comité de operadores.
Estos ajustes estarán regidos por el contrato de concesión del recaudador. En el caso en que un periodo de liquidación tenga días de dos años diferentes, y que los PPP sean diferentes, se aplicará el PPP correspondiente al periodo con mayor número de días en el periodo a liquidar”. 183 Vista la anterior relación de cláusulas contractuales, en resumen se tiene que: (i) El Sistema Transmetro tiene como fuente principal de ingresos, el recaudo de dinero correspondiente a los viajes realizados por los usuarios que constituyen pago por el uso del Sistema de Transporte, según la tarifa al usuario que sea aplicable;
(ii) Los Ingresos Totales del Sistema, son recibidos y administrados en un patrimonio autónomo denominado “Fondo General” (Bolsa del Sistema), administrado por el Administrador de los Recursos en virtud del Contrato de Fiducia; (iii) Dentro de las finalidades del “Fondo General”, se encuentran las siguientes: a) trasladar o recibir recursos del Fondo de Contingencias; b) distribuir, previa aprobación de TRANSMETRO S.A., las participaciones a las que tienen derecho tanto el CONCESIONARIO (de Recaudo), como los demás Concesionaros y/o agentes del sistema y contratistas coexistentes dentro del Sistema Transmetro; c) atender los egresos básicos del sistema, los cuales están determinados por la remuneración de los diferentes agentes del Sistema de conformidad con su participación en el Sistema Transmetro y a los agentes titulares de los Sistemas Externos (Transporte Complementario) legalmente reconocidos por Transmetro S.A y que se integren tarifariamente al Sistema Transmetro;
(iv) Los Recursos Residuales del Sistema (diferencia entre los ingresos y los egresos del sistema), si los hubiere, son utilizados para la creación de “fondos”, entre ellos el “Fondo de Contingencias”, entre cuyas finalidades se encuentra la de cubrir necesidades específicas relacionadas con la estructura de la tarifa al usuario, que puedan poner en riesgo la estabilidad y viabilidad del Sistema Transmetro.
(v) Como remuneración por las obligaciones que impone la Concesión al concesionario RECAUDOS SIT BARRAQUILLA S.A, se le otorga el derecho a una “participación” en los ingresos generados por la explotación comercial del SISTEMA TRANSMETRO, lo cual se instrumenta mediante el pago periódico de un valor denominado “participación” que es establecido conforme a las condiciones previstas en el contrato de concesión, y cuya cancelación se efectúa con cargo y hasta concurrencia del producido por la venta al público del servicio de transporte de pasajeros, a través del SISTEMA TRANSMETRO;
(vi) TRANSMETRO S.A realiza las liquidaciones de las “participaciones” para la remuneración de los agentes del sistema, entre ellos el concesionario de recaudo, mediante formulaciones matemáticas definidas en el contrato de concesión. (vii) La cláusula 45 de contrato de concesión prevé que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., será remunerado semanalmente con el “menor valor” resultante de aplicar dos fórmulas.
Este mecanismo comparativo de las fórmulas 1 y 2 de la cláusula 45 solo procede, en cuanto existan en el periodo i recursos suficientes en el Fondo General, y en tal caso, por supuesto, no habrá lugar a hacer traslado de recursos: Si IS ES entonces SFC = 0 Así las cosas, las actividades del concesionario serian remuneradas con el menor valor resultante de aplicar las dos fórmulas de la cláusula 45, teniendo para la fórmula 2 que el valor trasladado desde el Fondo de Contingencia en el periodo i sería cero ($0). 184 (viii) En el evento en que los recursos del Fondo General y del Fondo de Contingencias no sean suficientes para cubrir los Egresos del sistema, no puede aplicarse el mecanismo comparativo, pues la fórmula 2 simplemente ya no podría aplicarse como quiera que no habría recursos que trasladar desde el Fondo de Contingencias, o estos no serían suficientes, como allí se exige: ICMAX = (PPCi *(ISi + SFC)) Donde, IC MAX = Ingresos Máximos del CONCESIONARIO en el Periodo i. PPCi Participación porcentual del concesionario en los egresos del sistema para el periodo i. ISi Ingresos del Sistema Transmetro generados por los viajes que constituyen pago de la tarifa de transporte en el periodo i. SFCi Traslado desde el fondo de contingencia en el periodo i. ES Egresos totales del sistema por remuneración a agentes del sistema.
(Se resalta). No puede olvidarse que como lo dispone la cláusula 34.2 del contrato de concesión, los recursos del Fondo de Contingencias, como mecanismo para la cobertura de riesgos asociados a la estabilidad de la tarifa al usuario, serán liberados para cubrir la ocurrencia de contingencias, que constituyan o deriven en situaciones con la potencialidad de poner en riesgo, la estabilidad o viabilidad del Sistema por causa de situaciones relacionas con la tarifa al usuario, como sería precisamente, el evento en que el recaudo de dinero correspondiente a los viajes realizados por los usuarios que constituyen pago por el uso del Sistema de transporte según la tarifa al usuario, no sea suficiente para cubrir los egresos del sistema.
En tal caso, el valor que tendría que trasladarse desde el Fondo de Contingencias en el periodo i, sería la diferencia resultante entre los egresos y los ingresos de sistema como lo establece la cláusula 45 al decir: “Si IS ES entonces SFC = ES-IS. Visto lo anterior, entrará ahora el Tribunal a analizar si existe el incumplimiento alegado por el concesionario.
En relación con este punto, el Tribunal observa que obran en el expediente (anexo del Cuaderno 27 en la Carpeta Documentos- Acta No 27 numeral 8), las respectivas liquidaciones semanales efectuadas por TRANSMETRO desde el inicio de la operación regular del sistema el 10 de julio de 2010 mediante las cuales se efectúa la distribución periódica de los recursos entre los diferentes agentes del SISTEMA TRANSMETRO, lo cual debía hacer atendiendo la aplicación de formulaciones matemáticas o porcentajes predeterminados sobre los ingresos del sistema definidas en los respectivos contratos de concesión. Ahora bien, en relación con la remuneración a que tenía derecho RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., consistente en el derecho a una participación en los ingresos generados por la explotación comercial del sistema (cláusula 44), que sería establecido por TRANSMETRO 185 conforme a las condiciones previstas en la cláusula 45 del contrato de concesión, el Tribunal observa que TRANSMETRO incumplió su obligación por no haberse ceñido a las previsiones contractuales.
En efecto, en las liquidaciones semanales de la “participación” de RECAUDOS SIT BARRAQUILLA S.A., elaboradas por TRANSMETRO, se manifiesta que la concedente aplicó la fórmula 2 de la cláusula 45 del contrato, admitiendo que no existían ingresos suficientes para cubrir los egresos del sistema: “Siendo el Fondo General más el Fondo de Contingencia insuficientes para realizar la distribución de todos los agentes del sistema, se realiza distribución por la segunda opción para quienes la tienen estipulada en su respectivo contrato” (Se resalta).
Explicó TRANSMETRO que la segunda fórmula de liquidación de las participaciones prevista en la cláusula 45, fue concebida para eventos en los que el periodo liquidado, basado en los ingresos del mismo, no cubriera la totalidad de los costos. En tal caso –según la concedente - los ingresos solo estaban llamados a ser distribuidos hasta el concurrido de lo producido en el periodo liquidado, de manera que primero se distribuyen los valores de los concesionarios que tienen una sola fórmula de liquidación y el saldo restante se distribuye entre el concesionario de recaudos y los de operación y transporte.
Además, -sostuvo- que teniendo en cuenta que el fondo de contingencia que contractualmente está llamado a cubrir el faltante, se constituyó con $0, ningún actor recibiría un traslado desde tal Fondo. Como el Tribunal ya tuvo la oportunidad de explicar, la insuficiencia de recursos en el Fondo General y en el Fondo de Contingencias, impide de suyo la aplicación de la fórmula 2 de la cláusula 45 del contrato de concesión, porque ésta precisamente supone la existencia de recursos en el Fondo de Contingencias para cubrir la diferencia negativa entre los Egresos y los Ingresos del sistema ( Si IS < ES entonces SFC = ES-IS), de manera que el Tribunal califica como francamente violatoria del contrato de concesión la liquidación de las participaciones de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A tal y como se ha venido efectuando por TRANSNMETRO, lo que evidencia el abuso de su posición dominante contractual, la vulneración del imperativo general de la buena fe y el desconocimiento de su deber legal de restablecer la equivalencia económica del contrato en cuanto esta se vea afectada por causas no imputables a quien la padece.
De otra parte, no puede pasar desapercibido para el Tribunal que TRANSMETRO en ejercicio de su supremacía en el contrato y alegando que los ingresos del sistema solo estaban llamados a ser distribuidos hasta el concurrido de lo producido en el periodo liquidado, esto es, que el concesionario no podía exigir participaciones superiores a la disponibilidad de recursos del sistema, somete a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. arbitrariamente a acceder a su ya menguada remuneración, con posterioridad a la liquidación de otros agentes del sistema, incluido el propio TRANSMETRO, por el solo hecho de tener aquellos una sola fórmula de liquidación pactada en sus contratos, siendo este un proceder abusivo que configura un daño antijurídico al concesionario, imputable a TRANSMETRO a título de vulneración de los mandatos de la buena fe y del equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos.
Recuérdese que el principio jurídico de la buena fe en materia contractual, impone a las partes el deber de emprender todas las actividades encaminadas a prestar al otro contratante la colaboración necesaria para la consecución del objeto convenido, así como a mantener la real equivalencia de las prestaciones. Este postulado, obviamente adquiere aún mayor relevancia, tratándose de la relación contractual trabada entre el Estado y sus contratistas, pues estos en su papel de colaboradores del Estado orientan su comportamiento al cumplimiento de las finalidades públicas. 186 En otras palabras, el principio de la buena fe obliga al Estado (y a los particulares contratistas), a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos191.
Por lo anterior, el Tribunal encuentra que ante eventos en los que el periodo liquidado, basado en los ingresos del mismo, no cubra la totalidad de los costos del sistema, corresponde a TRANSMETRO examinar las causas de dicha situación, a fin de implementar, si es del caso, las medidas necesarias para mantener el equilibrio económico del contrato de concesión como es su deber legal, armonizando con ello las exigencias del interés público social con la garantía de los derechos del contratista.
De conformidad con los anteriores postulados, este juez colegiado denegará las excepciones y oposiciones denominadas “ñ. Inexistencia y ausencia del incumplimiento contractual alegado”; “o. Límites a los recursos de participación”; “y. Pago total de las participaciones acordadas”; “a.1 Inexistencia de la obligación de pago a cargo de Transmetro”;
“b.1”Responsabilidad del demandante en la generación de los ingresos el sistema”; y “c.1 Límite a la remuneración acordada”. Igualmente, el Tribunal denegará las excepciones denominadas “d. “Presupuesto de cumplimiento del contrato”, ”c. Prueba efectiva de condición de contratante cumplido” y “z. Excepción de contrato no cumplido” como quiera que no se demostró que el incumplimiento de la obligación de remuneración del contratista sea el “efecto obligado” de los incumplimientos de obligaciones “previas” y “condicionantes” del concesionario de conformidad con lo analizado aquí y al resolver la demanda de reconvención. Ahora bien, en cuanto a los alegados incumplimientos del concesionario, sin perjuicio del análisis que se hará al resolver las pretensiones de la demanda de reconvención, es claro para el Tribunal que los mismos no tienen la entidad suficiente para justificar la prosperidad de las excepciones mencionadas.
Por lo anterior, el Tribunal encuentra que la pretensión de incumplimiento de la obligación de remuneración al contratista en relación con lo dispuesto en las cláusulas 6.5, 33.1, 44 y 45 del contrato de concesión está llamada a prosperar por haberse verificado su vulneración, así como el daño antijurídico sufrido por la convocante y los títulos jurídicos de imputación de responsabilidad contractual como son el desconocimiento del principio de buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracterizan los contratos conmutativos.
De otra parte, en relación con las cláusulas 28, 29, 33.2, 33.3, y 33.4 y 34 del contrato de concesión, no se concretó ni probó su incumplimiento, por lo cual se denegará la pretensión de su vulneración. 6.8 En relación con la pretensión de incumplimiento de TRANSMETRO de sus obligaciones contractuales en materia de incorporación de flota, de chatarrización y reestructuración de rutas paralelas del sistema de transporte colectivo, así como de incumplimiento de los artículos 3, 5, 6 y 7 de la Resolución N. 051 de 2010, el Tribunal analizará los siguientes aspectos: (i) funciones asignadas a TRANSMETRO como ente gestor del sistema; y (ii) en qué consisten y qué entidades participan en las actividades de incorporación de flota, chatarrización y reestructuración de rutas paralelas del sistema de transporte colectivo. 6.8.1 Funciones asignadas a TRANSMETRO como ente gestor del sistema.
De conformidad con el acto de su creación- Acuerdo No. 003 de 2003 del Concejo Distrital de Barranquilla - TRANSMETRO tiene por objeto: la gestión, organización y planeación del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros en la ciudad de Barranquilla y su Área Metropolitana bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, sus propios estatutos y las autoridades competentes del orden local y nacional (art. 3º). 191 Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001 187 Así mismo, se prevé que en desarrollo de su objeto, le corresponde a TRANSMETRO: aplicar las políticas, las tarifas y adoptar medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la prestación del servicio a su cargo, de conformidad con los parámetros señalados por la autoridad competente y celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo, entre otras actividades (art. 4º).
Por su parte, en los estatutos de TRANSMETRO se señala que se trata de una sociedad por acciones constituida entre entidades públicas, vinculada al Área Metropolitana de Barranquilla, cuyo objeto principal de conformidad con el artículo 2º de la ley 310 de 1996 es ejercer la titularidad sobre el sistema integrado de transporte masivo de pasajeros (del Municipio y/o Área Metropolitana) que servirá a los Municipios de Barranquilla, Soledad, Malambo, Galapa y Puerto Colombia en el Departamento del Atlántico (y su respectiva área de influencia), respetando la autonomía que cada Municipio tiene para acceder al Sistema Integrado de Transporte Masivo (SITM).
En ese sentido, los estatutos de TRANSMETRO disponen que en desarrollo de su objeto la sociedad tiene las siguientes funciones: la ejecución directamente o a través de terceros, de todas las actividades previas, concomitantes y posteriores, para construir, operar y mantener el Sistema Integrado de Transporte Masivo de Pasajeros del Municipio de Barranquilla, Soledad, Malambo, Galapa y Puerto Colombia en el Departamento del Atlántico y su respectiva área de influencia; la construcción y puesta en funcionamiento del Sistema Integrado de Transporte Masivo comprenderá el diseño operacional y la planeación del mismo y todas las obras principales y accesorias necesarias para administración y operación eficaz y eficiente del servicio de transporte masivo de pasajeros, comprendiendo los mecanismos de información al usuario, las estaciones, los parqueaderos y la construcción y adecuación de todas aquellas zonas definidas como componentes del Sistema Integrado de Transporte Masivo, las cuales podrá realizar directamente o a través de terceros; celebrar los contratos necesarios para la ejecución de los recursos de la Nación, del Municipio y/o Área Metropolitana de Barranquilla, entre otras. 6.8.2 En qué consisten y qué entidades participan en las actividades de incorporación de flota, chatarrización y reestructuración de rutas paralelas del sistema de transporte colectivo. 6.8.2.1 Incorporación de flota y reducción de oferta de transporte público colectivo (chatarrización).
El proceso de incorporación de flota de sistema de transporte masivo va de la mano del proceso de reducción de la oferta de trasporte público colectivo, siendo dichas labores de índole compleja por la intervención de diferentes actores, apareciendo los concesionarios de transporte como los responsables directos por las específicas obligaciones asignadas en los contratos de operación. Sea lo primero precisar, que la chatarrización es apenas uno de los mecanismos establecidos en los contratos de operación, para reducir la sobreoferta de trasporte colectivo y eliminar la competencia al sistema de transporte masivo, y que así mismo, dicha desvinculación es el paso previo al proceso de incorporación de flota.
En el interrogatorio de la testigo Liliana Zapata, se dijo lo siguiente: “DR. SÁCHICA: ¿Sabe o conoce si primero se dio en el tiempo los procesos de desvinculación que el proceso de vinculación de flota? SRA. ZAPATA: Tenía que darse. DR. SÁCHICA: ¿Qué sabe usted al respecto? SRA. ZAPATA: Tenía que darse primero, en todos los sistemas debe darse que se empiece a retirar la flota del transporte público colectivo porque esa flota le genera competencia a los buses del sistema de Transmetro, entonces siempre la mayor parte del proceso se dio primero desvinculación y era requisito, o sea, Transmetro revisaba las desvinculaciones, llevaba el Sistur o Metrocaribe el articulado y se revisaba que fueran 7 desvinculaciones físicamente para poder vincular los vehículos”. 188 Y en relación específicamente con la reducción de la oferta, se dijo en dicho interrogatorio, lo siguiente: “DR. SÁCHICA: ¿A raíz de su vinculación con la empresa Transmetro y las responsabilidades que allí ha tenido, qué sabe usted o conoce acerca de la reducción de la oferta? SRA. ZAPATA: El proceso de reducción de la oferta es un proceso cuyos responsables son los concesionarios de operación de transportes y estuvo Metrocaribe, tienen unas cláusulas específicas en cada uno de sus contratos donde les exigen que para la vinculación de la flota del Sistema Transmetro es necesario reducir la flota del transporte público colectivo, cada tipología vehicular de Transmetro tiene una exigencia en cuanto al número de vehículos que se deben retirar del transporte público colectivo, es decir que por cada articulado el Sistema Metrocaribe debía desvincular 7 buses del TPC, por cada padrón tres y por cada busetón dos.
La reducción de la Oferta tanto Sistur y Metrocaribe se acogieron a través del proceso de chatarrización, fue un proceso que inicia con la postulación de los vehículos en la licitación, cuya adjudicación fue en mayo/09. DR. SÁCHICA: ¿Le puede usted contar al Tribunal cuál es la razón del conocimiento que usted tiene sobre lo que nos acaba de narrar? SRA. ZAPATA: Como directora de planeación de la operación hice parte del grupo que elaboró y estructuró los pliegos de condiciones de las licitaciones de operaciones, hice parte de la interventoría a dichos contratos, tenía relación directa con ambos contratos de Sistur y Metrocaribe, específicamente reducción de la oferta.
DR. SÁCHICA: ¿Le puede usted contar al Tribunal lo que sepa y le conste acerca de cómo se ha desarrollado o cómo se desarrolló ese proceso de reducción de la oferta?, y le pido el favor de que a medida que haga su relato le vaya explicando al Tribunal por qué sabe y conoce eso. SRA. ZAPATA: Como les dije, el proceso inicia con las exigencias contractuales, con la postulación de 1.113 vehículos, esos 113 (sic) vehículos los concesionarios, el que ganara el 60% tenía que desvincular 666, que quiere decir el 60% de 1.113 y el que ganara acá el 40% 447, es decir el que ganara el 40%, cómo se calcula ese valor de 1.113, cuando se iniciaron los diseños, lo primero que se hizo fue un estudio para establecer el número de vehículos que efectivamente tenía la ciudad de Barranquilla, eso se adoptó a través de una resolución por el área metropolitana donde definió que en el 2009 Barranquilla tenía operando con tarjeta de operación vigente, con todos los requisitos legales 3.696 vehículos, a esos 3.696 se determinó que el 32% debía reducirse que es lo que Transmetro iba a abarcar, la cobertura de Transmetro, el 32% da para que la capacidad transportadora de TPC quede en 2.583.
Transmetro luego de las postulaciones, luego de hacerle un seguimiento a cada uno de los concesionarios, de crear todos los mecanismos para que los concesionarios contaran con una relación directa con diferentes entidades que participan en el proceso de reducción de la oferta que termina en la chatarrización y cancelación de matrícula, participan diferentes entidades como en el área metropolitana, la desintegradora, los concesionarios, las empresas de transportes, la Secretaria de Movilidad, se crearon espacios para aclarar dudas, como es el RUN, para mejorar procesos y se hicieron capacitaciones, se inició una postulación, se contrató a una fiduciaria para que hiciera la administración de los recursos y llevara a cabo el procedimiento, tuviera el contacto directo con cada uno de los propietarios.
La fiduciaria es la que administra los $70 mil millones que Transmetro adquirió a través de un préstamo a Davivienda, se inicia un proceso que tiene diferentes pasos, como son la identificación del vehículo, de los documentos de los vehículos, la inspección visual por parte de unos evaluadores escogidos por la fiduciaria y aprobados por Transmetro que en su momento fue Fasecolda, hacían la inspección, revisaban que los vehículos tuvieran todos los sellos, todas las identificaciones que coincidieran con lo que decía la tarjeta de propiedad, se hicieron inspecciones masivas con la ayuda de Fasecolda, con la ayuda de Transmetro, con la ayuda de la empresa de transporte, fueron a las empresas de transporte y se hacían inspecciones de los vehículos.
Posteriormente pasaba a un comité, donde al comité se llevaba el avalúo, revisaba que los documentos estuvieran completos y el comité aprobaba que el vehículo efectivamente pudiera continuar con el proceso y el valor que Fasecolda a través de una tabla había puesto, posteriormente a eso la fiduciaria y el propietario llegaba a un acuerdo por el valor con el derecho de chatarrización que había que pagarle al propietario, se firmaba, se notariaba, Transmetro aceptó 189 en algunos momentos para agilizar el proceso, vamos a pagarle el 50% antes, después el otro 50, para que los propietarios se incentivaran a chatarrizar, a mejorar y agilizar cada vez más el proceso.
Posterior a eso el propietario con el área metropolitana debería solicitar la desvinculación, una vez desvinculado nuevamente el vehículo es inspeccionado por la SIJIN, se lleva a la desintegradora, al entrar a la desintegradora también se inspecciona, se revisa que el vehículo vaya completo, andando, con sus cuatro llantas, con su batería, etc., posterior a eso se emite un certificado de desintegración, el certificado se eleva en el RUNT, el RUNT aprueba la desintegración, se lleva a Secretaria de Movilidad, se cancela la matrícula y cuando se cancela la matricula la fiduciaria manda a Transmetro esa cancelación y es cuando Transmetro interviene que es para pagarle al propietario.
DR. SÁCHICA: ¿Usted por qué conoce lo que nos acaba de describir? SRA. ZAPATA: Participé como les dije, en el proceso de reducción de la oferta, de la elaboración de los pliegos, Sistur y Metrocaribe tienen un anexo que es un anexo bosquejo a lo que iba a pasar, es el anexo 13 donde se les indica cuánto por cada articulado y se les dice que se va a contratar una fiducia, posteriormente también participé en la elaboración del anexo técnico de la fiducia donde se describe este proceso el cual se hizo en compañía de las entidades que anteriormente mencioné, área metropolitana, Secretaria de Movilidad, es un proceso muy detallado para evitar que hubieran errores, sobre todo que son recursos que habían que pagarle a cada uno de los propietarios.
DR. SÁCHICA: ¿Usted le podría graficar al Tribunal cuál es el flujograma por así decirlo, voy a utilizar la expresión, que se surte para todo ese proceso de, hay muchas expresiones, desvinculación, postulación, chatarrización, desintegración, de tal manera que nosotros podamos tener claro en la línea de tiempo cuál actividad sigue a otra? SRA. ZAPATA: Sí claro.
DR. SÁCHICA: En una línea de tiempo que nos puede servir. SRA. ZAPATA: Primero es la postulación. DR. SÁCHICA: ¿Qué es postular? SRA. ZAPATA: Fue lo primero que expliqué, lo que debe hacer el proponente, el proponente Sistur y Metrocaribe postularon un listado de vehículos para ser considerados en el proceso de reducción de la oferta, ellos postulan, luego esa información se valida con el área metropolitana, el área metropolitana revisa que efectivamente el vehículo cumpla con los requisitos, tenga tarjeta de operación vigente, es decir que no vaya a ser un vehículo que está ya dejado, fuera de su vida útil.
Después el área nos informa a Transmetro, estos vehículos pueden ser iniciados en el proceso de reducción de la oferta, aquí está la postulación, aquí está el área, viene Transmetro, Transmetro le envía esa información a la fiduciaria, la fiduciaria inicia todo el proceso de revisión de documentos, revisa documentos, llama al propietario, el propietario se acerca, se hace un avalúo, si el vehículo tiene o no tiene… eso va en el proceso de revisión, se firma un acuerdo de pago, después se desvincula.
DR. SÁCHICA: ¿Qué es el acuerdo de pago y quién firmó?, le pido el favor que nos vaya diciendo qué actividad porque seguramente usted está familiarizada con el proceso, pero nosotros no. SRA. ZAPATA: El acuerdo de pago es el que firma la fiduciaria y el propietario, se llama acuerdo de pago, se le está pagando el derecho que tiene el propietario a chatarrizar, eso es lo que se le está pagando, es el derecho que él tiene que es el valor del vehículo, entonces el propietario firma y acepta ese valor.
Después de eso ya está firmado, Transmetro en colaboración con la fiduciaria para agilizar el proceso manda una información al área y del área le dicen, estos vehículos ya firmaron ese acuerdo de pago, sus propietarios, pueden ser desvinculados, el área los desvincula, se emite la desvinculación en una resolución donde dice que el vehículo de placas QGH XXX se encuentra desvinculado y por tal motivo este cupo no podrá ser utilizado, hay un parágrafo o un artículo que es el 2 de la resolución que emite el área metropolitana donde dice que no puede ser utilizado.
Después de desvinculado pasa a la inspección de la desintegradora, luego se emite un certificado de desintegración donde se le pone el nombre del serial, numero del chasis, se desintegró sin fines de reposición, es decir que ese cupo de vehículo no puede ser utilizado para otra cosa, después del certificado viene el RUNT, se inscribe ese certificado en el RUNT y luego de ese certificado se cancela la matrícula, se lleva a la fiduciaria y la fiduciaria solicita a Transmetro una orden de pago y cuando Transmetro una vez revisados todos los documentos, que estén completos, que estén al día, hace una orden de pago al propietario, hace una orden de pago, se la manda a fiduciaria nuevamente y la fiduciaria con todos los controles bancarios le hace el pago directamente al propietario. 190 DR. SÁCHICA: ¿Sabe usted o conoce y en caso afirmativo por qué conoce eso, cuál fue el universo de buses que se iban a desvincular y chatarrizar para la puesta en funcionamiento del Sistema de Transporte Masivo Transmetro? SRA. ZAPATA: La meta 1.113.
DR. SÁCHICA: ¿Sabe usted o conoce por qué se fijó esa meta y sabe o conoce usted si esa meta se ha cumplido o por lo menos hasta el momento en que usted estuvo vinculada en Transmetro? SRA. ZAPATA: La meta va directamente relacionada con esos 7 buses que al principio le dije que por cada articulado debían vincular, que por cada padrón eran tres y que por cada busetón eran dos, al salir si no estoy mal habían desvinculado 1.102 vehículos, la meta prácticamente está cumplida, estaba en un 90 y pico por ciento, no sé exactamente ahora en qué punto estará. DR. SÁCHICA: ¿Esa meta de desvinculación de 1.113 y que de acuerdo con lo que usted nos narra está a 1.102 estaba sometido, si sabe o le consta, a algún periodo de tiempo o a qué condiciones para que se lograra? SRA. ZAPATA: No, tiempos definidos directamente que existieran en los contratos de Sistur y Metrocaribe que por decirle algo, para abril/12 ya tendrían que haber 500 buses desvinculados, no, eso no lo había, pero eso va relacionado con la vinculación de flota y en realidad no me sé las fechas, porque imagínese aprenderse las fechas de los 1.100, el proceso de desvinculación siempre fue más avanzado, obviamente todo inicio de un proceso no es fácil, duró un mes, dos meses acoplándose, pero ya después el proceso surgió muy rápido, siempre habían cupos, los cupos estaban libres, disponibles para la vinculación de flota, la vinculación de flota Sistur y Metrocaribe”.
Efectivamente, como lo señala la testigo, en los Contratos de Concesión de Operación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana en su Fase I, celebrados por TRANSMETRO con la UNION TEMPORAL SISTUR TRANSURBANOS (Concesionario de Operación No. 1) y el GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE (Concesionario de Operación No. 2) de fecha 30 de junio de 2009, se dispone que es obligación del concesionario cumplir con el compromiso de Reducción de la Oferta de Transporte Colectivo de Barranquilla y su Área Metropolitana.
Dicen así los respectivos contratos192: “PARTE I DEFINICIONES ….. “25. Compromiso de Reducción de Oferta de Transporte Público Colectivo: Es el compromiso que asumió el Concesionario de Operación No. 1 de gestionar y hacer que las Empresas de Transporte Público Colectivo desvinculen los Autobuses del Sistema de Transporte Público Colectivo del Distrito de Barranquilla y/o el Municipio de Soledad193, en los términos y de conformidad con los plazos previstos *en el Contrato de Concesión (corresponde al numeral 24 del contrato con Metrocaribe). 26.
Compromiso de Reducción de la Capacidad Transportadora: Es el compromiso que adquirió el Concesionario de Operación No. 1 y cada una de las Empresas de Transporte Colectivo que sean miembros del mismo, de permitir la Reducción de la Capacidad Transportadora de las Empresas de Transporte Público Colectivo del Distrito de Barranquilla y/o el Municipio de Soledad, en el número de cupos igual al porcentaje de Demanda a cubrir por el Sistema Transmetro en su Fase I. (Corresponde al numeral 25 del contrato con Metrocaribe). 27.
Compromiso de Vinculación de Flota: Es el compromiso de vincular la Flota del Sistema Transmetro en su Fase I al que el Concesionario de Operación No. 1 se obligó mediante la suscripción y la presentación de la Proforma 1 en su propuesta dentro de la Licitación Pública LP-TM300-001-09 de acuerdo a lo estipulado en el Anexo 10, Protocolo de Solicitud de Vinculación de Flota”.
(Corresponde al numeral 26 del contrato con Metrocaribe). 192Aunque trascrito del contrato con SISTUR, se repite en idénticos términos en el contrato de METROCARIBE. 193 “Servicio de Transporte Colectivo: Es el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo de Pasajeros, regulado por la Ley 335 de 1996 y el Decreto 170 de 2001, o las normas que los adicionen, complementen reglamenten o sustituyan”.
(Parte I, numeral 114 del contrato de concesión). 191 (…) 28. Flota: Es el conjunto de Autobuses Articulados, Padrones y Busetones con las características, especificaciones y tipología prevista en el presente Contrato y que el Concesionario de Operación de Transporte del mismo está obligado a poner a disposición del Sistema Transmetro de acuerdo a la Concesión de Operación No. 1, requeridos por la operación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros de Barranquilla y su Área Metropolitana194 en sus Fase I”.
(Corresponde al numeral 67 del contrato con Metrocaribe). Por su parte, la cláusula 15.1.9 señaló: “CLAUSULA
15. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO DERIVADAS DE LA CONCESIÓN DE LA OPERACIÓN DE TRANSPORTE DEL SISTEMA. … 15.1.9 Cumplir con el Compromiso de la Reducción de la Oferta de Transporte Público de Barranquilla y su Área Metropolitana de acuerdo a lo establecido en el anexo 13, Protocolo de Reducción de la Oferta. A su vez, la cláusula 62 de los contratos dispuso lo siguiente: “CLAUSULA
62. CUMPLIMIENTO DEL COMPROMISO DE REDUCCCION DE LA OFERTA DE TRANSPORTE PÚBLICO COLECTIVO. Será requisito indispensable para la autorización de la vinculación de cada Autobús, que el Concesionario de Operación No. 1 demuestre haber cumplido con el Compromiso de Reducción de la Oferta que asumió con la presentación de su propuesta, de acuerdo con los requisitos exigidos por TRANSMETRO S.A en el presente Contrato de Concesión. Tal obligación puede cumplirse mediante alguna de las alternativas establecidas en el Anexo 13, Protocolo para la Reducción de la Oferta de Transporte Púbico Colectivo.
El Concesionario de Operación No. 1 adquiere el compromiso de postular y desvincular de acuerdo a lo estipulado en el presente Contrato, el siguiente número de Autobuses: A. 7 Autobuses por cada Articulado que le corresponda vincular. B. 3 Autobuses por cada Padrón que le corresponda vincular. C. 2 Autobuses por casa Busetón que le corresponda vincular.
A su vez el Anexo 10 de los prepliegos denominado “PROTOCOLO DE SOLICITUD DE INCORPORACION DE FLOTA”, que se cita a modo ilustrativo, dispuso en relación con las gestiones de TRANSMETRO, lo siguiente: “….Si bien el número de autobuses requeridos para el inicio de la operación puede no corresponder al total de la flota requerida en los Contratos de Concesión de la Operación de Transporte, la solicitud de incorporación de flota se realizará en función de hitos asociados con la disponibilidad de infraestructura de vías, estaciones y Sistema de Recaudo, al igual que la vinculación de diferentes Agentes del Sistema.
Por este motivo, se adoptará un procedimiento de “par y paso” a través del cual TRANSMETRO S.A autorizará a los Concesionarios de Operación de Transporte el pedido gradual de la flota. Este mecanismo permitirá tomar las medidas necesarias para informar oportunamente a los demás actores sobre el avance general de los diferentes frentes de trabajo del Sistema, minimizando el posible impacto negativo que demoras o modificaciones puedan tener el proyecto y en los agentes (sic)”. 194 “Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros: Es el Servicio Público de Transporte regulado por la Ley 336 de 1996 y el Decreto 3109 de 1997, y/o demás normas que lo adicionen, complementen, reglamenten o sustituyan, consistente en la movilización de personas en forma masiva, utilizando el modo de transporte vehicular bajo la modalidad terrestre automotor, a través del conjunto de Rutas Troncales y Alimentadoras del Sistema Transmetro, dentro del perímetro urbano del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios, sujeto a una contraprestación económica”.
(Parte I, numeral 115 del contrato de concesión). 192 Y el ANEXO 13 denominado “PROTOCOLO DE REDUCCION DE OFERTA DE TRANSPORTE PUBLICO COLECTIVO”, detalló el procedimiento a seguir y las alternativas de reducción del TPC, en los siguientes términos: “El proceso de reducción de la oferta obedece a la introducción del nuevo Sistema Integrado de Transporte Masivo, mediante el cual se atenderá aproximadamente el 32% de la demanda de pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana.
Para el adecuado cumplimiento de la implantación del Sistema Transmetro se debe garantizar la reducción de la oferta de Transporte Púbico Colectivo de Barranquilla y su Área Metropolitana, el cual deberá adelantarse por cada etapa de implantación del SITM. Para ello se establece el siguiente procedimiento: 1. La Autoridad de Transporte Público Metropolitano ajustará la capacidad transportadora de las empresas de Transporte Público Colectivo, de acuerdo con el número de autobuses que el Concesionario desvincule y/o desintegre por efectos del Compromiso de la Reducción de la Oferta de Transporte Público Colectivo.
Cada ajuste siempre será reflejado en reducción de capacidad transportadora. 2. Determinación de la cantidad de vehículos a retirar del servicio de Transporte Público Colectivo para cada Concesionario de Operación de Transporte, mediante los siguientes lineamientos: i. 7 Autobuses por cada Articulado que le corresponda vincular. ii. 3 Autobuses por cada Padrón que le corresponda vincular. iii. 2 Autobuses por casa Busetón que le corresponda vincular.
La Autoridad de Transporte Colectivo del Distrito de Barranquilla y su área Metropolitana realizará la reducción de las capacidades transportadoras de las empresas de Transporte Colectivo que generen la entrada del Sistema de Transporte Masivo (sic). Para realizarse la reducción de la oferta de Transporte Público Colectivo deberá acogerse a las alternativas que adelante se detallan o una combinación de las mismas, conforme se estipula en el contrato de concesión: (…) PARA LAS ALTERNATIVAS DE REDUCCION DE LA OFERTA DE TRANSPORTE PÚBLICO COLECTIVO SE DEBERA DAR CUMPLIMIENTO A LO SIGUIENTE: A. Alternativa 1 (Proceso de Desintegración Física de los vehículos).
Para establecer criterios de reglamentación para cada uno de los actores involucrados en el proceso de desintegración física de los autobuses, como efecto de Reducción de la Oferta de Transporte Público Colectivo y para la participación en el Sistema Transmetro se deberá cumplir con el siguiente procedimiento: 1. Postular los autobuses a desintegrar a través de la PROFORMA 13, que estén incluidos en el Anexo 5 inventario del (sic) 2.
TRANSMETRO S.A a través del Concesionario de Recaudo contratará una fiduciaria acreditada para realizar el proceso de desintegración física de cada uno de los autobuses como consecuencia de la Reducción de la Oferta de Transporte Público Colectivo. Esta Fiduciaria podrá comparar únicamente los autobuses que se encuentren incluidos en la lista de la Proforma 13. 3.
TRANSMETRO S.A y la Fiduciaria que resulte adjudicataria velarán por el cumplimiento de la Resolución 284 de 10 de octubre de 2008 expedida por la Autoridad de Transporte Púbico Metropolitano de Barranquilla y su Área Metropolitana. 4. El Concesionario de Operación de Transporte debe entregar a la Fiduciaria que TRANSMETRO le indique los siguientes documentos para dar inicio al proceso: (…) 193 5.
De acuerdo a la gradualidad de vinculación de los autobuses al Sistema Transmetro, el Concesionario de Operación de Transporte debe presentar a TRANSMETRO S.A dentro de los dos (2) meses anteriores a las respectivas incorporaciones de flota estipuladas en el Anexo 10, la cantidad de autobuses a desintegrar de acuerdo a cada etapa de vinculación, que estén incluidos en la Proforma 13, siguiendo el siguiente formato: (…) 6.
Un Comité de Chatarrización establecerá todos los procedimientos y requisitos adicionales que considere necesarios para la verificación del saneamiento del vehículo postulado, procurando darle prioridad a la compra de los autobuses con mayor antigüedad y que estén al día en sus obligaciones. En este Comité se decidirá el precio de compra de del autobús teniendo en cuenta, el tiempo de servicio de los autobuses, su vida útil y demás circunstancias que se consideren adecuadas para el efecto. 7.
El Comité de Chatarrización estará compuesto por un representante de TRANSMETRO S.A., un delegado del Área Metropolitana de Barranquilla, un representante de la fiduciaria que actuará con voz y sin voto. 8. La Fiduciaria adquirirá los autobuses al precio que al efecto determine el Comité de Chatarrización de manera general por tipo de autobús, o para cada operación. 9.
En caso de que al llegar la fecha de vinculación de los autobuses al Sistema Transmetro según lo estipulado en el Anexo 10, no se hayan desintegrados los autobuses postulados, el Concesionario de Operación de Transporte se obliga a inmovilizar los autobuses. B. Alternativa 2 (Desvinculación de los vehículos del Sistema de Transporte Púbico Colectivo y la vinculación al Sistema Transmetro).
El Concesionario de Operación de Transporte que opte por esta alternativa deberá demostrarse de manera oficial y concreta (sic) que los vehículos de transporte colectivo hayan sido desvinculados del sistema de transporte colectivo del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana, y además deben dar estricto cumplimiento conforme a lo estipulado por TRANSMETRO S.A en los protocolos técnicos, tecnológicos y legal (sic) para su vinculación al Sistema Transmetro.
C. Alternativa 3 (Desvinculación de los vehículos del Sistema de Transporte Público Colectivo y la vinculación a otro Municipio). El Concesionario de Operación de Transporte que opte por esta alternativa deberá demostrarse de manera oficial y concreta (sic) que los vehículos de transporte colectivo hayan sido desvinculados del sistema de transporte colectivo del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana.
La Autoridad de Transporte a la cual se efectúe el traslado del vehículo deberá certificar la inclusión de ese vehículo ara la operación de servicio colectivo o particular en la respectiva localidad. D. Alternativa 4 (Desvinculación de los vehículos del Sistema de Transporte Público Colectivo y el cambio de modo) El Concesionario de Operación de Transporte que opte por esta alternativa deberá demostrarse de manera oficial y concreta (sic) que los vehículos de transporte colectivo hayan sido desvinculados del servicio público y trasladados al servicio particular.
Como bien se observa, el proceso de reducción de oferta del transporte colectivo (incluida la opción de “chatarrización”), la reducción del parque automotor, así como el proceso de incorporación de flota están ligados a los Contratos de Concesión de la Operación de Transporte, siendo la ejecución de dichos procesos obligaciones expresas de los respectivos concesionarios SISTUR y METROCARIBE.
Por su parte, el Contrato de Concesión celebrado con RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., no contiene ninguna obligación de TRANSMETRO en ese sentido, es decir el concedente no se compromete a lograr la reducción de la sobreoferta de transporte colectivo ni a incorporar en un 194 término en particular la flota de transporte masivo, aunque si adquirió la obligación de “adelantar las actividades de gestión, planeación y control del SISTEMA TRANSMETRO, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de recaudo que es objeto de la presente concesión” (cláusula 14.1).
Dicha obligación de “gestión, planeación y control “ no tiene el alcance de garantizar o asegurar el cumplimiento de las obligaciones de las Concesionarios de Operación, pues dichas actividades de gestión (administración), planeación (diseño) y control (inspección, comprobación) asignadas a TRANSMETRO, se refieren más bien, a la realización de las actividades conducentes a una adecuada administración y coordinación de tareas dentro del SISTEMA con el propósito de que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A pueda atender sus obligaciones relativas a la Operación de Recaudo contenidas en la cláusula 9 del Contrato.
Así las cosas, el Tribunal no encuentra que en virtud del Contrato de Concesión celebrado con RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, la entidad TRANSMETRO tenga atribuida las obligaciones de reducción de la sobreoferta de transporte colectivo y vinculación de flota de transporte masivo, de manera que pudiera imputársele responsabilidad contractual por los retrasos o dificultades o gradualidades que se hayan verificado en dichos procesos atribuidos a otros agentes del sistema, y por esa razón el panel arbitral denegará la pretensión de incumplimiento del artículo 14.1 del contrato y declarará que prosperan las excepciones y oposiciones denominadas “b. falta de legitimación en la causa por pasiva” y “r. obligaciones de medio”.
No obstante lo anterior, el Tribunal sí encuentra que el impacto que puedan tener factores internos o externos al SISTEMA TRANSMETRO que dificulten retrasen o dilaten los procesos de reducción de oferta del servicio de transporte colectivo y en particular la incorporación de flota del sistema masivo (según el dictamen pericial de Antonio Vargas del Valle, para mayo de 2014 Transmetro tenía implementada aproximadamente el 65% de la flota de buses requerida para el funcionamiento del sistema), se enmarcan dentro de las contingencias que constituyen el denominado “riesgo de implantación del sistema” y que debe asumir TRANSMETRO (y así lo dispuso el Tribunal, como efecto de la declaración de nulidad parcial del contrato), por no tratarse de un alea inherente al funcionamiento de la organización empresarial de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., el cual, de otra parte, puede ser controlado y mitigado por la entidad concedente como obra en el Anexo 10 de los prepliegos denominado “PROTOCOLO DE SOLICITUD DE INCORPORACION DE FLOTA, citado a modo de ilustración, en el que se estableció lo siguiente: “….Si bien el número de autobuses requeridos para el inicio de la operación puede no corresponder al total de la flota requerida en los Contratos de Concesión de la Operación de Transporte, la solicitud de incorporación de flota se realizará en función de hitos asociados con la disponibilidad de infraestructura de vías, estaciones y Sistema de Recaudo, al igual que la vinculación de diferentes Agentes del Sistema.
Por este motivo, se adoptará un procedimiento de “par y paso” a través del cual TRANSMETRO S.A autorizará a los Concesionarios de Operación de Transporte el pedido gradual de la flota. Este mecanismo permitirá tomar las medidas necesarias para informar oportunamente a los demás actores sobre el avance general de los diferentes frentes de trabajo del Sistema, minimizando el posible impacto negativo que demoras o modificaciones puedan tener el proyecto y en los agentes (sic)”.
(Se resalta) 6.8.2.2 Reestructuración de rutas paralelas del transporte colectivo Para analizar si existe incumplimiento por parte de TRANSMETRO en relación con la gestión de reestructuración de rutas paralelas del trasporte colectivo, el Tribunal comenzará por analizar las estipulaciones contenidas en el “CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE OPERACIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DEL ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA- SISTEMA TRANSMETRO” suscrito el 24 de 195 abril de 2007 por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, el Municipio de Soledad y el Área Metropolitana de Barranquilla, y así mismo examinará la Resolución No. 051 de 2010 cuyos artículos 3,5, 6 y 7 fueron señalados como incumplidos por TRANSMETRO.
El objeto de dicho Convenio según lo establecido en su cláusula 1, es el siguiente: “El presente Convenio tiene por objeto determinar derechos y obligaciones que cada una de las partes asumirá con ocasión de la implantación y puesta en operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo dentro de la jurisdicción de los municipios que integran el Área Metropolitana y en particular en el Distrito de Barranquilla, Municipio de Soledad.
En ejecución del objeto principal del presente Convenio, Transmetro S.A como titular del sistema, la Alcaldía del Distrito de Barranquilla, el Municipio de Soledad, y el AMB, como autoridad de Transporte para la supervisión del cumplimiento de las obligaciones del sistema frente a la normatividad vigente en materia de transporte masivo y colectivo, se comprometen a realizar y coordinar todas aquellas tareas de su competencia que sean necesarias para tal efecto.
Igualmente, desarrollar coordinadamente las acciones, los cambios y los programas conducentes para la eficiente implementación del sistema integrado de transporte SITM, el desarrollo de la empresa TRANSMETRO S.A, como titular del sistema, y en la operación eficaz del mismo en la infraestructura de las vías troncales, vías pre- troncales y vías para las rutas alimentadoras vinculadas al Sistema Integrado de Transporte – SITM”.
(Se resalta). En la cláusula segunda, se le asigna a TRANSMETRO una autorización general de operación del Servicio Público de Transporte Masivo de Pasajeros al interior del área de influencia dentro de las vías troncales, vías pre-troncales y vías que se utilizarán para rutas alimentadoras vinculadas al Sistema. Así mismo, se señala que los Alcaldes del Distrito de Barranquilla y el Municipio de Soledad, a través del AMB como autoridad de Transporte, se comprometen adelantar la reorganización del Sistema de Rutas de Transporte Colectivo coordinadamente con Transmetro S.A, en las área urbanas respectivas del Distrito y de los Municipios respectivamente, que no sean atendidas por el SITM, para lo cual se definirá de común acuerdo entre las autoridades el Plan de reordenamiento de las mismas, previo a la entrada en cada etapa del proyecto de transporte Masivo con el fin de satisfacer el servicio público de transporte a la comunidad.
Ahora bien, se establece en el Convenio del derecho a que la operación del SISTEMA TRANSMETRO se encuentre “segregada” geográfica y operativamente de la operación del TPC, lo cual es responsabilidad directa del AREA MEROPOLITANA DE BARRANQUILLA y de los Alcaldes de Barranquilla y Soledad. Es así que el Convenio establece que el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, y los Alcaldes del Distrito de Barranquilla y Soledad, llevarán a cabo las acciones necesarias para lograr dicha segregación de la operación del Sistema Transmetro S.A, respecto de la operación del Servicio Público de Transporte Terrestre Colectivo, incluyendo modificaciones de rutas, revocatoria de permisos, declaratorias de vacancias y otras que consideren pertinentes.
Así mismo, el Convenio contempla que el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA en ejercicio de sus facultades legales, ajustará las rutas y otorgará permisos de rutas de Servicio Público de Transporte Colectivo teniendo en cuenta que estos deberán cumplir con las exigencias en materia de segregación del Servicio Público de Transporte Masivo, y usará como criterio principal, el no otorgamiento de rutas o permisos de ruta que tengan origen y destino que sean atendidos por las vías troncales, vías pre-troncales y vías que se tendrán para rutas alimentadoras vinculadas al Sistema Transmetro.
Sobre el particular, la cláusula 2.1.5 denominada “Segregación del Transporte Público Colectivo del Transporte Masivo, dispuso lo siguiente: 196 2.1.5.1 Fundamento de la segregación de la operación del SITM A partir de la titularidad exclusiva que tiene Transmetro S.A., con respecto al SITM, la autorización de operación del Servicio Público de Transporte Masivo a Transmetro S.A., implica el derecho a que la operación del Sistema Transmetro S.A., se encuentra en todo momento segregada geográfica y operativamente de la operación de transporte colectivo.
Como consecuencia de lo anterior, el AMB y los Alcaldes de Barranquilla y de Soledad o sus delegados en materia de transporte público se abstendrán de otorgar a cualquier persona autorización de operación del Servicio Público de Transporte Masivo, de modo que los únicos operadores de dicho Servicio Público de Transporte Masivo sean aquellos concesionarios de operación seleccionados por Transmetro S.A., mediante licitación pública.
En adición a lo anterior, mientras esté vigente el presente Convenio, el AMB y los alcaldes del Distrito de Barranquilla y de Soledad o sus delegados en materia de transporte público, en ejercicio de las facultades del Parágrafo del Artículo 24 del Decreto 170 de 2001, llevarán a cabo las acciones necesarias para garantizar la segregación de la operación del Sistema Transmetro S.A, respecto de la operación del Servicio Público de Transporte Terrestre Colectivo, incluyendo las modificaciones de rutas, revocatoria de permisos, declaratorias de vacancias y otras que considere pertinentes para permitir la aplicación de los criterios de segregación del Sistema Transmetro S.A., previstos en los contratos de concesión de operación diseñados por Transmetro S.A., para la operación del Servicio Público de Transporte Masivo.
Para el efecto, Transmetro S.A., informará al AMB y a los alcaldes del Distrito de Barranquilla y Soledad o a sus delegados en materia de transporte público el texto de dichos contratos de concesión de operación, una vez estos tengan carácter definitivo. El AMB en ejercicio de sus facultades establecidas en el acuerdo metropolitano No. 004 de 2003 y la Resolución 2592 del 15 de mayo de 2003, mediante acuerdos metropolitanos ajustará las rutas y otorgarán permisos de rutas de Servicio Público de Transporte Colectivo (sic) teniendo en cuenta que estos deberán cumplir con las exigencias en materia de segregación del Servicio Público de Transporte Masivo en el Sistema Transmetro.
Para tal efecto se utilizará como criterio principal el no otorgamiento de rutas o permisos de ruta que tengan origen y destino que sean atendidos por las vías troncales, vías pre-troncales y vías que se tendrán para rutas alimentadoras vinculadas al Sistema Transmetro. Transmetro, el AMB como autoridad de transporte Público Colectivo y Transporte Masivo y los alcaldes del Distrito de Barranquilla y de Soledad o sus delegados en materia de transporte público, tienen la obligación y el derecho de impedir el acceso de prestadores del Servicio Público de Transporte Colectivo o de cualquier otro medio de transporte público terrestre bajo su control a las áreas de segregación del Sistema Transmetro S.A, para la operación del SITM en contravención con lo aquí previsto.
Sin perjuicio de lo anterior Transmetro y el AMB determinarán los derechos de paso que consideren necesarios para garantizar la movilidad del Servicio Público, observando en todo caso, los criterios de segregación del Sistema Transmetro S.A, previstos en los contratos de concesión de operación del Servicio Público Colectivo”. (Se subraya).
Finalmente, en la cláusula 2.1.8 denominada “Régimen de transición” se estableció lo siguiente: “2.1.8.3 Dentro del régimen de este régimen de transición, corresponderá al AMB ejecutar las acciones relacionadas con el reordenamiento de las rutas del Servicio Público de Transporte Terrestre Urbano Colectivo, tomando en consideración los siguientes criterios: 2.1.8.3.1.
Mantener niveles de servicio adecuados en términos de cobertura espacial, temporal, nivel tarifario, confort y seguridad. 2.1.8.3.1 Mantener un nivel de tipología de flota acorde con las necesidades de demanda y sostenibilidad financiera de la operación. 2.1.8.3.3 Respetar, en la definición de trazados de las rutas, la segregación del sistema Transmetro S.A., y los derechos de paso definidos en los contratos de operación de transporte suscritos por Transmetro S.A. En este sentido, AMB no podrá otorgar nuevos 197 permisos de rutas o de operación del Servicio Público de Transporte Terrestre Urbano Colectivo o autorizar modificaciones a las rutas existentes de Servicio Público de Transporte Terrestre Urbano Colectivo, de modo que produzcan competencia innecesaria entre servicios de uno y otro modo teniendo en cuenta el criterio principal de no otorgar rutas o permisos de rutas que tengan orígenes y destinos atendidos por el sistema Transmetro S.A”.
(Se resalta). De otra parte, el Convenio atribuyó a TRANSMETRO en la cláusula tercera, obligaciones de colaboración con el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, en los siguientes términos: “CLAUSULA TERCERA. OBLIGACION GENERAL DE TRANSMETRO S.A. 3.1 Transmetro S.A. como titular del SITM, prestará al AMB la colaboración que estas entidades requieran para adelantar los estudios necesarios para el diseño e implementación de las rutas complementarias del SITM. 3.2 Transmetro S.A. colaborará con todos los aspectos que el AMB requiera para realizar sus funciones como autoridades de transporte masivo. 3.3 Transmetro S.A. coordinarán (sic) con el AMB los aspectos jurídicos que éstas requieran para adelantar sus funciones como Autoridad de Transporte, de manera que exista una adecuada coordinación entre ellas, que permita un funcionamiento armónico del transporte público en los Municipios del área de influencia”.
Posteriormente, el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA expidió el 23 de febrero de 2010 la Resolución No. 051, “por medio de la cual se establecen criterios generales para la reorganización del transporte colectivo en el Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana”. En dicha resolución se establece que para todos los efectos se considera prioritario para el Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana el desarrollo, expansión e implantación del Sistema de Transporte Masivo Transmetro, por lo tanto se requiere tomar decisiones asociadas a la operación y prestación del servicio de transporte colectivo en la ciudad de Barranquilla y su Área Metropolitana, garantizando el acceso al transporte.
Así las cosas, el artículo 2º de la Resolución dispuso la pérdida de vigencia de los permisos de operación de rutas del transporte público colectivo que circulen por el corredor de la troncal de Transmetro, desde la fecha en que entraran en operación las troncales del sistema de transporte masivo que se implementaran en la ciudad de Barranquilla, salvo los casos en que dichas rutas o servicios hubieran sido objeto de restructuración y su recorrido se hubiese excluido de la troncal.
Lo anterior, lo gestionaría el Área Metropolitana de Barranquilla, informando a las empresas los procedimientos administrativos y teniendo en cuenta el estudio realizado por la Universidad del Norte (estudio de Investigación Aplicada en Gestión y Modelación del Sistema de Transporte y Medio Ambiento Urbano para el Diseño de Rutas que permitan integrar el Transporte Colectivo con el Transporte Masivo para mejorar las condiciones de operación del Sistema Colectivo del Distrito de Barraquilla y del Área Metropolitana).
Por su parte, el artículo 3o en relación con la “Garantía de Prestación del Servicio”, estableció lo siguiente: “Para garantizar la prestación del servicio de trasporte, el retiro de las rutas que sean eliminadas del sistema por la entrada en operación del Sistema de Transporte Masivo deberá ser gradual y al mismo ritmo de implantación del sistema troncal, pre troncal y sus rutas alimentadoras”.
(Se subraya). A su vez, el artículo 5º titulado “Reducción de la capacidad transportadora de las empresas de transporte público colectivo de pasajeros”, señaló: “La capacidad transportadora de las empresas que prestan el servicio de transporte colectivo en el área metropolitana de Barranquilla, sufrirá una reducción basada en los estudios técnicos que lo justifiquen, en los casos que la empresa pierda vigencia uno o varios servicios (sic) en 198 razón de los dispuesto en el artículo 2 del presente decreto, se reestructuren los servicios y requiera una flota menor.
Las empresas de transporte que sufran reducción en su capacidad transportadora deberán presentar ante la Autoridad de Transporte el plan de reducción de flota, que debe garantizar la prestación del servicio de transporte, el cual debe ajustarse a las instrucciones impartidas. El Área Metropolitana de Barranquilla establecerá los procedimientos y condiciones para la presentación y aprobación del plan de reducción de flota, vigilando el cumplimiento del mismo y aplicando las sanciones a que haya lugar cuando se presente incumplimiento del mismo”.
(Se subraya) En cuanto a las “Restricciones a la circulación del transporte público colectivo urbano e intermunicipal por las troncales del Sistema Transmetro”, el artículo 6º del Resolución, estableció: “En el entendido de priorizar la operación del sistema de transporte masivo Transmetro, una vez se inicie la operación de las troncales del Sistema Transmetro, está prohibida la circulación de vehículos automotores de prestación del servicio de transporte colectivo sobre los carriles exclusivos y mixtos de las troncales, exceptuando los casos en los que la Autoridad de Transporte establezca que por necesidades del servicio (sic) y en los casos en los que existan necesidades insatisfechas de transporte, para lo cual se deberá contar con el soporte técnico correspondiente”.
Igualmente, en el artículo 7º se estableció la reestructuración de los trazados de las rutas intermunicipales de los municipios del Área Metropolitana: “Las rutas intermunicipales que ingresen a la Ciudad de Barranquilla desde los municipios de su área metropolitana serán objeto de reestructuración de sus trazados y características por la entrada en operación del Sistema de Transporte Masivo Transmetro.
De acuerdo con las recomendaciones de los estudios técnicos y con el objeto de mejorar los indicadores de operación del sistema y mejorar la movilidad de los corredores de la ciudad, deberán llegar a los portales de transporte público diseñados para el intercambio modal del sistema de transporte masivo. Se exceptúan los casos en los que la demanda de viajes sea tal que para eficiencia del sistema se requiere que ingresen al interior de la ciudad, en donde solo podrán hacer descenso de pasajeros en el sentido de entrada a la ciudad y ascenso de pasajeros en el sentido de salida de la ciudad”.
Así mismo, el artículo 9 señala que todas las medidas que conducen a mejorar la prestación del servicio de transporte de la ciudad de Barranquilla por la implantación del Sistema de Transporte Masivo, estuvieron fundamentadas en el modelo de transporte construido a partir del estudio elaborado por la Universidad del Norte “Investigación Aplicada en Gestión y Modelación del Sistema de Transporte y Medio Ambiento Urbano para el Diseño de Rutas que permitan integrar el Transporte Colectivo con el Transporte Masivo para mejorar las condiciones de operación del Sistema Colectivo del Distrito de Barraquilla y del Área Metropolitana”, el cual recopiló la información necesaria para la planificación del transporte en el Área Metropolitana.
En relación con la reorganización del servicio de transporte colectivo, el artículo 10 de la resolución se refirió a la competencia de la Autoridad de Transporte y a las tareas que dicha reorganización implica: “La autoridad de transporte competente deberá oficiosamente, sustentado en los respectivos estudios técnicos, reestructurar el servicio, respetando los criterios de equidad y proporcionalidad de las empresas en el mercado.
La reorganización del servicio implica suprimir, modificar, recortar, fusionar, empalmar o prolongar las actuales rutas, sin que para ello existan limitaciones de longitud, recorrido y/o nivel de servicio. Así mismo, modificar las frecuencias, horarios y clase, capacidad transportadora y número de vehículos. 199 Teniendo en cuenta el diseño de servicios del estudio técnico mencionado en el artículo 9 de la presente resolución, base del proceso de reorganización del transporte colectivo por entrada en operación del Sistema de Transporte Masivo Transmetro se reestructurarán las rutas y servicios que se encuentren autorizados según lo requieran las necesidades de movilización en el Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana”.
(Se subraya). Finalmente, la Resolución en su artículo 13 involucró en el proceso de reorganización del transporte colectivo, al Área Metropolitana de Barranquilla, a Transmetro S.A, a la Secretaria de Movilidad de Barranquilla, a la Secretaria de Tránsito y Transporte de Soledad, a la Secretaria de Tránsito de Malambo, a la Secretaria de Tránsito de Puerto Colombia, a la Secretaria de Tránsito de Galapa, “quienes deben realizar las acciones contundentes (sic) a implementar el sistema de transporte masivo y la reorganización de sistema de transporte”.
Como bien se observa, el proceso de reestructuración de rutas paralelas del sistema de transporte colectivo está atribuido en primer término, en virtud de lo dispuesto en el “CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE OPERACIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DEL ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA- SISTEMA TRANSMETRO” suscrito el 24 de abril de 2007, a los Alcaldes del Distrito de Barranquilla y del Municipio de Soledad, a través del AMB como autoridad de Transporte, y en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 051 de 2010, se involucró también a la Secretaria de Tránsito y Transporte de Soledad, a la Secretaria de Tránsito de Malambo, a la Secretaria de Tránsito de Puerto Colombia y a la Secretaria de Tránsito de Galapa.
En tal caso, el papel de TRANSMETRO de conformidad con su propia competencia es la de coordinar la gestión de tales autoridades referidas a la reorganización del TPC a fin de lograr la entrada y correcta implementación del proyecto de transporte Masivo cuya gestión, planeación y control se encuentran a su cargo. En ese sentido, el Tribunal quiere ahora remitirse al interrogatorio de la señora LILIANA ZAPATA, que en relación con el tema dijo: DR. SÁCHICA: ¿Bajo alguna de sus responsabilidades cuando fue funcionaria de Transmetro, tuvo usted contacto, relacionamiento o acceso a información relacionada con el tema denominado como restructuración de rutas y en caso afirmativo qué sabe al respecto y por favor dígale al Tribunal por qué sabe eso? SRA. ZAPATA: Sí, restructuración de rutas es uno de los temas de la subgerencia, pero a su vez directamente relacionado con la dirección de planeación de la operación desde el cual estuve en el 2007, qué sé, partiendo de Bocarejo, 2002.
DR. SÁCHICA: ¿Quién es Bocarejo? SRA. ZAPATA: Es diseño conceptual. DR. SÁCHICA: Está hablando como muy resumido. (…) SRA. ZAPATA: El estudio del diseño conceptual del Sistema de Transmetro realizado por Bocarejo que recibe el área metropolitana porque en su momento no existía Transmetro como tal, posteriormente fue creada Transmetro, es el estudio base para las licitaciones de operaciones de recaudo, establece que en el 2002 habían 131 rutas de las cuales hay que restructurar, eliminar algunas, posteriormente se hacen actualizaciones, ya con Recaudo adjudicado se hace el estudio de la Universidad del Norte, ya iniciado el trámite de Sistur y Metrocaribe, el trámite de la licitación se inicia el estudio de la Universidad del Norte, al inicio de la operación entre Transmetro, área metropolitana.
La Universidad del Norte establece un número de rutas que deben quedar de las cuales quedan 82 rutas, así empieza Transmetro con 82 rutas, de las 131 que al principio había estipulado Bocarejo, de esas 82 rutas Transmetro al iniciar operación de cada una de sus rutas alimentadoras ha solicitado o solicitó al área metropolitana a través de diferentes cartas, correos, comités, mejoramiento y optimización de las vías o de los corredores cercanos a la circulación de los buses de Transmetro, por lo cual se le solicita al área metropolitana en muchas ocasiones mejorar algunos recorridos del TPC, alejándolos un poco de las rutas de Transmetro, ese era el objetivo, de mucha rutas, creo que actualmente se hace, se debe hacer permanente, revisar, estudiar, analizar cuáles son las rutas que hay alrededor de las rutas de Transmetro, verificar el comportamiento de la ruta y qué es lo que el 200 usuario quiere para poderlo satisfacer, eso es un proceso que desde el inicio hasta el final del Transmetro debe estarse practicando, para lo cual se le ha solicitado muchas veces al área mejoramientos con el retiro de alguna de las rutas del TPC y que obviamente sean menos competencia para el sistema.
DR. SÁCHICA: ¿Esa actividad en el tiempo desde el momento en que el sistema entra a operar y aún desde antes, cómo se ha desarrollado, cuál ha sido el relacionamiento que tiene Transmetro con la autoridad Metropolitana en transporte, quién toma finalmente las decisiones, con qué información se alimentan esas decisiones, todo esto obviamente si sabe o le consta? SRA. ZAPATA: Sí, como les dije, se hacen comités, se mandan cartas, se trabaja mucho de la mano del área metropolitana y de la Secretaria de Movilidad, a veces hay cambios que por mucho que Transmetro quiera mejorar, cambios que por condiciones viales, por el estado de las vías son imposibles, sin embargo hay otros cambios que el área ha aprobado, trabajamos permanentemente, por lo menos en caso de no estar de acuerdo, inclusive si ya está formulada alguna resolución por el área, Transmetro tiene el derecho o un recurso que establece la misma resolución para mostrar sus inconformidades y que el área las revise, también es cierto que el área también debe velar por el trasporte de Barranquilla y su área Metropolitana, es decir, que no deben estar zonas descubiertas, desprovistas del transporte, ya sea por Transmetro o por el TPC, lo que siempre Transmetro ha solicitado es tratar de alejar esas rutas del TPC lo más posible de Transmetro para que sean menos competencia para el sistema.
DR. SÁCHICA: ¿Qué relación hay, si sabe y le consta, entre la actividad de restructuración de rutas y la actividad de reducción de la capacidad transportadora? SRA. ZAPATA: Esos son procesos que van ligados, el proceso de la reducción de la oferta, el proceso de restructuración y el proceso de reducción de las capacidades transportadoras, el proceso de reducción de la oferta y reducción de capacidades transportadoras son obligaciones contractuales de los concesionarios de operación de transporte, Transmetro vigiló que esas reducciones o esas desvinculaciones fueran efectivas, que de los 3.696 estuvieran los buses que efectivamente, los 2583 que se presupuestaron, sin embargo, como les dije, hay algunas diferencias que han generado que se hagan diferentes estudios.
En el 2011 se hizo un estudio con la Universidad del Norte donde determinó que deberían haber quedado 2.400 vehículos, actualmente, a finales del año pasado se hizo otro estudio que lo hizo Moviconsult donde dice que deben quedar 2.540, Transmetro decía que eran 2.583, esas diferencias están y a veces se presentan también porque las empresas de transporte cambian, una nevada, entonces las longitudes se pueden aumentar y por qué cambian de nevada.
DR. SÁCHICA: ¿Qué es nevada? SRA. ZAPATA: Nevada es el sitio de la empresa de transporte público donde los buses del TPC llegan, duermen y hacen todo ahí, esa es la nevada, en Barranquilla se llama la nevada, ese sitio le han podido solicitar un cambio, por qué solicitan un cambio, porque no se les permite, porque las zonas se van poniendo más hacia los extremos de la ciudad, entonces ahí se genera una diferencia de buses, de conceptos y criterios que en realidad si no estoy mal la diferencia son 4010 vehículos que actualmente están ahí en discusión. DR. SÁCHICA: Usted se ha referido a una serie de estudios, desde el inicio habló de Bocarejo y después hizo menciones de la Universidad del Norte y Moviconsult, también hizo referencia como a tiempos distintos, ¿usted sabe o conoce cuál es la razón de que esos estudios se hubieran hecho en tiempos distintos o en general que se hubiera hecho esos estudios en relación con ese tema de restructuración? SRA. ZAPATA: Lo primero es que Bocarejo es 2002, son estudios, la ciudad es dinámica, que deben actualizarse y más cuando inicia Transmetro, Transmetro inició y la dinámica de la ciudad fue cambiando, inclusive más la misma ruta, los deseos de viaje, la satisfacción del usuario puede ir cambiando y la idea es que Transmetro sea lo más accesible al usuario, entonces es necesario que esos estudios permanentemente se hagan, Transmilenio los hace, hace estudios de rutas, de pronto no así de grandes, pero los hace individualmente, un costo de las rutas, revisa el estado de las vías, revisa señalización, todas las condiciones de tránsito para que ellos puedan operar”.
De todo lo dicho, se concluye que el derecho a que la operación del SISTEMA TRANSMETRO se encuentre en todo momento segregada geográfica y operativamente de la operación del TPC, es responsabilidad directa del AREA MEROPOLITANA DE BARRANQUILLA y de las autoridades de los municipios que hacen parte del proyecto, lo cual incluye modificaciones de rutas, revocatoria de permisos, declaratorias de vacancias y otras que consideren pertinentes, y así mismo, el criterio principal establecido es que el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA no otorgue rutas o permisos de ruta que tengan origen y destino que sean 201 atendidos por las vías troncales, vías pre-troncales y vías que se tengan para rutas alimentadoras vinculadas al Sistema Transmetro.
Ahora bien, examinadas las cláusulas contractuales que la convocante relaciona como vulneradas por TRANSMETRO, el Tribunal no encuentra el incumplimiento que aquí se le imputa y en particular, respecto de la cláusula 14.1 que establece la obligación de “adelantar las actividades de gestión, planeación y control del SISTEMA TRANSMETRO, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de recaudo que es objeto de la presente concesión”, el Tribunal considera que no tiene el alcance de garantizar o asegurar el cumplimiento de las obligaciones de las Autoridades de Tránsito y Transporte.
Dicha obligación se refiere a la realización de las actividades conducentes a una adecuada administración y coordinación de tareas dentro del SISTEMA con el propósito de que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A pueda atender sus obligaciones relativas a la Operación de Recaudo contenidas en la cláusula 9 del Contrato. Todo lo anterior, queda confirmado con los reconocimientos y los compromisos efectuados en el denominado “GRAN PACTO TODOS POR TRANSMETRO” suscrito por el Ministerio de Transporte, la Superintendencia de Transporte, el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, la Alcaldía de Barranquilla, TRANSMETRO, SISTUR y METROCARIBE, en los siguientes términos: “El estudio de la forma de consultoría especialista en movilidad SIGMA SAS (contratada por Banco Mundial (sic) en el marco de la cooperación técnica), contempla dos fases: una, el diseño optimizado de rutas de Transmetro con la flota vinculada, entregado el pasado 2 de mayo de 2013; y dos, la realización con apoyo del Área Metropolitana del diseño optimizado de rutas de Transmetro para la totalidad de la flota contratada (284 buses en operación diaria), y la recomendación de reestructuración total de las rutas del TPC de Barranquilla y Soledad, incluyendo la recomendación para la fijación de la capacidad máxima transportadora.
Estas recomendaciones constituyen herramientas para definir los compromisos y responsables que se detallan a continuación: El Área Metropolitana de Barranquilla (AMB) se compromete a: 1) Emitir los actos que se requieran para eliminar la competencia del transporte público colectivo (TPC) a Transmetro, haciendo los ajustes a medida que se ponen en marcha las rutas de Transmetro, siguiendo las recomendaciones de la firma SIGMA.
Para esto el AMB presentará un plan de acción a los 15 días calendarios siguientes a la entrega del estudio de SIGMA, considerando la reestructuración de rutas del TPC con incidencia en los corredores troncales y la reestructuración total de las rutas del TPC de Barranquilla y Soledad, en un porcentaje máximo de 90 días. 2) Presentar al finalizar el proceso de reestructuración previsto en el numeral anterior la relación completa de las empresas que no cumplen con la reestructuración, junto con el plan para la reducción de su capacidad transportadora, en concordancia con las propuestas de SIGMA. 3) Poner en funcionamiento el Fondo de reposición en enero de 2014 que permita cofinanciar y culminar el proceso chatarrización iniciado por Transmetro. … El ente gestor Transmetro S.A.S se compromete a: … 5) Aplicar a partir de la suscripción de este Pacto el nuevo plan de servicios ajustado según la propuesta de SIGMA, para las rutas de Transmetro, de acuerdo con la incorporación de flota que aquí se detalla. … 9) Vincular a los concesionaros de Operación del SITM Transmetro en el levantamiento y análisis de los datos de operación para la propuesta de optimización por parte de la firma SIGMA… para ello se contará con el acompañamiento del Área Metropolitana de Barranquilla, la Secretaría Distrital de Movilidad y el Instituto de Tránsito de Soledad”.
(Se subraya) 202 Así las cosas, el Tribunal no encuentra que en virtud del Contrato de Concesión celebrado con RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, ni en virtud de los artículos 3, 5, 6 y 7 de la Resolución 051 de 2010, la entidad TRANSMETRO tenga atribuida la obligación de reestructuración de rutas paralelas del sistema de TPC de tal forma que los Sistemas no compitan entre sí por la demanda de los mismos corredores ni de los mismos pares Origen – Destino, como lo manifiesta la convocante.
Por esta razón, no encuentra el Tribunal que pudiera imputársele responsabilidad contractual a TRANSMETRO por los retrasos o dificultades que se hayan verificado en dicho proceso - por demás complejo - atribuido de manera central a las Autoridades de Tránsito y Transponte involucradas en el proyecto, y por esa razón el panel arbitral denegará la pretensión de vulneración del artículo 14 del contrato y de los artículos 3, 5, 6 y 7 de la Resolución 051 de 2010 y declarará que prospera la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y la denominada “k. hecho de terceros”.
No obstante lo anterior, el Tribunal sí encuentra que el impacto que puedan tener factores internos o externos al SISTEMA TRANSMETRO que dificulten retrasen o dilaten la reorganización del servicio de transporte colectivo y la garantía de la segregación geográfica y operativa del SISTEMA TRANSMETRO (según el estudio de SIGMA “la presencia de rutas de TPC en el corredor troncal y en zonas de alimentación evidenció en algunos casos que los dos sistemas, el masivo (Transmetro) y el colectivo, no actúan como complementarios sino como competencia”), se enmarcan dentro de las contingencias que constituyen el denominado “riesgo de implantación del sistema” y que debe asumir TRANSMETRO (y así lo dispuso el Tribunal, como efecto de la declaración de nulidad parcial del contrato), por no tratarse de un alea inherente al funcionamiento de la organización empresarial de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, el cual, de otra parte, puede ser mitigado por la entidad concedente en su calidad de ente gestor del sistema. 6.9 En relación con la pretensión de incumplimiento de su obligación de entrega de infraestructura de estaciones y portales, señala la convocante que esta no se hizo de manera oportuna, ni con las formalidades pactadas, ni en condiciones óptimas para el desarrollo de las actividades concesionadas.
En particular, señala que el impacto negativo más relevante, se relaciona con la entrega del portal “Soledad”, pues no obstante que el inicio de la operación del sistema tuvo lugar en el mes de julio de 2010, se observa en el Acta de Entrega provisional de las áreas, de fecha 26 de septiembre de 2011, que lo que se entregó en administración fue una bodega ubicada en la primera planta del edificio de administración del Portal y que solo hasta el Acta de Entrega de Áreas de fecha 7 de diciembre de 2011, se entregaron las zonas de los equipos, los ductos de plataforma y la zona de acceso costado norte, al igual que las taquillas.
Igualmente, señala la convocante que el uso de tales terminales se confirió sin que estas se encontraran totalmente terminadas, o sin que cumplieran con los requisitos mínimos para su funcionamiento. Para resolver dicha pretensión, el Tribunal analizará las disposiciones contractuales que establecen las obligaciones de TRANSMETRO en materia de entrega de infraestructura: “Cláusula 6.
Derechos del concesionario derivados de la concesión de las actividades de recaudo del sistema Transmetro. La concesión de la explotación económica de las actividades de recaudo del SISTEMA TRANSMETRO, confiere al CONCESIONARIO, los siguientes derechos: 6.1.- El derecho a la utilización, sin exclusividad, de la infraestructura en las estaciones y portales, en el espacio destinado al Centro de Gestión de Recaudo y en el espacio destinado al Centro de Control de Operación bajo las condiciones previstas en este contrato. … 203 6.10.- El derecho al acceso a la infraestructura física en la cual deba instalarse el Centro de Control, para efectos de instalación, capacitación, soporte y mantenimiento para cumplir con sus obligaciones relacionadas con el Sistema de programación y control de la operación del SISTEMA TRANSMETRO.
“Cláusula
14. OBLIGACIONES DE TRANSMETRO. La concesión que se otorga por medio del presente contrato, implica para TRANSMETRO S.A las siguientes obligaciones: …. 14.2 Obligación de entregar de manera oportuna en administración al CONCESIONARIO la infraestructura necesaria para la adecuada ejecución del presente Contrato de Concesión, en las condiciones previstas en el presente contrato. … 14.5.- La obligación de garantizar el acceso oportuno del CONCESIONARIO a los espacios físicos que requiera para cumplir con las obligaciones a su cargo en virtud del presente Contrato de Concesión. … 14.7 La obligación de hacer entrega oportuna al CONCESIONARIO de la infraestructura física en donde deberá instalar el Centro de Control, de acuerdo a la fecha que se establezca por TRANSMETRO S.A., mediante comunicación escrita dirigida al concesionario con treinta días de anterioridad a la fecha de la entrega”.
Cláusula
48. INFRAESTRUCTURA DE LA CONCESIÓN. La infraestructura que se entrega en administración, corresponde a los espacios o locaciones para: a) La ubicación de los puntos de venta en estaciones y portales. b) La ubicación de los equipos para respaldo eléctrico en estaciones portales y centro de control. c) La ubicación del centro de cómputo espejo del sistema de recaudo. d) La ubicación de los equipos necesarios para el Control de la Operación. e) La ubicación de los equipos centrales de video control. f) La ubicación de los equipos centrales de información al usuario. g) La ubicación de los equipos de consulta e los servicios de telecomunicaciones. h) La ducteria y cámaras para el tendido de fibra óptica sobre la troncal del sistema. i) La ubicación a su criterio de las estaciones de repetición del sistema de radiocomunicaciones. j) La ubicación a su criterio de un área para la atención de requerimientos por parte del operador o el gestor ante fallas en los equipos de recaudo. k) La ubicación a su criterio de la oficina de atención al cliente del servicio Transmetro, recepción de Peticiones y Reclamos, y Personalización de medios de pago. l) Las barreras de control de acceso en estaciones y portales, y en general todos los equipos necesarios para el recaudo y el control de la operación en cada uno de los puntos de parada del Sistema Transmetro y en el Centro de Control de la Operación. En cualquier momento durante la vigencia del presente contrato de concesión, TRANSMETRO S.A. podrá disponer la sustitución de cualquiera de las áreas o de la infraestructura entregada en concesión, por otra equivalente, cuando así lo requieran las necesidades del Sistema Transmetro, o cuando así lo requiera la expansión y crecimiento de la infraestructura física del Sistema Transmetro.
TRANSMETRO S.A. podrá asignar dentro de las estaciones áreas destinadas a explotación comercial o a la prestación de ciertos servicios, casos estos que serán regulados por aquella, lo mismo que la participación, a que tendrá derecho por tales explotaciones comerciales. EL CONCESIONARIO deberá realizar todas las sugerencias que estimen necesarias para orientar al gestor sobre los requerimientos de espacios y condiciones necesarios para la instalación de la plataforma tecnológica de los sistemas de recaudos y control de la operación”.
Cláusula
49. ENTREGA DE BIENES. 204 La infraestructura enunciada en la cláusula anterior será entregada por TRANSMETRO S.A. al CONCESIONARIO, en el plazo que establezca TRANSMETRO S.A. que será comunicado por escrito al CONCESIONARIO dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a le fecha de perfeccionamiento del contrato de concesión, sin perjuicio de lo cual, cuando así lo determine TRANSMETRO S.A. o el CONCESIONARIO previa autorización expresa y escrita de TRANSMETRO S.A., los puntos de venta podrán ser ubicados en zonas aledañas a la estación. La entrega del área o infraestructura, se efectuará y entenderá surtida mediante la suscripción de un acta de entrega, en la que se encontrarán debidamente identificados y descritos los espacios correspondientes.
El acta de entrega será definitiva o provisional, según el estado en que se encuentre la infraestructura que se entrega al CONCESIONARIO. Los inmuebles entregados se encontrarán bajo la responsabilidad, administración, vigilancia y control del CONCESIONARIO a partir de la fecha de suscripción del acta de entrega de infraestructura, pero se encontrarán afectos en todo caso, de manera exclusiva, a brindar soporte a la actividad de recaudo del Sistema Transmetro durante todo el término del contrato de concesión, y por lo tanto, no podrán ser utilizados con ninguna finalidad o para ningún efecto diferente”.
CLAUSULA 51. ADECUACION Y DOTACION DE LA INFRESTRCTURA DE RECAUDO ENTREGADA EN ADMINISTRACION. El CONCESIONARIO deberá equipar y dotar la infraestructura que se le entrega en administración y que ha sido dispuesta para el desarrollo de las actividades de recaudo del Sistema Transmetro y del Centro de Control de Operación para garantizar el cumplimiento de los niveles de servicio y condiciones de funcionalidad de cada punto de parada y del Centro de Control de Operación, de acuerdo con lo previsto en el presente contrato.
Para tal efecto, TRANSMETRO S.A. entregará al CONCESIONARIO los planos de diseño de cada uno de los puntos de parada en la medida en que se encuentre definido al nivel de detalle el diseño de cada una de las estaciones que deberá adecuar y dotar el concesionario, señalando en cada caso el término que tendrá el CONCESIONARIO apara la adecuación y puesta en marcha de la estación. La adecuación y dotación del Centro de Control de la Operación se efectuará conforme a las condiciones establecidas al efecto en el ANEXO 2 “Especificaciones Técnicas”.
El CONCESIONARIO deberá instalar todos los implementos que sean necesarios para la operación de cada uno de los módulos, como lo son armarios de seguridad, escritorios, sillas, alcancías, vidrios blindados y en general los bienes y servicios que garanticen la eficiencia operativa de las actividades de recaudo y la seguridad del valor recaudado.
Los mobiliarios y accesorios deben estar acordes con la identidad corporativa del SISTEMA TRANSMETRO y con los diseños arquitectónicos de los puntos de parada”. Examinadas las Actas de Entrega de Áreas del Portal de Soledad, se encuentra que éstas se entregan en obra blanca y con acometida básica de energía eléctrica, y se advierte expresamente, que las obras de adecuación que el CONCESIONARIO requiera para la satisfactoria prestación del servicio deberán ser asumidas por éste previa aprobación de TRANSMETRO, lo cual encuentra respaldo en la cláusula 51 antes trascrita.
Visto lo anterior, el Tribunal no encuentra elementos probatorios que brinden certeza sobre el incumplimiento de las obligaciones de TRANSMETRO en materia de entrega de infraestructura de la concesión en los términos de las cláusulas 6.1, 6.10, 14.2, 14.5, 14.7, 48 y 49 señaladas por la convocante y por ende denegará la respectiva pretensión sobre su incumplimiento.
En todo caso, el Tribunal si advierte, como lo puso de presente RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., que las entregas de las Áreas del Portal de Soledad se dieron el 26 de septiembre y el 7 de diciembre de 2011, mientras que la operación regular del sistema comenzó el 205 10 de julio de 2010, lo que hace parte de las contingencias propias del denominado “riesgo de implantación del sistema” y que debe asumir TRANSMETRO (y así lo dispuso el Tribunal, como efecto de la declaración de nulidad parcial del contrato), por no tratarse de un alea inherente al funcionamiento de la organización empresarial de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, el cual, de otra parte, puede ser controlado y mitigado por la entidad concedente.
Visto lo anterior, el Tribunal entrará ahora a examinar las pretensiones indemnizatorias formuladas por la convocante, en los siguientes términos: B-. CONSECUENCIALES 3ª.- Que, en consecuencia a título de indemnización se obligue a TRANSMETRO S.A.S a reconocer y pagar los siguientes conceptos a favor de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A: a. Por concepto de restablecimiento del equilibrio económico del contrato $39.071.486.332”.
Como el Tribunal declarará el incumplimiento de las obligaciones de TRANSMETRO en materia de remuneración del contratista contenidas en las cláusulas, 6.5 33.1, 44 y 45 del contrato de concesión, procederá ahora a examinar si procede la condena económica a título de indemnización contenida en la pretensión 3ª principal. En primer término, observa el Tribunal que el CONCEPTO TECNICO FINANCIERO preparado por la firma ALORCO S.A.S fue aportado por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., para sustentar su pretensión económica, discriminada así: No. CONCEPTO VALOR 1 Diferencia entre la remuneración contractual debida y la remuneración real recibida entre julio de 2010 y diciembre (2012) $28.621.687.000 2 Diferencia entre la remuneración contractual debido y la remuneración real recibida entre enero y agosto de 2013 $10.449.799.332 TOTAL $39.071.486.332 Ahora bien, el estudio de ALORCO S.A.S dice tener el siguiente objeto: “El presente documento tiene como objeto establecer la condición de “Autosostenibilidad Financiera” de la sociedad concesionaria RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y cuantificar, dado la evolución histórica (sic) de demanda, tarifa al usuario del Sistema, e ingresos del concesionario, las compensaciones necesarias por parte de la Administración Pública para garantizar la continuidad en la prestación del servicio y “Autosostenibilidad” de la concesión. El ejercicio se extiende desde el inicio del proyecto (2008) hasta Diciembre de 2012 con base en datos históricos y se proyecta para el período 2013 a 2025 (plazo estimado para el término de la concesión)”.
En cuanto a la metodología utilizada por el experto, para hacer sus cálculos, señaló lo siguiente: “La metodología de trabajo básicamente se centra en: x Revisar las expectativas del Inversionista ante el proyecto motivadas por la información generada por la Administración Pública y que influyeron en su análisis, decisión de participar en la licitación y oferta económica. 206 x Definir el principio del marco económico contractual que soporta el análisis como lo es el principio de Autosostenibilidad Financiera de la Concesión. x Hacer claridad sobre la naturaleza de la concesión de Recaudo, Gestión y Control de Flota y Atención al Usuario, en cuanto a sus inversiones y costos de operación y mantenimiento, que en esencia son constantes e independientes del nivel de demanda que se obtenga, por lo que para lograr la condición de autosostenibilidad es necesario alcanzar un nivel de ingreso mínimo, producto de multiplicar una demanda de pasajeros de equilibrio por el costo ofertado como remuneración expresado en ($Pasaje) x Una vez se fija el nivel de ingresos de equilibrio, calcular la compensación necesaria por parte de la Administración Publica que garantice la Autosostenibilidad de la concesión”.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal observa que el estudio efectuado por la firma ALORCO S.A.S no calcula el daño emergente ni el lucro cesante195 recalculando las participaciones de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desde el inicio de la operación regular de conformidad con lo pactado en la cláusula 45 del contrato de concesión, que sería lo procedente, toda vez que la pretensión de la convocante se refería precisamente al incumplimiento de TRANSMETRO en la aplicación del mecanismo contractualmente establecido para liquidar sus derechos de participación en los ingresos generados por la explotación comercial del sistema, sino que lo que se hace es “calcular las compensaciones necesarias por parte de la Administración Pública para garantizar la continuidad en la prestación del servicio y “Autosostenibilidad” de la concesión” (se subraya), fijando para ello un nivel de ingreso de “equilibrio” y considerando niveles de demanda de 350.000 pax/dia hábil equivalente (lo cual difiere de la estimación realizada por el concesionario al momento de presentar su oferta).
Por lo anterior, el Tribunal considera que dicho cálculo no guarda correspondencia, o no es consecuente con la pretensión de incumplimiento de las cláusulas contractuales que regulan la remuneración del concesionario, esto es, no se trata de cálculo indemnizatorio (daño emergente y lucro cesante), sino, como el mismo estudio lo indica, es un cálculo de “autosostenibilidad financiera” de la sociedad concesionaria RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., ajeno por tanto a un escenario de responsabilidad contractual.
De igual manera, se observa que el cálculo realizado por ALORCO no está expresado en pesos constantes, sino en valores corrientes de cada año, por lo que resulta inapropiado sumarlos para establecer el monto de la indemnización. Por lo expuesto, el Tribunal no accederá a condenar a TRANSMETRO en la suma indicada. Pasa ahora el Tribunal a examinar la siguiente pretensión indemnizatoria: b. “Por concepto de honorarios del promotor del proceso de reestructuración empresarial adelantado ante la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, bajo el Rad.
No. 68814, la suma de $114.240.000”. En primer lugar, el Tribunal analizará si como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones de TRANSMETRO en materia de remuneración del concesionario, hay lugar a 195 “ Hay daño emergente cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima; por el contrario hay lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima (…) es decir que lo que vendría a diferenciarlos sería que en el daño emergente se produce un ‘desembolso’ mientras que en el lucro cesante un ‘no embolso’, o al decir de los hermanos Mazeaud, una ‘pérdida sufrida’ o una ‘ganancia frustrada’, como lo afirma la jurisprudencia colombiana cuando expresa que el ‘lucro cesante corresponde a una ganancia frustrada, a los intereses no percibidos o a la utilidad esperada y no obtenida” (tomado de HENAO, Juan Carlos “El Daño”.
Universidad Externado de Colombia; p. 197). 207 condenar a esa entidad al pago de los honorarios del promotor designado dentro del trámite de Reestructuración Empresarial al que fue admitido RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. Al efecto, estudiará si existe nexo causal entre el incumplimiento de las obligaciones contenidas en las cláusulas 33.1, 44 y 45 del contrato de concesión (hecho generador), y el pago de los honorarios del promotor (daño).
Como lo señala la doctrina, la relación de causalidad o vínculo de causalidad es un elemento esencial de la responsabilidad, por lo que se ha dicho que es una exigencia de la razón. Se entiende por causalidad el nexo causal eficiente. Según el principio de la causalidad “…la causa produce su efecto ” “Hay algo elemental y obvio: para poder condenar a una persona a reparar el perjuicio que reclama un demandante, deberá demostrarse la existencia de un vínculo causal entre tal perjuicio y el hecho o culpa del demandado.
Deberá aparecer en forma clara que el hecho generador de responsabilidad (culpa o actividad del demandado), es la causa y que el daño sufrido por la víctima es el efecto. Se tendrá así el vínculo de causa a efecto o relación de causalidad”196. La necesidad de relación de causalidad se desprende claramente de los artículos 2341 y 1616 del Código Civil.
Conforme con el primera norma, debe indemnizar el que ha cometido delito o culpa o a inferido daño a otro, al paso, que de acuerdo con la segunda, los perjuicios tanto previsibles como los imprevisibles, deben ser consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación, o de haberse demorado su cumplimiento. A pesar de la presencia ineludible de este elemento de la responsabilidad por constituir esa relación el enlace entre el hecho generador del daño y el detrimento objeto de la reparación, no siempre su configuración jurídica ha obedecido a criterios uniformes o parámetros definidos.
Al respecto, el ex magistrado JORGE SANTOS BALLESTEROS manifiesta lo siguiente: “Esta indeterminación doctrinaria y jurisprudencial, responde a diversas circunstancias, desde la consideración de tener como eje de la responsabilidad a la imputación subjetiva del hecho dañoso, simplemente, o a centrar el punto de mira de la fundamentación jurídica en el solo suceso causante del perjuicio, constitutivo en este último caso de una responsabilidad objetiva y en donde, como observa Icilo Vanni, ‘la simple relación de causalidad entre la acción y el efecto dañoso para el interés de otro, deberá, sin el concurso de ningún elemento subjetivo o de culpa, producir relaciones jurídicas como la de obligarse al resarcimiento’; ambas posiciones son naturalmente insuficientes, porque la sola imputación subjetiva a título de culpa, por supuesto no basta, para dar nacimiento a la reparación, así como inadecuado es determinar las consecuencias previstas en la norma por el hecho físico generador de la misma.
Además, y es otro incidente digno de tenerse en cuenta, en el plano jurídico, la imputación de consecuencias legales en contra del sujeto causante del perjuicio, desborda el fenómeno meramente causal, físico o natural, ante todo porque las normas jurídicas, como lo indica Francesco Carnelutti, son reglas de obrar y en ese sentido es válido afirmar que la misión del intérprete consiste en buscar la regla adecuada del obrar jurídico, para hacer producir la regla de derecho, y en ese cometido deben desentrañarse las reglas de la experiencia, o leyes de la naturaleza, sin olvidarse las reglas lógicas ‘que no son más que uno de los grupos de las innumerables reglas que gobiernan los fenómenos del derecho.
Al lado de ellas son de tener en cuenta las de otros géneros: psicológico, fisiológico, sociológico, económico y hasta físico, de lo que se infiere que las teorías o esculelas filosóficas que abordan el problema causal, son insuficientes en sí mismas, aunque ineludibles desde luego, para explicar la fenomenología que cabe aplicar en el ámbito jurídico.
Naturalmente que al lado de las complejidades puestas de presente, el fenómeno causal en la responsabilidad civil se evidencia aún más problemático cuando se advierte que un resultado dañoso no siempre es obra de un solo acontecer con trascendencia jurídica, por cuanto en la práctica suelen conjugarse diversos sucesos, tanto de 196 ALBERTO TAMAYO LOMBANA, en “La Responsabilidad Civil Extracontractual y la Contractual”;
Ediciones Doctrina y Ley Ltda; p. 91. 208 carácter físico unos, correspondientes al obrar del mismo sujeto dañado otros, cuando no se intrincan eventos imputables a terceros, que vienen a determinar en grado sumo el montaje de la indemnización y el sujeto que debe responder, así como los factores eximentes y exonerativos de responsabilidad.
Por supuesto que toda relación causal con efectos jurídicos, en cuanto involucra a un sujeto de derecho, como destinatario de la sanción prevista en la norma, envuelve una acción humana, voluntaria, que, de igual manera como lo sostiene Carnelutti, ‘no puede ser jamás toda la causa de un desenlace’. Con la claridad del profesor de Milán, “si causa es, como suele decirse corrientemente, el conjunto de todos los elementos de los que se deriva un acto, el hombre no constituye más que una parte de tal conjunto.
Dada la muerte de alguno con un arma de fuego, en la causa entra no solo el brazo que empuña el arma y que maneja el mecanismo de la misma, sino también la misma arma, y el proyectil, y la pólvora del disparo y el mismo hallarse la víctima en un lugar en que podía ser alcanzada’. Así, de esa conjunción, surge, para emplear la terminología usual, una ‘causa eficiente’, una ‘condición’ y una ‘ocasión’, que contribuyen todas al desenlace final, con la necesidad para la ciencia jurídica de determinar cuál de todas ellas tiene la virtualidad para ser considerada el origen del daño, como factor de imputación”197 (Negrillas y resaltado fuera de texto).
Es así como la determinación del nexo causal entre acto o hecho y daño, ha dado lugar a diferentes problemas que han sido analizados por la doctrina moderna, construyéndose diversas teorías entre las que la tesis de la “causalidad adecuada” ha sido la formulación general actualmente acogida por la jurisprudencia. Según la teoría de la causalidad de adecuada, todos los acontecimientos que concurren a la producción de un perjuicio –y que son sus condiciones-, no constituyen su causa.
Por lo tanto, no se tendrán en cuenta todas las condiciones sine qua non de un accidente sino solamente aquellas que normalmente aparecen como aptas para producir un perjuicio determinado. Es decir, deben eliminarse las circunstancias que no tienen carácter causal, aunque sean condiciones sin las cuales no se habría producido el perjuicio.
En ese sentido, según la doctrina se exigen tres condiciones del nexo causal para decretar la responsabilidad por determinado hecho: que sea actual o próximo, necesario o determinante y apto o adecuado para causar determinado daño. a) Proximidad: Esto es que la causa del daño sea actual, es decir que no consideran los hechos remotos por cuanto ello podría conducir a negar toda responsabilidad del autor inmediato, o a responsabilizar de forma indefinida a personas que no han tenido participación actual o determinante en la causación del daño. b) Debe ser determinante: Con esta exigencia se pretende indicar que el hecho sea necesario, es decir que pueda establecerse que sin el hecho el daño no se hubiera ocasionado.
Sin embargo, en este punto la doctrina hace una precisión importante: se considera determinante un hecho o una omisión en la causación de un daño, cuando aquel ha contribuido en un mayor grado a la producción de éste, es decir cuando ha sido la condición más activa. c) Aptitud o adecuación: que la conducta sea apta o adecuada en circunstancias normales para la producción del daño. En criterio del Tribunal, el incumplimiento de las obligaciones de TRANSMETRO en materia de remuneración del concesionario, no puede considerarse la “causa eficiente” o el origen del daño que aquí se pretende, esto es el pago de los honorarios del promotor en el proceso de 197 SANTOS BALLESTEROS, Jorge “Instituciones de Responsabilidad Civil”: Profesores 21 Pontificia Universidad Javeriana Tomo III; pp. 14 y 15. 209 reestructuración empresarial de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., pues dicho incumplimiento no reúne las condiciones de “determinación”, ni de “aptitud” o “adecuación” que se exigen para la configuración del nexo causal con el alegado perjuicio.
En ese sentido, el Tribunal observa que dentro del Acuerdo de Reorganización Empresarial de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., consta que dicha sociedad alegó como causas de su “crisis económica”, no solo la aplicación indebida de la cláusula 45 del contrato de concesión, sino otros hechos relevantes como obra en el numeral 4.1 (la no entrega de las estaciones-portales de Soledad y Barranquilla);
(ii) la no entrega total y en condiciones óptimas de la infraestructura; (iii) el retraso de la entrada gradual de la flota; (iv) el retraso en la reducción de la oferta del parque automotor y en la reestructuración de rutas; y (v) no reestructuración de rutas paralelas); en el numeral 4.4 (la resistencia del Distrito de Barranquilla en reestructurar las rutas paralelas y reducción de las rutas paralelas y reducción de la demanda de servicios del sistema de transporte masivo); en el numeral 4.6 (transporte colectivo en las rutas al sistema transmetro, falta de reestructuración de las rutas de transporte tanto municipales como distritales, retraso en el proceso de reducción de la oferta del parque automotor, el incumplimiento de la chatarrización de flota por existir sobreoferta, el número de pasajeros sobre el cual se restructuró la operación no se ha cumplido).
Por lo anterior, el Tribunal encuentra probada las excepciones denominadas “s. Ausencia de relación de causalidad entre el hecho que dice originarlos y varios de los perjuicios alegados”; y “m. Inexistencia de los perjuicios alegados”, y por tal razón no accederá a condenar a TRANSMETRO al pago de los honorarios del promotor designado dentro del proceso de Reorganización Empresarial de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. Procede ahora el Tribunal, a examinar la siguiente pretensión indemnizatoria: c. “Por concepto de funcionalidades adicionales insolutas instaladas en beneficio de la entidad concedente, la suma de $2.667.180.519”.
Respecto de esta pretensión el Tribunal observa que no obstante calificarse de pretensión” indemnizatoria” (consecuencial) en realidad no guarda ninguna relación con las pretensiones declarativas de incumplimiento de la demanda principal, y de otra parte, no hay material probatorio que permita deducir la obligación que se está reclamando.
Es así que la convocante simplemente pretende hacer valer un derecho positivo administrativo protocolizado mediante Escritura Pública No.1749 otorgada en la Notaria Primera de Barranquilla, donde consta que TRANSMETRO no atendió el derecho de petición elevado por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A el 12 de marzo de 2013 bajo el radicado No. 01215, en el cual presentó la solicitud de pago funcionalidades y actividades de mantenimiento adicionales al contrato de concesión TM300-004-07 de 20 de febrero de 2008, por la suma de $2.667.180.519.
De lo anterior, se desprende que el concesionario pretende derivar un derecho subjetivo a partir de dicho documento público lo que resultaría inadmisible, pues si bien el ordenamiento jurídico prevé la existencia del silencio administrativo positivo respecto de las peticiones presentadas por los contratistas del Estado, la jurisprudencia ha manifestado que tal silencio no es aplicable cuando se trata de reclamaciones de contenido económico.
En relación con el asunto, el Consejo de Estado en providencia de la Sección Tercera del 31 de julio de 2003., C.P. María Helena Giraldo destacó: “…pero en materia especial como es la contractual la ley 80 de 1993 indica que “se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo”, en las solicitudes 210 que se presenten en el curso de ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término legal de tres meses (num. 16 art. 25).
Los supuestos legales de dicho silencio son: Ö Que el contratista presente una solicitud ajustada a derecho; Ö Que la solicitud se presente en el curso de la ejecución del contrato y, Ö Que la entidad estatal no se pronuncie sobre la petición dentro del término de 3 meses, contados a partir de la fecha de presentación. Con base en esos supuestos legales la Sala ha dicho que para que se configure el silencio administrativo mencionado no solo es indispensable que transcurra el término señalado en la ley sin que la Administración se pronuncie sobre una solicitud presentada a ella en el curso de la ejecución del contrato, sino que además es menester que el demandante aporte las pruebas que permitan deducir la obligación que se está reclamando.
En otras palabras, el administrado tiene que demostrar que la solicitud elevada a la administración contratante se apoya en medios probatorios allegados al expediente, pues el solo transcurso del tiempo no puede ser constitutivo del fenómeno jurídico en estudio.” 198 … La Sala también ha explicado que para que se deduzca realmente que la omisión de respuesta del contratante, en el término legal de tres meses seguidos a la petición del contratista, constituye silencio positivo debe tenerse en cuenta que el contratista tenga derecho, como ya se dijo, desde antes a la respuesta expresa afirmativa a su petición. Es decir, que tenga una situación o una relación jurídica anterior, que luego con la respuesta administrativa se formaliza o se declara la aprobación o autorización para hacer algo.
Cuando la ley para efecto de la dinámica de la operación contractual sanciona con efecto positivo la omisión o silencio de la Administración, en responder después de los tres meses siguientes a la petición del contratista, debe entenderse desde luego que lo peticionado por aquel deben ser asuntos a definir con relación a su actividad contractual, del contratista - no del contratante -, con el lleno previo de requisitos legales o contractuales, como ya se dijo.
Lo anterior implica, que las peticiones del contratista al contratante distintas a ese fin objetivo descrito, no son solicitudes que no respondidas expresamente en el término de tres meses, deban entenderse aceptadas presuntamente. Por lo tanto cuando la petición a la Administración refiera, como en este caso, al pago de una suma de dinero o de otros pagos a los que se cree tener derecho, y aunque las peticiones se hubieran presentado dentro del término de ejecución del contrato, la omisión de respuesta no constituiría silencio administrativo positivo.
Considerar lo contrario significaría: que las situaciones conferidas, presuntamente, sin título justo, operarían contra derecho; que la irregularidad del funcionario moroso en responder concedería, en algunos eventos, titularidad para hacer o ejecutar sin sustento jurídico. El contratista se colocaría contra el interés público; primaría una situación subjetiva irregular sobre aquel.
Todo lo anterior, se ha repetido, tiene su fundamento en el origen de los derechos subjetivos, los cuales nacen por el cumplimiento de los supuestos fácticos de las normas que los consagran; no nacen del incumplimiento del “deber de resolver las peticiones” a cargo de la Administración, porque no es fuente de obligaciones la omisión al deber de resolver las peticiones.
(…). …como ya se precisó, el silencio positivo contractual no es fuente de obligaciones pues cuando ocurre, sólo autoriza, habilita o reconoce derechos preexistentes del contratista y por tanto la fuente obligacional está en estos derechos y no en la omisión en responder, aunque se haya protocolizado la no respuesta ante notario. La mera escritura de protocolización del alegado “silencio” - apariencia formal - no configura la real existencia de éste”.
(Se resalta). En este orden de ideas, es claro que la no respuesta de TRANSMETRO a la solicitud de pago de $2.667.180.519, oo, efectuada por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA. S.A., no es fuente de dicha obligación. Teniendo en cuenta lo anterior y que no se probó el respectivo incumplimiento del contrato de concesión por parte de TRANSMETRO que diera lugar a un presunto daño antijurídico sufrido por el concesionario por la suma de 2.667.180.519, oo, ni tampoco se probó el título jurídico de imputación a la entidad pública, ni el nexo de causalidad material, elementos que dan lugar a la responsabilidad contractual del Estado que fue invocada por la convocante en las pretensiones 198 Auto proferido el 29 de marzo de 1996 dentro del expediente 10992.
Actor Jorge Hernán Ocampo Chavarriaga. 211 principales de su demanda y que se constituye en fuente de obligaciones resarcitorias, el Tribunal denegará la presente pretensión. Como tampoco se encontraron probados otros perjuicios patrimoniales que haya sufrido RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A como consecuencia del incumplimiento de TRANSMETRO, el Tribunal denegará la pretensión indemnizatoria del literal d), que dice: “d. Se reconozcan, a favor de mi cliente, todos los demás perjuicios patrimoniales sufridos por mi poderdante, debido al incumplimiento del contrato, que resulten demostrados en el proceso”.
Pasa ahora el Tribunal a examinar la pretensión cuarta principal de la demanda, que dice: “4ª.- Que, como consecuencia del incumplimiento declarado por el Tribunal de Arbitramento, y dada la falta de recursos residuales para la aplicación de la fórmula de remuneración consagrada en el numeral 2º de la Cláusula 45 del contrato, se ordene a TRANSMETRO S.A.S, en lo sucesivo y hasta la terminación de la concesión, aplicar la fórmula 1 de la Cláusula 45 del contrato con base en la demanda esperada de pasajeros”.
El Tribunal denegará esta pretensión por cuanto ello implicaría la modificación del contrato de concesión, que ha previsto en su cláusula 45 que el concesionario sea remunerado semanalmente con el menor valor resultante de aplicar las fórmulas consignadas en los numerales 1 y 2, las cuales por otra parte, tampoco compete a este juez colegiado modificar como se pide, para que los cálculos incluyan la “demanda esperada de pasajeros” y no los pasajes pagados en el periodo de liquidación. Lo anterior no obsta para requerir a TRANSMETRO a interpretar y aplicar el mecanismo de remuneración del concesionario, eliminando cualquier abuso de su posición dominante contractual y manteniendo siempre, como es su deber legal hacerlo, el equilibrio económico del contrato cuando quiera que este resulte afectado por causas no imputables al contratista.
En particular, en tanto no se cumplan las condiciones de implantación del sistema no atribuibles al concesionario, el impacto de ello sobre el equilibrio del contrato deberá asumirlo TRANSMETRO. Como no se condenará a TRANSMETRO al pago de las condenas pretendidas por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, se denegarán las pretensiones 5ª y 6ª de la demanda principal, en virtud de las cuales se solicitaba la indexación e intereses sobre las sumas de dinero a las fuera condenada TRANSMETRO.
CAPÍTULO SEXTO B LA DEMANDA PRINCIPAL: PRETENSIONES SUBSIDIARIAS Y OPOSICIÓN A ESTAS. ANÁLISIS Y PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL Teniendo en cuenta que han prosperado parcialmente las pretensiones primera y segunda principal y que por tanto, el Tribunal declarará el incumplimiento de TRANSMETRO de sus obligaciones en materia de remuneración del contratista, no procede el examen de las pretensiones subsidiarias. 212 CAPÍTULO SÉPTIMO LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. ANÁLISIS Y PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES Y SOBRE LA OPOSICIÓN A ÉSTAS Concluido como ha quedado el análisis de la demanda principal y de su contestación, el Tribunal procede a continuación a abordar el estudio de la demanda de reconvención y de su contestación. 7.1 Las Pretensiones Con la demanda de reconvención la parte convocada y convocante en reconvención formuló las siguientes pretensiones PRIMERA.- Se declare que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A incumplió las obligaciones contraídas con la suscripción del contrato de concesión TM 300 - 004 - 07 celebrado con la demandante en reconvención, por cuanto desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía, las siguientes obligaciones: (i) Prestación de servicios de vigilancia privada.
(ii) Suministro de servicios de comunicación. (iii) Implementación del Sistema de radiocomunicación inalámbrica móvil [TETRA] (iv) Operación de recaudo de los ingresos del Sistema integral de transporte masivo de transporte "TRANSMETRO". (v) Implantación de la funcionalidad de control GPS del personal de campo. (vi) Suministro de la funcionalidad de la flota de transporte.
(vii) Suministro de la funcionalidad de liquidación de kilómetros a los operadores. (viii) Suministro de la funcionalidad de reportes en línea de eventos de operación del Sistema Integrado de transporte masivo. (ix) Suministro de la funcionalidad de la aplicación de la programación. (x) Suministro de la funcionalidad de aplicación visual en estaciones.
(xi) Suministro del esquema de información por voz en las estaciones. (xii) Suministro de la funcionalidad de recuperación de videos del Sistema de Circuito Cerrado de Televisión (CCTV). (xiii) Suministro de la funcionalidad de conexión de puertas de estaciones e iluminación de emergencia a UPS. (xiv) Suministro de la funcionalidad de acumulación de transbordos para viajes de grupo.
(xv) Suministro de la funcionalidad de controles para el uso de la funcionalidad de transbordos solo en puntos autorizados. (xvi) Suministro de la funcionalidad apta para generar informes con fechas de corte seleccionadas por el usuario. (xvii) Implementación del sub-Sistema de consulta web origen- destino. (xviii) Instalación de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas externos al Sistema integral de transporte masivo "Transmetro".
(xix) Instalación del software PQR. (xx) Implementación de la herramienta para la consulta de transacciones de recaudo. (xxi) El mantenimiento de equipos- terminales de consulta de saldos. (xxii) El mantenimiento de la infraestructura dispuesta para el desarrollo de la operación, gestión y control del Sistema integral de transporte masivo "Transmetro".
(xxiii) El suministro de WI - FI en patios del Sistema Integrado de transporte masivo "Transmetro". (xxiv) Cancelación los servicios públicos domiciliarios en el centro de control de la operación. 213 SEGUNDA.- Se declare que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S. no desarrolló de manera diligente las operaciones de control y recaudo de los dineros producto del pago de los pasajes del Sistema Integrado de transporte masivo "Transmetro", según fueron establecidas en el contrato de concesión TM 300-004-07.
TERCERA.- Se declare que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S no desarrolló de manera diligente las acciones de gestión y control sobre la operación del Sistema Integrado de transporte masivo "Transmetro", según fueron establecidas en el contrato de concesión TM 300-004-07. CUARTA.- Se declare que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S incumplió con la obligación de asumir los riesgos de la ejecución del contrato de concesión TM 300 - 004 - 07 así como adoptar las acciones para su mitigación, trasladando sus consecuencias nocivas al Sistema Integrado de Transporte Masivo Transmetro, y pretendiendo exigir su resarcimiento del ente gestor y administrador del mismo.
QUINTA.- Se declare que por causa de los incumplimientos de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S antes indicados, se rompió el equilibrio económico del contrato de concesión TM 300 - 004 - 07, a consecuencia de lo cual la sociedad TRANSMETRO S.A.S. y el Sistema de Transporte Masivo a su cargo, ha sufrido y se encuentra sufriendo daños y perjuicios, consistentes en: (i) El deterioro ostensible en la operación del Sistema Integrado de transporte masivo "Transmetro" y la consecuente disminución de usuarios, de ventas de pasajes y afectaciones por ingresos;
(ii) La Pérdida reflejada en la disminución de los ingresos dejados de percibir por el Sistema Integrado de Transporte masivo de la ciudad de Barranquilla y su área metropolitana, cuya gestión y control por ley está a cargo de la empresa TRANSMETRO S.A.S. (iii) La no inversión de recursos destinados al cumplimiento de las obligaciones que adquirió el concesionario RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.AS bajo el contrato de concesión TM 300-004-07.
(iv) Las condenas que por reclamaciones puedan presentar por parte de los concesionarios de obras y concesionarios operadores del Sistema Integrado de transporte masivo, atribuibles a acciones y omisiones de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S., sin perjuicio de las responsabilidades que en la causación de los mismos también les corresponda a los demandantes.
SEXTA.- En virtud del parágrafo tercero (3°) del artículo séptimo (7°) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare se declare que la sociedad ANGELCOM S.A. es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión TM 300-004-07. SÉPTIMA.- En virtud del parágrafo tercero (3°) del artículo séptimo (7°) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare se declare (sic) que la sociedad SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión TM 300-004-07.
OCTAVA- En virtud del parágrafo tercero (3°) del artículo séptimo (7°) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare se declare (sic) que la sociedad TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión TM 300-004-07. NOVENA.- En virtud del parágrafo tercero (3°) del artículo séptimo (7°) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare que la sociedad TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión TM 300- 004- 07. 214 DÉCIMA.- En virtud del parágrafo tercero (3°) del artículo séptimo (7°) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare se declare (sic) que a (sic) sociedad STRATIS LTDA., es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión TM 300-004-07.
DÉCIMA PRIMERA.- Que en virtud de las declaraciones a que se refieren las pretensiones sexta a décima anteriores, las declaraciones sobre incumplimiento del contrato de concesión TM 300 - 004 - 07, sus consecuencias y las condenas que por tal razón se impongan a la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S en el laudo que defina esta demanda, también son atribuibles y exigibles a las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA. DÉCIMA SEGUNDA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, así como de los incumplimientos declarados, para efectos de restablecer el equilibrio económico del contrato de concesión TM 300 - 004 - 07, se solicita se condene a las sociedades RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S, SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., ANGELCOM S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA, a pagar a la sociedad TRANSMETRO S.A.S. como deudores solidarios, los daños y perjuicios que por concepto de daño emergente y lucro cesante se acrediten en el proceso y sean tasados mediante un dictamen pericial, y en particular los relacionados con las afectaciones por menores ingresos al Sistema de Transporte Masivo, derivado de los incumplimientos alegados.
DÉCIMA TERCERA- Se condene a las sociedades RECAUDOS SIT BARRANQUILLA SAS, ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS., TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA, a efectuar el pago actualizado de las sumas de condena que se decreten en su contra y a favor de Transmetro SAS, así como al pago de los intereses corrientes y de mora que sobre dichas sumas se liquiden judicialmente a partir del momento en que se hicieron exigibles.
DÉCIMA CUARTA- Se condene a las sociedades RECAUDOS SIT, ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA, al pago de costas y agencias en derecho a que haya lugar. 7.2 Los hechos generales que le sirven de causa a las pretensiones de la convocante en reconvención y su pronunciamiento por parte de la demandada en reconvención Sin perjuicio de los hechos específicos en los cuales se fundan cada una de las pretensiones de la demanda de reconvención, la convocante señaló como hechos generales de las mismas o como marco general, los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Hechos Generales o marco general de la demanda de reconvención Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “1.
En el mes de septiembre del año 2007 la sociedad TRANSMETRO S.A.S. abrió proceso licitatorio LPI-TM 300-004-07 con el fin de otorgar la concesión para la operación y explotación del Sistema de recaudo así como el suministro del Sistema de gestión y control de la operación de todo el Sistema de transporte masivo para pasajeros llamado Transmetro.
“Al hecho 1°: Es cierto. “2. El mencionado Sistema Integrado de transporte masivo fue concebido para beneficio de la población “Al hecho 2°: Es cierto. Sin embargo, para todos los efectos, no se aceptará, por parte de RECAUDOS 215 de Barranquilla y su área metropolitana como una estructura troco-alimentada, dotada de infraestructura física (vías, puentes, plazoletas y estaciones).
SIT BARRANQULLA S.A., que se denomine al Sistema TransMetro como sistema integrado de transporte masivo porque no lo es; de acuerdo con el Memorando Informativo de Transmetro S.A.S., de 2007, tan solo es un sistema tronco-alimentado de transporte. “3. Bajo los anteriores parámetros, el 5 de febrero del año 2008 TRANSMETRO S.A.S. adjudicó el contrato de concesión a la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. “Al hecho 3°: No es exacto.
RECAUDOS SIT BARRANQUILLA se está a lo estipulado en el Acta de Adjudicación del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. Este fue adjudicado, realmente, a la promesa de sociedad futura. “4. Días después al hecho mencionado en el numeral anterior, el 20 de febrero del año 2008 RECAUDOS SIT suscribió el contrato de concesión TM 300-004- 07.
“Al hecho 4°: Es cierto. “5. La compañía RECAUDOS SIT es una sociedad comercial constituida con el único objeto de ejecutar el contrato de concesión mencionado en el numeral anterior. “Al hecho 5°: Es cierto. Obligaciones a cargo de la demandada” “6. Todas las actividades de recaudo de los recursos que se generan por la venta del pasaje por el uso del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’ en su fase I, están en cabeza de la sociedad RECAUDOS SIT.
“Al hecho 6°: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Cláusula 7 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. “7. RECAUDOS SIT se obligó a diseñar, suministrar e implementar el Sistema tecnológico que fuera necesario para cumplir a cabalidad la operación del Sistema de recaudo sobre la ejecución del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’.
“Al hecho 7°: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Cláusula 8.1 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. “8. La obligación de RECAUDOS SIT en tomo a la implementación del Sistema tecnológico mencionado en el numeral anterior, se extendía también al mantenimiento, la reposición, el soporte y la actualización del mismo en aras de evitar parálisis en la actividad de recaudo.
“Al hecho 8°: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA no acepta el hecho porque es inexacto. Se trata de una apreciación subjetiva de la parte actora. “9. Con la firma del contrato de concesión, RECAUDOS SIT asumió por cuenta propia y bajo su propio riesgo, la puesta en marcha y adecuado funcionamiento del Sistema de gestión y control sobre la operación del transporte masivo ‘Transmetro’ en su primera fase.
“Al hecho 9°: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Cláusula 11.1 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. “10. La sociedad RECAUDOS SIT se hizo responsable del diseño, suministro e implementación del Sistema tecnológico requerido para emprender la actividad de gestión y control sobre la operación de transporte masivo de pasajeros ‘Transmetro’.
“Al hecho 10°: No es cierto. El diseño del sistema tecnológico requerido para las actividades de gestión y control de la operación de la flota del Sistema TransMetro lo realizó TRANSMETRO S.A.S. toda vez que estableció las especificaciones técnicas en el Anexo 2 que hizo parte de la licitación pública y hoy del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“11. La obligación de RECAUDOS SIT para poner en marcha todo el sistema tecnológico que hiciera eficiente las actividades de gestión y control sobre la operación del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’, se extendió al mantenimiento, la reposición, el soporte y la actualización del mismo con el fin de evitar cualquier tipo de estancamiento en dichas labores.
“Al hecho 11°: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta ese hecho. Se trata de una apreciación subjetiva del actor, puesto que la eficiencia en las actividades de gestión y control de la operación de la flota del Sistema TransMetro dependen de TRANSMETRO S.A.S. y sus operadores. En este evento, mi cliente únicamente suministra la herramienta tecnológica mediante la cual la entidad concedente efectúa tales actividades.” 216 “12.
Aunado a lo anterior, RECAUDOS SIT se obligó a administrar la infraestructura que le fuera dada por TRANSMETRO S.A.S. para el desarrollo de la operación del Sistema de recaudo. Al hecho 12º: No es cierto. La verdadera obligación emanada para RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., frente a la administración de la infraestructura a entregarse por TRANSMETRO S.A.S. para la operación del sistema de recaudo del Sistema TransMetro de Barranquilla, es la estipulada en la Cláusula 10 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2.008.
“13. Del mismo modo, RECAUDOS SIT se obligó a administrar la infraestructura otorgada para la instalación y mantenimiento del sistema de gestión y control de la operación sobre el Sistema Integrado de Transporte Masivo ‘Transmetro’. “Al hecho 13°: No es cierto. La verdadera obligación emanada para RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., frente a la administración de la infraestructura a entregarse por TRANSMETRO S.A.S para la operación del sistema de recaudo del Sistema TransMetro de Barranquilla, es la estipulada en la Cláusula 10.4 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
A su vez, de manera general, la parte convocante y convocada en reconvención se opuso en su totalidad a todas las pretensiones de la demanda de reconvención, no admitió algunos hechos que les sirven de causa o en otros manifestó estar a lo que se probara. 7.3 Las excepciones formuladas La convocada en reconvención dijo formular las siguientes excepciones respecto de algunas de las pretensiones: 7.3.1 La excepción de pago de la obligación de suministrar e implantar el sistema de radiocomunicaciones inalámbricas móviles digitales, de la obligación de pago de los servicios públicos, de la obligación de instalar el sistema de perifoneo para la información por voz, de la obligación de suministro de la herramienta de control de flota y programación y de la obligación de instalar 120 puntos de venta y de recarga de tarjetas externos (“PVE”) a estaciones y portales; 7.3.2 La excepción de ruptura del equilibrio financiero del contrato; 7.3.3 La excepción de contrato no cumplido frente a la obligación de reducción del parque automotor de las rutas paralelas y de consolidación del proceso de chatarrización, frente a la obligación de ingresar de manera gradual la totalidad de la flota del Sistema TransMetro en los términos contractuales previstos, frente a la obligación de entrega de manera oportuna del Sistema y en condiciones óptimas de la infraestructura dispuesta para el desarrollo de las actividades concesionadas y, frente a la obligación de aplicar una fórmula de remuneración que garantizara la autosostenibilidad del sistema, todo lo cual implica la aceptación de que efectivamente se incurrió en los incumplimientos que le fueron imputados, aunque el mismo se justifique por el presunto incumplimiento de las obligaciones de su co-contratante.; y, 7.3.4 La excepción de fuerza mayor en relación con las obligaciones de vigilancia. En concordancia con lo que se dejó planteado en el Capítulo 4.1 de esta providencia, el Tribunal señala que sólo algunas de las denominadas “EXCEPCIONES” formuladas por Recaudos SIT Barranquilla al contestar la demanda de reconvención, en verdad lo son, como la excepción de contrato no cumplido, pero otras por ella formuladas pertenecen al grupo que en nuestra legislación y doctrina no corresponden a una “excepción” como tal, sino a lo que se conoce como “simples negaciones”.
De esta manera, como atrás se señaló, resulta erróneo e impreciso, emplear el nombre de EXCEPCIONES para denominar cualquier actividad de defensa del demandado, es decir sin importar cuál es la razón sobre la cual se fundamenta para pedir la desestimación de las 217 pretensiones de la demanda. Por su puesto que esta actividad hace parte de los actos del demandado, que expresan el poder jurídico de resistencia u oposición a las pretensiones del actor planteadas en la demanda, las cuales se explican en razón a que nuestros procesos están estructurados para garantizar entre otros, los derechos fundamentales de audiencia, de contradicción y de defensa.
En consecuencia, como lo ha señalado la jurisprudencia atrás citada, cuando el demandado dice que excepciona, pero limitándose a denominar más o menos caprichosamente la presunta excepción, sin traer al debate hechos que le den sentido y contenido a esa denominación, no está en realidad oponiendo excepción alguna, o planteando una contrapretensión, ni por lo mismo colocando al juez o tribunal en la obligación de hacer pronunciamiento alguno al respecto.
En todo caso, aun cuando muchos de los argumentos planteados por la parte convocada en reconvención como oposición a la demanda de reconvención no constituyan excepciones propiamente tales, según ha quedado dicho, el Tribunal procederá a pronunciarse sobre tales oposiciones al resolver sobre el fondo del asunto, en el acápite correspondiente al estudiar cada una de las pretensiones, momento en el cual también despachará las que son verdaderas excepciones. 7.4 Los medios de prueba decretados y practicados Para probar los hechos que sirvieron de fundamento de las pretensiones de la demanda de reconvención y/o de las excepciones u oposiciones formuladas en la contestación de la misma, fueron decretadas y debidamente practicadas las pruebas documentales, testimoniales y periciales pedidas por las partes, las cuales serán valoradas conforme lo señala la ley procesal al analizar cada una de las citadas pretensiones. 7.5 El Estudio de las pretensiones Para adelantar el estudio de cada una de las pretensiones relacionadas con el presunto incumplimiento de las obligaciones a cargo de Recaudos SIT Barranquilla, en primer lugar se hará referencia a los hechos específicos que le sirven de causa; en segundo lugar, se hará referencia a la excepción u oposición especial formulada en cada caso, si la hubo; en tercer lugar, se indicará lo que señalen las pruebas debidamente decretadas y practicadas; en cuarto lugar, se indicará lo que hayan alegado las partes; en quinto lugar se hará referencia a los términos en que las obligaciones que se tienen por incumplidas se encuentran previstas en el Contrato de Concesión TM300-004- 07 de 2008; en sexto lugar se establecerá si efectivamente se configuró un incumplimiento de la convocada en reconvención; y, en séptimo y último lugar, se analizará el daño cuya indemnización se solicita y el nexo causal entre la conducta de Recaudos SIT Barranquilla y el perjuicio alegado para concluir sobre la procedencia de la responsabilidad que se le imputa. 7.5.1 La pretensión primera de la demanda de reconvención – los supuestos incumplimientos de Recaudos SIT Barranquilla S.A. Con la Pretensión PRIMERA de la demanda de reconvención, la parte convocante en reconvención solicitó del Tribunal que “Se declare que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. incumplió las obligaciones contraídas con la suscripción del contrato de concesión TM 300-004-07 celebrado con la demandante en reconvención, por cuanto desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía, las siguientes obligaciones: 218 (i) Prestación de servicios de vigilancia privada.
(ii) Suministro de servicios de comunicación. (iii) Implementación del Sistema de radiocomunicación inalámbrica móvil [TETRA] (iv) Operación de recaudo de los ingresos del Sistema integral de transporte masivo de transporte ‘TRANSMETRO’. (v) Implantación de la funcionalidad de control GPS del personal de campo. (vi) Suministro de la funcionalidad de la flota de transporte.
(vii) Suministro de la funcionalidad de liquidación de kilómetros a los operadores. (viii) Suministro de la funcionalidad de reportes en línea de eventos de operación del Sistema Integrado de transporte masivo. (ix) Suministro de la funcionalidad de la aplicación de la programación. (x) Suministro de la funcionalidad de aplicación visual en estaciones.
(xi) Suministro del esquema de información por voz en las estaciones. (xii) Suministro de la funcionalidad de recuperación de videos del Sistema de Circuito Cerrado de Televisión (CCTV). (xiii) Suministro de la funcionalidad de conexión de puertas de estaciones e iluminación de emergencia a UPS. (xiv) Suministro de la funcionalidad de acumulación de transbordos para viajes de grupo.
(xv) Suministro de la funcionalidad de controles para el uso de la funcionalidad de transbordos solo en puntos autorizados. (xvi) Suministro de la funcionalidad apta para generar informes con fechas de corte seleccionadas por el usuario. (xvii) Implementación del sub-Sistema de consulta web origen- destino. (xviii) Instalación de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas externos al Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’.
(xix) Instalación del software PQR. (xx) Implementación de la herramienta para la consulta de transacciones de recaudo. (xxi) El mantenimiento de equipos- terminales de consulta de saldos. (xxii) El mantenimiento de la infraestructura dispuesta para el desarrollo de la operación, gestión y control del Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’.
(xxiii) El suministro de WI - FI en patios del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’. (xxiv) Cancelación los servicios públicos domiciliarios en el centro de control de la operación. En los alegatos de conclusión formulados por la parte convocada y convocante en reconvención, al referirse a los supuestos incumplimientos en que ha incurrido la parte convocante, señaló: “2.10.4 El anterior recuento de incumplimientos, los cuales han sido reclamados al concesionarios, mediante correos electrónicos, comité de operaciones, oficios, procesos sancionatorios, entre otros, han causado un grave daño al sistema Transmetro que dificultar culminar la implementación del sistema y expone a la entidad a reclamaciones de terceros, por la omisión voluntaria del concesionario.
No solo se trata de las actividades que ha dejado de hacer o de los bienes que no ha suministrado a la fecha, sino de la carencia de funcionalidades de las herramientas y/o servicios que hasta el momento ha puesto al servicio del sistema, los cuales están incompletos y/o no cumplen con el pliego de condiciones, la propuesta misma del concesionario y por supuesto el contrato.
Bienes y servicios que debían encontrarse en funcionamiento con anticipación al inicio de la operación del sistema, por lo cual no se puede aceptar como argumento válido por parte del concesionario, que el no suministro de la obligaciones a su cargo, obedece a la falta de ingresos del sistema, puesto que dichas inversiones debía ejecutarlas con recursos diferentes a los generados por la operación del sistema, al tratarse de actividades previas al inicio del pago de los pasajeros por el uso del servicio de transporte.
No contar con la suficiente cantidad de puntos de venta, ni la atención de la totalidad de las taquillas de las estaciones entregadas al concesionarios, así como el abandono de las labores de vigilancia privada, han hecho que los esfuerzos de Transmetro para que los concesionarios de operación de transporte aumenten el número de buses vinculados al sistema, sea más 219 difícil o que cuando se presenten dichos incrementos, no se vea reflejado en mayores proporciones en la demanda de pasajeros y por tanto ingresos del sistema. 2.10.5 Los incumplimientos del concesionario han sido utilizados como argumento por parte de los demás concesionarios para no finalizar la implementación de los elementos principales del sistema, lo que ha creado un círculo vicioso entre estos, al no culminar la implementación de las obligaciones a su cargo, ampliando el periodo de implementación del sistema y las necesidades de caja de cada concesionario para soportar la ampliación de dicho periodo.
Transmetro considera que dicho círculo vicioso debe romperse por la cima de la cadena de producción del servicio de transporte masivo de pasajeros, es decir, por el cobro del pasaje, sin éste, serán infructíferos los esfuerzos para vincular más flota, pues el usuario no encuentra en donde recargar su tarjeta de acceso, pudiendo optar entre otras opciones por ingresar sin pagar La ausencia de vigilancia privada también ha hecho posible que vándalos se vayan tomando poco a poco el sistema, quienes, no pagan el pasaje por el uso del servicio, rayan las estaciones y buses, asaltan a los usuarios, agreden a los funcionarios, reduce la sensación de seguridad que el sistema promovía, haciendo que muchos usuarios opten por un alternativa de transporte diferente.
Adicionalmente representa a Transmetro sobrecostos de personal, al verse en la necesidad de contratar personal que funja como guía de estaciones, para que con su presencia en estas ayude a reducir las pérdidas en el sistema por falta de control de evasión. Sin embargo, al no contar con el apoyo de vigilancia privada, muchos de estos guías resultan agredidos físicamente, por lo general con armas corto-punzantes.
Así mismo, la falta de un sistema de radiocomunicación que permita coordinar las acciones de campo y de operación, además de las falencias que la aplicación para comunicación que utiliza las redes celulares, obliga a Transmetro a asumir costos extras para contar con un contrato de servicio de comunicaciones con Avantel. Por este servicio se cancelan alrededor de $2.300.000 por 25 equipos que son utilizados en tres turnos. No contar con todas las herramientas contratadas o la no existencia en estas de funcionalidades contratadas, obliga a Transmetro a incurrir en gastos para la elaboración de aplicaciones de apoyo, adicionales a las contratadas, personal de control de despacho, entre otros, para efectos de cumplir la obligación de distribuir los ingresos del sistema dentro de los cinco días hábiles de cada periodo de pago.” A su vez, la parte convocante y convocada en reconvención replicó: “Finalmente, también se ha cuestionado por parte de la demandante en reconvención, no obstante no plasmarlo como una pretensión, que la reducción del número de taquilleros disponibles dentro de la operación del Sistema también ha impactado negativamente los ingresos de este, al respecto basta solo remitirnos alo establecido por la prueba pericial financiera practicada dentro de la actuación, que a la letra reza: “Conclusión: x No hay evidencia estadística que permita rechazar la hipótesis nula e inferir que la correlación entre los taquilleros y la demanda del Sistema es diferente a cero.
Consecuente con la prueba de hipótesis, no hay evidencia estadísticas que permita concluir que una reducción en la serie de “taquilleros” esté relacionada con una reducción en la demanda del Sistema. Cuantificación del impacto sobre los Ingresos del Sistema En las medida en que no se estableció la existencia de un impacto negativo sobre la Demanda del Sistema producto de la situación planteada en el enunciado, así como tampoco de una correlación entre la Demanda del Sistema y la cantidad de taquilleros disponibles en las estaciones con dos taquillas y un solo taquillero, con la información disponible no estimable el impacto en la Demanda del Sistema. 220 En conclusión, considerando que “se entiende que impacto sobre los ingresos del Sistema es igual a las variaciones de los ingresos del Sistema derivadas de cambios en la Demanda del Sistema”, con la información disponible no se puede inferir que se haya presentado un impacto sobre los ingresos de Sistema como consecuencia de la reducción de taquilleros en las estaciones con dos taquillas que vieron reducidos a uno el número de taquilleros.”(Documento de Aclaraciones y Complementaciones al dictamen financiero del perito Soto.
Cd. 37 Fol 14727) (Negrilla por fuera de texto) Así las cosas, se han verificado y comprobado técnicamente todos y cada uno de los presuntos incumplimientos reprochados a RSIT y luego del agotamiento de la etapa probatoria y en especial por el desarrollo de la prueba técnica, podemos afirmar que el concesionario ha cumplido a cabalidad con la ejecución del contrato de concesión TM300- 004-07, en algunos temas puntuales ha sido puesto en imposibilidad de cumplir por encontrarse enfrentado al desequilibrio económico del contrato por causas imputables a TM.
De contera, los impactos alegados por el demandante en reconvención sobre el Sistema, no son responsabilidad, ni son causados por RSIT. Las afirmaciones respecto de los siguientes impactos que se transcriben a continuación carecen de veracidad, conforme las pruebas recaudadas lo indican: Hecho 112 Los incumplimientos contractuales de RECAUDOS SIT crearon inestabilidad en el Sistema Integral de transporte masivo "Transmetro" pues la ejecución de esos deberes eran el punto de partida para el desarrollo de todo el proyecto en su integridad (tiempos, eficacia y costos del proyecto).
Hecho 113 Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad RECAUDOS SIT, el Sistema Integral de transporte masivo "Transmetro" ha visto afectada su funcionalidad y desarrollo posterior de todas sus etapas. Hecho 114 La cadena de incumplimiento relatada en los numerales a causa del actuar de la sociedad RECAUDOS SIT, fueron constatados a través de sendos informes de la interventoría del contrato de concesión. Hecho 115 Los informes de interventoría elaborados que dan cuenta de los hechos, acciones y omisiones de la sociedad RECAUDOS SIT fueron comunicados y puestos a su disposición de manera oportuna.
Hecho 116 A pesar de la circunstancia referida en el numeral anterior, la sociedad RECAUDOS SIT no se allanó a acatar las recomendaciones del interventor del contrato. Hecho 117 La demanda en reconvención, a pesar de haber sido multada, no se ha allanado a cumplir con las obligaciones que la interventoría y Transmetro han señalado como incumplidas, agravando la situación de funcionalidad del sistema y a los actores que en él participan.
Colorario de nuestros argumentos y medios de prueba reseñados solicitamos al Honorable Tribunal declarar probadas las pretensiones de la demanda ordenando las condenas a que haya lugar y, abstenerse de declarar probados los incumplimientos reprochados a RSIT por parte de TM.” El Tribunal considera que por tratarse de una pretensión que se refiere al presunto incumplimiento o al cumplimiento presuntamente defectuoso y/o tardío de veinticuatro (24) obligaciones contractuales, el Tribunal abordará el estudio de las mismas, en el mismo orden en que fueron planteadas y solo en cuanto sea admisible procesalmente, en algunos casos las integrará para su análisis y resolución, así: 7.5.1.1 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía la prestación de servicios de vigilancia privada 221 Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “14.
Como resultado del marco general expuesto en los numerales anteriores, se desprendió para la sociedad RECAUDOS SIT entre otros deberes, aquel relacionado con la prestación de servicios de vigilancia. “Al hecho 14°: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta, por inexactitud, que se afirme que la contratación de la prestación de servicios de vigilancia privada en las estaciones y portales del Sistema TransMetro se da ‘Como resultado del marco general expuesto en los numerales anteriores (…)’.
Sobre el particular, se está a lo dispuesto en la Cláusula 12.16 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. “15. La prestación del servicio mencionado en el numeral anterior estaría enfocado a brindar seguridad en los portales y estaciones necesarios para la funcionalidad del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’.
“Al hecho 15°: No es cierto. La obligación de RECAUDOS SIT BARRANQULLA S.A. frente a la prestación del servicio de vigilancia privada en las estaciones y portales del Sistema TransMetro no es la de brindar seguridad, sino la de cumplir una obligación de medio mediante la contratación de una persona jurídica legalmente habilitada para ello, que cumpla con las condiciones exigidas en el Contrato.
Sobre el particular la empresa concesionaria se está a lo dispuesto en la Cláusula 12.1 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. “16. Debido a la operación continúa del Sistema de Transporte Masivo, la prestación del servicio de vigilancia debía suministrarse por la sociedad RECAUDOS SIT los 365 días del año, durante toda la ejecución del contrato de concesión. “Al hecho 16°: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta el hecho por su inexactitud.
Lo que le obliga a hacer el contrato, se insiste, es a contratar una persona jurídica legalmente habilitada para ello, que cumpla con las condiciones exigidas en el Contrato, pero no a suministrarla. Sobre el particular, se está a lo dispuesto en la Cláusula 12.2 y en el Anexo No. 6 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“17. La sociedad demandada RECAUDOS SIT se hizo responsable por los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar en el patrimonio de TRANSMETRO S.A.S. por la falta o mala prestación del servicio de vigilancia sobre las estaciones y portales del Sistema Integrado de Transporte Masivo ‘Transmetro’. “Al hecho 17°: No es cierto. Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Cláusula 12.13 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“18. Con la suscripción del contrato de concesión, RECAUDOS SIT se hizo garante de toda la actividad operativa sobre el Sistema de Recaudo. “Al hecho 18°: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Cláusula 9 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. “19. Como titular del Sistema de Recaudo, la sociedad RECAUDOS SIT asumió la responsabilidad generada por cualquier tipo de fraude asociado a los medios de pago.
“Al hecho 19°: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en las Cláusulas 9.5 y 109 del Contrato No. TM300-004- 2007 de 20 de febrero de 2008. “20. La demandada RECAUDOS SIT como guardián de la operación, gestión y control de la actividad de recaudo, se obligó a responder por el detrimento patrimonial generado al Sistema Integrado de Transporte Masivo ‘Transmetro’ asociado al ingreso de pasajeros sin medio de pago.
“Al hecho 20°: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta el hecho por inexacto. Su obligación contractual no es la de ser ‘guardián’ de la operación, gestión y control de la actividad de recaudo del Sistema TransMetro. Sobre el particular, la empresa concesionaria se está a lo dispuesto en la Cláusula 109 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“21. De igual forma, RECAUDOS SIT como “Al hecho 21°: RECAUDOS SIT 222 guardián de la operación, gestión y control de la actividad de recaudo, se obligó a responder por el detrimento patrimonial generado al Sistema de Transporte Masivo ‘Transmetro’ asociado al ingreso de pasajeros con medio de pago falso o dañado. BARRANQUILLA S.A. no acepta el hecho por inexacto.
Su obligación contractual no es la de ser ‘guardián’ de la operación, gestión y control de la actividad de recaudo del Sistema TransMetro. Sobre el particular, la empresa concesionaria se está a lo dispuesto en la Cláusula 109 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. “70. Unilateralmente la sociedad RECAUDOS SIT, desde el día 1 de marzo de 2011, optó por retirar los servicios de vigilancia privada de las estaciones sencillas y portales del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’.
“Al hecho 70°: Es cierto. Sin embargo, la situación obedeció a que TRANSMETRO S.A.S. incumplió los presupuestos esenciales para la operación regular del Sistema TransMetro como lo son: (i) el ingreso de la flota en las condiciones pactadas, (ii) la reestructuración de rutas que compiten con el Sistema y la chatarrización, (iii) la entrega en condiciones óptimas de la infraestructura al Sistema, y especialmente del portal de Soledad que permite tener acceso a un gran número de usuarios del Sistema, y (iv) el incumplimiento de la Cláusula 25 del contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008, aunado lo anterior a la indebida aplicación de la fórmula de remuneración (Cláusula 45 del Contrato.
Esta ruptura del equilibrio económico del contrato forzó a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. a dejar de garantizar la prestación de los servicios de vigilancia privada en las estaciones y portales. “71. Como consecuencia del hecho descrito en el numeral anterior, TRANSMETRO S.A.S. mediante Resolución No. 482 del 27 de diciembre del año 2011 impuso una multa a la sociedad RECAUDOS SIT.
“Al hecho 71°: Es cierto. “72. La ausencia de vigilancia por parte de la sociedad RECAUDOS SIT en las estaciones portales, intermedias y sencillas utilizadas por los usuarios para realizar trasbordos en el servicio de transporte masivo, impactó negativamente los ingresos por recaudo de pasajes pagos movilizados por día del Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’.
“Al hecho 72°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y por tanto, deberá probarse por la parte actora. “130. No contar con la suficiente cantidad de puntos de venta, ni la atención de la totalidad de las taquillas de las estaciones entregadas al concesionario, así como el abandono de las labores de vigilancia privada, han hecho que los esfuerzos de Transmetro para que los concesionarios de operación de transporte aumenten el número de buses vinculados al Sistema, sea más difícil o que cuando se presenten dichos incrementos, no se vea reflejado en mayores proporciones en la demanda de pasajeros y por tanto ingresos del Sistema.
“Al hecho 130°: Es una apreciación subjetiva de TRASMETRO S.A.S. que no constituye ningún hecho. “135. La ausencia de vigilancia privada también ha hecho posible que vándalos se vayan tomando poco a poco el Sistema, quienes no pagan el pasaje por el uso del servicio, rayan las estaciones y buses, asaltan a los usuarios, agreden a los funcionarios, reduce la sensación de seguridad que el Sistema promovía, haciendo que muchos usuarios opten por un alternativa de transporte diferente.
“Al hecho 135°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y, deberá, por consiguiente, demostrase por TRANSMETRO S.A.S. No obstante, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. afirma que la inseguridad de las estaciones, como parte del espacio público, es un asunto de fuerza mayor que escapa de la obligación de contratar una persona jurídica para prestar el servicio de vigilancia privada, e implica la invasión de competencias propias de la POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA.
“136. La ausencia de vigilancia privada representa a “Al hecho 136°: El hecho no le consta a 223 Transmetro sobrecostos de personal, al verse en la necesidad de contratar personal que funja como guía de estaciones, para que con su presencia en estas ayude a reducir las pérdidas en el Sistema por falta de control de evasión. Sin embargo, al no contar con el apoyo de vigilancia privada, muchos de estos guías resultan agredidos físicamente, por lo general con armas corto-punzantes.” RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y, deberá, por consiguiente, demostrase por TRANSMETRO S.A.S. No obstante, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. afirma que la inseguridad de las estaciones, como parte del espacio público, es un asunto de fuerza mayor que se sale del cumplimiento razonable de la obligación de contratar una persona jurídica para prestar el servicio de vigilancia privada, e implica la invasión de competencias propias de la POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA.
Igualmente, la empresa concesionaria ha respondido por la evasión en el pago de pasajes de conformidad con lo establecido en la Cláusula 109 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. Respecto de esta parte de la primera pretensión, la demandada de reconvención formuló la excepción de fuerza mayor, en los siguientes términos: “4.
Excepción de fuerza mayor (artículo 13, Ley 80 de 1993, artículos 64 y 1616, Código Civil): TRANSMETRO S.A.S., en calidad de parte demandada y ahora reconviniente en el presente trámite arbitral, dentro del numeral (i) de la pretensión 1ª del libelo, fundamentada en los hechos Nos. 70º a 72º, 130º, 135º y 136º, arguye que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. ha incumplido con su obligación de prestar los servicios de vigilancia privada en las estaciones y portales del Sistema TransMetro.
Lo anterior, al retirar, de forma unilateral, los servicios de vigilancia privada prestados por la empresa SEGURIDAD ATLAS LTDA de tales instalaciones, entre marzo y noviembre de 2010. La ausencia de vigilancia privada en las estaciones y portales del Sistema TransMetro, se afirma en la reconvención, (i) Impactó negativamente los ingresos por recaudo de pasajes;
(ii) Dificultó que los concesionarios de operación de transporte aumenten el número de buses vinculados al Sistema; (iii) Posibilitó que vándalos se tomaran el Sistema TransMetro, con las consecuentes agresiones violentas al personal de servicio y a la infraestructura; y (iv) Permitió que se desbordara la evasión en el pago de los pasajes.
En consecuencia, pidió se declarara que la parte aquí reconvenida no había desarrollado de manera diligente sus obligaciones en la operación del sistema de recaudo y del sistema de gestión y control del referido sistema tronco-alimentado de transporte, y que con ello se había causado un equilibrio económico del contrato cuyos perjuicios tendrían que resarcirse por ésta.
Sin embargo, lo que la entidad pública reconviniente exige como normal cumplimiento de una obligación, de la forma como está pactada en el contrato estatal, se circunscribe, a nuestro juicio, a circunstancias de fuerza mayor que impiden la ejecución de la misma en los términos exigidos por la entidad. Y existen varias pruebas, que se adjuntan al presente escrito de contestación de la reconvención y que se pedirán oportunamente como pruebas dentro del proceso arbitral, para demostrarlo.
La fuerza mayor, como eximente de la responsabilidad contractual por culpa, implica la ruptura del nexo causal entre el incumplimiento del contrato y el daño producido por éste. Ello ocurre por un imprevisto irresistible para quien se reputa incumplido, que lo lleva, inexorable, a satisfacer de forma incompleta, total o tardía, que lo hace irresponsable frente a la no ejecución del objeto contratado, y sin que ello comporte compensación alguna a su favor.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. CONSEJO DE ESTADO: “La fuerza mayor es un hecho extraño a las partes contratantes, imprevisible e irresistible que determina la inejecución de las obligaciones derivadas del contrato. Constituye causa eximente de 224 responsabilidad porque rompe el nexo causal entre la no ejecución del contrato y el daño derivado del mismo199”.
Lo anterior es corolario de la definición que de fuerza mayor trae el artículo 64 del Código Civil: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”. Por su parte, tratándose de obligaciones de hacer, como las que normalmente surgen para los contratistas en los contratos de concesión, estatuye el inciso 2º del artículo 1616 ‘ejusdem’ que “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”.
Teniendo en cuenta lo anterior, y descendiendo al caso concreto, revisemos la obligación establecida en el contrato de concesión que hoy nos ocupa. De acuerdo con la Cláusula 12 del referido contrato, no es cierto que la obligación de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A sea la de “brindar seguridad” o de “prestar el servicio de vigilancia” en las estaciones y portales del Sistema TransMetro.
Tampoco que dicha empresa tuviera que responder por “la mala prestación” de dicho servicio. Mucho menos que se trate de una operación continua, cuando comienza de 6 a.m. a 11 p.m. La verdadera obligación de mi cliente era la de garantizar la prestación de dicho servicio de vigilancia, por medio de una compañía profesional y en debido funcionamiento.
Según la estipulación en mención: “Con ocasión de la suscripción del Contrato de Concesión, el CONCESIONARIO tendrá las siguientes obligaciones con respecto a la prestación del servicio de vigilancia de los portales (excluyendo el área de los patios) y estaciones determinadas para la funcionalidad del SISTEMA TRANSMETRO en las troncales. 12.1 Prestar el servicio de vigilancia para los portales y estaciones determinadas para la funcionalidad del SISTEMA TRANSMETRO en las troncales a través de una o varias empresas de vigilancia privada debidamente autorizadas para prestar dicho servicio en la República de Colombia. 12.2 Garantizar la prestación del servicio de vigilancia, en las condiciones y horarios que establezca TRANSMETRO S.A., los trescientos sesenta y cinco (365) días del año, durante toda la ejecución del presente Contrato de Concesión. (…) 12.7 Garantizar y hacer cumplir la obligación de la(s) empresa(s) prestataria(s) de dotar al personal asignado al Sistema Transmetro de los elementos necesarios y adecuados para la prestación del servicio contratado. 12.8 Garantizar y hacer cumplir la obligación de la(s) empresa(s) de vigilancia privada contratada(s) cuenten con los equipos mínimos requeridos para la prestación del servicio contratados” (El subrayado y la negrilla son míos).
Por eso constituye una falsedad lo afirmado en los hechos 14 a 16 del acápite IV “Hechos” de la demanda de reconvención. Y esa falsedad, que en la reconvención que nos atañe se quiere presentar como un hecho constitutivo de incumplimiento del que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. es responsable, no es más que un típico caso de fuerza mayor frente al cumplimiento de una obligación que resulta imposible de cumplir debido a la ruptura del equilibrio financiero del contrato causada por TRANSMETRO S.A.S, explicada líneas arriba.
Para comenzar, TRANSMETRO S.A.S. ha interpretado la cláusula arriba transcrita desbordando la auténtica intención de las partes con la misma. Fue así como mediante Oficios Nos. 01582 de 28 de julio, 0300-01920 de 14 de septiembre y No. 02027 de 5 de octubre de 2010, y los Nos. 00475 de 24 de febrero y 01212 de 30 de mayo de 2011, la entidad reconviniente le solicitó a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. que dispusiera la presencia de un vigilante por cada extremo de estación del sistema.
Mediante varias comunicaciones –Nos. BQ-GC-CA-00648-10 de 28 de septiembre y BQ-GC-CA-00708-10 de 19 de octubre de 2010, BQ-GC-CA-01218-11 de 8 de junio de 2011-, se explicó a la entidad concedente que el esquema de vigilancia privada prestada por la mencionada empresa debía modificarse y no podía prestarse de la forma exigida, dadas las vicisitudes en la 199 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc.
Tercera, Rad. No. 68001-23-15-000-1995- 00464-01(14781), Sentencia de 11 de septiembre de 2003, C.P. Ricardo Hoyos Duque.” 225 estructura de costos del negocio y los diferendos en la determinación de la tarifa aplicable al mismo. De un lado, según se aprecia en la certificación contable de 2009 a 2011 que solicitamos se decrete su práctica, de parte del revisor fiscal de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., con fecha de agosto de 2013, el costo promedio del servicio de vigilancia prestado por SEGURIDAD ATLAS LTDA., durante 2011, ascendía a $50’580.223.
Mientras tanto, la remuneración para agosto de esa anualidad de la empresa concesionaria, por cuenta del mencionado contrato, únicamente llegaba a $177’835.000. Es decir, debía destinarse, al menos, la tercera parte de los ingresos percibidos a cubrir tales costos que no eran del resorte de las obligaciones principales del contrato de concesión, y cuya prestación exigían importantes recursos que no podían ni pueden ser cubiertos por mi cliente en razón del cambio inopinado de las condiciones originales de la contratación. Entonces, no siendo posible para mi cliente obtener la remuneración pactada, por el explicado desbalance de la ecuación económica del Contrato de Concesión No. TM300-04- 2007 de 20 de febrero de 2008 atribuible a TRANSMETRO S.A.S., a partir del mes de marzo de 2011 tuvo que retirarse, de forma gradual, el servicio de vigilancia que por intermedio de la empresa SEGURIDAD ATLAS LTDA., y bajo el Contrato de 22 de abril de 2010, se prestaba en las estaciones y portales del Sistema TransMetro.
Por tal circunstancia, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. le explicó a TRANSMETRO S.A.S., en diversas oportunidades, cuál era el esquema de vigilancia que había implementado. Éste tenía apoyo en el sistema de circuito cerrado de televisión y en rondas o patrullaje a estaciones y portales del Sistema TransMetro; esquema que la entidad concedente, sin razón alguna, no aceptó. Con el objeto de encontrar soluciones a la problemática presentada, mediante Comunicación No, BQ-GG-CA-01420-11, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. planteó conflicto de acuerdo con el Capítulo 29 del contrato de concesión, presentado los argumentos por los cuales, como concesionaria, consideraba que había dado cumplimiento al contrato.
Ello, toda vez que el Sistema TransMetro contaba con un esquema de vigilancia privada en cada estación y portal, dentro del marco constitucional, legal y contractual que, por obvias razones, no podía como contratista transgredir. El procedimiento contractual para la solución de controversias utilizado por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. fue desatendido por TRANSMETRO S.A.S, quien no se pronunció al respecto en el término contractual establecido.
Posteriormente, frente a la solicitud de conciliación presentada por el Concesionario ante el Ministerio Público, la entidad concedente manifestó la ausencia de ánimo conciliatorio, y así quedó registrado en el Acta de Conciliación de 12 de diciembre de 2012. (…) Hace algunos días se produjo la Comunicación No. S-2013-010666/MEBAR.COMAN-29 de 1º de agosto de 2013, por parte del Comandante (E) de la POLICÍA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, Cnel.
GONZALO CARRERO PÉREZ. A pesar de que puntualiza que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. ha incumplido la obligación de prestar el servicio de vigilancia en los términos del contrato, allí se reconoce, por parte de la mayor autoridad de policía del distrito, que lo que ha ocurrido en relación con la seguridad del Sistema TransMetro ha sido uno que escapa a la propia capacidad institucional, toda dispuesta –esa sí-, por mandato constitucional y legal, para brindar seguridad.
Veamos: “Siendo así las cosas debe quedar claro que la petición suscrita tiene que ver con situaciones imprevistas, pues es de conocimiento de Uds., que la Policía Nacional de Colombia es un cuerpo armado, permanente, de naturaleza civil a cargo del Estado, encamino a mantener y a garantizar el libre ejercicio de las libertades públicas y la convivencia pacífica de todos los habitantes del territorio nacional.
(…) 226 (…) Todas estas funciones implican un desplazamiento continuo y como podrá observarse nos movemos desde distintos ángulos de acción y por estas razones, no podría comprometerme a mantener un número de agentes al servicio único y permanente del Sistema Transmetro S.A.S. [sic], ya que no se cuenta con el personal disponible y permanente, de igual manera tampoco contamos con los recursos necesarios y para que ello sea posible ha de firmarse un contrato interadministrativo, a efectos de que nos envíen el personal (…)” (El subrayado y la negrilla son míos).
Aun cuando la obligación de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., en virtud de la Cláusula 12 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2.008, sea la de garantizar la prestación del servicio de vigilancia en las estaciones y portales del Sistema TransMetro, resulta completamente claro que los hechos delictivos violentos en contra de la infraestructura y de la operación, así como la falta de recursos por la modificación arbitraria de la remuneración del contratista y la violación de la autosostenibilidad de la concesión, impiden de manera absoluta la ejecución de la prestación allí establecida.
Tales circunstancias, sin duda, por la novedad del sistema tronco-alimentado que se quería implementar, no existían al momento de celebrar el contrato, y tienen tal carácter sobreviniente y anulatorio de la voluntad de mi cliente, que tienen la vocación de erigirse en causales de justificación del incumplimiento de la obligación referida.
Tanto así que ni siquiera la propia POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA, dada la magnitud de la imprevisibilidad e irresistibilidad de los hechos, cuenta con la suficiente capacidad institucional para afrontarlos, en ejercicio de sus funciones públicas. Correlativamente, el desequilibrio financiero al que ha sido empujado RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. por TRANSMETRO S.A.S. le ha impedido tener los recursos suficientes para asumir la garantía de prestación del servicio de vigilancia en las estaciones y portales del Sistema TransMetro.
Estas razones, a mi juicio, son suficientes para que el Tribunal de Arbitramento se sirva declarar la prosperidad de la presente excepción de mérito y deniegue la pretensión de declaratoria de incumplimiento de la obligación en comento.” Además de las pruebas documentales citadas con la excepción u oposición formulada las cuales obran en el proceso, el dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014 por el perito Antonio Vargas del Valle, señaló lo siguiente: “7.5.
ESQUEMA DE SEGURIDAD Los ingresos percibidos por Recaudo SIT durante la ejecución del contrato de concesión LPI- TM300-004-07 han estado por debajo o no han sido suficientes como para establecer un sistema de seguridad apropiado para que evite la evasión dentro del sistema Transmetro, lo cual además es muy difícil de manejar en grandes ciudades.
En la Tabla 7-9 se observa los ingresos percibidos por Recaudo SIT en comparación con los gastos originados por concepto de vigilancia dentro de las estaciones del sistema, donde se muestra que hasta Febrero de 2012 existió un esquema de vigilancia privado por parte del concesionario. Tabla 7-9 Comparación entre los ingresos pagados a Recaudo SIT (concesionario) versus costos de servicio por concepto de vigilancia al sistema Transmetro 227 Año Mes ingresos pagados al Concesionario Costo Servicio de Vigilancia Estaciones TM Abril - $ Mayo - $ 97.508.789 $ junio - $ 80.037.762 $ julio 5.731.166 $ 81.431.155 $ agosto 65.546.256 $ 85.172.629 $ septiembre 38.909.041 $ 80.175.984 $ octubre 52.250.399 $ 162.487.806 $ noviembre 48.153.239 $ 128.954 $ diciembre 55.689.807 $ 81.029.007 $ enero 54.464.988 $ 83.783.994 $ febrero 52.814.793 $ 84.756.307 $ marzo 59.974.138 $ 84.270.145 $ abril 105.972.588 $ 84.270.145 $ mayo 107.399.146 $ 84.270.145 $ junio 145.440.829 $ 40.726.637 $ julio 127.528.363 $ 50.329.259 $ agosto 177.835.100 $ 50.580.223 $ septiembre 250.966.409 $ 50.580.223 $ octubre 198.206.906 $ 32.103.213 $ noviembre 213.327.097 $ 33.431.407 $ diciembre 250.195.009 $ - $ enero 157.887.819 $ febrero 187.807.941 $ 1.399.806 $ 2.356.101.035 $ 1.348.473.590 $ TOTALES 2 0 1 0 2 0 1 1 2012 Fuente: Recaudo SIT “7.6.
EVASIÓN Y FRAUDE Los informes de evasión enviados por Transmetro S.A.S. se relacionan en el Anexo 9.3; y sobre los cuales no se contó con información del año 2012. Sin embargo, con la información disponible que correspondió a un muestreo de 40 días de evasión respecto a los 1.515 días que han transcurrido, desde el inicio de la operación del sistema (10 de Julio de 2010) hasta la fecha en la cual se realizó el último informe de interventoría, se obtuvo una muestra correspondiente al 2.6% con la cual se realizó el análisis y cálculo de la evasión en el Sistema Transmetro.
Es importante mencionar que los datos atípicos fueron descartados, como los registrados por temas de orden público (Informe 5). En la Tabla 7-10 se observan los informes de evasión remitidos por Transmetro S.A.S., la fecha de registro de la evasión, el número de personas y las observaciones sobre los informes.” Al atender la solicitud de aclaración de lo dicho en el punto 7.5 del dictamen con el objeto de indicar “si el sistema de seguridad al que hace alusión, corresponde al servicio de vigilancia privada a cargo del concesionario”, en el punto 2.6 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “Efectivamente, el Sistema de seguridad relacionado en el numeral 7.5 del informe final del Peritaje Técnico entregado en Diciembre de 2014 hace referencia al Sistema de Vigilancia de Transmetro SAS.
En el mismo numeral (Tabla 7-9) se realiza una comparación entre los Ingresos pagados a Recaudos SIT y los costos en que dicha empresa incurrió por concepto de vigilancia en el Sistema Transmetro.” Como complemento de lo anterior, con el objeto de aclarar, de acuerdo con la experiencia y verificaciones hechas por el señor perito, si con un servicio de vigilancia privada se controla la evasión de los usuarios del servicio público de transporte en un sistema de transporte masivo tronco alimentado”, en el punto 2.6 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “En el informe final presentado por este experto en Diciembre de 2014 se determinaron los tipos de evasión presente en el Sistema Transmetro a saber: 228 a. Pasos sin el pago del pasaje por personas en pareja (tren) que ingresan a las estaciones. b. Pasos por encima y debajo de las barreras de acceso (torniquetes) c. Pasos devolviendo las barreras de acceso d. Acceso por las puertas laterales de las estaciones mediante maniobra indebida de los usuarios que evaden el pago e. Acceso de usuarios que evaden el pago saltándose las barandas de las plataformas a cielo abierto que conectan los vagones por donde ascienden y descienden los pasajeros de los buses articulados del sistema. f. En los buses alimentadores, algunos usuarios ingresan por las puertas de salida De los anteriores tipos de evasión, los que comúnmente se presentan en las troncales del sistema Transmetro son el a, b, c, d y e. Un servicio de vigilancia no controla completamente la evasión, debido a las diferentes posibilidades de evadir el pago del Sistema; sin embargo, la presencia de un guarda limita un poco esa libertad que tendrían algunos usuarios de emplear los tipos de evasión a, b y c relacionados anteriormente.” En el mismo dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al responder la pregunta sobre “(III) El impacto para el Sistema integral de transporte masivo “Transmetro” de no contar con esquemas de vigilancia y control sobre los portales y estaciones intermedias y sencillas”, en el punto 8.1.3 el perito Vargas del Valle señaló: “Este perito considera que el impacto para el sistema estaría relacionado con: a. No uso del Sistema por el riesgo que corre el usuario por su seguridad b. Incremento en la evasión del Sistema a. En el caso del no uso del Sistema por la aversión al riesgo se recurrió a la verificación de información de PQR (Peticiones, quejas y reclamos) instauradas por los usuarios (Tabla 8-1) De la información de Recaudos SIT se pudo establecer que se han recibieron 271 quejas (PQRs) de usuarios del Sistema Transmetro durante el tiempo de operación del Sistema (Julio de 2010 – Julio de 2014) (…) Los motivos más frecuentes fueron: hurtos, seguridad en estaciones, frecuencia de rutas, evasión. De acuerdo con la información de Recaudos SIT las PQRs instauradas por los usuarios representan el 0,00027% del volumen de pasajeros que ha movilizado el sistema, registrándose en promedio 0,2 quejas de usuarios por día. Se podría pensar que los 271 usuarios de esas quejas no volvieron a utilizar el sistema o al menos parte de ellos. b. Incremento en la evasión del Sistema Para cuantificar la evasión en el Sistema Transmetro se partió de información secundaria proporcionada por dicha entidad, en donde se revisaron 6 informes de Interventoría realizados por Transmetro y dos informes de Interventoría integral realizado por la firma CRA Servicios SAS (Consultores Regionales Asociados SAS).
De los 6 informes de interventoría cinco (5) fueron realizados en el año 2011 y un informe el 3 de Junio de 2014, donde se relacionó un muestreo de evasión de pasajeros realizado mediante CCTV (Circuito Cerrado de Televisión). De los 2 informes de CRA SAS uno fue realizado en Diciembre de 2013 y el Otro en Enero de 2014. 229 De acuerdo con la información revisada se detectaron que los tipos de evasión que se presentan frecuentemente en el Sistema Transmetro son: a. Pasos sin el pago del pasaje por personas en pareja (tren) que ingresan a las estaciones. b. Pasos por encima y debajo de las barreras de acceso (torniquetes) c. Pasos devolviendo las barreras de acceso d. Acceso por las puertas laterales de las estaciones mediante maniobra indebida de los usuarios que evaden el pago e. Acceso de usuarios que evaden el pago saltándose las barandas de las plataformas a cielo abierto que conectan los vagones por donde ascienden y descienden los pasajeros de los buses articulados del sistema. f. En los buses alimentadores, algunos usuarios ingresan por las puertas de salida La evasión cuantificada en los informes de interventoría realizados por Transmetro hizo referencia a los 3 tipos de evasión enunciados anteriormente (a, b y c) cuyos datos se muestran en la Tabla 8-2.
En el Cálculo del porcentaje de evasión establecido para el año 2011 fue del 0,502% se realizó con los informes de interventoría 1 al 4 de Transmetro. Se descartó el informe 5 debido a que para la fecha del registro de la evasión en el Portal de Soledad no había iniciado operación normal el sistema de recaudo. El porcentaje de evasión para el año 2013 calculado en 0,358% del volumen de pasajeros diario se estableció con un solo informe de interventoría de la firma CRA SAS.
El porcentaje de evasión para el año 2014 calculado en 0,503% del volumen de pasajeros diario se estableció con dos informes de interventoría (CRA SAS y Transmetro). (…) Por lo anterior, este experticio considera que con la información disponible que corresponde a un muestreo de 40 días de evasión respecto a los 1.515 días que han transcurrido desde el inicio de la operación del sistema (10 de Julio de 2010) hasta la fecha en la cual se realizó el último informe de interventoría, se obtuvo una muestra correspondiente en días al 2.6% con la cual se calculó el porcentaje de evasión promedio del 0,540% del volumen de pasajeros diarios para el Sistema Transmetro S.A. En conclusión: en el tema de evasión considero que si no existe presencia de guardas en las estaciones y/o Policía Nacional la probabilidad de que se incrementen los casos de evasión es alta.
Para terminar quiero referirme a que en todos los SITM a nivel nacional se presenta el tema de evasión, la cual ha sido muy difícil de controlar; siendo una de sus principales causas la falta de cultura ciudadana entre los usuarios.” Al responder la solicitud de aclaración, reformulada por el Tribunal, consistente en “informar si en los casos en los cuales los reportes de evasión no son un dato diario, efectuó las expansiones correspondientes y con cuál metodología”, en el punto 3.40 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “En el numeral 8.1.3 literal b. del informe final del Peritaje Técnico entregado en Diciembre de 2014, se cuantificó el porcentaje de evasión en el Sistema Transmetro del cual extraemos lo siguiente: (…) La metodología para establecer el porcentaje de evasión del sistema Transmetro en las vigencias 2011 – 2013 y 2014 fue la siguiente: Para el 2011 del muestreo realizado en los 4 informes de interventoría (Ver Tabla 3-13) se estableció el número de pasajeros-día que evadía el sistema en cada periodo muestreado. 230 Luego se promediaron los resultados obtenidos y con el valor final se estableció el porcentaje de participación respecto del promedio diario de pasajeros que movilizó el sistema en la respectiva vigencia. Este procedimiento se replicó con las demás vigencias (2013-2014) y finalmente se promediaron los tres resultados obtenidos llegando a la cifra que se asumió como porcentaje de evasión del sistema Transmetro de 0,54%.
Hubiera sido deseable contar con más información de evasión del sistema Transmetro; sin embargo fue todo lo que proporcionó el ente gestor. Este perito considera que para que una muestra de evasión fuera representativa con un nivel de confianza del 95%, se debió contar con tamaño muestral mínimo de 10 meses aproximadamente.” 1.1.1 En el dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al responder la pregunta sobre “(IV) Los efectos en la operación de recaudo según las circunstancias relatadas en los numerales… (III)”, en el punto 8.1.4 el perito Vargas del Valle señaló: “En la parte (iii) el no contar con esquema de vigilancia y control sobre portales y estaciones incidiría en una disminución en la demanda de pasajeros para el Sistema que se conoce como evasión, la cual se calculó en un 0,540% del volumen de usuarios que utilizan el Sistema.
Dicha disminución de pasajeros trae como consecuencia la disminución en el recaudo según se pudo establecer en la Tabla 8-3 en donde el recaudo no captado se calculó en $ 880,4 Millones de Pesos Corrientes.” En el dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al atender las solicitudes de “verificar y corroborar para el tiempo de ejecución del contrato, cuáles han sido los esquemas de seguridad y vigilancia en los portales y estaciones del SITM, implantados por cuenta del concesionario de recaudo y que cumpla con las condiciones y requisitos del contrato de Concesión TM300-004-07” y “comprobar, verificar y establecer el esquema de vigilancia utilizado por el Concesionario en estaciones del Sistema”, en los puntos 8.2.1 y 8.2.7 el perito Vargas del Valle señaló: “El contrato de concesión No. TM300-004-07 En su Cláusula 12 estableció las obligaciones que debía cumplir el concesionario en el tema de la vigilancia; de la cual extractamos los siguientes apartes: “Con ocasión de la suscripción del contrato de concesión, el Concesionario tendrá las siguientes obligaciones con respecto a la prestación del servicio de vigilancia de los portales (excluyendo el área de patios) y estaciones determinadas para la funcionalidad del SISTEMA TRANSMETRO en las troncales. 12.1.
Prestar el servicio de vigilancia en los portales y estaciones determinadas para la funcionalidad del SISTEMA TRANSMETRO en las troncales a través de una o varias empresas de vigilancia privada debidamente autorizadas para prestar dicho servicio en la República de Colombia. 12.2. Garantizar la prestación del servicio de vigilancia, en las condiciones y horarios que establezca TRANSMETRO S.A., Los trecientos sesenta y cinco (365) días del año, durante toda la ejecución del presente Contrato de Concesión. 12.3.
Verificar que durante todo (………..) 12.14. Prestar el servicio de vigilancia, partir de la fecha que para cada una de las estaciones y portales, defina TRANSMETRO S.A. a través de una comunicación escrita enviada al CONCESIONARIO, con por lo menos 15 días hábiles de anterioridad a la fecha de inicio del servicio. 12.16. La obligación de prestar la vigilancia, será cumplida a través de la suscripción de un contrato con una empresa que acredite como mínimo dos años de experiencia en la prestación del servicios de vigilancia debidamente acreditada mediante la presentación ante TRANSMETRO S.A. de los contratos y/o certificaciones expedidas por el contratante…………..” 231 De acuerdo con la revisión de información realizada por este perito (Contrato de Concesión No. TM300-004-07 y comunicación BQ-GT-CA-00982-11) Esta obligación la empezó a cumplir Recaudos SIT Barranquilla S.A. al suscribir el veintidós (22) de abril de 2010, el contrato de prestación de servicios de vigilancia privada con la empresa de seguridad ATLAS LTDA, disponiéndose para esa fecha, de un (1) vigilante permanente en cada estación del Sistema Transmetro.
Luego de doce (12) meses de suscrito y ejecutado el contrato con la empresa de vigilancia privada, el Concesionario se vio en la necesidad de buscar alternativas de reducción de costos (Ver Tabla 7-9) que le permitieran garantizar la operación de los subsistemas propios de la operación y del sistema de comunicaciones, implementando entonces así, para lo cual implementó un nuevo esquema de vigilancia compuesto por cámaras instaladas en las estaciones y personal motorizado.
A continuación se describe el esquema de vigilancia actual: I. Vigilancia por cámaras: Utilizando subsistema de Circuito Cerrado de Televisión (CCTV) instalado en las Estaciones del Sistema Transmetro, Recaudos SIT Barranquilla S.A. realizó una interconexión avanzada de fibra óptica entre estaciones y el data center, el cual permite en tiempo real estar monitoreando los sucesos que ocurren en las estaciones del Sistema de Transporte Masivo de Barranquilla, para lo cual la Policía Nacional destinó dos uniformados dentro del Centro de Control de la operación que hacen seguimiento permanente al Sistema.
II. Vigilancia con motorizados: Adicionalmente se cuenta con la presencia de un guarda de vigilancia privada en la estación Parque Cultural, en las horas de la noche, y un vigilante motorizado en la noche que recorre las troncales, haciendo vigilancia con regularidad en las estaciones Barrio Abajo, Chiquinquirá y la Arenosa. Posteriormente Recaudos SIT Barranquilla S.A. contrató un canal dedicado por fibra óptica entre el CAD de la Policía Nacional y el data center ubicado en Transmetro S.A.S. Se asignó a la Policía un computador debidamente configurado con el software de CCTV, se asignó un canal y se llevó la señal.
Dentro del CAD de la Policía Nacional, las 24 horas al día, se realizó la inducción a seis (6) policías operadores de los sistemas de CCTV del CAD, para el manejo del sistema de CCTV implementado por Recaudos SIT Barranquilla S.A. para el Sistema Transmetro, garantizando que con el apoyo de la Policía Nacional puedan actuar más rápidamente en los sucesos de seguridad en los que deben intervenir.
El horario de operación de los vigilantes es: x En la noche de 10:00 PM – 6:00 AM En la Figura 8-6 se muestra el esquema actual de vigilancia que ha establecido el Concesionario Recaudos SIT en las estaciones y portales del Sistema; haciendo énfasis en que solamente se cuenta con un guarda en la estación parque cultural y un guarda motorizado quien recorre las estaciones del sistema, ambos cumplen con el horario establecido de 10:00 PM a 6:00 AM.
Dicho esquema no ha sido aprobado por Transmetro S.A.” Al responder las solicitudes de aclaración consistentes en “indicar si constató si el monitoreo de las imágenes del CCTV, como esquema de vigilancia, mencionado por el perito en su dictamen corresponde a alguna obligación contractual. Indicar a cual y si la misma era o no excluyente de la implementación de vigilancia privada, acorde a los términos del contrato” y en “establecer si la vigilancia con cámaras y motorizados cumple con las condiciones del contrato de concesión TM300-004-07”, los puntos 3.41 y 3.42 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: 232 “SI.
Este perito pudo constatar en la visita realizada al Sistema Transmetro los días 21 y 22 de Mayo de 2014 que el sistema de CCTV como parte del esquema de vigilancia se encontraba operando normalmente. Este esquema de vigilancia no corresponde a alguna obligación contractual que debía cumplir el Concesionario Recaudos SIT Barranquilla de acuerdo con el Contrato de Concesión No. TM300-004-07 según lo establecido en la cláusula 12.
(…) La vigilancia con cámaras y motorizados no corresponde a una obligación contractual que debía cumplir el Concesionario Recaudos SIT Barranquilla de acuerdo con el Contrato de Concesión No. TM300-004-07 según lo establecido en la cláusula 12.” Al responder la solicitud de aclaración consistente en “Si cotejó que los esquemas de vigilancia implementados por el Concesionario y descritos por el perito cumplen la condición contractual mencionada por el mismo, de estar prestados en las condiciones estipuladas por TRANSMETRO y debidamente aprobadas por el mismo”, en el punto 3.48.1 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “SÍ. Este perito pudo constatar en la visita realizada al Sistema Transmetro los días 21 y 22 de Mayo de 2014 que el sistema de CCTV como parte del esquema de vigilancia se encontraba operando normalmente.
Además se pudo constatar el esquema de vigilancia con: un vigilante en la estación Parque Cultural y un motorizado que recorría las diferentes estaciones del sistema Transmetro ambos en un horario de 10:00 PM a 6:00 AM. Adicional a esto Recaudos SIT entregó a este perito una relación de costos en que incurrió por concepto de vigilancia (Numeral 7.5 del Informe Final – Tabla 7-9).
El perito solicitó las bitácoras de vigilancia a Recaudos SIT anteriores a la visita técnica, con el fin de establecer como era la operación del esquema de vigilancia sin que a la fecha de edición de este informe se haya recibido información al respecto. De acuerdo con el contrato de Concesión No. TM300-004-07 en su Cláusula 12 este perito pudo establecer que el esquema de vigilancia que pudo corroborar en la fecha en que se realizó la visita al sistema Transmetro no cumple con las obligaciones contractuales.
Adicional a esto este esquema no ha sido aprobado por Transmetro SAS.” Al responder la solicitud de complementación, “toda vez que el perito se limita a describir unos esquemas de vigilancia, pero no cumple con lo solicitado en la pregunta "se servirá el perito verificar y corroborar para el tiempo de ejecución del contrato, cuáles han sido los esquemas de seguridad y vigilancia en los portales y estaciones del SITM, implantados por cuenta del concesionario de recaudo y que cumpla con las condiciones y requisitos del contrato de concesión TM300-004-07” (resaltado fuera del texto, toda vez que no indica cuales y cómo según lo estipulado en el contrato), en el punto 3.48.2 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “Este perito pudo constatar en la visita realizada al Sistema Transmetro los días 21 y 22 de Mayo de 2014 que el sistema de CCTV como parte del esquema de vigilancia se encontraba operando normalmente.
Además se pudo constatar el esquema de vigilancia con: un vigilante en la estación Parque Cultural y un motorizado que recorría las diferentes estaciones del sistema Transmetro ambos en un horario de 10:00 PM a 6:00 AM. Adicional a esto Recaudos SIT entregó a este perito una relación de costos en que incurrió por concepto de vigilancia (Numeral 7.5 del Informe Final – Tabla 7-9) de Mayo de 2010 a Febrero de 2012.
El perito solicitó las bitácoras de vigilancia a Recaudos SIT anteriores a la visita técnica, con el fin de establecer como era la operación del esquema de vigilancia sin que a la fecha de edición de este informe se haya recibido información al respecto. Por lo anteriormente expuesto y de acuerdo con el contrato de Concesión No. TM300-004- 07 en su Cláusula 12, este perito pudo establecer que el esquema de vigilancia que pudo 233 corroborar en la fecha en que se realizó la visita al sistema Transmetro no cumple con las obligaciones contractuales.” Más adelante, en el mismo dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al atender la solicitud de “verificar y cuantificar el número de validaciones pagas dejadas de percibir, en los portales y estaciones intermedias del sitm transmetro, por cuenta de pasajeros que evaden las barreras del sistema”, en el punto 8.2.2 el perito Vargas del Valle señaló: “En el numeral 0 literal b de este informe se trató el tema de evasión presente en el sistema Transmetro y su cuantificación respecto del Volumen de pasajeros que usan el Sistema; en donde se pudo establecer que dicha evasión representa el 0,504% de los pasajeros que se movilizan en el Sistema Transmetro.
Respecto de la cuantificación de dicha evasión se pudo establecer que el número de pasajeros dejados de percibir por cuenta de la evasión presente en el sistema, desde que inició la operación (10 Julio de 2010) hasta Mayo de 2014 fue de 538,2 Mil pasajeros lo que significa una evasión promedio de 365 usuarios-día ( Ver Tabla 8-3).” Más adelante, en el mismo dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al atender la solicitud de “verificar y cuantificar los ingresos dejados de percibir, en los portales y estaciones intermedias del SITM TRANSMETRO, por cuenta de pasajeros que evaden las barreras del sistema”, en el punto 8.2.3 el perito Vargas del Valle señaló: “Respecto de la cuantificación de la evasión se pudo establecer en el numeral 8.1.4 que el recaudo dejado de percibir por cuenta de la evasión presente en el Sistema, desde que inició la operación hasta Mayo de 2014 ascendió a $ 880,4 Millones de Pesos Corrientes según lo reportado en la Tabla 8-3”.
En el dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al atender la solicitud de “verificar la demanda de pasajeros dejada de percibir por la aversión al riesgo que supone la falta de vigilancia y por consiguiente de seguridad en el SITM”, en el punto 8.2.5 el perito Vargas del Valle señaló: “En el tema de seguridad en el sistema se contó con información relacionada con PQR proporcionada por Recaudos SIT y Transmetro.
De la información de Recaudos SIT se pudo establecer que se han recibieron 271 quejas (PQRs) de usuarios del Sistema Transmetro durante el tiempo de operación del Sistema (Julio de 2010 – Julio de 2014) Tabla 8-16. -1. Relación de PQRs Sistema Transmetro 2010 – 2014 (Información Recaudos SIT) AÑO No. PQR PAX (%) PQR / PAX 2010 1 3.660.324 0,00003% 2011 34 19.978.258 0,00017% 2012 166 30.870.333 0,00054% 2013 55 30.966.815 0,00018% 2014 15 14.019.239 0,00011% TOTAL 271 99.494.969 0,00027% Fuente: Recaudos SIT Elaboración Propia Perito Técnico 234 Los motivos más frecuentes fueron: hurtos, seguridad en estaciones, frecuencia de rutas, evasión. De acuerdo con la información de Recaudos SIT las PQRs instauradas por los usuarios representan el 0,00027% del volumen de pasajeros que ha movilizado el sistema, registrándose en promedio 0,2 quejas de usuarios por día. Se podría pensar que los 271 usuarios de esas quejas no volvieron a utilizar el sistema o al menos parte de ellos.
Transmetro proporcionó la siguiente información relacionada con PQRs: Tabla 8-17 -2 Relación de PQRs Sistema Transmetro I Semestre 2013 – I Semestre 2014 (Información Transmetro) Al comparar esta información con la remitida por Recaudos SIT se observó un mayor número de PQRs registradas por Transmetro; por ejemplo para el caso de lo que va corrido del año 2014, Transmetro contabilizó 34 PQRs respecto de 15 registradas por Recaudos SIT.
Este perito considera que siendo el Sistema Transmetro uno solo debería coincidir la información; sin embargo se pudo establecer que hay una diferencia del 26% para el caso del año 2014 siendo mayor la de Transmetro. En el 2013 los registros de PQRs de Transmetro fueron mayores a los de Recaudos SIT en un 52%. Por lo anteriormente expuesto, este perito concluye que: con base en la información analizada no se puede verificar la demanda de pasajeros que no usarían el sistema por el riesgo de seguridad en el SITM.
Se recomienda realizar un estudio de demanda insatisfecha aplicada a usuarios tanto del SITM como del TPC (Fuera del alcance de este experticio) en donde a través de un diseño específico de encuesta, se consulte las posibles causas que incidirían en la no utilización del Sistema Transmetro. Los resultados que se obtengan de dicha encuesta determinaran un rango de probabilidades en los cuales se podría predecir con cierto nivel de confianza el porcentaje de usuarios que no usarían el sistema.” 1.2 Al responder la solicitud de aclaración consistente en “determinar cómo está respondiendo el concesionario por la evasión del sistema, teniendo en cuenta que dicha evasión está incluida en el contrato de concesión como su directo responsable”, en el punto 3.10 10 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “En virtud a la cláusula 109 del contrato de concesión TM-300-004-07, la responsabilidad de Recaudos SIT Barranquilla S.A. por la evasión y fraude en el Sistema Transmetro, se circunscribe al efecto económico negativo que se produzca asociado a la Plataforma Tecnológica provista por el CONCESIONARIO.
Al respecto la cláusula en mención señala: ‘RESPONSABILIDAD POR LOS INGRESOS DEL SISTEMA CONCEPTO I SEME STRE 2013 II SEMESTRE 2013 I SEMESTRE 2014 ATRACO 6 7 6 HURTO 6 9 12 SEGURIDAD ESTACIÓN 17 13 5 SEGURIDAD GENERAL 12 14 11 41 43 34 235 La responsabilidad que se derive por el efecto económico en el Sistema que ocasione el fraude en la utilización del Sistema de recaudo a cargo del CONCESIONARIO, será asumida por éste frente a TRANSMETRO S. A. y frente a cualquier otro agente del SISTEMA TRANSMETRO o tercero que sufra daño por tal causa.
El riesgo asumido por el CONCESIONARIO y la responsabilidad aquí prevista, tiene los siguientes alcances mínimos, sin perjuicio de las acciones que por este concepto le sean imputables al CONCESIONARIO conforme a ley: Todo tipo de fraude que posibilite la evasión del pago de la tarifa por deficiencias en el Sistema de recaudo proveído por el CONCESIONARIO, será asumido económicamente por él. El efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado a las aplicaciones administradas por el CONCESIONARIO será responsabilidad total de él. El efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones a cargo del CONCESIONARIO sin medio de pago, falso o dañado, será responsabilidad de él. El efecto económico en los ingresos del Sistema por el hurto, sustracción o desaparición de medios de pago y que se encuentren bajo su responsabilidad, será responsabilidad total del CONCESIONARIO.
El efecto económico en los ingresos del Sistema por faltantes en el dinero que deba consignar el CONCESIONARIO, será responsabilidad de él. El efecto económico en los ingresos del Sistema por retrasos en la consignación del dinero recaudado por el CONCESIONARIO será de su responsabilidad. El CONCESIONARIO debe incorporar al Sistema de recaudo, los recursos, procedimientos y mecanismos para el control del fraude en cualquier punto de las áreas que integran el sistema de recaudo, así como identificar y controlar las fuentes de fraude internas y externas.
En especial, el CONCESIONARIO deberá identificar y excluir del SISTEMA TRANSMETRO a los usuarios que evadieron el pago de la tarifa al usuario por violación de las barreras de control de acceso o cualquier otro procedimiento. A estos efectos, se considerarán fuentes de fraude externas aquellas que pueden provenir de la acción de terceros que no se encuentran bajo la responsabilidad, control o influencia del CONCESIONARIO’.
En el campo operativo, la evasión de la cual es responsable Recaudos SIT Barranquilla S.A., y la cual paga al Sistema se concreta en los siguientes eventos: Entradas no registradas o no descontadas. Ocurre principalmente cuando existen problemas eléctricos en las estaciones. Esto se debe principalmente a que las constantes fallas eléctricas (niveles variables de voltajes) que se presentan en los sectores en los cuales tenemos las estaciones, afectan los dispositivos dispuestos para garantizar el suministro eléctrico (UPS), por lo que estos pueden presentar fallas.
Si al estar el dispositivo afectado (con daño electrónico), se llega a generar un corte en el fluido eléctrico, es posible que las UPS no funcionen adecuadamente y la estación quede sin energía. En estos casos quedan por fuera tanto dispositivos de control de acceso como de recarga, por lo que los usuarios ingresan sin validar su pasaje.
En estos casos los taquilleros salen de la taquilla al área de barreras y toman el dato de las personas que ingresan sin cancelar su pasaje. Este listado es reportado al área de conciliación para luego reportarlo a Transmetro S.A.S. y cancelar el valor correspondiente a los usuarios que ingresaron sin la validación respectiva. Diferencia de tarifa.
Se pueden presentar fallas en el valor descontado de la tarifa, es decir, por problemas internos del dispositivo de recaudo se puede presentar el caso en el que un día festivo, cuyo cobro debe ser de $1.800, se cobre a algún pasajero $1.700, generándose una diferencia en el cobro de la tarifa. En estos casos, Recaudos SIT Barranquilla S.A., determina, mediante un reporte, el total de transacciones cobradas por menor valor y se genera una certificación a Transmetro S.A.S. con el valor total de la diferencia, previo al pago de la misma. 236 Es de advertir, que la evasión del Sistema Transmetro, deberá controlarse, hasta donde sea posible, con la fuerza pública, sin desconocer que en cualquier sistema del mundo está comprobado que existen diferentes índices de evasión que no han sido posible controlar, caso Sistema Transmilenio de la ciudad Bogotá, en donde el porcentaje de evasión es alrededor del 1% de los pasajeros movilizados diariamente.” En el dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al atender la solicitud de “verificar y explicar las acciones que TRANSMETRO ha tenido que implementar a consecuencia de la falta de control de evasión y fraude del Sistema”, en el punto 8.2.6 el perito Vargas del Valle señaló: “Transmetro ha solicitado el apoyo de la Policía Nacional mediante convenio con el fin de asegurar la presencia de agentes y auxiliares y poder controlar la evasión que se presenta de usuarios al sistema.
El esquema de operación de la Policía en el sistema es discontinuo; lo cual se pudo evidenciar en la visita realizada por este experticio, donde se observó que la presencia de uniformados era muy discreta en algunas de las estaciones del Sistema Transmetro. Dentro de las acciones que Transmetro ha realizado con el fin de subsanar la obligación del Concesionario Recaudos SIT de contar con vigilancia privada en los portales y estaciones del Sistema, Transmetro celebró un convenio interadministrativo (No.024 de 2013) con el Distrito de Barranquilla con el fin de brindar seguridad en las estaciones del SITM Transmetro garantizando a los usuarios la correcta prestación del servicio.
El alcance del convenio incluía las siguientes obligaciones: 1) DISTRITO DE BARRANQUILLA a. Suministrar 7 vigilantes para el Sistema Transmetro SAS b. Hacer partícipe a Transmetro de todas las mesas de trabajo que se adelanten sobre el servicio de vigilancia c. Permitir que Transmetro ejerza las actividades de supervisión técnica del servicio de vigilancia 2) TRANSMETRO a. Permitir el acceso a las estaciones del personal que contrate el Distrito para ejercer vigilancia privada. b. Socializar el funcionamiento del sistema con el personal seleccionado para ejercer las labores de vigilancia. c. Priorizar las estaciones que serán objeto de este servicio La vigencia de este convenio que arrancó el 8 de Noviembre de 2013 con vigencia hasta el 31 de Diciembre de 2013.
Posteriormente se celebraron dos prórrogas al convenio con la ampliación del plazo así: la primera para el 31 de Marzo de 2014 y la segunda para el 30 de Abril de 2014. Para la fecha en que este perito realizó la visita al Sistema (20 al 22 Mayo de 2014) dicho convenio se encontraba suspendido.” Más adelante, en el mismo dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al atender la solicitud de “comprobar y verificar si el esquema establecido para vigilancia de estaciones cumple las condiciones y horarios establecidos por TRANSMETRO los 365 días del año durante toda la concesión”, en el punto 8.2.8 el perito Vargas del Valle señaló: “El Contrato de Concesión No. TM300-004-07 establecía que el concesionario debía prestar el servicio de vigilancia directamente o a través de un tercero, como mínimo en el horario que funcionara el Sistema Transmetro (5:00 AM – 11:00 PM) durante los 365 días del año. El 237 actual esquema de vigilancia implementado por Recaudos SIT tiene un horario de 10:00 PM a 5:00 AM; por lo cual no cumple con el horario pleno solicitado por Transmetro.
Como prueba se solicitó información a Recaudos SIT sobre las bitácoras de recorrido de los vigilantes, las cuales no fueron proporcionadas a este experticio para la fecha de edición de este informe.” Por su parte, en el dictamen financiero rendido el 12 de diciembre de 2014, al atender la solicitud de analizar si la evasión y fraude afectaban o no negativamente la demanda, el perito financiero señaló: “Se entiende por evasión y fraude como el conjunto de comportamientos y actividades de los usuarios de un Sistema de Transporte conducentes al acceso y aprovechamiento del mismo, sin el pago de la respectiva tarifa.
(…) Cuando en un sistema de transporte se presentan oportunidades para acceder sin pagar la tarifa, es razonable suponer que existan usuarios que decidan aprovecharlas. En el escenario anterior, la Disposición a Pagar de los usuarios del sistema se reduce generando una contracción de la Curva de Demanda desplazándola a la izquierda.
Si todos los demás elementos permanecen constantes, este movimiento debería presionar una reducción del Precio y la Cantidad de Equilibrio, a la vez que se reduce la Demanda del Sistema. La gráfica a continuación describe lo anterior. La reducción de la Disposición a Pagar contrae la Demanda, desplazando la Curva de la Demanda de D1 a D2.
Lo anterior implica que el Precio y a Cantidad de Equilibrio pasan de P*1 a P*2 y Q*1 a Q*2, respectivamente. Figura No. 1 Efecto de Reducción en la Demanda El mismo dictamen financiero rendido el 12 de diciembre de 2014, al atender la solicitud de cuantificar el impacto que sobre los ingresos del sistema tuvo la evasión y fraude de los usuarios del sistema, señaló: “Ingresos del Sistema: La Cláusula 23 del Contrato de Concesión establece que los Ingresos del Sistema son iguales al recaudo de dinero correspondiente de los viajes realizados por los usuarios que constituyen pago por el uso del Sistema.
En otras palabras, en un momento de tiempo determinado, los Ingresos del Sistema son iguales a multiplicar la cantidad de viajes que constituyen pago, o Demanda del Sistema, por la tarifa al usuario correspondiente. Matemáticamente lo anterior se expresa así: 238 Sistema Matemático No. 1 St = DSt * TUt Dónde: ISt = Ingresos del Sistema en el momento t DSt = DemandaI del Sistema en el momento t TUt = Tarifa al usuario en el momento t Impacto sobre los Ingresos del Sistema: Se entiende que Impacto sobre los Ingresos del Sistema es igual a las variaciones de los Ingresos del Sistema derivadas de cambios en la Demanda del Sistema.
Matemáticamente lo anterior se expresa así: Sistema Matemático No. 2 ∆ISt = ∆DSt * TUt Dónde: ∆ISt = Impacto sobre los Ingresos del Sistema en el momento t ∆DSt = Impacto sobre la Demanda del Sistema en el momento t. TUt = Tarifa al usuario en el momento t De manera consecuente, para determinar el Impacto sobre los Ingresos del Sistema generado por la ocurrencia de los fenómenos planteados en la pregunta, resulta preciso identificar: i) el fenómeno, ii) su impacto sobre la Demanda del Sistema, y iii) multiplicar este valor por la tarifa correspondiente.
Ahora bien, en la experiencia del Perito Financiero como líder de procesos de estructuración, la estimación del impacto de diferentes fenómenos o eventos sobre las variables principales del negocio se estima a partir de la implementación de análisis estadísticos. Así, en los casos en los que se cuenta con información robusta, se construyen modelos econométricos que permiten establecer el impacto relativo generado en la variable estudiada o dependiente como consecuencia de variaciones en la(s) variable(s) independiente(s).
A continuación se exponen los métodos y resultados del cálculo del impacto generado sobre la demanda como consecuencia de los fenómenos enunciados en la pregunta: Evasión y fraude: Al Perito Financiero le fueron compartidos los informes de interventoría elaborados por Transmetro. Éstos contienen el reporte del número total de casos de evasión y fraude reportados200.
Con base en ellos, el Perito Financiero asume la ocurrencia del fenómeno. Ahora bien, para cuantificar su impacto sobre la Demanda del Sistema, se analizó los reportes cruzándolos con la serie histórica de Pasajeros por Periodo de Liquidación (PPLi)201, en la cual, para cada momento, es posible identificar la Demanda del Sistema. La Tabla No. 54 a continuación resume el resultado de la combinación de las series de información mencionadas relacionando: i) la fecha de elaboración del reporte de interventoría, ii) la fecha auditada, iii) las evasiones y casos de fraude contabilizados, iv) a Demanda del Sistema correspondiente y v) la relación de evasión. 200 “Estos informes de interventoría fueron enviados al Perito Financiero por correo electrónicos enviados el 24 de julio de 2014 por la Dra. Liliana Zapata, encabezado "RE: Tribunal Arbitramento SIT - TM - Solicitud información adicional" y el 25 de julio de 2014 por la Dra. Erika Patricia Wilisch, encabezado ‘Fwd: SCANER’.” 201 “Información compartida en el archivo ‘PPL SEM-MES-ANO.XLSX’ enviado en correo electrónico el 11 de julio de 2014 encabezado por ‘RE: Tribunal Arbitramento SIT - TM - Solicitud información adicional’ enviado por la Dra. Liliana Zapata.” 239 (…) Al analizar la tabla anterior, resulta razonable establecer la relación de evasión del sistema a partir de la implementación de al menos dos aproximaciones metodológicas.
La primera, supone una relación constante entre la Demanda del Sistema y la evasión y la segunda contempla su variación en el tiempo. Como resultado de la primera aproximación, en promedio el 0,38792%202 de los usuarios del Sistema acceden sin pagar. Así, multiplicando este parámetro por la Demanda del Sistema de cada año es posible encontrar la evasión estimada.
Conociendo la tarifa de cada año y la evasión estimada se encuentra el valor no recaudado cada año de operación del Sistema Transmetro, mediante la aplicación metodológica compartida en la Tabla No. 2. Tabla No. 2 Evasión Estimada Primera Aproximación Año Demanda Real (A) Evasión % (B) Evasión Estimada (C=AxB) Tarifa* (D) Valor no Recaudado ($ corrientes) (E=CxD) Valor no Recaudado ($ 2014) 2010 3.658.421 0,38792% 14.192 1.400 19.868.435 21.891.812 2011 19.966.811 0,38792% 77.455 1.424 110.269.319 119.500.951 2012 30.855.526 0,38792% 119.695 1.597 191.189.462 201.020.300 2013 30.953.551 0,38792% 120.075 1.705 204.762.332 208.734.721 2014 16.638.207 0,38792% 64.543 1.709 110.317.315 110.317.315 TOTAL 102.072.516 0,38792% 395.960 1.607 636.406.862 661.465.099 *Tarifa promedio para el periodo, encontrada mediante la división del total de Ingresos del Sistema en el periodo por el total de Pasajeros del mismo.
Fuente: Transmetro S.A.S. y Recaudos SIT Barranquilla S.A., Elaboración Propia Por su parte, la segunda aproximación calcula la evasión promedio anual de forma tal que establece el impacto sobre los Ingresos del Sistema en función de la Cantidad Demandada en cada año y la tarifa correspondiente. Sin embargo, en vista de que no hay la información disponible de evasión para 2010 y 2013, se asume para este análisis que la relación de evasión del 2010 es igual a la calculada para el 2011, y la del año 2013 es consecuente con el promedio de las observadas en 2012 y 2014.
Así, las relaciones de evasión de cada año permiten encontrar el valor esperado del número de pasajeros que cada año hicieron uso del sistema sin pagar, base para el cálculo del posible Impacto sobre los Ingresos del Sistema a partir del desarrollo metodológico compartido en la Tabla No. 3. Tabla No. 3 Evasión Estimada Segunda Aproximación Año Demanda Total (A) Evasión Estimada (B) Evasión Estimada (C=AxB) Tarifa* (D) Valor no Recaudado ($ corrientes) (E=CxD) Valor no Recaudado ($ 2014) 2010 3.658.421 0,37% 13.606 1.400 19.047.774 20.987.575 2011 19.966.811 0,37% 74.256 1.424 105.714.667 114.564.988 2012 30.855.526 1,10% 338.028 1.597 539.934.945 567.698.051 2013 30.953.551 0,80% 246.547 1.705 420.432.843 428.589.240 2014 16.638.207 0,50% 82.774 1.709 141.477.720 141.477.720 TOTAL 102.072.516 0,74% 755.210 1.624 1.226.607.948 1.273.317.574 *Tarifa promedio para el periodo, encontrada mediante la división del total de Ingresos del Sistema en el periodo por el total de Pasajeros del mismo.
Fuente: Transmetro S.A.S. y Recaudos SIT Barranquilla S.A., Elaboración Propia 202 “Se comprobó mediante prueba de hipótesis que este estimador es estadísticamente significativo a un nivel del 99%.” 240 En conclusión, con la información disponible al momento de producir su dictamen, se considera razonable inferir que el Impacto sobre los Ingresos del Sistema derivado por la evasión y el fraude se encuentra entre $661´465.099 y $1.273.317.574 expresado en valores de enero de 2014.” Empero, se trata, como se aprecia, de inferencias a partir de supuestos, pero de no conclusiones a partir de realidades, resultantes de la manifestación del perito de no estar en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pudiera haberse generado como consecuencia de tales eventos.
Señaló el perito financiero que la estimación del impacto de diferentes fenómenos o eventos sobre las variables principales del negocio se hace a partir de la implementación de análisis estadísticos, de manera tal que en los casos en los que se cuenta con información robusta, se construyen modelos econométricos que permiten establecer el impacto relativo generado en la variable estudiada o dependiente como consecuencia de variaciones en la(s) variable(s) independiente(s), o como él mismo lo señaló, se trata solo, a partir de la información disponible, así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, de un planteamiento conclusivo soportado únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, motivo por el cual, no es posible para el Tribunal admitirlo para efectos de determinar el impacto real, si lo hubo, y su cuantificación. Igualmente, sin perjuicio de las respuestas anteriores, al atender la solicitud de describir cómo la evasión y el fraude de los usuarios del sistema afectan los ingresos proyectados del sistema, teniendo en cuenta los ingresos estimados en el estudio que se utilizó el concesionario como base para la estructuración financiera del proyecto y los diferentes documentos CONPES que le dieron vida, el dictamen financiero rendido el 12 de diciembre de 2014, señaló: “De acuerdo con lo establecido en la Cláusula 109 del Contrato de Concesión, corresponde al evento en el cual un pasajero entra al sistema sin pagar la correspondiente tarifa al usuario.
Así mismo, según lo mencionado en el numeral 1 de la respuesta a la pregunta 7.2 del Peritaje Técnico realizado por el Ingeniero Vargas del Valle, la evasión y el fraude se pueden clasificar de dos tipos: i) Evasión usuario: resulta del comportamiento de los usuarios y frecuentemente se presentan en el Sistema Transmetro por alguno de los siguientes casos: “a. Pasos sin el pago del pasaje por personas en pareja (tren) que ingresan a las estaciones. b. Pasos por encima y debajo de las barreras de acceso (torniquetes) c. Pasos devolviendo las barreras de acceso d. Acceso por las puertas laterales de las estaciones mediante maniobra indebida de los usuarios que evaden el pago e. Acceso de usuarios que evaden el pago saltándose las barandas de las plataformas a cielo abierto que conectan los vagones por donde ascienden y descienden los pasajeros de los buses articulados del sistema. f. En los buses alimentadores, algunos usuarios ingresan por las puertas de salida”203.
Este tipo de evasión y fraude es consecuente con el porcentaje estimado en 0,39% como la relación promedio histórica entre la cantidad demandada y los casos de evasión y fraude resaltados en las auditorías. ii) Evasión Sistema de Recaudo: se origina en el no pago de la tarifa al usuario como consecuencia de alguna falla en la plataforma tecnológica del sistema de recaudo, principalmente asociada con: a. “Entradas no registradas o no descontadas.
Ocurre principalmente cuando existen problemas eléctricos en las estaciones… En estos casos los taquilleros salen de la taquilla al área de barreras y toman el dato de las personas que ingresan sin cancelar su pasaje. Este listado es reportado al área de conciliación de [Recaudos SIT] para luego reportarlo a Transmetro S.A.S. y cancelar el valor correspondiente a los usuarios que ingresaron sin la validación respectiva. 203 “Ingeniero Vargas del Valle, Antonio.
Peritaje Técnico dentro del Proceso Jurídico entre Recaudos SIT Barranquilla S.A. vs. Transmetro S.A.S. Septiembre de 2014. Página 41.” 241 b. Diferencia de tarifa. Se pueden presentar fallas en el valor descontado de la tarifa, es decir, por problemas internos del dispositivo de recaudo se puede presentar el caso en el que en un día festivo, cuyo cobro debe ser de $1.800, se cobre a algún pasajero $1.700, generándose una diferencia en el cobro de la tarifa.
En estos casos, Recaudos SIT Barranquilla S.A., determina mediante un reporte, el total de transacciones cobradas por menor valor y genera una certificación a Transmetro S.A.S. con el valor total de la diferencia, previo el pago de la misma”. 204 Se entiende entonces que este tipo de evasión y fraude no afecta el Ingreso del Sistema en la medida en que Recaudos SIT reconozca a Transmetro el valor de la Tarifa al Usuario correspondiente a estos eventos.
Este entendimiento se soporta en: i) lo informado por Recaudos SIT Barranquilla; ii) las certificaciones de pago de entradas no descontadas o del diferencial de la tarifa no descontado por parte del concesionario a Transmetro205 y iii) la definición de aportada por el Ingeniero Vargas del Valle en su dictamen206. Ingresos Proyectados del Sistema: Se refieren a la expectativa de generación anual de recursos al momento de la estructuración del proyecto como consecuencia de la venta y utilización de pasajes, definidos como la multiplicación entre i) Demanda de Estructuración y ii) la Tarifa al Usuario.
Se entiende que al momento de la estructuración existieron diferentes expectativas con relación a los Ingresos Proyectados del Sistema, cada una consecuente con el documento base utilizado para dimensionar la Demanda de Estructuración. Es clave destacar que ninguno de estos identificó la Tarifa al Usuario esperada: Tabla No. 4 Demanda del Sistema estimada en documentos usados por el concesionario para estructurar el proyecto y documentos CONPES que le dieron vida Documento / Estudio Fecha Pasajeros/día en AMB Atención Pasajeros Transmetro Demanda de Estructuración (Pasajeros/día hábil) Ubicación CONPES 3306 06-sep-04 1.133.674 28% 317.429 Folios 963 al 988 del expediente Informe Profesionales de Bolsa, documento de conveniencia y oportunidad financiera del Proceso Licitatorio 04-jun-07 313.103* Folios 1946 a 1957 del expediente Memorando Informativo Transmetro S.A.S. 03-sep-07 1.225.000 26% 318.500 Folios 1308 a 1334 del expediente Plan de Negocio de Recaudos SIT Barranquilla S.A. (según lo indicado, corresponde al modelo financiero realizado por el concesionario para estructurar su oferta económica) Nov-07 1.225.000 26% 318.500 Entregado por medio electrónico al Perito Financiero como se aprecia en el Anexo 4 y se entiende fue aportado al expediente el 23- sep-14 CONPES 3539 25-ago-08 Folios 920 a 962 del expediente Escenario Inicial 28% 305.460 Folio 931 Con crecimiento del Escenario Inicial 32% 348.779 Folio 931 Escenario vinculación intermunicipales 38% 417.135 Folio 931 Nota: Valores en azul están indicados en el correspondiente documento.
Valores en negro fueron calculados por el Perito Financiero. *Valor estimado por el Perito Financiero a partir de la información relacionada en el Informe Profesionales de Bolsa. De esta forma, el Ingreso Proyectado del Sistema es una función directa del escenario de Demanda del Sistema utilizado y la Tarifa al Usuario. Su cuantificación se realiza mediante la aplicación de la siguiente fórmula: Es preciso resaltar que la expectativa de generación de ingresos futura se ajusta en el tiempo, en función de la evolución efectiva de las variables que la definen.
Así, los Ingresos 204 “Ibíd. Páginas 43-44.” 205 “Ibídem. Ver Anexo 4.” 206 “Ibídem.” 242 Proyectados del Sistema se verán afectados en la medida en que la Evasión y el Fraude observados desde la fecha de inicio de la operación hasta el momento de evaluación presenten diferencias frente a los valores inicialmente previstos.
En la medida en no se identificó que al momento de la estructuración se hubiese incluido un factor para simular la Evasión y el Fraude del sistema, resulta razonable inferir que los Ingresos Proyectados del Sistema no contemplaron este evento de manera taxativa. En línea con lo anterior y asumiendo que el mejor indicador para establecer la evolución futura de una variable es su comportamiento histórico, se concluye que resulta razonable inferir que el impacto en los Ingresos Proyectados del sistema como consecuencia de la Evasión y Fraude observados correspondería a una disminución del orden del 0.39% para cada uno de los escenarios de demanda definidos en los estudios utilizados por el Concesionario como base para la estructuración financiera del proyecto y los documentos CONPES que le dieron vida.” Empero, sin perjuicio que el resultado sea marginal -0.39%-, se trata nuevamente, como se aprecia, de una inferencia a partir de supuestos.
El Tribunal tiene presente que el perito financiero señaló que la estimación del impacto de diferentes fenómenos o eventos sobre las variables principales del negocio se hace a partir de la implementación de análisis estadísticos, de manera tal que en los casos en los que se cuenta con información robusta, se construyen modelos econométricos que permiten establecer el impacto relativo generado en la variable estudiada o dependiente como consecuencia de variaciones en la(s) variable(s) independiente(s), o como él mismo lo señaló, se trata solo, a partir de la información disponible, así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, de un planteamiento conclusivo soportado únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, motivo por el cual, no es posible para el Tribunal admitirlo para efectos de determinar el impacto real, si lo hubo, y su cuantificación. También, al atender la solicitud de comprobar y verificar si los ingresos proyectados del sistema se han reducido por el no pago por el uso del Sistema, en el dictamen rendido el 12 de diciembre de 2014, el perito financiero señaló: “El Perito Financiero considera prudente resaltar que no está en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pueda haberse generado como consecuencia de los eventos relacionados en la pregunta.
No obstante, a partir de la información disponible así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, sí está en capacidad de plantear conclusiones soportadas en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica. De manera consecuente con la metodología planteada a lo largo del dictamen y con el objetivo de dar respuesta a ésta pregunta, a continuación se comparte el entendimiento con relación a los siguientes conceptos: (…) Ingresos proyectados sistema: De manera consecuente con la respuesta a la Pregunta 4 anterior de la sección B formulada por la parte Convocada, corresponden a la expectativa futura de generación de recursos como consecuencia de la venta de pasajes cuantificables mediante la multiplicación de i) la Demanda de Estructuración del sistema para cada año y ii) la Tarifa al Usuario proyectada de cada año. (…) x No pago por el uso del sistema: de manera consecuente con la información a la que ha tenido acceso el Perito Financiero, se entiende que este concepto se refiere a la Evasión Usuario definida en la respuesta a la Pregunta 4 anterior de la sección B formulada por la 243 parte Convocada, es decir a la utilización del Sistema Transmetro sin el pago de la Tarifa al Usuario como resultado del comportamiento del pasajero.
Con base en las definiciones anteriores, a continuación se comparte el análisis con relación a la posible reducción de los Ingresos Proyectados del Sistema como consecuencia de los fenómenos descritos. (…) (…) en la medida en que el Perito Financiero entiende que el no pago por el uso del sistema es similar a la Evasión y Fraude, su conclusión con relación al efecto de este fenómeno sobre los Ingresos Proyectados del sistema es consecuente con la explicación detallada compartida en la respuesta a la Pregunta No. 4 anterior.
En conclusión, es razonable inferir que los Ingresos Proyectados del Sistema: i) Se contraen como resultado de la disminución de la Demanda del Sistema generada por la pasajes o viajes dejados de ofertar; y ii) Se contraen por el uso del sistema sin pagar.” De nuevo, se trata, como se aprecia, de una inferencia a partir de supuestos.
El Tribunal tiene presente que el perito financiero consideró prudente resaltar que no está en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pueda haberse generado como consecuencia de los eventos relacionados en la pregunta, al tiempo que señaló que la estimación del impacto de diferentes fenómenos o eventos sobre las variables principales del negocio se hace a partir de la implementación de análisis estadísticos, de manera tal que en los casos en los que se cuenta con información robusta, se construyen modelos econométricos que permiten establecer el impacto relativo generado en la variable estudiada o dependiente como consecuencia de variaciones en la(s) variable(s) independiente(s), o como él mismo lo señaló, se trata solo, a partir de la información disponible, así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, de un planteamiento conclusivo soportado únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, motivo por el cual, no es posible para el Tribunal admitirlo para efectos de determinar el impacto real, si lo hubo, y su cuantificación. De otro lado, para atender la solicitud de establecer la proyección de pérdida del Sistema TransMetro como consecuencia de la evasión por deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A., tales como: incidencias en las aplicaciones administradas por el concesionario, incidencias en las Barreras de Control de Acceso, Barreras de Control de Acceso que no descuentan el importe del pasaje, incidencias en las tarjetas inteligentes sin contacto (TISC) imputables al concesionario, ingreso de usuarios con medios de pago (TISC) falsos o dañados, hurtos de TISC en custodia del concesionario, así como evasión por ingresos al Sistema sin activación de los planes de contingencia, el dictamen financiero rendido el 12 de diciembre de 2012, señaló: “Con el propósito de abordar la inquietud plasmada en esta pregunta, resulta oportuno resaltar que existen varias formas de proyectar una variable en función del parámetro que se defina para simular su evolución futura.
Para efectos del presente análisis, el Perito Financiero supone que el comportamiento futuro de cada variable es consecuente con el histórico correspondiente. De igual forma, es preciso compartir el entendimiento que Perito Financiero tiene con relación a los siguientes conceptos: x Pérdida del Sistema Transmetro por deficiencias en la plataforma tecnológica: 244 Se refiere a los ingresos dejados de recibir como resultado del no pago de la tarifa al usuario por deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A. Este concepto se puede cuantificar como la diferencia entre: i) los ingresos que se tendrían si todos los pasajeros movilizados hubiesen pagado la tarifa al usuario y ii) los ingresos observados.
Teniendo en cuenta que la Tarifa al Usuario (TU) es constante para los dos componentes de la resta, la formula puede reescribirse en función de la Demanda del Sistema. De esta forma, este concepto puede estimarse como la multiplicación de: i) la tarifa al usuario; por ii) la diferencia de: a) total de pasajeros movilizados menos, b) los pasajeros que pagaron la tarifa al usuario.
En línea con lo anterior, existirá Pérdida del Sistema cuando los pasajeros movilizados son mayores a los pagados. x Incidencias en las aplicaciones administradas por el concesionario: Se entiende que las incidencias referidas son el conjunto de reportes generados por el sistema de Service Desk de Recaudos SIT y/o el sistema de gestión de novedades de Transmetro como resultado de fallas en aplicativos suministrados por el Concesionario.
Según le fue explicado al Perito Financiero en la visita a Recaudos SIT realizada el 9 de junio de 2014 y la reunión con el Gerente de Recaudos SIT el 23 de septiembre del 2014 en las oficinas del Perito Financiero, el Service Desk es el aplicativo encargado de realizar el monitoreo permanente de todas las plataformas, equipos y periféricos del sistema aportados por El Concesionario.
De igual forma, el Perito Financiero fue informado que el Service Desk genera alertas sobre un posible daño para prevenir la afectación del servicio y avisa la presencia de cualquier incidencia para que el Concesionario pueda tomar las medidas correctivas necesarias protegiendo la operación del sistema. Por ejemplo, novedades como: i) cuando el servidor de una estación se está sobrecalentando y debe desviar más energía a sus sistemas de refrigeración; o ii) el disco duro en un equipo de control de la flota excedió su nivel crítico y deben eliminarse archivos; o iii) un equipo del servidor de una estación no responde las solicitudes del agente principal, pero probablemente sí responde a un programa secundario; el software de comunicación de algún computador está presentando fallas; o iv) se presenta una falla en la carga de todos los buses vacíos en algún software del sistema de gestión y control de la operación (WINAD por ejemplo) dificultando la programación del sistema; o v) el software de comunicaciones presenta problemas en el envío y visualización de imágenes, entre otros.
De acuerdo con lo explicado, una vez identificada la falla se procede a realizar la corrección requerida y se monitorea el avance hasta su solución. En la Tabla No. 5 se presentan la cantidad de incidentes reportados entre el 2010 y junio de 2014, por cada una de Las Partes. Tabla No. 5 Incidencias en las aplicaciones administradas por el Concesionario Cantidad de Incidentes Recaudos SIT Transmetro 2010 8.362 11 2011 2.683 33 2012 1.920 11 2013 319 26 245 2014 (ene-jun) 61 4 Total 13.345 85 Fuente Recaudos SIT.
Archivo "INCIDENTES - PUNTO 16" enviado en un CD anexo a la comunicación recibida el 21 de julio de 2014. Transmetro. Archivo "novedades software jul2010 - jun2014.xls" enviado por correo electrónico el 29 de julio de 2014. Por otra parte, es importante resaltar que el Perito Financiero no está en capacidad de determinar si cada una de las novedades reportadas permitió la entrada de un usuario al sistema sin el respectivo pago al tratarse de conceptos puramente técnicos.
No obstante, según lo indicado por Recaudos SIT, en la medida en que este tipo de incidencias se refiere fallas en los aplicativos y el Concesionario aplicó las soluciones requeridas, la Parte Convocante afirma que no se generó Pérdida del Sistema. x Incidencias en las Barreras de Control de Acceso (BCA): Se entiende que estos eventos corresponden a bloqueos en las BCA de forma tal que se imposibilita el paso de los usuarios.
Al Perito Financiero se le informó que las Estaciones del Sistema tienen ubicados en cada entrada una batería de 3 BCA, de forma tal que si alguna de las 3 barreras presenta un incidente, los usuarios pueden continuar ingresando al sistema por las otras dos. Adicionalmente y según lo indicado por Recaudos SIT en varias oportunidades, si la falla se presenta de forma simultánea en las tres BCA de la batería, por ejemplo ante un problema en la red eléctrica, el Concesionario tiene planes de contingencia que evitan la evasión del pago de la tarifa.
Un ejemplo de estos planes es la habilitación de la entrada al sistema a través de una barrera para personas con movilidad reducida y la ubicación de una persona al lado de esta entrada que registra el nombre y número de tarjeta de cada uno de los usuarios que ingresan hasta tanto es solucionada la incidencia. En la Tabla No. 6 se presentan la cantidad de incidentes evidenciados entre el 2010 y junio de 2014, de acuerdo con información proporcionada por cada una de las Partes.
Tabla No. 6 Incidencias en las BCA Año Recaudos SIT Transmetro Estaciones (A) Buses (B) Total (A+B) BCA (C) Barreras personas con movilidad reducida (D) Total (C+D) 2010 8.362 393 8.755 83 42 125 2011 2.683 2.213 4.896 1.376 417 1.793 2012 1.920 3.542 5.462 2.157 509 2.666 2013 319 3.058 3.377 1.373 775 2.148 2014 (ene-jun) 61 2.153 2.214 488 132 620 Total 13.345 11.359 24.704 5.477 1.875 7.352 Fuente Recaudos SIT.
Archivo "INCIDENTES - PUNTO 16" enviado en un CD anexo a la comunicación recibida el 21 de julio de 2014. Transmetro. Archivos "bca 2010-2014" y "pomco 2010-2014" enviados por correo electrónico el 29 de julio de 2014. Ahora bien, es importante resaltar que el Perito Financiero no está en capacidad de determinar si cada una de las incidencias reportadas permitió la entrada de un usuario al sistema sin el pago de la tarifa al usuario por tratarse de conceptos netamente técnicos.
No obstante, según lo indicado por Recaudos SIT, se entiende que los recursos asociados a las incidencias en las BCA en las cuales los usuarios accedieron al sistema sin pagar fueron asumidos por el Concesionario. 246 Teniendo en cuenta lo anterior, se infiere que este tipo de fallas no habría generado pérdidas del sistema en la medida en que las mismas hayan sido efectivamente asumidas por el Concesionario. x Incidencias en BCA que no descuentan el importe del pasaje: Se entiende que este concepto se refiere las entradas no descontadas de las tarjetas de los usuarios por inconvenientes en las BCA, de manera que no son registradas en el sistema y permiten el ingreso de usuarios sin el descuento del respectivo importe del pasaje.
Según lo indicado por Recaudos SIT, esto se ha presentado particularmente por que la tarifa al usuario diferencial de los días domingo o festivo, superior en $100 frente a la de los otros días de la semana, no es descontada en su totalidad de la tarjeta correspondiente. En la Tabla No. 7 se presentan la cantidad de incidencias en BCA que no descontaron el importe del pasaje entre el 2010 y junio de 2014, de acuerdo con información compartida por las Partes.
Tabla No. 7 Incidencias en las BCA que no descuentan el importe del pasaje Año Recaudos SIT Transmetro Estaciones (A) Buses (B) Total (A+B) Total Estaciones 2010 2.000 389 2.389 111.458 2011 2.196 2.197 4.393 37.434 2012 1.388 3.536 4.924 46.222 2013 216 3.057 3.273 25.378 2014 (ene-jun) 61 2.153 2.214 10.137 Total 5.861 11.332 17.193 230.629 Fuente Recaudos SIT.
Archivo "INCIDENTES - PUNTO 16" enviado en un CD anexo a la comunicación recibida el 21 de julio de 2014 (Ver Anexo 4) Transmetro. Archivo "TRANSACCIONES_CLIENTE _FRECUENTE_CON_DESCUE NTO_CERO" enviados por correo electrónico el 29 de julio de 2014. (Ver Anexo 4) Con respecto a los valores incluidos en la tabla anterior, es importante resaltar que el Perito Financiero no está en capacidad de determinar si cada una de las novedades reportadas permitió la entrada de un usuario al sistema sin el pagar el importe correspondiente.
Ahora bien, con el propósito de aproximarse a una respuesta y según lo indicado por Recaudos SIT, el efecto generado por este tipo de incidencias fue asumido por el Concesionario, de manera tal es posible inferir que no se materializaron Perdidas del Sistema. x Incidencias en las tarjetas inteligentes sin contacto (TISC) imputables al concesionario: Según la información entregada por las Partes, se entiende que este tipo de incidencias hace referencia a las tarjetas que después de vendidas presentan las siguientes situaciones imputables al Concesionario: i) TISC dañadas por muerte electrónica y por lo tanto salen de circulación, pues su funcionamiento es nulo. ii) TISC invalidas o falsas. iii) TISC robadas o perdidas. iv) Reclamos por cobros aplicados a las TISC al pasar por alguna BCA y que eran no procedentes.
Al respecto, a continuación se presenta un resumen de la información que entregó Transmetro: 247 Tabla No. 8 Incidencias en TISC imputables al concesionario por reclamos por cobros efectuados no procedentes ID PQR Fecha Motivo Solución Submotivo Estado Asignado Observaciones 100247094 18/sep/2013 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT Usuario informa que el día 18-09-13 siendo las 5:58:57am se le generaron dos cobros en la estación La Arenosa Norte, indica que se encontraba solo y solicita la devolución de su pasaje. 100076107 01/feb/2012 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT Descarga en barrera 100068714 02/ene/2012 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT Descarga en barrera 100068116 30/dic/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT Descarga en barrera 100062083 07/dic/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT reclama pasaje por descarg [sic] en bca 100061832 06/dic/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT Descarga en barrera 100060764 02/dic/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT Descarga en barrera 100041569 02/oct/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT Descarga en barrera 100034525 07/sep/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT DESCARGA EN BARRERA 100028271 16/ago/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT RECLAMA PASAJE 100016011 26/jun/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT DESCARGA EN BARRERA 100015166 21/jun/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT Descarga en barrera 100015002 20/jun/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT DESCARGA EN BARRERA 100014951 20/jun/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT DESCARGA EN BARRERA 100005430 03/may/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT Descarga en Barrera 8729 22/ene/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Transmetro 7528 15/dic/2010 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Transmetro 7231 04/dic/2010 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Transmetro 6143 22/oct/2010 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Transmetro 5626 25/sep/2010 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Transmetro Fuente: Transmetro.
Hoja “descarga barreras” del archivo "novedades_tisc:_pqr" enviado por correo electrónico el 29 de julio de 2014. (Ver Anexo 4) Con respecto a los valores incluidos en la tabla anterior, y sin perjuicio de la debida diligencia que puedan realizar expertos en temas técnicos y legales, se entiende que estas incidencias corresponden a cobros por tarifa al usuario aplicadas a las TISC que son mayores frente a los que se debían efectuar en las BCA.
En línea con lo anterior, se puede inferir que estas incidencias no generaron Perdidas del Sistema. x Ingreso de usuarios con medios de pago (TISC) falsos o dañados: Las TISC utilizadas por los usuarios para acceder al Sistema se deben inicializar en el sistema de recaudo en función de un serial asignado. Se entiende que al momento de utilizar las TICS: i) una tarjeta invalida, es decir que no se encuentre inicializada corresponde a una tarjeta falsa o de otro sistema de transporte; o ii) la tarjeta puede estar dañada ya sea por daños físicos atribuibles al usuario o por muerte electrónica.
Según lo indicado por el Concesionario en la reunión sostenida el 23 de septiembre de 2014, se entiende que hay mecanismos de control que permiten detectar cuándo alguien intenta acceder al Sistema con una tarjeta no inicializada. Así mismo, que a la fecha no se ha registrado de ingreso alguno al Sistema con una tarjeta que cumpla con esta característica.
Por su parte, en el correo enviado el 29 de julio de 2014, Transmetro indicó o siguiente: “Sobre los ingresos de usuarios con medio de pago falsos, el esquema de seguridad del sistema no se [sic] ha permitido que se presenten este tipo de transacciones debidamente comprobadas; mientras que los ingresos de usuarios con medio de pago dañados, si [sic] se presentan, estos cuando son daños físicos son atribuibles al usuario, ante lo cual debe pagar una nueva tarjeta, mientras que los incidentes considerados muerte electrónica si [sic] es atribuible al concesionario para lo cual se debe hacer reposición de la tarjeta sin costo alguno para el usuario, las estadísticas de esto las lleva el concesionario de recaudo e incluso no aparecen registradas en el aplicativo PQR”207. 207 “Ver Anexo 4 (Correo electrónico del 29 de julio de 2014 enviado por Transmetro).” 248 Considerando las aclaraciones realizadas por las dos Partes, y sin perjuicio de lo que pueda ser determinado por expertos técnicos y legales, se puede inferir que este tipo de deficiencias no causó Pérdidas del Sistema toda vez que: i) una TISC falsa no puede utilizarse y no existe un registro histórico de estos eventos; y ii) una TISC dañada no permite el acceso al sistema, y en caso de haber sufrido muerte electrónica, debe ser reemplazada sin costo por el Concesionario. x Hurtos de TISC en custodia del concesionario: Este tipo de incidencias son referentes a las tarjetas que fueron robadas cuando se encontraban en poder de Recaudos SIT.
Dada la experticia del Perito Financiero y el alcance de este documento, no se cuenta con la capacidad para determinar las incidencias de este concepto así como tampoco el uso de las mismas por parte de algún(os) usuario(s). No obstante lo anterior y sin perjuicio de lo que puede ser determinado en una auditoría adicional, a continuación se presenta la información compartida por las partes.
En el correo enviado el 29 de julio de 2014, Transmetro indicó lo siguiente: “Sobre los hurtos de tarjetas, solo se tiene conocimiento de un robo en el municipio de soledad, donde hurtaron un dispositivo PDA y las tarjetas que tenía en su poder el funcionario, estas tarjetas fueron bloqueadas debido a que el concesionario cuenta con los números de las tarjetas que entrega en cada punto de venta (incluido PDA’s)”208.
Por su parte, Recaudos SIT entregó la siguiente relación de este tipo de incidencias: Tabla No. 9 Hurtos de TISC en custodia del Concesionario Fecha PUNTO DE HURTO CANTIDAD TARJETAS 10/nov/2010 RUTA 2-1 35 07/sep/2011 2003 - SE-CRA. 23 No. 80B-64 (Soledad, extraviadas internamente del almacén) 26 05/may/2014 PDA 909 48 Total 109 Fuente: Recaudos SIT.
Archivo "SOLICITUD INFORMACION FINANCIERA" enviado el 14 de julio de 2014 (Ver Anexo 4). Ahora bien, de acuerdo con lo manifestado por el Concesionario y lo indicado en el correo enviado por Transmetro, se entiende que Recaudos SIT lleva un inventario de las TISC que tiene en custodia que le permite identificar el serial de las que han sido robadas y bloquearlas de manera que no puedan ser inicializadas y/o usadas.
En ese sentido, se entiende que las incidencias por el Hurto de TISC en custodia del Concesionario no posibilitan la entrada de usuarios al sistema sin el pago de la Tarifa al Usuario y por lo tanto, se infiere con base en esta información que no generaron Perdidas del Sistema. x Evasión por Ingresos al Sistema sin Activación de los Planes de Contingencia: De acuerdo con lo aclarado por Recaudos SIT en la reunión sostenida el 23 de septiembre y la información que fue compartida por esta parte al Perito Financiero, se entiende que pueden darse dos casos de Evasión por Ingresos al Sistema sin Activación de los Planes de Contingencia: i) Un primer tipo de evasión que hace referencia a una falla en el fluido eléctrico y sobre la que, adicionalmente, el Concesionario no alcanza a ejecutar a tiempo todos los planes de contingencia. Se ha explicado al Perito Financiero que en este caso, los planes consisten principalmente en: a) la disponibilidad en las diferentes estaciones de un aparato que provee 208 “Ver Anexo 4 (Correo electrónico del 29 de julio de 2014 enviado por Transmetro).” 249 electricidad de forma inmediata y durante un tiempo determinado, a partir de la electricidad almacenada en sus baterías, conocido como UPS; y b) en caso que este aparato esté al 50% de su capacidad de energía y no se haya reestablecido el fluido eléctrico, se debe comunicar a Recaudos SIT para que envíe una planta eléctrica a la estación y no se vea afectada la operación. Se indicó por parte del Concesionario que pueden darse dos eventos en los cuales no se activan los planes de contingencia y puede resultar en el no pago de la tarifa por parte del usuario: a) que la planta eléctrica no alcance a llegar a la estación antes que la disponibilidad de energía se agote en la UPS o b) que el fallo eléctrico sea lo grave y afecte la UPS.
En caso de ocurrir lo mencionado, se entiende que el concesionario permite la entrada de los usuarios al sistema sin el pago de la tarifa al usuario y los registra en un listado para su posterior reconocimiento a Transmetro. De acuerdo con lo anterior, este tipo de evasión es consecuente con la definición y entendimiento de Evasión tipo Sistema de Recaudo que se relaciona en la respuesta a la pregunta 4, cuestionario B de la parte convocada.
En ese sentido, se infiere que este tipo de evasión no afecta la Demanda del Sistema en la medida en que Recaudos SIT reconoce a Transmetro el valor de la Tarifa al Usuario correspondiente a estos eventos. Lo anterior, a partir de: i) lo indicado por Recaudos SIT Barranquilla; ii) las certificaciones de pago de entradas no descontadas o del diferencial de la tarifa no descontado por parte del concesionario a Transmetro209, en cumplimiento de lo dispuesto en la Cláusula 109 del Contrato de Concesión; y iii) lo mencionado en las definición de la Evasión Sistema de Recaudo en el Peritaje Técnico del Ingeniero Vargas210. ii) Igualmente fue informado por el Concesionario que un segundo tipo de Evasión por Ingresos al Sistema sin Activación de los Planes de Contingencia consiste en que a cada estación se le asigna una tarjeta de paso y los funcionarios de Recaudos SIT están autorizados a usarla para ingresar a la misma.
Algunos empleados hacen uso de la tarjeta de paso del sistema para otorgar pasajes a los familiares o a algunos compañeros del trabajo. De acuerdo con lo indicado por el Concesionario en la reunión del 23 de septiembre de 2014, al detectar que un funcionario evidencia este comportamiento, Recaudos SIT reconoce a Transmetro el valor correspondiente.
Al respecto de estos eventos, es preciso resaltar que el Perito Financiero no está en capacidad de determinar la forma en la que cada una de las incidencias que se hayan podido presentar desde el inicio de la operación del sistema afecte la Demanda del Sistema por tratarse de aspectos de alcance técnico y legal. No obstante, con el propósito de aproximar una respuesta de esta pregunta y de acuerdo con lo informado por el Concesionario, se puede inferir que este tipo de eventos no tiene un impacto sobre la Demanda del Sistema en la medida que el importe asociado a este tipo de evasión es asumido por Recaudos SIT.
Por otra parte, de forma adicional a los dos casos mencionados, en el correo recibido el 29 de julio de 2014 Transmetro respondió lo siguiente con respecto a la serie histórica en Excel de las incidencias en Evasión por Ingresos al Sistema sin Activación de los Planes de Contingencia: “En todos los casos de evasión que se presentan en el sistema, existe alguna contingencia aplicada que mitigue el riesgo de evasión; estas contingencias son aplicadas en la actualidad por parte del ente gestor en asocio con la Policía Nacional, pero el concesionario de Recaudo que es quien tiene la obligación de controlar y responder por la evasión no viene implementando dichos planes de contingencia”.
Sin perjuicio de lo que expertos técnicos y legales puedan determinar frente a lo indicado por Transmetro, se entiende que la Evasión por Ingresos al Sistema sin Activación de los Planes de Contingencia no generó Pérdidas del sistema en la medida en que para cada caso el 209 “Ingeniero Vargas del Valle, Antonio. Peritaje Técnico dentro del Proceso Jurídico entre Recaudos SIT Barranquilla S.A. vs. Transmetro S.A.S. Septiembre de 2014.
Página 43-44. Adicionalmente, ver Anexo 4.” 210 “Ibídem.” 250 Concesionario haya aplicado una mitigación efectiva a través de la implementación de planes de contingencia. A la luz del entendimiento que tiene el Perito Financiero sobre los diferentes tipos de incidencias en la plataforma tecnológica del sistema de recaudos, es razonable inferir que no hay una relación evidente entre las deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A. y la generación de Perdidas del Sistema, siempre que para todos los casos las acciones que el Concesionario indicó haber aplicado hayan sido, efectivamente, implementadas.” Todo lo anterior fue complementado por el perito con el dictamen rendido el 25 de marzo de 2015, al precisar el concepto de uso indebido del medio de pago y referirse al impacto en los ingresos del sistema por dicho concepto, en los siguientes términos: “En la medida en que el concepto “Uso indebido del medio de pago” se refiere a tres eventos diferentes, es necesario desarrollar una metodología para cada uno. • “Transacciones llamadas de manos rápidas”: En primera instancia se identificó la ocurrencia del evento y/o fenómeno, para lo cual se solicitó a Las Partes información que permitiera hacerlo.
De esta forma, por medio del correo electrónico enviado el 13 de marzo de 2015, se realizó a Recaudos SIT la siguiente solicitud: “1. Serie histórica anual desde el inicio de la concesión hasta el momento más reciente, en donde se identifique el número de validaciones que generaron una transacción denominada, codificada o clasificada como ‘Transacción 19’ (‘Transacción de entradas incompletas’) y el valor correspondiente por cada transacción tipo 19.
Además, identificar en la serie el número anual de ‘Transacciones 19’ que posteriormente generaron la validación de una transacción clasificada, codificada o denominada como ‘Transacción 13’ (trasbordo). 2. Explicar cuál es el manejo, uso y destino que han tenido los recursos que han sido descontados de los medio de pago (validados) y se reciben a través de las transacciones clasificadas, codificadas o denominadas como ‘Transacción 19’.
En particular, indicar si han sido incluidos en la repartición periódica de los recursos que se hace a los agentes del Sistema o sí se encuentran bajo la custodia de alguno de los agentes.” Al respecto, el 18 de marzo de 2015 en correo electrónico suscrito por el Dr. Santander Castillo, se recibió la siguiente respuesta de Recaudos SIT: “Las respuestas en rojo después de cada pregunta. […] 1. […] 2010 2011 2012 2013 2014 Pasadas no efectivas (19) 732.497 3.436.105 5.599.947 6.008.956 5.645.168 Pasadas no efectivas (19) que generaron Transbordo (13) 270 3.239 7.679 7.613 8.671 2. […] Las pasadas no efectivas, generan un descuento de dinero, sin embargo al no ser una entrada efectiva, la cual posteriormente puede ser reclamada por el usuario, no es reportada como entrada real, lo cual es cierto, sólo hasta tanto el usuario realiza el reclamo se reporta al ente gestor para incluirse en la distribución correspondiente.
Ahora bien, dado que estas transacciones generan descuentos que no son utilizados realmente por los usuarios, los recursos se encuentran en el Fondo de pasajes no utilizados – FPU.” Adicionalmente, por medio del correo electrónico enviado el 12 de marzo de 2015 también se solicitó a Transmetro: ”con el propósito de cuantificar el impacto generado por los eventos antes señalados [refiriéndose a las Transacciones llamadas de manos rápidas, en las cuales un usuario por la rapidez con que pasa la tarjeta por el validador no genera una liberación de la barrera], atentamente solicitamos su 251 colaboración compartiendo la serie histórica con la mayor antigüedad y periodicidad, (semanal y mensual) a la fecha más reciente de los incidentes observados.” Como resultado, en correo electrónico recibido el 13 de marzo de 2015 encabezado “RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero” y suscrito por Dr. Jorge Rey, Transmetro respondió textualmente: “Realizo mis observaciones y modificaciones en la parte inferior dentro del correo emitido por ustedes [en color azul]. […] Así mismo, con el propósito de cuantificar el impacto generado por los eventos antes señalados, atentamente solicitamos su colaboración compartiendo la serie histórica con la mayor antigüedad y periodicidad, (semanal y mensual) a la fecha más reciente de los incidentes observados.
Este tipo de transacciones las venimos detectado desde base de datos, verificando tarjetas que en un mismo día hayan tenido un transbordo (transacción 13) y no hayan tenido su registro como Entrada Cliente Frecuente (Transacción 11), y para que puedan realizar una cuantificación de estos casos anexo envío informe de interventoria del mes de Agosto de 2014 en el cual se registran los casos detectados para el año 2013 Anexo (Informe de Interventoria 1020-04-14.pdf).” Esta comunicación de Transmetro contenía adjunto el documento “Informe de Interventoria 1020-04-14.pdf”, que incluye el informe de interventoría del mes de Agosto de 2014 mencionado en el texto del correo.
En ese documento se identificó una tabla con el número de “Transacciones llamadas de manos rápidas” para el año 2013 discriminadas por fecha y por mes. Al respecto del material documental recibido de Las Partes, el Perito Financiero anota que la información contenida en la tabla compartida por Recaudos SIT no coincide con aquella incluida en el informe de interventoría compartido por Transmetro.
Considerando lo anterior, se propuso calcular el número de “Transacciones llamadas de manos rápidas” de dos maneras: i. con la información recibida del Concesionario y ii. con la información recibida del Ente Gestor. Con relación a la primera, en la medida en que la información se presenta con una periodicidad anual e incluye datos para todos los años, se puede utilizar una aproximación sencilla para las ocurrencias de este fenómeno: el número de “Transacciones llamadas de manos rápidas” es igual al valor en cada año de la fila “Pasadas no efectivas (19) que generaron Transbordo (13)” de la tabla compartida por Recaudos SIT.
Por su parte, dada la falta de datos para el periodo 2010 a 2012 y 2014, la información recibida del Ente Gestor implica: i) el cálculo de la participación promedio de las “Transacciones llamadas de manos rápidas” sobre la Demanda del Sistema del 2013; y posteriormente ii) multiplicar este valor por la Demanda del Sistema en cada año para calcular el número de “Transacciones llamadas de manos rápidas” correspondiente a cada periodo.
Esta aproximación supone que la participación observada en 2013 es exactamente igual en los otros años de análisis, lo cual es un supuesto cuyo uso tiene como único objeto ilustrar al tribunal sobre el caso en que para estos años pudiera haberse dado una situación similar, pero se resalta que un cálculo definitivo requiere de la información correspondiente para esos años.
Finalmente, una vez estimado el número de “Transacciones llamadas de manos rápidas” para cada año, se calculó el Impacto sobre los Ingresos del Sistema multiplicando el primero por la Tarifa al Usuario anual del periodo correspondiente. • Transacciones en las cuales una persona valida su entrada, por algún motivo se devuelve a realizar alguna actividad, y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación. Para evaluar el impacto de estas transacciones, por medio de correo electrónico enviado a la Parte Convocada el 12 de marzo de 2015 se realizó la siguiente solicitud: “2.
Por favor explicar de manera detallada cómo se genera un efecto en el ingreso del sistema como consecuencia de los eventos contenidos en el segundo elemento enunciado en su correo: “Transacciones en las 252 cuales una persona valida y se devuelve a realizar alguna actividad y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación.” De igual forma y con el objetivo de cuantificar el impacto generado como consecuencia de este evento, amablemente solicitamos se nos comparta la serie histórica semanal y mensual de estos incidentes, con la mayor antigüedad posible y hasta la fecha más reciente en que la tengan”.
En respuesta, Transmetro envió un correo electrónico el 13 de marzo de 2015 suscrito por Jorge Rey Bohórquez, encabezado “RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero”, que contenía el texto que se reproduce a continuación: “Realizo mis observaciones y modificaciones en la parte inferior dentro del correo emitido por ustedes [en color azul]. […] 2.
Por favor explicar de manera detallada como se genera un efecto en el ingreso del sistema como consecuencia de los eventos contenidos en el segundo elemento enunciado en su correo: “Transacciones en las cuales una persona valida y se devuelve a realizar alguna actividad y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación.” El efecto básicamente se traduce en que, estos usuarios luego de su inconformismo optan por utilizar otros medios de transporte o generan publicidad negativa ante otros usuarios del sistema.
De igual forma y con el objetivo de cuantificar el impacto generado como consecuencia de este evento, amablemente solicitamos se nos comparta la serie histórica semanal y mensual de estos incidentes, con la mayor antigüedad posible y hasta la fecha más reciente en que la tengan. Algunos casos se han detectado en las estaciones del sistema luego del reclamo del usuario, pero normalmente debe ser verificado en las imágenes generadas por las cámaras, no se tiene una cuantificación de estos casos, ya que sería necesario analizar uno a uno los PQR instaurados por los usuarios, verificando la solución que se le dio a estos para posteriormente realizar una clasificación.” De la respuesta anterior, se entiende que no se cuenta con información que permita estimar el número de “Transacciones en las cuales una persona valida y se devuelve a realizar alguna actividad y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación”.
Por lo tanto, el Perito Financiero no tuvo acceso a información que le permita realizar la evaluación del “impacto de la oferta vs la demanda” de este evento. No obstante, en caso de existir la información que permita calcular el número de “Transacciones en las cuales una persona valida y se devuelve a realizar alguna actividad y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación”, el paso siguiente es: i) estimar el impacto de estos eventos sobre la Demanda del Sistema; y después, ii) multiplicarlos por la tarifa correspondiente y así cuantificar el “impacto de la oferta vs la demanda” • “Transacciones de Transbordo vendidos”, que corresponden a los pasos i) a vi) enunciados en el numeral 3. de la respuesta del 13 de marzo de 2015 enviada por la Parte Convocada.
Para evaluar el impacto de estas transacciones, por medio de correo electrónico enviado el 12 de marzo de 2015 se realizó la siguiente solicitud a la Parte Convocada: “De igual forma y con el propósito de cuantificar el impacto de este evento [en referencia a las Transacciones de Transbordo vendidos, algunos usuarios del sistema aprovechan para vender el transbordo que no necesitan utilizar (esta es realizada en los puntos de integración)], atentamente solicitamos su colaboración poniendo a disposición del tribunal la serie histórica semanal y mensual de este incidente, con la mayor antigüedad posible y hasta la fecha más reciente en que la tengan.” En respuesta, Transmetro envió un correo electrónico recibido el 13 de marzo de 2015 encabezado “RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero”, que contenía el texto que se reproduce a continuación: “Realizo mis observaciones y modificaciones en la parte inferior dentro del correo emitido por ustedes [en color azul]. […] 253 De igual forma y con el propósito de cuantificar el impacto de este evento [Transacciones de Transbordo vendidos, algunos usuarios del sistema aprovechan para vender el transbordo que no necesitan utilizar (esta es realizada en los puntos de integración)], atentamente solicitamos su colaboración poniendo a disposición del tribunal la serie histórica semanal y mensual de este incidente, con la mayor antigüedad posible y hasta la fecha más reciente en que la tengan.
Este tipo de transacciones son difíciles de cuantificar ya que como bien lo manifiesta en el paso a paso, la transacción entre el usuario inicial y el usuario que compra el transbordo se realiza fuera de las estaciones del sistema (en puntos de integración con rutas alimentadoras) y en este lugar no se poseen cámaras o personal de Transmetro que las registre, este tipo de transacciones se han minimizado con la implementación de la matriz de transbordo pero se ha detecta que aún lo realizan algunos usuarios.” Así, se entiende que no se cuenta con la información histórica para estimar el número de “Transacciones de Transbordo vendidos”.
En línea con lo anterior, el Perito Financiero no tiene a su disposición información que permita realizar la evaluación del “impacto de la oferta vs la demanda” de este evento. Sin embargo y a modo de complemento, en caso de existir la información que permita calcular el número de Transacciones de Transbordo vendidos”, el paso siguiente es: i) estimar el impacto de estos eventos sobre la Demanda del Sistema; para después ii) multiplicarlos por la tarifa correspondiente y así encontrar el “impacto de la oferta vs la demanda”. a. Cuantificar el impacto del concepto “uso indebido del medio de pago”;
Siguiendo la metodología desarrollada, a continuación se realiza la estimación del impacto del concepto “uso indebido del medio de pago” discriminando por cada uno de los eventos que lo componen. • Transacciones llamadas de manos rápidas: A partir de la información suministrada por Recaudos SIT, la Tabla No. 10 presenta el impacto de las “Transacciones llamadas de manos rápidas”, de acuerdo con la metodología desarrollada en el literal anterior.
Tabla No. 10 Impacto Demanda Vs. Oferta "Transacciones llamadas de manos rápidas" - Información Recaudos SIT Año Transacciones de manos rápidas (a) Tarifa correspondiente (b) Impacto Ingresos del Sistema ($ Corrientes) (c)=(a)x(b) Impacto Ingresos del Sistema ($ 2014) 2010 270 1.400 378.000 422.424 2011 3.239 1.424 4.611.211 4.994.775 2012 7.679 1.597 12.265.739 12.808.784 2013 7.613 1.705 12.982.355 13.234.212 2014 8.671 1.709 14.820.553 14.820.553 TOTAL 27.472 - - 46.280.748 Fuente: Recaudos SIT, Elaboración Propia De manera consecuente, con la información suministrada por el Concesionario, se puede inferir que el “impacto sobre la oferta vs la demanda” de las “Transacciones llamadas de manos rápidas” es de $46.280.748 en pesos de enero de 2014.
A su vez, cotejando la información recibida de Transmetro con la serie histórica de Pasajeros por Periodo de Liquidación (PPLi)211, fue posible identificar el impacto sobre la Demanda del Sistema en el 2013. Esta evaluación se presenta en la Tabla No. 11. 211 “Información compartida en el archivo ‘PPL SEM-MES-ANO.XLSX’ enviado en correo electrónico el 11 de julio de 2014 encabezado por ‘RE: Tribunal Arbitramento SIT - TM - Solicitud información adicional’ enviado por la Dra. Liliana Zapata.” 254 Tabla No. 11 Reportes "Transacciones llamadas de manos rápidas" Mes Transacciones de manos rápidas (a) Demanda Mensual (b) Impacto porcetual (c)=(a)/(b)x100% Ene 2013 704 4.064.578.200 0,000017% Feb 2013 885 3.956.145.100 0,000022% Mar 2013 1.040 4.176.200.900 0,000025% Abr 2013 522 3.979.010.700 0,000013% May 2013 728 3.879.755.300 0,000019% Jun 2013 631 3.591.472.100 0,000018% Jul 2013 576 4.602.539.200 0,000013% Ago 2013 969 4.962.273.300 0,000020% Sep 2013 932 4.922.322.400 0,000019% Oct 2013 781 5.145.063.500 0,000015% Nov 2013 777 4.846.216.500 0,000016% Dic 2013 815 4.659.129.800 0,000017% TOTAL 9.360 52.784.707.000 0,000018% Fuente: Transmetro, Elaboración Propia Al analizar la tabla anterior, resulta razonable establecer que, de acuerdo con los casos reportados por Transmetro para el año 2013, la relación porcentual de “Transacciones llamadas de manos rápidas” sobre la Demanda del Sistema es 0,000018%.
Conociendo el valor anterior, se puede estimar el número de “Transacciones llamadas de manos rápidas” en cada año. Así, al multiplicar el resultado por la Tarifa al Usuario correspondiente, se estimó el impacto sobre la oferta vs la demanda” de las “Transacciones llamadas de manos rápidas”. Esta aplicación metodológica es compartida en la Tabla No. 12.
Tabla No. 12 Impacto Demanda Vs. Oferta "Transacciones llamadas de manos rápidas" - Información Transmetro AÑO Demanda Anual (a) % Transacciones de manos rápidas (b) Transacciones de manos rápidas anuales (c)=(a)x(h) Tarifa correspondiente (d) Impacto Ingresos del Sistema ($ Corrientes) (e)=(c)x(d) Impacto Ingresos del Sistema ($ 2014) 2010 5.121.789.400 0,000018% 908 1.400 1.271.503 1.420.936 2011 28.425.802.900 0,000018% 5.041 1.424 7.176.034 7.772.942 2012 49.285.821.500 0,000018% 8.740 1.597 13.959.787 14.577.833 2013 52.784.707.000 0,000018% 9.360 1.705 15.961.492 16.271.145 2014 28.438.175.600 0,000018% 5.043 1.709 8.619.155 8.619.155 TOTAL - - - - - 48.662.011 Fuente: Transmetro, Elaboración Propia Resulta entonces que, de manera consecuente con la información suministrada por el Ente Gestor, se puede inferir que el “impacto sobre la oferta vs la demanda” de las “Transacciones llamadas de manos rápidas” es de $48.662.011 en pesos de enero de 2014.
A manera de complemento, la Tabla No. 13 presenta la comparación del cálculo realizado con las dos fuentes de información. Tabla No. 13 Impacto Demanda Vs. Oferta "Transacciones llamadas de manos rápidas" ($ de 2014) Año Parte Convocante (a) Parte Convocada (b) Diferencia (c) =(a)-(b) 2010 422.424 1.420.936 (998.512) 2011 4.994.775 7.772.942 (2.778.167) 2012 12.808.784 14.577.833 (1.769.049) 255 2013 13.234.212 16.271.145 (3.036.933) 2014 14.820.553 8.619.155 6.201.398 TOTAL 46.280.748 48.662.011 (2.381.263) Fuente: Recaudos SIT, Transmetro, Elaboración Propia En conclusión, con la información disponible al momento de responder las solicitudes de aclaración y complementación, se considera razonable inferir que la cuantificación del “impacto sobre la oferta vs la demanda” de las “Transacciones llamadas de manos rápidas” se encuentra entre $46´280.748 y $48’662.011, expresados en valores de enero de 2014.
Finalmente, el Perito Financiero encuentra razonable precisar que el “impacto sobre la oferta vs la demanda” calculado en este apartado del texto puede estar contenido en el impacto cuantificado en el numeral (i) de la Respuesta No. 9 a la Pregunta No. 3 de la Sección B del cuestionario formulado por la Parte Convocada. Lo anterior toda vez que los eventos contabilizados podrían corresponder, en el paso v)212, a eventos registrados en los reportes de evasión y fraude213, como se confirmó a partir de la respuesta enviada por Transmetro en correo electrónico del 25 de marzo de 2015.
Por último, es preciso destacar que al evaluar el impacto de los otros tipos de transacciones identificadas por la Parte Convocada se encuentra que: Para las “Transacciones en las cuales una persona valida su entrada, por algún motivo se devuelve a realizar alguna actividad, y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación.” el “impacto sobre la oferta vs la demanda” de estos eventos no se puede cuantificar, toda vez que, como le fue informado al Perito Financiero por la Parte Convocada, no se cuenta con la información estadística que permita hacer la identificación de su ocurrencia. Para las “Transacciones de Transbordo vendidos”, que corresponden a los pasos i) a vi) enunciados en el numeral 3 de la respuesta del 13 de marzo de 2015 enviada por la Parte Convocada, tampoco es posible cuantificar el “impacto sobre la oferta vs la demanda” de los eventos “Transacciones de Transbordo vendidos”, toda vez que, como le fue informado al Perito Financiero por la Parte Convocada, no se cuenta con la información histórica que permita realizar la identificación de su ocurrencia.” No obstante los resultados marginales que se observan, el Tribunal destaca que de nuevo, se trata, como se aprecia, de inferencias hechas a partir de supuestos.
Igualmente, en este aspecto el Tribunal tiene presente que el perito financiero consideró prudente resaltar que no está en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pueda haberse generado como consecuencia de los eventos relacionados en la pregunta; que no está en capacidad de determinar si cada una de las novedades o incidencias reportadas permitió la entrada de un usuario al sistema sin el respectivo pago al tratarse de conceptos puramente técnicos; que dada la experticia del Perito Financiero y el alcance de su dictamen, no cuenta con la capacidad para determinar las incidencias de estos conceptos así como tampoco el uso de las tarjetas que fueron robadas cuando se encontraban en poder de Recaudos SIT por parte de algún(os) usuario(s); y, que no se contó con información que le permitiera estimar el número de “Transacciones en las cuales una persona valida y se devuelve a realizar alguna actividad y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación”, razón por la cual el Perito Financiero no tuvo acceso a información que le permitiera realizar la evaluación del “impacto de la oferta vs la demanda” de este evento, al tiempo que de manera general el perito ya había señalado que la estimación del impacto de diferentes fenómenos o eventos sobre las variables principales del negocio se hace a partir de la implementación de análisis estadísticos, de manera tal que en los casos en los que se cuenta con 212 “Del correo electrónico recibido de la cuenta jrey@transmetro.gov.co, suscrito por Jorge Rey Bohórquez, Jefe de CCO y Recaudo de Transmetro S.A.S., el 13 de marzo de 2015 encabezado ‘RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero’: ‘v) se presume que como le descontó el usuario se siente con derechos y se vuela la barrera haciendo uso del sistema en su primer trayecto;” 213 “Estos informes de interventoría fueron enviados al Perito Financiero por correo electrónicos enviados el 24 de julio de 2014 por la Dra. Liliana Zapata, encabezado ‘RE: Tribunal Arbitramento SIT - TM - Solicitud información adicional’ y el 25 de julio de 2014 por la Dra. Erika Patricia Wilisch, encabezado ‘Fwd: SCANER’.” 256 información robusta, se construyen modelos econométricos que permiten establecer el impacto relativo generado en la variable estudiada o dependiente como consecuencia de variaciones en la(s) variable(s) independiente(s), o como él mismo lo señaló, se trata solo, a partir de la información disponible, así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, de un planteamiento conclusivo soportado únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, motivo por el cual, no es posible para el Tribunal admitirlo para efectos de determinar el impacto real, si lo hubo, y su cuantificación. También en el dictamen rendido el 25 de marzo de 2015, al atender la solicitud de explicar el concepto de pasajeros movilizados, habida cuenta que en el Contrato de Concesión TM300-004- 07 este concepto no está contemplado en su glosario, ni se encuentra consignado a lo largo de todo su clausulado, lo mismo que aclarar cómo se calculó el total de pasajeros movilizados, el perito financiero señaló: “La siguiente aclaración se dividió en dos partes, de manera consecuente con cada una de las acciones definidas en el enunciado de la solicitud.
Así, en la primera se explica el concepto “pasajeros movilizados” incorporado en la Respuesta No. 14 del Dictamen Financiero y posteriormente, teniendo en cuenta el contexto de la Respuesta No. 14, se aclara cómo se calcula el total de pasajeros movilizados. Parte 1 – Explicar De manera consecuente con la Pregunta No. 2 de la parte Convocante, el objetivo de la respuesta era establecer la proyección de la pérdida del Sistema Transmetro como resultado de la evasión por las 7 deficiencias tecnológicas definidas en el enunciado.
En línea con lo anterior, en la página 244 del Dictamen se comparte el entendimiento del Perito Financiero con relación a este concepto así: “Se refiere a los ingresos dejados de recibir como resultado del no pago de la tarifa al usuario por deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A. Este concepto se puede cuantificar como la diferencia entre: i) los ingresos que se tendrían si todos los pasajeros movilizados hubiesen pagado la tarifa al usuario y ii) los ingresos observados.
Teniendo en cuenta que la Tarifa al Usuario (TU) es constante para los dos componentes de la resta, la formula puede reescribirse en función de la Demanda del Sistema. De esta forma, este concepto puede estimarse como la multiplicación de: i) la tarifa al usuario; por ii) la diferencia de: a) total de pasajeros movilizados, menos, b) los pasajeros que pagaron la tarifa al usuario.
En línea con lo anterior, existirá Pérdida del Sistema cuando los pasajeros movilizados son mayores a los pagados.” De esta forma, es preciso aclarar que en el contexto de la Respuesta No. 14, el concepto de “pasajeros movilizados” hace referencia a todos los usuarios del Sistema que hicieron uso de éste y a quienes les correspondía pagar la tarifa al usuario por el servicio recibido.
Parte 2 – Aclarar La respuesta a la Pregunta No. 2 de la Parte Convocante se desarrolló de forma tal que para cada una de las 7 deficiencias tecnológicas resaltadas en el enunciado: i) se definió el entendimiento de la misma, ii) se presentó la cantidad de incidentes reportados por las Partes al Perito Financiero, iii) se analizaron los eventos en los cuales las incidencias reportadas estuvieron asociadas con la entrada de usuarios al sistema sin el pago de tarifa y iv) finalmente 257 se concluyó si como resultado de cada una, es posible cuantificar la generación de pérdidas históricas para el Sistema.
Ahora bien, se precisa que al analizar los eventos se encontró que con base en la información compartida, no fue posible identificar casos en los que las incidencias reportadas hubiesen generado entradas sin pago de usuarios al Sistema, para los que Recaudos SIT no hubiese asumido el costo de compensación. En línea con lo anterior, se concluyó que no hay información que permita afirmar que éstos constituyeron pérdidas para el Sistema.
La conclusión compartida es consecuente con la aplicación del siguiente modelo matemático: Sistema Matemático No. 3 Donde: PSi = Pérdida del sistema para el período i. TUi = Tarifa al usuario en el período i. PMVi = Pasajeros Movilizados en el período i. PMPi = Pasajeros Movilizados Pagos en el período i. Este concepto es a su vez la suma de: i) pasajeros a quienes se les descontó la tarifa del medio de pago (PP) y ii) pasajeros cuyos pasajes fueron pagados por el Concesionario como consecuencia de la aplicación de la Cláusula 109 del Contrato (PPT).
PMNPi = Pasajeros Movilizados No Pagos en el período i, para los que la característica de no pago se genera como consecuencia de las incidencias asociadas a la 7 deficiencias tecnológicas identificadas en el enunciado de la Pregunta No 2 de la Parte Convocante. Ahora bien, al combinar las dos ecuaciones definidas en el sistema matemático anterior es posible redefinir la pérdida del sistema como: De esta forma, si en un período específico no se identifica la asociación o causalidad entre la existencia de Pasajeros Movilizados No Pagos y cada una de las 7 deficiencias de la plataforma tecnológica, el componente definido como PMNPi es indeterminado o igual a cero.
Lo anterior, confirma las conclusiones del dictamen en la medida en que permite inferir que la pérdida para el Sistema como consecuencia de los 7 eventos analizados es inexistente o indeterminada, según cada caso.” Igualmente, en el dictamen rendido el 25 de marzo de 2015, al atender la solicitud de aclarar y/o complementar el dictamen rendido el 12 de diciembre de 2014, en el sentido de indicar si para hacer la afirmación transcrita, tuvo en cuenta eventos, tales como, los transbordos y el viaje a crédito, y de ser así explicar en detalle cómo los tuvo en cuenta y qué incidencia tienen, de lo contrario, indicar las razones por las cuales no tuvo en cuenta los eventos señalados, el perito financiero señaló: “La frase trascrita debe entenderse en el contexto de la pregunta que resuelve.
De esta forma, resulta importante resaltar que la Pregunta No. 2 de la Parte Convocante solicitaba establecer las perdidas proyectadas del Sistema que podrían ser generadas como consecuencia de la evasión generada por 7 tipos de deficiencias en la plataforma tecnológica del sistema de recaudo. En línea con lo anterior, en la página 244 del Dictamen se define la Pérdida del Sistema Transmetro por deficiencias en la plataforma tecnológica como: “…los ingresos dejados de recibir como resultado del no pago de la tarifa al usuario por deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A..
Este concepto se puede cuantificar como la diferencia entre: i) los ingresos que se tendrían si todos los pasajeros movilizados hubiesen pagado la tarifa al usuario y ii) los ingresos observados. 258 Teniendo en cuenta que la Tarifa al Usuario (TU) es constante para los dos componentes de la resta, la formula puede reescribirse en función de la Demanda del Sistema.
De esta forma, este concepto puede estimarse como la multiplicación de: i) la tarifa al usuario; por ii) la diferencia de: a) total de pasajeros movilizados, menos, b) los pasajeros que pagaron la tarifa al usuario. ” Ahora bien, como se complementó en la Solicitud de Aclaración anterior, la Pérdida del sistema puede redefinirse como: Dónde: PSi = Pérdida del sistema para el período i TUi = Tarifa al usuario en el período i PMNPi = Pasajeros Movilizados No Pagos en el período i, para los que la característica de no pago se genera como consecuencia de las incidencias asociadas a las 7 deficiencias tecnológicas identificadas en el enunciado de la Pregunta No 2 de la Parte Convocante.
De esta forma y con el ánimo de establecer el impacto de los transbordos y los viajes a crédito en la Pérdida del Sistema generada por las incidencias de las 7 deficiencias tecnológicas, es preciso aplicar el siguiente proceso algorítmico: 1) Determinar sí existe relación entre: i) el número de transbordos y ii) la tarifa al usuario; 2) Determinar si existe relación entre: i) el número de transbordos y ii) el número de Pasajeros Movilizados No Pagos, para los que la característica de no pago se genera como consecuencia de las incidencias asociadas a las 7 deficiencias tecnológicas identificadas en el enunciado de la Pregunta No 2 de la Parte Convocante. 3) Determinar sí existe relación entre: i) el número de viajes a crédito y ii) la tarifa al usuario; 4) Determinar si existe relación entre: i) el número viajes a crédito y ii) el número de Pasajeros Movilizados No Pagos, para los que la característica de no pago se genera como consecuencia de las incidencias asociadas a las 7 deficiencias tecnológicas identificadas en el enunciado de la Pregunta No 2 de la Parte Convocante.
Al desarrollar el algoritmo anterior y en el contexto de la respuesta a la Pregunta No. 2 de la Parte Convocante con la información suministrada al perito se encuentra que: x La forma en la que se ha fijado la Tarifa al Usuario para el Sistema Transmetro no se ha visto afectada por variaciones en el número de transbordos y/o el número de viajes a crédito; x Los transbordos realizados por usuarios que hicieron un uso adecuado del medio de pago no son considerados como Pasajeros Movilizados No Pagos y por consiguiente no generan pérdida del Sistema; x Los pasajeros que realizan viajes a crédito y lo cancelan no son considerados como Pasajeros Movilizados No Pagos y por consiguiente no generan pérdida del Sistema; x Los pasajeros que realizan transbordos no representan Pasajeros Movilizados no Pagos, toda vez que este tipo de viajes no constituye pago adicional.
En línea con lo anterior, los transbordos no generan pérdida para el Sistema; x De manera general, los pasajeros que viajan a crédito y no cancelan su valor podrían considerarse como Pasajeros Movilizados no Pagos. No obstante, en el marco de la respuesta a la Pregunta No. 2 de la Parte Convocante esta condición no aplica en la medida en que al analizar las incidencias asociadas a las 7 deficiencias en la plataforma tecnológica, no es evidente que la falta de pago se genere como consecuencia de éstas. 259 En conclusión, al momento de presentar la frase transcrita dentro del Dictamen, no se analizaron los posibles efectos de los transbordos y/o los viajes a crédito sobre la pérdida del sistema que podría ser generada como consecuencia de la evasión causada a raíz de los 7 tipos de deficiencias en la plataforma tecnológica toda vez que: 1) La relación de causalidad entre no es evidente; y 2) Como se analizó en desarrollo de esta aclaración, no existe relación de causalidad entre: i) transbordos y/o ii) viajes a crédito con iii) “la proyección de pérdida del Sistema TransMetro como consecuencia de la evasión por deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A., tales como: incidencias en las aplicaciones administradas por el concesionario, incidencias en las Barreras de Control de Acceso, Barreras de Control de Acceso que no descuentan el importe del pasaje, incidencias en las tarjetas inteligentes sin contacto (TISC) imputables al concesionario, ingreso de usuarios con medios de pago (TISC) falsos o dañados, hurtos de TISC en custodia del concesionario, así como evasión por ingresos al Sistema sin activación de los planes de contingencia.” (Subrayado fuera de texto).” En el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR SERVICIO DE VIGILANCIA PRIVADA En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de proporcionar los servicios de vigilancia de la siguiente manera: (Artículo 12 del contrato de concesión TM 300-004-07 del 20 de febrero de 2008) “12 (…) 12.1 Prestar el servicio de vigilancia para los portales y estaciones determinadas para la funcionalidad del sistema TRANSMETRO en las troncales a través de una o varias empresas de vigilancia privada debidamente autorizadas para prestar dicho servicio en la República de Colombia. 12.2.
Garantizar la prestación del servicio de vigilancia, en las condiciones y horarios que establezca TRANSMETRO S.A, los trescientos sesenta y cinco (365) días del año, durante toda la ejecución del contrato de concesión. (…) 12.11 Responder en los términos y condiciones establecidos en el presente Contrato, por los daños que se causen a los bienes o instalaciones objeto del Contrato, con ocasión de la prestación del servicio de vigilancia. 12.12 Responder por los actos u omisiones que con ocasión de la prestación del servicio, causen perjuicios a TRANSMETRO S. A. o a terceros. 12.13 Responder por los daños o lesiones a funcionarios y usuarios, que se causen por deficiencias en la prestación del servicio de vigilancia en las estaciones del SISTEMA TRANSMETRO asignadas.
Por tanto, el operador deberá asumir cualquier reclamo judicial o extrajudicial que por estos conceptos se le haga a TRANSMETRO S. A. 12.14 Prestar el servicio de vigilancia, a partir de la fecha que para cada una de las estaciones y portales, defina TRANSMETRO S. A. a través de una comunicación escrita enviada al CONCESIONARIO, con por lo menos 15 días hábiles de anterioridad a la fecha de inicio del servicio.
(…) 12.16 La obligación de prestar la vigilancia, será cumplida a través de la suscripción de un contrato con una empresa que acredite como mínimo dos años de experiencia en la prestación de servicios de vigilancia. La empresa debe cumplir con los siguientes requisitos: (…)” Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación de tracto sucesivo, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, con la decisión tomada UNILATERALMENTE el 01 de mayo de 2011, de retirar los 260 servicios de vigilancia privada tal y como fueron contratados y anteriormente descritos, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya mostrado interés en subsanar este hecho de incumplimiento.
Este hecho de incumplimiento fue objeto de un proceso administrativo sancionatorio por parte de la Entidad, el cual culminó con la imposición de multa, decisión que se encuentra consignada en la Resolución No. 482 del 27 de Diciembre de 2011. El concesionario a (sic) causado un alto impacto negativo en los ingresos esperados del sistema derivado del incumplimiento de este en la obligación de prestación del servicio de vigilancia y el control de la evasión en las estaciones del sistema, la cual sigue en incremento e indiscutiblemente causa perjuicios a todos los agentes del sistema.
Un claro reflejo de la afectación mencionada se evidencia en la alta ocupación que registra el sistema, pero que a pesar de ello, a julio de 2012 la cantidad de pasajeros pagos movilizados al día, seguía siendo la misma que se registraba en noviembre del año 2011 a pesar de que los Concesionarios de Operación de Transporte mantuvieron una constante vinculación de buses a la operación del sistema, la cual representó un crecimiento del 33% en la oferta de servicio al pasar de 180 buses a 227.
(…) La ausencia de vigilancia privada también ha hecho posible que vándalos se vayan tomando poco a poco el sistema, quienes, no pagan el pasaje por el uso del servicio, rayan las estaciones y buses, asaltan a los usuarios, agreden a los funcionarios, reduce la sensación de seguridad que el sistema promovía, haciendo que muchos usuarios opten por un alternativa de transporte diferente.
Adicionalmente representa a Transmetro sobrecostos de personal, al verse en la necesidad de contratar personal que funja como guía de estaciones, para que con su presencia en estas ayude a reducir las pérdidas en el sistema por falta de control de evasión. Sin embargo, al no contar con el apoyo de vigilancia privada, muchos de estos guías resultan agredidos físicamente, por lo general con armas corto-punzantes.” A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “La obligación de vigilancia se encuentra en la cláusula 12º del contrato de concesión TM300-004- 07 del 20 de febrero de 2008.
Respecto al cumplimiento de esta obligación se encuentra prueba de los siguientes hechos: a-. Ejecución Contractual: RSIT dando cumplimiento a la obligación de medio citada en precedencia contrató a la empresa de SEGURIDAD ATLAS LTDA.214, quien prestó el servicio en las estaciones y portales del Sistema TransMetro desde el mes de abril de 2010 y durante doce (12) meses.
Así lo ratifica el perito Vargas del Valle en su dictamen cuando en el numeral 8.2.1215 afirma: ‘De acuerdo con la revisión de información realizada por este perito (Contrato de Concesión No. TM300-004- 07 y comunicación BQ-GT-CA-00982-11) Esta obligación la empezó a cumplir Recaudos SIT Barranquilla S.A. al suscribir el veintidós (22) de abril de 2010, el contrato de prestación de servicios de vigilancia privada con la empresa de seguridad ATLAS LTDA, disponiéndose para esa fecha, de un (1) vigilante permanente en cada estación del Sistema Transmetro.
Luego de doce (12) meses de suscrito y ejecutado el contrato con la empresa de vigilancia privada, el Concesionario se vio en la necesidad de buscar alternativas de reducción de costos (Ver Tabla 7-9) que le permitieran garantizar la operación de los subsistemas propios de la operación y del sistema de comunicaciones, implementando entonces así, para lo cual implementó un nuevo esquema de 214 “Mediante comunicación BQ-GG-CA-00262-10 del 22 de abril de 2010 se remite a TRANSMETRO el contrato de vigilancia suscrito y las pólizas expedidas para el efecto.
Obrante en CD exhibición de documentos/Documentos Acta 27/14. Comunicaciones Cruzadas Vigilancia al Sistema./Recibida/2010/” 215 “Página 68 del dictamen pericial. Cuaderno 30 folio 12260” 261 vigilancia compuesto por cámaras instaladas en las estaciones y personal motorizado. A continuación se describe el esquema de vigilancia actual’.
Es de anotar que desde el comienzo de la ejecución contractual, TM ha interpretado equívocamente la obligación de contratar una empresa de vigilancia privada a cargo de RSIT, y le ha dado otro alcance relacionado con el uso indebido que del Sistema realizan algunos usuarios. Verbigracia, la Entidad, mediante oficio216, solicitó al concesionario el suministro de un vigilante por cada extremo de estación, aduciendo como justificación, que los usuarios identificaban el extremo en el cual no se encontraba el vigilante para ingresar al Sistema sin pagar.
Como se observa, desde ese momento se pretendía que la vigilancia privada en estaciones controlara comportamientos de competencia de la fuerza pública como lo son las conductas reprochables de la ciudadanía y el uso indebido del Sistema. Al respecto, RSIT también desde ese momento217, manifestó que las solicitudes del Ente Gestor debían tener como fundamento la calidad del servicio como se desprende de la cláusula 12º y se explicó la diferencia que existe entre las competencias de la fuerza pública y la vigilancia privada.
En escritos posteriores se insistió por parte de RSIT respecto a que la única autoridad que tiene la facultad y atribuciones suficientes para brindar seguridad, vigilar, prevenir e incluso imponer medidas correctivas a las conductas de los ciudadanos, era la autoridad de Policía, razón por la cual, el fraude que los usuarios hicieren al ingreso del Sistema no podía ser responsabilidad de la empresa de vigilancia, dado que no es competente para acometer acciones de tipo policivo frente a la violación de normas de conducta ciudadana, sea a través del uso de la fuerza o no, ni acciones de prevención e imposición de medidas correctivas frente a tales comportamientos218, situación que no ha sido entendida por TM hasta ahora, como más adelante se verá. Las erogaciones por concepto de vigilancia para el momento en que entró en operación el Sistema se realizaron y, si bien no se recibían ingresos para asumir estos costos, conforme lo preveía el contrato en la etapa operativa, y ya se tenía claro el incumplimiento de los presupuestos esenciales del contrato por parte de TM, se honró dicha obligación contractual y se mantuvo el costo operativo por este concepto, pero cuando TM se negó a cancelar a RSIT la remuneración pactada, situación que se ha verificado desde el inicio de operación (10 de Julio de 2010), hasta la fecha, y frente a los exiguos ingresos, a partir del mes de noviembre de 2.011 se vio obligado a ir desmontando, de forma gradual, el servicio de vigilancia contratado, no sin antes explicarle a TM, en diversas oportunidades, las razones que lo obligaban a tomar esta decisión. No obstante, se propuso a la Entidad un esquema de vigilancia acorde a las circunstancias219, esto es, con apoyo en el sistema de circuito cerrado de televisión y con rondas o patrullaje a estaciones y portales, esquema que la Entidad concedente no aceptó, y así se verifica en el oficio No. 00475 del 24 de febrero de 2011 (obrante en el Cd. 5.
Fol. 2323). RSIT insistió en el esquema de vigilancia en las siguientes comunicaciones, obrantes en el CD de exhibición de documentos/ Documentos Acta 27/14. Comunicaciones cruzadas vigilancia del sistema/Recibida/2011/2012, BQ-GG-CA-01034-11 del 23 de marzo de 2011 y BQ-GG-CA- 01218-11 del 8 de junio de 2011, así como la BQ-GG-CA-01845-12 del 18 de mayo de 2012.
Sin embargo, y en la medida de sus posibilidades de RSIT, implementó un nuevo esquema de vigilancia, el cual es descrito por el perito Vargas del Valle en su dictamen, a partir de la página 69 (Obrante en Cd.30 Fol.12261). Teniendo en cuenta que el contrato de concesión TM300-004-07 de 2008 tiene un acápite de “solución de controversias” (capítulo 29, cláusula 177), en la cual se consagra en forma clara y expresa dicho mecanismo, estableciendo que los reclamos o inquietudes que surjan entre las partes como resultado de su relación contractual, serán en primera instancia comunicados por escrito entre sí, de manera directa, y para su definición señala taxativamente en las cláusulas subsiguientes el 216 “Oficio No. 01582 del 28 de julio de 2010 Obrante a cuaderno 5 folio 2318.” 217 “Comunicación BQ-GG-CA-00648-10 de fecha 28 de septiembre de 2010 a partir de la página 24 del documento, obrante en CD de la exhibición de documentos/Documentos acta 27/14.
Comunicaciones Cruzadas Vigilancia al Sistema/Recibida/ 2010/ BQ-GG-CA-0648-10.” 218 “Comunicación BQ-GG-CA-00708-10 del 19 de octubre de 2010 obrante en CD de la exhibición de documentos/ Documentos acta 27/ 14. Comunicaciones Cruzadas Vigilancia al Sistema/Recibida/ 2010/ BQ-GG-CA-00708-10.” 219 “Comunicación BQ-GG-CA-00982-11 del 14 de febrero de 2011, obrante en CD de la exhibición de documentos/ Documentos acta 27/14.
Comunicaciones Cruzadas Vigilancia al Sistema/Recibida/ 2011/ BQ-GG- CA-0982-11.” 262 procedimiento que se debe surtir, RSIT hizo uso del mecanismo citado en precedencia, con la intención de encontrar soluciones frente a la problemática presentada, mediante comunicación BQ-GG-CA-01420-11 del 28 de septiembre de 2011220, RSIT planteó conflicto, presentando los argumentos por los cuales el concesionario consideraba que había dado cumplimiento al contrato, toda vez que el Sistema contaba con un esquema de vigilancia privada en cada estación, dentro del marco constitucional, legal y contractual que por obvias razones, no podía el Concesionario transgredir.
El procedimiento contractual para la solución de controversias utilizado por RSIT fue desatendido por TM, quien no se pronunció al respecto en el término contractual establecido y, posteriormente, frente a la solicitud de conciliación presentada por el concesionario ante la Procuraduría, la Entidad manifestó la ausencia de ánimo conciliatorio, así mismo frente a la solicitud de reunión para establecer conjuntamente los mecanismos para seleccionar los árbitros pertinentes221, TM en oficio 01470 del 31 de mayo de 2012222 rechazó tal solicitud.
Como se observa, en este tema, entre otros, la Entidad siempre mostró su negativa a buscar soluciones o alternativas, conducta contraria a los deberes de la función pública, que sin duda han acentuado las dificultades del concesionario y del Sistema. Descartando los esfuerzos del concesionario, la Entidad inició un procedimiento administrativo de imposición de multa a RSIT, sancionándola económicamente mediante Resolución No. 482 de 27 de diciembre de 2.011, la cual fue confirmada por la misma Entidad mediante Resolución 139 del 24 de abril de 2012.
En curso de este procedimiento RSIT interpuso recurso de reposición (Comunicación BQ-GG-CA-01708-12 del 29 de febrero de 2012 en el Cd. 33. Fol. 13279), en el cual insistió en las razones por las cuales no podía suscribir un nuevo contrato de vigilancia, entre ellas y con peso significativo, la falta de ingresos como consecuencia de los incumplimientos de TM, estos mismos argumentos fueron esgrimidos en una solicitud de conciliación extra-judicial como requisito de procedibilidad (Obrante en el Cd. 33.
Fol 13326), sin embargo de nuevo TM expresó su negativa frente a los argumentos del concesionario (Al respecto Acta de comité de conciliación de TM Cd. 33. Fol. 13373 y Acta de Conciliación Extra-Judicial ante Procuraduría Cd.33. Fol.13380) En el mes de Mayo de 2013, el Área Metropolitana de Barranquilla, la Policía de Tránsito, con la coordinación de la Secretaría Distrital de Movilidad y el Instituto de Tránsito de Soledad, el Ente Gestor Transmetro S.A.S, La Nación, a través del Ministerio de Transporte, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, los concesionarios operadores de transporte, SISTUR y METROCARIBA, la Superintendencia de Puertos y Transporte, y RSIT, concesionario de recaudo y tecnología de control de flota, suscribieron el Gran Pacto Todos por Transmetro223, compromiso en el que todos los partícipes del Sistema se obligaban a implementar acciones en pro del Sistema que se encontraba en crisis y con serios retrasos en su implementación. En el marco del Gran Pacto enunciado, RSIT presentó una propuesta de medios alternativos para mejorar el sistema de vigilancia224, en su compromiso permanente con el Sistema, medios alternativos que tampoco fueron aprobados225 por la Entidad, sin tener en cuenta las necesidades del Sistema ni los ingentes esfuerzos del concesionario.
El concesionario ha insistido en la necesidad de implementación de los medios alternativos, sin obtener autorización de la Entidad quien caprichosamente se ha negado a aceptarlos. Ver en este 220 “Obrante en CD de la Exhibición de documentos. Carpeta: Documentos Acta 27/14. Comunicaciones cruzadas vigilancia del sistema/Recibida/ 2011/BQ-GG-CA-01420-11” 221 “Comunicación BQ-GG-CA-1571-11 del 16 de diciembre de 2011 obrante en CD de la Exhibición de documentos.
Carpeta: Documentos Acta 27/14. Comunicaciones cruzadas vigilancia del sistema/Recibida/ 2011/ BQ-GG-CA-01571-11” 222 “Obrante a partir del folio 1753 del cuaderno No. 4 de pruebas.” 223 “CD de exhibición documental/Documentos Acta 27/16. Documentos Gran Pacto/Gran Pacto.” 224 “Comunicación BQ-GG-CA-00289-13 del 14 de mayo de 2013, comunicación BQ-GG-CA-00371-13 del 21 de junio de 2013 y BQ-GG-GO-CA-00405-13 del 10 de julio de 2013, obrantes en el CD de Exhibición documental/ Documentos Acta 27/ 14.
Comunicaciones cruzadas vigilancia del sistema/Recibida/ 2013.” 225 “Ver Oficios 1000-02367 del 24 de mayo de 2013 y 4454 del 10 de octubre de 2013, obrantes en el CD de Exhibición documental/ Documentos Acta 27/ 14. Comunicaciones cruzadas vigilancia del sistema/Enviada/ 2013.” 263 sentido las comunicaciones BQ-GG-CA-00471-13 del 2 de agosto de 2013 y BQ-GG-CA-00667- 13 del 5 de diciembre de 2013226 Por su parte, TM en Noviembre de 2013 suscribió el Convenio Interadministrativo número 24227 con el Distrito de Barranquilla para obtener el servicio de vigilancia privada dentro de algunas estaciones del Sistema, a razón de siete vigilantes, lo cual estaría en cabeza del Distrito de Barranquilla, por lo cual TM no ha realizado erogación alguna por este concepto, no obstante mediante oficio 05400 del 11 de diciembre de 2013228 anunció el cobro de este servicio al concesionario, cobro que fue rechazado por RSIT mediante comunicación BQ-GG-CA-00011- 14229, este Convenio tuvo vigencia de noviembre a diciembre de 2013 y se prórrogo en dos oportunidades teniendo su vencimiento final el 30 de abril de 2014, fecha desde la cual se encuentra suspendido.
Adicionalmente, debemos manifestar que la ausencia de vigilancia privada dentro del Sistema no tiene incidencia o impacto negativo comprobado o cuantificado sobre los ingresos del mismo. Al respecto el perito Vargas del Valle en su dictamen pericial (obrante en el Cuaderno de Pruebas 30), frente a la pregunta formulada por la demandante en reconvención, quien le pidió establecer: “El impacto para el sistema integral de transporte masivo “TRANSMETRO” de no contar con esquemas de vigilancia y control sobre los portales y estaciones intermedias y sencillas”, concluyó que: “Este perito considera que el impacto para el sistema estaría relacionado con: a. No uso del Sistema por el riesgo que corre el usuario por su seguridad. b. Incremento en la evasión del Sistema a. En el caso del no uso del Sistema por la aversión al riesgo se recurrió a la verificación de información de PQR (Peticiones, quejas y reclamos) instauradas por los usuarios (Tabla 8-1) De la información de Recaudos SIT se pudo establecer que se han recibieron 271 quejas (PQRs) de usuarios del Sistema Transmetro durante el tiempo de operación del Sistema (Julio de 2010 – Julio de 2014) Los motivos más frecuentes fueron: hurtos, seguridad en estaciones, frecuencia de rutas, evasión. De acuerdo con la información de Recaudos SIT las PQRs instauradas por los usuarios representan el 0,00027% del volumen de pasajeros que ha movilizado el sistema, registrándose en promedio 0,2 quejas de usuarios por día. Se podría pensar que los 271 usuarios de esas quejas no volvieron a utilizar el sistema o al menos parte de ellos.” 230 (Subraya fuera de texto) El perito considera, de manera hipotética, como se evidencia de la expresión “se podría pesar” un impacto, por lo que no existe un impacto comprobado sobre el Sistema por la ausencia de vigilancia privada.
Desde ya debemos afirmar también, que el perito al igual que lo hace TM relaciona indebidamente las funciones de la vigilancia privada con la evasión del pago del pasaje de algunos usuarios del Sistema, tema que será tratado en detalle en seguida. Posteriormente, en la página 81231 del dictamen, luego de analizar la información presentada por RSIT y por TM, el perito frente al cuestionamiento “8.2.5 Se le pide al perito verificar la demanda de pasajeros dejada de percibir por la aversión al riesgo que supone la falta de vigilancia y por consiguiente de seguridad en el SITM”, afirmó: “Por lo anteriormente expuesto, este perito concluye que: con base en la información analizada no se puede verificar la demanda de pasajeros que no usarían el sistema por el riesgo de seguridad en el SITM.
Se recomienda realizar un estudio de demanda insatisfecha aplicada a usuarios tanto del SITM como del TPC (Fuera del alcance de este experticio)…” 226 “Obrantes en el CD de Exhibición documental/ Documentos Acta 27/ 14. Comunicaciones cruzadas vigilancia del sistema/Recibida/ 2013.” 227 “Obrantes en el CD de Exhibición documental/ Documentos Acta 27/ 16.
Documentos Gran Pacto/Num 18 Vigilancia/ Convenio Vigilancia” 228 “Obrante en el CD de Exhibición documental/ Documentos Acta 27/ 14. Comunicaciones cruzadas vigilancia del sistema/Enviada/ 2013/05400.” 229 “Comunicación de fecha 7 de enero de 2014 obrante en el CD de Exhibición documental/ Documentos Acta 27/14. Comunicaciones cruzadas vigilancia del sistema/Recibida/ 2014/00083.” 230 “Folio 12229 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 30.” 231 “Folio 12273 del Cuaderno de Pruebas No. 30.” 264 b-.
Errada interpretación del alcance de la cláusula 12º del contrato de concesión. TM ha realizado una interpretación errada, desbordada del alcance de la cláusula 12º del contrato de concesión, toda vez que ha solicitado al concesionario que por medio de una empresa de vigilancia privada se controle la ocurrencia de delitos dentro del Sistema, como hurtos, asaltos, vandalismo, etc., y la evasión del pago del pasaje dentro del Sistema232, esto es, siempre ha pretendido que la empresa de vigilancia privada desarrolle funciones que por mandato constitucional y legal no le competen, habida cuenta que son del resorte exclusivo de la fuerza pública en cabeza de la Policía Nacional, por lo que no es posible imputarle al concesionario los efectos o consecuencias de estas conductas y su impacto sobre los ingresos del Sistema.
En efecto, la distinción de competencias referida, ha sido expuesta, con insistencia, en diversas oportunidades por parte de RSIT, (Verbigracia en las comunicaciones BQ-GG-CA-01034-11 del 23 de marzo de 2011, BQ-GG-CA-01408-11 del 21 de septiembre de 2011, BQ-GG-CA-01463- 11 del 25 de octubre de 2011, BQ-GG-CA-01652-12 del 31 de enero de 2012, BQ-GG-CA- 01708-12 del 29 de febrero de 2012 y BQ-GG-CA-02278-12 del 4 de diciembre de 2012233), con fundamento en los siguientes argumentos: Preceptúa el Artículo 218 de la Carta Política: “La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” (Negrilla por fuera de texto) Aunado a la norma precedente, encontramos el Artículo 2º del Código Nacional de Policía, el cual establece claramente que a la Policía Nacional: “Le compete la conservación del orden público interno. El orden público que protege la policía resulta de la prevención y la eliminación de las perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas”.
(Negrilla por fuera del texto) De las disposiciones transcritas, podemos colegir que la seguridad es un derecho constitucional que nos asiste a todos los ciudadanos de la Nación, y en el caso que nos ocupa, a los del Distrito Especial de Barranquilla, concretamente a los usuarios del servicio de transporte público TransMetro, siendo la Policía Nacional la única autoridad competente y dotada de facultades constitucionales y legales para asegurar, en este caso, la seguridad de los usuarios del Sistema.
La obligación del concesionario, pactada en la cláusula 12º del contrato de concesión es una obligación de medio de contratar una empresa de vigilancia, y efectivamente el concesionario bajo un esquema de vigilancia que optimiza el circuito cerrado de televisión presta el servicio de vigilancia de las estaciones del Sistema TransMetro.
Sin embargo se requiere la presencia de la fuerza pública dentro del Sistema para prevenir y controlar las afectaciones del orden público. Tan es así que la Alcaldía Distrital de Barranquilla, máxima autoridad de Policía del Distrito, a través del Secretario Distrital de Gobierno solicitó en el mes de febrero del año 2012 al comandante de la Policía Metropolitana su apoyo al Sistema TransMetro234.
Ahora bien, en cuanto a la noción de Vigilancia y Seguridad privada, reza el artículo 2 del Decreto 356 de 1994 Por el cual se expide el estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada: “Para efectos del presente decreto, entiéndase por servicios de vigilancia y seguridad privada, las actividades que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas 232 “Entre otros, ver Oficios 1020-02027 del 5 de octubre de 2010, 1020-01212 del 30 de mayo de 2011 y 0500-02506 del 11 de noviembre de 2011, obrantes en el CD de Exhibición de documentos/Documentos Acta 27/14.
Comunicaciones cruzadas vigilancia del sistema/Enviada/ 2010 y 2011. También se verifica el mismo reproche en las Resolución de imposición de multa No. 482 del 27 de diciembre de 2011 que se encuentra a partir del Fol. 10196 del Cd. 26.” 233 “Obrantes en el CD de Exhibición de documentos/Documentos Acta 27/14. Comunicaciones cruzadas vigilancia del sistema/Recibida/ 2011 y 2012” 234 “Comunicación SDG No. 0124 obrante en el CD de Exhibición de documentos/Documentos Acta 27/14.
Comunicaciones cruzadas vigilancia del sistema/Recibida/ 2012” 265 naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia privada, blindajes y transportes con este mismo fin”.
(Negrilla por fuera del texto). Así mismo, dispone el artículo 73º del Decreto en comento, que: “La finalidad de los servicios de vigilancia y seguridad privada, en cualquiera de sus modalidades, es la de disminuir y prevenir las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la integridad personal o el tranquilo ejercicio de legítimos derechos sobre los bienes de las personas que reciben su protección, sin alterar o perturbar las condiciones para el ejercicio de los derechos libertades públicas de la ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades.” (Negrilla por fuera del texto).
La normatividad precedente, limita el uso de las facultades de la vigilancia privada en sitios públicos de la ciudad, entendido el concepto de espacio público, en virtud a lo dispuesto en la Sentencia C-346 de 1997 que a la letra dice: ESPACIO público-Concepto El concepto de espacio público, conceptualmente ya no es el mismo de antaño, limitado a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes y caminos), según la legislación civil, sino que es mucho más comprensivo, en el sentido de que comprende en general la destinación de todo inmueble bien sea público o privado al uso o a la utilización colectiva, convirtiéndose de este modo en un bien social.” De esta manera tenemos que la seguridad del Sistema en los términos esperados por TM que como se ha señalado, es un requerimiento ajeno al pacto contractual, no se puede garantizar con la prestación del servicio de vigilancia privada, en razón a que por expresa disposición legal, éste opera en beneficio de una organización pública o privada, no estando contenida la acepción de los sistemas de transporte público en el concepto de organización. Al estar en presencia de un transporte público, el tema de la seguridad es de competencia privativa de la Policía Nacional, no pudiéndose arrogar el concesionario tal competencia para sí, ni trasladársela a la empresa de vigilancia privada, máxime cuando el citado Decreto de forma imperativa prohíbe que tal empresa de vigilancia, invada la competencia reservada a las autoridades.
El Ente Gestor pretende endilgar al concesionario una responsabilidad, y unos efectos económicos que además de exceder el objeto contractual, no encuentra asidero legal, por cuanto la ausencia de la Autoridad de Policía en las zonas donde se desplazan los ciudadanos, como los son las estaciones del Sistema TransMetro, es responsabilidad del Alcalde Distrital como máxima autoridad de Policía del Distrito.
Por consiguiente, insistimos que el pretender atribuirle al concesionario la responsabilidad por todos los daños y lesiones que llegasen a sufrir los usuarios del servicio, además de resultar ineficaz, es contrario a ley, por cuanto el mismo no ostenta la función de policía necesaria para reaccionar frente a la comisión de estas conductas delictivas.
La seguridad como función de la fuerza pública, además es un hecho que reconoce la autoridad de transporte, el Área Metropolitana de Barranquilla. Esta emite la Resolución Metropolitana 372 de 2008 “Por medio de la cual se toma una medida en materia de transporte.” y en ella indica: “… De la seguridad: La seguridad de las personas constituye una prioridad del Sistema y del sector del Transporte.
A su vez, el artículo 3° de la misma disposición dentro de los principios del Transporte Público en su inciso 2° es claro al señalar “La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para la adecuada prestación, en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad”.
La Ley 336 de 1996 en su artículo 2° preceptúa: “La seguridad especialmente la relacionada con la protección de los usuarios constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema de transporte”. El artículo 3° de la misma ley nos indica para los efectos pertinentes, “en la regulación del transporte público las autoridades competentes exigirán y verificarán las condiciones de seguridad, comodidad y accesibilidad requeridas para garantizarle a los habitantes la eficiente prestación del servicio básico y de los demás niveles que 266 se establezcan al interior de cada modo, dándoles prioridad a la utilización de medio de transporte masivo…” (Documento obrante en el Cuaderno de Pruebas No. 1 a folios 555 a 5564).
También hemos insistido en lo que la doctrina del derecho administrativo, ha dicho sobre el particular. El Doctor Jorge Enrique Ibáñez Najar ha escrito respecto de la dimensión del poder de policía frente a la seguridad pública, que esta última es una función exclusiva del Estado, asignada por división funcional del trabajo a las fuerzas de seguridad.
Veamos: “Al revisar la constitucionalidad de la Ley 684 de 2001, sobre seguridad y defensa nacional, con la Sentencia C-251 del 11 de Abril de 2002, la Corte Constitucional precisó el contenido y alcance de la Seguridad pública en general, que comprende tanto la seguridad nacional como la seguridad ciudadana y que está a cargo exclusivo del Estado, pues si éste está al servicio de la comunidad y de las personas, entonces corresponde obviamente a las autoridades del Estado proteger y ser garantes de la seguridad de las personas, y no a las personas proteger y ser garantes de la seguridad del Estado”235 ( Subraya y negrilla por fuera de texto).
De manera puntual, se debe anotar que la seguridad en el Sistema TransMetro no es un tema crítico, afirmación que realizamos con fundamento en el oficio S-2014-008685/ MEBAR-SETRA 29 (Cd. 11 Fol. 4714), en donde en respuesta al siguientes requerimiento, realizado por el Tribunal mediante oficio 015 del 27 de Febrero de 2013, enviar: “Toda la correspondencia cruzada con Transmetro S.A.S., y cualquier otra entidad, pública y/o privada en torno a la crítica situación de los portales y terminales sencillas y/o intermedias del Sistema Integral de Transporte Masivo “Transmetro”” el Teniente Leon Mariño, como funcionario encargado del dispositivo de seguridad del Sistema TransMetro, informó: “… actualmente no reposa documentación física … que conste sobre quejas o reclamos en cuanto a problemática de inseguridad, presentadas en las distintas estaciones y portales del Sistema Articulado Transmetro” y luego reseña algunas actividades operativas ordinarias dentro del Sistema.
Como se observa no hay pronunciamiento o reporte alguno de la denominada “crítica situación” del Sistema, en lo que a seguridad se refiere.” Más adelante, en el mismo alegato de conclusión, la parte convocante y convocada en reconvención señaló: “TM nunca previó en el pliego de condiciones ni en el contrato de concesión, que la empresa de vigilancia fuera responsable por la evasión en el Sistema por parte de sus usuarios.
Por lo cual resulta inapropiado construir una relación de causalidad entre la evasión (conducta reprochable de ciudadanos) y la vigilancia, en el entendido en que no existe en el contrato de concesión ninguna cláusula que ligue sus funciones contractuales a la dicha responsabilidad. Nos cuestionamos entonces, ¿Qué defensa puede tener un vigilante privado ante una persona que viene con la intensión férrea de evadir el pago del pasaje en el Sistema? La evasión desde el punto de vista judicial es considerada un delito, el cual, desde nuestro punto de vista se puede configurar en el delito de menor peso que puede cometer una persona, en comparación con todos los actos vandálicos y delictivos posibles de acontecer, frente a esto, ¿Qué puede hacer un vigilante privado que no puede “invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades”? Resulta absurdo desde todo punto de vista, que la demandante en reconvención, insista en darle a la vigilancia privada facultades que nuestro ordenamiento legal ha prohibido en forma expresa.
Por ello no está facultado para endilgarle a un particular responsabilidades que no le son propias de su condición, que en su afán de buscar responsables por conductas sociales que no ha podido y/o querido controlar, diseñe un nexo causal entre un particular y la evasión, cuando esta última no sea ocasionada con utilización de medios de pagos falsos o dañados, o fallas asociadas a la Plataforma Tecnológica.
Se concluye entonces que el concesionario es responsable por las fallas del sistema de recaudo que generan paso de usuarios sin pago del servicio, no de las acciones individuales inadecuadas de los usuarios del Sistema TransMetro. Como se ha probado dentro de la actuación, RSIT siempre ha sido responsable, es decir ha pagado al Sistema los ingresos dejados de percibir por los casos de evasión asociados a fallas en la 235 “IBÁÑEZ NAJAR, Jorge Enrique.
Las funciones públicas y la estructura del Estado para cumplirlas. Instituto de Investigaciones Sociojurídicas para el Desarrollo Sostenible, Bogotá: 2006, p. 186-187.” 267 Plataforma Tecnológica suministrada, la evasión por la cual es responsable RSIT de acuerdo con la cláusula 109 no impacta negativamente los ingresos del Sistema por cuanto el concesionario cubre económicamente estos ingresos dejados de recibir y así lo ratifica el perito Vargas del Valle en su informe de aclaraciones y complementaciones al dictamen, en la página 66236.
Por su parte, el perito financiero, afirma respecto de la “Evasión Sistema de Recaudo: se origina en el no pago de la tarifa al usuario como consecuencia de alguna falla en la plataforma tecnológica del sistema de recaudo” que: “Se entiende entonces que este tipo de evasión y fraude no afecta el Ingreso del Sistema en la medida en que Recaudos SIT reconozca a Transmetro el valor de la Tarifa al Usuario correspondiente a estos eventos.
Este entendimiento se soporta en: i) lo informado por Recaudos SIT Barranquilla; ii) las certificaciones de pago de entradas no descontadas o del diferencial de la tarifa no descontado por parte del concesionario a Transmetro y iii) la definición de aportada por el Ingeniero Vargas del Valle en su dictamen”237. Otra situación se presenta por la evasión del pago del Sistema NO asociada a la Plataforma Tecnológica por la cual RSIT no es responsable, fenómeno que deberá controlarse, hasta donde sea posible, con la fuerza pública, sin desconocer que en cualquier sistema del mundo está comprobado que existen diferentes índices de evasión que no han sido posible controlar, verbigracia el Sistema TransMilenio de la ciudad Bogotá, de acuerdo al concejal Miguel Uribe Turbay, diariamente entran al sistema más de 67.600 usuarios sin pagar, lo que implica una pérdida mensual en promedio, desde enero del 2012, de 1.700 millones de pesos para las finanzas de la ciudad.238 El perito financiero Soto dentro de su dictamen y las aclaraciones al mismo, cuantificó el impacto de la evasión y fraude de los usuarios del Sistema sobre los ingresos proyectados del Sistema en el “…0,39% para cada uno de los escenarios de demanda definidos en los estudios utilizados por el Concesionario como base para la estructuración financiera del proyecto…” 239 Por su parte el perito Vargas del Valle, en su dictamen, (Pág. 71.
Cd. 30 Fol. 12263) dando respuesta a los numerales 8.2.2 y 8.2.3 donde se le solicitó cuantificar la evasión y los ingresos dejados de percibir por este concepto, afirmo: “En el numeral 8.1.3 literal b de este informe se trató el tema de evasión presente en el sistema Transmetro y su cuantificación respecto del Volumen de pasajeros que usan el Sistema; en donde se pudo establecer que dicha evasión representa el 0,504% de los pasajeros que se movilizan en el Sistema Transmetro.” “Respecto de la cuantificación de la evasión se pudo establecer en el numeral 8.1.4 que el recaudo dejado de percibir por cuenta de la evasión presente en el Sistema, desde que inició la operación hasta Mayo de 2014 ascendió a $880,4 Millones de Pesos Corrientes según lo reportado en la Tabla 8-3”.
Como se observa, la evasión dentro del Sistema TransMetro es marginal, no obstante debe procurarse el control de la misma, como se procura en todos los Sistema de transporte masivos del mundo. En reunión de Junta Directiva de TM (Acta 55 del 14 de octubre de 2011240) se abordó el tema de vigilancia por parte de la Entidad, en donde reconocen que es la Autoridad Pública la competente para acometer las acciones pertinentes, a continuación se transcriben algunos apartes para el efecto: “El Dr. Aguilera hizo una gestión para el tema de vigilancia con el secretario general del Distrito, sin embargo efectuando el estudio de conveniencia dice que no existe el personal de vigilancia suficiente para cedérselo a Transmetro, SIN EMBARGO EL Dr. Modesto se comprometió a reunirse con el Alcalde para ver su se puede lograr adicionar al contrato de vigilancia unos quince vigilantes más hasta diciembre de este año. 236 “Obrante en el cuaderno 38 folio 14938” 237 “Ver cuaderno 31 folios 12696 y 12697” 238 “Revista Semana.
Abril 04 de 2014. ‘Colados en Transmilenio cuestan 1.700 millones’.” 239 “Aclaraciones y complementaciones al Dictamen Financiero del perito Soto FRANKY, página 47 obrante en el cuaderno 37 folio 14732. En el mismo sentido, Dictamen Financiero páginas 222 y 223 en el cuaderno 31 folios 12695 y 12696.” 240 “Obrante en el Cuaderno de Pruebas 27.
Folios 11740-11741” 268 EL Dr. Fernández comenta que otra opción sería que del convenio con la Policía se suministrara unos quince (15) agentes de la policía exclusivos para el sistema. La Dra. Lizette Bermejo dice que a pesar de que existe un convenio con la policía en el que disponen de 300 agentes nunca se tiene ese pie de fuerza al 100%, un buen número están en otras actividades, en capacitaciones, con lo cual el Distrito dispone realmente es de un 50%, pero de acuerdo con lo que plantea la Dra. Bermejo se va a adicionar el convenio y los van a sacar de los mismos 300 del convenio inicial, el convenio se puede adicionar pero no puede garantizar que esos 15 sean diferentes a los del convenio inicial, por eso hay revisarlo muy bien para garantizar que realmente se cumpla con el propósito.
El Dr. Juan Gonzalo Jaramillo solicita la posibilidad de vincular policías bachilleres. Escogerlos y prepararlos para disponerlos para el Sistema, dice que eso disuade y es importante porque hace presencia de una autoridad, con la posibilidad que ante cualquier eventualidad solicite apoyo. Respecto al tema de la evasión el Dr. Jaramillo, manifiesta al Gerente que el trabajo que actualmente está haciendo es muy importante y que sienta la confianza y el apoyo incluido el del viceministro, ese trabajo de revisión es muy sano. Sin embargo se debe documentar, se debe revisar qué se debe fortalecer, la creación del fondo desde la Alcaldía es muy importante, pero también debe propenderse a que los transportadores pongan su contribución en todo esto, igualmente cómo pueden contribuir ellos ha (sic) que no haya evasión, igual el operador de recaudo”.
Teniendo en cuenta que es el Ente Gestor quien debe acometer las acciones necesarias para el control de la evasión dentro del Sistema, debemos señalar que las implementadas para el caso puntual han sido tímidas e ineficaces, por decir lo menos, y así es ratificado por el perito Vargas del Valle, quien en respuesta al cuestionamiento del numeral 8.2.6, informa: “Transmetro ha solicitado el apoyo de la Policía Nacional mediante convenio con el fin de asegurar la presencia de agentes y auxiliares y poder controlar la evasión que se presenta de usuarios al sistema.
El esquema de operación de la Policía en el sistema es discontinuo; lo cual se pudo evidenciar en la visita realizada por este experticio, donde se observó que la presencia de uniformados era muy discreta en algunas de las estaciones del Sistema Transmetro. Dentro de las acciones que Transmetro ha realizado con el fin de subsanar la obligación del Concesionario Recaudos SIT de contar con vigilancia privada en los portales y estaciones del Sistema, Transmetro celebró un convenio interadministrativo (No.024 de 2013) con el Distrito de Barranquilla con el fin de brindar seguridad en las estaciones del SITM Transmetro.
Para la fecha en que este perito realizó la visita al Sistema (20 al 22 Mayo de 2014) dicho convenio se encontraba suspendido.”241 c.- Costo de vigilancia privada para Estaciones y Portales del Sistema. Para el momento en que se contrató por parte de RSIT el servicio de vigilancia privada, los costos mensuales del servicios para los años 2010 y 2011 superaban ampliamente los ingresos del concesionario, al respecto ver de una parte, la tabla 7-9 Comparación entre los ingresos pagados a Recaudo SIT (concesionario) versus costos de servicio por concepto de vigilancia al sistema Transmetro, obrante en el la página 34 del dictamen elaborado por el perito Vargas del Valle242; de otra, la certificación de la Revisoría Fiscal de RSIT donde se certifica el costo promedio anual de vigilancia y los ingresos percibidos por el concesionario por concepto de remuneración, documento que obra en el Cuaderno de Pruebas No. 19 a partir del folio 8481.
Debemos anotar que si bien, en el periodo de maduración del Sistema no se espera cubrir la totalidad de costos operativos con los ingresos, si no que se realiza un apalancamiento económico del proyecto por parte del concesionario, la situación financiera esperada se salió del cauce previsto con ocasión del no pago al concesionario de la tarifa pactada por parte de la Entidad, además de los incumplimientos de TM frente a: i) ingreso de la flota, ii) reestructuración de rutas, iii) entrega de la infraestructura al Sistema en las condiciones esperadas y, iv) la reducción del parque automotor, por lo cual el concesionario se vio imposibilitado para continuar contratando el servicio de vigilancia privada. 241 “Cuaderno de pruebas 30 Folio 12274.” 242 “Obrante en el cuaderno 30 folio 12226” 269 De la tabla en cita, se puede concluir que durante el año 2010 los ingresos del concesionario eran inferiores al costo de la vigilancia privada, en tanto que el costo de la vigilancia en relación con el mes de mayores ingresos del año 2011, era aproximadamente el 70% del valor de los ingresos.
Es decir, debía destinarse una suma importante de los ingresos percibidos para cubrir tales costos, que no son las obligaciones principales del contrato de concesión, y cuya prestación exigían importantes recursos que no podían ni pueden ser cubiertos por RSIT en razón al incumplimiento de las condiciones contractuales por parte de TM En suma, el desequilibrio financiero al que se ha enfrentado RSIT por responsabilidad imputable a TM, le ha impedido tener los recursos suficientes para contratar una empresa de vigilancia para prestar el servicio en las estaciones y portales del Sistema TransMetro.
El proceder inapropiado de TM, no solo se verifica en su desatención a los constantes llamados del concesionario para buscar soluciones alternas para la vigilancia del Sistema, sino que sin contar con justo título, contrato o factura, TM ha intentado cobrar a RSIT el servicio de vigilancia, y aun la evasión. Así aconteció en el trámite de Reorganización de la Ley 1116 de 2006 ante la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES donde TM solicitó el reconocimiento de un crédito por concepto de servicio de vigilancia privada, cuando no ha realizado erogación alguna por este concepto (ver Cd. 15 a partir del Fol. 6849), y ahora ante este Tribunal solicita como perjuicio el pago a costa del concesionario del importe del servicio de vigilancia privada, sin soporte alguno de dicha erogación, es decir pretende el pago de un emolumento no realizado. d.- Prueba del impacto al Sistema TransMetro.
Vigilancia: Dentro de la actuación no se encuentra prueba, ni cuantificación del impacto al Sistema TransMetro por la aversión de los usuarios por la falta de vigilancia, así se señaló en precedencia, y reiteramos, la prueba técnica pericial (Cd. 30 Fol. 12273) indicó al respecto: Por lo anteriormente expuesto, este perito concluye que: con base en la información analizada no se puede verificar la demanda de pasajeros que no usarían el sistema por el riesgo de seguridad en el SITM.
Se recomienda realizar un estudio de demanda insatisfecha aplicada a usuarios tanto del SITM como del TPC (Fuera del alcance de este experticio)…” Evasión: La evasión por la cual RSIT es responsable de los ingresos del Sistema (Cláusula 109), no impacta negativamente los ingresos del Sistema, en tanto que el concesionario cubre económicamente estos ingresos dejados de recibir.
La prueba técnica solicitada por el demandante en reconvención afirma que: (Cd 30. Fol. 14938): “En el campo operativo, la evasión de la cual es responsable Recaudos SIT Barranquilla S.A., y la cual paga al Sistema se concreta en los siguientes eventos: Entradas no registradas o no descontadas. Ocurre principalmente cuando existen problemas eléctricos en las estaciones.
Esto se debe principalmente a que las constantes fallas eléctricas (niveles variables de voltajes) que se presentan en los sectores en los cuales tenemos las estaciones, afectan los dispositivos dispuestos para garantizar el suministro eléctrico (UPS), por lo que estos pueden presentar fallas. Si al estar el dispositivo afectado (con daño electrónico), se llega a generar un corte en el fluido eléctrico, es posible que las UPS no funcionen adecuadamente y la estación quede sin energía. En estos casos quedan por fuera tanto dispositivos de control de acceso como de recarga, por lo que los usuarios ingresan sin validar su pasaje.
En estos casos los taquilleros salen de la taquilla al área de barreras y toman el dato de las personas que ingresan sin cancelar su pasaje. Este listado es reportado al área de conciliación para luego reportarlo a Transmetro S.A.S. y cancelar el valor correspondiente a los usuarios que ingresaron sin la validación respectiva.” (Subraya fuera de texto) Posición ratificada por el perito financiero, quien afirmó respecto de la “Evasión Sistema de Recaudo: se origina en el no pago de la tarifa al usuario como consecuencia de alguna falla en la plataforma tecnológica del sistema de recaudo” que: “Se entiende entonces que este tipo de evasión y fraude no afecta el Ingreso del Sistema en la medida en que Recaudos SIT reconozca a Transmetro el valor de la Tarifa al Usuario correspondiente a estos eventos.
Este 270 entendimiento se soporta en: i) lo informado por Recaudos SIT Barranquilla; ii) las certificaciones de pago de entradas no descontadas o del diferencial de la tarifa no descontado por parte del concesionario a Transmetro y iii) la definición de aportada por el Ingeniero Vargas del Valle en su dictamen”243 Ahora bien, respecto de la evasión por conducta de los ciudadanos, enfatizamos no es responsabilidad de RSIT de cara a los ingresos del Sistema, no obstante es marginal.
Así las cosas, las reprochadas falta de vigilancia privada y evasión del pago del pasaje para la utilización del Sistema por fallas asociadas a la plataforma tecnológica suministrada de ninguna manera han impedido culminar con la implementación del sistema por parte de los otros operadores, no han afectado los ingresos estimados del Sistema de acuerdo con los estudios base de estructuración, no tienen la entidad de impedir que la autoridad de transporte elimine rutas, no hacen que los usuarios busquen alternativas de transporte diferentes al Sistema, ni mucho menos han hecho incurrir a TM en sobre costos o mayores gastos por la contratación de algún servicio.
Se echa de menos la prueba que contradiga las afirmaciones del párrafo precedente, por lo cual el reproche realizado por el apoderado de la demandante no ha lugar, como quiera que no afecta la demanda de pasajeros ni causa “grave daño” al Sistema. Así las cosas la pretensión primera no debe prosperar. e.- Excepciones probadas: Como se encuentra probado dentro del plenario, el concesionario se ha enfrentado al desequilibrio económico del contrato generado por los incumplimientos de TM, como se explicó con suficiencia. La fuerza mayor, como eximente de la responsabilidad contractual por culpa, implica la ruptura del nexo causal entre el incumplimiento del contrato y el daño producido por éste, nos encontramos frente a un caso de fuerza mayor frente al cumplimiento de una obligación que resulta imposible de cumplir debido a la ruptura del equilibrio financiero del contrato causada por TM.
La Entidad contratante ha puesto al concesionario en situación de imposibilidad de cumplir. De otro lado, se encuentra probada la excepción de contrato no cumplido, toda vez que por causa del desequilibrio económico comprobado RSIT no ha contado con el flujo de caja o recursos necesarios para contratar el servicio de vigilancia a razón de un vigilante por estación, así: a) Entre TM y RSIT existe un contrato sinalagmático, fuente de obligaciones recíprocas o correlativas; b) TM ha incumplido sus obligaciones como ente de planeación y las contractuales asumidas frente a RSIT, este incumplimiento de la Entidad ha sido serio, grave, determinante, ha generado un desequilibrio económico del contrato y ha puesto a RSIT en imposibilidad de cumplir; c) SIT no puede financieramente asumir la obligación de contratación de una empresa de vigilancia privada en las condiciones de la cláusula 12º del contrato de concesión; y d) SIT no ha tenido a su cargo el cumplimiento de una prestación que debió ejecutarse primero en el tiempo" Consideraciones del Tribunal De conformidad con la pretensión planteada y los hechos en las cuales se fundamenta, la excepción u oposición formulada por la parte convocada en reconvención, los medios de prueba decretados y los alegatos de las partes, el Tribunal observa que en este caso son tres los temas a analizar: i) Las obligaciones del concesionario en lo que se refiere a la contratación de la vigilancia privada; ii) La suspensión de dicha contratación; y, iii) Los efectos que habría tenido dicha suspensión en lo que se refiere a la evasión y, de contera, en la presunta disminución de los ingresos del Sistema. 243 “Ver cuaderno 31 folios 12696 y 12697” 271 Téngase presente que el Contrato TM300-004-07 celebrado el 20 de febrero de 2008, es un Contrato de Concesión el cual tiene por objeto la Operación y Explotación del Sistema de Recaudo y Suministro del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolita en su Fase I, por cuenta y riesgo de El CONCESIONARIO y bajo la vigilancia y control de TRANSMETRO S.A. y cuyo alcance comprende, pero no se limita a: 1) El diseño, suministro, implementación, mantenimiento, reposición, soporte, actualización tecnológica y la operación del Sistema de Recaudo del Sistema Transmetro en su Fase I; 2) El diseño, suministro, implementación, mantenimiento, reposición, soporte y actualización tecnológica del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro en su Fase I; 3) La realización de las actividades de recaudo de los recursos que se generen por la venta del pasaje por el uso del Sistema Transmetro en su Fase I; 4) La administración de la infraestructura recibida en forma no exclusiva para la instalación, operación, administración y mantenimiento del Sistema de Recaudo; y, 5) La administración de la infraestructura recibida en forma no exclusiva para la instalación y mantenimiento del Sistema de Gestión y Control de la Operación. En materia de vigilancia en el Contrato de Concesión se pactó lo siguiente en la Cláusula 12: “Cláusula
12. OBLIGACIONES RESPECTO DE LA VIGILANCIA Con ocasión de la suscripción del Contrato de Concesión, el CONCESIONARIO tendrá las siguientes obligaciones con respecto a la prestación del servicio de vigilancia de los portales (excluyendo el área de patios) y estaciones determinadas para la funcionalidad del SISTEMA TRANSMETRO en las troncales. 12.1 Prestar el servicio de vigilancia para los portales y estaciones determinadas para la funcionalidad del SISTEMA TRANSMETRO en las troncales a través de una o varias empresas de vigilancia privada debidamente autorizadas para prestar dicho servicio en la República de Colombia. 12.2 Garantizar la prestación del servicio de vigilancia, en las condiciones y horarios que establezca TRANSMETRO S.A., los trescientos sesenta y cinco (365) días del año, durante toda la ejecución del presente Contrato de Concesión. 12.3 Verificar que durante todo el término de ejecución del Contrato, el personal por él contratado para la prestación del servicio de vigilancia cumpla como mínimo con las siguientes condiciones: 12.4 Los vigilantes deberán ser reservistas de primera clase, tener tarjeta de buena conducta, y tener estudios mínimos de cuarto grado de bachillerato. 12.5 Los supervisores deben ser Sub-oficiales u Oficiales retirados y acreditar como mínimo cuarto grado de bachillerato. 12.6 Mantener actualizado el registro del personal que se vincule a la prestación del servicio de vigilancia. 12.7 Garantizar y hacer cumplir la obligación de la(s) empresa(s) prestataria(s) de dotar al personal asignado al Sistema Transmetro de los elementos necesarios y adecuados para la prestación del servicio contratado. 12.8 Garantizar y hacer cumplir la obligación de la(s) empresa(s) de vigilancia privada contratada(s) cuenten con los equipos mínimos requeridos para la prestación del servicio contratado. 12.9 Responder a más tardar dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su presentación, los requerimientos, solicitudes de información y de documentación que le formule TRANSMETRO S. A. 272 12.10 Responder durante los 2 días corrientes siguientes las solicitudes de modificación de los turnos establecidos, de incremento o disminución de operarios, teniendo en cuenta la calidad del Servicio Público que se presta y la seguridad del Sistema. 12.11 Responder en los términos y condiciones establecidos en el presente Contrato y de manera solidaria con la empresa de vigilancia privada que contrate ante TRANSMETRO S.A. y/o ante terceros, por los daños que se causen a los bienes y/o en las instalaciones del Sistema Transmetro, con ocasión de la prestación del servicio de vigilancia contratado. 12.12 Responder por los actos u omisiones que con ocasión de la prestación del servicio, causen perjuicios a TRANSMETRO S. A. o a terceros. 12.13 Responder por los daños o lesiones a funcionarios y usuarios, que se causen por deficiencias en la prestación del servicio de vigilancia en las estaciones del SISTEMA TRANSMETRO asignadas.
Por tanto, el operador deberá asumir cualquier reclamo judicial o extrajudicial que por estos conceptos se le haga a TRANSMETRO S. A. 12.14 Prestar el servicio de vigilancia, a partir de la fecha que para cada una de las estaciones y portales, defina TRANSMETRO S. A. a través de una comunicación escrita enviada al CONCESIONARIO, con por lo menos 15 días hábiles de anterioridad a la fecha de inicio del servicio. 12.15 Solicitar a la empresa que contrate para la prestación del servicio de vigilancia y acreditar ante TRANSMETRO S.A. con una anterioridad mínima de un (1) mes a la fecha de inicio de la etapa de operación regular, las pólizas de seguros correspondientes a la ejecución de este tipo de actividad adquiridas por la empresa de vigilancia contratada que garanticen el cumplimiento efectivo y continuo del servicio de vigilancia contratado. 12.16 La obligación de prestar la vigilancia, será cumplida a través de la suscripción de un contrato con una empresa que acredite como mínimo dos años de experiencia en la prestación de servicios de vigilancia debidamente acreditada mediante la presentación ante TRANSMETRO S.A. de los contratos y/o de las certificaciones expedidas por el contratante de la empresa de vigilancia privada con una anterioridad mínima de un (1) mes a la fecha del acta entrega de las estaciones para la instalación de sus equipos y las certificaciones que acrediten que la misma no se encuentre incursa en ninguna causal de inhabilidad y/o de incompatibilidad para contratar con el Estado Colombiano, y que se encuentre a paz y salvo por concepto del pago de aportes parafiscales de sus empleados de acuerdo con la legislación laboral vigente en la República de Colombia y con el numeral1.15 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública LPI-TM003-00407.
La empresa deberá cumplir además con los siguientes requisitos: x Licencia de Funcionamiento: La(s) Empresa(s) deberá(n) poseer licencia de funcionamiento vigente, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, de acuerdo con el Decreto - Ley 356 del 11 de febrero de 1994 o las normas que lo modifiquen o reemplacen. • Licencia del Ministerio de Comunicaciones: La(s) Empresa(s) deberá(n) poseer licencia para operar, vigente, expedida por el Ministerio de Comunicaciones y poseer una Red con alcance suficiente para garantizar la comunicación inmediata con la sede central de la compañía de vigilancia y con la Red de Apoyo de la Policía Nacional.” Tal y como se acordó en dicha Cláusula, la obligación del Concesionario de prestar la vigilancia para los portales y estaciones determinadas para la funcionalidad del SISTEMA TRANSMETRO en las troncales, debe será cumplida a través de la celebración de uno o varios contratos de prestación de servicios de vigilancia con una empresa debidamente acreditada y con un mínimo de experiencia en la prestación de tales servicios.
Aquí es preciso distinguir entre la prestación de la seguridad pública que le corresponde cumplir a las autoridades públicas que tienen el monopolio y el uso exclusivo y legítimo de la fuerza, y la 273 prestación de la seguridad y vigilancia privada que puede ser prestada por los particulares, previa autorización del Estado, conforme a la ley.
Existiendo un deber de protección a cargo del Estado de los derechos de las personas, el cual se desdobla en un verdadero derecho a la seguridad del cual son titulares todas las personas, la seguridad pública es un derecho colectivo exigible por los medios previstos en la ley y al mismo tiempo un servicio público cuya prestación está a cargo exclusivo del Estado, la cual comprende i) La seguridad nacional, esto es, la que es inmanente para garantizar la existencia, la permanencia, la continuidad y la estabilidad de la comunidad política, también entendida como la necesaria para garantizar tanto la seguridad externa como la seguridad institucional interna y, por lo mismo, la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional; 2) La seguridad del Estado, para garantizar el normal funcionamiento de las autoridades constitucional y legítimamente constituidas; y, iii) La seguridad ciudadana o seguridad humana, que hace relación al mantenimiento del conjunto de condiciones necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos, garantías y libertades públicas en cada palmo del territorio nacional y al mismo tiempo hacer exigibles los deberes tanto de la organización estatal como de los particulares dentro de un marco de convivencia ciudadana o convivencia pacífica.
Por ello, la seguridad pública tiene como componentes suyos los conceptos de normalidad, orden público-paz-convivencia pacífica y tranquilidad. Para preservar la seguridad pública y con ella la seguridad nacional, la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana, la organización estatal tiene el monopolio de la fuerza, que legítimamente debe ejercer para el cumplimiento de sus fines.
A partir de la Sentencia C-251 del 11 de Abril de 2002, la Corte Constitucional ha precisado el contenido y el alcance de la Seguridad Pública en general, que comprende tanto la seguridad nacional, la seguridad del Estado y la seguridad ciudadana y que está a cargo exclusivo del Estado, pues si éste está al servicio de la comunidad y de las personas, entonces corresponde obviamente a las autoridades del Estado proteger y ser garantes de la seguridad de las personas, y no a las personas proteger y ser garantes de la seguridad del Estado.
Para el cumplimiento de las funciones de seguridad nacional, seguridad del Estado y seguridad ciudadana, la organización estatal cuenta con la Fuerza Pública y los demás organismos nacionales de seguridad y cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley. La Fuerza Pública está integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (C.P. Art. 216).
En efecto, la Constitución Política determina que la Nación tiene para su defensa, unas Fuerzas Militares permanentes, constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, cuya finalidad primordial es la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional (Constitución Política, Artículo 217), al tiempo que debe existir la Policía Nacional como un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (Constitución Política, Artículo 218).
De conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 62 de 1993, la Policía Nacional está instituida para proteger a todas las personas residentes en Colombia, garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de éstas se deriven, prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas, y ejercer, de manera permanente, las funciones de: Policía Judicial, respecto de los delitos y contravenciones; educativa, a través de la orientación a la comunidad en el respeto a la ley; preventiva, de la comisión de hechos punibles; de solidaridad, entre la policía y la comunidad; de atención al menor, de vigilancia urbana, rural y cívica; de coordinación penitenciaria; y, de vigilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el ornato público, en los ámbitos urbano y rural.
Ello significa que la vigilancia urbana es un asunto que compete a la Policía Nacional como un órgano de seguridad del Estado. 274 Además de la Seguridad pública que comprende la seguridad nacional, la seguridad del Estado y la seguridad humana o ciudadana, está también la seguridad privada, cuya prestación también es un servicio público pero a cargo de los particulares, en este último caso, previa autorización administrativa, la cual se otorga o confiere conforme a la ley.
De acuerdo con la ley, sólo pueden prestar los servicios de vigilancia y seguridad privada las empresas que tengan por objeto exclusivo dicha actividad y cuenten con la autorización del Estado para tal efecto, razón por la cual están sometidas a la inspección, vigilancia y control del Estado por conducto de la Superintendencia del ramo.
Ellas son, principalmente, las empresas de vigilancia y seguridad privada, los Departamentos de Seguridad de una empresa u organización empresarial o entidad de derecho público, las cooperativas de vigilancia y seguridad privada, las empresas de transporte de valores y las personas jurídicas de derecho público o de derecho privado a las que la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada les autorice organizar y prestar en forma expresa y transitoria un servicio especial de vigilancia y seguridad privada, con el objeto exclusivo de proveer su propia seguridad para desarrollar actividades de su objeto social en áreas de alto nivel de riesgo o de interés público, que requieran de un nivel de seguridad alta capacidad.
Conforme al Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada, contenido en el Decreto Ley 356 de 1994, por servicios de vigilancia y seguridad Privada se entiende las actividades que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transportes con este mismo fin.
Su finalidad, en cualquiera de sus modalidades, es la de disminuir y prevenir las amenazas que afecten o puedan afectar la vida, la integridad personal o el tranquilo ejercicio de legítimos derechos sobre los bienes de las personas que reciben su protección, sin alterar o perturbar las condiciones para el ejercicio de los derechos y libertades públicas de la ciudadanía y sin invadir la órbita de competencia reservada a las autoridades públicas.
Por ello, conforme a la ley, en realidad, no se podía contratar la prestación de los servicios de vigilancia privada con el concesionario Recaudos SIT Barranquilla, porque esta sociedad no tiene por objeto prestar servicios de vigilancia privada, sino que ésta se obligó a contratar la prestación de tales servicios de vigilancia y seguridad privada con empresas que tengan por objeto exclusivo dicha actividad, cuenten con la autorización del Estado para tal efecto y estén vigiladas por éste de acuerdo con la ley.
A su vez, tales servicios son los que corresponden a las actividades así previstas en el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada y no las actividades que corresponden a la seguridad y la vigilancia urbana públicas, que como atrás se indicó, corresponden de manera exclusiva al Estado, por conducto de la Policía Nacional y los demás órganos de seguridad previstos en la Constitución Política o en la ley.
Conforme a la normatividad señalada, que estaba vigente al momento de la celebración del Contrato de Concesión, así debe entenderse el alcance y el contenido de las Cláusula 12 del mismo arriba citada que, precisamente se intitula “obligaciones respecto de la vigilancia”. En este sentido, es válida la excepción u oposición formulada por la parte convocada en reconvención al señalar que no puede y no debe asumir las funciones de vigilancia y seguridad pública atribuidas por la Constitución Política y la ley a las autoridades públicas y más precisamente a la Policía Nacional, razón por la cual, por este aspecto, el Tribunal habrá de declarar probada parcialmente la excepción denominada “Fuerza Mayor” y como consecuencia de lo cual negará parcialmente esta parte de la primera pretensión de la demanda de reconvención. Siendo entonces la obligación del concesionario, únicamente la de contratar los servicios de vigilancia privada, tal y como dan cuenta el Contrato de Concesión y los medios de prueba a los cuales se ha hecho amplia referencia, el Tribunal observa que la misma fue inicialmente cumplida mediante la contratación de la empresa de Seguridad Atlas Ltda., la cual prestó los servicios por 275 un año, desde el 22 de abril de 2010, con un vigilante permanente en cada estación y portal del Sistema Transmetro.
Empero, vencido el citado contrato, el servicio fue sustituido por un sistema de cámaras instaladas en cada estación y con rondas o patrullaje a estaciones y portales con personal motorizado el cual no fue aceptado por el Ente Gestor. En tal caso, adujo la empresa concesionaria que los ingresos resultantes de la remuneración como agente del sistema no le alcanzaban para cubrir las obligaciones asumidas con la empresa de vigilancia y seguridad privada, por una parte y, por la otra, que tales servicios de vigilancia privada en las estaciones y portales que son sitios de acceso público por corresponder a la infraestructura requerida para la prestación de los servicios de transporte masivo debían ser asumidos por las autoridades por corresponder a servicios de seguridad y vigilancia públicas.
En cuanto se refiere a lo primero, pareciera plantearse esta vez una excepción de contrato no cumplido. Empero, conforme a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera sobre la materia, no se dan los presupuestos excepcionales, entre ellos el de la gravedad, para admitir la aplicación de dicha excepción. En efecto, debe admitirse que estando en presencia de un Contrato de Concesión que se remunera con la participación de los agentes del sistema en la bolsa prevista para tal efecto en el Contrato, al inicio de la operación y por un término razonable, es preciso hacer inversiones y gastos fijos que solo se recuperan conforme al modelo financiero, también, en un término razonable, motivo por el cual la falta o insuficiencia de remuneración al inicio de la operación no puede ser admitida para excusar el cumplimiento de la obligación asumida.
Así mismo, es cierto que durante los primeros meses de operación la remuneración obtenida por el Concesionario no fue suficiente para pagar muchas de las obligaciones adquiridas con el fin de cumplir el contrato, entre ellas, las relacionadas con la vigilancia, tal y como se observa en la Tabla 7-9 del dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014 por el perito Antonio Vargas del Valle, pero también es cierto que dicha situación, como era de esperarse, varió desde el mes de abril de 2011, fecha a partir de la cual, empero, el concesionario decidió no renovar el contrato celebrado con la compañía de vigilancia y seguridad privada con el fin de reducir costos.
En cuanto se refiere a lo segundo, es cierto que la contratación de los servicios de vigilancia y seguridad privada no pueden sustituir los servicios de vigilancia y seguridad pública a cargo del Estado y mucho menos en la infraestructura pública –portales y estaciones- así como en los corredores troncales y/o de alimentación del Sistema, motivo por el cual, debe entenderse, como atrás se explicó que, las obligaciones relacionadas con la vigilancia asumidas por el concesionario no comprenden las de vigilancia urbana pública que corresponden a las autoridades de manera exclusiva e indelegable.
Aun así, la vigilancia y seguridad privada podía concurrir con los servicios de vigilancia y seguridad pública, reducida a garantizar la seguridad de las propias actividades a cargo del recaudador y de las instalaciones recibidas a cuya administración se obligó en los términos de la Cláusula 10 del mismo Contrato de Concesión No.TM300-004-07 de 2008.
Por tal razón, no le estaba admitido al concesionario terminar los contratos de vigilancia y seguridad privada, abstenerse de renovarlos o de sustituir el esquema previsto en el contrato por otro no acordado entre las partes o autorizado por el ente gestor así fuera con el propósito de reducir costos. En consecuencia, tal y como además lo reconoció la misma parte convocante y convocada en reconvención en este proceso, a partir del 23 de abril de 2011, Recaudos SIT Barranquilla incumplió las obligaciones asumidas en relación con la vigilancia en los términos pactados en la Cláusula 12 del Contrato de Concesión, con el contenido y alcance resultantes de la normatividad vigente al momento de su celebración, la cual se entiende incorporada en el mismo, y así habrá de decláralo el Tribunal en la parte resolutiva de esta providencia. El segundo tema que debe ser resuelto por el Tribunal es si el incumplimiento de las obligaciones del concesionario en relación con la vigilancia privada produjo como efecto la evasión en el 276 sistema, independientemente de la realización de otras formas de evasión que no se relacionan con aquella.
Sobre este asunto es preciso señalar, en primer lugar, que conforme al contenido y alcance de las obligaciones del concesionario pactadas en la Cláusula 12 del Contrato de Concesión en relación con la vigilancia, ellas no comprenden, como atrás se indicó, los servicios de seguridad y vigilancia pública urbana cuya ausencia o escasez sí generan un impacto significativo en la evasión como se informa y demuestra periódicamente a la opinión pública por los medios de comunicación en todos los sistemas de Transporte Masivo parecidos a Transmetro que operan en Bogotá, Cali, Pereira y Bucaramanga, la cual, sin embargo no fue analizada en este proceso a través de los medios de prueba decretados y practicados.
Al no haber presencia permanente y suficiente sino esporádica y escasa de la fuerza pública y en particular de la Policía Nacional en los portales y estaciones, para prevenir o impedir el uso ilegal del Sistema o cualquier forma de evasión, necesariamente se presenta una falla del servicio público de vigilancia y seguridad estatal que genera un impacto en la evasión, en consecuencia, atribuible a actuaciones u omisiones de un tercero. Así mismo, es preciso señalar que mediante el uso de los servicios de vigilancia privada, por regla general, no es posible prevenir o evitar la evasión, salvo en un muy escaso nivel como lo han señalado los distintos medios de prueba atrás relacionados.
Debe advertirse que tales medios de prueba, dan cuenta de aspectos eminentemente conceptuales sobre la evasión, pero no concretan la respuesta a si el incumplimiento de las obligaciones del concesionario en relación con la vigilancia privada produjo como efecto la evasión en el Sistema Transmetro. Repárese que el dictamen rendido por el perito Antonio Vargas del Valle señala y enumera los tipos de evasión común presentes en el sistema Transmetro, esto es: pasos sin el pago del pasaje por personas en pareja (tren) que ingresan a las estaciones; pasos por encima y debajo de las barreras de acceso (torniquetes); pasos devolviendo las barreras de acceso; acceso por las puertas laterales de las estaciones mediante maniobra indebida de los usuarios que evaden el pago; acceso de usuarios que evaden el pago saltándose las barandas de las plataformas a cielo abierto que conectan los vagones por donde ascienden y descienden los pasajeros de los buses articulados del sistema y, en los buses alimentadores, algunos usuarios que ingresan por las puertas de salida, pero no se hace una medición de cada uno de ellos y su impacto en el Sistema.
Con todo, dicho dictamen señaló que la cuantificación de la evasión respecto del Volumen de pasajeros que usan el Sistema representa el 0,504% de los pasajeros que se movilizan en el Sistema Transmetro, lo que significa que el número de pasajeros dejados de percibir por cuenta de la evasión presente en el sistema, desde que inició la operación (10 Julio de 2010) hasta Mayo de 2014 fue de 538,2 Mil pasajeros lo que significa una evasión promedio de 365 usuarios-día, y que el recaudo dejado de percibir por cuenta de la evasión presente en el Sistema, desde que inició la operación hasta Mayo de 2014 ascendió a $880,4 Millones de Pesos Corrientes.
Erróneamente el dictamen técnico señala que la evasión puede ser baja, porque el número de quejas y reclamos de los usuarios es muy reducido, pero admite que, con base en la información analizada, no se puede verificar la demanda de pasajeros que no usarían el sistema por el riesgo de seguridad en el SITM. Así mismo, señala que es bajo, porque así lo calculó la interventoría en los años 2011 (0.502%), 2013 (0.358%) y 2014 (0.503%) del volumen de pasajeros diario, pero admite que la muestra con la cual se hizo dicho cálculo no fue adecuada puesto que para que una muestra de evasión fuera representativa con un nivel de confianza del 95%, se debió contar con tamaño muestral mínimo de 10 meses aproximadamente.
También, conceptualmente, en el dictamen económico financiero, se señala que por evasión y fraude debe entenderse el conjunto de comportamientos y actividades de los usuarios de un Sistema de Transporte conducentes al acceso y aprovechamiento del mismo, sin el pago de la respectiva tarifa y que cuando en un sistema de transporte se presentan oportunidades para acceder sin pagar la tarifa, es razonable suponer que existan usuarios que decidan aprovecharlas.
Para cuantificar su impacto en la demanda del Sistema, el perito financiero también analizó los 277 reportes de la interventoría cruzándolos con la serie histórica de Pasajeros por Periodo de Liquidación (PPLi)244/, en la cual, para cada momento, dijo, es posible identificar la Demanda del Sistema y concluyó que en promedio el 0,38792% de los usuarios del Sistema acceden sin pagar.
A su juicio, multiplicando este parámetro por la Demanda del Sistema de cada año es posible encontrar la evasión estimada. En conclusión, con la información disponible al momento de producir su dictamen, el perito financiero consideró razonable inferir que el Impacto sobre los Ingresos del Sistema derivado por la evasión y el fraude se encuentra entre $661´465.099 y $1.273.317.574 expresado en valores de enero de 2014.
Con todo, al atender la solicitud de comprobar y verificar si los ingresos proyectados del sistema se han reducido por el no pago por el uso del Sistema, en el dictamen rendido el 12 de diciembre de 2014, el perito financiero considera prudente resaltar que no está en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pueda haberse generado como consecuencia de los eventos relacionados en la pregunta.
No obstante, dijo, a partir de la información disponible así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, dijo estar en capacidad de plantear conclusiones soportadas en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica. En línea con lo anterior y asumiendo que el mejor indicador para establecer la evolución futura de una variable es su comportamiento histórico, concluyó que resultaba razonable inferir que el impacto en los Ingresos Proyectados del sistema como consecuencia de la Evasión y Fraude observados correspondería a una disminución del orden del 0.39% para cada uno de los escenarios de demanda definidos en los estudios utilizados por el Concesionario como base para la estructuración financiera del proyecto y los documentos CONPES que le dieron vida.
Todo ello significa que no se pudo establecer y por ello probar cuál fue el impacto del incumplimiento de las obligaciones del concesionario respecto de la vigilancia privada en la evasión y cuál fue el comportamiento y el resultado de esta última que a su vez haya generado un efecto medible de carácter económico. Por lo demás, el título de imputación de responsabilidad contractual previsto en el Contrato de Concesión corresponde a la responsabilidad del concesionario por los ingresos del sistema en los términos pactados en la Cláusula 109 del Contrato de Concesión por todo tipo de fraude que posibilite la evasión del pago de la tarifa por deficiencias en el Sistema de Recaudo proveído por el Concesionario, razón por la cual será asumido por él el efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado a las aplicaciones administradas por el CONCESIONARIO, el efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones a cargo del CONCESIONARIO sin medio de pago, falso o dañado y el efecto económico en los ingresos del Sistema por el hurto, sustracción o desaparición de medios de pago y que se encuentren bajo su responsabilidad.
Para atender la solicitud de establecer la proyección de pérdida del Sistema TransMetro como consecuencia de la evasión por deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A., tales como: incidencias en las aplicaciones administradas por el concesionario, incidencias en las Barreras de Control de Acceso, Barreras de Control de Acceso que no descuentan el importe del pasaje, incidencias en las tarjetas inteligentes sin contacto (TISC) imputables al concesionario, ingreso de usuarios con medios de pago (TISC) falsos o dañados, hurtos de TISC en custodia del concesionario, así como evasión por ingresos al Sistema sin activación de los planes de contingencia, el dictamen financiero rendido el 12 de diciembre de 2014, señaló que a la luz del entendimiento que tiene el Perito Financiero sobre los diferentes tipos de incidencias en la plataforma tecnológica del sistema de recaudos, es razonable inferir que no hay una relación evidente entre las deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado 244 “Información compartida en el archivo ‘PPL SEM-MES-ANO.XLSX’ enviado en correo electrónico el 11 de julio de 2014 encabezado por ‘RE: Tribunal Arbitramento SIT - TM - Solicitud información adicional’ enviado por la Dra. Liliana Zapata.” 278 por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A. y la generación de Perdidas del Sistema.
Sin embargo, más adelante, con la información suministrada por el Concesionario, el perito tan solo infirió que el “impacto sobre la oferta vs la demanda” de las “Transacciones llamadas de manos rápidas” se podría encontrar entre $46´280.748 y $48’662.011, expresados en valores de enero de 2014, sin que se haya expresado la exactitud del impacto.
Empero, como en el caso anterior, se trata de una simple inferencia a partir de la información disponible así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, que el perito financiero dijo estar en capacidad de plantear soportadas en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, pero que no necesariamente pueden corresponder a la realidad.
En tales condiciones, no es posible tener como daño sufrido por TRANSMETRO los valores a los cuales ha hecho referencia el perito financiero, por cuanto: i) éste consideró prudente resaltar que no estaba en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pudiera haberse generado como consecuencia de los eventos relacionados en la pregunta que se le formuló; y, ii) A partir de la información disponible así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, el perito dijo estar en capacidad de plantear conclusiones soportadas únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, que no necesariamente pueden corresponder a la realidad.
En consecuencia, no obstante el incumplimiento atrás analizado, no existe un daño sufrido por TRANSMETRO y, por lo mismo, obviamente no se ha cuantificado, razón por la cual no procede declarar la consecuencia económica solicitada en la demanda de reconvención, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.1.2 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el suministro de servicios de comunicación y la implementación del sistema de radiocomunicación inalámbrica móvil [TETRA] Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “22.
Para la operación eficiente de las actividades de transporte masivo, RECAUDOS SIT por su cuenta y riesgo, se obligó a suministrar e implantar el Sistema de telecomunicaciones. “Al hecho 22°: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta este hecho. Se trata de una apreciación subjetiva del actor, puesto que la eficiencia en la operación de la flota del Sistema TransMetro depende de TRANSMETRO S.A.S. y sus operadores.
En este evento, mi cliente únicamente suministra la herramienta tecnológica, mediante la cual la entidad concedente efectúa tales actividades. Además, de acuerdo con el contrato, el de las comunicaciones es, en realidad, un ‘subsistema’. Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Cláusula 62 y en el Anexo No. 2 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“23. El Sistema de telecomunicaciones referido en el numeral anterior, comprendía entre otros, una red de radiocomunicación inalámbrica móvil, voz y “Al hecho 23°: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta el hecho, pues no es exacto decir que el subsistema de 279 datos. telecomunicaciones comprendía más elementos que los señalados, como se sugiere con la expresión ‘entre otros’ allí empleada.
Sobre el particular, se está a lo dispuesto en los numerales 7.2.1 y 7.2.2 del Anexo No. 2 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. “24. El Sistema de radiocomunicaciones inalámbricas móviles digitales, según las especificaciones técnicas aceptadas por RECAUDOS SIT, debía contar con un estándar TETRA, abierto y multifabricante con posibilidades de ser ampliado para atender el crecimiento y la demanda del Sistema de transporte masivo ‘Transmetro’.
“Al hecho 24°: Es cierto. No obstante, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. demostrará que el sistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar ‘Tetra’, abierto y multifabricante, era un sistema insuficiente para dar cumplimiento a los niveles de servicio requeridos, inclusive al momento de abrirse la Licitación Pública No. LPI-TM300-004- 2007.
Igualmente, sobre el particular, la empresa concesionaria se está a lo dispuesto en el numeral 7.2.8 del Anexo 2 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. “39. La sociedad RECAUDOS SIT se obligó a implementar el servicio de WI FI en cada uno de los patios en donde se lleve a cabo el trasbordo de pasajeros desde los buses alimentadores a la troncal con el fin de validar la información de validación de los medios de pago.
Al hecho 39º: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en el Anexo 3 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. Igualmente, desea agregar que, según consta en la comunicación No. BQ-GC-CA- 00648-10 de 28 de septiembre de 2010, no es necesario instalar una red ‘Wi-Fi’ –red inalámbrica de área local- para que los buses tengan conexión a la red de datos del sistema.
El sistema de comunicaciones móvil inalámbrico basado en una red celular (3G-GSM) instalado por el concesionario hace innecesario el diseño e instalación de esa otra red, puesto que los buses están conectados y transmitiendo información en línea y en tiempo real sin depender del sitio donde estén ubicados. “73. La sociedad RECAUDOS SIT faltando a su deber de gestión y control sobre la operación del Sistema de transporte, incumplió con la obligación de implantar la red de comunicaciones indispensable para coordinar la movilidad de toda la estructura de transporte.
“Al hecho 73°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y por tanto, deberá probarse por la parte actora. Sin embargo, sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo consignado en las comunicaciones Nos. BQ-GC-CA-0055-09 del 16 de diciembre de 2009 y BQ-GC-CA-00263-10 de 23 de abril de 2010, al igual que a las obligaciones derivadas de la Cláusula 62 del Contrato de Concesión No. TM-300-004-2007 de 20 de febrero de 2008, así como del numeral 7.2.8 de su Anexo 2.
Tales documentos demuestran que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. le puede presentar alternativas en materia de red de telecomunicaciones a las formuladas por TRANSMETRO S.A.S., que así efectivamente lo hizo, y que tal alternativa –basada en la tecnología 3G- fue efectivamente aprobada por la entidad. “74. Como consecuencia del hecho enunciado en el numeral anterior, TRANSMETRO S.A.S. tuvo que asumir directamente la contratación del Sistema de comunicaciones.
“Al hecho 74°: No es cierto. Según se demostrará, TRANSMETRO S.A.S. se abstuvo de recibir la red de telecomunicaciones inalámbrica, móvil y de datos entregada, a pesar de que ya había autorizado su implementación y de que había hecho uso de ella satisfactoriamente. Fue de forma unilateral que la entidad concedente decidió contratar el servicio de comunicación con AVANTEL S.A. para sus supervisores; aun cuando el personal a su disposición hizo uso de funcionalidad de la red de telecomunicaciones basada en 3G instalada por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. disponible para tal fin, antes de esa contratación. 280 Este servicio adicional contratado por la entidad concedente, dentro de dicha red de telecomunicaciones, es apenas un componente marginal, por demás totalmente complementario y redundante, y no como se afirma allí, la totalidad del sistema de comunicaciones.
“81. El Sistema de telecomunicaciones necesario para llevar a cabo la coordinación y operación de toda la estructura de transporte masivo para el área metropolitana de Barranquilla no fue implementado por la sociedad RECAUDOS SIT según los términos técnicos que aceptó al momento de suscribir el contrato de concesión. “Al hecho 81°: No es cierto.
Además, se trata de un hecho contradictorio, puesto que en el No. 73 se dice que la red de telecomunicaciones no se instaló ni se implementó, pero en esta afirmación se sostiene que la red sí se instaló y se implantó pero no con el estándar ‘Tetra’ exigido en el contrato. Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo consignado en las comunicaciones Nos. BQ-GC-CA-0055-09 de 16 y BQ-GC-CA-0055-09 de 22 de diciembre de 2009, y BQ-GC-CA-00263-10 de 23 de abril de 2010, al igual que a las obligaciones derivadas de la Cláusula 62 del Contrato de Concesión No. TM-300-004-2007 de 20 de febrero de 2008, a las Cláusulas 1ª de los Otrosí Nos. 4 de 12 de abril y Otrosí No. 7 de 23 de julio de 2010, así como del numeral 7.2.8 de su Anexo 2.
Tales documentos demuestran que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. le puede presentar alternativas en materia de red de telecomunicaciones a las formuladas por TRANSMETRO S.A.S., que así efectivamente lo hizo, y que tal alternativa –basada en la tecnología 3G- fue efectivamente aprobada por la entidad. Además, el Dictamen Pericial de 28 de mayo de 2012, preparado por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS (“ACIEM”), por intermedio del Ingeniero JAIME VÉLEZ ZAPATA, y la actualización del Informe comparativo de la tecnología ‘Tetra’ otras existentes de 10 de mayo de 2012, elaborado por la UNIVERSIDAD DEL NORTE concluyen que la red de telecomunicaciones 3G, a diferencia de lo que sucede con el estándar ‘Tetra’, hoy obsoleto, permiten efectuar todas las transmisiones de datos exigidas en el contrato y ofrecen la escalabilidad necesaria para operar a futuro la concesión, (niveles de servicio).
“82. La sociedad demandante a la fecha no ha suministrado los servicios de radiocomunicaciones móviles digitales bajo el estándar TETRA. “Al hecho 82°: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo consignado en las comunicaciones Nos. BQ-GC-CA-0055-09 de 16 y BQ-GC-CA-0055-09 del 22 de diciembre de 2009, y BQ-GC-CA-00263-10 de 23 de abril de 2010, al igual que a las obligaciones derivadas de la Cláusula 62 del Contrato de Concesión No. TM-300-004-2007 de 20 de febrero de 2008, a las Cláusulas 1ª de los Otrosí Nos. 4 de 12 de abril y Otrosí No. 7 de 23 de julio de 2010, así como del numeral 7.2.8 de su Anexo 2.
Tales documentos demuestran que RECUADOS SIT BARRANQUILLA S.A. le puede presentar alternativas en materia de red de telecomunicaciones a las formuladas por TRANSMETRO S.A.S., que así efectivamente lo hizo, y que tal alternativa –basada en la tecnología 3G- fue efectivamente aprobada por la entidad. Además, el Dictamen Pericial de 28 de mayo de 2012, preparado por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS (“ACIEM”), 281 por intermedio del Ingeniero JAIME VÉLEZ ZAPATA, y la actualización del Informe comparativo de la tecnología ‘Tetra’ otras existentes de 10 de mayo de 2012, elaborado por la UNIVERSIDAD DEL NORTE concluyen que la red de telecomunicaciones 3G, a diferencia de lo que sucede con el estándar ‘Tetra’, hoy obsoleto, permiten efectuar todas las transmisiones de datos exigidas en el contrato y ofrecen la escalabilidad necesaria para operar a futuro la concesión. “83.
Como consecuencia del incumplimiento de la obligación aludida en el numeral anterior, TRANSMETRO S.A.S. impuso sendas multas a RECAUDOS SIT mediante las Resoluciones No. 431 del 16 de noviembre de 2001, y 482 del 27 de diciembre del 2011, con el ánimo de exhortarla a cumplir con sus obligaciones. “Al hecho 83°: Es cierto que tales multas se impusieron.
Sin embargo, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. estima que no es cierto que los hechos por los cuales éstas se impusieron constituyan incumplimiento de su parte. “137. Así mismo, la falta de un Sistema de radiocomunicación que permita coordinar las acciones de campo y de operación, además de las falencias que la aplicación para comunicación que utiliza las redes celulares, obliga a Transmetro a asumir costos extras para contar con un contrato de servicio de comunicaciones con Avantel.” “Al hecho 137°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. Respecto de esta parte de la primera pretensión, la demandada de reconvención formuló la excepción de pago de la obligación, en los siguientes términos: “1.
Excepción de pago de la obligación (artículos 1625 y ss., Código Civil, artículo 13, Ley 80 de 1993): 1.1. Frente a las obligaciones de suministrar e implantar el sistema de radiocomunicaciones inalámbricas móviles digitales: Según se observa en el numeral 1º del acápite “III. Pretensiones” de la demanda, la sociedad demandante en reconvención solicita que se declare a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. como incumplida frente a los siguientes deberes jurídicos: “(…) (ii) Suministro de servicios de comunicación. (iii) Implementación del Sistema de radiocomunicación inalámbrica móvil [TETRA] (…) (xxiii) El suministro de WI – FI en patios del Sistema Integrado de transporte masivo “Transmetro”.
Para fundamentar dicha pretensión, alega, en los numerales 22º a 24º, 39º, 73º, 74º, 81º a 83º, 108º y 137º del acápite “IV. Hechos”, que a pesar de que la sociedad que represento se había obligado a (i) Suministrar e implantar el subsistema de telecomunicaciones, incluida una red de radiocomunicación inalámbrica móvil, voz y datos; a (ii) Que esa red fuera del estándar “Tetra”, abierto, multifabricante y con escalabilidad; y a (iii) Implementar la red ‘Wi-Fi’ en cada uno de dichos lugares donde se llevara a cabo el trasbordo de pasajeros, desde los buses alimentadores a la troncal, con el fin de validar la información de los medios de pago; ésta se había sustraído a satisfacer dichas prestaciones.
Además, a causa de ello, con el fin de no soportar las consecuencias perjudiciales de aceptar la implantación de un subsistema en términos técnicos ajenos a los descritos en la concesión, se asevera que la entidad pública concedente tuvo que asumir directamente la contratación de todo el subsistema de comunicaciones. Así, expone la demanda de reconvención, fue forzada 282 a pactar la prestación de un servicio de telecomunicaciones con AVANTEL S.A., con el fin de poder coordinar las acciones de campo y de operación y hacer frente a las falencias propias de la aplicación para comunicaciones que utiliza las redes celulares –es decir, la tecnología 3G-.
Estas situaciones habrían compelido a TRANSMETRO S.A.S., en efecto, a imponer a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. multas para conminarla a cumplir con sus obligaciones negociales en la materia. Para ello, profirió, al término de los procedimientos administrativos correspondientes, las Resoluciones Nos. 431 de 16 de noviembre y 482 de 27 de diciembre de 2.011.
Volviendo a lo que aquí atañe, tal declaratoria permitiría, entonces, que se condenara a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. al pago de los daños y perjuicios que por concepto de daño emergente y lucro cesante se llegaran a probar dentro del presente trámite arbitral; en especial, lo relacionado con las afectaciones por menores ingresos que impactaron al Sistema TransMetro de Barranquilla y su Área Metropolitana.
Todo ello, conforme con el numeral 12º de las pretensiones. No obstante, dichas pretensiones de declaratoria de incumplimiento contractual y de consecuente condena en contra de mi poderdante no están llamadas a prosperar. Tal afirmación la formulamos con fundamento en que TRANSMETRO S.A.S. ya obtuvo la solución efectiva de dichas obligaciones de hacer por parte de la sociedad.
Lo anterior, toda vez que (i) RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. suministró, instaló y probó satisfactoriamente un sistema de radiocomunicación inalámbrica móvil de red celular basado en 3G que cuenta con todas las funcionalidades exigidas por el Contrato de Concesión No. TM300-04-2007 de 20 de febrero de 2.008, que no exige la contratación de la red ‘Wi-Fi’ para los patios del Sistema TransMetro como un complemento y que permite la escalabilidad a futuro del mismo; que (ii) Ello se hizo en razón de que contrato de concesión permite proponer alternativas a la plataforma de telecomunicación del Sistema TransMetro, alternativas que mi cliente propuso y se dispuso a instalar y a poner en funcionamiento, y que ya han sido aceptadas y usadas por TRANSMETRO S.A.S.; que (iii) La contratación con AVANTEL S.A. para prestar el servicio de telecomunicaciones no fue para la totalidad del subsistema de comunicaciones sino únicamente para las comunicaciones de los supervisores de la entidad concedente; y que (iv) Un sistema de radiocomunicación inalámbrica móvil basado en el estándar “Tetra”, como el que TRANSMETRO S.A.S. echa de menos, es obsoleto y menos eficiente según relación costo-beneficio.
Entonces, habida consideración de los argumentos que se expondrán a continuación, y de las pruebas documentales y periciales a relacionarse en las líneas que siguen, los Señores Árbitros constatarán que el presunto incumplimiento de las obligaciones negociales en materia del sistema de telecomunicaciones, por parte de mi cliente, y en perjuicio de la accionante y del SITP de Barranquilla, no existe.
Por el contrario, llegarán a la conclusión de que, sin duda alguna, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. ha hecho esfuerzos que superan la diligencia mediana, para esmerarse en proveer al Sistema TransMetro de una red de radiocomunicaciones inalámbrica móvil basada en una red celular de 3G, muy superior a la de estándar “Tetra” solicitada por TRANSMETRO S.A.S. El hecho de que esa red, de superior calidad a la exigida en el numeral 7.2.1 del Anexo 2 del Contrato de Concesión No. TM300-04-2007 de 20 de febrero de 2.008, que una vez propuesta por mi cliente fue aprobada por la entidad ahora reconviniente, haya sido suministrada, instalada y probada con éxito, demuestra que respecto de dicha obligación se ha atendido la prestación de lo que se debe, bajo todos los respectos, en conformidad al tenor de la obligación245.
Al decir de la doctrina, si “El cumplimiento de la prestación debida satisface el derecho 245 “Artículo 1.625, Código Civil: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1.
Por la solución o pago efectivo (…)”. Artículo 1626, Código Civil: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe”. Artículo 1627, inciso 1º, Código Civil: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” (El subrayado y la negrilla son míos).” 283 del acreedor, quien ya no puede exigirle nada al deudor”246, resulta diáfano que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. ha extinguido, por solución, el crédito con TRANSMETRO S.A.S. frente al sistema de telecomunicaciones, incluida una red de radiocomunicación inalámbrica móvil, del SITP de Barranquilla.
En consecuencia, Señores Árbitros, una vez estudiadas las razones de hecho y de derecho que suceden, muy comedidamente me permito solicitar se despachen de manera desfavorable las pretensiones de la aquí actora en relación con este punto. a. El subsistema de telecomunicaciones basado en la tecnología 3G instalado por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. ha sido verificada, aprobada y usada por TRANSMETRO S.A.S. de forma satisfactoria: Comienza el suscrito apoderado por afirmar que cuando el literal a) del numeral 7.2 del Anexo 2 al mencionado contrato de concesión establece la obligación, para el concesionario, de implantar un sistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar “Tetra”, abierto, multifabricante y con escalabilidad247, no es menos cierto que el numeral 7.2.8 de ese mismo documento lo faculta para “(…) proponer alternativas diferentes para atender las necesidades de telecomunicación del sistema TRANSMETRO, caso en el cual éste deberá satisfacer las funcionalidades exigidas para la plataforma de radiocomunicación Inalámbrica Móvil exigida” (El subrayado y la negrilla son nuestros).
Habida cuenta de tales posibilidades jurídicas contempladas por el acuerdo de voluntades, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., mediante Comunicaciones Nos. BQ-GC-CA- 055-09 y BQ-GC-CA-059-09 de 16 y de 22 de diciembre de 2009, respectivamente, propuso a la entidad demandante en reconvención la implementación de una solución tecnológica basada en una red celular de 3G.
Dicha entidad, mediante Oficio No. 1020-0313 de 18 de febrero de 2010, adoptó la propuesta de solución tecnológica para la red de radiocomunicaciones inalámbrica móvil del Sistema TransMetro. Posteriormente, tal propuesta fue incorporada al negocio jurídico que nos ocupa, además de una prórroga para su implementación, mediante la Cláusula 1ª del Otrosí No. 4 de 12 de abril de 2010248.
En ese orden de ideas, mediante Comunicación No. BQ-GC-CA-00507-10 de 19 de julio de 2010, mi cliente aportó a la entidad aquí accionante los protocolos de prueba de funcionalidad de las pruebas sobre la plataforma tecnológica de comunicaciones, de conformidad con el Anexo 5 del contrato de concesión. Asimismo, le anunció que se había culminado la implementación del mencionado subsistema empleando la tecnología anunciada El día 22 del mismo mes y año, TRANSMETRO S.A.S. aprobó el protocolo de pruebas efectuado por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.; el que, por lo demás, fue ejecutado exitosamente.
De acuerdo con dicha comprensión, en el considerando No. 7 del Otrosí No. 7 de 23 de julio de 2010, que mutó algunas de las obligaciones de la concesión, las partes reconocieron que “(…) a solicitud del Concesionario se han realizado pruebas de funcionalidad de comunicación entre los buses en operación del sistema, los inspectores en vía y los operados del centro de control, resultando éstas satisfactorias con relación al protocolo de pruebas establecido” (La negrilla y el subrayado son míos).
Por tal motivo, en la Cláusula 1ª de dicho acuerdo modificatorio del Contrato de Concesión No. TM300-04-2007 de 20 de febrero de 2008, se resolvió ampliar por 6 meses más la 246 “OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen general de las obligaciones. Editorial Temis, Bogotá: 2001, p. 316. 247 Numeral 7.2, literal a), Anexo 2, Contrato de Concesión No. TM300-04-2007 de 20 de febrero de 2008: “El CONCESIONARIO deberá implantar un sistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante que garantice a TRANSMETRO S.A. que podrá en cualquier momento que así lo requiera ampliarlo para atender el crecimiento y demanda futura del sistema, manteniendo la plena interoperabilidad y compatibilidad de la solución en relación a otros proveedores o alternativas de mercado que operen bajo el mismo estándar abierto”.” 248 “Cláusula 1ª, Otrosí No. 4 de 12 de abril de 2.010: “CLÁUSULA PRIMERA: Aprobar la implementación temporal de la red de telecomunicación. Dicha temporalidad no podrá superar en ningún caso la fecha del 30 de Julio de 2010”. 284 implementación temporal de la red de telecomunicación propuesta por mi poderdante, bajo su exclusiva responsabilidad y asunción de costos.
Pasado el semestre de prórroga, mediante Comunicación No. BQ-GC-CA-00908-10 de 28 de diciembre de 2010, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. remitió otro protocolo de pruebas de la red de telecomunicaciones a TRANSMETRO S.A.S. para su respectiva aprobación. Ésta respondió, por medio del Oficio No. 1020-0038 de 11 de enero de 2011, solicitando la realización de varios cambios al protocolo recibido.
Una vez atendido el requerimiento, la empresa concesionaria, mediante Comunicación No. BQ-GC-CA-00940-11 de 19 de enero de 2011, envió el protocolo con los ajustes solicitados, incluyendo aquellos correspondientes a la red de telefonía IP y de fibra óptica. Al no obtener respuesta alguna de la entidad concedente, por conducto de la Comunicación No. BQ-GT-CA-00957-11 de 27 de enero de 2011, mi cliente reiteró la solicitud de aprobación de los protocolos de prueba del sistema de comunicaciones.
Nuevamente, lo hizo mediante Comunicación No. BQ-GC-CA-00959-11 de 31 de enero de 2011. Lo anterior, aunado a que, mediante Comunicación No. BQ-GC-CA-00935-11 de 19 de enero de 2011, se había remitido a TRANSMETRO S.A.S. la Certificación de Homologación No. ETI TMC 908 de 28 de diciembre de 2012 de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., en donde se aprueba técnicamente la aplicación del sistema de recaudo y de control de flota suministrado por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en la red de datos GMS/UMTS de dicha empresa.
Con todo, TRANSMETRO S.A.S., por Oficio No. 1020-00234 de 1º de febrero de 2011 manifiesta que rechaza la propuesta tecnológica instalada, con base en el estándar 3G, y reitera a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. la obligación de instalar la plataforma basada en el estándar “Tetra”. Para tal fin, y abusando de su derecho, da plazo de 4 días hábiles con el fin de presentar los documentos que permitan verificar la reanudación del proceso de implementación de dicha plataforma.
Éstos, aclaró, deberían incluir la entrega de un cronograma de instalación ajustado, el trámite de adquisición de las licencias para uso de frecuencias y el respectivo plan de implementación con plazo hasta el 1º de junio de los corrientes, para tenerla en funcionamiento. Por su parte, mi cliente envió la comunicación No. BQ-GG-CA-00969-11 de 7 de febrero de 2011 a la entidad concedente, invocando la Cláusula 177 del contrato de concesión, a fin de dar inicio al procedimiento de solución de conflictos para dirimir este diferendo, y explicando las razones que sustentan que el requerimiento hecho por TRANSMETRO S.A.S. era imposible de atender.
Esto, teniendo en cuenta las condiciones en que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., había cumplido sus obligaciones contractuales en la materia. (…) Adicionalmente, desplegando un comportamiento desleal y ajeno a los principios de la función administrativa –puesto que la implantación del sistema ya había sido aprobada-, TRANSMETRO S.A.S. procedió a imponer, mediante la Resolución No. 482 de 27 de diciembre de 2011, multa por incumplimiento en la instalación. La multa se impuso por un valor de $2’275.245.
Según el considerando No. 41 de dicha decisión, “(…) no es potestativo del Concesionario la variación del sistema de radiocomunicación inalámbrica móvil, pues la disposición del pliego de condiciones habla de que el concesionario “podrá proponer” no dice que podrá implementar, sino que puede poner a consideración de Transmetro S.A. la posibilidad de implementar una alternativa tecnológica diferente.
En consecuencia, para que pueda implementar válidamente una tecnología diferente al sistema TETRA, es necesaria la aquiescencia expresa de Transmetro S.A., pues de otra manera, esto es, bajo una actuación unilateral del Concesionario, éste incurriría en una situación de incumplimiento” (El subrayado y la negrilla son míos). Además, en el considerando No. 42 agregó que “(…) no es aceptable cualquier alternativa técnica, sino que es necesario que la misma, de una parte, tenga las mismas funcionalidades del sistema TETRA y, de otra, que una vez implementada preste los servicios que se pretenderían satisfacer con el sistema TETRA.
Así las cosas, si la alternativa propuesta y aceptada, una vez implementada, no tuviera las 285 mismas funcionalidades o no prestara adecuadamente los servicios exigidos al sistema TETRA, TRANSMETRO S.A. tendría la posibilidad de rechazarlo y de exigir la implementación del sistema TETRA exigido en el pliego de condiciones y propuesto por el concesionario” (El subrayado y la negrilla son míos).
A pesar de semejantes afirmaciones, y de las medidas sancionatorias tomadas en contra de mi poderdante, durante todo ese tiempo, y aún hoy, TRANSMETRO S.A.S. y sus operadores han usado y disfrutado de la red de telecomunicaciones de tecnología 3G instalada, cuya aprobación se ha pretendido desconocer. Durante 2010, se hicieron un total de 1’088.494 transacciones de buses y dispositivos por conexión por los empleados y dependientes de la entidad concedente.
En 2011, el número de transacciones efectuadas dentro de la red de telecomunicaciones instalada por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se elevó a 13’512.843. Para 2012, dicha cifra se incrementó a 23’344.380. Y para el año en curso, a agosto de 2013, se ha llegado a 13’192.283. Para demostrar esta afirmación, adjuntamos en prueba documental la relación de tales transacciones transmitidas por la aplicación implementada.
Esta información puede ser consultada de primera mano, si se quiere, con una consulta a la base de datos del Sistema, que es administrada por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y de la que TRANSMETRO S.A.S. cuenta con una réplica. b. La contratación de TRANSMETRO S.A.S. con AVANTEL S.A. para prestar el servicio de telecomunicaciones se hizo sólo para las comunicaciones de los supervisores de la entidad concedente: En segundo lugar, no se corresponde con la verdad la afirmación sobre que la falta de un sistema de radiocomunicación que permitiera coordinar las acciones de campo y de operación obligó a la entidad concedente a contratar, de forma unilateral, un servicio para tal efecto con AVANTEL S.A. Sobre el particular, en nombre de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., me permito afirmar, con todo respeto, que, de un lado, el servicio que se contrató de forma unilateral con esa empresa de comunicaciones es tan sólo una pequeña parte de la totalidad del subsistema de comunicaciones de la concesión del recaudo y de la gestión y control de la flota adjudicada a esa empresa.
Y de otro, que esa funcionalidad está incluida en la red de telecomunicaciones basada en la tecnología 3G, lo que hace que la referida contratación, además de innecesaria, constituya un detrimento patrimonial del erario que deberá ser objeto de revisión de parte de los entes de control correspondientes. Estas aseveraciones tienen fundamento en manifestaciones de TRANSMETRO S.A.S. en sus propios actos administrativos.
De acuerdo con lo referido en el considerando No. 31 de la Resolución No. 482 de 27 de diciembre de 2011, “Fue necesario que TRANSMETRO S.A. contratara con Avantel 10 planes de comunicación de voz en grupo, para poder realizar las tareas de coordinación de la operación entre el personal de campo y el centro de control. Este costo lo viene asumiendo Transmetro desde 14 de Febrero de 2011 debido a la baja calidad y garantía en las comunicaciones de voz ofrecidos por la red temporal del Concesionario y a la negativa por parte de éste para ofrecer una pronta solución” (El subrayado y la negrilla son míos).
El apartado transcrito permite demostrar que lo afirmado en el hecho No. 137º de la demanda de reconvención es totalmente falso. Aún así, existen más medios de convicción que demuestran que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. ha satisfecho en su totalidad la obligación que la entidad concedente echa de menos. Veamos. Ahora bien, cuando la aquí contrademandante intentó objetar la no inclusión del crédito adquirido con AVANTEL S.A., equivalente a $12’632.325, dentro del proceso de reorganización empresarial que, en el marco de la Ley 1116 de 2006, adelanta la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES con relación a mi cliente, bajo el Rad.
No. 68814, esa entidad de vigilancia y control rechazó tal petición. Dentro del Auto No. 2012-01- 314232 de 8 de noviembre de 2012, se resolvió excluirla de la masa de acreencias a cargo de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. por falta de prueba de que el valor en comento fuera una obligación que debiera ser satisfecha por ésta. Con otras palabras, esta obligación fue asumida ‘motu proprio’ por TRANSMETRO S.A.S. y no proviene de incumplimiento alguno a cargo de mi representada. 286 Según la decisión en comento: “Respecto a la objeción presentada por TRANSMETRO S.A. en la cual reclama (…) CRÉDITO NACIDO DEL INCUMPLMIENTO EN LA OBLIGACIÓN DE HACER DE SUMINISTRAR EL SERVICIO DE RADIOCOMUNICACIONES PARA LA COORDINACIÓN DE LA OPERACIÓN DEL SISTEMA, POR LA SUMA DE $12.632.325, no se allegó documento que contenga dicha obligación clara, expresa y exigible a cargo de la deudora, que preste mérito ejecutivo en contra de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.” (El subrayado y la negrilla son míos).
Y dado que la solución del subsistema de comunicación inalámbrica móvil, basado en tecnología 3G suministrada por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se encuentra debidamente instalada y operativa, mi cliente puede demostrar que TRANSMETRO S.A.S. está utilizando la solución implementada, y que ésta, contrario a lo sostenido en el libelo, permite coordinar adecuadamente la operación de campo de todo el sistema, la de la entidad concedente con sus operadores de transporte y la de los controladores entre sí. A continuación se relacionan las estadísticas de llamadas a supervisores, desde octubre de 2010, fecha en la cual se instaló el sistema de generación de reportes (CDR): Mes y año Llamadas contestadas Octubre 2010 10.222 Noviembre 2010 8.038 Diciembre 2010 8.252 Enero 2011 5.596 Febrero 2011 5.276 Marzo 2011 6.447 Abril 2011 3.787 Mayo 2011 3.852 Junio 2011 3.680 Julio 2011 2.327 Agosto 2011 1.543 Septiembre 2011 620 Octubre 2011 736 Noviembre 2011 495 Diciembre 2011 194 Enero 2012 135 Febrero 2012 377 Marzo 2012 366 Sobre el particular, téngase en cuenta que, entre el 10 de octubre de 2.0120 y el 14 de diciembre de 2.012, según el consolidado de CDR, del total de las llamadas realizadas, el 60% de las mismas fueron contestadas, el 18% no fueron contestadas, el 5% fallaron, el 6% obtuvieron línea ocupada y el 11% no pudieron comunicar a quien realizaba la llamada.
De ese total de llamadas contestadas, el 33% de ellas duró entre 0 y 30 segundos, el 31%, entre 30 y 60 segundos; el 20% entre 1 y 2 minutos; el 7%, entre 2 y 3 minutos, el 4%, entre 3 y 4 minutos; y el 5% restante, más de 4 minutos. c. La red de telecomunicaciones inalámbrica, móvil, voz y datos basada en el estándar “Tetra” es obsoleta e impide cumplir con las funcionalidades y tener la escalabilidad pactadas en el contrato de concesión: En último lugar, según se adelantó, es conocido que el sistema de radiocomunicaciones inalámbrica móvil basado en una red celular de 3G es más eficiente y es tecnológicamente superior al sistema basado en el estándar “Tetra”, hoy obsoleto, propuesto por TRANSMETRO S.A.S. como el idóneo para la operación de las telecomunicaciones del Sistema TransMetro.
Efectivamente, existen dos documentos que demuestran esta afirmación: de un lado, un dictamen pericial de ACIEM, elaborado el 28 de mayo de 2012; y 287 de otro, la actualización del Informe comparativo de la tecnología “Tetra” otras existentes de 10 de mayo de 2012, elaborado por la UNIVERSIDAD DEL NORTE. Ambas experticias sirven de prueba en la acción popular que iniciara el señor ÉDGAR ARTURO LEÓN BENAVIDES en contra de TRANSMETRO S.A.S., con el fin de que se protegieran los derechos de acceso a servicios públicos prestados de forma eficiente y oportuna, a la moralidad administrativa y a la seguridad pública.
Estos, a juicio del actor, se estaban vulnerando con la exigencia de la entidad allá accionada de instalar, en la concesión adjudicada a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., un subsistema de telecomunicaciones inalámbrica, voz y datos bajo el estándar “Tetra”. Tal proceso fue tramitado ante el Despacho del H. JUEZ 5º ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, bajo el Rad.
No. 08001-33-31-005-2010-00188-00, y hoy se encuentra abierto a la práctica de pruebas. Tales pruebas, se solicita se incorporen como trasladadas al presente proceso arbitral, en atención a lo establecido en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. En tales documentos se sostiene, por parte de expertos técnicos en materia de telecomunicaciones, que la tecnología 3G o GSM –la implementada por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.- supera ampliamente a la tecnología de estándar “Tetra” en varios de los aspectos consustanciales a las telecomunicaciones del Sistema TransMetro, y que, además, permite cumplir a cabalidad con las funcionalidades exigidas en el contrato de concesión. El dictamen pericial de ACIEM, de 28 de mayo de 2012, concluye que: “Se puede concluir luego de realizada la comparación entre las dos tecnologías estudiadas, que la red de Telefonía Móvil Celular de Tercera Generación supera a TETRA en los siguientes aspectos: Ancho de banda: Los anchos de banda ofrecidos por la red de telefonía móvil son muy superiores a los que se tienen por TETRA, encontrándose una gran ventaja en este aspecto, al permitir manejar aplicaciones de video en definición estándar, por ejemplo.
Cobertura y redundancia: El sistema móvil celular ofrece mayor redundancia del servicio al tener varias estaciones bases cubriendo un mismo sector, cuestión que en la solución de TETRA no se preveía al disponer sólo de tres estaciones bases para la cobertura del servicio de TRANSMETRO. Evolución: No se reconoce algún aspecto en que TETRA pueda superar a las redes 3G, pues es una tecnología que no ha logrado evolución en épocas recientes.
Por su parte 3G ha logrado gran avance en los últimos años, dado lo fácil de su estabilidad y la cantidad de fabricantes que le aportan sus desarrollos; logrando capacidades y funcionalidades que cumplen a cabalidad con los requerimientos mencionados” (El subrayado es mío). Por su parte, la actualización del Informe comparativo de la tecnología “Tetra” otras existentes de 10 de mayo de 2.012, de la UNIVERSIDAD DEL NORTE, dictamina que: “- A pesar de las buenas intenciones de la tecnología TETRA por instaurar mejoras tanto en servicios como en ancho de banda para soportarlos, no se logra debido a las limitantes de ancho de banda determinadas por el espectro.
Al contrario, la tecnología GSM muestra una tendencia de crecimiento importante en los últimos años tanto en ancho de banda como en los servicios que capaz de soportar y que por ende se muestra como la mejor alternativa para la implementación de las soluciones de comunicaciones en un sistema masivo de transporte, como el TRANSMETRO de la ciudad de Barranquilla. - La evolución de TETRA no da respuesta satisfactoria a la transmisión de datos, ya que su principal fortaleza es la voz.
Su evolución se ha quedado limitada para poder atender el flujo masivo de datos que demandaría un sistema de transporte masivo, donde la prioridad es la transmisión de datos. GSM por su parte, tiene fortalezas suficientes, para atender estas dos necesidades simultáneamente. Además, la evolución acelerada de esta tecnología ha conllevado a que puedan ser atendidos más servicios (como el video), que potencialmente pudieran generar otro tipo de servicios según nuevas necesidades de los sistemas masivos de transporte. - Por otro lado GSM con respecto a TETRA presenta las siguientes características que lo hacen más viable: 288 x GSM presente una mejor economía de escala x Tiene mayor cantidad de proveedores y servicios x La tecnología GSM actual y futura está ampliamente implantada y en fase de implementación que garantiza su no obsolescencia o disminución. x Es más universal” (El subrayado y la negrilla son míos).
Por su parte, según lo anticipamos, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., mediante Certificación de Homologación No. ETI TMC 908 de 28 de diciembre de 2012, dio aprobación de la aplicación del sistema de recaudo y control de flota del Sistema TransMetro, suministrada por TELEDIFUSIÓN SMART SOLUTIONS S.A.S., luego de realizadas las respectivas pruebas técnicas de ingeniería RF, comunicación y usabilidad.
A juicio de esa empresa, “Teledifusión tiene implementado un sistema que integra envío de posicionamiento (GPS), Sistema de control Flotas (Transmisión de datos de lector de tarjeta y validador de ingreso de usuarios a los buses) y Voz IP a través de cliente SIP para que el conductor necesite comunicarse con la central de operaciones de Transmetro.
(…) Por lo tanto y teniendo en cuenta los puntos anteriores, se aprueba la comercialización de esta aplicación para la red de datos de movistar” (El subrayado y la negrilla son míos). Por lo demás, teniendo en cuenta lo anterior, la diversidad de funciones que abarca la red de telecomunicaciones inalámbricas móvil, de voz y datos hace innecesario el suministro de una red ‘Wi-Fi’ en los patios del Sistema Transmetro.
Ésta sólo tiene razón de ser si se instala la que reclama TRANSMETRO S.A.S., es decir, si se instala la red bajo el estándar “Tetra”. Según se explicó en la Comunicación No. BQ-GG-CA-00648-10 de 28 de septiembre de 2010, el hecho de que la tecnología 3G o GSM permite la conexión de los buses a la red de datos del sistema una vez éstos ingresen a tales instalaciones con independencia, hace inocua el diseño e instalación de la mencionada red. Así: “Las redes Wi-Fi son redes inalámbricas de área local, que permiten a los elementos de la red tener conectividad, dentro de un espacio reducido cobertura.
La concepción inicial de instalar una Red Wi-Fi en los patios correspondía a una finalidad clara que era la de permitir la conexión de los buses a la red de datos del sistema una vez ingresaran a los mismos. En el esquema actual, en donde estamos implementando un sistema de comunicaciones móvil inalámbrico basado en la red celular, los buses están conectados y transmitiendo información en línea y en tiempo real sin depender del sitio en donde estén ubicados” (El subrayado y la negrilla son nuestros).
La peritación del Ingeniero VÉLEZ ZAPATA, de ACIEM, producida en la acción popular antes reseñada, contiene esta conclusión sobre la transmisión de datos dentro de la red de telecomunicaciones inalámbricas móvil, de voz y datos de tecnología 3G: “(…) [E]s necesario aclarar que la red de Telefonía de Tercera Generación y sus estándares más representativos, como los son UMTS, HSDPA y HSUPA, proveen acceso a un canal de datos que puede ser aprovechado para implementar soluciones de voz sobre el protocolo de Internet (IP), que pueden ampliar y mejorar ostensiblemente el manejo y gestión de las llamadas, utilizando la misma terminal 3G y servidor propietario para configurar la central electrónica.
(…) También se debe mencionar en algunos aspectos como el de transmisión de datos en modo circuito, que funcionalidades como estas se vuelven obsoletas con relación a las nuevas tendencias mundiales que implican la transmisión de voz y datos por IP, debido a los buenos anchos de bandas que se manejan”. En conclusión, no es posible la implementación de una red de telecomunicaciones inalámbrica móvil, de voz y datos bajo el estándar “Tetra”, en el Sistema TransMetro de Barranquilla, según se exigió en el contrato de concesión a mi cliente, a causa de su notoria obsolescencia. La Sección Cuarta del H. CONSEJO DE ESTADO, en materia impositiva, con base en el artículo 129 del Estatuto Tributario, ha definido el concepto de obsolescencia como un mayor desgaste o agotamiento de la vida útil de un bien “(…) por un motivo imprevisto como la inutilidad súbita de un bien como resultado de un cambio de condiciones físicas o económicas que determinen la necesidad de abandonarlo por inadecuado”249 (El 249 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc.
Cuarta, Rad. No. 25000-23-27-000-2006-01325- 01 (16944), Sentencia de 11 de noviembre de 2.011, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.” 289 subrayado y la negrilla son míos). Por su parte, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra obsolescencia significa “Cualidad de obsolescente”250. Por su parte, obsolescente es algo “Que está volviéndose obsoleto, que está cayendo en desuso”251.
Y obsoleto, finalmente, quiere decir “Anticuado, inadecuado a las circunstancias actuales”252. En el mundo académico, la obsolescencia es un concepto ligado a la eficiencia de una tecnología y a su incompatibilidad con los sistemas económicos y tecnológicos. La obsolescencia realmente puede ocurrir por cambios técnicos que se incorporan en las nuevas tecnologías que las hace más eficientes o productivas o también por cambios producidos en el sistema económico.
Estos últimos cambios hacen que en algunas circunstancias la obsolescencia no sea inherente a la tecnología misma, sino que sea derivada de su relación con el ambiente económico o paquete tecnológico del país que la usa253. La obsolescencia, entre otras cosas, puede clasificarse en aquella asociada con los métodos de producción y aquella relacionada directamente con el producto.
La obsolescencia debida a los métodos de producción puede generarse por un cambio en los costos relativos de los factores de producción que pueden hacerla no rentable; por el desarrollo del conocimiento que permite introducir innovaciones en los procesos productivos; por cambios en la estructura económica asociados con la escala de producción; por la disponibilidad de los recursos, o por una combinación de estos factores254.
Por su parte, y para lo que aquí interesa, la obsolescencia de una tecnología se puede presentar porque su producto se vuelve obsoleto, y una causa de la obsolescencia de un producto la constituye el decrecimiento de su demanda. El mercado puede demandar un producto de un diseño y una calidad particulares que ya no pueden ser satisfechos por el producto obsoleto.
Las fuentes de esta obsolescencia dependen de la naturaleza del producto, ya sea este un producto intermedio o un producto de consumo final. Los cambios en los productos intermedios de un sistema económico se deben a los cambios de tecnología en el sistema tecnológico en uso. Por el contrario, las variaciones en la demanda de los productos de consumo final dependen de los cambios en los gustos de los consumidores, los cuales son el resultado de los cambios en los niveles y distribución de ingreso, de la promoción de los productos y de los cambios técnicos incorporados en ellos por nuevos diseños255.
En este caso, no cabe duda que la red de telecomunicaciones inalámbrica móvil, de voz y datos bajo el estándar “Tetra” debe ser abandonada por haber caído en desuso, pues se revela inútil, dadas las necesidades de la concesión, para suplir todas las condiciones de funcionalidad que su atención requiere. Según se ha demostrado en los párrafos precedentes, dicha tecnología es inadecuada frente a las circunstancias actuales del recaudo y de la gestión y control del Sistema TransMetro de Barranquilla, debido a que el diseño y la calidad particulares que ésta demanda ya no pueden ser satisfechos por esa red de telecomunicaciones obsolescente.
Además, dado que dicha erogación no se ha generado con cargo a los recursos de la concesión, porque la red de telecomunicaciones inalámbrica, móvil y voz “Tetra” jamás se ha instalado, mal hace TRANSMETRO S.A.S. en reclamar judicialmente su cobro, como lo pretende en la reconvención, no existiendo erogación alguna de la entidad concedente por este concepto.” Además de las pruebas documentales citadas con la excepción u oposición formulada las cuales obran en el proceso, en el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con: (i) la red de comunicaciones utilizada para coordinar la movilidad del Sistema integral de transporte masivo Transmetro y, (ii) el estándar 250 “http://lema.rae.es/drae/?val=obsolescencia. Fecha y hora de consulta: 28 de agosto de 2.013, 12:52 p.m.” 251 “http://lema.rae.es/drae/?val=obsolescente.
Fecha y hora de consulta: 28 de agosto de 2.013, 12:52 p.m.” 252 “http://lema.rae.es/drae/?val=obsoleto. Fecha y hora de consulta: 28 de agosto de 2.013, 12:52 p.m.” 253 “TAPIAS GARCÍA, Heberto. Tecnología adecuada. http://jaibana.udea.edu.co/producciones/Heberto_t/tecnologia_adecuada.html. Fecha y hora de consulta: 28 de agosto de 2.013, 1:06 p.m.” 254 Ibídem. 255 Ibídem. 290 utilizado para la prestación del servicio de radiocomunicaciones móviles digitales, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “(i) la red de comunicaciones utilizada para coordinar la movilidad del Sistema integral de transporte masivo Transmetro Red de Fibra óptica: se encuentra instalada en las condiciones y cobertura pactadas en el anexo técnico.
Para el establecimiento de la redundancia se tiene contrato vigente con PROMIGAS TELECOMUNICACIONES SA – PROMITEL contrato PR-064-2010, en el cual se establecen las condiciones pactadas coherentes con las comprometidas en el Anexo 2 de la oferta presentada. La verificación y comprobación realizadas para soportar las evidencias incorporadas en la respuesta de la pregunta número 4, nos permiten argumentar la respuesta dada a esta parte de la pregunta.
El CONCESIONARIO no ha implementado un sistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante, en su lugar se ha procedido con el arrendamiento a operadores privados para la prestación de este servicio. (ii) El estándar utilizado para la prestación del servicio de radiocomunicaciones móviles digitales El estándar solicitado para la prestación del servicio de telecomunicaciones móviles digitales es el denominado TETRA.
El concesionario no utiliza el estándar TETRA en el servicio de radiocomunicaciones móviles digitales. En su lugar para lograr cumplir con la operación utiliza el servicio 3G.” En el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye exactamente lo contrario de lo dicho por el perito Hernán Darío Tapias.
En efecto, sobre la pregunta relacionada con verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con la red de comunicaciones utilizada para coordinar la movilidad del Sistema integral de transporte masivo Transmetro, el perito de parte Edwin López Bousas, señaló: “1. En sentido contrario a lo contenido en el informe pericial, el Concesionario NO CUMPLE con los requerimientos contractuales en relación con: (i) la red de comunicaciones utilizada para coordinar la movilidad del Sistema Integral de Transporte Masivo, dado que la RED DE COMUNICACIONES instalada está INCOMPLETA, pues no se evidencia bajo ninguna prueba la instalación del Sistema de Radiocomunicaciones Inalámbrica de voz y datos requerido. 2.
Se evidencia en el Informe Pericial la omisión de las definiciones que referente a la Red de Comunicaciones están establecidas en el Pliego de Condiciones y en el Contrato suscrito, lo cual conlleva a justificar un CUMPLIMIENTO de forma no adecuada. 3. La utilización por parte del Perito de expresiones como “en su lugar se ha procedido”, pueden inducir al lector y en este caso al Tribunal de Arbitramento, a tener una errada interpretación de los hechos, sin la exactitud y precisión que la respuesta en relación a la verificación de los requerimientos contractuales debe tener. 4.
Al NO haber cumplimiento de lo requerido de los Subsistemas de Apoyo para con los Sistemas de Recaudo y de Sistema de Gestión y Control de la Operación, es posible que se ponga en riesgo la calidad y la prestación oportuna del servicio a los usuarios del Sistema de Transporte. 5. Aun cuando el Perito hace referencia al CUMPLIMIENTO basado únicamente en la existencia de la Red de Fibra Óptica, también reconoce explícitamente que “El CONCESIONARIO no ha implementado un Sistema de Radiocomunicaciones Móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante” y confirma que en su lugar “ha procedido con el arrendamiento a operadores privados para la prestación de este servicio”.
Aquí se evidencia 291 una CONTRADICCIÓN, toda vez que bajo ningún argumento técnico, las funcionalidades del servicio requerido en los Pliegos de Condiciones y en el Contrato para un Sistema de Radiocomunicaciones Móviles digitales de estándar TETRA abierto, puede ser obtenidas del servicio que prestan los operadores privados de Telefonía Celular.” Por su parte, en lo que se refiere al estándar utilizado para la prestación del servicio de radiocomunicaciones móviles digitales, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
Es indiscutible el NO cumplimiento por parte del CONCESIONARIO a los requerimientos contractuales en esta materia; Se evidencia de nuevo que el Informe Pericial no se tuvo en cuenta el Marco de Referencia necesario para concluir al respecto, pues no es la verificación de la existencia de un elemento, era necesaria la verificación de lo exigido como servicio derivado de disponibilidad de una plataforma tecnológica. 2.
Distinto a lo contenido en el Informe Pericial, usar el servicio 3G, NO permite cumplir con los requerimientos contractuales derivados de la disponibilidad de un sistema de Misión Crítica, cuya esencia es la eficiencia del uso de los recursos y la efectividad en la comunicación; para soportar el incumplimiento por parte del Concesionario, se sugiere revisar el siguiente cuadro comparativo: Tecnología TETRA Tecnología 3G utilizada por Operadores Celulares Diseñado para usuarios profesionales 3G, particularmente GSM (Global System for Mobile Communications), es un estándar especificamente diseñado para usuarios comerciales y particulares no profesionales Sistema Digital con características de las redes PMR (Private Mobile Radio): llamadas de grupo, de emergencia y modo directo GSM es un sistema digital cuya funcionalidad NO está dirigida a Redes Privadas Modelo de red en propiedad del usuario, de tal forma que hay control total de la Red Modelo de red en control de un operador, uso compartido por muchos tipos de usuarios Usuarios Típicos: Metro & Tren Rápido & Tren Ligero Compañías Eléctricas y de servicios públicos Seguridad Pública o Privada Aeropuertos Usuarios Típicos: Particulares Negocios Ventas masivas Entretenimiento y Multimedia Están diseñadas para situaciones de emergencia, por tanto, cuenta con mecanismos naturales para evitar la Saturación de Red. NO incluye mecanismos para evitar Saturación de Red (esto ha podido ser comprobado, desafortunadamente, en ataques terroristas, amenazas de bomba, accidentes, donde estas redes han colapsado).
Permite optimizar para un uso determinado, facilitando el máximo aprovechamiento de la capacidad disponible Debe dar cabida a muchas necesidades, son redes generales, donde la mayoría de usuarios, son particulares 3. Aun cuando en el Informe Pericial no se hace referencia a la prestación del servicio, es necesario hacer énfasis en el Riesgo que se ha venido asumiendo en ello, por no disponer del sistema de radiocomunicaciones inalámbricas de voz y datos, parte fundamental del Subsistema de Apoyo a los sistemas de recaudo y al sistema de gestión y control de la operación. 4.
La respuesta del dictamen NO responde precisa y concretamente a lo solicitado en la pregunta. 292 5. Aun cuando una de las premisas utilizadas en el Informe Pericial es verdadera: “El concesionario no utiliza el estándar TETRA en el servicio de radiocomunicaciones móviles digitales”, al utilizar la frase: “…. En su lugar para lograr cumplir con la operación utiliza el servicio 3g” se induce a confusión en la verificación a los requerimientos contractuales.” Así mismo, en el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al atender la solicitud de Determinar si la red de comunicaciones utilizada permite transmitir en tiempo real la información producida por la plataforma tecnológica (voz y datos), el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Para dar cobertura a los requerimientos de comunicaciones de todos los sistemas y sub- sistemas necesarios para la operación del Sistema Integrado de Transporte “Transmetro” se dispone de una (1) red conformada por dos (2) tecnologías claramente definidas así: x Una red de comunicaciones que usa como medio físico Fibra Óptica que interconecta los sub-sistemas y dispositivos ubicados en el corredor exclusivo, las estaciones y portales, centros de datos y operadores de comunicaciones celular. x Una red de comunicaciones inalámbrica celular con tecnología 3G que interconecta los dispositivos móviles embarcados en los buses (OBU), los puntos de venta externos y es utilizada para las comunicaciones de voz para los mismos sub-sistemas.
Los siguientes son los diagramas topológicos de cada red disponible: Topología Red Fibra Óptica Topología Red Inalámbrica Celular 3G 293 Se determina que los dos (2) componentes de la red se encuentran operativos y permiten las comunicaciones de forma bidireccional entre los sub-sistemas que conforman el Sistema Integrado de Transporte.
Se determina que para la transmisión de la información bidireccional entre los dispositivos móviles embarcados en los buses (OBU) y los puntos de venta externos se usan los servicios ofrecidos por los operadores de celular Claro y Movistar, conformando una red de comunicaciones inalámbrica celular 3G con una configuración APN dedicada y exclusiva.
Se determina que para las comunicaciones de VOZ entre los conductores de los buses y las centrales respectivas se realiza por los mismos canales de datos 3G utilizando la tecnología digital de Voz sobre IP (VoIP), complementada con las funcionalidades previstas por el conmutador central de VoIP en los diferentes modos de establecimiento de llamadas individuales y de grupo.
Se determina que la tecnología disponible para realizar las comunicaciones y el intercambio de información entre los diferentes usuarios de las dos (2) redes como se muestra en la topología anteriormente descrita, cuentan con un tiempo de transmisión de paquetes medido en milisegundos y los recursos disponibles son de uso exclusivo para el Sistema Integrado de Transporte, con esto garantiza la inmediatez con la que se requiere la información para la operación del sistema.” Por su parte, en su contra-dictamen, el perito de parte Edwin López Bousas, señaló: “1.
Se comparte la definición planteada en el Informe Pericial sobre RED DE COMUNICACIONES, por tanto, la misma, NO es sólo una Red de Fibra Óptica; de tal forma que es Evidente el NO cumplimiento de los requerimientos contractuales. 2. A diferencia de lo contenido en el Dictamen Pericial, se hace énfasis, en que al no haber cumplimiento con lo requerido para el Sistema de Radiocomunicaciones Inalámbricas de voz y datos que es parte fundamental del Subsistema de Apoyo a los sistemas de recaudo y con el sistema de gestión y control de la operación, se impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte. 3.
Se concluye según la verificación realizada, que la implementación de los sistemas actuales, no es eficiente, es compleja y carece del principio de oportunidad, exigiendo al operador del CCO a la manipulación los diversos medios de comunicación y aplicaciones del sistema para lograr establecer comunicación con los distintos agentes del sistema.
Afectando de manera directa la atención a las necesidad directas del usuario. 4. Contario a lo documentado en el Dictamen Pericial, la red sólo entre las Estaciones y el CCO, atiende de forma eficiente la trasmisión de datos, pero no así la transmisión de VOZ. 5. Aun cuando una de las premisas usada por el Perito es verdadera: “El concesionario no utiliza el estándar TETRA en el servicio de radiocomunicaciones móviles digitales”, la otra, evidencia un claro incumplimiento por parte del Concesionario: “… En su lugar para lograr cumplir con la operación utiliza el servicio 3g”. 6.
Mediante el siguiente análisis comparativo entre tecnología TETRA y GSM, se concluye por que NO hay cumplimiento de parte del Concesionario en la prestación de servicios derivados de la Red de Comunicaciones Inalámbrica 3G: Tecnología TETRA Tecnología 3G utilizada por Operadores Celulares Diseñado para usuarios profesionales 3G, particularmente GSM (Global System for Mobile Communications), es un estándar especificamente diseñado para usuarios comerciales y particulares no profesionales 294 Sistema Digital con características de las redes PMR (Private Mobile Radio): llamadas de grupo, de emergencia y modo directo GSM es un sistema digital cuya funcionalidad NO está dirigida a Redes Privadas Modelo de red en propiedad del usuario, de tal forma que hay control total de la Red Modelo de red en control de un operador, uso compartido por muchos tipos de usuarios Seguridad: Existen múltiples mecanismos para evitar la interceptación y para cifrar la información Las redes celulares no incluyen mecanismos efectivos contra interceptación de comunicaciones, ausencia de cifrado Usuarios Típicos: Metro & Tren Rápido & Tren Ligero Compañías Eléctricas y de servicios públicos Seguridad Pública o Privada Aeropuertos Usuarios Típicos: Particulares Negocios Ventas masivas Entretenimiento y Multimedia 7.
Por último se encuentra en la respuesta a la pregunta No 7 del dictamen pericial lo siguiente: “Se comprueba que los servicios operativos de VOZ que usan tecnología digital de VoIP que son transmitidos por el sub-sistema de comunicaciones inalámbrico celular 3G no ofrecen la calidad de servicio requerido cuando se presentan saturaciones en la red del operador celular.
Esto es debido a que al ser compartido el nivel físico con usuarios externos al sistema se compite por el recurso y se asignan diferentes prioridades para la calidad del servicio.” Lo cual ratifica que NO hay cumplimiento con la Calidad del Servicio en las comunicaciones, definida en los requerimientos contractuales y debidamente explicada en este contra – dictamen.” Igualmente, en el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al atender la solicitud de verificar y comprobar si la Red de comunicaciones utilizada para coordinar la operación es una red propia como se contempló en el contrato de concesión y sobre la cual todos los proponentes ganaron puntaje debido a la promesa de implementación de la misma, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Durante la visita de inspección a las diferentes instalaciones que conforman el Sistema Integrado de Transporte “Transmetro” se verifico que la red de comunicaciones está compuesta por dos (2) componentes tecnológicos claramente diferenciados como se han descrito anteriormente, un (1) sub-sistema de comunicaciones por Fibra Óptica y un (1) sub- sistema de comunicaciones inalámbrica celular 3G.
Se verifico que los dos (2) componentes de la red se encuentran operativos y permiten las comunicaciones de forma bidireccional entre los sub-sistemas que conforman el Sistema Integrado de Transporte. Durante la visita de inspección a las diferentes instalaciones que conforman el Sistema Integrado de Transporte “Transmetro” se comprobó que el sub-sistema de comunicaciones por Fibra Óptica con sus componentes y dispositivos es una solución Propia.
Se comprobó que para la transmisión de la información bidireccional entre los dispositivos móviles embarcados en los buses (OBU) y los puntos de venta externos se usan los servicios ofrecidos por los operadores de celular Claro y Movistar, conformando una red de comunicaciones inalámbrica celular 3G con una configuración APN dedicada y exclusiva.
Este sub-sistema de comunicaciones No es Propio.” Por su parte, en su contra-dictamen, el perito de parte Edwin López Bousas, señaló: “1. No hay cumplimiento por parte del Concesionario, aun cuando la red de fibra óptica es propia, el segundo componente, es decir, la Red de Comunicaciones Móviles no es una red propia, por tanto NO SE CUMPLE con la Red de Comunicaciones. 295 2.
El sistema de comunicaciones inalámbrica celular 3G, no cumple con las condiciones de funcionalidad exigidas por los pliegos y ofertadas por el concesionario. 3. El concesionario presenta alternativas diferentes para atender la necesidad, sin el debido concepto del asistente técnico presentado en su oferta.” Al atender la solicitud de verificar y comprobar que la inversión realizada para la implementación de la red de comunicaciones, corresponde a la proyectada en el momento de presentar la propuesta, en el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Se Verifica y Comprueba que de acuerdo a la respuesta a la pregunta No. 2 del presente cuestionario, se establece que existen dos redes de comunicaciones claramente identificadas.
Una red de Fibra óptica con todos sus componentes activos y pasivos, Una red inalámbrica 3G con operadores de celular. Se Verifica y Comprueba que al estar la red de fibra óptica operativa y ofreciendo todos los servicios requeridos las inversiones pertinentes han sido realizadas por el concesionario. Se Verifica y Comprueba que al no estar implementado el sistema de comunicaciones con el protocolo TETRA, el concesionario no ha realizado las inversiones correspondientes a este componente.” Por su parte, en su contra-dictamen, el perito de parte Edwin López Bousas, señaló: “1.
No hay cumplimiento por parte del Concesionario, aun cuando La red de fibra óptica es propia, el segundo componente, es decir, la Red de Comunicaciones Inalámbrica Móvil NO es una red propia, por tanto, el Concesionario NO realizó las inversiones exigidas en el pliego y ofertadas por el mismo. 2. El sistema de comunicaciones inalámbrica celular 3G usado propiedad de Operadores de Telefonía Móvil Celular, no cumple con las condiciones de funcionalidad exigidas por los pliegos y ofertadas por el concesionario. 3.
El concesionario presenta alternativas diferentes para atender la necesidad, sin el debido concepto del asistente técnico presentado en su oferta, quien fue avalado en el proceso de evaluación y calificación de las ofertas presentadas. 4. Se advierte que la respuesta del dictamen pericial indicando que “Se Verifica y Comprueba que de acuerdo a la respuesta a la pregunta No. 2 del presente cuestionario, se establece que existen dos redes de comunicaciones claramente identificadas.
Una red de Fibra óptica con todos sus componentes activos y pasivos, Una red inalámbrica 3G con operadores de celular.” NO es correcta, una vez que como se ha indicado a lo largo de este Contradictmanen, el concesionario RSIT NO cumple con los requerimientos contractuales del subsistema de apoyo. 5. Se advierte que la respuesta del dictamen pericial indicando que “Se Verifica y Comprueba que al estar la red de fibra óptica operativa y ofreciendo todos los servicios requeridos las inversiones pertinentes han sido realizadas por el concesionario.“ NO evidencia una riguridad de la verificación de las inversiones realizadas por el concesionario con el servicio prestado y con las proyecciones de los modelos financieros del cuarto de datos. 6.
Se advierte que la respuesta del dictamen pericial indicando que “Se Verifica y Comprueba que al no estar implementado el sistema de comunicaciones con el protocolo TETRA, el concesionario no ha realizado las inversiones correspondientes a este componente.” Impacta el modelo de negocio de Transmetro, e impacta la tarifa del pasaje que el usuario paga por el servicio de transporte, una vez que la recuperación de la inversión realizada por el concesionario está contemplada en la tarifa, al no hacerse esta inversión por parte del concesionario ha debido impactarse el valor del servicio siendo más económico para el usuario del servicio (pasajero). 296 7.
La respuesta del dictamen pericial evade lo solicitado en la pregunta al indicar que “Para realizar un estudio financiero de inversión detallado se requiere personal idóneo en el avaluó de los elementos, contar con la información financiera de las inversiones y no tenemos este alcance para su realización”. Este contradictamen aporta la información típica de las inversiones que se deben contemplar en un modelo financiero y las cuales pueden evaluarse frente al modelo documentado en el cuarto de datos como a la información de inversiones realizadas por el concesionario. 8.
Se advierte que en la respuesta del dictamen pericial NO se le da el alcance exigido a la respuesta y se limita a un registro fotográfico se pretende dar a entender que hay cumplimiento, este hecho induce al lector, y en este caso al Tribunal de Arbitramento, a una errada interpretación de los hechos, y por la falta de exactitud y de precisión de la respuesta en relación a la verificación de los requerimientos contractuales que se deben cumplir y al no citar en las fuentes y evidenciar explícitamente el como el concesionario da cumplimiento al requisito, se genera una conclusión sin solidez alguna o errada.
Estos hechos son una constante que se evidenciaran a lo largo del contra – dictamen.” Al atender la solicitud de verificar y comprobar si el estándar utilizado para la prestación del servicio de radiocomunicaciones, corresponde al estándar registrado en el contrato de concesión, es decir, del estándar Tetra abierto y multifabricante, en el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “De acuerdo a la respuesta a la pregunta No. 2 del presente documento se Verifica y se Comprueba que para el servicio de radiocomunicaciones (comunicaciones inalámbricas) no se ha implementado el protocolo TETRA.” Por su parte, en su contra-dictamen, el perito de parte Edwin López Bousas, señaló: “1.
La respuesta contenida en el Dictamen es adecuada y evidencia de manera directa un incumplimiento por parte del Concesionario. 2. El NO cumplimiento de las funcionalidades exigidas para la Red de Comunicaciones Inalámbricas móviles, afecta directamente la calidad del servicio prestado por Transmetro. 3. El estándar TETRA, es un Protocolo definido por el ETSI como sistema de radio comunicaciones de misión crítica, y es exigido en los Pliegos de Condiciones, por tanto hay incumplimiento por parte del Concesionario. 4.
Aun cuando en el Dictamen Pericial se reconoce explícitamente que “El CONCESIONARIO no ha implementado un Sistema de Radiocomunicaciones Móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante”, con la utilización de la expresión “protocolo TETRA”, se pretende con un tecnicismo minimizar el requerimiento contractual, este hecho induce al lector y en este caso al Tribunal de Arbitramento, a tener una errada interpretación de la dimensión del requerimiento, la respuesta documentada en dictamen pericial no tiene ni la exactitud, ni la precisión que la respuesta en relación a la verificación de los requerimientos contractuales debería tener.
Se requiere un Sistema, el cual y utiliza protocolos, el requerimiento no se limita a un protocolo como se pretende dar a entender en la respuesta. 5. y confirma que en su lugar “ha procedido con el arrendamiento a operadores privados para la prestación de este servicio”. Aquí se evidencia una CONTRADICCIÓN, toda vez que bajo ningún argumento técnico, las funcionalidades del servicio requerido en los Pliegos de Condiciones y en el Contrato para un Sistema de Radiocomunicaciones Móviles digitales de estándar TETRA abierto, puede ser obtenidas del servicio que prestan los operadores privados de Telefonía Celular.” Al atender la solicitud de verificar y comprobar si el sistema de comunicaciones está dedicado de manera exclusiva al servicio de Transmetro, en el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, el perito Hernán Darío Tapias señaló: 297 “De acuerdo a la respuesta a la pregunta No. 2 del presente documento se Verifica y se Comprueba que existen dos sub-sistemas de comunicaciones.
Se verifica que los servicios operativos del Sistema Integrado de Transporte “Transmetro” que usan el sub-sistema de comunicaciones por Fibra Óptica, tienen recursos asignados de forma exclusiva a nivel Físico, a nivel de Enlace y a Nivel de Red de acuerdo al modelo OSI de interconexión de sistemas. Se verifica que los servicios operativos del Sistema Integrado de Transporte “Transmeto” que usan el sub-sistema de comunicaciones inalámbrico celular 3G, de acuerdo al modelo OSI de interconexión de sistemas tienen recursos asignados de forma exclusiva a Nivel de Enlace y a nivel de Red. El nivel Físico no es de uso exclusivo por parte del Sistema Integrado de Transporte.” Por su parte, en su contra-dictamen, el perito de parte Edwin López Bousas, señaló: “1.
Es evidente que el servicio de comunicaciones contratado por RSIT, NO es un sistema de radio comunicaciones inalámbricas móviles dedicado de manera exclusiva al servicio de Transmetro. 2. NO se asegura un nivel adecuado de calidad de servicio, dado que NO se cumple con el hecho de tener en uso una red dedicada de manera exclusiva al servicio de Transmetro y al no haber cumplimiento en el hecho de que “el sistema de comunicaciones está dedicado de manera exclusiva al servicio de Transmetro” que es parte fundamental, se impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte. 3.
A diferencia de lo contenido en el Dictamen Pericial, al ser una APN, una funcionalidad propia del servicio de telefonía móvil celular para conectar directamente a los usuarios a los servicios del operador de TMC, se concluye que NO se da cumplimiento a los requerimientos del Anexo No 2, numeral 7.2 del pliego de condiciones. 4. Se advierte en la respuesta a la pregunta No 6 del dictamen pericial, la pretensión de dar a entender que, al presentar en forma desagregada el modelo de referencia OSI y asociar sus capas al concepto de exclusividad, se cumple por parte de RSIT cumplir con el requerimiento contractual, y más aun, que la funcionalidad APN propia del servicio de telefonía móvil celular para conectar directamente a contenidos específicos como Internet, a los usuarios a los servicios del operador de Telefonia Movil Celular, le permiten a RSIT cumplir con los requerimientos del Anexo No 2, numeral 7.2 del pliego de condiciones.
Lo cual NO es correcto como se ha demostrado a lo largo de este Contra - Dictamen. 5. La respuesta del dictamen pericial NO indica los requerimientos verificados, solo se limita a presentar un modelo definido por la organización ISO (International Standards Organization www.iso.ch) el cual es un modelo de referencia, es un marco general para la formación de masa crítica, no es un protocolo y ni es solicitado, ni hace parte de requerimientos contractuales.
El estándar Tetra es un sistema definido por el ETSI, y como sistema de radio comunicaciones de misión crítica, fue seleccionado por Transmetro y fue el compromiso de implementación expuesto en la oferta y en el plan de implementación presentado por la Promesa de Sociedad Futura Recaudos SIT Barranquilla S.A.” Al atender la solicitud de que “en caso de que su respuesta anterior sea afirmativa, determine las consecuencias para el sistema Transmetro en caso de que el sistema de comunicaciones presente conflictos o saturaciones”, en el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Se comprueba que el protocolo de comunicaciones implementado en la red de comunicaciones es del tipo TCP/IP.
Este protocolo permite la identificación de los dispositivos, servicios, usuarios, origen y destino de la información que se genera en los centros de control hacia los diferentes componentes del sistema. Se comprueba que Existe un único plan de direcciones IP que garantiza la identificación de cada uno de los dispositivos conectados a la red de comunicaciones. 298 Se comprueba que existen equipos enrutadores que permiten la comunicación bidireccional entre el sub-sistema de comunicaciones por Fibra Óptica y el subsistema de comunicaciones inalámbrico celular 3G.
Se comprueba que la red al utilizar tecnología IP, la información se transmite en forma de paquetes, los cuales tienen identificadores y sistemas de control totalmente automáticos para determinar cuando alguno de estos tiene errores de transmisión, se ha perdido su integridad o se ha perdido la secuencia de arribo de los mismos en el destino. De tal forma que se garantiza que mientras este el canal establecido y disponible no hay perdida de información. Se comprueba que en caso de que el canal de comunicaciones no este disponible para la transferencia de información, esta se almacena y una vez se recupera el canal se sincroniza la información entre los diferentes sub-sistemas y así poder tener actualizados los datos.
Se comprueba que los servicios operativos del Sistema Integrado de Transporte “Transmetro” que usan el sub-sistema de comunicaciones inalámbrico celular 3G comparten el nivel físico con los otros usuarios propios de la red celular a la cual corresponda. Esto hace que durante el día existan diferentes tiempos de transmisión de paquetes de información entre el origen y el destino de los mismos.
Si el canal de comunicaciones se encuentra saturado adicional a un aumento en los tiempos de intercambio de información, (en todo caso siempre es de milisegundos), existe la posibilidad de pérdida de paquetes, sin embargo, esto no significa que se pierda la integridad de la información ya que el protocolo incluye la identificación de la secuencia de arribo de los mismos y puede solicitar la retransmisión hasta lograr tener integra la información. Se comprueba que los servicios operativos de VOZ que usan tecnología digital de VoIP que son transmitidos por el sub-sistema de comunicaciones inalámbrico celular 3G no ofrecen la calidad de servicio requerido cuando se presentan saturaciones en la red del operador celular.
Esto es debido a que al ser compartido el nivel físico con usuarios externos al sistema se compite por el recurso y se asignan diferentes prioridades para la calidad del servicio.” Por su parte, en su contra-dictamen, el perito de parte Edwin López Bousas, señaló: “1. A diferencia de lo documento en el Dictamen Pericial, se considera que al NO existir un sistema de comunicaciones dedicado de manera exclusiva, NO es posible evaluar la Calidad de servicio como lo establece la normatividad UIT.
Sin embargo, evaluados los requerimientos del pliego de condiciones Anexo No. 2 - Numeral 7, se identificaron con puntos en rojo las no conformidades con la jerarquía de conceptos relativos a la calidad de servicio: 2. Evaluar la Calidad del servicio de los operadores de TMC según la normatividad de la UIT y la reglamentación en Colombia, es un ejercicio que adelanta la CRC (Comisión de Regulación de Comunicaciones) y la SIC (Superintendencia de Industria y Comercio).
Los resultados de los estudios y sanciones están ampliamente documentados y publicados en las sitios web de las respectivas entidades. 3. Evaluados los servicios requeridos por Transmetro en el pliego de condiciones con el servicio actual ofrecido por RSIT, se evidencia que NO hay cumplimiento de los requerimientos y NO se asegura un nivel adecuado de calidad de servicio. 4.
El dictamen pericial concluye que: “Se comprueba que los servicios operativos de VOZ que usan tecnología digital de VoIP que son transmitidos por el sub-sistema de comunicaciones inalámbrico celular 3G no ofrecen la calidad de servicio requerido cuando se presentan saturaciones en la red del operador celular. Esto es debido a que al ser compartido el nivel físico con usuarios externos al sistema se compite por el recurso y se asignan diferentes prioridades para la calidad del servicio.” Lo cual ratifica que NO hay cumplimiento con la Calidad de la Transmisión y por ende de la Calidad del Servicio en las comunicaciones, definida en los requerimientos contractuales y debidamente explicada en este contra – dictamen. y que las pretensiones de cumplimiento al utilizar servicios APN no son correctas. 299 5.
Al no haber cumplimiento en el sistema de comunicaciones que es parte fundamental, se impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte.” En el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “Incumplimiento de la obligación de implementación del sistema de radiocomunicación inalámbrica móvil (TETRA) En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de suministrar los servicios de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA, de la siguiente manera: (Artículo 11 del contrato de concesión N° TM 300-004-07 del 20 de febrero de 2008) “11.2.
Adquirir, instalar, adaptar y/o desarrollar el Sistema de programación, video, telecomunicaciones, información y control de la operación del SISTEMA TRANSMETRO por su cuenta y riesgo”. “11.3 Proveer todos los bienes y servicios necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funcionalidades del Sistema de programación, video, control, telecomunicaciones, información y control, tanto aquellos especificados en el presente Contrato y en el ANEXO 2 “Especificaciones Técnicas” del Pliego de Condiciones, como los demás que resulten necesarios para cumplir con las obligaciones de resultado que asume el CONCESIONARIO a través del presente contrato”.
En el numeral 7.2 del ANEXO 2 del contrato denominado ESPECIFICACIONES TECNICAS, se pactaron todos los Requerimientos Específicos de la Red de Radiocomunicaciones Inalámbrica Móvil, en donde se pactaron todas las especificaciones técnicas y las obligaciones del concesionario de implantar el sistema de radiocomunicaciones móviles para el sistema de Transmetro.
“7.2 sistema de radiocomunicación móvil. (a) El CONCESIONARIO deberá implantar un sistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante que garantice a TRASMETRO S.A que podrá en cualquier momento que así lo requiera ampliarlo para atender el crecimiento y demanda futura del sistema (…).” Mediante Otrosí No.4 y 7, se dio un plazo para la implementación temporal de una red alterna, término que venció en enero de 2011 y a partir del cual se exigió la implementación de la red contratada, sin que ello a la fecha haya sido cumplido por el concesionario.
Pues bien, la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA tampoco ha cumplido a TRANSMETRO S.A con esta obligación, desprotegiendo al Sistema y a los operadores de radiocomunicación para la coordinación de todas las operaciones de campo. Ante esta situación de incumplimiento, TRANSMETRO S.A como gestor y responsable de la operatividad y funcionalidad del sistema, se vio en la obligación de contratar directamente, un sistema de comunicaciones para coordinar la operación con la empresa AVANTEL S.A. Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación de tracto sucesivo, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de suministrar los servicios de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA, tal y como fueron contratados y anteriormente descritos, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.
Como prueba documental la Resolución No. 482 del 27 de Diciembre de 2011 por medio de la cual se impone una multa por incumplimiento. Debe mencionarse, además, según la evidencia probatoria recaudada en el proceso, que fue voluntad del concesionario, casi desde el inicio del mismo, dejar de cumplir con su obligación 300 de suministrar el componente de comunicaciones TETRA.
Según obra bajo el cuaderno de pruebas 15 (folio 343), la empresa Teltronic se hizo parte del proceso de reestructuración empresarial con el fin de objetar los derechos de voto y acreencias. Allí se menciona que tal empresa fungió como asistente técnico especializado del proponente, con quien suscribió una oferta para el suministro e instalación de una red TETRA de comunicaciones, la misma que fue incumplida por RSIT, dando lugar a que tal empresa le reclamara el valor de tal oferta aceptada (1.2 Millones de Euros).
En el mismo expediente, cuaderno de pruebas 20, a propósito de una demanda que un ciudadano dijo interponer para que se ordenara la instalación de un sistema de comunicaciones diferente al TETRA, la empresa Teltronic manifestó que en virtud del contrato de asistencia técnica del mes de noviembre de 2007, previo a la adjudicación del contrato de concesión, las partes habían acordado el suministro e instalación del citado sistema.
Tal contrato de asistencia, fue adjuntado a la oferta del proponente, y por ello fue que había sido finalmente adjudicatario (folio 207). En ese mismo documento, el representante de Teltronic, narra cómo TM facilitó la instalación de un sistema temporal de comunicaciones, sin que por lo mismo se relevara al concesionario de suministrar el sistema TETRA.
A pesar de lo anterior, RSIT, una vez fue autorizado para instalar de manera provisional un sistema basado en tecnología 3G, ha exigido su derecho a ofrecer e instalar el mismo en forma definitiva, prescindiendo del sistema TETRA. Si se repasa el expediente podrá verse que su obrar no se ajustó a los cánones de la buena fe, pues según acta 12 de la junta directiva de RSIT del mes de noviembre de 2009, se dejó plasmado, lo siguiente: (…) Así mismo, la falta de un sistema de radiocomunicación que permita coordinar las acciones de campo y de operación, además de las falencias que la aplicación para comunicación que utiliza las redes celulares, obliga a Transmetro a asumir costos extras para contar con un contrato de servicio de comunicaciones con Avantel.
Por este servicio se cancelan alrededor de $2.300.000 por 25 equipos que son utilizados en tres turnos.” Finalmente, en el mismo alegato de conclusión, al referirse a la excepción de pago formulada en la contestación de la demanda de reconvención por la parte convocada en reconvención, la parte convocante en reconvención señaló: “2.11.
RSIT no puede exigir que el acreedor, reciba un bien distinto al prometido bajo el contrato (TETRA) 301 2.11.1. El Código Civil contiene una regla básica en materia de cumplimiento de la prestación debida, según la cual "El acreedor no podrá ser obligado a recibir cosa distinta de la que se le deba, ni aún a pretexto de ser igual o mayor valor ofrecido" (inciso 2º del artículo 1627 del Código Civil).
Esta premisa se construye bajo la regla “aliud pro alio invito creditori solvi non potest” que establece que para pagar válidamente es necesario cumplir con lo prometido; ni siquiera una cosa de mayor valor puede generar el solvens que libere de la obligación, toda vez que el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta a la que corresponde en identidad a la contratada, en razón de ser éste quien define –según sus necesidades y valoraciones– la prestación que espera obtener con el negocio jurídico. 2.11.2.
Se está ante aliud pro alio en los casos en que el deudor hace entrega de una cosa distinta a la pactada y bajo esa regla general habría incumplimiento contractual. Esta situación puede tener mayor o menor trascendencia jurídica según el grado de incumplimiento, esto es, puede constituirse en causal de resolución del contrato si se trata de la prestación característica, puede ser un incumplimiento que no impida la ejecución contractual pero genere un daño indemnizable, o, existiendo incumplimiento, las cualidades del bien entregado cumplen ontológica y funcionalmente con la prestación debida por lo que no se genera un daño. 2.11.3.
El artículo 1627 del C.C. ya citado, se acompasa con las previsiones del artículo 2407 del mismo estatuto, según el cual "Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal, en descargo de la deuda, un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza”. A partir de este precepto, cuyos elementos jurídico – conceptuales son aplicables al aliud pro alio, se tiene por recibida en pago la prestación sustitutiva acordada por las partes en la que se exprese el ánimo de dar por extinguida la obligación original.
En estos términos, es condición de la sustitución de la prestación debida la aceptación del acreedor, generando un negocio jurídico que queda sujeto a los elementos de existencia y validez tanto de las condiciones generales que pregona el art. 1052 del C., como particularmente en los contratos estatales cuyo requisito solemne impone elevar el acuerdo a una forma escrita para que pueda ser incorporada legalmente al contrato y tenga los efectos jurídicos de la denominada “dación en pago”.
"la dación en pago no se perfecciona sino por la ejecución de la prestación sustitutiva, desde luego acompañada del ánimo recíproco de extinguir la obligación preexistente entre las partes", de suerte que, como bien ha sido realzado, "mal puede pensarse que esa ejecución, que constituye la esencia de la institución, le dé nacimiento a una obligación nueva"256 2.11.4.
El caso de la dación en pago como forma de aceptación del aliud pro alio se impone en el contrato estatal la previa valoración de la entidad pública en relación con las razones técnicas, operativas y funcionales que justifiquen la modificación de una prestación de manera definitiva para que opere el solvens. Sin duda, el origen del aliud pro alio se sitúa en sede de incumplimiento, sin embargo en la medida que acreedor encuentre en la prestación sustituta los elementos determinantes y funcionales que justifiquen la modificación, no habrá afectación al contrato.
Si la modificación se hizo sin el cumplimiento de los requisitos previos, es inexistente la transacción pretendida y menos aún podría satisfacer una de las partes la obligación a su cargo con una prestación distinta sin el pleno asentimiento de la otra; en cualquier caso la mayor onerosidad que represente la modificación es de cargo del deudor incumplido. 2.11.5.
Lo anterior sirve para indicar que RSUIT no puede imponer al gestor del sistema, aceptar el sistema 3G como elemento válido para el cumplimiento de sus obligaciones, y en tanto sea así, es contratista incumplido.” 256 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. “Régimen General de las Obligaciones” Temis, p. 422. 302 A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “2.2.
Suministro de servicios de comunicación. Pretende el demandante en reconvención (Pretensión primera numeral (ii) que se declare el incumplimiento de RSIT en relación con la implantación del sistema de comunicaciones. El Sistema de comunicaciones que apoya o soporta la operación del Sistema TransMetro, tiene tres componentes a saber: red de fibra optica, sistema de telefonía usuario -telefonía IP-, y red de comunicaciones inhalámbricas móviles, componentes que hacen parte de los subsistemas de apoyo de conformidad con el numeral 7 del Anexo 2 de Especificaciones Técnicas del contrato de concesión. En este aparte haremos referencia solo al primer componte enunciado, a la red de fibra óptica. a-.
Ejecución Contractual: El concesionario procedió a la implementación de la red de fibra óptica de conformidad al requerimiento contractual, de acuerdo con la descripción del Anexo 2, numeral 7.1 del contrato de concesión. Al concesionario no se le ha hecho requerimiento alguno o formulación de informe de interventoría por parte de TM sobre el que debió presentar descargos por este concepto.
Al respecto, el dictamen pericial elaborada por el Ing. Tapias, reza: “Numeral (i): Red de Fibra óptica: se encuentra instalada en las condiciones y cobertura pactadas en el anexo técnico. Para el establecimiento de la redundancia se tiene contrato vigente con PROMIGAS TELECOMUNICACIONES SA – PROMITEL contrato PR-064-2010, en el cual se establecen las condiciones pactadas coherentes con as comprometidas en el Anexo 2 de la oferta presentada.
La verificación y comprobación realizadas para soportar las evidencias incorporadas en la respuesta de la pregunta número 4, nos permiten argumentar la respuesta dada a esta parte de la pregunta.” (Cd. 11 Fol.11019-11020) Como se observa, no hay incumplimiento alguno por parte de RSIT respecto a la implementación y funcionamiento de la red de fibra óptica, por lo tanto la pretensión de la demandante no debe prosperar. b-.
Prueba del impacto al Sistema TransMetro: Como quiera que se ha verificado el cumplimiento de esta obligación contractual, no hay razón alguna para afirmar que se ha causado un grave daño al Sistema por parte de RSIT, y mucho menos que se “ha impedido culminar con la implementación del sistema por parte de los otros operadores” o “Se han afectado los ingresos estimados del Sistema de acuerdo con los estudios base de estructuración” o no se ha permitido “que la autoridad de transporte elimine rutas”, o que es causa para que “los usuarios busquen alternativas de transporte diferentes al Sistema”. 2.3.
Implementación del Sistema de radiocomunicación inalámbrica móvil (TETRA) La parte convocante en reconvención solicita la declaratoria del incumplimiento referido (Pretensión primera numeral (iii), con fundamento en los siguientes hechos: (…) 303 La obligación contractual del concesionario respecto de este sistema de radiocomunicaciones se encuentra en la Cláusula 62º y en el numeral 7.2 del Anexo técnico 2º, por lo que es necesario referirnos a la ejecución contractual. a-.
Ejecución Contractual: En especial este tema, ha sido ampliamente explicado y debatido entre las partes, donde TM ha desconocido arbitrariamente, los argumentos contractuales y técnicos expuestos sistemáticamente por parte de RSIT, situación que se resume en: i) El contrato de concesión permite la implementación de una red de radiocomunicaciones inalámbricas diferente de Tetra ii) En el evento de haberse implementado la red de comunicaciones inalámbrica Tetra para el Sistema TransMetro, el concesionario no habría podido cumplir con los niveles de servicio exigidos contractualmente, ni con la transmisión de datos en el volumen requerido por el Sistema, por lo que se hizo necesaria la implementación de la tecnología celular 3G.
Veamos: i) Comencemos por señalar que el pliego de condiciones que dio origen al contrato de concesión que nos ocupa, permitió que el contratante o concesionario (no el proponente) propusiera alternativas diferentes a la tecnología Tetra para la plataforma de telecomunicaciones, el sub numeral 7.2.8 del numeral 7.2 del Anexo 2, prescribe: “7.2 Sistema de Radiocomunicación Inalámbrica Móvil (…) 7.2.8.1 Alternativas a la plataforma de telecomunicación. El CONCESIONARIO podrá proponer alternativas diferentes para atender las necesidades de telecomunicación del sistema TRANSMETRO, caso en el cual este deberá satisfacer las funcionalidades exigidas para la plataforma de radiocomunicación Inalámbrica Móvil exigida.” (Negrilla por fuera del texto) Esta disposición se mantuvo a la hora de suscripción del contrato de concesión (Anexo 2 Especificaciones técnicas No. 7.2.8257), razón por la cual en etapa contractual, RSIT le expresó a TM su desacuerdo en la implementación de la plataforma TETRA, por considerar que la misma no permitía alcanzar los niveles de servicio exigidos contractualmente, por ello técnicamente explicó las bondades de otra tecnología que se basa en la telefonía celular 3G.(Ver comunicaciones: BQ-GG-CA-00105-09 del 6 de julio de 2009, BQ-GG-CA-00055- 09 del 16 de diciembre de 2009, BQ-GG-CA-00059-09 del 22 de diciembre de 2009258) TM aceptó la implementación de esta tecnología alternativa, con carácter provisional (Oficio No. 1020-0313 de 18 de febrero de 2010259), razón por la cual se suscribió el OTROSÍ No. 4º del 12 de abril de 2010 260 que permitió la implementación de la solución de comunicaciones propuesta por el Concesionario por vía Red Celular de Datos.
Mediante Comunicación No. BQ-GC-CA-00507-10 de 19 de julio de 2010261, RSIT aportó a la Entidad aquí accionante los protocolos de prueba de funcionalidad de las pruebas sobre la 257 “CD exhibición de documentos/ Documentos Acta 29/Parte I/14.Contrato Recaudos SIT/ contrato LPI- TM300-004-07 TOMO II/ Fol. 259” 258 “Obrantes en el CD de exhibición de documentos/ Documentos acta 27/12.Comunicaciones cruzadas implementación sistema de radiocomunic/B. Recibida/2009.
En el mismo sentido comunicación BQ-GG-CA-0263- 10 del 23 de abril de 2010 en el mismo CD, B. Recibida/2010.” 259 “Obrantes en el CD de exhibición de documentos/ Documentos acta 27/12.Comunicaciones cruzadas implementación sistema de radiocomunic/A. Enviada/2010/00313.” 260 “CD exhibición de documentos/ Documentos Acta 29/Parte I/14.Contrato Recaudos SIT/ contrato LPI- TM300-004-07 TOMO III/ Fol. 611” 261 “Obrantes en el CD de exhibición de documentos/ Documentos acta 27/12.Comunicaciones cruzadas implementación sistema de radiocomunic/B. Recibida/2010.” 304 plataforma tecnológica de comunicaciones, de conformidad con el Anexo 5 del contrato de concesión. Asimismo, le anunció que se había culminado la implementación del mencionado subsistema empleando la tecnología anunciada No obstante, encontrándose cercana la fecha de vencimiento del OTROSÍ No. 4 y teniendo en cuenta la gradualidad respecto de la incorporación de los buses al Sistema, y los resultados satisfactorios de las pruebas de funcionalidad de comunicación, entre los buses en operación del Sistema, los inspectores en vía y los operadores del centro de control, el 23 de Julio de 2010 se suscribió el OTROSÍ No. 7262, donde se amplió a seis (6) meses el plazo para la entrega del subsistema de conectividad inalámbrica.
Ahora bien, en virtud de las disposiciones contractuales y del principio de buena fe contractual, para que TM pudiera rechazar la plataforma en comunicaciones implementada en ese momento, se debía demostrar, técnicamente, que la misma no cumple con las funcionalidades exigidas contractualmente, circunstancia que no ha tenido ocurrencia. De acuerdo con las disposiciones contractuales, RSIT elaboró el protocolo de pruebas para ser aprobado por TM, y posteriormente proceder a aplicarlo, y de esta manera determinar el cumplimiento o incumplimiento de las funcionalidades exigidas.
Al tiempo de terminar la prórroga, mediante comunicación No. BQ-GC-CA-00908-10 de 28 de diciembre de 2010263, RSIT remitió otro protocolo de pruebas de la red de telecomunicaciones a TM para su respectiva aprobación. Al no obtener respuesta alguna de la TM, mediante comunicación No. BQ-GT-CA-00957-11 de 27 de enero de 2011, mi cliente reiteró la solicitud de aprobación de los protocolos de prueba del sistema de comunicaciones.
Nuevamente, lo hizo mediante comunicación No. BQ-GC-CA-00959-11 de 31 de enero de 2011.264 RSIT en busca de un entendimiento con la Entidad en este aspecto, hizo uso del mecanismo contractual de solución de controversias265 consagrado en el Capítulo 29 del contrato de concesión, cláusula 177, propiciando acercamientos sobre el tema, no obstante TM, como de costumbre se mostró inactivo, guardando silencio.
En desarrollo del conflicto planteado, se surtieron las siguientes etapas; (i) RSIT envió la comunicación No. BQ-GG-CA-00969-11 de 7 de febrero de 2011 a la entidad concedente, invocando la Cláusula 177 del contrato de concesión, a fin de dar inicio al procedimiento de solución de conflictos para dirimir este diferendo, (ii) El 17 de marzo de 2011 RSIT solicitó conciliación ante la Procuraduría- Regional Atlántico266- con el objeto de surtir esta fase de conformidad con las cláusulas 177 y 178 del capítulo 29 del contrato de concesión;
(iii) el día 26 de mayo de 2011 se realizó ante la Procuraduría 14 Judicial II para Asuntos Administrativos la audiencia de conciliación extrajudicial, en la cual el representante de TM indicó que el comité de conciliación de esa Entidad había decidido no conciliar respecto al cambio de tecnología Tetra267. (iv) el 9 de abril de 2011, mediante comunicación BQ-GG- CA-001227-11268, RSIT le solicitó a TM, una reunión para que dentro del término que establece la cláusula 179.2, se estableciera de manera conjunta, el mecanismo que permitiera 262 “Obrantes en el CD de exhibición de documentos/ Documentos acta 29/Parte I/14.Contrato Recaudos SIT/Contrato LPI-TM300-004-07 Tomo IV.
Folio 532.” 263 “Obrantes en el CD de exhibición de documentos/ Documentos acta 27/12.Comunicaciones cruzadas implementación sistema de radiocomunic/B. Recibida/2010. En el mismo sentido comunicación BQ-GC-CA-00940- 11 de 19 de enero de 2.011 obrante en mismo CD, Documentos acta 27/12.Comunicaciones cruzadas implementación sistema de radiocomunic/B. Recibida/2011” 264 “Ambas comunicaciones obrantes en Cd de exhibición documental/Documentos acta 27/12.Comunicaciones cruzadas implementación sistema de radiocomunic/B. Recibida/2011” 265 “Comunicación de planteamiento de conflicto No. BQ-GG-CA- 0969-11 del 7 de febrero de 2011 obrante en CD de exhibición de documentos/ Documentos acta 27/12.Comunicaciones cruzadas implementación sistema de radiocomunic/B. Recibida/2011” 266 “CD de exhibición de documentos/ Documentos acta 27/12.Comunicaciones cruzadas implementación sistema de radiocomunic/B. Recibida/2011/Solicitud trámite conciliatorio Proc.” 267 “CD de exhibición de documentos/ Documentos acta 27/12.Comunicaciones cruzadas implementación sistema de radiocomunic/C. Acta no conciliación Procuraduría.” 268 “Obrante en el folio 1752 del cuaderno No. 4 de Pruebas.” 305 seleccionar al tercero que decidirá las diferencias objeto de conflicto.
(v) frente a esta última comunicación, la Entidad se pronunció mediante oficio 1470 del 31 de mayo de 2012269, once (11) meses después, negándose a tal designación. Desatendiendo el conflicto planteado y negándose a conciliar sobre el tema, TM optó por imponer multa al concesionario por el supuesto incumplimiento de la obligación de implementación de la red de comunicaciones Tetra (Resoluciones Nos. 431 de 16 de noviembre y 482 de 27 de diciembre de 2011270), con fundamento en argumentos caprichosos y sin fundamento técnico, contrariándose de esta forma, el respeto por los deberes y derechos que le asisten a las partes en cualquier contrato de carácter conmutativo y por ende desconociendo los principios de la función administrativa previstos en nuestra Carta en su artículo 209.
El concesionario interpuso el recurso de ley, mediante comunicación BQ-GG- CA-01708-12 del 29 de febrero de 2012271, el cual no fue acogido por la Entidad. No obstante lo descrito en precedencia, el subsistema de telecomunicaciones basado en la tecnología 3G instalado por RSIT ha sido verificada, aprobada y usada por TM, permite coordinar adecuadamente la operación de campo de todo el sistema, de la entidad concedente con sus operadores de transporte y la de los controladores entre sí y como prueba de ello encontramos: - Estadísticas de llamadas realizadas y transmitidas por la Red 3G.
Que se incluyeron en el CD de Consolidado CDR (Cd. 5 Fol. 1785). - Verificación de la red implementada por parte del perito Tapias quien afirma en su dictamen: “El concesionario no utiliza el estándar TETRA en el servicio de radiocomunicaciones móviles digitales. En su lugar para lograr cumplir con la operación utiliza el servicio 3g (Cd. 25.
Fol. 11020) -Validación de la alternativa de implantación de otra tecnología realizada por el perito Tapias en el documento de aclaraciones y complementaciones: “2. En relación con la pregunta 1(ii)a. Respuesta: El concesionario no ha implementado servicios de comunicaciones utilizando el protocolo TETRA. Si da cubrimiento a los requerimientos de comunicaciones, adicionalmente, en el anexo 2 (técnico) del contrato numeral 7.2.8 “Alternativas a la plataforma de telecomunicaciones: El concesionario podrá proponer alternativas diferentes para atender las necesidades de comunicación del sistema Transmetro, caso en el cual este deberá satisfacer las necesidades exigidas para la plataforma de radiocomunicación inalámbrica exigida” (cd. 32 Fol. 12779) - Verificación pericial del cumplimiento de las funcionalidades técnicas del contrato por cuenta de la Red de comunicaciones 3G, en diligencia de Testimonio de los peritos López y Tapias del 10 de marzo de 2015: ”SR. TAPIAS: No se requieren esas torres porque precisamente la opción que nosotros encontramos y que describimos en nuestro informe, es una opción de una red que sin lugar a dudas es de mucho más amplia disponibilidad.
SR. CARRANZA: Exacto, en el tema de la comunicaciones cuando no se aplica en el protocolo Tetra, obviamente estamos hablando de que no se implementaron ni estaciones repetidoras ni se implementaron móviles repetidores ni radios, todo lo que tiene que ver con el protocolo Tetra no está, sin embargo cuando estamos haciendo la verificación de las funcionalidades que están contenidas en los anexos y en los términos de referencia, todas las funcionalidades están cumplidas, del lado del usuario.” (Transcripción testimonio de peritos López y Tapias.
Página 11) (Subraya fuera de texto) 269 “Obrante en el folio 1753 del cuaderno No. 4 de Pruebas.” 270 “Obrantes en el CD de exhibición de documentos/ Documentos acta 27/12. Comunicaciones cruzadas implementación sistema radiocomunic/D. Resoluciones 139 y 482.” 271 “Obrantes en el CD de exhibición de documentos/ Documentos acta 27/12.
Comunicaciones cruzadas implementación sistema radiocomunic/B. Recibida/2012” 306 ii) La red de telecomunicaciones inalámbrica, móvil, voz y datos basada en el estándar “Tetra” es obsoleta e impide cumplir con las funcionalidades y tener la escalabilidad pactadas en el contrato de concesión, por lo que RSIT decidió abstenerse de su implementación. Como es conocido, el sistema de radiocomunicaciones inalámbrica móvil basado en una red celular de 3G es más eficiente y es tecnológicamente superior al sistema basado en el estándar “Tetra”, hoy obsoleto, efectivamente, existen dos estudios, que hacen parte de la prueba trasladas, que demuestran esta afirmación: - Dictamen Pericial de fecha 28 de mayo de 2.012, preparado por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS (“ACIEM”), por intermedio del Ingeniero JAIME VÉLEZ ZAPATA, (Cd.23 Fol. 9912), en donde se resalta: “Se puede concluir luego de realizada la comparación entre las dos tecnologías estudiadas, que la red de Telefonía Móvil Celular de Tercera Generación supera a TETRA en los siguientes aspectos: Ancho de banda: Los anchos de banda ofrecidos por la red de telefonía móvil son muy superiores a los que se tienen por TETRA, encontrándose una gran ventaja en este aspecto, al permitir manejar aplicaciones de video en definición estándar, por ejemplo.
Cobertura y redundancia: El sistema móvil celular ofrece mayor redundancia del servicio al tener varias estaciones bases cubriendo un mismo sector, cuestión que en la solución de TETRA no se preveía al disponer sólo de tres estaciones bases para la cobertura del servicio de TRANSMETRO. Evolución: No se reconoce algún aspecto en que TETRA pueda superar a las redes 3G, pues es una tecnología que no ha logrado evolución en épocas recientes.
Por su parte 3G ha logrado gran avance en los últimos años, dado lo fácil de su estabilidad y la cantidad de fabricantes que le aportan sus desarrollos; logrando capacidades y funcionalidades que cumplen a cabalidad con los requerimientos mencionados” (El subrayado es mío). - Actualización del Informe comparativo de la tecnología “Tetra” otras existentes de 10 de mayo de 2012, elaborado por la UNIVERSIDAD DEL NORTE (Cd. 23 Fol. 9932), en donde se afirma: “A pesar de las buenas intenciones de la tecnología TETRA por instaurar mejoras tanto en servicios como en ancho de banda para soportarlos, no se logra debido a las limitantes de ancho de banda determinadas por el espectro.
Al contrario, la tecnología GSM muestra una tendencia de crecimiento importante en los últimos años tanto en ancho de banda como en los servicios que capaz de soportar y que por ende se muestra como la mejor alternativa para la implementación de las soluciones de comunicaciones en un sistema masivo de transporte, como el TRANSMETRO de la ciudad de Barranquilla”.
No cabe duda entonces, que la red de telecomunicaciones inalámbrica móvil, de voz y datos bajo el estándar “Tetra” debe ser abandonada por haber caído en desuso, pues se revela inútil, dadas las necesidades de la concesión, para suplir todas las condiciones de funcionalidad que su atención requiere b-. Prueba de la afectación del Sistema La implementación de una red de comunicaciones alternativa que cumple con las funcionalidades requeridas contractualmente no impacta negativamente los ingresos del Sistema, por el contrario solo trae beneficios técnicos que se traducen en una mejor prestación del servicio en beneficio de los usuarios del Sistema.
Dentro del plenario no hay prueba cuantificable de algún efecto negativo sobre los ingreso del Sistema con ocasión de la implementación de la red de comunicaciones móviles 3G. c-. Prueba de las Excepciones 307 La pretensión de declaratoria de incumplimiento contractual y la consecuente condena en contra de RSIT, no están llamadas a prosperar, habida cuenta que, como está comprobado, TM ya obtuvo la solución efectiva de dichas obligaciones de hacer por parte del concesionario.
Esto es, la excepción de pago en este caso se encuentra probada. Se evidencia la prueba de: i) Suministro, instalación y utilización de un sistema de radiocomunicación inalámbrica móvil de red celular basado en 3G que cuenta con todas las funcionalidades exigidas por el contrato de concesión ii) Implementación de la Red 3G, tal como lo permitía el contrato de concesión, pues permite proponer alternativas a la plataforma de telecomunicación del Sistema TransMetro. iii) Un sistema de radiocomunicación inalámbrica móvil basado en el estándar “Tetra”, como el que TM echa de menos, es obsoleto y menos eficiente según relación costo-beneficio.
RSIT ha hecho esfuerzos que superan la diligencia mediana, se ha esmerado por dotar el Sistema TransMetro con una red de radiocomunicaciones inalámbrica móvil basada en una red celular de 3G, muy superior a la de estándar “Tetra” solicitada por TM. El hecho de que esa red haya sido suministrada, instalada y probada con éxito, demuestra que respecto de dicha obligación se ha atendido la prestación de lo que se debe, bajo todos los respetos, en conformidad al tenor de la obligación272.
Al decir de la doctrina, si “El cumplimiento de la prestación debida satisface el derecho del acreedor, quien ya no puede exigirle nada al deudor”273, resulta diáfano que RSIT ha extinguido, por solución, el crédito con TM frente al sistema de telecomunicaciones, incluida una red de radiocomunicación inalámbrica móvil, del Sistema de transporte masivo de Barranquilla.” En el dictamen rendido el 25 de marzo de 2015 para aclarar y complementar el presentado el 12 de diciembre de 2014, al solicitársele determinar si el concesionario desde un principio contempló o no cumplir con las inversiones contratadas, como por ejemplo la red TETRA o el sistema de control de eventos en el bus, el perito financiero señaló lo siguiente: “(…) analizando las conclusiones indicadas por el Ingeniero Vargas del Valle y a partir de la información disponible, se puede inferir que el Perito Técnico tuvo acceso a información similar a la recibida por el Perito Financiero en la Hoja “Evolucion de la Inversión” del archivo de Excel “LISTADO DE INVERSIONES.xls” 274/.
Lo anterior en la medida en que: i) el Ingeniero Vargas del Valle se refiere a porcentajes de inversión realizados hasta un momento de tiempo frente al total ejecutado al 31 de diciembre de 2012 o al “31 de diciembre de 2013” 275/, sin detallar por conceptos ni comparar frente a la inversión contractualmente pactada o la inversión planeada, y ii) el archivo que incluye la “Evolución de la Inversión” entregado al Perito Financiero por Recaudos SIT, presenta la inversión total agregada que el Concesionario dice haber ejecutado al 2008, al 2009 y mensual desde junio de 2010 hasta diciembre de 2013.
De manera consecuente, se concluye que con base en el Peritaje Técnico del Ingeniero Vargas del Valle no es posible determinar si el concesionario, desde un principio, contempló o no cumplir con las inversiones contratadas por dos razones fundamentales: 272 “Artículo 1625, Código Civil: Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1. Por la solución o pago efectivo (…)”.Artículo 1626, Código Civil: “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. Artículo 1627, inciso 1º, Código Civil: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” (El subrayado y la negrilla son míos). 273 “OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo.
Régimen general de las obligaciones. Editorial Temis, Bogotá: 2001, p. 316.” 274 “Este archivo fue recibido por el Perito Financiero en el correo electrónico del 17 de julio de 2014 enviado por Mario Pérez, Gerente Administrativo y Financiero de Recaudos SIT Barranquilla S.A., y se envió en el Anexo No. 3 del Dictamen.” 275 “Ver cita.” 308 x Primero, el nivel de agregación en el cual se presenta esta información no permite el análisis de los diferentes componentes y conceptos de inversión; y x Segundo, la información no compara la inversión ejecutada por el Concesionario con la planeada por el mismo, toda vez que compara la inversión ejecutada en diferentes momentos de tiempo con la inversión total ejecutada a 31 de diciembre de 2012 o de 2013.
Por otra parte, también se analizó el texto del documento pericial del Ingeniero Hernán Tapias que se citó entre las páginas 198 y 203 del Dictamen Financiero. Esta cita fue tomada de las páginas 2 a 9 del Peritaje Técnico del Ingeniero Hernán Tapias y corresponde a su respuesta a la siguiente pregunta: “1. Para que verifique los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con: (i) la red de comunicaciones utilizada para coordinar la movilidad del Sistema integral de transporte masivo Transmetro, (ii) el estándar utilizado para la prestación del servicio de radiocomunicaciones móviles digitales;
(iii) el Sistema utilizado para el control de la flota de transporte en operación; iv) el Sistema utilizado por la sociedad RECAUDOS SIT para liquidar semanalmente los kilómetros recorridos de los autobuses del Sistema integral de transporte masivo Transmetro; (v) el Sistema utilizado para reportar eventos o novedades en la operación del Sistema integrado de Transporte Transmetro;
(vi) el Sistema de programación operativa para definir los servicios e itinerarios requeridos por los usuarios; (vii) mecanismos para determinar y remitir la frecuencia de servicio a la flota del Sistema integrado de transporte masivo Transmetro; (viii) el Sistema de información visual de las estaciones; (ix) el Sistema de voz utilizado en las estaciones del Sistema Integral de transporte masivo transmetro;
(x) el funcionamiento de la matriz de transbordos (xi) el sistema de consulta para usuarios; (xii) el Sistema de transacciones de recaudo, y (xiii) los equipos de consulta y terminales de saldo.” Así, el enunciado le solicitó al Ingeniero Tapias analizar trece requerimientos contractuales de inversión y el estado de ejecución de los mismos por parte del concesionario.
De manera consecuente con la evaluación que le fue solicitada, el Ingeniero Tapias realizó un inventario de los trece componentes de inversión enumerados en el enunciado, el cual presenta entre las páginas 2 y 9 de su Peritaje Técnico. Sin embargo, en este apartado del documento del Ingeniero Tapias no se entiende que incluya comparaciones frente a la inversión planeada por el Concesionario 276/ y tampoco se identificaron referencias a porcentajes de inversiones realizadas por Recaudos SIT.
En consecuencia, se concluye que con base en el Peritaje Técnico del Ingeniero Tapias no es posible determinar si el concesionario, desde un principio, contempló o no cumplir con las inversiones contratadas. Lo anterior en la medida que la información presentada en este documento no se entiende que haga referencia a las inversiones planeadas por el Concesionario, sino a las ejecutadas frente a los requerimientos contractuales.
En conclusión, se encuentra que no es posible “determinar con base en esa información, si el concesionario desde un principio contempló o no cumplir con las inversiones contratadas, como por ejemplo la red TETRA o el sistema de control de eventos del bus.” Consideraciones del Tribunal De conformidad con la pretensión planteada y los hechos en las cuales se fundamenta, excepción de pago y la oposición formulada por la parte convocada en reconvención, los medios de prueba decretados y los alegatos de las partes, el Tribunal observa que en este caso son tres los temas a 276 “Se entiende que en la respuesta del Ingeniero Tapias a la pregunta No. 1 que le fue formulada, cuando se refiere al ‘Anexo 2 de la oferta presentada’ está queriendo indicar el Anexo 2 Especificaciones Técnicas del Contrato.
Esta conclusión se realizó toda vez que: i) el Perito Financiero identificó en el Tomo II de la oferta presentada por el Concesionario un Anexo 2 ‘Detección apertura – contador de pasajeros’, cuyo contenido no incluye las referencias a ese documento que se presentan en la respuesta del Perito Técnico, y ii) El Perito Financiero confirmó que cada una de las referencias realizadas al “Anexo 2 de la oferta presentada” corresponden a 1) el texto del literal o numeral indicado por el Ingeniero Tapias ubicado en el Anexo 2 del Contrato o 2) un texto igual al incluido en el Anexo 2 del Contrato para la inversión o componente tratado por el Ingeniero Tapias.” 309 analizar: i) Las obligaciones del concesionario en lo que se refiere al suministro del Sistema de Radiocomunicaciones Inalámbrica Móvil; ii) El no suministro de la aplicación TETRA; y, iii) Los efectos económicos que habría tenido el no suministro de dicha aplicación. Se reitera que el Contrato TM300-004-07 celebrado el 20 de febrero de 2008, es un Contrato de Concesión el cual tiene por objeto la Operación y Explotación del Sistema de Recaudo y Suministro del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolita en su Fase I, por cuenta y riesgo de El CONCESIONARIO y bajo la vigilancia y control de TRANSMETRO S.A. y cuyo alcance comprende, pero no se limita a: 1) El diseño, suministro, implementación, mantenimiento, reposición, soporte, actualización tecnológica y la operación del Sistema de Recaudo del Sistema Transmetro en su Fase I; 2) El diseño, suministro, implementación, mantenimiento, reposición, soporte y actualización tecnológica del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro en su Fase I; 3) La realización de las actividades de recaudo de los recursos que se generen por la venta del pasaje por el uso del Sistema Transmetro en su Fase I; 4) La administración de la infraestructura recibida en forma no exclusiva para la instalación, operación, administración y mantenimiento del Sistema de Recaudo; y, 5) La administración de la infraestructura recibida en forma no exclusiva para la instalación y mantenimiento del Sistema de Gestión y Control de la Operación. En materia de comunicaciones, en el Contrato de Concesión se pactó lo siguiente en la Cláusula 62: “Capítulo 9.
Comunicaciones Cláusula 62. Aspectos Técnicos del Subsistema de Comunicaciones Para el desarrollo de las actividades de recaudo del SISTEMA TRANSMETRO, el CONCESIONARIO deberá tramitar bajo su responsabilidad la licencia de comunicación necesaria para la implementación de la red de radiocomunicaciones, además deberá adquirir o contratar los servicios de comunicación que requiera para la comunicación y transmisión de voz y datos que le imponga el presente contrato, sin perjuicio de lo cual contará con la colaboración de TRANSMETRO S.A. Los costos de instalación y la facturación de los servicio (sic) los deberá asumir el CONCESIONARIO, no obstante el CONCESIONARIO deberá instalar la red fibra óptica y la de radiocomunicaciones descritas en el ANEXO 2 ‘Especificaciones Técnicas’.” Por su parte en el numeral 7.2 del Anexo 2 del citado Contrato de Concesión se describe el alcance de las obligaciones del Concesionario en relación con el allí denominado “Sistema de Radiocomunicación Inalámbrica Móvil”, en los siguientes términos: “7.2.
Sistema de Radiocomunicación Inalámbrica Móvil (a) El CONCESIONARIO deberá implantar un sistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante que garantice a TRANSMETRO S.A. que podrá en cualquier momento que así lo requiera ampliarlo para atender el crecimiento y demanda futura del sistema, manteniendo la plena interoperabilidad y compatibilidad de la solución en relación a otros proveedores o alternativas de mercado que operen bajo el mismo estándar abierto.
(b) El sistema de comunicaciones móviles TETRA que implantará el CONCESIONARIO deberá estar dedicado en exclusiva al servicio de TRANSMETRO S.A. o disponer de canales dedicados, debidamente dimensionados para soportar y atender el tráfico de voz y datos generado por el sistema, con los niveles de servicio establecidos en este anexo técnico, incluyendo el soporte a diversos modos de comunicación de voz tales como punto a punto, comunicaciones en grupo/ comunicaciones por canal prioritario de emergencia, envío de mensajes cortos y comunicación de datos IP. 310 (c) El CONCESIONARIO deberá justificar de qué forma el sistema asegurará su correcto funcionamiento en situaciones de emergencia, alteración del orden público/catástrofes y demás casos de fuerza mayor o caso fortuito.
(d) La Red de Comunicaciones Móviles contará con el número de Estaciones Base o celdas necesarias para proporcionar los requisitos de cobertura que satisfagan a todos los usuarios y servicios requeridos por el sistema TRANSMETRO y con todos los equipos, hardware y software necesarios para su correcto funcionamiento. No obstante, el número mínimo de estaciones base que deberá dimensionar el CONCESIONARIO será de tres (3) estaciones base. 7.2.1 Requerimientos Específicos de la Red de Radiocomunicación Inalámbrica Móvil (a) La red de Comunicación inalámbrica Móvil, además de la provisión de redundancias que se describen posteriormente, deberá incluir la disponibilidad de la red de transporte y la gestión técnica y táctica necesarias para garantizar la continuidad del servicio.
(b) Las Estaciones Base o celdas deberán incorporar un controlador local que les permita funcionar con sistemas autónomos con la base de datos locales de usuarios, aunque queden temporalmente aisladas del resto del sistema. (c) EL CONCESIONARIO deberá proponer las ubicaciones que considere más adecuadas para el cumplimiento de la cobertura requerida.
Todos los gastos derivados de la utilización es estos sitios para el Sistema TRANSMETRO correrán por cuenta del CONCESIONARIO adjudicado. (d) El nodo central de la infraestructura deberá estar ubicado en las instalaciones centrales de TRANMETRO S.A. para un mejor rendimiento y control directo del sistema. (e) Las estaciones base preferiblemente deberán conectarse al conmutador central del sistema a través de interfaces ETHERNET/IP por medio de la fibra óptica de TRANSMETRO S.A. (f) La infraestructura aislada deberá contar con certificados oficiales de interoperabilidad en terminales homologadas por TETRA MoU.
(g) El sistema de radiocomunicaciones deberá coexistir con los demás sistemas de comunicación descritos en este anexo sin que generen interferencia de cualquier tipo entre sí, que pueda comprometer o afectar la operación. (h) EL CONCESIONARIO tendrá la obligación de cancelar los valores correspondientes a los costos de licencia para operación de la red y los costos que se deriven del uso de la frecuencia por el servicio de radiocomunicaciones, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2° del decreto 2943 de 2006. 7.2.2 Descripción de los Usuarios del Sistema de Comunicaciones Móviles 7.2.2.1 Terminales móviles para Autobuses Troncales y Alimentadores (a) Este servicio lo conformarán un número estimado de (88) autobuses correspondientes a los servicios troncales y doscientos (210) autobuses correspondientes a los servicios alimentadores del Sistema TRANSMETRO al inicio de la operación de la Fase I. (b) Estos usuarios realizarán y recibirán tanto llamadas de voz como llamadas para envío de datos, incluyendo dentro de éstos el envío recurrente de la información de posición geográfica GPS de los autobuses al Centro de Control de la Operación mediante ‘polling’ realizado por el Centro de Control.
Adicionalmente estos terminales deberán estar dimensionados desde un comienzo para que en el momento que TRANSMETRO S.A. así lo requiera puedan soportar la transmisión de video por demanda a baja resolución. 311 (c) Las variaciones por efecto de la demanda del tráfico de radiocomunicaciones generado por los autobuses troncales, hacia arriba y hacia abajo debe ser asumida a costo y riesgo del CONCESIONARIO. 7.2.2.2 Terminales portátiles con GPS Este servicio será requerido por treinta (30) usuarios, de los cuales dos (2) deberán ser instalados a bordo de motocicletas.
Estos usuarios realizarán principalmente llamadas de voz y, de forma recurrente, transmisiones de datos cortos destinados al envío de información de posicionamiento GPS del terminal para localización y comunicación con inspectores y personal de campo de TRANSMETRO S.A. Estos equipos deberán estar asegurados y amparados a costo del contratista con una póliza contra pérdida y hurto.
La red debe ser dimensionada para ofrecer servicio a cincuenta (50) terminales portátiles, que pueden ser adquiridas por los diferentes Agentes del Sistema TRANSMETRO incluido el CONCESIONARIO, para la realización de sus actividades. 7.2.2.3 Terminales Fijos. Este servicio lo conformarán seis (6) usuarios del Centro de Control de la Operación. Estos usuarios realizarán principalmente llamadas de voz y de forma esporádica, transmisiones de datos cortos. 7.2.3 Calidad de la Cobertura EL CONCESIONARIO definirá bajo su propia responsabilidad el esquema de cobertura.
Para este efecto deberá incluir en el Plan de cobertura del Plan de Implementación de acuerdo con el Anexo 4, el detalle de los emplazamientos en los que deberán instalarse las Estaciones Base o celdas, con el criterio de optimizar la cobertura resultante en el área de interés, que deberá incluir como mínimo los siguientes aspectos: 7.2.3.1 Objetivos de calidad (a) Terminal Móvil: Cobertura geográfica 96% (b) Terminal Portátil en exteriores: Cobertura geográfica 80% (c) La infraestructura deberá cubrir integralmente el área de influencia y operación de la FASE 1 del Sistema TRANSMETRO.
(d) Dichos requisitos de cobertura deben interpretarse contra los porcentajes mínimos de cobertura macro escalar a nivel de territorio, como resultado de aplicar los siguientes parámetros de calidad de cobertura micro escalar (en cada celda de cálculo) durante el proceso de diseño de la red: x Porcentaje de ubicaciones: 95% x Porcentaje de tiempo: 95% 7.2.3.1.1 Medidas de campo Será obligatoria la realización de medidas de campo sobre el propio terreno que permitan confirmar las predicciones teóricas de cobertura, además de los ya explicitados anteriormente.
El CONCESIONARIO incluirá en el Plan de Implementación de acuerdo con el Anexo 4 el detalle del Plan de Medidas de campo. Teniendo en cuenta los documentos informativos, el mapa de rutas troncales, mapa de rutas alimentadoras y necesidades de comunicación, dimensionar el sistema de forma tal que en cualquier momento de la operación, el setenta (70%) del tráfico se concentre sobre la repartidora de la zona sur (Soledad) 7.2.4 Funcionalidades Básicas Requeridas 312 Las funcionalidades básicas requeridas del sistema de comunicaciones móviles que implemente el CONCESIONARIO y que cuya finalidad será de obligatoria satisfacción en el plan de pruebas son: 7.2.4.1 Llamadas de voz (a) Llamada individual (b) Llamada de grupo (c) Llamada de aviso de grupo (d) Llamada general (e) Llamada a Red telefónica privada y pública (f) Llamada Duplex/Semiduplex (g) Llamadas a la red de apoyo (h) Llamadas de Emergencia (i) Llamadas punto a punto sin pasar por la infraestructura 7.2.4.2 Llamadas de Datos (a) Mensajes de estado (b) Mensajes de datos cortos (SDS).
Para el envío y recepción de datos de pequeña longitud a través del canal de control, con longitudes desde 16 bits hasta un máximo de 140 bytes entre terminales. (c) Transmisión de datos en modo circuito (d) Posibilidad simultánea de voz y estados/SDS (e) Datos en modo paquete (f) Capacidad de Transmisión de video de baja resolución por demanda en formato MPEG4, con un tamaño de 160x120 pixeles, y un tiempo mínimo de refresco de 2 imágenes por segundo. 7.2.4.3.
Servicios suplementarios (a) Identificación del usuario llamante (b) Restricción de la identificación (c) Identificación del usuario que está hablando en llamada de grupo (d) Rechazo de llamadas entrantes (e) Rechazo de llamadas salientes (f) Llamadas de grupo con entrada tardía (g) Llamada de emergencia (con apropiación de recursos) (h) Retención de llamada (i) Prioridad de llamada (j) Límites a la duración de las llamadas (k) Grabación de todas las llamadas cursadas y gestión de las grabaciones (l) Posibilidad de enviar SMS y realizar llamadas desde las terminales a redes públicas a través de unja central telefónica propia (m) Se deberá permitir la transmisión de datos cortos (SDS) tipo 1 al 4 (n) Conexión a PABX 7.2.4.4 Seguridad de la Red (a) Autenticación del terminal por parte de la infraestructura (b) Autenticación Mutua (c) El sistema y los terminales deberán permitir encriptación opcional 7.2.4.5 Otras Funcionalidades (a) Capacidad de manejo de Grupos múltiples (b) Llamadas limitadas a otras redes de comunicaciones en los momentos que TRANSMETRO S.A. lo requiera y observándose la legislación y reglamentación aplicable a la interconexión de redes. 7.2.4.6 Condiciones Ambientales de Operación 313 El sistema de Radiocomunicación inalámbrica Móvil deberá estar dimensionado, diseñado y certificado para operar durante la vigencia del Contrato de concesión contenido en el Anexo 1 bajo las condiciones ambientales de humedad y salinidad características de la ciudad de Barranquilla.
Las portadoras TETRA deberán disponer de diversidad 3 en recepción para asegurar una óptima calidad de la señal en ambientes urbanos. 7.2.5 Mecanismos de Contingencia El sistema debe contar con un esquema de redundancia que considere por lo menos el fluido eléctrico y el controlador del nodo central. 7.2.6 Interfaces a sistemas externos El sistema debe contar con interfaces que permitan el intercambio de datos entre la infraestructura TETRA y el sistema de Gestión y Control de la Operación que seleccione el recaudador, además de interfaces que permitan el intercambio de datos y la interconexión entre los radios TETRA y el computador a bordo de los autobuses, para la transmisión de los datos de éste a través del radio. 7.2.7 Responsabilidad de la administración, gestión, mantenimiento y expansión de la red. El recaudador asumirá la total responsabilidad por la administración, gestión, mantenimiento de la red de Fibra Óptica y la red de Comunicación Inalámbrica móvil, permitiendo a TRANSMETRO S.A. por medio del centro de control, ejercer las funciones de control sobre el servicio, a través de pantallas de monitoreo del tráfico y el servicio. 7.2.8.
Alternativas a la plataforma de comunicación. EL CONCESIONARIO podrá proponer alternativas diferentes para atender las necesidades de telecomunicación del sistema TRANSMETRO, caso en el cual éste deberá satisfacer las funcionalidades exigidas para la plataforma de radiocomunicación Inalámbrica Móvil exigida.” No obstante lo pactado en el Contrato de Concesión en los términos transcritos, conforme se observa en la aceptación que de los hechos se hizo en la contestación de la demanda de reconvención y en la formulación de la excepción de pago, en los medios de prueba decretados y practicados, el concesionario no implementó un sistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante que le garantice a TRANSMETRO S.A. que podrá en cualquier momento, que así lo requiera, ampliarlo para atender el crecimiento y demanda futura del sistema, manteniendo la plena interoperabilidad y compatibilidad de la solución en relación a otros proveedores o alternativas de mercado que operen bajo el mismo estándar abierto.
Es cierto que conforme lo señala el numeral 7.2.8 del Anexo 2, el concesionario podía proponer alternativas diferentes para atender las necesidades de telecomunicación del sistema TRANSMETRO, caso en el cual éste deberá satisfacer las funcionalidades exigidas para la plataforma de radiocomunicación Inalámbrica Móvil exigida, para lo cual: i) como antecedente inmediato, con el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión celebrado el 29 de octubre de 2008, se acordó que “…EL CONCESIONARIO debe ofrecer a TRANSMETRO S.A. alternativas que permitan la implementación gradual o parcial de la plataforma tecnológica, en función a la gradualidad de la incorporación de los buses al sistema, la entrega de los tramos de vía troncal, la construcción de las estaciones y los portales, conservando la funcionalidad del sistema a implementar”; ii) Recados SIT Barranquilla solicitó a TRANSMETRO S.A., la prórroga al plazo de entrega del sistema de comunicaciones inalámbricas, argumentando razones de orden técnico 314 que el concesionario expuso en las comunicaciones BQ-GG-CA-055 del 16 de diciembre de 2009 y BQ-GG-CA-0080 del 27 de enero de 2010; iii) Que en tal virtud, TRANSMETRO S.A. bajo sus propias consideraciones y mediante el oficio 00313 del 18 de febrero de 2010, le comunicó al Concesionario que el plazo para la implementación de la plataforma definitiva del sistema de comunicaciones inalámbricas convenía ajustarse al cronograma propuesto; iv) El Recaudador solicitó de TRANSMETRO S.A. le fuera aprobada la implementación temporal de los servicios inalámbricos de voz y datos requeridos para el sistema Transmetro, de manera que el proyecto pudiera funcionar sin contratiempos, en la nueva fecha fijada para realizar la operación de prueba, esto es, para el 7 de abril de 2010; v) TRANSMETRO aprobó dicha solicitud y manifestó que el plazo para la implementación de la plataforma definitiva del sistema de comunicaciones inalámbricas debía ajustarse al cronograma propuesto en las solicitudes del Recaudador; vi) Como consecuencia de lo anterior, mediante el Otrosí No. 04 al Contrato de Concesión celebrado el 12 de abril de 2010, las partes acordaron aprobar la implementación temporal de la red de telecomunicaciones, la cual no podría superar en ningún caso el 30 de julio de 2010 y con ella, implementar y probar una solución de telecomunicación basada en IP sobre celular; y, vii) Dada la proximidad del vencimiento de la fecha anterior y al hecho de la gradualidad que aún persistía sobre la incorporación de los buses al sistema, las partes consideraron necesario prorrogar el plazo de la implementación temporal de la red de telecomunicaciones y con ella la realización de las pruebas de funcionalidad de la solución basada en IP sobre celular entre los buses de operación del sistema, los inspectores en vía y los operadores del centro de control, que habían resultado satisfactorias con relación al protocolo de pruebas establecido, lo cual acordaron por seis meses más, hasta el 30 de diciembre de 2010, mediante el Otrosí No. 7 al Contrato de Concesión celebrado el 23 de julio de 2010, bajo la exclusiva responsabilidad y asunción de costos por parte del contratista garantizando los niveles de servicio exigidos en el Contrato.
Una vez vencido el plazo anterior para la implementación de la red de telecomunicaciones, y con ella la realización de las pruebas de funcionalidad de la solución basada en IP sobre celular, el concesionario siguió usando dicha solución sin que TRANSMETRO S.A. hubiera manifestado su aprobación. De conformidad con lo pactado en la Cláusula 63 del Contrato de Concesión y lo previsto en el numeral 2.5 de su Anexo 2, el Concesionario no puede modificar la tipología de los equipos durante el término del contrato, sin la aprobación previa, expresa y escrita de TRANSMETRO que en el presente caso no se demostró que se dio o impartió. Por el contrario consta en el proceso que a partir de 2011, TRANSMETRO exigió el cumplimiento del Contrato en los términos pactados según consta en el Oficio No. 1020-00234 de 1º de febrero de 2011 en el cual manifestó expresamente que rechazaba la propuesta tecnológica instalada, con base en el estándar 3G, y reiteró a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. la obligación de instalar la plataforma basada en el estándar “Tetra”, para lo cual otorgó un plazo de cuatro (4 )días hábiles con el fin de presentar los documentos que permitieran verificar la reanudación del proceso de implementación de dicha plataforma, y en la comunicación 2147 del 23 de septiembre de ese año, con la cual se acompañó el Informe de Interventoría No. 1020-0106-11 de junio 1 de 2011, la cual fue respondida por Recaudos SIT Barranquilla con la comunicación No.BQ-GG-CA-01422-11 del 28 de septiembre de 2011 en la cual señaló que el tema debía ser analizado y decidido por el esquema previsto en el Contrato para la solución de controversias puesto en ese momento en movimiento, pero advirtió que esa entidad se había ceñido a lo pactado en el Contrato y sus correspondientes Otrosíes, al tiempo que TRANSMETRO se había negado a realizar la práctica de pruebas al sistema de comunicación red celular implementado por el Concesionario.
Finalmente, por no haberse cumplido dicha obligación contractual, mediante la Resolución No. 482 del 27 de Diciembre de 2011, TRANSMETRO le impuso una multa al Recaudador. A su vez, consta también que para atender la necesidad de comunicaciones con el fin de realizar tareas de coordinación entre el personal de campo y el centro de control, desde el 14 de febrero de 2011, TRANSMETRO S.A. debió contratar con Avantel 10 planes de comunicación. 315 Por ello, en el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario en relación con el estándar utilizado para la prestación del servicio de radiocomunicaciones móviles digitales, el perito Hernán Darío Tapias señaló que el concesionario no implementó un sistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante exigido en el Contrato de Concesión y, en su lugar, procedió al arrendamiento a operadores privados para la prestación de este servicio; que, en suma, no utiliza el estándar TETRA en el servicio de radiocomunicaciones móviles digitales sino que, en su lugar, para lograr cumplir con la operación, utiliza el servicio 3G, al tiempo que, por esa misma circunstancia, el perito Edwin López Bousas señaló que el Concesionario no cumple con los requerimientos contractuales en relación con la red de comunicaciones utilizada para coordinar la movilidad del Sistema Integral de Transporte Masivo, dado que la RED DE COMUNICACIONES instalada está INCOMPLETA, pues no se evidencia bajo ninguna prueba la instalación del Sistema de Radiocomunicaciones Inalámbrica de voz y datos requerido y que usar el servicio 3G, no permite cumplir con los requerimientos contractuales derivados de la disponibilidad de un sistema de Misión Crítica, cuya esencia es la eficiencia del uso de los recursos y la efectividad en la comunicación. Luego de escuchar las declaraciones testimoniales de los expertos que concurrieron al Tribunal sobre la necesidad de contar con un sistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante exigido en el Contrato de concesión, sin perjuicio de aceptar las razones positivas en favor de la utilización de un servicio 3G –que con una banda ancha de 5MHz, hace posible transferir datos a velocidades de hasta 2Mbps lo cual permite acceder a servicios como televisión móvil, videoconferencias y servicios de mapas para la ubicación del usuario-, señalaron que aquel es el comúnmente aceptado y utilizado en la prestación de todos los servicios de transporte especialmente marítimos, férreos y carreteables para el control de embarcaciones, trenes y flotas, sistemas de información, aplicaciones en los servicios públicos de agua, energía, gas, fuerzas militares, policía y seguridad, bomberos y en los servicios de prevención y atención de desastres, porque brinda elementos que garantizan una comunicación eficiente entre grupos de personas gracias a la técnica TDMA (Time Division Multiple Access), especialmente requeridos no solo para la prestación eficiente de servicios como el transporte masivo sino para atender situaciones de calamidad o catástrofes públicas, de las cuales no están exentos los servicios de transporte masivo bien sea por su utilización o por su afectación ante la ocurrencia de fenómenos naturales o de fuente humana que generen tales situaciones.
En tales casos, las comunicaciones tienen que ser seguras, sin posibilidad de escuchas no autorizadas; las comunicaciones importantes tienen que ser completadas (por ejemplo, en casos de emergencia); los grupos de comunicaciones deben poder ser creados para posibilitar comunicaciones entre diferentes organizaciones en eventos especiales o emergencias; y, el protocolo tiene que ser lo suficientemente abierto para incorporar nuevas aplicaciones y maneras de uso.
Por tales razones no utilizar este sistema genera un alto riesgo para la comunidad así como para los sistemas masivos de servicios públicos, como el transporte, por lo que, para el caso sub judice se infiere que no disponer del sistema de radiocomunicaciones inalámbricas de voz y datos exigido en el Contrato de Concesión constituye un alto riesgo, sin perjuicio que al mismo tiempo es parte fundamental del Subsistema de Apoyo a los sistemas de recaudo y al sistema de gestión y control de la operación. El Tribunal considera que si bien es cierto conforme lo señala el numeral 7.2.8 del Anexo 2, el Recaudador propuso una alternativa diferente para atender las necesidades de telecomunicación del sistema TRANSMETRO, para lo cual se facilitó su implementación temporal y prueba, también es cierto que finalmente ésta no fue aprobada por TRANSMETRO de manera expresa y escrita, razón por la cual, subsiste la obligación pactada la cual ha sido incumplida por el Concesionario porque tal y como se demostró en el proceso éste no implemento un sistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante que le garantice a TRANSMETRO S.A. que podrá en cualquier momento que así lo requiera, ampliarlo para atender el crecimiento y demanda futura del sistema, manteniendo la plena interoperabilidad y compatibilidad de la solución en relación a otros proveedores o 316 alternativas de mercado que operen bajo el mismo estándar abierto.
En tal virtud, el Tribunal también considera que no prospera la excepción de pago formulada por la parte convocada en reconvención. En consecuencia, el Tribunal concluye que efectivamente la Red de comunicaciones instalada en el Sistema está incompleta porque en ella no fue instalado el Sistema o Subsistema de Radiocomunicaciones Inalámbrica de voz y datos requerido por el Contrato, esto es, el Subsistema de Radiocomunicaciones Móviles Digitales de Estándar TETRA abierto y multifabricante al que se ha hecho amplia referencia tanto en el resumen de los medios de prueba allegados al proceso como en su valoración en estas consideraciones, razón por la cual el Contratista ha incumplido el Contrato de Concesión, por no instalar dicho Sistema en forma completa y por no suministrar en consecuencia, el citado subsistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante, como así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Empero, no se pudo establecer y por ello probar cuál fue el impacto de este incumplimiento de las obligaciones del concesionario por no implementar hasta ahora el sistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante y de contera, suministrar e instalar el Sistema de Comunicaciones en forma completa, que haya generado un efecto medible de carácter económico del cual surja la obligación de indemnización. En tales condiciones, no obstante el incumplimiento atrás analizado, no existe un daño sufrido por TRANSMETRO y, por lo mismo, obviamente no se ha cuantificado, razón por la cual no procede declarar la consecuencia económica solicitada en la demanda de reconvención. 7.5.1.3 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía la operación de recaudo de los ingresos del Sistema integral de transporte masivo de transporte “TRANSMETRO” Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “77.
La sociedad comercial RECAUDOS SIT ha tolerado el ingreso de pasajeros al Sistema de transporte masivo ‘Transmetro’ sin el correspondiente pago, afectando los ingresos del Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’. “Al hecho 77°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y por tanto, deberá probarse por la parte actora.
“78. Los ingresos principales del Sistema ‘Transmetro’ los constituyen el dinero de recaudado correspondiente a los viajes VÁLIDOS realizados por los usuarios que pagan por el uso del transporte. “Al hecho 78°: Es cierto. “79. El efecto económico originado en la evasión y fraude de pasajes en la operación del Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’ no ha sido asumido por la sociedad RECAUDOS SIT.” “Al hecho 79°: No es cierto.
RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. ha asumido las afectaciones económicas causadas por el fraude en los pasajes de la operación del sistema de recaudo del Sistema TransMetro de Barranquilla, según lo establecido en las Cláusulas 104 a 106 y 109 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 317 2008, una vez comprobada efectivamente su ocurrencia. Con todo, contrario a lo afirmado por la contrademandante, éstas no incluyen las pérdidas que se generen por la evasión que no esté directamente relacionada con fallas del sistema de recaudo. 1.3 Como ya atrás se señaló pero de nuevo es pertinente traer aquí por ser relevante para realizar el análisis de la pretensión de la demanda de reconvención y su oposición, así como los hechos que le sirven de causa a aquella y respecto de los cuales se ha pronunciado la convocada en reconvención, al responder la solicitud de aclaración consistente en “determinar cómo está respondiendo el concesionario por la evasión del sistema, teniendo en cuenta que dicha evasión está incluida en el contrato de concesión como su directo responsable”, en el punto 3.10 10 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “En virtud a la cláusula 109 del contrato de concesión TM-300-004-07, la responsabilidad de Recaudos SIT Barranquilla S.A. por la evasión y fraude en el Sistema Transmetro, se circunscribe al efecto económico negativo que se produzca asociado a la Plataforma Tecnológica provista por el CONCESIONARIO.
Al respecto la cláusula en mención señala: ‘RESPONSABILIDAD POR LOS INGRESOS DEL SISTEMA La responsabilidad que se derive por el efecto económico en el Sistema que ocasione el fraude en la utilización del Sistema de recaudo a cargo del CONCESIONARIO, será asumida por éste frente a TRANSMETRO S. A. y frente a cualquier otro agente del SISTEMA TRANSMETRO o tercero que sufra daño por tal causa.
El riesgo asumido por el CONCESIONARIO y la responsabilidad aquí prevista, tiene los siguientes alcances mínimos, sin perjuicio de las acciones que por este concepto le sean imputables al CONCESIONARIO conforme a ley: Todo tipo de fraude que posibilite la evasión del pago de la tarifa por deficiencias en el Sistema de recaudo proveído por el CONCESIONARIO, será asumido económicamente por él. El efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado a las aplicaciones administradas por el CONCESIONARIO será responsabilidad total de él. El efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones a cargo del CONCESIONARIO sin medio de pago, falso o dañado, será responsabilidad de él. El efecto económico en los ingresos del Sistema por el hurto, sustracción o desaparición de medios de pago y que se encuentren bajo su responsabilidad, será responsabilidad total del CONCESIONARIO.
El efecto económico en los ingresos del Sistema por faltantes en el dinero que deba consignar el CONCESIONARIO, será responsabilidad de él. El efecto económico en los ingresos del Sistema por retrasos en la consignación del dinero recaudado por el CONCESIONARIO será de su responsabilidad. El CONCESIONARIO debe incorporar al Sistema de recaudo, los recursos, procedimientos y mecanismos para el control del fraude en cualquier punto de las áreas que integran el sistema de recaudo, así como identificar y controlar las fuentes de fraude internas y externas.
En especial, el CONCESIONARIO deberá identificar y excluir del SISTEMA TRANSMETRO a los usuarios que evadieron el pago de la tarifa al usuario por violación de las barreras de control de acceso o cualquier otro procedimiento. A estos efectos, se considerarán fuentes de fraude externas aquellas que pueden provenir de la acción de terceros que no se encuentran bajo la responsabilidad, control o influencia del CONCESIONARIO’. 318 En el campo operativo, la evasión de la cual es responsable Recaudos SIT Barranquilla S.A., y la cual paga al Sistema se concreta en los siguientes eventos: Entradas no registradas o no descontadas.
Ocurre principalmente cuando existen problemas eléctricos en las estaciones. Esto se debe principalmente a que las constantes fallas eléctricas (niveles variables de voltajes) que se presentan en los sectores en los cuales tenemos las estaciones, afectan los dispositivos dispuestos para garantizar el suministro eléctrico (UPS), por lo que estos pueden presentar fallas.
Si al estar el dispositivo afectado (con daño electrónico), se llega a generar un corte en el fluido eléctrico, es posible que las UPS no funcionen adecuadamente y la estación quede sin energía. En estos casos quedan por fuera tanto dispositivos de control de acceso como de recarga, por lo que los usuarios ingresan sin validar su pasaje.
En estos casos los taquilleros salen de la taquilla al área de barreras y toman el dato de las personas que ingresan sin cancelar su pasaje. Este listado es reportado al área de conciliación para luego reportarlo a Transmetro S.A.S. y cancelar el valor correspondiente a los usuarios que ingresaron sin la validación respectiva. Diferencia de tarifa.
Se pueden presentar fallas en el valor descontado de la tarifa, es decir, por problemas internos del dispositivo de recaudo se puede presentar el caso en el que un día festivo, cuyo cobro debe ser de $1.800, se cobre a algún pasajero $1.700, generándose una diferencia en el cobro de la tarifa. En estos casos, Recaudos SIT Barranquilla S.A., determina, mediante un reporte, el total de transacciones cobradas por menor valor y se genera una certificación a Transmetro S.A.S. con el valor total de la diferencia, previo al pago de la misma.
Es de advertir, que la evasión del Sistema Transmetro, deberá controlarse, hasta donde sea posible, con la fuerza pública, sin desconocer que en cualquier sistema del mundo está comprobado que existen diferentes índices de evasión que no han sido posible controlar, caso Sistema Transmilenio de la ciudad Bogotá, en donde el porcentaje de evasión es alrededor del 1% de los pasajeros movilizados diariamente.” Igualmente, tal y como atrás se señaló pero es pertinente traer aquí por ser relevante para realizar el análisis de la pretensión de la demanda de reconvención y su oposición, así como los hechos que le sirven de causa a aquella y respecto de los cuales se ha pronunciado la convocada en reconvención, al atender la solicitud de describir cómo la evasión y el fraude de los usuarios del sistema afectan los ingresos proyectados del sistema, teniendo en cuenta los ingresos estimados en el estudio que se utilizó el concesionario como base para la estructuración financiera del proyecto y los diferentes documentos CONPES que le dieron vida, el dictamen financiero rendido el 12 de diciembre de 2014, señaló: “De acuerdo con lo establecido en la Cláusula 109 del Contrato de Concesión, corresponde al evento en el cual un pasajero entra al sistema sin pagar la correspondiente tarifa al usuario.
Así mismo, según lo mencionado en el numeral 1 de la respuesta a la pregunta 7.2 del Peritaje Técnico realizado por el Ingeniero Vargas del Valle, la evasión y el fraude se pueden clasificar de dos tipos: i) Evasión usuario: resulta del comportamiento de los usuarios y frecuentemente se presentan en el Sistema Transmetro por alguno de los siguientes casos: “a. Pasos sin el pago del pasaje por personas en pareja (tren) que ingresan a las estaciones. b. Pasos por encima y debajo de las barreras de acceso (torniquetes) c. Pasos devolviendo las barreras de acceso d. Acceso por las puertas laterales de las estaciones mediante maniobra indebida de los usuarios que evaden el pago e. Acceso de usuarios que evaden el pago saltándose las barandas de las plataformas a cielo abierto que conectan los vagones por donde ascienden y descienden los pasajeros de los buses articulados del sistema. f. En los buses alimentadores, algunos usuarios ingresan por las puertas de salida”277. 277 “Ingeniero Vargas del Valle, Antonio.
Peritaje Técnico dentro del Proceso Jurídico entre Recaudos SIT Barranquilla S.A. vs. Transmetro S.A.S. Septiembre de 2014. Página 41.” 319 Este tipo de evasión y fraude es consecuente con el porcentaje estimado en 0,39% como la relación promedio histórica entre la cantidad demandada y los casos de evasión y fraude resaltados en las auditorías. ii) Evasión Sistema de Recaudo: se origina en el no pago de la tarifa al usuario como consecuencia de alguna falla en la plataforma tecnológica del sistema de recaudo, principalmente asociada con: a. “Entradas no registradas o no descontadas.
Ocurre principalmente cuando existen problemas eléctricos en las estaciones… En estos casos los taquilleros salen de la taquilla al área de barreras y toman el dato de las personas que ingresan sin cancelar su pasaje. Este listado es reportado al área de conciliación de [Recaudos SIT] para luego reportarlo a Transmetro S.A.S. y cancelar el valor correspondiente a los usuarios que ingresaron sin la validación respectiva. b. Diferencia de tarifa.
Se pueden presentar fallas en el valor descontado de la tarifa, es decir, por problemas internos del dispositivo de recaudo se puede presentar el caso en el que en un día festivo, cuyo cobro debe ser de $1.800, se cobre a algún pasajero $1.700, generándose una diferencia en el cobro de la tarifa. En estos casos, Recaudos SIT Barranquilla S.A., determina mediante un reporte, el total de transacciones cobradas por menor valor y genera una certificación a Transmetro S.A.S. con el valor total de la diferencia, previo el pago de la misma”.278 Se entiende entonces que este tipo de evasión y fraude no afecta el Ingreso del Sistema en la medida en que Recaudos SIT reconozca a Transmetro el valor de la Tarifa al Usuario correspondiente a estos eventos.
Este entendimiento se soporta en: i) lo informado por Recaudos SIT Barranquilla; ii) las certificaciones de pago de entradas no descontadas o del diferencial de la tarifa no descontado por parte del concesionario a Transmetro279 y iii) la definición de aportada por el Ingeniero Vargas del Valle en su dictamen280. Ingresos Proyectados del Sistema: Se refieren a la expectativa de generación anual de recursos al momento de la estructuración del proyecto como consecuencia de la venta y utilización de pasajes, definidos como la multiplicación entre i) Demanda de Estructuración y ii) la Tarifa al Usuario.
Se entiende que al momento de la estructuración existieron diferentes expectativas con relación a los Ingresos Proyectados del Sistema, cada una consecuente con el documento base utilizado para dimensionar la Demanda de Estructuración. Es clave destacar que ninguno de estos identificó la Tarifa al Usuario esperada: Tabla No. 14 Demanda del Sistema estimada en documentos usados por el concesionario para estructurar el proyecto y documentos CONPES que le dieron vida Documento / Estudio Fecha Pasajeros/día en AMB Atención Pasajeros Transmetro Demanda de Estructuración (Pasajeros/día hábil) Ubicación CONPES 3306 06-sep-04 1.133.674 28% 317.429 Folios 963 al 988 del expediente Informe Profesionales de Bolsa, documento de conveniencia y oportunidad financiera del Proceso Licitatorio 04-jun-07 313.103* Folios 1946 a 1957 del expediente Memorando Informativo Transmetro S.A.S. 03-sep-07 1.225.000 26% 318.500 Folios 1308 a 1334 del expediente Plan de Negocio de Recaudos SIT Barranquilla S.A. (según lo indicado, corresponde al modelo financiero realizado por el concesionario para estructurar su oferta económica) Nov-07 1.225.000 26% 318.500 Entregado por medio electrónico al Perito Financiero como se aprecia en el Anexo 4 y se entiende fue aportado al expediente el 23- sep-14 CONPES 3539 25-ago-08 Folios 920 a 962 del expediente Escenario Inicial 28% 305.460 Folio 931 278 “Ibíd. Páginas 43-44.” 279 “Ibídem.
Ver Anexo 4.” 280 “Ibídem.” 320 Demanda del Sistema estimada en documentos usados por el concesionario para estructurar el proyecto y documentos CONPES que le dieron vida Documento / Estudio Fecha Pasajeros/día en AMB Atención Pasajeros Transmetro Demanda de Estructuración (Pasajeros/día hábil) Ubicación Con crecimiento del Escenario Inicial 32% 348.779 Folio 931 Escenario vinculación intermunicipales 38% 417.135 Folio 931 Nota: Valores en azul están indicados en el correspondiente documento.
Valores en negro fueron calculados por el Perito Financiero. *Valor estimado por el Perito Financiero a partir de la información relacionada en el Informe Profesionales de Bolsa. De esta forma, el Ingreso Proyectado del Sistema es una función directa del escenario de Demanda del Sistema utilizado y la Tarifa al Usuario. Su cuantificación se realiza mediante la aplicación de la siguiente fórmula: Es preciso resaltar que la expectativa de generación de ingresos futura se ajusta en el tiempo, en función de la evolución efectiva de las variables que la definen.
Así, los Ingresos Proyectados del Sistema se verán afectados en la medida en que la Evasión y el Fraude observados desde la fecha de inicio de la operación hasta el momento de evaluación presenten diferencias frente a los valores inicialmente previstos. En la medida en no se identificó que al momento de la estructuración se hubiese incluido un factor para simular la Evasión y el Fraude del sistema, resulta razonable inferir que los Ingresos Proyectados del Sistema no contemplaron este evento de manera taxativa.
En línea con lo anterior y asumiendo que el mejor indicador para establecer la evolución futura de una variable es su comportamiento histórico, se concluye que resulta razonable inferir que el impacto en los Ingresos Proyectados del sistema como consecuencia de la Evasión y Fraude observados correspondería a una disminución del orden del 0.39% para cada uno de los escenarios de demanda definidos en los estudios utilizados por el Concesionario como base para la estructuración financiera del proyecto y los documentos CONPES que le dieron vida.” Empero, como ya atrás se señaló, sin perjuicio que el resultado sea marginal -0.39%-, se trata como se aprecia, de una inferencia a partir de supuestos.
El Tribunal tiene presente que el perito financiero señaló que la estimación del impacto de diferentes fenómenos o eventos sobre las variables principales del negocio se hace a partir de la implementación de análisis estadísticos, de manera tal que en los casos en los que se cuenta con información robusta, se construyen modelos econométricos que permiten establecer el impacto relativo generado en la variable estudiada o dependiente como consecuencia de variaciones en la(s) variable(s) independiente(s), o como él mismo lo señaló, se trata solo, a partir de la información disponible, así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, de un planteamiento conclusivo soportado únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, motivo por el cual, no es posible para el Tribunal admitirlo para efectos de determinar el impacto real, si lo hubo, y su cuantificación. De otro lado, para atender la solicitud de establecer la proyección de pérdida del Sistema TransMetro como consecuencia de la evasión por deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A., tales como: incidencias en las aplicaciones administradas por el concesionario, incidencias en las Barreras de Control de Acceso, Barreras de Control de Acceso que no descuentan el importe del pasaje, incidencias en las tarjetas inteligentes sin contacto (TISC) imputables al concesionario, ingreso de usuarios con medios de pago (TISC) falsos o dañados, hurtos de TISC en custodia del concesionario, así como evasión por ingresos al Sistema sin activación de los planes de contingencia, el dictamen financiero rendido el 12 de diciembre de 2012, señaló: 321 “Con el propósito de abordar la inquietud plasmada en esta pregunta, resulta oportuno resaltar que existen varias formas de proyectar una variable en función del parámetro que se defina para simular su evolución futura.
Para efectos del presente análisis, el Perito Financiero supone que el comportamiento futuro de cada variable es consecuente con el histórico correspondiente. De igual forma, es preciso compartir el entendimiento que Perito Financiero tiene con relación a los siguientes conceptos: x Pérdida del Sistema Transmetro por deficiencias en la plataforma tecnológica: Se refiere a los ingresos dejados de recibir como resultado del no pago de la tarifa al usuario por deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A. Este concepto se puede cuantificar como la diferencia entre: i) los ingresos que se tendrían si todos los pasajeros movilizados hubiesen pagado la tarifa al usuario y ii) los ingresos observados.
Teniendo en cuenta que la Tarifa al Usuario (TU) es constante para los dos componentes de la resta, la formula puede reescribirse en función de la Demanda del Sistema. De esta forma, este concepto puede estimarse como la multiplicación de: i) la tarifa al usuario; por ii) la diferencia de: a) total de pasajeros movilizados,menos, b) los pasajeros que pagaron la tarifa al usuario.
En línea con lo anterior, existirá Pérdida del Sistema cuando los pasajeros movilizados son mayores a los pagados. x Incidencias en las aplicaciones administradas por el concesionario: Se entiende que las incidencias referidas son el conjunto de reportes generados por el sistema de Service Desk de Recaudos SIT y/o el sistema de gestión de novedades de Transmetro como resultado de fallas en aplicativos suministrados por el Concesionario.
Según le fue explicado al Perito Financiero en la visita a Recaudos SIT realizada el 9 de junio de 2014 y la reunión con el Gerente de Recaudos SIT el 23 de septiembre del 2014 en las oficinas del Perito Financiero, el Service Desk es el aplicativo encargado de realizar el monitoreo permanente de todas las plataformas, equipos y periféricos del sistema aportados por El Concesionario.
De igual forma, el Perito Financiero fue informado que el Service Desk genera alertas sobre un posible daño para prevenir la afectación del servicio y avisa la presencia de cualquier incidencia para que el Concesionario pueda tomar las medidas correctivas necesarias protegiendo la operación del sistema. Por ejemplo, novedades como: i) cuando el servidor de una estación se está sobrecalentando y debe desviar más energía a sus sistemas de refrigeración; o ii) el disco duro en un equipo de control de la flota excedió su nivel crítico y deben eliminarse archivos; o iii) un equipo del servidor de una estación no responde las solicitudes del agente principal, pero probablemente sí responde a un programa secundario; el software de comunicación de algún computador está presentando fallas; o iv) se presenta una falla en la carga de todos los buses vacíos en algún software del sistema de gestión y control de la operación (WINAD por ejemplo) dificultando la programación del sistema; o v) el software de comunicaciones presenta problemas en el envío y visualización de imágenes, entre otros.
De acuerdo con lo explicado, una vez identificada la falla se procede a realizar la corrección requerida y se monitorea el avance hasta su solución. En la 322 Tabla No. 5 se presentan la cantidad de incidentes reportados entre el 2010 y junio de 2014, por cada una de Las Partes. Tabla No. 15 Incidencias en las aplicaciones administradas por el Concesionario Cantidad de Incidentes Recaudos SIT Transmetro 2010 8.362 11 2011 2.683 33 2012 1.920 11 2013 319 26 2014 (ene-jun) 61 4 Total 13.345 85 Fuente Recaudos SIT.
Archivo "INCIDENTES - PUNTO 16" enviado en un CD anexo a la comunicación recibida el 21 de julio de 2014. Transmetro. Archivo "novedades software jul2010 - jun2014.xls" enviado por correo electrónico el 29 de julio de 2014. Por otra parte, es importante resaltar que el Perito Financiero no está en capacidad de determinar si cada una de las novedades reportadas permitió la entrada de un usuario al sistema sin el respectivo pago al tratarse de conceptos puramente técnicos.
No obstante, según lo indicado por Recaudos SIT, en la medida en que este tipo de incidencias se refiere fallas en los aplicativos y el Concesionario aplicó las soluciones requeridas, la Parte Convocante afirma que no se generó Pérdida del Sistema. x Incidencias en las Barreras de Control de Acceso (BCA): Se entiende que estos eventos corresponden a bloqueos en las BCA de forma tal que se imposibilita el paso de los usuarios.
Al Perito Financiero se le informó que las Estaciones del Sistema tienen ubicados en cada entrada una batería de 3 BCA, de forma tal que si alguna de las 3 barreras presenta un incidente, los usuarios pueden continuar ingresando al sistema por las otras dos. Adicionalmente y según lo indicado por Recaudos SIT en varias oportunidades, si la falla se presenta de forma simultánea en las tres BCA de la batería, por ejemplo ante un problema en la red eléctrica, el Concesionario tiene planes de contingencia que evitan la evasión del pago de la tarifa.
Un ejemplo de estos planes es la habilitación de la entrada al sistema a través de una barrera para personas con movilidad reducida y la ubicación de una persona al lado de esta entrada que registra el nombre y número de tarjeta de cada uno de los usuarios que ingresan hasta tanto es solucionada la incidencia. En la Tabla No. 6 se presentan la cantidad de incidentes evidenciados entre el 2010 y junio de 2014, de acuerdo con información proporcionada por cada una de las Partes.
Tabla No. 16 Incidencias en las BCA Año Recaudos SIT Transmetro Estaciones (A) Buses (B) Total (A+B) BCA (C) Barreras personas con movilidad reducida (D) Total (C+D) 2010 8.362 393 8.755 83 42 125 2011 2.683 2.213 4.896 1.376 417 1.793 2012 1.920 3.542 5.462 2.157 509 2.666 2013 319 3.058 3.377 1.373 775 2.148 2014 (ene-jun) 61 2.153 2.214 488 132 620 323 Total 13.345 11.359 24.704 5.477 1.875 7.352 Fuente Recaudos SIT.
Archivo "INCIDENTES - PUNTO 16" enviado en un CD anexo a la comunicación recibida el 21 de julio de 2014. Transmetro. Archivos "bca 2010-2014" y "pomco 2010-2014" enviados por correo electrónico el 29 de julio de 2014. Ahora bien, es importante resaltar que el Perito Financiero no está en capacidad de determinar si cada una de las incidencias reportadas permitió la entrada de un usuario al sistema sin el pago de la tarifa al usuario por tratarse de conceptos netamente técnicos.
No obstante, según lo indicado por Recaudos SIT, se entiende que los recursos asociados a las incidencias en las BCA en las cuales los usuarios accedieron al sistema sin pagar fueron asumidos por el Concesionario. Teniendo en cuenta lo anterior, se infiere que este tipo de fallas no habría generado pérdidas del sistema en la medida en que las mismas hayan sido efectivamente asumidas por el Concesionario. x Incidencias en BCA que no descuentan el importe del pasaje: Se entiende que este concepto se refiere las entradas no descontadas de las tarjetas de los usuarios por inconvenientes en las BCA, de manera que no son registradas en el sistema y permiten el ingreso de usuarios sin el descuento del respectivo importe del pasaje.
Según lo indicado por Recaudos SIT, esto se ha presentado particularmente por que la tarifa al usuario diferencial de los días domingo o festivo, superior en $100 frente a la de los otros días de la semana, no es descontada en su totalidad de la tarjeta correspondiente. En la Tabla No. 7 se presentan la cantidad de incidencias en BCA que no descontaron el importe del pasaje entre el 2010 y junio de 2014, de acuerdo con información compartida por las Partes.
Tabla No. 17 Incidencias en las BCA que no descuentan el importe del pasaje Año Recaudos SIT Transmetro Estaciones (A) Buses (B) Total (A+B) Total Estaciones 2010 2.000 389 2.389 111.458 2011 2.196 2.197 4.393 37.434 2012 1.388 3.536 4.924 46.222 2013 216 3.057 3.273 25.378 2014 (ene-jun) 61 2.153 2.214 10.137 Total 5.861 11.332 17.193 230.629 Fuente Recaudos SIT.
Archivo "INCIDENTES - PUNTO 16" enviado en un CD anexo a la comunicación recibida el 21 de julio de 2014 (Ver Anexo 4) Transmetro. Archivo "TRANSACCIONES_CLIENTE _FRECUENTE_CON_DESCUE NTO_CERO" enviados por correo electrónico el 29 de julio de 2014. (Ver Anexo 4) Con respecto a los valores incluidos en la tabla anterior, es importante resaltar que el Perito Financiero no está en capacidad de determinar si cada una de las novedades reportadas permitió la entrada de un usuario al sistema sin el pagar el importe correspondiente.
Ahora bien, con el propósito de aproximarse a una respuesta y según lo indicado por Recaudos SIT, el efecto generado por este tipo de incidencias fue asumido por el Concesionario, de manera tal es posible inferir que no se materializaron Perdidas del Sistema. x Incidencias en las tarjetas inteligentes sin contacto (TISC) imputables al concesionario: 324 Según la información entregada por las Partes, se entiende que este tipo de incidencias hace referencia a las tarjetas que después de vendidas presentan las siguientes situaciones imputables al Concesionario: i) TISC dañadas por muerte electrónica y por lo tanto salen de circulación, pues su funcionamiento es nulo. ii) TISC invalidas o falsas. iii) TISC robadas o perdidas. iv) Reclamos por cobros aplicados a las TISC al pasar por alguna BCA y que eran no procedentes.
Al respecto, a continuación se presenta un resumen de la información que entregó Transmetro: Tabla No. 18 Incidencias en TISC imputables al concesionario por reclamos por cobros efectuados no procedentes ID PQR Fecha Motivo Solución Submotivo Estado Asignado Observaciones 100247094 18/sep/2013 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT Usuario informa que el día 18-09-13 siendo las 5:58:57am se le generaron dos cobros en la estación La Arenosa Norte, indica que se encontraba solo y solicita la devolución de su pasaje. 100076107 01/feb/2012 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT Descarga en barrera 100068714 02/ene/2012 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT Descarga en barrera 100068116 30/dic/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT Descarga en barrera 100062083 07/dic/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT reclama pasaje por descarg [sic] en bca 100061832 06/dic/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT Descarga en barrera 100060764 02/dic/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT Descarga en barrera 100041569 02/oct/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT Descarga en barrera 100034525 07/sep/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT DESCARGA EN BARRERA 100028271 16/ago/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT RECLAMA PASAJE 100016011 26/jun/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT DESCARGA EN BARRERA 100015166 21/jun/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT Descarga en barrera 100015002 20/jun/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT DESCARGA EN BARRERA 100014951 20/jun/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Solucionado Recaudo SIT DESCARGA EN BARRERA 100005430 03/may/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Recaudo SIT Descarga en Barrera 8729 22/ene/2011 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Transmetro 7528 15/dic/2010 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Transmetro 7231 04/dic/2010 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Transmetro 6143 22/oct/2010 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Transmetro 5626 25/sep/2010 Recarga y sistema CATI Descarga en barrera Finalizado Transmetro Fuente: Transmetro.
Hoja “descarga barreras” del archivo "novedades_tisc:_pqr" enviado por correo electrónico el 29 de julio de 2014. (Ver Anexo 4) Con respecto a los valores incluidos en la tabla anterior, y sin perjuicio de la debida diligencia que puedan realizar expertos en temas técnicos y legales, se entiende que estas incidencias corresponden a cobros por tarifa al usuario aplicadas a las TISC que son mayores frente a los que se debían efectuar en las BCA.
En línea con lo anterior, se puede inferir que estas incidencias no generaron Perdidas del Sistema. x Ingreso de usuarios con medios de pago (TISC) falsos o dañados: Las TISC utilizadas por los usuarios para acceder al Sistema se deben inicializar en el sistema de recaudo en función de un serial asignado. Se entiende que al momento de utilizar las TICS: i) una tarjeta invalida, es decir que no se encuentre inicializada corresponde a una tarjeta falsa o de otro sistema de transporte; o ii) la tarjeta puede estar dañada ya sea por daños físicos atribuibles al usuario o por muerte electrónica.
Según lo indicado por el Concesionario en la reunión sostenida el 23 de septiembre de 2014, se entiende que hay mecanismos de control que permiten detectar cuándo alguien intenta acceder al Sistema con una tarjeta no inicializada. Así mismo, que a la fecha no se ha registrado de ingreso alguno al Sistema con una tarjeta que cumpla con esta característica. 325 Por su parte, en el correo enviado el 29 de julio de 2014, Transmetro indicó o siguiente: “Sobre los ingresos de usuarios con medio de pago falsos, el esquema de seguridad del sistema no se [sic] ha permitido que se presenten este tipo de transacciones debidamente comprobadas; mientras que los ingresos de usuarios con medio de pago dañados, si [sic] se presentan, estos cuando son daños físicos son atribuibles al usuario, ante lo cual debe pagar una nueva tarjeta, mientras que los incidentes considerados muerte electrónica si [sic] es atribuible al concesionario para lo cual se debe hacer reposición de la tarjeta sin costo alguno para el usuario, las estadísticas de esto las lleva el concesionario de recaudo e incluso no aparecen registradas en el aplicativo PQR”281.
Considerando las aclaraciones realizadas por las dos Partes, y sin perjuicio de lo que pueda ser determinado por expertos técnicos y legales, se puede inferir que este tipo de deficiencias no causó Pérdidas del Sistema toda vez que: i) una TISC falsa no puede utilizarse y no existe un registro histórico de estos eventos; y ii) una TISC dañada no permite el acceso al sistema, y en caso de haber sufrido muerte electrónica, debe ser reemplazada sin costo por el Concesionario. x Hurtos de TISC en custodia del concesionario: Este tipo de incidencias son referentes a las tarjetas que fueron robadas cuando se encontraban en poder de Recaudos SIT.
Dada la experticia del Perito Financiero y el alcance de este documento, no se cuenta con la capacidad para determinar las incidencias de este concepto así como tampoco el uso de las mismas por parte de algún(os) usuario(s). No obstante lo anterior y sin perjuicio de lo que puede ser determinado en una auditoría adicional, a continuación se presenta la información compartida por las partes.
En el correo enviado el 29 de julio de 2014, Transmetro indicó lo siguiente: “Sobre los hurtos de tarjetas, solo se tiene conocimiento de un robo en el municipio de soledad, donde hurtaron un dispositivo PDA y las tarjetas que tenía en su poder el funcionario, estas tarjetas fueron bloqueadas debido a que el concesionario cuenta con los números de las tarjetas que entrega en cada punto de venta (incluido PDA’s)”282/.
Por su parte, Recaudos SIT entregó la siguiente relación de este tipo de incidencias: Tabla No. 19 Hurtos de TISC en custodia del Concesionario Fecha PUNTO DE HURTO CANTIDAD TARJETAS 10/nov/2010 RUTA 2-1 35 07/sep/2011 2003 - SE-CRA. 23 No. 80B-64 (Soledad, extraviadas internamente del almacén) 26 05/may/2014 PDA 909 48 Total 109 Fuente: Recaudos SIT.
Archivo "SOLICITUD INFORMACION FINANCIERA" enviado el 14 de julio de 2014 (Ver Anexo 4). Ahora bien, de acuerdo con lo manifestado por el Concesionario y lo indicado en el correo enviado por Transmetro, se entiende que Recaudos SIT lleva un inventario de las TISC que tiene en custodia que le permite identificar el serial de las que han sido robadas y bloquearlas de manera que no puedan ser inicializadas y/o usadas.
En ese sentido, se entiende que las incidencias por el Hurto de TISC en custodia del Concesionario no posibilitan la entrada de usuarios al sistema sin el pago de la Tarifa al Usuario y por lo tanto, se infiere con base en esta información que no generaron Perdidas del Sistema. 281 “Ver Anexo 4 (Correo electrónico del 29 de julio de 2014 enviado por Transmetro).” 282 “Ver Anexo 4 (Correo electrónico del 29 de julio de 2014 enviado por Transmetro).” 326 x Evasión por Ingresos al Sistema sin Activación de los Planes de Contingencia: De acuerdo con lo aclarado por Recaudos SIT en la reunión sostenida el 23 de septiembre y la información que fue compartida por esta parte al Perito Financiero, se entiende que pueden darse dos casos de Evasión por Ingresos al Sistema sin Activación de los Planes de Contingencia: ii) Un primer tipo de evasión que hace referencia a una falla en el fluido eléctrico y sobre la que, adicionalmente, el Concesionario no alcanza a ejecutar a tiempo todos los planes de contingencia. Se ha explicado al Perito Financiero que en este caso, los planes consisten principalmente en: a) la disponibilidad en las diferentes estaciones de un aparato que provee electricidad de forma inmediata y durante un tiempo determinado, a partir de la electricidad almacenada en sus baterías, conocido como UPS; y b) en caso que este aparato esté al 50% de su capacidad de energía y no se haya reestablecido el fluido eléctrico, se debe comunicar a Recaudos SIT para que envíe una planta eléctrica a la estación y no se vea afectada la operación. Se indicó por parte del Concesionario que pueden darse dos eventos en los cuales no se activan los planes de contingencia y puede resultar en el no pago de la tarifa por parte del usuario: a) que la planta eléctrica no alcance a llegar a la estación antes que la disponibilidad de energía se agote en la UPS o b) que el fallo eléctrico sea lo grave y afecte la UPS.
En caso de ocurrir lo mencionado, se entiende que el concesionario permite la entrada de los usuarios al sistema sin el pago de la tarifa al usuario y los registra en un listado para su posterior reconocimiento a Transmetro. De acuerdo con lo anterior, este tipo de evasión es consecuente con la definición y entendimiento de Evasión tipo Sistema de Recaudo que se relaciona en la respuesta a la pregunta 4, cuestionario B de la parte convocada.
En ese sentido, se infiere que este tipo de evasión no afecta la Demanda del Sistema en la medida en que Recaudos SIT reconoce a Transmetro el valor de la Tarifa al Usuario correspondiente a estos eventos. Lo anterior, a partir de: i) lo indicado por Recaudos SIT Barranquilla; ii) las certificaciones de pago de entradas no descontadas o del diferencial de la tarifa no descontado por parte del concesionario a Transmetro283/, en cumplimiento de lo dispuesto en la Cláusula 109 del Contrato de Concesión; y iii) lo mencionado en las definición de la Evasión Sistema de Recaudo en el Peritaje Técnico del Ingeniero Vargas284/. ii) Igualmente fue informado por el Concesionario que un segundo tipo de Evasión por Ingresos al Sistema sin Activación de los Planes de Contingencia consiste en que a cada estación se le asigna una tarjeta de paso y los funcionarios de Recaudos SIT están autorizados a usarla para ingresar a la misma.
Algunos empleados hacen uso de la tarjeta de paso del sistema para otorgar pasajes a los familiares o a algunos compañeros del trabajo. De acuerdo con lo indicado por el Concesionario en la reunión del 23 de septiembre de 2014, al detectar que un funcionario evidencia este comportamiento, Recaudos SIT reconoce a Transmetro el valor correspondiente.
Al respecto de estos eventos, es preciso resaltar que el Perito Financiero no está en capacidad de determinar la forma en la que cada una de las incidencias que se hayan podido presentar desde el inicio de la operación del sistema afecte la Demanda del Sistema por tratarse de aspectos de alcance técnico y legal. No obstante, con el propósito de aproximar una respuesta de esta pregunta y de acuerdo con lo informado por el Concesionario, se puede inferir que este tipo de eventos no tiene un impacto sobre la Demanda del Sistema en la medida que el importe asociado a este tipo de evasión es asumido por Recaudos SIT.
Por otra parte, de forma adicional a los dos casos mencionados, en el correo recibido el 29 de julio de 2014 Transmetro respondió lo siguiente con respecto a la serie histórica en Excel de 283 “Ingeniero Vargas del Valle, Antonio. Peritaje Técnico dentro del Proceso Jurídico entre Recaudos SIT Barranquilla S.A. vs. Transmetro S.A.S. Septiembre de 2014.
Página 43-44. Adicionalmente, ver Anexo 4.” 284 “Ibídem.” 327 las incidencias en Evasión por Ingresos al Sistema sin Activación de los Planes de Contingencia: “En todos los casos de evasión que se presentan en el sistema, existe alguna contingencia aplicada que mitigue el riesgo de evasión; estas contingencias son aplicadas en la actualidad por parte del ente gestor en asocio con la Policía Nacional, pero el concesionario de Recaudo que es quien tiene la obligación de controlar y responder por la evasión no viene implementando dichos planes de contingencia”.
Sin perjuicio de lo que expertos técnicos y legales puedan determinar frente a lo indicado por Transmetro, se entiende que la Evasión por Ingresos al Sistema sin Activación de los Planes de Contingencia no generó Pérdidas del sistema en la medida en que para cada caso el Concesionario haya aplicado una mitigación efectiva a través de la implementación de planes de contingencia. A la luz del entendimiento que tiene el Perito Financiero sobre los diferentes tipos de incidencias en la plataforma tecnológica del sistema de recaudos, es razonable inferir que no hay una relación evidente entre las deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A. y la generación de Perdidas del Sistema, siempre que para todos los casos las acciones que el Concesionario indicó haber aplicado hayan sido, efectivamente, implementadas.” Todo lo anterior fue complementado por el perito con el dictamen rendido el 25 de marzo de 2015, al precisar el concepto de uso indebido del medio de pago y referirse al impacto en los ingresos del sistema por dicho concepto, en los siguientes términos: “En la medida en que el concepto “Uso indebido del medio de pago” se refiere a tres eventos diferentes, es necesario desarrollar una metodología para cada uno. • “Transacciones llamadas de manos rápidas”: En primera instancia se identificó la ocurrencia del evento y/o fenómeno, para lo cual se solicitó a Las Partes información que permitiera hacerlo.
De esta forma, por medio del correo electrónico enviado el 13 de marzo de 2015, se realizó a Recaudos SIT la siguiente solicitud: “1. Serie histórica anual desde el inicio de la concesión hasta el momento más reciente, en donde se identifique el número de validaciones que generaron una transacción denominada, codificada o clasificada como ‘Transacción 19’ (‘Transacción de entradas incompletas’) y el valor correspondiente por cada transacción tipo 19.
Además, identificar en la serie el número anual de ‘Transacciones 19’ que posteriormente generaron la validación de una transacción clasificada, codificada o denominada como ‘Transacción 13’ (trasbordo). 2. Explicar cuál es el manejo, uso y destino que han tenido los recursos que han sido descontados de los medio de pago (validados) y se reciben a través de las transacciones clasificadas, codificadas o denominadas como ‘Transacción 19’.
En particular, indicar si han sido incluidos en la repartición periódica de los recursos que se hace a los agentes del Sistema o sí se encuentran bajo la custodia de alguno de los agentes.” Al respecto, el 18 de marzo de 2015 en correo electrónico suscrito por el Dr. Santander Castillo, se recibió la siguiente respuesta de Recaudos SIT: “Las respuestas en rojo después de cada pregunta. […] 1 […] 2010 2011 2012 2013 2014 Pasadas no efectivas (19) 732.497 3.436.105 5.599.947 6.008.956 5.645.168 Pasadas no efectivas (19) que generaron Transbordo (13) 270 3.239 7.679 7.613 8.671 2. […] 328 Las pasadas no efectivas, generan un descuento de dinero, sin embargo al no ser una entrada efectiva, la cual posteriormente puede ser reclamada por el usuario, no es reportada como entrada real, lo cual es cierto, sólo hasta tanto el usuario realiza el reclamo se reporta al ente gestor para incluirse en la distribución correspondiente.
Ahora bien, dado que estas transacciones generan descuentos que no son utilizados realmente por los usuarios, los recursos se encuentran en el Fondo de pasajes no utilizados – FPU.” Adicionalmente, por medio del correo electrónico enviado el 12 de marzo de 2015 también se solicitó a Transmetro: ”con el propósito de cuantificar el impacto generado por los eventos antes señalados [refiriéndose a las Transacciones llamadas de manos rápidas, en las cuales un usuario por la rapidez con que pasa la tarjeta por el validador no genera una liberación de la barrera], atentamente solicitamos su colaboración compartiendo la serie histórica con la mayor antigüedad y periodicidad, (semanal y mensual) a la fecha más reciente de los incidentes observados.” Como resultado, en correo electrónico recibido el 13 de marzo de 2015 encabezado “RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero” y suscrito por Dr. Jorge Rey, Transmetro respondió textualmente: “Realizo mis observaciones y modificaciones en la parte inferior dentro del correo emitido por ustedes [en color azul]. […] Así mismo, con el propósito de cuantificar el impacto generado por los eventos antes señalados, atentamente solicitamos su colaboración compartiendo la serie histórica con la mayor antigüedad y periodicidad, (semanal y mensual) a la fecha más reciente de los incidentes observados.
Este tipo de transacciones las venimos detectado desde base de datos, verificando tarjetas que en un mismo día hayan tenido un transbordo (transacción 13) y no hayan tenido su registro como Entrada Cliente Frecuente (Transacción 11), y para que puedan realizar una cuantificación de estos casos anexo envío informe de interventoria del mes de Agosto de 2014 en el cual se registran los casos detectados para el año 2013 Anexo (Informe de Interventoria 1020-04-14.pdf).” Esta comunicación de Transmetro contenía adjunto el documento “Informe de Interventoria 1020-04-14.pdf”, que incluye el informe de interventoría del mes de Agosto de 2014 mencionado en el texto del correo.
En ese documento se identificó una tabla con el número de “Transacciones llamadas de manos rápidas” para el año 2013 discriminadas por fecha y por mes. Al respecto del material documental recibido de Las Partes, el Perito Financiero anota que la información contenida en la tabla compartida por Recaudos SIT no coincide con aquella incluida en el informe de interventoría compartido por Transmetro.
Considerando lo anterior, se propuso calcular el número de “Transacciones llamadas de manos rápidas” de dos maneras: i. con la información recibida del Concesionario y ii. con la información recibida del Ente Gestor. Con relación a la primera, en la medida en que la información se presenta con una periodicidad anual e incluye datos para todos los años, se puede utilizar una aproximación sencilla para las ocurrencias de este fenómeno: el número de “Transacciones llamadas de manos rápidas” es igual al valor en cada año de la fila “Pasadas no efectivas (19) que generaron Transbordo (13)” de la tabla compartida por Recaudos SIT.
Por su parte, dada la falta de datos para el periodo 2010 a 2012 y 2014, la información recibida del Ente Gestor implica: i) el cálculo de la participación promedio de las “Transacciones llamadas de manos rápidas” sobre la Demanda del Sistema del 2013; y posteriormente ii) multiplicar este valor por la Demanda del Sistema en cada año para calcular el número de “Transacciones llamadas de manos rápidas” correspondiente a cada periodo.
Esta aproximación supone que la participación observada en 2013 es exactamente igual en los otros años de análisis, lo cual es un supuesto cuyo uso tiene como único objeto ilustrar al tribunal sobre el caso en que para estos años pudiera haberse dado una situación similar, pero se resalta que un cálculo definitivo requiere de la información correspondiente para esos años.
Finalmente, una vez estimado el número de “Transacciones llamadas de manos rápidas” para cada año, se calculó el Impacto sobre los Ingresos del Sistema multiplicando el primero por la Tarifa al Usuario anual del periodo correspondiente. 329 • Transacciones en las cuales una persona valida su entrada, por algún motivo se devuelve a realizar alguna actividad, y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación. Para evaluar el impacto de estas transacciones, por medio de correo electrónico enviado a la Parte Convocada el 12 de marzo de 2015 se realizó la siguiente solicitud: “2.
Por favor explicar de manera detallada cómo se genera un efecto en el ingreso del sistema como consecuencia de los eventos contenidos en el segundo elemento enunciado en su correo: “Transacciones en las cuales una persona valida y se devuelve a realizar alguna actividad y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación.” De igual forma y con el objetivo de cuantificar el impacto generado como consecuencia de este evento, amablemente solicitamos se nos comparta la serie histórica semanal y mensual de estos incidentes, con la mayor antigüedad posible y hasta la fecha más reciente en que la tengan”.
En respuesta, Transmetro envió un correo electrónico el 13 de marzo de 2015 suscrito por Jorge Rey Bohórquez, encabezado “RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero”, que contenía el texto que se reproduce a continuación: “Realizo mis observaciones y modificaciones en la parte inferior dentro del correo emitido por ustedes [en color azul]. […] 2.
Por favor explicar de manera detallada como se genera un efecto en el ingreso del sistema como consecuencia de los eventos contenidos en el segundo elemento enunciado en su correo: “Transacciones en las cuales una persona valida y se devuelve a realizar alguna actividad y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación.” El efecto básicamente se traduce en que, estos usuarios luego de su inconformismo optan por utilizar otros medios de transporte o generan publicidad negativa ante otros usuarios del sistema.
De igual forma y con el objetivo de cuantificar el impacto generado como consecuencia de este evento, amablemente solicitamos se nos comparta la serie histórica semanal y mensual de estos incidentes, con la mayor antigüedad posible y hasta la fecha más reciente en que la tengan. Algunos casos se han detectado en las estaciones del sistema luego del reclamo del usuario, pero normalmente debe ser verificado en las imágenes generadas por las cámaras, no se tiene una cuantificación de estos casos, ya que sería necesario analizar uno a uno los PQR instaurados por los usuarios, verificando la solución que se le dio a estos para posteriormente realizar una clasificación.” De la respuesta anterior, se entiende que no se cuenta con información que permita estimar el número de “Transacciones en las cuales una persona valida y se devuelve a realizar alguna actividad y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación”.
Por lo tanto, el Perito Financiero no tuvo acceso a información que le permita realizar la evaluación del “impacto de la oferta vs la demanda” de este evento. No obstante, en caso de existir la información que permita calcular el número de “Transacciones en las cuales una persona valida y se devuelve a realizar alguna actividad y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación”, el paso siguiente es: i) estimar el impacto de estos eventos sobre la Demanda del Sistema; y después, ii) multiplicarlos por la tarifa correspondiente y así cuantificar el “impacto de la oferta vs la demanda” • “Transacciones de Transbordo vendidos”, que corresponden a los pasos i) a vi) enunciados en el numeral 3. de la respuesta del 13 de marzo de 2015 enviada por la Parte Convocada.
Para evaluar el impacto de estas transacciones, por medio de correo electrónico enviado el 12 de marzo de 2015 se realizó la siguiente solicitud a la Parte Convocada: “De igual forma y con el propósito de cuantificar el impacto de este evento [en referencia a las Transacciones de Transbordo vendidos, algunos usuarios del sistema aprovechan para vender el transbordo que no necesitan utilizar (esta es realizada en los puntos de integración)], atentamente solicitamos su colaboración poniendo a disposición del tribunal la 330 serie histórica semanal y mensual de este incidente, con la mayor antigüedad posible y hasta la fecha más reciente en que la tengan.” En respuesta, Transmetro envió un correo electrónico recibido el 13 de marzo de 2015 encabezado “RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero”, que contenía el texto que se reproduce a continuación: “Realizo mis observaciones y modificaciones en la parte inferior dentro del correo emitido por ustedes [en color azul]. […] De igual forma y con el propósito de cuantificar el impacto de este evento [Transacciones de Transbordo vendidos, algunos usuarios del sistema aprovechan para vender el transbordo que no necesitan utilizar (esta es realizada en los puntos de integración)], atentamente solicitamos su colaboración poniendo a disposición del tribunal la serie histórica semanal y mensual de este incidente, con la mayor antigüedad posible y hasta la fecha más reciente en que la tengan.
Este tipo de transacciones son difíciles de cuantificar ya que como bien lo manifiesta en el paso a paso, la transacción entre el usuario inicial y el usuario que compra el transbordo se realiza fuera de las estaciones del sistema (en puntos de integración con rutas alimentadoras) y en este lugar no se poseen cámaras o personal de Transmetro que las registre, este tipo de transacciones se han minimizado con la implementación de la matriz de transbordo pero se ha detecta que aún lo realizan algunos usuarios.” Así, se entiende que no se cuenta con la información histórica para estimar el número de “Transacciones de Transbordo vendidos”.
En línea con lo anterior, el Perito Financiero no tiene a su disposición información que permita realizar la evaluación del “impacto de la oferta vs la demanda” de este evento. Sin embargo y a modo de complemento, en caso de existir la información que permita calcular el número de Transacciones de Transbordo vendidos”, el paso siguiente es: i) estimar el impacto de estos eventos sobre la Demanda del Sistema; para después ii) multiplicarlos por la tarifa correspondiente y así encontrar el “impacto de la oferta vs la demanda”. b. Cuantificar el impacto del concepto “uso indebido del medio de pago”;
Siguiendo la metodología desarrollada, a continuación se realiza la estimación del impacto del concepto “uso indebido del medio de pago” discriminando por cada uno de los eventos que lo componen. • Transacciones llamadas de manos rápidas: A partir de la información suministrada por Recaudos SIT, la Tabla No. 10 presenta el impacto de las “Transacciones llamadas de manos rápidas”, de acuerdo con la metodología desarrollada en el literal anterior.
Tabla No. 20 Impacto Demanda Vs. Oferta "Transacciones llamadas de manos rápidas" - Información Recaudos SIT Año Transacciones de manos rápidas (a) Tarifa correspondiente (b) Impacto Ingresos del Sistema ($ Corrientes) (c)=(a)x(b) Impacto Ingresos del Sistema ($ 2014) 2010 270 1.400 378.000 422.424 2011 3.239 1.424 4.611.211 4.994.775 2012 7.679 1.597 12.265.739 12.808.784 2013 7.613 1.705 12.982.355 13.234.212 2014 8.671 1.709 14.820.553 14.820.553 TOTAL 27.472 - - 46.280.748 Fuente: Recaudos SIT, Elaboración Propia 331 De manera consecuente, con la información suministrada por el Concesionario, se puede inferir que el “impacto sobre la oferta vs la demanda” de las “Transacciones llamadas de manos rápidas” es de $46.280.748 en pesos de enero de 2014.
A su vez, cotejando la información recibida de Transmetro con la serie histórica de Pasajeros por Periodo de Liquidación (PPLi)285//, fue posible identificar el impacto sobre la Demanda del Sistema en el 2013. Esta evaluación se presenta en la Tabla No. 11. Tabla No. 21 Reportes "Transacciones llamadas de manos rápidas" Mes Transacciones de manos rápidas (a) Demanda Mensual (b) Impacto porcetual (c)=(a)/(b)x100% Ene 2013 704 4.064.578.200 0,000017% Feb 2013 885 3.956.145.100 0,000022% Mar 2013 1.040 4.176.200.900 0,000025% Abr 2013 522 3.979.010.700 0,000013% May 2013 728 3.879.755.300 0,000019% Jun 2013 631 3.591.472.100 0,000018% Jul 2013 576 4.602.539.200 0,000013% Ago 2013 969 4.962.273.300 0,000020% Sep 2013 932 4.922.322.400 0,000019% Oct 2013 781 5.145.063.500 0,000015% Nov 2013 777 4.846.216.500 0,000016% Dic 2013 815 4.659.129.800 0,000017% TOTAL 9.360 52.784.707.000 0,000018% Fuente: Transmetro, Elaboración Propia Al analizar la tabla anterior, resulta razonable establecer que, de acuerdo con los casos reportados por Transmetro para el año 2013, la relación porcentual de “Transacciones llamadas de manos rápidas” sobre la Demanda del Sistema es 0,000018%.
Conociendo el valor anterior, se puede estimar el número de “Transacciones llamadas de manos rápidas” en cada año. Así, al multiplicar el resultado por la Tarifa al Usuario correspondiente, se estimó el impacto sobre la oferta vs la demanda” de las “Transacciones llamadas de manos rápidas”. Esta aplicación metodológica es compartida en la Tabla No. 12.
Tabla No. 22 Impacto Demanda Vs. Oferta "Transacciones llamadas de manos rápidas" - Información Transmetro AÑO Demanda Anual (a) % Transacciones de manos rápidas (b) Transacciones de manos rápidas anuales (c)=(a)x(h) Tarifa correspondiente (d) Impacto Ingresos del Sistema ($ Corrientes) (e)=(c)x(d) Impacto Ingresos del Sistema ($ 2014) 2010 5.121.789.400 0,000018% 908 1.400 1.271.503 1.420.936 2011 28.425.802.900 0,000018% 5.041 1.424 7.176.034 7.772.942 2012 49.285.821.500 0,000018% 8.740 1.597 13.959.787 14.577.833 2013 52.784.707.000 0,000018% 9.360 1.705 15.961.492 16.271.145 2014 28.438.175.600 0,000018% 5.043 1.709 8.619.155 8.619.155 TOTAL - - - - - 48.662.011 Fuente: Transmetro, Elaboración Propia 285 “Información compartida en el archivo ‘PPL SEM-MES-ANO.XLSX’ enviado en correo electrónico el 11 de julio de 2014 encabezado por ‘RE: Tribunal Arbitramento SIT - TM - Solicitud información adicional’ enviado por la Dra. Liliana Zapata.” 332 Resulta entonces que, de manera consecuente con la información suministrada por el Ente Gestor, se puede inferir que el “impacto sobre la oferta vs la demanda” de las “Transacciones llamadas de manos rápidas” es de $48.662.011 en pesos de enero de 2014.
A manera de complemento, la Tabla No. 13 presenta la comparación del cálculo realizado con las dos fuentes de información. Tabla No. 23 Impacto Demanda Vs. Oferta "Transacciones llamadas de manos rápidas" ($ de 2014) Año Parte Convocante (a) Parte Convocada (b) Diferencia (c) =(a)-(b) 2010 422.424 1.420.936 (998.512) 2011 4.994.775 7.772.942 (2.778.167) 2012 12.808.784 14.577.833 (1.769.049) 2013 13.234.212 16.271.145 (3.036.933) 2014 14.820.553 8.619.155 6.201.398 TOTAL 46.280.748 48.662.011 (2.381.263) Fuente: Recaudos SIT, Transmetro, Elaboración Propia En conclusión, con la información disponible al momento de responder las solicitudes de aclaración y complementación, se considera razonable inferir que la cuantificación del “impacto sobre la oferta vs la demanda” de las “Transacciones llamadas de manos rápidas” se encuentra entre $46´280.748 y $48’662.011, expresados en valores de enero de 2014.
Finalmente, el Perito Financiero encuentra razonable precisar que el “impacto sobre la oferta vs la demanda” calculado en este apartado del texto puede estar contenido en el impacto cuantificado en el numeral (i) de la Respuesta No. 9 a la Pregunta No. 3 de la Sección B del cuestionario formulado por la Parte Convocada. Lo anterior toda vez que los eventos contabilizados podrían corresponder, en el paso v) 286/, a eventos registrados en los reportes de evasión y fraude 287/, como se confirmó a partir de la respuesta enviada por Transmetro en correo electrónico del 25 de marzo de 2015.
Por último, es preciso destacar que al evaluar el impacto de los otros tipos de transacciones identificadas por la Parte Convocada se encuentra que: Para las “Transacciones en las cuales una persona valida su entrada, por algún motivo se devuelve a realizar alguna actividad, y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación.” el “impacto sobre la oferta vs la demanda” de estos eventos no se puede cuantificar, toda vez que, como le fue informado al Perito Financiero por la Parte Convocada, no se cuenta con la información estadística que permita hacer la identificación de su ocurrencia. Para las “Transacciones de Transbordo vendidos”, que corresponden a los pasos i) a vi) enunciados en el numeral 3 de la respuesta del 13 de marzo de 2015 enviada por la Parte Convocada, tampoco es posible cuantificar el “impacto sobre la oferta vs la demanda” de los eventos “Transacciones de Transbordo vendidos”, toda vez que, como le fue informado al Perito Financiero por la Parte Convocada, no se cuenta con la información histórica que permita realizar la identificación de su ocurrencia.” En todo caso, como atrás ya se dijo, no obstante los resultados marginales que se observan, el Tribunal destaca otra vez que se trata, como se aprecia, de inferencias hechas a partir de supuestos.
Igualmente, en este aspecto el Tribunal tiene presente que el perito financiero consideró prudente resaltar que no está en capacidad de comprobar o verificar el impacto que 286 “Del en correo electrónico recibido de la cuenta jrey@transmetro.gov.co, suscrito por Jorge Rey Bohórquez, Jefe de CCO y Recaudo de Transmetro S.A.S., el 13 de marzo de 2015 encabezado ‘RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero’: ‘v) se presume que como le descontó el usuario se siente con derechos y se vuela la barrera haciendo uso del sistema en su primer trayecto;” 287 “Estos informes de interventoría fueron enviados al Perito Financiero por correo electrónicos enviados el 24 de julio de 2014 por la Dra. Liliana Zapata, encabezado ‘RE: Tribunal Arbitramento SIT - TM - Solicitud información adicional’ y el 25 de julio de 2014 por la Dra. Erika Patricia Wilisch, encabezado ‘Fwd: SCANER’.” 333 sobre los Ingresos del Sistema pueda haberse generado como consecuencia de los eventos relacionados en la pregunta; que no está en capacidad de determinar si cada una de las novedades o incidencias reportadas permitió la entrada de un usuario al sistema sin el respectivo pago al tratarse de conceptos puramente técnicos; que dada la experticia del Perito Financiero y el alcance de su dictamen, no cuenta con la capacidad para determinar las incidencias de estos conceptos así como tampoco el uso de las tarjetas que fueron robadas cuando se encontraban en poder de Recaudos SIT por parte de algún(os) usuario(s); y, que no se contó con información que le permitiera estimar el número de “Transacciones en las cuales una persona valida y se devuelve a realizar alguna actividad y en ese momento otro usuario aprovecha para ingresar con su validación”, razón por la cual el Perito Financiero no tuvo acceso a información que le permitiera realizar la evaluación del “impacto de la oferta vs la demanda” de este evento, al tiempo que de manera general el perito ya había señalado que la estimación del impacto de diferentes fenómenos o eventos sobre las variables principales del negocio se hace a partir de la implementación de análisis estadísticos, de manera tal que en los casos en los que se cuenta con información robusta, se construyen modelos econométricos que permiten establecer el impacto relativo generado en la variable estudiada o dependiente como consecuencia de variaciones en la(s) variable(s) independiente(s), o como él mismo lo señaló, se trata solo, a partir de la información disponible, así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, de un planteamiento conclusivo soportado únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, motivo por el cual, no es posible para el Tribunal admitirlo para efectos de determinar el impacto real, si lo hubo, y su cuantificación. En el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ASUMIR EL EFECTO ECONÓMICO EN RELACIÓN CON LA EVASIÓN En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de asumir el efecto económico en relación con la evasión de la siguiente manera: (Artículo 9 del contrato de concesión N° TM 300-004-07 del 20 de febrero de 2008) “Clausula
9. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO EN RELACION CON LA OPERACIÓN DE RECAUDO (…) 9.5 Responder por todo tipo de fraude de acuerdo con la legislación aplicable, asociado a los medios de pago así como con la ejecución del presente Contrato de Concesión. 9.6 Garantizar la presentación (sic) del servicio de recaudo, en condiciones de eficiencia, calidad y seguridad a los usuarios en los términos del presente Contrato de Concesión, con la continuidad que determine TRANSMETRO S.A. 9.11 Atender a los usuarios en la venta y control de acceso y salida de acuerdo con los Niveles de Servicios, Confiabilidad y Disponibilidad establecidos en el contrato de concesión. “ En concordancia con estas disposiciones las partes acordaron en la Cláusula 109 lo siguiente: “Clausula 109.
RESPONSABILIDAD POR LOS INGRESOS DEL SISTEMA: La responsabilidad que se derive por el efecto económico en el Sistema que ocasiones el fraude en la utilización del Sistema de recaudo a cargo del CONCESIONARIO, será asumida por este frente a TRANSMETRO S.A., y frente a cualquier otro agente del SISTEMA TRANSMETRO o tercero que sufra daño por tal causa. 334 El riesgo asumido por el CONCESIONARIO y la responsabilidad aquí prevista, tiene los siguientes alcances mínimos, sin perjuicio de las acciones que por este concepto le sean imputables al CONCESIONARIO conforme a ley: Todo tipo de fraude que posibilite la evasión del pago de la tarifa por deficiencias en el Sistema de recaudo proveído por el CONCESIONARIO, será asumido económicamente por él. El efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado a las aplicaciones administradas por el CONCESIONARIO será responsabilidad total de él. El efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones a cargo del CONCESIONARIO sin medio de pago, falso o dañado, será responsabilidad de él. El efecto económico en los ingresos del sistema por el hurto, sustracción o desaparición de medios de pago y que se encuentre bajo su responsabilidad, será responsabilidad total del CONCESIONARIO.
El efecto económico en los ingresos del sistema por faltantes en el dinero que deba consignar el CONCESIONARIO, será responsabilidad de él. El efecto económico en los ingresos del sistema por retrasos en la consignación del dinero recaudado por el CONCESIONARIO será de su responsabilidad. EL CONCESIONARIO debe incorporar al Sistema de recaudo, los recursos, procedimientos y mecanismos para el control del fraude en cualquier punto de las áreas que integran el sistema de recaudo, así como identificar y controlar las fuentes de fraude internas y externas.
En especial, el CONCESIONARIO deberá identificar y excluir del SISTEMA TRANSMETRO a los usuarios que evadieron el pago de la tarifa por violación de las barreras de control de acceso o cualquier otro procedimiento. A estos efectos, se consideraran fuentes de fraude externas aquellas que pueden provenir de la acción de terceros que no se encuentran bajo la responsabilidad, control o influencia del CONCESIONARIO”.
“Clausula 109. MULTA ASOCIADA A LA PLATAFORMA TECNOLÓGICA … El CONCESIONARIO debe incorporar al Sistema de recaudo, los recursos, procedimientos y mecanismos para el control del fraude en cualquier punto de las áreas que integran el sistema de recaudo, así como identificar y controlar las fuentes de fraude internas y externas. En especial, el CONCESIONARIO deberá identificar y excluir del SISTEMA TRANSMETRO a los usuarios que evadieron el pago de la tarifa al usuario por violación de las barreras de control de acceso o cualquier otro procedimiento A estos efectos, se considerarán fuentes de fraude externas aquellas que pueden provenir de la acción de terceros que no se encuentran bajo la responsabilidad, control o influencia del CONCESIONARIO.
CLAUSULA 112.5 Si el concesionario no cumple en el tiempo previsto para la trasmisión de la información al computador central de la plataforma tecnológica (…) Transmetro S.A podrá fijar una multa equivalente a 1 salario mínimo mensual vigente, por cada hora o fracción adicional que se haya demostrado que tardó en el envió de la información.” Es decir, que de estas cláusulas se deriva claramente una obligación contractual, expresa, clara y actualmente exigible de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A para con TRANSMETRO S.A.S de asumir económicamente las consecuencias de todo fraude que posibilite la evasión del pago de la tarifa por deficiencias en el Sistema de recaudo, siendo responsabilidad del Concesionario el efecto económico en los ingresos del sistema por: a) Fraude asociado a las aplicaciones administradas. b) Fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones sin medio de pago, falso o dañado.
(Subrayado fuera del texto) c) Hurto, sustracción o desaparición de medios de pago bajo su responsabilidad. d) Faltantes de dinero que se deba consignar. e) Retrasos en la consignación del dinero recaudado. 335 El incumplimiento de esta obligación de pago, está plasmado en el informe de Interventoría del 24 de abril de 2012 en donde se certifica el incumplimiento por parte de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, en lo referente a la efecto económico derivado del control de acceso al sistema, ya que se ha presentado ingreso de pasajeros sin el correspondiente pago, teniendo como soporte pruebas físicas de inspección visual y revisión de grabaciones que dejan constancia de la evasión. (Subrayado fuera del texto).
Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación de tracto sucesivo, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir desde el inicio del contrato con su obligación de asumir el efecto económico en relación con la evasión, tal y como fueron contratados y anteriormente descritos, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.” A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “El concesionario tiene una responsabilidad contractual frente a los ingresos del Sistema, la cual se encuentra en la cláusula 109 del contrato de concesión TM300-004-07 del 20 de febrero de 2008, que a la letra reza: “CLÁUSULA 109.
RESPONSABILIDAD POR LOS INGRESOS DEL SISTEMA La responsabilidad que se derive por el efecto económico en el Sistema que ocasione el fraude en la utilización del Sistema de recaudo a cargo del CONCESIONARIO, será asumida por éste frente a TRANSMETRO S. A. y frente a cualquier otro agente del SISTEMA TRANSMETRO o tercero que sufra daño por tal causa.
El riesgo asumido por el CONCESIONARIO y la responsabilidad aquí prevista, tiene los siguientes alcances mínimos, sin perjuicio de las acciones que por este concepto le sean imputables al CONCESIONARIO conforme a ley: Todo tipo de fraude que posibilite la evasión del pago de la tarifa por deficiencias en el Sistema de recaudo proveído por el CONCESIONARIO, será asumido económicamente por él. El efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado a las aplicaciones administradas por el CONCESIONARIO será responsabilidad total de él. El efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones a cargo del CONCESIONARIO sin medio de pago, falso o dañado, será responsabilidad de él. El efecto económico en los ingresos del Sistema por el hurto, sustracción o desaparición de medios de pago y que se encuentren bajo su responsabilidad, será responsabilidad total del CONCESIONARIO.
El efecto económico en los ingresos del Sistema por faltantes en el dinero que deba consignar el CONCESIONARIO, será responsabilidad de él. El efecto económico en los ingresos del Sistema por retrasos en la consignación del dinero recaudado por el CONCESIONARIO será de su responsabilidad. El CONCESIONARIO debe incorporar al Sistema de recaudo, los recursos, procedimientos y mecanismos para el control del fraude en cualquier punto de las áreas que integran el sistema de recaudo, así como identificar y controlar las fuentes de fraude internas y externas.
En especial, el CONCESIONARIO deberá identificar y excluir del SISTEMA TRANSMETRO a los usuarios que evadieron el pago de la tarifa al usuario por violación de las barreras de control de acceso o cualquier otro procedimiento. A estos efectos, se considerarán fuentes de fraude externas aquellas que pueden provenir de la acción de terceros que no se encuentran bajo la responsabilidad, control o influencia del CONCESIONARIO” 336 De la lectura de esta cláusula se desprende que el contexto de la responsabilidad del concesionario frente a los ingresos, es el fraude asociado a las aplicaciones suministradas y administradas por el concesionario, y en ese contexto podemos afirmar que el concesionario está obligado a responder por los ingresos dejados de percibir por el Sistema o por la evasión de los ciudadanos generada por: i) Deficiencias asociadas al sistema de recaudo proveído, ii) Fraude asociado a las aplicaciones administradas. iii) Fraude asociado al ingreso de pasajeros sin medio de pago por ser éste falso o se encuentre dañado. iv) Fraude causado con medios de pago hurtados que sean responsabilidad de RSIT (Se encuentren en su custodia).
Así las cosas, podemos expresar sin lugar a equivocarnos, que a diferencia de lo afirmado por TM, la responsabilidad de RSIT frente a los ingresos del Sistema por causa de la evasión, es exclusivamente la que deviene de hechos que tipifiquen el incumplimiento de las obligaciones establecidas al concesionario en la cláusula transcrita, asunto este por el que resulta desacertada la posición de TM al pretender endilgarnos responsabilidad por conductas que se alejan de constituir fraude en la plataforma tecnológica provista por el concesionario.
En la cláusula referida se indica que el “CONCESIONARIO deberá identificar y excluir del SISTEMA TRANSMETRO a los usuarios que evadieron el pago de la tarifa al usuario por violación de las barreras de control de acceso o cualquier otro procedimiento”. Pero no responder por los efectos económicos negativos generados por esta conducta reprochable e incívica de los ciudadanos. TM ha generado confusión al trasladar al concesionario la responsabilidad por la evasión fundamentada en actos de los usuarios del Sistema que no guardan un nexo causal con las citadas obligaciones, esto es por acciones como: manipulación de la Barrera de Control de Acceso (BCA) por parte de ciudadanos para acceder al Sistema, Ingreso de personas por las puertas de acceso a buses en las estaciones del Sistema, personas que entran en pareja con una sola validación, pasando por las barreras al tiempo, personas que se pasan por debajo de la BCA, personas que saltan la BCA, personas que ingresan por la BCA de movilidad reducida.
Al respecto debemos ser enfáticos en señalar que estas conductas, en su totalidad, son ajenas a responsabilidad alguna en cabeza del concesionario.” Más adelante, en el mismo alegato de conclusión, la parte convocante y convocada en reconvención señaló: “TM pretende que se declare el incumplimiento de RSIT respecto de la operación de recaudo de los ingresos del Sistema (Pretensión primera numeral (iv)).
Dentro del líbelo contentivo de la demanda de reconvención no se identifican los hechos en los cuales se fundamenta esta pretensión. Ahora bien, la prueba pericial practicada a instancias del presente proceso, contrario a las afirmaciones del apoderado de TM, afirma que: “El perito Técnicamente no ha encontrado ningún tipo de incumplimiento por parte de Recaudos SIT en la implantación del Sistema de Recaudo de Transmetro; salvo el caso particular de la aprobación de los PVE por parte de Transmetro, en donde esta entidad ha aprobado 57 de los 97 PVE que tiene funcionando” (Dictamen del perito Vargas, folio 12228 del Cuaderno de Pruebas No. 30).
El tema de los PVE será analizado más adelante, por lo que en esta instancia, podemos afirmar que no hay incumplimiento de parte de RSIT en lo que a la implantación y operación del sistema de recaudo se refiere, por lo que no es cierto, en este caso, que se ha causado un grave daño al Sistema por parte de RSIT, y mucho menos que se “ha impedido culminar con la implementación del sistema por parte de los otros operadores” o “Se han afectado los ingresos estimados del Sistema de acuerdo con los estudios base de estructuración” o no se ha prmitido (sic) “que la autoridad de transporte elimine rutas”, o que es causa para que “los usuarios busquen alternativas de transporte diferentes al Sistema” 337 Consideraciones del Tribunal De conformidad con la pretensión planteada y los hechos en las cuales se fundamenta, la oposición formulada por la parte convocada en reconvención, los medios de prueba decretados y los alegatos de las partes, el Tribunal observa que en este caso son tres los temas a analizar: i) Las obligaciones del concesionario en relación con la operación de recaudo y la responsabilidad por los ingresos del Sistema; ii) Si la Recaudos SIT Barranquilla ha tolerado el ingreso de pasajeros al Sistema de transporte masivo “Transmetro” sin el correspondiente pago; y, ii) Si el efecto económico originado en la evasión y fraude de pasajes en la operación del Sistema integral de transporte masivo “Transmetro” no ha sido asumido por la sociedad Recaudos SIT Barranquilla.
En cuanto se refiere a las obligaciones del concesionario en relación con la operación de recaudo y la responsabilidad por los ingresos del Sistema, en el Contrato TM300-004-07 celebrado el 20 de febrero de 2008, se pactó lo siguiente: En primer lugar, en la Cláusula 9, numerales 9.5, 9.6 y 9.11, se acordó: “Cláusula
9. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO EN RELACION CON LA OPERACIÓN DE RECAUDO (…) 9.5 Responder por todo tipo de fraude de acuerdo con la legislación aplicable, asociado a los medios de pago así como con la ejecución del presente Contrato de Concesión. 9.6 Garantizar la prestación del servicio de recaudo, en condiciones de eficiencia, calidad y seguridad a los usuarios en los términos del presente Contrato de Concesión, con la continuidad que determine TRANSMETRO S.A. (…) 9.11 Atender a los usuarios en la venta y control de acceso y salida de acuerdo con los Niveles de Servicio, Confiabilidad y Disponibilidad establecidos en el contrato de concesión. (…)” En segundo lugar, en la Cláusula 109 se acordó: “Cláusula 109.
RESPONSABILIDAD POR LOS INGRESOS DEL SISTEMA La responsabilidad que se derive por el efecto económico en el Sistema que ocasione el fraude en la utilización del Sistema de recaudo a cargo del CONCESIONARIO, será asumida por éste frente a TRANSMETRO S.A. y frente a cualquier otro agente del SISTEMA TRANSMETRO o tercero que sufra daño por tal causa.
El riesgo asumido por el CONCESIONARIO y la responsabilidad aquí prevista, tiene los siguientes alcances mínimos, sin perjuicio de las acciones que por este concepto le sean imputables al CONCESIONARIO conforme a ley: Todo tipo de fraude que posibilite la evasión del pago de la tarifa por deficiencias en el Sistema de recaudo proveído por el CONCESIONARIO, será asumido económicamente por él. El efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado a las aplicaciones administradas por el CONCESIONARIO será responsabilidad total de él. 338 El efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones a cargo del CONCESIONARIO sin medio de pago, falso o dañado, será responsabilidad de él. El efecto económico en los ingresos del Sistema por el hurto, sustracción o desaparición de medios de pago y que se encuentren bajo su responsabilidad, será responsabilidad total del CONCESIONARIO.
El efecto económico en los ingresos del Sistema por faltantes en el dinero que deba consignar el CONCESIONARIO, será responsabilidad de él. El efecto económico en los ingresos del Sistema por retrasos en la consignación del dinero recaudado por el CONCESIONARIO será de su responsabilidad. El CONCESIONARIO debe incorporar al Sistema de recaudo, los recursos, procedimientos y mecanismos para el control del fraude en cualquier punto de las áreas que integran el sistema de recaudo, así como identificar y controlar las fuentes de fraude internas y externas.
En especial, el CONCESIONARIO deberá identificar y excluir del SISTEMA TRANSMETRO a los usuarios que evadieron el pago de la tarifa al usuario por violación de las barreras de control de acceso o cualquier otro procedimiento. A estos efectos, se considerarán fuentes de fraude externas aquellas que pueden provenir de la acción de terceros que no se encuentran bajo la responsabilidad, control o influencia del CONCESIONARIO.” Como atrás se observó, el incumplimiento tachado por la parte convocante en reconvención respecto de la parte convocada en reconvención lo hace consistir exclusivamente en el presunto “Fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones sin medio de pago…”, para lo cual señala que “El incumplimiento de esta obligación de pago, está plasmado en el informe de Interventoría del 24 de abril de 2012 en donde se certifica el incumplimiento por parte de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, en lo referente a la efecto económico derivado del control de acceso al sistema, ya que se ha presentado ingreso de pasajeros sin el correspondiente pago, teniendo como soporte pruebas físicas de inspección visual y revisión de grabaciones que dejan constancia de la evasión.” (Subrayado fuera del texto).
El Tribunal destaca que de conformidad con lo pactado en el numeral 9.5 de la Cláusula 9 del Contrato de Concesión, en la cual se prevén las obligaciones del Concesionario en relación con la operación de recaudo, sí es obligación del Concesionario “Responder por todo tipo de fraude de acuerdo con la legislación aplicable, asociado a los medios de pago así como con la ejecución del presente Contrato de Concesión.” Por su parte, el Tribunal señala igualmente que de conformidad con lo pactado en la Cláusula 109, en la cual se prevé la responsabilidad por los ingresos del sistema, la responsabilidad que se derive por el efecto económico en el Sistema que ocasione el fraude en la utilización del Sistema de recaudo a cargo del CONCESIONARIO, debe ser asumida por éste frente a TRANSMETRO S.A. y frente a cualquier otro agente del SISTEMA TRANSMETRO o tercero que sufra daño por tal causa.
De acuerdo con lo pactado en dicha cláusula, el riesgo asumido por el CONCESIONARIO y la responsabilidad allí prevista, tiene, entre otros, los siguientes alcances mínimos, sin perjuicio de las acciones que por este concepto le sean imputables al CONCESIONARIO conforme a ley: i) Todo tipo de fraude que posibilite la evasión del pago de la tarifa por deficiencias en el Sistema de recaudo proveído por el CONCESIONARIO, será asumido económicamente por él; ii) El efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado a las aplicaciones administradas por el CONCESIONARIO será responsabilidad total de él; y, iii) El efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones a cargo del CONCESIONARIO sin medio de pago, falso o dañado, será responsabilidad de él. En tal virtud, no es cierto, como lo señala la parte convocada en reconvención, que la responsabilidad del Concesionario se limite exclusivamente al fraude asociado a las aplicaciones 339 suministradas y administradas por el concesionario.
La misma sociedad convocada en reconvención acepta que de conformidad con el alcance y contenido de la citada Cláusula 109, el concesionario está obligado a responder por los ingresos dejados de percibir por el Sistema o por la evasión de los ciudadanos generada por: i) Deficiencias asociadas al sistema de recaudo proveído; ii) Fraude asociado a las aplicaciones administradas; iii) Fraude asociado al ingreso de pasajeros sin medio de pago por ser éste falso o se encuentre dañado; y, i) Fraude causado con medios de pago hurtados que sean responsabilidad de RSIT (Se encuentren en su custodia).
Dentro de ellos caben, los diferentes tipos de evasión común presentes en el Sistema Transmetro señalados y enumerados en el dictamen rendido por el perito Antonio Vargas del Valle, esto es, pasos sin el pago del pasaje por personas en pareja (tren) que ingresan a las estaciones; pasos por encima y debajo de las barreras de acceso (torniquetes), pasos devolviendo las barreras de acceso, acceso por las puertas laterales de las estaciones mediante maniobra indebida de los usuarios que evaden el pago, acceso de usuarios que evaden el pago saltándose las barandas de las plataformas a cielo abierto que conectan los vagones por donde ascienden y descienden los pasajeros de los buses articulados del sistema y, en los buses alimentadores, algunos usuarios que ingresan por las puertas de salida.
Por lo tanto, tampoco es cierto que de este tipo de responsabilidad quede excluida la resultante de la evasión fundamentada en actos de los usuarios del Sistema que no guardan un nexo causal con las citadas obligaciones, esto es por acciones como: manipulación de la Barrera de Control de Acceso (BCA) por parte de ciudadanos para acceder al Sistema, el Ingreso de personas por las puertas de acceso a buses en las estaciones del Sistema, las personas que entran en pareja con una sola validación, pasando por las barreras al tiempo, las personas que se pasan por debajo de la BCA, las personas que saltan la BCA o, las personas que ingresan por la BCA de movilidad reducida.
Téngase presente que conceptualmente, en el dictamen económico financiero, se señala que por evasión y fraude debe entenderse el conjunto de comportamientos y actividades de los usuarios de un Sistema de Transporte conducentes al acceso y aprovechamiento del mismo, sin el pago de la respectiva tarifa y que cuando en un sistema de transporte se presentan oportunidades para acceder sin pagar la tarifa, es razonable suponer que existan usuarios que decidan aprovecharlas.
El Tribunal destaca que esta parte de la pretensión primera de la demanda de reconvención está íntimamente relacionada con la parte de la misma primera pretensión ya analizada relacionada con la evasión resultante de la ausencia o deficiente prestación de los servicios de vigilancia a cuya contratación se obligó el Concesionario en virtud de la Cláusula 12 del Contrato de Concesión, con el alcance atrás señalado.
Atrás se analizó cuál era la obligación en materia de vigilancia contraída por el Concesionario, en qué se diferencia con la vigilancia y seguridad pública sobre los servicios públicos y sus instalaciones o redes a cargo de las autoridades de policía y cuál sería su impacto en los ingresos del sistema. En tal virtud, en concordancia con lo allí expuesto, analizado y resuelto, el Tribunal señala que Recaudos SIT Barranquilla sí ha tolerado el ingreso de pasajeros al Sistema de transporte masivo “Transmetro” sin el correspondiente pago, razón por la cual aquí igualmente se ha producido el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la Sociedad Concesionaria, consistentes en “9.5 Responder por todo tipo de fraude de acuerdo con la legislación aplicable, asociado a los medios de pago así como con la ejecución del presente Contrato de Concesión” y conforme a la Cláusula 109, asumir económicamente la responsabilidad derivada por: i) Todo tipo de fraude que posibilite la evasión del pago de la tarifa por deficiencias en el Sistema de recaudo proveído por el CONCESIONARIO; ii) el fraude asociado a las aplicaciones administradas por el CONCESIONARIO; y, iii) el fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones a cargo del CONCESIONARIO sin medio de pago, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 340 Sigue por resolver ahora si el efecto económico originado en la evasión y fraude de pasajes en la operación del Sistema integral de transporte masivo “Transmetro” ha sido o no asumido por la sociedad Recaudos SIT Barranquilla.
Aquí de nuevo, ahora es preciso tener en cuenta que para cuantificar su impacto en la demanda del Sistema, el perito financiero analizó los reportes de la interventoría cruzándolos con la serie histórica de Pasajeros por Periodo de Liquidación (PPLi)288, en la cual, para cada momento, dijo, es posible identificar la Demanda del Sistema y concluyó que en promedio el 0,38792% de los usuarios del Sistema acceden sin pagar.
A su juicio, multiplicando este parámetro por la Demanda del Sistema de cada año, dijo, es posible encontrar la evasión estimada. En conclusión, con la información disponible al momento de producir su dictamen, el perito financiero consideró razonable inferir que el Impacto sobre los Ingresos del Sistema derivado por la evasión y el fraude se encuentra entre $661´465.099 y $1.273.317.574 expresado en valores de enero de 2014.
Con todo, al atender la solicitud de comprobar y verificar si los ingresos proyectados del sistema se han reducido por el no pago por el uso del Sistema, en el dictamen rendido el 12 de diciembre de 2014, el perito financiero consideró prudente resaltar que no está en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pueda haberse generado como consecuencia de los eventos relacionados en la pregunta.
No obstante, dijo, a partir de la información disponible así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, dijo estar en capacidad de plantear conclusiones soportadas en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica. En línea con lo anterior y asumiendo que el mejor indicador para establecer la evolución futura de una variable es su comportamiento histórico, concluyó que resultaba razonable inferir que el impacto en los Ingresos Proyectados del sistema como consecuencia de la Evasión y Fraude observados correspondería a una disminución del orden del 0.39% para cada uno de los escenarios de demanda definidos en los estudios utilizados por el Concesionario como base para la estructuración financiera del proyecto y los documentos CONPES que le dieron vida.
Todo ello significa que, como atrás ya se indicó, no se pudo establecer y por ello probar cuál fue el impacto del incumplimiento de las obligaciones del concesionario respecto de la evasión y cuál fue el comportamiento y el resultado de ésta que a su vez haya generado un efecto medible de carácter económico. El título de imputación de responsabilidad contractual previsto en el Contrato de Concesión corresponde como ya se dijo a la responsabilidad del concesionario por los ingresos del sistema en los términos pactados en la Cláusula 109 del Contrato de Concesión por todo tipo de fraude que posibilite la evasión del pago de la tarifa por deficiencias en el Sistema de Recaudo proveído por el Concesionario, razón por la cual debe ser asumido por él el efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado a las aplicaciones administradas por el CONCESIONARIO, el efecto económico en los ingresos del sistema por el fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones a cargo del CONCESIONARIO sin medio de pago, falso o dañado y el efecto económico en los ingresos del Sistema por el hurto, sustracción o desaparición de medios de pago y que se encuentren bajo su responsabilidad.
Precisamente para atender la solicitud de establecer la proyección de pérdida del Sistema TransMetro como consecuencia de la evasión por deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A., tales como: incidencias en las aplicaciones administradas por el concesionario, incidencias en las Barreras de Control de Acceso, Barreras de Control de Acceso que no descuentan el importe del pasaje, incidencias en las tarjetas inteligentes sin contacto (TISC) imputables al concesionario, ingreso de usuarios con medios de pago (TISC) falsos o dañados, hurtos de TISC en custodia del concesionario, así como evasión por ingresos al Sistema sin 288 “Información compartida en el archivo ‘PPL SEM-MES-ANO.XLSX’ enviado en correo electrónico el 11 de julio de 2014 encabezado por ‘RE: Tribunal Arbitramento SIT - TM - Solicitud información adicional’ enviado por la Dra. Liliana Zapata.” 341 activación de los planes de contingencia, el dictamen financiero rendido el 12 de diciembre de 2014, señaló que a la luz del entendimiento que tiene el Perito Financiero sobre los diferentes tipos de incidencias en la plataforma tecnológica del sistema de recaudos, es razonable inferir que no hay una relación evidente entre las deficiencias en la plataforma tecnológica específicamente en el sistema de recaudo implementado por el concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A. y la generación de Perdidas del Sistema.
Empero, más adelante, con la información suministrada por el Concesionario, el perito tan solo infirió que el “impacto sobre la oferta vs la demanda” de las “Transacciones llamadas de manos rápidas” se podría encontrar entre $46´280.748 y $48’662.011, expresados en valores de enero de 2014, sin que se haya expresado la exactitud del impacto.
Empero, como ya se dijo al analizar en el evento anterior de la misma pretensión primera, se trata de una simple inferencia a partir de la información disponible así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, que el perito financiero dijo estar en capacidad de plantear soportadas en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, pero que no necesariamente pueden corresponder a la realidad.
En tales condiciones, no obstante el incumplimiento atrás analizado, no es posible tener como daño sufrido por TRANSMETRO los valores a los cuales ha hecho referencia el perito financiero, por cuanto: i) éste consideró prudente resaltar que no estaba en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pudiera haberse generado como consecuencia de los eventos relacionados en la pregunta que se le formuló; y, ii) A partir de la información disponible así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, el perito dijo estar en capacidad de plantear conclusiones soportadas únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, que no necesariamente pueden corresponder a la realidad. 7.5.1.4 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía la implantación de la funcionalidad de control GPS del personal de campo Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención no señaló ninguno, motivo por el cual tampoco hay ninguna manifestación de la parte convocada en reconvención. En el análisis de esta pretensión realizada por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DISPONER DE LA FUNCIONALIDAD DE CONTROL GPS DEL PERSONAL DE CAMPO.
RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. ha venido incumpliendo sus obligaciones en esta materia antes y después del inicio de proceso de reorganización empresarial. En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de disponer de la funcionalidad de control de GPS del personal de campo, en los términos y condiciones en que fueron ofrecidos por el concesionario.
Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación de tracto sucesivo, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de disponer de la funcionalidad de control de GPS del personal de campo, tal y como fue contratada, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.” 342 A su vez, la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, señaló: “Como pretensión primera numeral (v) la demandante solicita se declare el incumplimiento relacionado con la implantación de la funcionalidad de control GPS del personal de campo.
Al respecto debemos señalar que dentro de los formularios de preguntas realizadas a los peritos Tapias y Vargas no se formuló cuestionamiento alguno sobre este presunto incumplimiento por parte de la demandante en reconvención, por lo que no se aprecia prueba técnica que respalde la pretensión que nos ocupa. Así las cosas, solicitamos al honorable Tribunal se abstenga de declarar probada esta pretensión.” Consideraciones del Tribunal De conformidad con lo previsto en el Anexo 2 del Contrato de Concesión, dentro del Sistema de Radiocomunicación Inalámbricas Móvil, se señaló que corresponde al Concesionario, suministrar: “7.2.2.2 Terminales portátiles con GPS Este servicio será requerido por treinta (30) usuarios, de los cuales dos (2) deberán ser instalados a bordo de motocicletas.
Estos usuarios realizarán principalmente llamadas de voz y, de forma recurrente, transmisiones de datos cortos destinados al envío de información de posicionamiento GPS del terminal para localización y comunicación con inspectores y personal de campo de TRANSMETRO S.A. Estos equipos deberán estar asegurados y amparados a costo del contratista con una póliza contra pérdida y hurto.
En concordancia con lo anterior, en el Anexo 3 del Contrato de Concesión, el Concesionario se obligó a suministrar 30 terminales móviles con GPS para inspectores y personal de control del Sistema. La parte convocante en reconvención señaló que Recaudos SIT Barraquilla S.A, ha dejado de cumplir con su obligación de disponer de la funcionalidad de control de GPS del personal de campo, tal y como afirma fue contratada, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento y a ella se refirió la convocada en reconvención para señalar que sobre tal aspecto no se formuló ninguna solicitud del perito, motivo por el cual, a su juicio, debe desestimarse esta parte de la pretensión. Empero, que nada se le hubiere pedido al perito técnico para que respondiera, no es causal para declarar no probada esta pretensión puesto que podrían existir otros medios de prueba sobre los cuales basar tanto las pretensiones del actor como las decisiones del juez o Tribunal.
Sin embargo, además de que no existen debidamente numerados, clasificados y ordenados los hechos específicos que le sirvan de soporte y los que han sido expuestos de manera general no guardan relación con este tema, ni se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para acreditar la ausencia de la funcionalidad o de las terminales y, por lo mismo, el perjuicio no aparece probado.
Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de estos daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte. 343 7.5.1.5 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el suministro de la funcionalidad de la flota de transporte Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “9.
Con la firma del contrato de concesión, RECAUDOS SIT asumió por cuenta propia y bajo su propio riesgo, la puesta en marcha y adecuado funcionamiento del Sistema de gestión y control sobre la operación del transporte masivo ‘Transmetro’ en su primera fase. “Al hecho 9°: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Cláusula 11.1 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“10. La sociedad RECAUDOS SIT se hizo responsable del diseño, suministro e implementación del Sistema tecnológico requerido para emprender la actividad de gestión y control sobre la operación de transporte masivo de pasajeros ‘Transmetro’. “Al hecho 10°: No es cierto. El diseño del sistema tecnológico requerido para las actividades de gestión y control de la operación de la flota del Sistema TransMetro lo realizó TRANSMETRO S.A.S. toda vez que estableció las especificaciones técnicas en el Anexo 2 que hizo parte de la licitación pública y hoy del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“25. La sociedad RECAUDOS SIT se obligó a suministrar el Sistema de control de toda la flota de buses dispuesta para la operación del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’. “Al hecho 25°: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta el hecho, ya que es inexacto sostener que estaba obligada, por el contrato, a suministrar el sistema de control de toda la flota.
Lo que se pactó era que se suministrara dicho sistema para una flota de 284 buses, y hasta un 5% más de dicha cantidad. Sobre el particular, se está a lo dispuesto en la Cláusula 46 y en el Anexo 3 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. “84. RECAUDOS SIT ha incumplió (sic) con la obligación de suministrar un Sistema que permita el control de la flota en operación.” “Al hecho 84°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y por tanto, deberá probarse por la parte actora.
“87. RECAUDOS SIT dejó desprovisto al Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’ de la programación operativa necesaria para definir los tipos de servicios e itinerarios requeridos para atender la demanda de usuarios. “Al hecho 87º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “88.
El incumplimiento de la sociedad RECAUDOS SIT en tomo a la programación operativa de los articulados ha ocasionado que las flotas de buses no cuenten con frecuencias de servicio determinadas según la exigencia y afluencia de la población Barranquillera a las troncales y sitios de alimentación.” “Al hecho 88º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S.” “96.
RECAUDOS SIT nunca ha puesto a disposición de TRANSMETRO S.A.S. la información necesaria para el seguimiento certero de la actividad del Sistema de transporte masivo ‘Transmetro’. Al hecho 96º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. Respecto de esta parte de la primera pretensión, la demandada de reconvención formuló la excepción de pago de la obligación, en los siguientes términos: 344 “1.
Excepción de pago de la obligación (artículos 1625 y ss., Código Civil, artículo 13, Ley 80 de 1993): (…) 1.4 Frente a la obligación de suministro de la herramienta de control de flota (…) el subsistema de control y gestión de flota se implementó por parte de mi cliente desde la etapa pre-operativa de la concesión, y además cuenta con las herramientas necesarias para realizar la programación operativa de la flota incorporada.
Esta programación la realiza directamente TRANSMETRO S.A.S., toda vez que la obligación del concesionario se limitó al suministro de la herramienta para operación directa de la entidad reconviniente. En el Acta de Reunión de 20 de enero de 2010, adelantada entre el proveedor tecnológico de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. (SISTEMAS ASESORIA Y REDES S.A.) Y TRANSMETRO S.A.S., numeral 7° sobre “Control de flota”, se puede ver la existencia y operatividad del subsistema en cuestión, desvirtuándose de esta manera las afirmaciones de TRANSMETRO S.A.S. sobre el particular.
De acuerdo con los artículos 31 de la Ley 1563 de 2012 y 244 y ss. del Código de Procedimiento Civil, respetuosamente solicito, para este evento, realizar una inspección judicial para que, de manera adicional a la prueba documental enunciada, se primera mano se verifique el hecho de la instalación y correcto funcionamiento del subsistema de control y gestión de flota del Sistema TransMetro, para lo cual podrá desplazarse al Centro de Control de Operación ubicado en las instalaciones de TRANSMETRO S.A.S.” Lo primero que se debe dilucidar es si se trata del presunto incumplimiento del suministro de la Solución Tecnológica del Sistema de Gestión y Control de la Operación a que se refiere tanto la Cláusula 11 del Contrato de Concesión como el numeral 5 del Anexo No. 2 del mismo, o se refiere al presunto incumplimiento del suministro de una parte de ella, esto es, el Subsistema de Control de la Operación a que se refieren dicha Cláusula 11 y de manera específica el numeral 5.1.3 del citado Anexo 2.
En primer lugar, en el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con el Sistema utilizado para el control de la flota de transporte en operación, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Se le solicita al contratista un subsistema que realice el control de la operación, este subsistema se encuentra definido en el literal 5.1.3 del Anexo 2 de la oferta presentada por el concesionario El concesionario a (sic) puesto en servicio los componentes de software EFC, WINADO, BI COGNOS, CA SERVICE DESK, los cuales cumplen y se encuentran operando, con las tareas requeridas para el cumplimiento de las actividades exigidas en el literal 5.1.3 del Anexo 2 de la oferta presentada por el concesionario.” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al comprobar o verificar si todas las funcionalidades contempladas en el contrato de Concesión para el control de flota están contempladas por el software suministrado e igualmente verificar la rapidez en la implementación de las mejoras o adecuaciones que surgen luego de verificada la funcionalidad, el perito Hernán Darío Tapias, señaló: “Para la operación del Sistema Integrado de Transporte “Transmetro” se ha dispuesto un conjunto de aplicaciones de Software que permiten el intercambio de información para lograr funciones integradas y configurables de acuerdo a los requerimientos de los diferentes actores y usuarios del sistema.
Para realizar las funciones del control de flota se tiene la aplicación “EFC”, la aplicación WinADO, la aplicación de BI Cognos. 345 Se verifica que las aplicaciones EFC, WinADO y la aplicación BI se encuentran operativas y disponibles para la operación del sistema integrado de transporte “Transmetro”. Se verifica que las aplicaciones EFC, WinADO y la aplicación BI operan sobre una única base de datos donde se llevan todos los registros de la operación del sistema integrado de transporte “Transmetro”.
Se verifica que las aplicaciones EFC, WinADO y la aplicación BI operan de forma conjunta y sus funcionalidades sumadas cumplen con los requerimientos iniciales del contrato y se han incorporado funcionalidades adicionales solicitadas por los usuarios. Se comprueba que las aplicaciones de control de flota cuentan con un protocolo de pruebas que contempla todas las especificaciones técnicas contenidas en el Anexo 2 del contrato (anexo Protocolo de Pruebas).
Se comprueba que los requerimientos y funcionalidades adicionales han sido atendidas por el concesionario. Se comprueba que los tiempos de desarrollo e implementación dependen de la complejidad de la solución de los requerimientos y funcionalidades adicionales, esto debido a que involucra varias aplicaciones de diferentes fabricantes y cada uno tiene procedimientos y metodologías para atender este tipo de solicitudes.
Sin embargo las aplicaciones al estar desarrolladas sobre plataformas estándar se logran poder tener desarrollos complementarios que benefician la operación general del sistema.” El dictamen ilustra la Interaz de usuario herramienta WinADO, la Interfaz de usuario herramienta EFC control de Flota, la Interfaz de usuario herramienta BI Cognos y las Licencias Software de Simulación VISSIM Por su parte, en segundo lugar, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
Si bien se comparte tal como lo referencia el informe pericial, la existencia de los componentes de software EFC, WINADO, BI COGNOS, CA SERVICE DESK, es importante hacer en énfasis en que NO hay cumplimiento de los requerimientos indicados en las premisas soportadas en el Marco de Referencia contenido en este mismo documento. 2. El servicio implementado NO cumple con las especificaciones del sistema de gestión y control de la operación especificado por Transmetro y al presentarse contingencias se afecta la normal y adecuada prestación del servicio. 3.
Al no haber cumplimiento en el sistema de gestión y control de la operación, parte fundamental del modelo, se impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte masivo. 4. La respuesta del dictamen NO responde precisa y concretamente a lo solicitado en la pregunta; solo relaciona unos componentes de Software y acota el análisis al numeral 5.1.3, numeral en el que se trata un subsistema del gran sistema de gestión y control de la operación.” Así mismo, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
Aun cuando el Dictamen Pericial contiene un concepto favorable, se ha dejado en evidencia, que el servicio implementado NO cumple con las especificaciones del sistema de gestión y control de la operación requerido contractualmente por Transmetro y al presentarse contingencias se afecta la normal y adecuada prestación del servicio. 346 2.
Adicionalmente, al no haber cumplimiento en el sistema de gestión y control de la operación, que es parte fundamental, se impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte. 3. La respuesta del dictamen NO es completa, pues OMITE verificación de evidencias sobre funcionalidades como reprogramación en caliente, relogueo desde Centro de Control, Impedimento para Deslogueo de Viajes en curso por parte del operador, entre otras; según los reportes obtenidos en TM, estas funcionalidades no han sido acatadas aun por el Concesionario.” En tercer lugar, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “INCUMPLIMIENTO POST ADMISIÓN A SU TRÁMITE DE REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL, DE LA OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR LA FUNCIONALIDAD DE CONTROL DE FLOTA.
En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de suministrar un sistema que permita el control de la flota en operación, de la siguiente manera: (Tomo II de la Oferta del Concesionario) “NUMERAL 1.3 SUBSISTEMA DE CONTROL DE LA OPERACIÓN. FOLIO 33. Estará en condiciones de permitir a TRANSMETRO S.A: x Detectar cualquier desviación de la operación respecto a la programación operativa y de las normas de operación definidas por Transmetro S.A. x Proporcionar información de desempeño de la obligación requerida para efectuar la liquidación de la remuneración y/o multa de los servicios de la operación de trasporte. x Controlar en tiempo real al personal de apoyo de la operación que determine Transmetro S.A. NUMERAL 1.4 FUNCIONALIDADES DEL SISTEMA DE CONTROL Y GESTIÓN DE FLOTA.
FOLIOS 33 Y 34. x Capacidad de seguimiento y control (…). x Capacidad de monitoreo (…). x La aplicación de control de flota permitirá el envió de información de alarmas y eventos en tiempo real a los concesionaros de operación de transporte para que estos puedan tomar decisiones en tiempo real o reaccionar frente a eventos reportados por Transmetro S.A. x (…) NUMERAL 1.5 INFORMES DE GESTIÓN DISPONIBLES EN EL SISTEMA DE CONTROL DE LA OPERACION.
FOLIO 36. x Velocidad de operación promedio para todo el recorrido. x Tiempos de detención (…) x El sistema de gestión y control de flota generará los siguientes informes (…)” Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación de tracto sucesivo, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de suministrar un sistema que permita el control de la flota en operación, tal y como fueron contratados y anteriormente descritos, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.
En algún momento Transmetro obligó a los concesionarios a utilizar una herramienta desarrollada por el concesionario para generar consultas de los viajes realizados y basados en 347 estos se realizó la liquidación de kilómetros, frente a lo cual los concesionarios se quejaron mediante múltiples oficios del nuevo procedimiento de liquidación, puesto que la herramienta no incluía la totalidad de los viajes que los concesionarios realizaban, haciendo que parte de los ingresos de los concesionarios de transporte se trasladaran al concesionario de recaudo.
Por otra parte la actividad de revisión por parte de los concesionarios de transporte les obligaba a tener personal dedicado y muchos días de trabajo. Por esta razón, en comité de operación, en el cual participa Recaudos SIT Barranquilla, se acordó retornar al procedimiento de control de despachos y liquidación manual que venía utilizando Transmetro y que le obliga a contar con personal dedicado a realizar dicha tarea.” A su vez, en cuarto lugar, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “El suministro del sistema de Control y Gestión de la operación es una obligación a cargo de RSIT que se encuentra descrita en la cláusula 11º del contrato de concesión y en el numeral 5º del Anexo No. 2º de especificaciones técnicas.
El Sistema de Gestión y Control de la Operación fue debidamente suministrado por RSIT, el cual es operado por TM, y comprende los subsistemas de apoyo al mismo, y la prueba técnica corrobora esta afirmación, toda vez que la convocante en reconvención se le solicitó al perito en la pregunta número 8 que: “Compruebe o verifique si todas las funcionalidades contempladas en el contrato de Concesión para el control de flota están contempladas por el software suministrado e igualmente verifique la rapidez en la implementación de las mejoras o adecuaciones que surgen luego de verificada la funcionalidad.” (Dictamen pericial del Ing.
Tapias, Cd 25. Fol. 11041). Por lo que el perito entonces procedió a dicha comprobación y verificación y en su dictamen describe los programas, aplicaciones y herramientas encontradas de conformidad con el requerimiento del Anexo 2º. En especial la obligación del concesionario en relación con el subsistema de control de la operación de flota se describe en el numeral 5.1.3 del referido Anexo 2º, el cual fue suministrado por RSIT y es operado por TM.
“El concesionario a puesto en servicio los componentes de software EFC, WINADO, BI COGNOS, CA SERVICE DESK, los cuales cumplen y se encuentran operando, con las tareas requeridas para el cumplimiento de las actividades exigidas en el literal 5.1.3 del Anexo 2 de la oferta presentada por el concesionario.” (Dictamen pericial del ing Tapias, Cd 25.
Fol 11020-11021 Numeral iii)). En este aspecto tampoco hay incumplimiento de parte del concesionario, ratificado por la prueba pericial válidamente practicada dentro de la actuación, por lo que esta pretensión tampoco debe prosperar.” Consideraciones del Tribunal Tal y como fue planteada esta parte de la primera pretensión, la convocante en reconvención se refirió tanto en la demanda de reconvención como en su alegato de conclusión, al presunto incumplimiento del suministro del Sistema de Gestión y Control de la Operación a que se refiere tanto la Cláusula 11 del Contrato de Concesión como el numeral 5.1 del Anexo No. 2 del mismo.
Así lo señaló igualmente el perito de parte Edwin López Bousas, en tanto que al suministro de todo el Sistema de Gestión y Control de la Operación se refirió la parte convocada en reconvención para señalar que dicha obligación había sido cumplida íntegramente. Luego los únicos que se refirieron al presunto incumplimiento del suministro de una parte de ella, esto es, el Subsistema de Control de la Operación a que se refieren dicha Cláusula 11 y de manera específica el numeral 5.1.3 del citado Anexo 2, fueron el apoderado inicial de la convocada en reconvención y el perito técnico Hernán Darío Tapias. 348 En cuanto se refiere a las obligaciones del concesionario en relación con el Sistema de Gestión y Control de la Operación, en el Contrato TM300-004-07 celebrado el 20 de febrero de 2008, se pactó lo siguiente: “Cláusula
11. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RELACIONADAS CON EL SISTEMA DE GESTIÓN Y CONTROL DE LA OPERACIÓN DEL SISTEMA TRANSMETRO-CCO- Realizar la implementación, transferencia tecnológica y brindar apoyo a Transmetro S.A. de modo que se pueda garantizar la prestación del servicio de programación, video control, información y control de la operación de transporte en condiciones de seguridad para los usuarios, calidad, continuidad y de optimización de la flota, durante la vigencia del contrato de concesión, lo que incluirá las siguientes obligaciones de resultado sin limitarse a ellas: 11.1 Asumir por cuenta propia, con cargo a los aportes de capital, a la obtención de créditos o a cualquier otra fuente de financiación, el costo total de la inversión y el mantenimiento que se requiera para la implementación del Sistema de programación y control de la operación del SISTEMA TRANSMETRO. 11.2 Adquirir, instalar, adaptar y/o desarrollar el Sistema de programación, video, telecomunicaciones, información y control de la operación del SISTEMA TRANSMETRO por su cuenta y riesgo. 11.3 Proveer todos los bienes y servicios necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funcionalidades del Sistema de programación, video control, Telecomunicaciones, información y control, tanto aquellos especificados en el presente contrato y en el ANEXO 2 "Especificaciones Técnicas" del Pliego de Condiciones, como los demás que resulten necesarios para cumplir con las obligaciones de resultado que asume el CONCESIONARIO a través del presente contrato. 11.4 Instalar y mantener en condiciones de funcionamiento las redes y equipos adecuados a su finalidad, con todos sus accesorios y repuestos, aptos para la prestación eficiente de los servicios que de acuerdo con su funcionalidad debe ofrecer el sistema de programación, video, información y control, interconectados con los demás sistemas en las condiciones que se especifiquen en el ANEXO 2 "Especificaciones Técnicas" del pliego de condiciones. 11.5 Implantar el Sistema de Programación, video, información y Control con las funcionalidades establecidas en el ANEXO 2 "Especificaciones Técnicas" del pliego de condiciones, con la capacidad inicial de controlar las operaciones de al menos 100 autobuses troncales y al menos 250 autobuses alimentadores.
El Sistema de Programación y Control, debe ser modular y expansible de acuerdo a lo definido en el anexo mencionado. 11.6 Mantener, renovar, realizar la transferencia tecnológica desde la etapa preoperativa y brindar soporte técnico y operativo a los operadores del Centro de Control de la Operación durante toda la ejecución del presente Contrato de Concesión, el cual estará a cargo de TRANSMETRO S.A. cumpliendo con los Niveles de Servicio, Confiabilidad y Disponibilidad previstos en el ANEXO 6 "Niveles de Servicio" del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. LPI-TM300-004-07. 11.7 Mantener todos los bienes y equipos que hacen parte del Centro de Control de la Operación, en buen estado de conservación, uso y funcionalidad de acuerdo con las condiciones establecidas en el presente contrato de concesión, realizando las actualizaciones e innovaciones tecnológicas que resultaren convenientes y necesarias. 11.8 Reparar o reemplazar los equipos y demás elementos integrantes del Sistema de Programación y Control, cuando estos presente (sic) defectos en su diseño, definición técnica, componentes o funcionamiento, según lo determinen las necesidades y condiciones técnicas del sistema de programación y control, excluyendo los daños ocasionados por manejo deficiente del personal de TRANSMETRO S. A., siempre que el mismo no sea imputable a 349 deficiencias en la capacitación brindada por el CONCESIONARIO al personal de TRANSMETRO S. A. 11.9 Obtener las licencias que se requieran para la utilización de las aplicaciones informáticas y el software incorporado al CCO y garantizar en caso de ser necesario que estas permitan su uso por parte de TRANSMETRO S.A. 11.10 Diseñar, documentar, entregar y poner a disposición de TRANSMETRO S. A. las modificaciones que se introduzcan a las aplicaciones informáticas para corregir defectos identificados o para la optimización de su funcionalidad. 11.11 Contratar, capacitar, y preparar al personal que operará el Centro de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro y mantenerlo debidamente capacitado y actualizado para la operación del CCO durante toda la ejecución del presente Contrato de Concesión. 11.12 Proveer, dentro del equipo de trabajo que asignará a la ejecución de las actividades de implementación, soporte, renovación y transferencia tecnológica del Sistema, como mínimo los siguientes integrantes: • Un Director, quien será el interlocutor ante TRANSMETRO S. A. para la coordinación de las actividades y la supervisión de las mismas • Un ingeniero con experiencia en instalación y operación de redes de Telecomunicaciones. • Un Ingeniero con experiencia en instalación, comunicaciones y puesta en marcha de equipos a bordo de autobuses. • Un Ingeniero con experiencia en instalación de Centros de Control. • Personal técnico adicional de acuerdo a las necesidades del servicio.
TRANSMETRO S.A., podrá exigir la presencia local de estos profesionales en cualquier momento en que se requiera para la correcta ejecución del contrato. 11.13 Capacitar al personal que operará el sistema de programación y control con el fin de que pueda operar, brindar mantenimiento básico a los equipos. Dicha capacitación incluye la administración operativa y de gestión del sistema de programación y control. 11.14 Capacitar a los usuarios designados por TRANSMETRO S. A., en la utilización de la totalidad los equipos y funciones de modelación, programación, control de la operación, telecomunicaciones y en general de la plataforma tecnológica que apoya la operación durante toda la ejecución del presente Contrato de Concesión. 11.15 Suministrar, como parte de servicio prestado y para el uso del SISTEMA TRANSMETRO, los equipos necesarios para la comunicación de voz, datos y video, de acuerdo a lo establecido en el ANEXO 2 "Especificaciones Técnicas". 11.16 Disponer de las licencias de comunicación necesarias otorgadas por la autoridad competente, en el caso de que se requieran y cancelar los costos que de ello se deriven. 11.17 Contar con el número de canales de comunicación requeridos en el presente Contrato de Concesión en los términos de las Especificaciones Técnicas contenidas en el Anexo 2 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. LPI-TM300-004-07 para los requerimientos funcionales de la operación del Sistema Transmetro. 11.18 Suministrar el servicio de transmisión de datos por fibra óptica entre los portales, las estaciones sencillas, estaciones de integración y el Centro de Control garantizando que este servicio se preste en todo momento de acuerdo con los requerimientos funcionales especificados en el ANEXO 2 "Especificaciones Técnicas". 11.19 Proveer mecanismos de comunicación de total disponibilidad y confiabilidad entre el centro de control y las organizaciones de apoyo a emergencias, como la Policía Nacional, La 350 Defensa Civil, Cuerpo de Bomberos y la Cruz Roja, entre otras, u otro tipo de organizaciones que hagan sus veces. 11.20 Cumplir cabalmente con las condiciones, términos y modalidades previstas contractualmente para la ejecución y desarrollo de las actividades del Sistema de programación y control de la operación del SISTEMA TRANSMETRO, CCO, conforme a lo establecido en el ANEXO 2 "Especificaciones Técnicas"-CCO-. 11.21 Entregar a TRANSMETRO S. A. la totalidad de la información que requiera para la adecuada supervisión, control y ejecución del presente Contrato de Concesión y/o para la expansión o ampliación del Ecosistema de Gestión y Control de la Operación. A las solicitudes de información no le serán oponibles acuerdos de confidencialidad del CONCESIONARIO ni aquellos establecidos con terceros y/o niveles de desarrollo de las plataformas informáticas o tecnológicas. 11.22 Atender las instrucciones operativas que imparta TRANSMETRO S. A. para garantizar la operatividad, seguridad, calidad, y funcionalidad del Sistema de Gestión y Control de la Operación y hacerlas cumplir de sus empleados, agentes y/o dependientes. 11.23 Cumplir con los plazos establecidos en el cronograma propuesto en el plan de implementación del que trata el ANEXO 4 y en las actas y documentos que se suscriban por las partes con este propósito, para la ejecución de las obligaciones relativas a la implantación del sistema de Gestión y Control de la operación. 11.24 Mantener a disposición permanente de TRANSMETRO S. A. la información generada por el CONCESIONARIO, creando los mecanismos de protección de la información necesarios que garanticen la continuidad del servicio del sistema TRANSMETRO. 11.25 Responder los requerimientos de aclaración y/o de información que le formule TRANSMETRO S. A. y/o quien este designe. 11.26 Implementar la acciones y plan de contingencia que garanticen el adecuado funcionamiento del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro durante toda la ejecución del presente Contrato de Concesión acorde a los niveles de servicios exigidos en el Anexo 6 del pliego de condiciones de la Licitación Pública No. LPI- TM300-004-07. 11.27 Iniciar la transferencia tecnológica del Sistema de Gestión y Control de la Operación a TRANSMETRO S. A tres (3) meses antes de la fecha de inicio de la etapa de operación regular en los términos y condiciones que se prevén en el presente Contrato de Concesión. 11.28 Revertir las aplicaciones informáticas, el software incorporado al CCO, la información y todos los equipos, aplicativos, licencias, documentación, manuales e instructivos y todo aquel elemento de hardware o software que se utilicen para la modelación y las actividades del Sistema de programación y control de la operación del SISTEMA TRANSMETRO, al momento de terminación del contrato, en las condiciones que se establecen al efecto.” A su vez, en el Anexo 2 del Contrato de Concesión, como parte del numeral “5.
SOLUCIÓN TECNOLÓGICA DEL SISTEMA DE GESTIÓN Y CONTROL DE LA OPERACIÓN”, se pactó: “5.1. Sistema de Gestión y Control de la Operación – SGCO- La funcionalidad GPS de Localización y Control de Flota es una herramienta de gestión de flotas, capaz de generar información posicional de vehículos mediante triangulación de señales satelitales para ayudar a controlar y optimizar la operación de flotas.
Además de registrar la ruta efectivamente seguida por un vehículo con precisión de hasta algunos metros, un sistema GPS de localización y control vehicular permite documentar y registrar posicionalmente otros eventos de interés para el Gestor tales como: lugar y hora de apertura de puertas, validación, detención del vehículo, medición de la velocidad en ruta, entre otros. 351 De igual forma esta funcionalidad es aplicable al control de funcionarios que actúan como personal de apoyo en campo.
Cuando la información generada por el sistema GPS es transmitida o descargada desde cada autobús hacia un computador central, su procesamiento permite a los Concesionarios de Operación de Transporte realizar por ejemplo el siguiente tipo de controles: (a) Medición del cumplimiento del horario e informes asociados (b) Seguimiento y control de los recorridos exactos efectuados por los distintos autobuses.
(c) Identificación del lugar de parada y hora de apertura de puertas. (d) Velocidad desarrollada por el vehículo en cada segmento (e) Localización y visualización de los autobuses sobre mapas cartográficos cuando la información se transmite en tiempo real es estaciones de cómputo donde se pueda desplegar y visualizar esta información. Los mapas cartográficos requeridos para la visualización en el sistema deberán ser suministrados a costo del CONCESIONARIO.
Básicamente un Sistema de Gestión y Control de Flota debe permitir al Gestor de un Sistema de Transporte alimentar la información de todos y cada uno de los servicios previamente programados en función del flujo de pasajeros específico previsto para cada día y horario. Una vez cargada esta programación con los detalles de cata autobús y conductor que realizará cada uno de los servicios, el Sistema de Control y Gestión debe permitir monitorear automáticamente y en tiempo real la ejecución del servicio que está prestando cada autobús en su ruta, con base en la información posicional que envían las unidades lógicas equipadas con GPS instaladas a bordo de cada autobús, para poder comparar lo que va realizando el autobús contra lo programado y generar alertas y mensajes automáticos que permitan a los operadores del centro de control intervenir cuando sea necesario en tiempo real para regular y controlar el servicio. 5.1.1 Subsistema de modelación Este subsistema se utilizara para la modelación del sistema TRANSMETRO a efectos de planeaciones de expansiones y/o mejoras en los servicios.
Para este efecto se requiere el suministro de un mínimo de dos licencias completas para uso de TRANSMETRO S.A. del software de origen Alemán Verkehr in Stadten-Simulation-VISSIM y de licencias de acuerdo al crecimiento del sistema. 5.1.1.1 Capacidades de Microsimulación: (a) Capacidad de evaluar y graficar niveles de demanda a través de corredores.
(b) Posibilidad de crear y comparar diferentes escenarios de transporte a lo largo del tiempo. (c) Posibilidad de interfases con Software de programación de flota. (d) Modelación de capacidad de la infraestructura, para ver el comportamiento de larecarga (sic) de las plataformas de transferencia física y virtual que permita visualizar posibles congestiones de tráfico mixto, generado por el sistema alimentador o troncal.
(e) Representación de los sistemas viales, calles y carreteras, en forma de red. (f) Geometría de cada uno de los componentes de la red. (g) Disposición de carriles exclusivos (solo autobús) y carriles de canalización. (h) Comportamiento de conductores. (i) Dispositivos para el control de tráfico: señales de pare, ceda el paso, tiempos y fases de semáforos (tiempos fijos o por demanda) (j) Volúmenes (porcentual), intensidad y densidad del tráfico.
(k) Datos de origen-destino y trayectorias de los movimientos. (l) Composición vehicular (Buses, vehículos, camiones, entre otros) de manera real. (m) Especificación y operación de sistemas de transporte público (rutas, paraderos, frecuencia y rotación del sistema) (n) Características físicas reales de los distintos tipos de vehículos (buses, camiones, vehículos, entre otros) (o) Modelación de modos de transporte peatonal y bicicletas.
(p) Topografía de los componentes de la red: pendientes. 352 5.1.1.2 Facilidades de Análisis: (a) Análisis y evaluación de intersecciones (desnivel, semaforizadas, controladas por pare o ceda el paso, entre otras) (b) Programación y coordinación semafórica. (c) Análisis para la disminución o aumento de carriles. (d) Gestión de tráfico.
El CONCESIONARIO deberá como parte de sus responsabilidades realizar la transferencia Tecnológica a TRASNMETRO S.A. para que este pueda operar el Subsistema de Modelación con plena autonomía y con pleno dominio de la totalidad de las funcionalidades incluidas en la herramienta. 5.1.2 Subsistema de Programación Operativa de la flota Este subsistema deberá estar en capacidad de permitirle a TRANSMETRO S.A. establecer adecuadamente la programación de la flota para atender la demanda de pasajeros del sistema TRANSMETRO S.A. Para ello el subsistema de Programación Operativa deberá permitir realizar las siguientes: (a) Definir los tipos de servicios y respectivos itinerarios requeridos para atender la demanda.
(b) Definir la flota requerida para satisfacer las frecuencias se servicio previamente determinadas, todo esto de acuerdo a las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión contenido en el Anexo 1. (c) Ser lo suficiente versátil para integrarse a los datos reales generados por el Centro de Control de la Operación y para recibir datos del subsistema de modelación. (d) El CONCESIONARIO deberá suministrar por lo menos dos licencias para el uso de TRANSMETRO S.A. y una por cada empresa operadora de transporte del sistema.
(e) El CONCESIONARIO deberá como parte de sus responsabilidades realizar la transferencia tecnológica a TRANSMETRO S.A. para que este pueda operar el sistema de Programación Operativa con plena autonomía y con pleno dominio de la totalidad de las funcionalidades incluidas en la herramienta. 5.1.3 Subsistema de Control de la Operación Este Subsistema deberá estar en condiciones de permitirle a TRANSMETRO S.A.: (a) Hacer el seguimiento de los autobuses troncales y alimentadores en tiempo real.
(b) Detectar cualquier desviación de la operación respecto de la programación operativa y de las normas de operación definidas por TRANSMETRO S.A. (c) Apoyar en la resolución de cualquier situación de emergencia o desvío que se presente durante la operación mediante acciones de regulación. (d) Controlar la llegada y salida de los autobuses alimentadores a las estaciones, con la posibilidad de trasmitir información en cualquier momento de la operación del transporte.
(e) Proporcionar la información de desempeño de la operación requerida para efectuar la liquidación de la remuneración y/o multa de los servicios de la operación de transporte. (f) Generar la información gerencial y operacional requerida para la gestión del sistema TRANSMETRO por parte de TRANSMETRO S.A. (g) Permitir y facilitar la integración de la información del Subsistema de control con el Subsistema de Programación. (h) Controlar en tiempo real al personal de apoyo a la operación que determine TRANSMETRO.
(i) El CONCESIONARIO deberá como parte de sus responsabilidades realizar la transferencia tecnológica a TRANSMETRO S.A. para que este pueda operar el sistema de Control de Flota con plena autonomía y con pleno dominio de la totalidad de las funcionalidades incluidas en la herramienta. (j) Tener la capacidad de exportar datos v Bases de Datos o APIS.” 353 Como atrás se señaló, en un primer momento el dictamen rendido por el perito Hernán Darío Tapias solo se refirió al suministro del Subsistema que realice el control de la operación, definido en el literal 5.1.3 del Anexo 2 del Contrato y señaló que el concesionario puso en servicio los componentes de software EFC, WINADO, BI COGNOS, CA SERVICE DESK, los cuales, dijo, cumplen y se encuentran operando, con las tareas requeridas para el cumplimiento de las actividades exigidas en el literal 5.1.3 del Anexo 2 de la oferta presentada por el concesionario.
Solo más adelante, el mismo dictamen señala que para la operación del Sistema Integrado de Transporte “Transmetro” se ha dispuesto un conjunto de aplicaciones de Software que permiten el intercambio de información para lograr funciones integradas y configurables de acuerdo a los requerimientos de los diferentes actores y usuarios del sistema.
Así, señala, “Para realizar las funciones del control de flota se tiene la aplicación ‘EFC’, la aplicación WinADO, la aplicación de BI Cognos”, respecto de las cuales indicó que “se encuentran operativas y disponibles para la operación del sistema integrado de transporte ‘Transmetro’ ”, que ellas “operan sobre una única base de datos donde se llevan todos los registros de la operación del sistema integrado de transporte ‘Transmetro’”, que además “operan de forma conjunta y sus funcionalidades sumadas cumplen con los requerimientos iniciales del contrato y se han incorporado funcionalidades adicionales solicitadas por los usuarios”, al tiempo que señala que “las aplicaciones de control de flota cuentan con un protocolo de pruebas que contempla todas las especificaciones técnicas contenidas en el Anexo 2 del contrato (anexo Protocolo de Pruebas)”, “que los requerimientos y funcionalidades adicionales han sido atendidas por el concesionario” y que “los tiempos de desarrollo e implementación dependen de la complejidad de la solución de los requerimientos y funcionalidades adicionales… debido a que involucra varias aplicaciones de diferentes fabricantes y cada uno tiene procedimientos y metodologías para atender este tipo de solicitudes.
Sin embargo las aplicaciones al estar desarrolladas sobre plataformas estándar se logran poder tener desarrollos complementarios que benefician la operación general del sistema.” En suma, tal y como se acaba de ver, el dictamen del perito Hernán Darío Tapias solo se refiere a unos componentes de Software y de manera precisa únicamente analiza el subsistema de Control de la Operación a que se refiere el numeral 5.1.3 del Anexo 2, pero no se refiere al Sistema de Gestión y Control de Operación como tal exigido en el numeral 5.1 del Anexo 2 del Contrato de Concesión, con sus correspondientes Subsistemas de i) Modelación, ii) de Programación Operativa de la Flota y, iii) de Control de la Operación, al que sí se refirió, y que la parte convocada en reconvención afirma simplemente que cumplió. Tal y como lo señala el perito de parte Edwin López Bousas, si bien existen los componentes de software EFC, WINADO, BI COGNOS, CA SERVICE DESK, no hay un Sistema conforme a los requerimientos indicados en la Cláusula 11 del Contrato de Concesión y más precisamente en el numeral 5.1 del Anexo No. 2 del mismo Contrato y al presentarse contingencias como reprogramación en caliente, relogueo desde Centro de Control, impedimento para deslogueo de viajes en curso por parte del operador, entre otras, las funcionalidades no responden con lo cual se afecta la normal y adecuada prestación del servicio.
En consecuencia, no prospera la excepción de pago formulada en la contestación de la demanda de reconvención, pues el Tribunal concluye que efectivamente el concesionario ha incumplido la obligación relacionada con el suministro de la Solución Tecnológica del Sistema de Gestión y Control de la Operación a que se refiere tanto la Cláusula 11 del Contrato de Concesión como el numeral 5.1 del Anexo No. 2 del mismo, como así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Empero, no se pudo establecer y por ello probar cuál fue el impacto de este incumplimiento de las obligaciones del concesionario por no suministrar hasta ahora la Solución Tecnológica del Sistema de Gestión y Control de la Operación a que se refiere tanto la Cláusula 11 del Contrato de Concesión como el numeral 5.1 del Anexo No. 2 del mismo, que haya generado un efecto medible de carácter económico del cual surja la obligación de indemnización. 354 En tales condiciones, no obstante el incumplimiento atrás analizado, no existe un daño sufrido por TRANSMETRO y, por lo mismo, obviamente no se ha cuantificado, razón por la cual no procede declarar la consecuencia económica solicitada en la demanda de reconvención. 7.5.1.6 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el suministro de la funcionalidad de liquidación de kilómetros a los operadores Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “85.
La sociedad RECAUDOS SIT ha privado a la sociedad TRANSMETRO S.A.S. de contar con un Sistema que le permita liquidar semanalmente los kilómetros recorridos de los autobuses para con ello liquidar de manera certera a los demás concesionarios sus servicios prestados.” “Al hecho 85º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y por tanto, deberá probarse por la parte actora.” En el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con el Sistema utilizado por la sociedad RECAUDOS SIT para liquidar semanalmente los kilómetros recorridos de los autobuses del Sistema integral de transporte masivo Transmetro, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “El sistema utilizado para la liquidación de kilómetros recorridos por los autobuses del sistema, se encuentra enmarcado en el literal d del punto 5.2 del Anexo 2 el cual reza: ‘Capacidad de seguimiento y control de los recorridos efectuados por los distintos autobuses en tiempo real con generación de informes y reportes de kilometraje efectivamente recorrido y Kilómetros recorridos en vacío’ El concesionario a puesto para la liquidación de los kilómetros recorridos por los autobuses, los componentes de software EFC y BI COGNOS, como prerrequisito para la obtención de los resultados apropiados es obligatorio la integridad de la información almacenada en las bases de datos utilizadas por los componentes de software mencionados.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
La respuesta contenida en el dictamen pericial, NO es completa e infiere a un cumplimiento general cuando solo relaciona unos componentes de Software y no se tienen en cuenta los requisitos indicados en el contrato. 2. En sentido contrario a lo contenido en el dictamen pericial, se concluye que el Sistema utilizado para liquidar semanalmente los kilómetros recorridos de los autobuses del Sistema integral de transporte masivo NO cumple con las especificaciones del sistema de gestión y control de la operación ni con las exigencias contractuales pactadas entre Transmetro y RSIT. 3.
La solución suministrada y en operación NO garantiza integridad, validez, exactitud, oportunidad y disponibilidad de la información. 4. Importante resaltar que al no haber cumplimiento en el sistema de gestión y control de la operación, se impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte.” 355 En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al comprobar o verificar si el sistema de control de flota implementado arroja la liquidación de kilómetros necesaria para el reconocimiento de la tarifa de los concesionarios de operación y en el evento de existir, verificar el grado de exactitud que tenga con respecto a lo realmente ejecutado, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “De acuerdo a la respuesta a la pregunta No. 8 del presente documento se Verifica y se Comprueba que existe un conjunto de aplicaciones que conforman la solución de control de flota del sistema.
Se verifica que la aplicación EFC cuenta con módulos y herramientas para generar los siguientes reportes: x Kilometros Reales x Kilometros Tarifado x Kilometros de Ruta – Modelo x Kilometros GPS Se verifica que esta información hace parte integral de la base de datos maestra del sistema. Se verifica que la información de registro del dispositivo embarcado en los buses OBU por parte de los conductores, es la condición de inicio de conteo y registro de la operación del Bus y sin este registro no es posible que el sistema contabilice el recorrido de un Bus o Buses sin este procedimiento inicial y el reporte generado por el sistema no puede tener la exactitud requerida, debido a que existen operaciones registradas manualmente.
Se verifica que cuando los registros de las OBU se hacen correctamente, la plataforma opera adecuadamente y lleva el control de la operación. Se verifica que con apoyo de la aplicación BI se ha logrado realizar reportes consolidados de operaciones de los buses en los que los conductores no han realizado adecuadamente el registro, cruzando diferentes criterios de minería de datos como son las posiciones GPS, planes de operación, Fecha y Hora, entre otros.
Se comprueba que al mínimo control que se tiene sobre los conductores en la operación de registro de servicios en la OBU y a la autorización de servicios de forma manual por parte del operador la información en las bases de datos del sistema de control de flota no se encuentran actualizados y esto no permite generar los reportes con la confiabilidad necesaria para la liquidación de kilómetros de los servicios prestados.” El dictamen contiene figuras que corresponden a las interfaces de usuarios de las diferentes aplicaciones: Interfaz de usuario herramienta EFC, Generación de reportes por diferentes criterios;
Interfaz de Usuario herramienta EFC, Generación de Viajes conducidos; Interfaz de usuario herramienta BI Cognos, Km recorridos por Operador; y. Interfaz de usuario herramienta BI Cognos, Km recorridos por Operador. Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
Contrario al concepto contenido el Dictamen Pericial, se concluye después de validar las evidencias, que NO hay cumplimiento de los requerimientos contractuales, pues NO hay integridad, validez, exactitud, oportunidad y disponibilidad de la información. 2. En las condiciones de operación, NO se puede garantizar un nivel adecuado en la calidad del servicio. 3.
El Sistema utilizado para liquidar semanalmente los kilómetros recorridos de los autobuses del Sistema integral de transporte masivo Transmetro, NO cumple con las especificaciones del sistema de gestión y control de la operación y las exigencias contractuales pactadas por 356 Transmetro y RSIT, impactando así la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte.” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al comprobar o verificar si frente a la hipótesis de que un bus del sistema al realizar viajes con algún dispositivo tecnológico en malas condiciones (OBU, Validador, GPS, Antena, comunicación), deja su registro de viajes realizados para la liquidación de kilómetros a reconocer a los operadores del sistema, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “El Bus cuenta con un conjunto de dispositivos asociados a la operación del sistema integral de transporte “Transmetro”.
Estos dispositivos tienen funcionalidades que permiten el registro de información para el control de flota, para el registro y control de usuarios del sistema, para las aplicaciones de mantenimiento y servicio. Si alguno de estos dispositivos presenta una falla durante el recorrido del bus, dependiendo del tipo de falla esta afectara el registro de la operación en las diferentes plataformas de información. Se verifica que en la presencia de una falla del sistema de comunicaciones no se registra en línea la operación del bus.
La información correspondiente al trayecto queda registrada en la OBU y en el Validador. Se verifica que en la presencia de una falla del sistema Validador no queda registrado las operaciones de los usuarios en el sistema central. Se verifica que en la presencia de una falla en la OBU no queda registrada la operación del Bus. Se verifica que en la presencia de una falla del sistema GPS no queda registro de la posición geográfica del recorrido del bus.
En la OBU queda el registro de inicio y fin del recorrido por parte del conductor. Se verifica que en caso de que se autorice por parte del operador un servicio de forma manual de un Bus con alguna falla en alguno de sus componentes asociados al control de flota, (OBU, Validador, GPS, Antena, comunicación), esto afecta directamente el registro de la información en la base de datos general del sistema.” El dictamen contiene figuras que corresponden a las herramientas de seguimiento y control de la herramienta EFC en diferentes situaciones: Interfaz de Usuario Herramienta EFC, Seguimiento en tiempo real;
Interfaz de Usuario EFC, Seguimiento en forma Lineal; Interfaz de usuario EFC, Posicionamiento Geográfico de los Buses; e, Interfaz de usuario EFC, Animación de un viaje almacenado. Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
Aun cuando el Dictamen Pericial contiene concepto favorable, la evidencia confirma que NO hay integridad, validez, exactitud, oportunidad y disponibilidad de la información. 2. Dado que NO se pueden realizar los ajustes y/o correcciones necesarios sobre la información, se coloca el riesgo en un nivel alto, NO se asegura un nivel adecuado de calidad de servicio. 3.
Distinto al Concepto Pericial, se concluye que el Sistema utilizado para liquidar semanalmente los kilómetros recorridos de los autobuses del Sistema integral de transporte masivo Transmetro NO cumple con las especificaciones del sistema de gestión y control de la operación y las exigencias contractuales pactadas por Transmetro y RSIT. 4.
Al no haber cumplimiento en el sistema de gestión y control de la operación que es parte fundamental, se impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte.” 357 En el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA FUNCIONALIDAD DE LIQUIDACIÓN DE KILÓMETROS A LOS OPERADORES.
En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de disponer de la funcionalidad de liquidación de kilómetros a los operadores, en los términos y condiciones en que fueron ofrecidos por el concesionario. Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de disponer de la funcionalidad de liquidación de kilómetros a los operadores, tal y como fue contratada, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.” A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “La obligación del concesionario respecto al suministro, dentro del Sistema de Gestión y Control de la Operación, de una aplicación que permita realizar el seguimiento y control de los recorridos de los operadores de buses con la respectiva generación de reportes se encuentra en el literal d) del numeral 5.2 del Anexo 2º de Especificaciones Técnicas.
Como se ha manifestado el Sistema de Gestión y Control de la Operación fue debidamente suministrado por RSIT con todas las funcionalidades y aplicaciones requeridas contractualmente. En este sentido se encuentra la prueba técnica que señala: “El concesionario a puesto para la liquidación de los kilómetros recorridos por los autobuses, los componentes de software EFC y BI COGNOS, como prerrequisito para la obtención de los resultados apropiados es obligatorio la integridad de la información almacenada en las bases de datos utilizadas por los componentes de software mencionados” (Dictamen pericial del ing Tapias, Cd 25.
Fol 11021, numeral (iv)) El perito amplía su verificación y comprobación sobre este requerimiento contractual en la respuesta a la pregunta No. 9 del cuestionario propuesto por la demandante, ver a partir del folio 11045 del Cuaderno de Pruebas No. 25. Así las cosas, no hay prueba que permita concluir que existe un incumplimiento de RSIT en este aspecto, por lo tanto solicitamos se desestime la pretensión que nos ocupa.” Consideraciones del Tribunal En el Anexo 2 del Contrato de Concesión, como parte del numeral “5.
SOLUCIÓN TECNOLÓGICA DEL SISTEMA DE GESTIÓN Y CONTROL DE LA OPERACIÓN”, se pactó: “5.2 Funcionalidades Mínimas Requeridas para el Sistema de Control y Gestión de Flota Las funcionalidades y características mínimas requeridas para el Sistema de Gestión y Control de Flota de TRANSMETRO S.A. son: (a) Capacidad de monitoreo de la flota en tiempo real. 358 (b) Capacidad de localización de los autobuses sobre ruta y comparación automática y asistida por el computador de Gestión y Control de Flota de lo programado versus lo realizado en tiempo real por el autobús con la respectiva generación de alertas y mensajes que permitan realizar la regulación. (c) Capacidad de medición del cumplimiento del horario y generación de informes asociados con el tiempo real.
(d) Capacidad de seguimiento y control de los recorridos efectuados por los distintos autobuses en tiempo real con generación de informes y reportes de kilometraje efectivamente recorrido y kilómetros recorridos en vacío (Lo resaltado es nuestro). (e) Capacidad de identificación del lugar de parada y tiempo de apertura de puertas en tiempo real.
(f) Capacidad de monitoreo y documentación de eventos en tiempo real tales como accionamiento del botón de alarma, condición de sobrepeso o exceso de velocidad, entre otros. (g) El Sistema de Gestión y Control de Flota deberá estar integrado al Subsistema de comunicación de voz y datos disponible entre el Centro del Control y el conductor del autobús y tener capacidad de desplegar mensajes y ordenes en la pantalla de datos del conductor de autobuses articulados de tal forma que se puedan realizar por medio de voz y/o datos los ajustes y la regulación de la operación en tiempo real.
(h) La información posicional GPS de los autobuses que integran la flota deberá ser transmitida de manera discrecional cada vez que el computador a bordo registre una desviación superior a la preestablecida por el SGO entre la programación del servicio y el dato de posicionamiento y hora calculado n la operación, en caso de que no se cuente con esta funcionalidad de comparación o cuando la desviación del servicio en ejecución respecto al programado sea superior a la prestablecida por el SGO, la información posicional deberá transmitirse cada veinte (20) segundos al Centro de Control de la Operación, debiendo el CONCESIONARIO suministrar plenamente operativas un mínimo de 5 estaciones de computo completas provistas del aplicativo de Gestión y Control de Flota que debe residir en un servidor con su respectiva Base de datos, acoplado al subsistema de comunicaciones y grabación de voz, al Subsistema de respaldo de energía, a la unidad de realización copias de seguridad, y demás componentes necesarios para su correcto funcionamiento.
(i) Desde las estaciones de trabajo las operaciones de control y despacho deben poder controlar integralmente la operación (Sistema de Información, sistema de control y comunicación de voz y datos con supervisores y autobuses). Además deberá incluir una estación adicional para el control del personal de apoyo al sistema, con las características señaladas anteriormente.
(j) Los datos posicionales GPS generados y transmitidos por cada autobús al Centro de Control deberán ser almacenados en una Base de Datos central suministrada junto con los recursos asociados de cómputo, administración y manejo de contingencias por el CONCESIONARIO. (k) El sistema de Gestión y Control de Flota deberá permitir almacenar la información de los 6 meses anteriores más el mes corriente en el computador central del Centro de Control de la Operación. La información deberá estar accesible en línea desde las estaciones de consulta del Centro de Control.
(l) Adicionalmente la totalidad de la información generada por el sistema deberá ser mantenida en medios de respaldo por el CONCESIONARIO durante toda la vigencia del contrato. El CONCESIONARIO deberá también preparar y presentar el procedimiento para visualizar la información almacenada en el momento que se le requiera. (m) La aplicación de Gestión y Control de Flota deberá permitir realizar la edición de los datos de referencia de las rutas y puntos de interés. (n) La aplicación de gestión y Control de Flota deberá permitir realizar el análisis y gestión de los datos obtenidos de las unidades móviles de control de ruta en los autobuses del sistema para generar la programación base de servicios y realizar ajustes y cambios en la programación de los ciclos posteriores.
(o) La aplicación de control de flota deberá permitir el envío de información de alarmas y eventos en tiempo real a los Concesionario (sic) de operación de Transporte para que estos puedan tomar decisiones en tiempo real o reaccionar frente a los eventos reportados por TRANSMETRO S.A. 359 (p) El CONCESIONARIO deberá suministrar a cada Concesionario operador de Transporte dos terminales de consulta de la aplicación cartográfica del sistema de Control y Gestión de Flota.
(q) La aplicación de control de flota deberá permitir el envío de información de operación reportada por la ULAC al final del día a los operadores de los autobuses (CONCESIONARIOS) para que estos puedan conocer su desempeño y actividad operativa diaria. (r) El Sistema de Gestión y Control de Flota deberá permitir el envío en tiempo real al Centro de Control de la información de variables controladas por las ULACs o la Unidad Lógica a Bordo cuando estas superen umbrales definidos por EL SGCO tales como el accionamiento por parte del conductor del botón de emergencia, la apertura irregular de puertas fuera de las estaciones o puntos de parada establecidos para el sistema, los excesos de velocidad, entre otros de interés y exigidos al Concesionario de Operación de Transporte.
(s) El sistema de Gestión y Control de Flota deberá controlar incluso al personal de apoyo del sistema que cuente con dispositivos GPS. (t) El sistema de control debe permitir la autorregulación de la distancia programada ante autobuses, anunciando al conductor el cumplimiento o no del itinerario de cada autobús con su respectivo siguiente y anterior autobús programado para la misma ruta, sin que se requiera la intervención de los operadores del centro de control.
(u) En caso de que TRANSMETRO lo estime conveniente, la solución deberá permitir la instalación de hasta dos Terminales de consulta de la operación de la flota en tiempo real por cada Concesionario de Operación de Transporte y a costo de este último. Como en el caso anterior, el perito técnico señaló que el Concesionario puso para la liquidación de los kilómetros recorridos por los autobuses, los componentes de software EFC y BI COGNOS y que verificó y comprobó que existe un conjunto de aplicaciones que conforman la solución de control de flota del sistema.
En tal virtud señala que la aplicación EFC cuenta con módulos y herramientas para generar los reportes de Kilómetros Reales, Kilómetros Tarifado, Kilómetros de Ruta – Modelo y Kilómetros GPS, al tiempo que señala que esta información hace parte integral de la base de datos maestra del sistema; que la información de registro del dispositivo embarcado en los buses OBU por parte de los conductores, es la condición de inicio de conteo y registro de la operación del Bus y sin este registro no es posible que el sistema contabilice el recorrido de un Bus o Buses; que sin este procedimiento inicial y el reporte generado por el sistema no puede tener la exactitud requerida, debido a que existen operaciones registradas manualmente; que cuando los registros de las OBU se hacen correctamente, la plataforma opera adecuadamente y lleva el control de la operación; que con apoyo en la aplicación BI se ha logrado realizar reportes consolidados de operaciones de los buses en los que los conductores no han realizado adecuadamente el registro, cruzando diferentes criterios de minería de datos como son las posiciones GPS, planes de operación, Fecha y Hora, entre otros; que al mínimo control que se tiene sobre los conductores en la operación de registro de servicios en la OBU y a la autorización de servicios de forma manual por parte del operador, la información en las bases de datos del sistema de control de flota no se encuentran actualizados y esto no permite generar los reportes con la confiabilidad necesaria para la liquidación de kilómetros de los servicios prestados; que el Bus cuenta con un conjunto de dispositivos asociados a la operación del sistema integral de transporte “Transmetro” y que estos dispositivos tienen funcionalidades que permiten el registro de información para el control de flota, para el registro y control de usuarios del sistema, para las aplicaciones de mantenimiento y servicio; que si alguno de estos dispositivos presenta una falla durante el recorrido del bus, dependiendo del tipo de falla, ésta afectará el registro de la operación en las diferentes plataformas de información; que en presencia de una falla del sistema de comunicaciones no se registra en línea la operación del bus; que la información correspondiente al trayecto queda registrada en la OBU y en el Validador; que en presencia de una falla del sistema Validador no queda registrado las operaciones de los usuarios en el sistema central; que en presencia de una falla en la OBU no queda registrada la operación del Bus; que en la presencia de una falla del sistema GPS no queda registro de la posición geográfica del recorrido del bus; que en la OBU queda el registro de inicio y fin del recorrido por parte del conductor; que en caso de que se autorice por parte del operador un servicio de forma manual de 360 un Bus con alguna falla en alguno de sus componentes asociados al control de flota, (OBU, Validador, GPS, Antena, comunicación), esto afecta directamente el registro de la información en la base de datos general del sistema.
Como se aprecia del propio dictamen existen los componentes de software EFC y BI COGNOS y existe un conjunto de aplicaciones que conforman la solución de control de flota del sistema, pues la aplicación EFC cuenta con módulos y herramientas para generar los reportes de Kilómetros Reales, Kilómetros Tarifado, Kilómetros de Ruta – Modelo y Kilómetros GPS, pero no existe un verdadero Sistema de Gestión y Control de Flota con capacidad de monitoreo de la flota en tiempo real, con capacidad de localización de los autobuses sobre ruta y comparación automática y asistida por el computador de Gestión y Control de Flota de lo programado versus lo realizado en tiempo real por el autobús con la respectiva generación de alertas y mensajes que permitan realizar la regulación y con capacidad de seguimiento y control de los recorridos efectuados por los distintos autobuses en tiempo real con generación de informes y reportes de kilometraje efectivamente recorrido y kilómetros recorridos en vacío. Por lo que se aprecia, el llamado sistema es esencialmente manual y depende de la voluntad de los conductores, con más fallas que aciertos según el dictamen técnico y que, como también lo señala el dictamen de parte, obviamente no garantiza la integridad, validez, exactitud, oportunidad y disponibilidad de la información y dado que no se pueden realizar los ajustes y/o correcciones necesarios sobre la información, se coloca el riesgo en un nivel alto.
En consecuencia, el Tribunal concluye que efectivamente el denominado “Sistema” utilizado para liquidar semanalmente los kilómetros recorridos de los autobuses del Sistema integral de transporte masivo Transmetro en verdad no cumple con las especificaciones del sistema de control y gestión de flota en los términos exigidos en el Contrato de Concesión lo que implica que el Concesionario ha incumplido la obligación contractual contenida en el numeral 5.2 del Anexo 2 del Contrato de Concesión, como así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Empero, no se pudo establecer y por ello probar cuál fue el impacto de este incumplimiento de las obligaciones del concesionario por no suministrar hasta ahora las funcionalidades mínimas requeridas para el Sistema de Control y Gestión de Flota con capacidad de monitoreo de la flota en tiempo real, con capacidad de localización de los autobuses sobre ruta y comparación automática y asistida por el computador de Gestión y Control de Flota de lo programado versus lo realizado en tiempo real por el autobús con la respectiva generación de alertas y mensajes que permitan realizar la regulación y con capacidad de seguimiento y control de los recorridos efectuados por los distintos autobuses en tiempo real con generación de informes y reportes de kilometraje efectivamente recorrido y kilómetros recorridos en vacío, que haya generado un efecto medible de carácter económico del cual surja la obligación de indemnización. En tales condiciones, no obstante el incumplimiento atrás analizado, no existe o no se probó el daño sufrido por TRANSMETRO y, por lo mismo, obviamente no se ha cuantificado, razón por la cual no procede declarar la consecuencia económica solicitada en la demanda de reconvención. 7.5.1.7 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el suministro de la funcionalidad de reportes en línea de eventos de operación del Sistema Integrado de transporte masivo Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: 361 Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “86.
La sociedad TRANSMETRO S.A.S. no cuenta con un reporte en donde se conozca cuales son (o han sido) los eventos que se presentan diariamente en la funcionalidad del Sistema de transporte masivo ‘Transmetro’ debido al incumplimiento de la sociedad RECAUDOS SIT en suministrar esta información.” “Al hecho 86º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y por tanto, deberá probarse por la parte actora.” En el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con el Sistema utilizado para reportar eventos o novedades en la operación del Sistema integrado de Transporte Transmetro, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Este punto nos remite al help desk y de acuerdo con el Anexo 2 tenemos que el Help Desk, consiste en un subsistema –Mesa de ayuda-, que incluye el soporte a procesos de todo nivel relacionados con la infraestructura tecnológica que apoya la operación de Recaudos y la operación de Control de la Operación. El concesionario ha puesto en servicio la aplicación CA SERVICE DESK MANAGÉR, Esta aplicación permite la operación por diferentes tipos de usuarios y genera los reportes clasificados por el tipo de dispositivo o tipo de falla requerido.
Se verifica que la aplicación está totalmente operativa y lleva el registro de todos los eventos generados por los dispositivos de la plataforma de operación del sistema integrado de transporte ‘Transmetro’ a puesto en servicio la aplicación CA SERVICE DESK MANAGÉR, Esta aplicación permite la operación por diferentes tipos de usuarios y genera los reportes clasificados por el tipo de dispositivo o tipo de falla requerido.
Se verifica que la aplicación está totalmente operativa y lleva el registro de todos los eventos generados por los dispositivos de la plataforma de operación del sistema integrado de transporte ‘Transmetro’.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
La respuesta contenida en el dictamen pericial únicamente relaciona la disponibilidad y accesibilidad a una aplicación SW (CA SERVICE DESK MANAGÉR) y NO determina si la misma cumple con los requerimientos contenidos en el contrato y en el plan de implementación. 2. La evidencia verificada respecto al TICKET, donde claramente la vulnerabilidad detectada sobre el mismo, demuestran que la solución disponible, no garantiza validez y seguridad en la información, lo que impacta la ingeniería de datos y la generación de conocimiento de la gestión de las incidencias. 3.
Adicionalmente, al NO poder asegurar el nivel de servicio de atención (Help Desk), parte fundamental de la operación del servicio, se impacta negativamente la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte, se advierte que hay incumplimiento a los requerimientos contractuales impactando negativamente el servicio público de transporte terrestre automotor masivo urbano de pasajeros mediante la operación troncal del sistema Transmetro. 4.
El NO cumplimiento de los niveles del servicio de atención (Help Desk) según el Sistema de Gestión de Calidad, debe entenderse como un “Producto no conforme” y por ende deben haber planes de mejora al respecto. NO se encontró el registro documental respectivo, luego el Sistema de Gestión de Calidad debería estar arrojando una NO conformidad mayor para esta situación, lo cual no se pudo evidenciar.” 362 En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al comprobar o verificar si el sistema de Help Desk utilizado para el reporte de eventos o novedades de la operación del sistema suministrado por el concesionario recibe todo tipo de novedades, es decir, si recibe novedades inherentes a otros concesionarios o solo se limita a las novedades del concesionario de Recaudo, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “La aplicación denominada CA Service Desk Manager, es la plataforma usada para la gestión de los eventos generados por los dispositivos de la plataforma de operación del sistema integrado de transporte “Transmetro”.
Esta aplicación esta orientada a la gestión, registro, seguimiento y solución de eventos de tipo tecnológico que suceda en los sistemas operativos. Esta aplicación permite la operación por diferentes tipos de usuarios y genera los reportes clasificados por el tipo de dispositivo o tipo de falla requerido. Se verifica que la aplicación está totalmente operativa y lleva el registro de todos los eventos generados por los dispositivos de la plataforma de operación del sistema integrado de transporte “Transmetro”.
Se verifica que los operadores de acuerdo a su perfil, tienen acceso al registro de los eventos y se le asignan los recursos necesarios para la atención y solución. Se verifica que se registra los datos del día y hora de inicio del evento y así mismo se registra el día y la hora de solución del mismo. Se verifica que la Aplicación tiene uso exclusivo para registro y atención de los eventos de la operación de los sistemas provistos por el concesionario de recaudo.
Se verifica que la aplicación puede atender eventos que sean generados de forma automática o manual, y así mismo realizar todos los procesos y procedimientos determinados según sea el caso del evento. Los siguientes diagramas establecen la secuencia de apertura y cierre de un caso en la herramienta de CA Service Desk Manager: Interfaz de usuario herramienta CA, CATI Joaquin.
Interfaz de usuario herramienta CA, Bus por Validador. Interfaz de usuario herramienta CA, Estado general de los componentes.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1. No se comparte la respuesta a la pregunta No. 11 contenida en el Dictamen Pericial, por cuanto NO da un tratamiento preciso y amplio a lo solicitado en la pregunta, ya que según los requerimientos contractuales, la definición de operación del Sistema es: Por tanto se concluye que, la respuesta documentada en el dictamen pericial trata solo una parte de la operación del sistema, es limitada y se enfoca únicamente a la gestión de los dispositivos de la plataforma en los sistemas operativos y NO al Servicio.
Para ratificar esta última afirmación, se hace referencia a la respuesta contenida en el dictamen pericial, de la cual se destaca (en negrilla) lo siguiente: “La aplicación denominada CA Service Desk Manager, es la plataforma usada para la gestión de los eventos generados por los dispositivos de la plataforma de operación del sistema integrado de transporte - Transmetro.
Esta aplicación está orientada a la gestión, registro, seguimiento y solución de eventos de tipo tecnológico que suceda en los sistemas operativos…”; por tanto, se concluye basado en las palabras resaltadas, que el Perito sesga su respuesta a una condición particular y con ella se busca consolidar soportar el cumplimiento general que debe tener la aplicación requerida en el proceso contractual.
El Servicio se define en los pliegos así: La comprobación y verificación documentada en el dictamen pericial es limitada, en cuanto a que solo presenta “diagramas que establecen la secuencia de apertura y cierre de un caso en la herramienta 363 de CA Service Desk Manager.” y no hace referencia ni presenta comprobación y verificación al servicio de Help Desk, que es uno de los subsistemas que soporta la operación del sistema de Transmetro. 2.
Se advierte que la respuesta a la pregunta No. 11 contenida en el Dictamen Pericial, es una evidencia manifiesta a la limitación del aplicativo, pues valida únicamente que: “Se verifica que la Aplicación tiene uso exclusivo para registro y atención de los eventos de la operación de los sistemas provistos por el concesionario de recaudo…”, pero OMITE el cumplimiento de los requerimientos contenidos en el Anexo 2 – numeral 8.1 referentes con en el soporte que debe tener la MESA DE AYUDA a los procesos de todo nivel, relacionados con la infraestructura tecnológica que apoya la operación de sistemas de gestión y control de la operación, operación de la que no solo hace parte el Concesionario sino también, los Conductores, los Operadores, los Supervisores y el Centro de Control, tal como está definido en: 3.
Como se evidencio en las premisas, el aplicativo es limitado al registro de los eventos reportados por Transmetro al Concesionario, tal como lo confirma la respuesta dada por el Perito. 4. Además de que la respuesta del dictamen pericial se limita a indicar la existencia de la aplicación denominada CA Service Desk Manager y su operación, puede buscar generar la percepción de haber respondido completamente a lo preguntado, pues omite la verificación del cumplimiento de los otros requerimientos contractuales asociados al tema. 5.
NO se asegura el nivel del servicio de atención (Help Desk) ni el cumplimiento del mismo, lo cual impacta en la prestación del servicio a los usuarios y es catalogado como un factor multiplicador de imagen negativa.” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al comprobar o verificar si la información registrada en el sistema de Help Desk suministrado es consistente con la realidad operativa, respecto a tiempos de respuesta o soluciones adoptadas, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “De acuerdo a la respuesta a la pregunta No. 11 del presente documento se verifica y se comprueba que la aplicación CA Service Desk Manager gestiona los eventos de diferentes dispositivos del sistema integrado de transporte “Transmetro”.
Se verifica que el sistema permite la apertura de caso, asignación del caso y cierre del caso por dispositivo. Se verifica que cuando el dispositivo está ubicado en el centro de control, estaciones o portales fijos el evento se atiende de forma inmediata y dentro de los tiempos requeridos. Se verifica que cuando el dispositivo está ubicado en un Bus contractualmente la intervención técnica solo se debe realizar cuando el bus se encuentra en patios.
Se verifica que el tiempo transcurrido entre la apertura del caso y su atención por parte del personal asignado debido a la disponibilidad del bus en patios no es tenido en cuenta para el cálculo del tiempo de atención y solución técnica, durante este tiempo el caso se establece como "suspendido". En los siguientes diagramas se detalla la apertura y cierre de un evento generado por una OBU: Evento OBU cerrado.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye “1.
No se comparte el contenido documentado de la respuesta a la pregunta No. 12 del Dictamen Pericial, por cuanto NO da un tratamiento preciso y amplio a lo solicitado en la pregunta, ya que según lo solicitado por el Tribunal de Arbitramento, la comprobación o verificación de si la información registrada en el sistema de Help Desk suministrado es consistente con la realidad operativa, respecto a tiempos de respuesta o soluciones 364 adoptadas, implicaba verificar los criterios de integridad de la información, oportunidad de la Información, seguridad de datos y validez de la información, criterios definidos de la siguiente manera en los pliegos de condiciones: Así las cosas, se evidencia, que NO se realizó el tratamiento preciso y amplio, y tan solo se evidencia en la respuesta documentada del dictamen pericial unos eventos de la gestión de los dispositivos de la plataforma en los sistemas operativos lo que corresponde solo a una parte de la operación del sistema, y NO se realizó ese tratamiento preciso y amplio a la realidad de la operación del sistema.
Si se hubiese dado el tratamiento amplio, se habría evidenciado que la hora del sistema NO está sincronizada, con la hora real, este retraso con la hora real y el ajuste manual a discreción del operador impacta y NO se asegura el nivel de servicio de atención (Help Desk), y el nivel de servicio de las actividades realizadas para solucionar la incidencia. 2.
Ante hechos tales como, que las fechas de apertura y cierre de un caso o reporte o ticket son editables y no están sincronizados y fijadas con la hora del sistema y que se ingresan manualmente, son evidencias que respaldan la conclusión de que NO hay validez y de que se afecta la integridad de la información de un caso o reporte; de que NO hay exactitud en la información, y de que la NO validez y seguridad en la información del ticket, caso o reporte, afecta los procesos en cuanto a oportunidad y disponibilidad de la información, lo que impacta negativamente la minería de datos y la generación de conocimiento de la gestión de las incidencias. 3.
Se concluye que al no haber cumplimiento en el servicio de atención, que es parte fundamental de la operación del sistema, se impacta la prestación del servicio a los usuarios, pasajeros del sistema de transporte.” En el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DISPONER DE LA FUNCIONALIDAD DE REPORTE EN LÍNEA DE EVENTOS DE LA OPERACIÓN. RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A ha venido incumpliendo sus obligaciones en esta materia antes y después del inicio de proceso de reorganización empresarial.
En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de disponer de la funcionalidad de reporte en línea de eventos de la operación, en los términos y condiciones en que fueron ofrecidos por el concesionario. Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de disponer de la funcionalidad de reporte en línea de eventos de la operación, tal y como fue contratada, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.” A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “La obligación en cabeza del concesionario se describe en el Anexo 2º, numeral 3.2, la cual ha cumplido RSIT a cabalidad como lo ratifica el perito Tapias en los siguientes términos: “El concesionario ha puesto en servicio la aplicación CA SERVICE DESK MANAGÉR, Esta aplicación permite la operación por diferentes tipos de usuarios y genera los reportes clasificados por el tipo de dispositivo o tipo de falla requerido.
Se verifica que la aplicación está totalmente operativa y lleva el registro de todos los eventos generados por los dispositivos de la plataforma de operación del sistema 365 integrado de transporte “Transmetro””. (Dictamen pericial del ing Tapias, Cd 25. Fol 11021- 11022, numeral v)) Solicitamos al Tribunal desestimar esta pretensión por carecer de fundamento probatorio.” Consideraciones del Tribunal En el Contrato de Concesión, en sus cláusulas 11.21 y 60.12, se pactó: “Cláusula
11. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RELACIONADAS CON EL SISTEMA DE GESTIÓN Y CONTROL DE LA OPERACIÓN DEL SISTEMA TRANSMETRO-CCO- Realizar la implementación, transferencia tecnológica y brindar apoyo a Transmetro S.A. de modo que se pueda garantizar la prestación del servicio de programación, video control, información y control de la operación de transporte en condiciones de seguridad para los usuarios, calidad, continuidad y de optimización de la flota, durante la vigencia del contrato de concesión, lo que incluirá las siguientes obligaciones de resultado sin limitarse a ellas: (…) 11.21 Entregar a TRANSMETRO S. A. la totalidad de la información que requiera para la adecuada supervisión, control y ejecución del presente Contrato de Concesión y/o para la expansión o ampliación del Ecosistema de Gestión y Control de la Operación. A las solicitudes de información no le serán oponibles acuerdos de confidencialidad del CONCESIONARIO ni aquellos establecidos con terceros y/o niveles de desarrollo de las plataformas informáticas o tecnológicas.” “Cláusula
60. OPERACIÓN DEL CENTRO DE GESTIÓN DEL RECAUDO La operación del centro de gestión del recaudo incluye la administración de los trabajos y monitoreo del desempeño de la máquina, administración de la seguridad, administración de la base de datos, administración de las configuraciones, la administración del ambiente de desarrollo y la administración de los medios de Backup y la seguridad física del centro de cómputo, teniendo en cuenta las siguientes especificaciones mínimas: (…) 60.12 Generación de reportes: El CONCESIONARIO se deberá comprometer a tener disponible para TRANSMETRO S.A la consulta en línea de los siguientes reportes, sin perjuicio de lo cual el CONCESIONARIO se compromete a suministrar toda la información y reportes que sean convenientes o necesarios para el buen desarrollo del sistema, a solicitud de TRANSMETRO S.A: Sin perjuicio de la información periódica que se requiera en el presente contrato, existirá información en línea de carácter permanente, y también informes que deberán producirse a solicitud de TRANSMETRO S. A en cualquier instante.
Los reportes diarios deben enviarse antes del mediodía del día siguiente al reportado. Los reportes quincenales se deberán enviar antes del segundo primer día siguiente a la finalización de la quincena reportada. Los reportes mensuales se deberán enviar antes del quinto día siguiente a la finalización del mes reportado. Y, los reportes anuales se deberán entregar máximo 30 días después de finalizado el año. Estos reportes deberán ser transmitidos por las redes de comunicación en forma electrónica al computador de TRANSMETRO S.A. según los formatos que determine TRANSMETRO S.A.” A su vez, en los numeral 3.2, 8.1 y 8.2 del Anexo 2, se acordó lo siguiente: 366 “3.2.
Generación de Reportes de Actividad La solución tecnológica deberá generar reportes diarios, semanales, mensuales y anuales de las recaudaciones, las ventas, el tráfico, las alarmas técnicas, los datos relacionados con la seguridad, el fraude y los intentos de fraude, que como mínimo serán: 3.2.1. Ventas Ventas/recargas Totales Por medio de Pago Por punto de venta Por grupos de puntos de venta Por franja horaria Por Trasbordos Por canal de distribución Por tipo de tarifa Por tipo de Tarjeta Por empleado Por tipo de tarifa y modalidad de pago Devolución de medios de pago Dinero consignado en las cuentas Tarifa promedio por punto de parada, por día y por mes (promedio ponderado de ventas por tipo de tarifa) Ingresos contables del Sistema Por hora Por punto de parada Por compañía alimentadora Por compañía operadora de transporte Contabilización del ingreso por operador de autobús Contabilización del ingreso por agente del sistema Por pasajes vendidos y no utilizados Por pasajes utilizados de preventa Número de validaciones de tarjetas inteligentes no recargadas en el Sistema de Recaudo 3.2.2 Operación Pasajeros validados por punto de validación, por hora, por día y por mes Pasajeros transportados por empresa operadora de autobús Pasajeros transportados por empresa por tipo de transbordo Flujo de personas por punto de parada y por unidad de tiempo, por día, por Barrera de Control de Acceso, por mes y por año Pasajeros transportados por kilómetro Kilómetros en operación y muertos recorridos por empresa operadora de autobús Velocidad promedio del pasajero por troncal y por alimentador Demanda de transporte por horas Validaciones Por tipo de medio de pago Por tipo de tarifa Por punto de parada Por tipo de tarjetas.
Por tipo de tarjetas funcionario Nivel de inventario Por medio de pago por punto de parada Número de Tarjetas codificadas por día Tarjetas pérdidas, robadas, dañadas o defectuosas Número de tarjetas no leídas Número de faltantes de tarjetas por punto de parada, por día y por mes 367 Efectivo consignado del recaudo por punto de parada.
Hora de ingreso al sistema y de salida del sistema de cada uno de los servidores de estación y de los vendedores en cada punto de parada 3.2.3 Mantenimiento Estado de operación de los equipos, líneas de comunicación y redes locales en el centro de gestión de recaudo, en los puntos de parada y/o Talleres de Mantenimiento Problemas de los equipos en el centro de gestión del recaudo, en los puntos de parada y/o en los Talleres de Mantenimiento Estadísticas de problemas para los equipos en el centro de gestión del recaudo, en los puntos de parada y/o en los Talleres de Mantenimiento Lista de equipos en los Talleres de Mantenimiento Detalles de otros equipos, como los codificadores o grabadores de medios de pago, las redes locales, y las UPS entre otros.
Inventario de equipos de repuesto Tiempo promedio de reparación por tipo de equipo y por tipo de falla Tiempo promedio de atención / solución a problemas en hora pico y en hora no pico Tiempo de funcionamiento promedio por equipo “8. SERVICIO DE ATENCIÓN (HELP DESK) Y ESQUEMAS DE SOPORTE Y MANTENIMIENTO (a) El CONCESIONARIO pondrá a disposición de TRANSMETRO S.A. un teléfono de atención inmediata y un servicio de conexión remota, provisto de los niveles y mecanismos de seguridad necesarios para garantizar el acceso remoto seguro a los sistemas informáticos de misión crítica con el fin de poder analizar las causas del incidente en el momento que sean manifestadas por TRANSMETRO S.A. Así mismo serán atendidas en este servicio todas las dudas, incidentes y consultas planteadas por el personal autorizado.
(b) Este servicio deberá estar a disposición e TRANSMETRO S.A. las 24 horas día, los 365 días del año. (c) El recaudador colocará a disposición de TRANSMETRO S.A. como mínimo una consola de consulta del historial y la gestión de Help Desk. 8.1 Help Desk El Help – Desk, consiste en un subsistema – Mesa de ayuda-, que incluye el soporte a procesos de todo nivel relacionados con la infraestructura tecnológica que apoya la operación de Recaudos y la operación de Control de la Operación. 8.1.1 Aplicación de help desk El CONCESIONARIO deberá dimensionar el taller de mantenimiento y Help Desk de acuerdo a su experiencia y mantenimiento de las actividades de recaudo y Control de la Operación y necesidades planteadas por TRANSMETRO S.A. La solución de Helpdesk, debe proveer herramientas de manejo de incidentes para incrementar la calidad, expandir y forzar el flujo de trabajo y la resolución de inconvenientes de TI, además de asegurar la disponibilidad de la infraestructura y aumentar los niveles de servicio.
Para ello el CONCESIONARIO deberá realizar actividades tendientes a implementar elementos de hardware y software que considere necesario, entre cuyas características y actividades generales se cuenta: 368 x Instalación de servidor y demás Hardware x Instalación de Software prerrequisito en el Servidor o Sistema operativo o Base de datos o Servicios de transferencia de archivos x Instalación de solución Helpdesk en servidor x Instalación de solución Helpdesk clientes x Configuración de la Solución x Pruebas y Ajustes x Puesta en marcha. x Consola de Trabajo x Consola de usuario final El CONCESIONARIO deberá poner a disposición de TRANSMESTRO S.A. una consola de consulta de la aplicación de Hel Desk para monitoreo de las actividades reportadas. 8.2 Mantenimiento Nivel 1 El mantenimiento de Nivel 1 podrá ser realizado por personal técnico del CONCESIONARIO o de los respectivos fabricantes de la tecnología o bien, por personal local que cuente con la correspondiente formación y autorización realizada por los mismos.
En Nivel 1 consistirá en: (a) Obtención y análisis de la información aportada por TRANSMETRO S.A. para determinar las posibles causas y alcance del incidente que se ha reportado. (b) Desplazamiento al lugar del incidente para recopilar más información y determinar el elemento causante del incidente reportado. (c) Sustitución de los elementos averiados, por los elementos incluidos en el lote de repuestos de soporte dedicados y destinados a TRANSMETRO S.A. que deberá poseer el CONCESIONARIO.
Los elementos averiados se enviarán a los respectivos fabricantes para que estos realicen la reparación de los mismos, y posteriormente los devuelvan para incluirlos nuevamente en el lote de repuestos de soporte del CONCESIONARIO. Todos los costos derivados de cualquiera de estas reparaciones durante el periodo de la concesión será a cargo del CONCESIONARIO.
(d) Este servicio será de 24 horas los 365 días del año. Para ello, se pondrá a disposición de TRASNMETRO S.A. un teléfono con disponibilidad completa.” Por ello, el perito técnico señaló que para el cumplimiento de esta obligación el Concesionario ha puesto en servicio la aplicación CA SERVICE DESK MANAGÉR, que es la plataforma usada para la gestión de los eventos generados por los dispositivos de la plataforma de operación del sistema integrado de transporte “Transmetro” y que está orientada a la gestión, registro, seguimiento y solución de eventos de tipo tecnológico que sucedan en los sistemas operativos, la cual permite la operación por diferentes tipos de usuarios y genera los reportes clasificados por el tipo de dispositivo o tipo de falla requerido y verificó que está totalmente operativa y que lleva el registro de todos los eventos generados por los dispositivos de la plataforma de operación del sistema integrado de transporte; que los operadores de acuerdo a su perfil, tienen acceso al registro de los eventos y se le asignan los recursos necesarios para la atención y solución; que registra los datos del día y hora de inicio del evento y así mismo registra el día y la hora de solución del mismo; que la Aplicación tiene uso exclusivo para registro y atención de los eventos de la operación de los sistemas provistos por el Concesionario de recaudo; y, que puede atender eventos que sean generados de forma automática o manual, y así mismo realizar todos los procesos y procedimientos determinados según sea el caso del evento; que el sistema permite la apertura de caso, asignación del caso y cierre del caso por dispositivo; que cuando el dispositivo está ubicado en el centro de control, estaciones o portales fijos el evento se atiende de forma 369 inmediata y dentro de los tiempos requeridos; que el tiempo transcurrido entre la apertura del caso y su atención por parte del personal asignado debido a la disponibilidad del bus en patios no es tenido en cuenta para el cálculo del tiempo de atención y solución técnica, durante este tiempo el caso se establece como "suspendido".
No obstante lo anterior, el perito de parte Edwin López Bousas, señaló que el dictamen técnico trata solo una parte de la operación del sistema, que es limitada y se enfoca únicamente a la gestión de los dispositivos de la plataforma en los sistemas operativos y no al Servicio, puesto que considera que el Perito sesga su respuesta a una condición particular y con ella busca soportar el cumplimiento general que debe tener la aplicación requerida en el proceso contractual; que la comprobación y verificación documentada en el dictamen pericial es limitada, en cuanto a que solo presenta “diagramas que establecen la secuencia de apertura y cierre de un caso en la herramienta de CA Service Desk Manager” y no hace referencia ni presenta comprobación y verificación al servicio de Help Desk, que es uno de los subsistemas que soporta la operación del sistema de Transmetro; que la respuesta omite el cumplimiento de los requerimientos contenidos en el Anexo 2 – numeral 8.1 relacionados con el soporte que debe tener la MESA DE AYUDA a los procesos de todo nivel, relacionados con la infraestructura tecnológica que apoya la operación de sistemas de gestión y control de la operación, operación de la que no solo hace parte el Concesionario sino también, los Conductores, los Operadores, los Supervisores y el Centro de Control; que no dio un tratamiento preciso y amplio a lo solicitado en la pregunta, ya que según lo solicitado por el Tribunal de Arbitramento, la comprobación o verificación de si la información registrada en el sistema de Help Desk suministrado es consistente con la realidad operativa, respecto a tiempos de respuesta o soluciones adoptadas, implicaba verificar los criterios de integridad de la información, oportunidad de la Información, seguridad de datos y validez de la información; que se evidencia, que no se realizó el tratamiento preciso y amplio, y tan solo se evidencia en la respuesta documentada del dictamen pericial unos eventos de la gestión de los dispositivos de la plataforma en los sistemas operativos lo que corresponde solo a una parte de la operación del sistema, y no realizó ese tratamiento preciso y amplio de la realidad de la operación del sistema; si se hubiese dado el tratamiento amplio, se habría evidenciado que la hora del sistema no está sincronizada, con la hora real, y que este retraso con la hora real y el ajuste manual a discreción del operador impacta y no se asegura el nivel de servicio de atención (Help Desk), y el nivel de servicio de las actividades realizadas para solucionar la incidencia. Por su parte, respecto de la aplicación misma, el perito de parte indicó que es limitada al registro de los eventos reportados por Transmetro al Concesionario, tal como lo confirma la respuesta dada por el Perito; que la evidencia verificada respecto al TICKET, claramente demuestra la vulnerabilidad detectada sobre el mismo lo cual indica que la solución disponible no garantiza validez y seguridad en la información, lo que impacta la ingeniería de datos y la generación de conocimiento de la gestión de las incidencias; que al no poder asegurar el nivel de servicio de atención (Help Desk), parte fundamental de la operación del servicio, se impacta negativamente la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte; y, que el no cumplimiento de los niveles del servicio de atención (Help Desk) según el Sistema de Gestión de Calidad, debe entenderse como un “Producto no conforme”; que ante hechos tales como, que las fechas de apertura y cierre de un caso o reporte o ticket son editables y no están sincronizados y fijadas con la hora del sistema y que se ingresan manualmente, son evidencias que respaldan la conclusión que no hay validez y que se afecta la integridad de la información de un caso o reporte; que no hay exactitud en la información, y que la no validez y seguridad en la información del ticket, caso o reporte, afecta los procesos en cuanto a oportunidad y disponibilidad de la información, lo que impacta negativamente la minería de datos y la generación de conocimiento de la gestión de las incidencias.
En el alegato de conclusión, la parte convocada en reconvención no controvirtió estos análisis y conclusiones y luego de citar al perito técnico en un párrafo de tres líneas, solicitó del Tribunal desestimar esta pretensión por carecer de fundamento probatorio. 370 No obstante lo anterior, con base en los expuesto tanto por el perito técnico nombrado por el Tribunal como por lo señalado por el perito de parte quien lo controvirtió tanto en forma escrita como oral, el Tribunal estima que efectivamente la información contenida en el dictamen rendido por el primero es parcial y no demuestra el fiel cumplimiento de la obligación a cargo del Concesionario conforme a lo previsto en las Cláusulas 11.21 y 61.20 del Contrato de Concesión y los numerales 3.2, 8.1 y 8.2 del Anexo 2 del mismo Contrato.
Además, las observaciones documentadas expuestas ante el Tribunal por parte del perito de parte señalan las falencias de la aplicación exigida, razón por la cual, el Tribunal concluye que el Concesionario ha incumplido la obligación contractual contenida en tales numerales, como así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Empero, no se pudo establecer y por ello probar cuál fue el impacto de este incumplimiento de las obligaciones del concesionario que haya generado un efecto medible de carácter económico del cual surja la obligación de indemnización. En tales condiciones, no obstante el incumplimiento analizado, no existe o no se probó un daño sufrido por TRANSMETRO y, por lo mismo, obviamente no se ha cuantificado, razón por la cual no procede declarar la consecuencia económica solicitada en la demanda de reconvención. 7.5.1.8 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el suministro de la funcionalidad de la aplicación de la programación Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “87.
RECAUDOS SIT dejó desprovisto al Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’ de la programación operativa necesaria para definir los tipos de servicios e itinerarios requeridos para atender la demanda de usuarios. “Al hecho 87º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “88.
El incumplimiento de la sociedad RECAUDOS SIT en tomo a la programación operativa de los articulados ha ocasionado que las flotas de buses no cuenten con frecuencias de servicio determinadas según la exigencia y afluencia de la población Barranquillera a las troncales y sitios de alimentación.” “Al hecho 88º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S.” En el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con el Sistema de programación operativa para definir los servicios e itinerarios requeridos por los usuarios, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Para la programación operativa el sistema se apoya en el subsistema de modelación, Para este efecto se requiere el suministro de un mínimo de dos licencias completas para uso de TRANSMETRO S.A. del software de origen Alemán Verkehr in Städten-Simulation - VISSIM- y de licencias adicionales de acuerdo al crecimiento del sistema.
El concesionario realizo la entrega de las licencias correspondientes y realizo las capacitaciones de transferencia tal y como se demuestra en la documentación anexa.” 371 Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
Aun cuando el Informe Pericial hace referencia a “LA ENTREGA” de dos licencias completas para uso de TRANSMETRO S.A. del software de origen Alemán Verkehr inStädten-Simulation – VISSIM, NO se puede inducir a que mediante esta acción, se esté dando cumplimiento a los requerimientos contractuales indicados de manera exacta en las premisas. 2.
Por tanto, a diferencia de la respuesta contenida en el Dictamen, se concluye que el Concesionario NO CUMPLE con los requerimientos del anexo 2, numeral 5.1.1. 3. Al no haber cumplimiento con el subsistema de Modelación, el cual es parte fundamental del sistema de Gestión y Control de la operación, se impacta negativamente la calidad del Servicio Público de Transporte que Transmetro debe prestar a los usuarios del sistema de transporte masivo (…).” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con los mecanismos para determinar y remitir la frecuencia de servicio a la flota del Sistema integrado de transporte masivo Transmetro, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “El subsistema de programaron operativos (sic) de la flota establece que se debe definir la flota requerida para satisfacer las frecuencias de servicio previamente determinadas, todo esto de acuerdo a las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión El concesionario aporta para la realización de esta tarea el software BI COGNOS, el cual se encuentra provisto de todas las funcionalidades para la realización de esta actividad.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
Si bien se comparte la opinión contenida en el Dictamen Pericial sobre la existencia y uso de la aplicación BI COGNOS, aportada por el Concesionario para disponer de un mecanismo para determinar y remitir la frecuencia de servicio a la flota del Sistema integrado de transporte masivo Transmetro, es importante resaltar que el uso de la aplicación afecta negativamente la Calidad del Servicio prestado, debido a los periodos largos de tiempo necesarios para el montaje de una programación. 2.
A diferencia de lo contenido en la respuesta del Dictamen Pericial, donde no se evidencia la verificación de los requisitos contractuales, se concluye que la solución BI COGNOS no cumple con los siguientes principios: a. Integridad de la información, b. Oportunidad de la Información, c. Seguridad de datos y d. Validez de la información 3.
Se advierte que NO se cumple a cabalidad con las condiciones, términos y modalidades previstas contractualmente para la ejecución y desarrollo de las actividades de programación de la flota para atender la demanda de pasajeros. 4. Al no haber cumplimiento con el subsistema de programación de la programación operativa, el cual es parte fundamental del sistema de gestión y control de la operación, se impacta negativamente la calidad del servició público de transporte que Transmetro presta a los usuarios del sistema de transporte, el cual está definido como: 5.
La respuesta del dictamen únicamente relaciona el componente de SW (BI COGNOS) pero no hace tratamiento a los requerimientos del anexo 2, numeral 5.1.2.” 372 En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al comprobar o verificar si el sistema de Programación Operativa de Flota permite la integración con datos reales generados por el centro de control de la operación y con datos que vengan del subsistema de modelación, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Se Comprueba y verifica que el sistema de Programación Operativa de Flota tiene la facilidad recibir información del Plan de Transporte para realizar sus funciones de gestión de varias fuentes incluyendo los subsistemas de modelación, simulación y de forma manual.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
No se comparte el contenido documentado de la respuesta a la pregunta No. 13 del Dictamen Pericial, por cuanto NO se da un tratamiento preciso y concreto a lo solicitado en la pregunta, ya que según lo solicitado por el Tribunal de Arbitramento, se requería hacer la comprobación o verificación de si el sistema de Programación Operativa de Flota permite la integración con datos reales generados por el centro de control de la operación y con datos que vengan del subsistema de modelación. Se advierte según lo evidenciado en el documento del Dictamen Pericial que NO se realizo esta comprobación o verificación dado que solo se evidencia, la mención de una facilidad y funcionalidad, mas sin embargo lo evidenciado en las premisas de este contra – dictamen, es que NO hay cumplimiento al requerimiento descrito en el anexo 2, numerales 5: 2.
Se advierte que NO hay integridad, validez, exactitud, oportunidad y disponibilidad de la información para que el sistema de gestión y control de flota permita al gestor programar y monitorear con el objetivo de intervenir en tiempo real para regular y controlar el servicio, ante lo cual NO se asegura la condición de calidad de servicio, condición fundamental para prestar el servicio público de transporte terrestre automotor masivo urbano de pasajeros mediante la operación troncal del sistema Transmetro. 3.
Se concluye que la solución tecnológica del sistema de gestión y control de la operación utilizado por Transmetro, NO cumple con las especificaciones del sistema de gestión y control de la operación y las exigencias contractuales pactadas por Transmetro y RSIT. 4. Al no haber cumplimiento en el sistema de gestión y control de la operación, el cual es parte fundamental de la operación del servicio, se impacta negativamente la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte generando en la comunidad la insatisfacción con el servicio público de transporte terrestre automotor masivo urbano de pasajeros mediante la operación troncal del sistema Transmetro.” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al establecer, comprobar y verificar si el Sistema de Programación Operativa de Flota es eficiente y recursivo y en comparación con otros sistemas de programación, brinda facilidad al usuario en la implementación de dicha programación, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Se Establece, Comprueba y Verifica que el Sistema de Programación Operativa de Flota ofrece múltiples herramientas al usuario que le permiten realizar sus funciones, lo cual la hace una plataforma recursiva.
Se Establece, Comprueba y Verifica que el Sistema de Programación Operativa presenta una falta de persistencia en la capa de datos que hace que el operador tenga que realizar procedimientos de verificación y chequeo extensos en la información generada por el sub- sistema de Modelación WinADO. El dictamen presenta un diagrama que detalla algunas de las herramientas y recursos facilitados por el sistema de programación operativa.
Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: 373 “1. Se concluye que La solución tecnológica del sistema de Sistema de Programación Operativa de Flota utilizado por Transmetro, NO cumple con ser eficiente y recursivo, en comparación con otros sistemas de programación, y NO brinda facilidad al usuario en la implementación de la programación. 2.
Se advierte que NO se da un tratamiento preciso y concreto a lo solicitado en la pregunta cómo se evidencio en las premisas y se advierte que según lo evidenciado en el documento del Dictamen Pericial. Asi mismo se advierte que NO hay integridad, validez, exactitud, oportunidad y disponibilidad de la información. 3. Al no haber cumplimiento en el sistema de gestión y control de la operación que es parte fundamental, se impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte. 4.
La respuesta del dictamen responde precisa y concretamente a lo solicitado en la pregunta. 5. La respuesta del dictamen tiene un argumento verdadero.” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al establecer, comprobar y verificar si el Sistema de Programación Operativa de Flota permite de manera rápida, eficiente y eficaz determinar las frecuencias de servicios de la totalidad de la flota del sistema Transmetro, o si por el contrario es esta una tarea larga y compleja que requiere la inversión de tiempos largos y dedicación exclusiva a dicha labor, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Se establece, comprueba y verifica que el Sistema Integrado de Transporte “Transmetro” tiene disponible las herramientas tecnológicas para realizar las labores de Modelación, Programación y Operación de la flota del sistema.
Se establece, comprueba y verifica que para el correcto uso de estas herramientas se requiere un personal técnico con la apropiada capacitación en cada una de estas para obtener el resultado esperado. Se establece, comprueba y verifica que cada una de las herramientas tiene diferentes grados de dificultad y complejidad en su operación y requieren de un personal adecuadamente capacitado para adelantar esta labor.
Especialmente en la herramienta WinADO se hace compleja su manejo y para la operación del Sistema Integrado de Transporte “Transmetro” se requiere un mayor grado de automatización de los procesos adelantados por esta aplicación.” El dictamen contiene diagramas que muestran la herramienta de autogeneración del plan de transporte utilizando el software disponible WinADO.
Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1. NO hay cumplimiento el requerimiento: Como se evidencio en las premisas. 2. NO hay integridad, validez, exactitud, oportunidad y disponibilidad de la información. 3. NO se asegura un nivel adecuado de calidad de servicio. 4.
La solución tecnológica del sistema de gestión y control de la operación utilizado por Transmetro, NO cumple con las especificaciones del sistema de gestión y control de la operación y las exigencias contractuales pactadas por Transmetro y RSIT. 5. Al no haber cumplimiento en el sistema de gestión y control de la operación que es parte fundamental, se impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte. 6.
La respuesta del dictamen es precisa y concretamente a lo solicitado en la pregunta. 7. La respuesta del dictamen tiene un argumento verdadero una vez que indica “Especialmente en la herramienta WinADO se hace compleja su manejo y para la operación del Sistema Integrado de 374 Transporte “Transmetro” se requiere un mayor grado de automatización de los procesos adelantados por esta aplicación” Lo que evidencia el incumplimiento en los requerimientos.” En el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR FUNCIONALIDADES DE LA APLICACIÓN DE PROGRAMACIÓN. En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de suministrar una aplicación que permita realizar la programación, en los términos y condiciones en que fueron ofrecidos por el concesionario. 5.1.2.
Subsistema de Programación Operativa de la Flota. Este Subsistema deberá estar en capacidad de permitirle a TRANSMETRO S.A. establecer adecuadamente la programación de la flota para atender la demanda de pasajeros del sistema TRANSMETRO S.A. Para ello el subsistema de Programación Operativa deberá permitir realizar las siguientes actividades: a) Definir los tipos de servicios y respectivos itinerarios requeridos para atender la demanda b) Definir la flota requerida para satisfacer las frecuencias de servicio previamente determinadas, todo esto de acuerdo a las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión contenido en el Anexo 1. c) Ser lo suficientemente versátil para integrarse a los datos reales generados por el Centro de Control de la Operación y para recibir datos del subsistema de modelación. d) El CONCESIONARIO deberá suministrar por lo menos dos licencias para el uso de TRANSMETRO S.A. y una por cada empresa operadora de transporte del sistema. e) … Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de suministrar una aplicación que permita realizar la programación, tal y como fue contratada, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.
De esta manera, y para el propósito de este documento, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, no ha cumplido su obligación de suministrar una aplicación que permita realizar la programación en las condiciones propuestas entre estas, la información desplegada no cumple con los tiempos de precisión del mensaje.” A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “El concesionario se encuentra obligado en los términos del Anexo 2 numeral 5.1.2 donde se describe el subsistema de programación operativa de flota, frente al cual la prueba pericial verificó que: “Para la programación operativa el sistema se apoya en el subsistema de modelación, Para este efecto se requiere el suministro de un mínimo de dos licencias completas para uso de TRANSMETRO S.A. del software de origen Alemán Verkehr in Städten-Simulation -VISSIM- y de licencias adicionales de acuerdo al crecimiento del sistema. 375 El concesionario realizo la entrega de las licencias correspondientes y realizo las capacitaciones de transferencia tal y como se demuestra en la documentación anexa.
(Dictamen pericial del ing Tapias, Cd 25 fol 11022-11023, numeral vi)) “El subsistema de programaron operativos de la flota establece que se debe definir la flota requerida para satisfacer las frecuencias de servicio previamente determinadas, todo esto de acuerdo a las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión El concesionario aporta para la realización de esta tarea el software BI COGNOS, el cual se encuentra provisto de todas las funcionalidades para la realización de esta actividad.” (Dictamen pericial del ing Tapias, Cd 25 fol 11023, numeral (vii)) Frente al suministro de esta aplicación encontramos que tampoco se verifica algún tipo de incumplimiento por lo que la pretensión de TM debe ser desestimada.” Consideraciones del Tribunal En el Anexo 2, numeral “5.1.2 Subsistema de Programación Operativa de Flota”, se pactó lo siguiente: “5.1.2 Subsistema de Programación Operativa de la flota.
Este subsistema deberá estar en capacidad de permitirle a TRANSMETRO S.A. establecer adecuadamente la programación de la flota para atender la demanda de pasajeros del sistema TRANSMETRO S.A. Para ello el subsistema de Programación Operativa deberá permitir realizar las siguientes: (a) Definir los tipos de servicios y respectivos itinerarios requeridos para atender la demanda.
(b) Definir la flota requerida para satisfacer las frecuencias se servicio previamente determinadas, todo esto de acuerdo a las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión contenido en el Anexo 1. (c) Ser lo suficiente versátil para integrarse a los datos reales generados por el Centro de Control de la Operación y para recibir datos del subsistema de modelación. (d) El CONCESIONARIO deberá suministrar por lo menos dos licencias para el uso de TRANSMETRO S.A. y una por cada empresa operadora de transporte del sistema.
(e) El CONCESIONARIO deberá como parte de sus responsabilidades realizar la transferencia tecnológica a TRANSMETRO S.A. para que este pueda operar el sistema de Programación Operativa con plena autonomía y con pleno dominio de la totalidad de las funcionalidades incluidas en la herramienta.” En el dictamen técnico se señala que para la programación operativa el sistema se apoya en el subsistema de modelación, para lo cual se requiere del suministro de un mínimo de dos licencias completas para uso de TRANSMETRO S.A. del software de origen Alemán Verkehr in Städten- Simulation -VISSIM- y de licencias adicionales de acuerdo al crecimiento del sistema y se indica que el concesionario realizo la entrega de las licencias correspondientes y realizo las capacitaciones de transferencia. Igualmente se señala que el Concesionario aportó el software BI COGNOS para realizar la tarea de programación operativa de la flota, el cual dijo, se encuentra provisto de todas las funcionalidades para la realización de esta actividad.
Además, señala que comprueba y verifica que el sistema de Programación Operativa de Flota tiene la facilidad recibir información del Plan de Transporte para realizar sus funciones de gestión de varias fuentes incluyendo los subsistemas de modelación, simulación y de forma manual; que se establece, comprueba y verifica que el Sistema de Programación Operativa de Flota ofrece múltiples herramientas al usuario que le permiten realizar sus funciones, lo cual a su juicio la hace una plataforma recursiva; que se establece, comprueba y verifica que el Sistema de Programación Operativa presenta una falta de persistencia en la capa de datos que hace que el operador tenga que realizar procedimientos de verificación y chequeo extensos en la información generada por el sub-sistema de Modelación WinADO; que se establece, comprueba y verifica que el Sistema Integrado de Transporte “Transmetro” tiene disponible las herramientas tecnológicas para realizar las labores de 376 Modelación, Programación y Operación de la flota del sistema; que se establece, comprueba y verifica que para el correcto uso de estas herramientas se requiere un personal técnico con la apropiada capacitación en cada una de estas para obtener el resultado esperado; que se establece, comprueba y verifica que cada una de las herramientas tiene diferentes grados de dificultad y complejidad en su operación y requieren de un personal adecuadamente capacitado para adelantar esta labor, especialmente la herramienta WinADO se hace complejo su manejo y que para la operación del Sistema Integrado de Transporte “Transmetro” se requiere un mayor grado de automatización de los procesos adelantados por esta aplicación. No obstante lo anterior, el perito de parte Edwin López Bousas, señaló que aun cuando el Informe Pericial hace referencia a “LA ENTREGA” de dos licencias completas para uso de TRANSMETRO S.A. del software de origen Alemán Verkehr inStädten-Simulation – VISSIM, no se puede inducir a que mediante esta acción, se esté dando cumplimiento a los requerimientos contractuales indicados de manera exacta en las premisas y luego afirma que el Concesionario no cumple con los requerimientos del anexo 2, numeral 5.1.1 que se relaciona con el Subsistema de Modelación que aunque hace parte del Sistema de Gestión y Control de la Operación es distinto del Subsistema de Programación Operativa de la Flota.
Así mismo concluye, sin explicarlo, que la solución BI COGNOS no cumple con los principios de: a. Integridad de la información, b. Oportunidad de la Información, c. Seguridad de datos y d. Validez de la información y que la solución tecnológica del sistema de Sistema de Programación Operativa de Flota utilizado por Transmetro, no cumple, sin explicarlo, con ser eficiente y recursivo, en comparación con otros sistemas de programación, y que brinda facilidad al usuario en la implementación de la programación. Confrontado el análisis hecho por el perito técnico contra la exigencia contenida en el numeral 5.1.2 del Anexo 2 del Contrato de Concesión, el Tribunal concluye que el Concesionario ha cumplido con las obligaciones en él contenidas, en tanto que las observaciones formuladas por el perito de parte son simples afirmaciones sin sustento alguno que no rebaten las consideraciones expuestas por el perito técnico.
Que la aplicación, para su correcto uso, requiera de personal técnico con la apropiada capacitación para obtener el resultado esperado y que tales herramientas tengan diferentes grados de dificultad y complejidad en su operación por lo cual requieren de un personal adecuadamente capacitado para adelantar esta labor, no le resta validez y confiabilidad a la misma.
En conclusión, a juicio del Tribunal, el Concesionario ha cumplido con las obligaciones contenidas en el numeral 5.1.2 del Anexo 2 del Contrato de Concesión, motivo por el cual no prospera esta parte de la pretensión formulada en la demanda de reconvención como así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.1.9 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el suministro de la funcionalidad de aplicación visual en estaciones Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “26.
La sociedad RECAUDOS SIT se comprometió a suministrar la aplicación visual “Al hecho 26º: Es cierto. Sin embargo, se insiste, de acuerdo con el contrato, el de las comunicaciones es, 377 en todas las estaciones del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’. en realidad, un “subsistema”. “89. El incumplimiento de la sociedad RECAUDOS SIT en torno a la implantación del Sistema de información visual de las estaciones ha hecho que los usuarios y operadores de los buses y articulados no puedan contar con los mensajes que se transmiten desde el centro de control de operaciones.” “Al hecho 89º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S.” En el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con el Sistema de información visual de las estaciones, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Paneles de Información al Usuario Se encuentran instalados en operación y buen estado, estos cumplen además con las características técnicas y funcionales dispuestas en el Anexo 2.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
A diferencia del concepto de cumplimiento contenido en el Dictamen Pericial, las evidencias anteriores relacionadas en este documento, permiten concluir que NO hay cumplimiento de los requerimientos contractuales. “2. NO se cumple cabalmente con las condiciones, términos y modalidades previstas contractualmente para la ejecución y desarrollo de las funcionalidades de sistema de información al usuario, impactando negativamente la experiencia de servicio de los usuarios o pasajeros.
“3. Al NO haber cumplimiento con las funcionalidades de los paneles de información al usuario, NO hay cumplimiento con el sistema de información al usuario, el cual es parte del Subsistema de Apoyo. Así las cosas, se evidencia un impacto negativo en la calidad del servició público de transporte que Transmetro presta a los usuarios del sistema de transporte.” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al establecer o comprobar si el sistema de información visual instalado en las estaciones del sistema brinda información al usuario, de manera coherente y concordante con la ejecución de la operación, de tal forma que el usuario no se vea desinformado al recibir una notificación de paso de buses por estaciones que realmente no se cumple, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Se comprueba y verifica que la información que se despliega en los dispositivos de información visual instalado en las estaciones del sistema proviene de la información de programación de las rutas realizada por el operador.
Si se presentan servicios programados manualmente o adicionales que no estén registrados en la base de datos adecuadamente, esta información no es desplegada por el sistema de información visual. Se comprueba y verifica que la información desplegada por el sistema de información visual corresponde a la programación en la aplicación de control de flota, es correcta y útil al usuario del sistema.” El dictamen presenta un registro fotográfico que permite detallar el Sistema de Información Visual Portal y el Sistema de Información Visual Estación. Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: 378 “1.
NO hay cumplimiento de los requerimientos como se evidencia en las premisas. 2. NO se cumple cabalmente con las condiciones, términos y modalidades previstas contractualmente para la ejecución y desarrollo de las funcionalidades de sistema de información al usuario, impactando negativamente la experiencia de servicio de los usuarios o pasajeros. 3.
Al NO haber cumplimiento con las funcionalidades de los paneles de información al usuario, como lo indica el Dictamen Pericial “Si se presentan servicios programados manualmente o adicionales que no estén registrados en la base de datos adecuadamente, esta información no es desplegada por el sistema de información visual.” NO hay cumplimiento con el sistema de información al usuario, el cual es parte del Subsistema de Apoyo.
Así las cosas, se evidencia un impacto negativo en la calidad del servició público de transporte que Transmetro presta a los usuarios del sistema de transporte. 4. Se advierte que en la respuesta del dictamen pericial NO se le da el alcance exigido a la respuesta y se limita a indicar la presencia de paneles de información al usuario, la respuesta del dictamen NO responde precisa y concretamente a lo solicitado en la pregunta. 5.
La respuesta del dictamen NO tiene un argumento sólido.” En el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA APLICACIÓN DE INFORMACIÓN VISUAL EN ESTACIONES.
En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de suministrar la funcionalidad de la aplicación de información visual en las estaciones, de la siguiente manera: (Anexo 2. Especificaciones Técnicas) “NUMERAL 7.3 SISTEMA DE INFORMACIÓN AL USUARIO. “(…) n) Centro de Envió de Mensajes: Deberá contar con las herramientas de software y hardware destinadas al centro de control para que los computadores de estaciones reciban la información enviada desde el centro de control y la retransmitan mediante un aplicativo especifico que el concesionario deberá proveer para tal fin a los paneles de información para que esta información sea proyectada en los mismos.
Este aplicativo deberá permitir específicamente lo siguiente: x Desplegar los mensajes enviados (…) x En caso de no recibir información del sistema de información (…) p) El Software asociado al sistema de información al usuario suministrado al concesionario deberá permitir lo siguiente: x Verificar el estado de los mensajes enviados a la estación, caducidad, programación (…) x Debe estar en capacidad de (…) x (…) x La información de llegada de los servicios deberá desplegarse en modo intermitente cuando falta al menos un (1) minuto para la llegada del respectivo servicios.” A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “La obligación en cabeza del concesionario objeto de cuestionamiento se circunscribe al numeral 7.3 del Anexo 2º del contrato de concesión. Al respecto, obra prueba en el expediente que indica que dicha obligación fue cumplida por RSIT, veamos: 379 En el dictamen pericial de Hernán Darío Tapias, se afirma: “Paneles de Información al Usuario Se encuentran instalados en operación y buen estado, estos cumplen además con las características técnicas y funcionales dispuestas en el Anexo 2.
(Cd 25. Fol 11023, numeral viii)) “Se comprueba y verifica que la información desplegada por el sistema de información visual corresponde a la programación en la aplicación de control de flota, es correcta y útil al usuario del sistema.” (Cd 25. Fol. 11063) Adicionalmente a lo reseñado, en respuesta del perito a la pregunta No. 16º del formulario realizado, se encuentra una descripción y verificación de la funcionalidad de aplicación visual implementada (A partir del Folio 11063 del Cuaderno de Pruebas No. 25º)” Consideraciones del Tribunal En el Anexo 2, numeral “7.3.1 Características Técnicas y Generales de los Paneles de Información al Usuario”, se pactó lo siguiente: “7.3.1 Características Técnicas y Generales de los Paneles de Información al Usuario: (a) Display mínimo: dos (2) filas, con tecnología LED´s de color rojo mínimo 24 caracteres por fila.
(b) Altura del carácter: Mínimo 50 mm (c) Grado de Protección para el polvo y agua: Que cumpla con la norma IP53 (d) Visibilidad: Al menos 30 metros con lámina antireflectiva de protección que permita visualizar el mensaje con luz de sil directa. (e) Dimensiones de la pantalla (display): Mínimo 100 cm. De largo, 30 cm. de altura y una profundidad máxima de 20 cm.
(f) Toda la estructura de los módulos deberá adaptarse a la infraestructura Recaudo existente de la Estación y/o Terminal y deberá protegida contra posibles actos vandálicos de tal manera que los módulos han de tener sus anclajes y sistemas de sujeción ocultos a la vista del público. (g) Vida Media: Al menos 100.000 horas de funcionamiento (h) Angulo de visión horizontal y vertical: Debe permitir al Usuario plena legibilidad que comprobará el CONCESIONARIO con una prueba en el periodo de pruebas de los Equipos de Recaudo.
(i) Conexión serial RS-232, RS-485 ó Ethernet RJ-45 al Computador de Estación según sea el caso. (j) Rango de operación de Temperatura: 0° C a +50° C (k) Humedad Relativa de operación: 90% (l) Tener la capacidad de importar datos vía Bases de Datos o APIS. (m) Los paneles de información al usuario deberán estar dimensionados, diseñados y certificados para operar durante la vigencia de la concesión bajo las condiciones ambientales de humedad y salinidad características de la ciudad de Barranquilla.
(n) Centro de Envío de Mensajes: Deberá contar con las herramientas de software y hardware destinados al Centro de Control para que los Computadores de Estaciones reciban la información enviada desde el Centro de Control y la retransmitan mediante el aplicativo específico que el CONCESIONARIO deberá proveer para tal fin a los Paneles de Información para que esta información sea proyectada en los mismos.
Este aplicativo deberá permitir específicamente lo siguiente: x Desplegar los mensajes enviados desde el Centro de Control en línea o en la periodicidad definida por TRANSMETRO S.A. con anterioridad de días y horas. x En caso de no recibir información desde el Sistema de información y/o falla en la comunicación entre el COMPUTADOR de Estación y el Panel de Información, deberá desplegar en los Paneles de Información de manera inmediata mensajes de tipo institucional y/o operacional predefinidos por TRANSMETRO S.A. 380 x Se deberá entregar en el Centro de Control de TRNSMETRO S.A. para administrar el Sistema de información al Usuario un puesto que cuente con todo el software, hardware interfaces y conexiones necesarias según lo descrito en el presente documento.
(o) Los equipos que conforman el Sistema de Información al Usuario usaran como mínimo: x Dos (2) computadores conectados a la Red de Fibra Óptica con capacidad de procesamiento y de memoria suficiente para atender los requerimientos del Sistema de información al Usuario. x Software de administración, edición envío y programación remota de los mensajes. x Dos (2) paneles para estaciones sencillas de un módulo y cuatro (4) paneles para las demás estaciones.
(p) El software asociado al Sistema de Información al Usuario suministrado por el CONCESIONARIO deberá permitir lo siguiente: x Verificar el estado de todos los mensajes enviados a la estación, caducidad, programación en cuanto a tiempo de despliegue, corrección y/o cambios de mensaje. x Debe estar en capacidad de incorporar mensajes predefinidos por parte del controlador hacia alguna estación determinada, o a un grupo de estas en tiempo real, permitiendo realizar correcciones, borrado y/o confirmación de los mismos. x Debe estar en capacidad de programar mensajes con anterioridad por parte del controlador con horas y días de anticipación hacía alguna estación determinada, o a un grupo de estas y realizar correcciones, borrado y confirmación de esta programación. x Desde el Centro de Control de TRANSMETRO S.A. se deberá poder activar o desactivar una estación o grupo de estaciones, uno o varios paneles de información según lo desee el personal asignado por TRANSMETRO S.A. x Deben poderse parametrizar los tiempos de permanencia y número máximo de mensajes que puede emitirse por Estación o grupo de Estaciones. x La aplicación deberá recopilar la información de mensajes enviados por el computador que maneja el Sistema de información al Usuario y almacenarla en disco por tres (3) meses.
Así mismo, el sistema deberá poder realizar informes de gestión y de envío de mensajes que mínimo podrán ser: - Mensajes enviados a estación por hora y fecha - Numero de mensajes por tipo, de acuerdo a los tipos que defina TRANSMETRO S.A. x El sistema de información al usuario deberá desplegar información predictiva sobre el tema de llegada estimado para cada uno de los próximos servicios que para en cada estación. La información deberá calcularse y desplegarse con una precisión de +/- 30 segundos. x La información de llegada de los servicios deberá desplegarse en modo intermitente cuando falte menos de un (1) minuto para la llegada del respectivo servicio. x El sistema de informadores deberá poder ser manejado por los operadores del Centro de Control desde la misma estación de trabajo desde la cual operan el sistema de control de flota. x Deben incluirse en la herramienta un mínimo de seis (6) Licencias Cliente de uso del sistema de informadores destinadas a los operadores del Centro de Control.” De las pruebas decretadas y practicadas, incluida la inspección sobre las estaciones y portal practicada por el Tribunal, se pudo verificar el estado de estas obligaciones a cargo del concesionario en relación con los paneles de información al usuario.
El perito técnico señaló que se encuentran instalados, en operación y buen estado, y que cumplen, además, con las características técnicas y funcionales dispuestas en el Anexo 2; que comprobó y verificó que la información que se despliega en los dispositivos de información visual instalado en las estaciones del sistema proviene de la información de programación de las rutas realizada por el 381 operador; y, que se comprobó y verificó que la información desplegada por el sistema de información visual corresponde a la programación en la aplicación de control de flota, es correcta y útil al usuario del sistema.
En contradicción con lo anterior, el perito de parte señaló que los paneles de información no cumplen las exigencias previstas en el numeral 7.3.1 del Anexo 2, con lo cual, además, se afecta la calidad en la prestación del servicio. Sobre este aspecto, en la inspección judicial practicada en las estaciones y el portal en funcionamiento del Sistema TransMetro, el Tribunal pudo verificar directamente que sí existen paneles de información y que el sistema de información al usuario despliega información predictiva sobre el tema de llegada estimado para cada uno de los próximos servicios que para en cada estación, pero ella no es precisa y que la información de llegada de los servicios aunque se despliega en modo intermitente tampoco es oportuna, como lo exige el Anexo 2, lo cual evidencia una falla en el funcionamiento del aplicativo.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que el Concesionario ha incumplido parcialmente las obligaciones a su cargo conforme a lo previsto en el numeral 7.3.1 del Anexo 2, como así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Empero, no se pudo establecer y por ello probar cuál fue el impacto de este incumplimiento parcial de las obligaciones del concesionario que haya generado un efecto medible de carácter económico del cual surja la obligación de indemnización. En tales condiciones, no obstante el incumplimiento parcial analizado, no existe o no se probó un daño sufrido por TRANSMETRO y, por lo mismo, obviamente no se ha cuantificado, razón por la cual no procede declarar la consecuencia económica solicitada en la demanda de reconvención. 7.5.1.10 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el suministro del esquema de información por voz en las estaciones Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “27.
RECAUDOS SIT se obligó con TRANSMETRO S.A.S. a suministrar e implementar el Sistema de información de voz en todas las estaciones del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’. “Al hecho 27º: Es cierto. Sin embargo, se insiste, de acuerdo con el contrato, el de las comunicaciones es, en realidad, un ‘subsistema’. De igual forma, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., en punto de las obligaciones relacionadas con los equipos del sistema de información por voz, se está a lo dispuesto en el Anexo 3 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008 y a la p. 83 de su Plan de Implementación.” “90.
La sociedad RECAUDOS SIT omitió implementar el Sistema de información por voz en las estaciones del Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’, afectando con ello a la población sordomuda del área metropolitana de Barranquilla.” “Al hecho 90º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y constituye, además, un contrasentido.
La obligación cuyo cumplimiento reclama la accionante en reconvención no sería exigible, puesto que es físicamente imposible pretender que las personas sordomudas puedan escuchar la información que se 382 transmita por el sistema de comunicación de voz.” Respecto de esta parte de la primera pretensión, la demandada de reconvención formuló la excepción de pago de la obligación, en los siguientes términos: “1.
Excepción de pago de la obligación (artículos 1625 y ss., Código Civil, artículo 13, Ley 80 de 1993): (…) 1.3 Frente a la obligación de instalar el sistema de perifoneo para la información por voz: Expone TRANSMETRO S.A.S., en el numeral (xi) de la pretensión 1ª de la contrademanda, y con fundamento en el hecho No. 27º de la misma, que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no ha instalado en debida forma el sistema de perifoneo de las estaciones y portales del Sistema TransMetro, como parte del esquema de información por voz con que éstas deben contar, según el contrato de concesión. Sin embargo, estas afirmaciones, según se demostrará en el proceso de la referencia, carecen de asidero probatorio.
En realidad, mi cliente instaló, efectivamente, desde el mes de julio de 2010, el sistema de perifoneo en las estaciones y portales de todo el sistema tronco- alimentado se hizo con autorización de TRANSMETRO S.A.S. La entidad, además de aceptar los equipos que para el efecto allí se instalaron, remitió varias observaciones sobre el funcionamiento de los mismos, por correo electrónico de 22 de septiembre de 2010 del Ingeniero SEBASTIÁN ESQUIVIA, en el Informe de Perifoneo No. 1020-0014-10 de la fecha, las que, además, fueron corregidas íntegramente por la aquí accionada.
Incluso, recientemente, se ha ratificado tal aceptación del cumplimiento de la obligación en mención. Mediante Oficio No. 1020-03530 de 16 de agosto de 2013, TRANSMETRO S.A.S., aceptando la plena funcionalidad de los equipos instalados por mi representada para el perifoneo de la información por voz a los usuarios del Sistema TransMetro, le indicó a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. que esperaba “(…) la proyección de ubicación sugerida por ustedes, la cual debe cumplir con el requisito de que el sonido sea difundido a lo largo de toda la plata forma con buena calidad”.
Vale la pena agregar que el requerimiento para el cambio del sistema de perifoneo instalado por mi cliente se hizo por TRANSMETRO S.A.S. 6 meses después de haber sido instalado, mediante Oficio No. 0500-1565 de 18 de julio de 2011. Con todo, se generó la imposición de una multa por parte de la entidad concedente, mediante Resolución No. 431 de 16 de diciembre de 2010, la cual fue confirmada en vía gubernativa.
Una vez demandada, por la vía de la nulidad y restablecimiento del derecho, fue objeto de decisión desfavorable en Sentencia de 23 de mayo de 2013, dentro del proceso ordinario Rad. No. 08001-33-31-010-2012-00064-00, competencia del H. JUEZ 10º ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA. Esta decisión se encuentra hoy apelada en segunda instancia. En idéntico sentido, de conformidad con los artículos 31 de la Ley 1563 de 2012 y 244 y ss. del Código de Procedimiento Civil, muy respetuosamente solicito se efectúe una inspección judicial para que, además de las pruebas documentales señaladas, se corrobore el hecho de la instalación y correcto funcionamiento de los equipos de perifoneo en las estaciones y portales del Sistema TransMetro.” En el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con el Sistema de voz utilizado en las estaciones del Sistema Integral de transporte masivo transmetro, el perito Hernán Darío Tapias señaló: 383 “El plan de implementación compromete a la concesión a instalar un sistema de información sonora sin los detalles pertinentes a la calidad del sonido, ergonomía y umbrales de contaminación acústica.
La concesión a instalado y puesto en funcionamiento un sistema de información sonora corto en funcionalidades y de muy mala ergonomía que impacta altamente la contaminación sonora de su entorno, al no poseer características ergonómicas suficientes para ofrecer un servicio con calidad, es al contrario distorsión, invasivo y sin cobertura completa de la estación. Se completa esta respuesta en el establecimiento, comprobación y verificación hechas en la respuesta dada a la pregunta número 17 de este cuestionario.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
Se comparte concepto contenido en el Dictamen Pericial, mediante el cual el Perito confirma que el sistema de voz instalado en las estaciones del Sistema Integral de Transporte Masivo es corto en funcionalidades y de muy mala ergonomía que impacta altamente la contaminación sonora de su entorno. “2. El sistema de voz instalado no permite la ejecución y desarrollo de funcionalidades adecuadas para la comunicación al usuario, impactando negativamente la experiencia de servicio de los usuarios o pasajeros dentro de las Estaciones.
“3. Al afectarse el Sistema de Información al Usuario, el cual es parte del Subsistema de Apoyo, se genera un impacto negativo en la Calidad del Servicio Público de transporte que Transmetro presta a los usuarios del sistema de transporte masivo, incumpliéndose así con lo establecido en el siguiente numeral: [1.117]” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al establecer, comprobar y verificar si el sistema de información sonora en estaciones esta implementado acorde a lo estipulado en el plan de implementación suministrado por el concesionario, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Se establece, comprueba y verifica que cada una de las estaciones cuenta con un sistema de información sonora que es operado de forma centralizada.
Se establece, comprueba y verifica que los mensajes sonoros son emitidos en las estaciones utilizando el sistema de VoIP, el cual selecciona las estaciones donde debe ser emitido. Se establece, comprueba y verifica que el sistema de información sonora en cada estación está conformado por un amplificador de audio y una única bocina de emisión sonora.
Se establece, comprueba y verifica que la intensidad de emisión no es controlada de forma central y esta debe ser ajustada manualmente en cada estación.” El dictamen contiene un registro fotográfico que detalla el sistema de información sonoro compuesto por el Sistema de Amplificación de Audio, Teléfono VoIP, la Bocina de emisión sonora y el Intercomunicador de Voz sobre IP.
Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1. NO hay cumplimiento de lo preguntado, como se evidencio en las premisas 2. NO se asegura un nivel adecuado de calidad de servicio. 3. NO se cumple cabalmente con las condiciones, términos y modalidades previstas contractualmente para la ejecución y desarrollo de las funcionalidades de sistema de información sonoro al usuario, impactando negativamente la experiencia de servicio de los usuarios o pasajeros. 384 4.
Al NO haber cumplimiento con las funcionalidades del sistema sonoro al usuario, NO hay cumplimiento con el sistema de información al usuario, el cual es parte del Subsistema de Apoyo. Así las cosas, se evidencia un impacto negativo en la calidad del servició público de transporte que Transmetro presta a los usuarios del sistema de transporte. 5.
La respuesta del dictamen responde precisa y concretamente a lo solicitado en la pregunta, aun cuando evidencia la limitación de los parlantes implementados. 6. La respuesta del dictamen tiene un argumento sólido.” En el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE ESQUEMA DE INFORMACIÓN POR VOZ EN ESTACIONES.
En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de implementar el esquema de información por voz en las estaciones, de la siguiente manera: (Plan de implementación parte b) “NUMERAL 5.2.8.5.3 SISTEMA DE AUDIO INTEGRADO. Aunado al sistema visual, integramos un sistema de afidio que incluye 4 parlantes, amplificador, tarjeta electrónica para emisión de mensajes simultáneos pregrabado con el informador.
Además está incluida la adaptación de 12 o 24 voltios DC especial para el bus.” Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación de tracto sucesivo, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de implementar el esquema de información por voz en las estaciones, tal y como fue contratada y anteriormente descrita, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.” A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión realizado por la parte convocada en reconvención, en la contestación de la demanda de reconvención señaló que dicha pretensión no está llamada a prosperar pues siendo la posibilidad física un presupuesto objetivo para la estructuración de la pretensión –al lado de la posibilidad jurídica y moral, y de la causa fáctica, jurídica y probatoria-, su ausencia genera indefectiblemente, que ésta no pueda ser despachada favorablemente.
A juicio de la parte convocada en reconvención, es claro que, por la más elemental lógica, es sumamente difícil que la población sordomuda usuaria del SITM de Barranquilla pueda acceder a la información que para todos los demás usuarios se difunde en las estaciones por vía del sistema de información por voz. No otra cosa se deduce de dicha condición de discapacidad, que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se aplica a aquel individuo “Privado por sordera nativa de la facultad de hablar”289.
Por el contrario, dijo, pretender que se implemente tal sistema de información por voz para su supuesto beneficio se convierte en una barrera comunicativa290 que vulnera el derecho del acceso de estas personas, en igualdad de condiciones, al entorno físico, al transporte, a la información y a las comunicaciones; incluidos los sistemas y tecnologías de la información y las comunicaciones, el espacio público, los bienes públicos, los lugares abiertos al público y los 289 “http://lema.rae.es/drae/?val=sordomudo.
Fecha y hora de consulta: 8 de agosto de 2.013, 6:48 p.m.” 290 “Artículo 2º, numeral 5º, literal b), Ley 1.618 de 2.013: “Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: (…). Barreras: Cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: (…) b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas”. 385 servicios públicos, en zonas urbanas291.
Lo anterior, al tenor de lo dispuesto en los artículos 2º, numeral 5º literal b), y 14 de la Ley 1618 de 2013. Por lo tanto, solicitó que las pretensiones en comento, a causa de su imposibilidad jurídica, sean despachadas desfavorablemente por el Tribunal de Arbitramento. Igualmente, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “a-.
Ejecución Contractual. Al respecto debemos comenzar por indicar que la obligación en cabeza del concesionario se circunscribe a lo descrito en el Anexo 3º “Listado de Equipos -Recaudos y Control-“, que indica: “item 09 Equipos de información por voz” y señala las cantidades por módulo de acuerdo al tipo de estación, a saber: - Estaciones sencillas- un módulo, cantidad: un equipo de información por voz - Estaciones dobles –dos módulos, cantidad: dos equipos de información por voz - Equipos de portales, cantidad: tres equipos de información por voz Ahora bien, RSIT instaló, efectivamente, desde el mes de julio de 2010, el sistema de perifoneo o equipos de información por voz, en las cantidades requeridas dentro de las estaciones y portales de todo el Sistema.
Como se observa, el contrato requiere un elemento de manera genérica, y es el concesionario quien determina la especificidad del elemento a implementar,-plan de implementación- siempre que cumpla con la finalidad para la cual fue solicitado, en este caso para transmitir información por voz. Sin embargo el concesionario fue multado por la Entidad por este aspecto.
Es pertinente colocar de presente que la naturaleza del contrato de concesión es el de contener obligaciones de resultado y no de medio, por lo que se deben atender unas funcionalidades mínimas dentro de la libertad de determinación de la forma en que el concesionario cumplirá con el objeto contratado. En el caso puntual, la prueba pericial estableció que el sistema de información por voz se encuentra implementado, no obstante presentó su opinión respecto del sistema, en los siguientes términos: “La concesión a instalado y puesto en funcionamiento un sistema de información sonora corto en funcionalidades y de muy mala ergonomía que impacta altamente la contaminación sonora de su entorno, al no poseer características ergonómicas suficientes para ofrecer un servicio con calidad, es al contrario distorsión, invasivo y sin cobertura completa de la estación”.
(Dictamen perito Tapias, Cd. 25. Fol 11024, respuesta a pregunta (ix)) b-. Prueba del impacto al Sistema TransMetro. En opinión del concesionario se ha cumplido a cabalidad con esta obligación contractual, sin embargo es necesario realizar el análisis pertinente de acogerse la opinión del perito Tapias en este aspecto. 291 “Artículo 2º, numeral 5º, literal b), Ley 1.618 de 2.013: “Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: (…).
Barreras: Cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad. Estas pueden ser: (…) b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas”. 386 Nos preguntamos entonces, si el no contar con un sistema de perifoneo ergonómico y de otra calidad, es una circunstancia con la entidad suficiente para causarle un grave daño al Sistema, evidentemente no. La referida circunstancia no cuenta con la capacidad para: i) Impedir la culminación de la implementación del sistema por parte de los otros operadores, la cual debía haber ocurrido hace aproximadamente cuatro (4) años, ii) Exponer a la Entidad a reclamaciones de terceros, iii) Afectar los ingresos estimados del Sistema, por esta circunstancia, iv) Ni guarda relación con las decisiones de la autoridad de transporte respecto de la eliminación de rutas, v) Tampoco es causa para que los usuarios busquen alternativas de transporte diferentes al Sistema.
Así las cosas, dentro de la actuación no se evidencia prueba de la existencia de alguno de los impactos enunciados, ni cuantificación de perjuicio alguno. e-. Excepciones Probadas El reemplazo del actual sistema de perifoneo involucra erogaciones que el concesionario no se encuentra en capacidad de realizar debido al desequilibrio económico al que se ha enfrentado imputable a los incumplimientos de TM, por lo anterior se encuentra probada la excepción de contrato no cumplido.” Consideraciones del Tribunal Conforme a lo previsto en el Anexo 3 del Contrato de Concesión, al preverse el “Listado de Equipos -Recaudos y Control-“, en los apartados de “Equipo de Estaciones Sencillas – Un Módulo-“, “Equipo de Estaciones dobles – Dos Módulos-“, “Equipos de Estación Retorno” y “Equipos de Portales” se exigió en los “item 09, Equipo de información por voz”, en las cantidades de 1, 2, 2 y 3 por Estación – sencilla, doble y Retorno – y Portal, respectivamente, que el Concesionario debe suministrar, sin especificar las características y calidad.
De las pruebas decretadas y practicadas, incluida la inspección sobre las estaciones y portal en funcionamiento practicada por el Tribunal, se pudo comprobar el cumplimiento del suministro, instalación y funcionamiento de los equipos de información por voz aunque de las características y calidad que señala el dictamen rendido por el perito técnico, esto es, un sistema de información sonora corto en funcionalidades y de muy mala ergonomía que impacta altamente la contaminación sonora de su entorno, al no poseer características ergonómicas suficientes para ofrecer un servicio con calidad, sino que al contrario, distorsiona la voz, es invasivo y sin cobertura completa de la estación, todo lo cual conlleva las observaciones formuladas por el perito de parte.
Con todo, al no haberse establecido las características y la calidad de tales equipos, no le corresponde al Tribunal verificar las de los equipos proporcionados sino simplemente constatar - como lo hizo- el número, instalación y funcionamiento en los términos exigidos en el Anexo 3. En conclusión, no obstante las características y pésima calidad de los equipos, a juicio del Tribunal, el Concesionario ha cumplido con las obligaciones relacionadas con el suministro, instalación y funcionamiento de los equipos de información por voz, motivo por el cual, en esta parte habrá de prosperar la excepción de pago formulada por la parte convocada en reconvención y en consecuencia se negará esta parte de la pretensión analizada, como así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Ahora, tal como lo señaló la parte convocada en reconvención al contestar la demanda y referirse expresamente al hecho 90, la obligación cuyo cumplimiento reclama la accionante en 387 reconvención no sería exigible, puesto que es físicamente imposible pretender que las personas sordomudas puedan escuchar la información que se transmite por el sistema de comunicación de voz.
Por lo tanto, también por este aspecto, prosperará la oposición y se negará en consecuencia esta parte de la primera pretensión. 7.5.1.11 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el suministro de la funcionalidad de recuperación de videos del Sistema de Circuito Cerrado de Televisión (CCTV) Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “28.
Como herramienta que contribuiría al control en la operación del Sistema Integrado de transporte masivo, la sociedad RECAUDOS SIT se comprometió a implantar la funcionalidad del Sistema de circuito cerrado de televisión, con capacidad de monitoreo de canal de audio y switch anti-vandalismo, entre otras. “Al hecho 28º: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta el hecho, pues inexacto que en el contrato se haya obligado a la implantación de la funcionalidad del circuito cerrado de televisión de las estaciones y portales del Sistema TransMetro.
Sobre el particular, se está a lo dispuesto en las Cláusulas 11.5 y 61.8 y en el literal i) del numeral 7.5 del Anexo 2 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.” “91. La demandada no se ha allanado a cumplir con la obligación de implementar la funcionalidad que haría posible la recuperación de videos del Sistema de circuito cerrado de televisión [CCTV] para las estaciones y patios del Sistema de transporte masivo de pasajeros ‘Transmetro’.” “Al hecho 91º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S.” En el alegato de conclusión la convocante en reconvención señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE FUNCIONALIDAD DE RECUPERACIÓN DE VIDEOS DEL SISTEMA CCTV.
En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de implementar la funcionalidad de recuperación de videos del sistema de CCTV, de la siguiente manera: (Anexo 2. Especificaciones técnicas) “NUMERAL 7.5.1 CARACTERÍSTICAS DEL CCTV (…) i) Capacidad de monitoreo de canal de Audio y switch anti vandalismo. k) El centro de control deberá contar con las herramientas de software y hardware destinadas al monitoreo recuperación y edición de imágenes desde los discos en que se encuentra almacenada la información. l) Capacidad continúa de grabación y recuperación en disco duro de las imágenes generadas por la totalidad de las cámaras durante mínimo 7 días.
“ Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación implementar la funcionalidad de recuperación de videos del sistema de CCTV 388 desde el centro de control y de monitoreo del canal de audio, tal y como fue contratada y anteriormente descrita, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.” A su vez, la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, señaló: “Sin embargo dentro de las preguntas formuladas a los peritos técnicos se omitió cuestionamiento alguno sobre este aspecto, consecuencia de lo anterior dentro del expediente no hay prueba técnica que permita concluir que esta pretensión debe prosperar.” Consideraciones del Tribunal En el numeral “7.5 del Anexo 2 del Contrato de Concesión se pactó lo siguiente: “7.5 Sistema de Video-control por CCTV para control por Vídeo de la operación en Estaciones y Patios El CONCESIONARIO deberá implementar un sistema de video-control CCTV para control de las operación con cámaras IP con tres (3) cámaras por Estación sencilla de un módulo, seis (6) por las demás estaciones, cuatro (4) por Patio de Concesionario Operador de Transporte y dos (2) por Centro de Control, que permita monitorear la seguridad de las estaciones y Patios del Sistema con las características y funcionalidades que se derivan a continuación. 7.5.1 Características Técnicas de Cámara de Control de la operación para el Circuito Cerrado de Televisión (CCTV) de Estaciones y Patios: (a) Resolución mínima de imagen: 512 x 492 pixels (sic) (b) Iluminación mínima requerida de la cámara: menor o igual a 1 Lux (c) Conexión IP para acceso directo a la Red de Datos (d) Cuadro por segundo: Mínimo 30 FPS (e) Lentes varifocales que permitan ajustar la distancia focal y apertura de acuerdo con la posición y distancia que establezca TRANSMETRO S.A. para la localización de las cámaras (f) Voltaje de alimentación: 12 ó 24 VDC +/- 10% (g) Gabinete resistente a vandalismo con protección contra polvo y agua de acuerdo a la norma IP55.
(h) Los equipos CCTV deberán estar dimensionados, diseñados y certificados para operar durante la vigencia de la concesión bajo las condiciones ambientales de humedad y salinidad características de la ciudad de Barranquilla. (i) Capacidad de monitoreo de canal de Audio y switch antivandalismo. (j) El equipo maestro de Video-Control estará ubicado en el Centro de Control de TRANSMETRO S.A. (k) El Centro de Control deberá contar con las herramientas de software y hardware destinadas al monitoreo, recuperación y edición de Imágenes desde los discos en que se encuentre almacenada la información. (l) Capacidad continúa de grabación y recuperación en disco duro de las imágenes generadas por la totalidad de las cámaras durante mínimo de (7) siete días. 7.5.2 Los Equipos que Conforman el Centro de Video –Control de la operación serán como Mínimo: (a) Dos (2) computadores (CPU) conectados a la Red de Fibra Óptica con capacidad de procesamiento y de memoria suficiente para atender los requerimientos del Sistema de Video- Control de la operación. (b) Dos (2) monitores de 19 pulgadas LCD para uso de los operadores del Centro de Video- control de la operación (c) Cuatro (4) pantallas LCD o plasma de mínimo 40 pulgadas para monitoreo en situaciones crisis. 389 (d) Una (1) Unidad de discos ópticos o cualquier otro medio confiable para la realización de copias de respaldo de información histórica.
(e) Software asociado al Centro de Video-Control de la operación: El Software suministrado por el CONCESIONARIO deberá permitir la administración, edición y monitoreo en tiempo real de las imágenes generadas y almacenadas por el sistema. (f) La herramienta suministrada deberá tener capacidad para controlar remotamente cámaras provistas de funcionalidad PTZ en el momento en que TRANSMETRO S.A. así lo requiera.” La parte convocante en reconvención señaló que Recaudos SIT Barraquilla S.A, ha dejado de cumplir con su obligación de implementar la funcionalidad de recuperación de videos del sistema de CCTV desde el centro de control y de monitoreo del canal de audio, tal y como fue contratada y anteriormente descrita, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento y a ella se refirió la convocada en reconvención para señalar que sobre tal aspecto no se formuló ninguna solicitud a los peritos ni dentro del expediente hay prueba técnica que permita concluir que esta pretensión debe prosperar, motivo por el cual, a su juicio, debe desestimarse esta parte de la pretensión. Efectivamente, el Tribunal señala que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para acreditar el incumplimiento de la obligación de implementar la funcionalidad de recuperación de videos del sistema de CCTV desde el centro de control y de monitoreo del canal de audio y, de contera, el daño no existió o no aparece probado.
Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de este incumplimiento, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.1.12 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el suministro de la funcionalidad de conexión de puertas de estaciones e iluminación de emergencia a UPS Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “29.
La sociedad RECAUDOS SIT se obligó a realizar la conexión de puertas de estaciones e iluminación de emergencia de las estaciones y portales del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’ “Al hecho 29º: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta el hecho, ya que considera inexacto que se afirme que su obligación, respecto de las puertas y de la iluminación de emergencia de las estaciones y portales del Sistema TransMetro, sea su conexión. En realidad, es TRANSMETRO S.A.S. quien instala la iluminación de emergencia y las conexiones de las puertas, mientras que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. únicamente instala y pone en marcha el respaldo eléctrico necesario para ambas funcionalidades.
Sobre el particular, la empresa concesionaria se está a lo dispuesto en el literal o) del numeral 7.6.1 del 390 Anexo 2 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.” “92. La demandada no cumplió con su obligación de llevar a cabo la conexión de las puertas de estaciones ni la iluminación de emergencia de las estaciones y portales que componen el Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’.” “Al hecho 92º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S.” En el alegato de conclusión la convocante en reconvención señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE CONEXIÓN DE PUERTAS DE ESTACIONES E ILUMINACIÓN DE EMERGENCIA A UPS.
En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de realizar la conexión de puertas de estaciones e iluminación de emergencia a UPS, de la siguiente manera: (Anexo 2. Especificaciones técnicas) “NUMERAL 7.6.1 UNIDADES DE SUMINISTRO ININTERRUMPIDO DE PODER (…) b) Capacidad mínima: Capacidad suficiente para atender las necesidades de consumo de los equipos de recaudo y control de flota de estación y/o terminal.
También deberá tener en cuenta la apertura de puertas e iluminación de emergencia de la estación y portal. No obstante la capacidad no podrá ser inferior a los 3000 VA en estaciones sencillas y 6000 VA en estaciones dobles. “ Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación de tracto sucesivo, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de realizar la conexión de puertas de estaciones e iluminación de emergencia a UPS, tal y como fue contratada y anteriormente descrita, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.” A su vez, la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, señaló: “Pero de igual manera, al punto anterior tampoco se probó dentro de la actuación la ocurrencia del hecho que genera incumplimiento, consecuencia de lo anterior se solicita se desestime la presente pretensión.” Consideraciones del Tribunal En el numeral 7.6.1 del Anexo 2 del Contrato de Concesión se pactó: “7.6.1 Unidades de suministro ininterrumpido de poder Las unidades de respaldo eléctrico deberán cumplir como mínimo con las especificaciones técnicas y generales detalladas a continuación: (…) b) Capacidad mínima: Capacidad suficiente para atender las necesidades de consumo de los Equipos de Recaudo y control de flota de Estación y/o Terminal.
También deberá tener en cuenta la apertura de puertas e iluminación de emergencia de la estación y portal. No obstante la capacidad no podrá ser inferior a los 3000 VA en estaciones sencillas y 6000 VA en estaciones dobles.” 391 La parte convocante en reconvención señaló que Recaudos SIT Barraquilla S.A, incumplió su obligación de realizar la conexión de puertas de estaciones e iluminación de emergencia a UPS, tal y como fue contratada y anteriormente descrita, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento, y a ella se refirió la convocada en reconvención para señalar que sobre tal aspecto no hay prueba que permita concluir que esta pretensión debe prosperar, motivo por el cual, a su juicio, debe desestimarse esta parte de la pretensión. Efectivamente, el Tribunal encuentra que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para acreditar el incumplimiento de la obligación de realizar la conexión de puertas de estaciones e iluminación de emergencia a UPS y, por lo mismo, de contera, el daño no existió o no aparece probado.
Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de estos incumplimientos, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.1.13 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el suministro de la funcionalidad de acumulación de transbordos para viajes de grupo y el suministro de la funcionalidad de controles para el uso de la funcionalidad de transbordos solo en puntos autorizados Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “30.
La demandada en reconvención se obligó a disponer de una matriz de transbordo con el fin de controlar esta funcionalidad en los puntos autorizados por la TRANSMETRO S.A.S. Al hecho 30º: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta el hecho. Es inexacto sostener que su obligación, respecto de la matriz de trasbordos en los puntos autorizados por la entidad concesionaria, sea la de disponer; más bien, es la de implementar.
Igualmente, es TRANSMETRO S.A. quien está obligada aportar la información y demás insumos para que ésta implemente esa matriz. Sobre el particular, la empresa concesionaria se está a lo dispuestos en la Ayuda de Memoria de 23 de septiembre de 2009, en el Acta de Reunión de 10 de diciembre de 2009 y en el numeral 6.7 del Anexo 2 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“31. La matriz de transbordo mencionada en el numeral anterior tenía como finalidad identificar la correspondencia entre rutas alimentadoras y troncales para que el usuario del Sistema de transporte no pudiera hacer transbordos en cualquier punto de la ciudad o entre rutas que no correspondieran sin costo alguno. Al hecho 31º: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. aclara que se trata, en realidad, de una matriz de correspondencia de trasbordos.
Lo enunciado sobre la función de trasbordo es cierto, pero según el Oficio No. 1000-1623 de 19 de junio de 2012 de TRANSMETRO S.A.S. y el correo electrónico de 26 de junio de 2012, la responsabilidad de elaborar y de disponer la aludida matriz es de TRANSMETRO S.A.S. Igualmente, sobre el particular, RECAUDOS 392 SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en las Cláusulas 14.1 y 14.4 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“93. La sociedad RECAUDOS SIT no cumplió con la obligación de disponer de una matriz de transbordos para controlar el uso de dicha funcionalidad en los puntos autorizados. Al hecho 93º: No es cierto. Según el Oficio No. 1000-1623 de 19 de junio de 2012 de TRANSMETRO S.A.S. y el correo electrónico de 26 de junio de 2012, la responsabilidad de elaborar y de disponer la aludida matriz es de TRANSMETRO S.A.S. Mi cliente está obligado a implementar dicha funcionalidad una vez la entidad concedente se la entregue.
Igualmente, sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo pactado en las Cláusulas 14.1 y 14.4 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. “94. El incumplimiento de la obligación relatada en el numeral anterior aunado a la falta de control en la operación del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’ por parte de la sociedad RECAUDOS SIT, trajo como consecuencia la elusión del pago de los usuarios en los puntos autorizados para transbordar imposibilitando con ello cobrar nuevamente el pasaje.
Al hecho 94º: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta este hecho. Es inexacto decir que la obligación de control del uso de tal funcionalidad de trasbordo en el Sistema Transmetro sea suya, puesto que de conformidad con la Cláusula 14.1 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008, ésta le corresponde por entero a TRANSMETRO S.A.S. Para ello, la entidad concesionaria se remite a lo afirmado en el pronunciamiento sobre el hecho No. 31 de la demanda de reconvención. Acerca de la elusión del pago de los usuarios en los puntos autorizados para trasbordar, y sobre la imposibilidad de que, a causa de ello, no se pueda cobrar nuevamente el pasaje, es un hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “95.
No contar con una matriz de transbordos ha afectado el Sistema de recaudo pues se interpreta que se está haciendo transbordos en zonas en las que no está permitido o entre varios servicios que no están conectados.” Al hecho 95º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. En el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con el funcionamiento de la matriz de transbordos, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Es una de las exigencias realizadas en las funcionalidades de operación relacionadas con los medios de pago en la cual el concesionario deberán permitir cualquier tipo de transbordos entre Rutas Alimentadoras y Estaciones, tanto virtuales (realizados sin trasbordo directo en áreas o zonas pagas) como reales (realizadas directamente en áreas o zonas controladas pagas).
Las Tarjetas deberán soportar como mínimo las siguientes posibles Estructuras Tarifarias base que serán exigibles dentro del primer año de la etapa de operación regular del Contrato de Concesión contenido en el Anexo En esta exigencia la concesión a puesto a disposición y en operación todos los componentes de hardware y software requeridos para dar cumplimiento con los requerimientos, que en materia la entidad ha solicitado.
Como complemento a esta pregunta ver la verificación y comprobación del funcionamiento de la matriz de transbordo dada en la respuesta de la pregunta número 18.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: 393 “1.
La utilización por parte del Perito del siguiente párrafo “En esta exigencia la concesión a puesto a disposición y en operación todos los componentes de hardware y software requeridos para dar cumplimiento con los requerimientos, que en materia la entidad ha solicitado“, puede inducir al lector y en este caso al Tribunal de Arbitramento a entender en forma errada los hechos y de allí, que se pueda inferir que hay cumplimiento del requerimiento contractual por parte del concesionario, cuando de haberse hecho y documentado en el Dictamen Pericial la verificación de los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con la Matriz de Transbordos, otro seria el entendimiento. 2.
Se observa que en la respuesta contenida en el informe pericial, continua la ausencia de las evidencias que soporten adecuadamente la verificación de la obligación integral contenida y aceptada tanto en el Pliego de Condiciones como en el Contrato suscrito entre las partes, respectivamente; por tanto, el concepto allí contenido, NO da una referencia completa sobre Cumplimiento Contractual. 3.
Se advierte que NO hay cumplimiento de los requerimientos indicados en las premisas por parte del Concesionario, toda vez que la matriz de transbordo es una obligación contractual a cargo del Concesionario quien opera y explota, actividad que es continua y permanente a ejecutar en el periodo de ejecución de la concesión y Transmetro ejerce la vigilancia y control, tal como lo establece el objeto del contrato a continuación 4.
Se advierte que la respuesta contenida en el Dictamen Pericial, NO tuvo en cuenta todos requerimientos contractuales asociados al tema, de tal manera, que se centró sólo en unos componentes de Software como evidencias de cumplimiento. 5. Teniendo en cuenta que el servicio implementado NO cumple con las especificaciones del sistema de recaudo para el subsistema Medio de pago, que es parte fundamental del Sistema, se impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte.” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar y comprobar el funcionamiento eficiente de la matriz de transbordos, y si eventos como fallas en el posicionamiento de un bus, logueo correcto de un bus, daño en el equipo de logueo del bus, afectan de manera negativa la funcionalidad de la matriz de transbordos, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Se Verifica y comprueba que el equipamiento embarcado en cada uno de los buses y en cada uno de los accesos de las estaciones permite la identificación del tipo de servicio solicitado por el usuario y cuenta con las correctas validaciones para su autorización o negación del servicio respectivo.
Se Verifica y Comprueba que la matriz de transbordos es diseñada por el operador del Sistema integrado de transporte “Transmetro”. Esta matriz es programada e implementada en cada uno de los sistemas de validación de los usuarios en el sistema por parte del concesionario. Se Verifica y Comprueba que si el bus no se registra correctamente en el sistema por una falla en su sistema de posicionamiento GPS, un servicio autorizado sin el logueo del conductor correcto o con una falla en el sistema de logueo del bus, no se puede aplicar correctamente la matriz de transbordos.” El dictamen contiene un registro fotográfico que detalla los validadores en las estaciones del sistema: Validador con control de acceso normal y Validador con control de acceso a usuarios con movilidad reducida.
Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1. NO hay cumplimiento de lo preguntado como se evidencio en las premisas. 2. Al no haber cumplimiento en la sistema de gestión y control de la operación que es parte fundamental, se impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte. 394 3.
La respuesta del dictamen responde precisa y concretamente y evidencia las fallas que impactan la matriz de trasbordos. 4. La respuesta del dictamen tiene un argumento verdadero, se queda corto en el cumplimiento de los requisitos como se evidencio en la respuesta 1.x) del contradictamen.” En el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DISPONER DE LA FUNCIONALIDAD DE ACUMULACIÓN DE TRANSBORDOS PARA VIAJES EN GRUPO.
En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de disponer de la funcionalidad de acumulación de transbordos para viajes en grupo, en los términos y condiciones en que fueron ofrecidos por el concesionario. (Tomo II de la oferta del concesionario) “NUMERAL 1.13 FUNCIONALIDADES DE OPERACIONES RELACIONADAS CON LOS MEDIOS DE PAGO (Folio 84) x El medio de pago soportará la acumulación de trasbordos en una misma tarjeta cuando esta sea usada para validar dos o más viajes consecutivos (viaje en grupo con la misma tarjeta), de igual forma la validación en el trasbordo será consecutivo y dentro del límite de tiempo y correspondencia servicio – estación.” Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de disponer de la funcionalidad de acumulación de transbordos para viajes en grupo, tal y como fue contratada, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DISPONER DE CONTROLES PARA EL USO DE LA FUNCIONALIDAD DE TRANSBORDOS SOLO EN PUNTOS AUTORIZADOS. En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de disponer de una matriz de transbordo que controle el uso de dicha funcionalidad en puntos autorizados, en los términos y condiciones en que fueron ofrecidos por el concesionario (Tomo II de la oferta del concesionario) “NUMERAL 1.13 FUNCIONALIDADES DE OPERACIONES RELACIONADAS CON LOS MEDIOS DE PAGO.
(Folio 85) “En todo caso se garantizara que permitirá controlar por lo menos los siguientes escenarios: i) Que un usuario realice un trasbordo fuera dela venta de tiempo establecido para el servicio seleccionado. ii) Que un usuario viajando en servicio alimentador desplazándose en un sentido no realice un transbordo en sentido contrario. iii) Que un usuario viajando en servicio alimentado, no ingrese a una estación u otro servicio alimentador que no corresponda con la estación a la que sirve el servicio en el que viajaba…” El anexo 2 del Contrato, establece que El Concesionario debe implementar una matriz de transbordos que identifique la correspondencia entre rutas alimentadoras y estaciones, de manera que el usuario no pueda hacer transbordos en cualquier punto de la ciudad o entre 395 rutas que no se corresponden.
Dicha matriz no ha sido implementada por El Concesionario siendo una obligación contractual, contenida en el literal h del numeral 6.7: “El control se deberá realizar con el apoyo de una matriz de correspondencia de servicios (rutas) con estaciones, con sentido de viaje (Origen a destino y viceversa), con tiempos predefinidos de viaje por servicio, con tiempos predefinidos por punto de ingreso al sistema, por ultimo validador utilizado, entre otros que el CONCESIONARIO sugiera para cumplir con el objetivo planteado.
Esta matriz debe permitir controlar por lo menos los siguientes escenarios: x Que un usuario realice un trasbordo fuera de la ventana de tiempo establecida para el servicio seleccionado. x Que un usuario viajando en servicio alimentador desplazándose en un sentido no realice un trasbordo en sentido contrario. x Que un usuario viajando en servicio alimentador, no ingrese a una estación u otro servicio alimentador que no corresponda con la estación a la que sirve el servicio en el que viajaba. x Que un usuario no realice más trasbordos entre servicios alimentadores y troncales de los autorizados y predefinidos TRANSMETRO S.A. y que inicialmente serán dos (2). x Que un usuario no realice más trasbordos entre alimentadores y alimentadores de los autorizados y predefinidos TRANSMETRO S.A. y que inicialmente será uno (1).
“ El literal “i” de la misma clausula establece el tiempo con el cual contaba El Concesionario para implementar las funcionalidades mencionadas, así: “El CONCESIONARIO deberá implementar la totalidad de las funcionalidades de la matriz durante los primeros seis (6) meses de operación regular y garantizar las herramientas, controles y procedimientos necesarios para evitar la elusión al sistema originada por el trasbordo virtual.“ Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de disponer de la funcionalidad de acumulación de transbordos para viajes en grupo, tal y como fue contratada, El Concesionario incumplió dicha obligaciones durante el año 2010, 2011 y primer semestre de 2012, tiempo durante el cual muchos usuarios hicieron uso del transbordo para realizar viajes adicionales, que en realidad debían generar un pago al sistema, pero debido a que no se controlaba el punto de transbordo, el sistema permitía un nuevo ingreso sin el respectivo cobro.
A la evasión intencional de los usuarios en el sistema por la falta de vigilancia por parte de Recaudos SIT Barranquilla, se suman los casos de elusión por la falta del control del punto autorizado para transbordar o cobrar nuevamente el pasaje y que es también responsabilidad del concesionario. El Concesionario debía entregar la matriz de transbordos mencionada que le permitiera a los usuarios movilizarse de un punto origen a uno destino utilizando la red alimentadora y troncal, mediante la funcionalidad de transbordo, en algunos casos virtuales, pero validando que el mismo se registrara solo en puntos autorizados, de otra forma, se debe cobrar un nuevo pasaje, sin embargo, debido a la no implementación de dicha matriz que controle el buen uso del transbordo, se presenta una gran cantidad de viajes que a pesar de la intención del usuario por pagar su pasaje, el sistema de recaudo, interpretaba que el usuario estaba haciendo un transbordo a pesar de que este se realizaba en zonas en las que no estaba permitido o entre servicios que no están conectados, ocasionando pérdida de ingresos para el sistema.” A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “2.14 Suministro de la funcionalidad de acumulación de trasbordos para viajes de grupo.
La pretensión primera, numeral (xiv) del escrito contentivo de la demanda de reconvención solicita se declare el incumplimiento de la obligación consistente en el suministro de la funcionalidad de acumulación de trasbordos para viajes de grupo. 396 Al respecto podemos afirmar que dentro del plenario no hay prueba que permita concluir la existencia del referido incumplimiento, dentro de los cuestionarios formulados a los peritos técnicos se omitió solicitarles el pronunciamiento sobre este aspecto, por lo que la pretensión carece de prueba y no tiene la vocación de prosperar. 2.15 Suministro de la funcionalidad de controles para el uso de la funcionalidad de trasbordos sólo en puntos autorizados.
(…) La obligación en cabeza de RSIT se encuentra descrita en el Anexo 2º, Numeral 6.7 literal b, frente al cual la prueba pericial pudo constatar que: “En esta exigencia la concesión a puesto a disposición y en operación todos los componentes de hardware y software requeridos para dar cumplimiento con los requerimientos, que en materia la entidad ha solicitado.
Como complemento a esta pregunta ver la verificación y comprobación del funcionamiento de la matriz de transbordo dada en la respuesta de la pregunta número 18” (Dictamen pericial del ing Tapias, Cd 25 fol 11024, numeral x)) A partir del folio 11067 del Cuaderno de Pruebas No. 25º se encuentra una verificación en detalle realizada por el perito al respecto.
Podemos concluir entonces, con fundamento en la prueba técnica recaudada, que no existe el incumplimiento alegado por la demandante en reconvención por lo que la pretensión que nos ocupa debe ser desestimada.” Consideraciones del Tribunal En el Contrato de Concesión se pactó: “Cláusula
14. OBLIGACIONES DE TRANSMETRO S. A. La concesión que se otorga por medio del presente contrato, implica para TRANSMETRO S. A las siguientes obligaciones: 14.1 La obligación de adelantar las actividades de gestión, planeación y control del SISTEMA TRANSMETRO, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de recaudo que es objeto de la presente concesión. (…) 14.4 La obligación de suministrar en forma oportuna la información propia del Sistema Transmetro requerida por el CONCESIONARIO para el desarrollo de sus labores relacionadas con el Sistema de Recaudo y el Sistema de Gestión y Control de la Operación.” Por su parte, en el numeral 6.7 del Anexo 2 del Contrato de Concesión se pactó: “6.7 Funcionalidades de Operación Relacionadas con los Medios de Pago.
(a) Las tarjetas deben soportar la estructura tarifaría de multiviaje y/o pases por periodo que llegase a definir TRANSMETRO S.A. (b) Deberán permitir cualquier tipo de transbordos entre Rutas Alimentadoras y Estaciones, tanto virtuales (realizados sin transbordo directo en áreas o zonas pagas) como reales (realizadas directamente en áreas o zonas controladas pagas).
Las Tarjetas deberán soportar como mínimo las siguientes posibles Estructuras Tarifarias base que serán exigibles dentro del primer año de la etapa de operación regular del Contrato de Concesión contenido en el Anexo 1: 397 x Por número de viajes precargado o preautorización por el sistema. x Por valor del pasaje (carga y descuento de dinero) con soporte a tarifarias diferenciales en la red en función de las rutas utilizadas o tipos de alimentador o des-alimentador utilizado. x Por horario en que se realiza el viaje (tarifas diferenciadas en horas pico u horas valle, etc.), con por lo menos cuatro franjas. x Por período de tiempo autorizado para acceder al sistema para perfiles de usuarios autorizados por TRANSMETRO (Abono válido para períodos de días, semanas, meses, etc.). x Por tipo de perfil: Tarifas especiales para estudiantes, tercera edad, minusválidos, entre otros tipos que defina TRASNMETRO S.A. x Por integración tarifaría entre diferentes operadores o alimentadores, con validación de la respectiva correspondencia autorizada, verificando tanto la línea de origen/destino como el tiempo autorizado para permitir la continuación del viaje, permitiendo la integración directa entre alimentadores y entre trocal y alimentadores.
(c) El medio de pago deberá soportar la acumulación de trasbordos en una misma tarjeta cuando esta sea usada para validar dos o más viajes consecutivos (viaje en grupo con la misma tarjeta), De igual forma la validación en el trasbordo debe ser consecutiva y dentro del límite de tiempo y correspondencia servicio-estación. (d) Los usuarios del sistema TRANSMETRO podrán ingresar eventual y esporádicamente a sistema bajo la modalidad de crédito, válido para un único acceso al día, aplicándose para este efecto la tarifa vigente para el monoviaje en el sistema si esta existiera o en su defecto la tarifa única del sistema TRANSMETRO.
Una vez el usuario haga uso de la opción de un acceso a crédito al sistema, la Tarjeta quedará en estado “suspendido”, hasta que el usuario la recargue por un mínimo de dos (2) viajes en cualquiera de los puntos de venta del sistema. Este crédito brindado para un acceso al sistema por parte de los usuarios que tengan tarjeta recargable, se debitará de su tarjeta en la recarga inmediatamente siguiente.
Si en uso del crédito el usuario accede a una zona de trasbordo, estará obligado a cancelar el crédito, en cuyo caso podrá pagar solamente el pasaje que ha utilizado a crédito a la tarifa aplicable al monoviaje. (e) El usuario deberá presentar el medio de pago en las barreras de acceso al sistema en estaciones y/o autobuses alimentadores, pudiendo realizar trasbordos físicos en las áreas pagas del sistema, es decir mientras no salga de las barreras de acceso de las estaciones para hacer uso de otro autobús. (f) Cuando para hacer un trasbordo se requiera salir de una estación o autobús, se considerara este hecho como un trasbordo virtual, el cual se podrá realizar dentro de una ventana de tiempo predefinida por TRANSMETRO S.A., implementada por el CONCESIONARIO desde el inicio de la operación regular del sistema TRANSMETRO y basada en los tiempos máximos de recorrido de cada servicio alimentador y/o troncal más el tiempo de caminata calculado para la población discapacitada y un factor de holgura por eventualidades de las rutas alimentadoras.
(g) TRANSMETRO S.A. basado en los datos de la operación y en los Sistemas de Recaudo y Gestión y Control de la Operación entregara la información para que dicha ventana de tiempo se ajuste gradualmente durante la operación a los valores mínimos que permitan al usuario hacer uso de la funcionalidad del trasbordo virtual. (h) El control se deberá realizar con el apoyo de una matriz de correspondencia de servicios (rutas) con estaciones, con sentido de viaje (Origen a destino y viceversa), con tiempos predefinidos de viaje por servicio, con tiempos predefinidos por punto de ingreso al sistema, por ultimo validador utilizado, entre otros que el CONCESIONARIO sugiera para cumplir con el objetivo planteado.
Esta matriz debe permitir controlar por lo menos los siguientes escenarios: 398 i. Que un usuario realice un trasbordo fuera de la ventana de tiempo establecida para el servicio seleccionado. ii. Que un usuario viajando en servicio alimentador desplazándose en un sentido no realice un trasbordo en sentido contrario. iii. Que un usuario viajando en servicio alimentador desplazándose en un sentido no realice un trasbordo en sentido contrario. iv.
Que un usuario viajando en servicio alimentador, no ingrese a una estación u otro servicio alimentador que no corresponda con la estación a la que sirve el servicio en el que viajaba. v. Que un usuario no realice más trasbordos entre servicios alimentadores y troncales de los autorizados y predefinidos TRASNMETRO S.A. y que inicialmente serán dos (2).
Acciones que debe permitir la matriz: i. Realizar trasbordos entre alimentador y alimentador que tengan correspondencia de trasbordo en la matriz. ii. Realizar trasbordos entre alimentador y estación que tengan correspondencia de trasbordo en la matriz. iii. Realizar trasbordos dentro de las ventanas de tiempo predefinidas. iv. Ajustar gradualmente las ventanas de tiempo a la última validación realizada en el viaje del usuario. v. Ajustar gradualmente las ventanas de tiempo a las distancias faltantes por recorrer en los servicios y sentidos que corresponden con la última validación realizada.
(i) El CONCESIONARIO deberá implementar la totalidad de las funcionalidades de la matriz durante los primeros seis (6) meses de operación regular y garantizar las herramientas, controles y procedimientos necesarios para evitar la elusión al sistema originada por el trasbordo virtual.” Señala la demandante en reconvención que la sociedad Recaudos SIT Barranquilla no cumplió con la obligación de disponer de una matriz de transbordos para controlar el uso de dicha funcionalidad en los puntos autorizados; que el Concesionario incumplió dicha obligaciones durante el año 2010, 2011 y primer semestre de 2012, tiempo durante el cual muchos usuarios hicieron uso del transbordo para realizar viajes adicionales, que en realidad debían generar un pago al sistema, pero que debido a que no se controlaba el punto de transbordo, el sistema permitía un nuevo ingreso sin el respectivo cobro; que el incumplimiento de esta obligación aunado a la falta de control en la operación del Sistema Integrado de transporte masivo “Transmetro” por parte de Recaudos SIT Barranquilla trajo como consecuencia la elusión del pago de los usuarios en los puntos autorizados para transbordar imposibilitando con ello cobrar nuevamente el pasaje y que no contar con una matriz de transbordos ha afectado el Sistema de recaudo pues se interpreta que se está haciendo transbordos en zonas en las que no está permitido o entre varios servicios que no están conectados.
Por su parte, la parte convocada señaló que dentro del plenario no hay prueba que permita concluir la existencia del referido incumplimiento y que en los cuestionarios formulados a los peritos técnicos se omitió solicitarles el pronunciamiento sobre este aspecto, por lo que la pretensión carece de prueba y no tiene la vocación de prosperar, al tiempo que en el proceso se encuentra una verificación en detalle realizada por el perito al respecto con fundamento en la cual no existe el incumplimiento alegado por la demandante en reconvención. Sobre el particular el Tribunal advierte que efectivamente no existe prueba alguna que demuestre que el Concesionario incumplió dichas obligaciones durante los años 2010, 2011 y el primer semestre de 2012, y que durante ese tiempo algunos o muchos usuarios hayan hecho uso del transbordo para realizar viajes adicionales, que en realidad debían generar un pago al sistema, pero que debido a que no se controlaba el punto de transbordo, el sistema permitía un nuevo ingreso sin el respectivo cobro. 399 El perito técnico señaló que el Concesionario puso a disposición y en operación todos los componentes de hardware y software requeridos para dar cumplimiento con los requerimientos que en esta materia la entidad le solicitó al Concesionario pero no especificó cuándo, si antes o durante el período al cual se refiere la pretensión o si a partir del segundo semestre del año 2012, al tiempo que no señaló si también verificó y comprobó que el equipamiento embarcado en cada uno de los buses y en cada uno de los accesos de las estaciones permitía o no la identificación del tipo de servicio solicitado por el usuario en el período a que se refiere la pretensión y contaba o no con las correctas validaciones para su autorización o negación del servicio respectivo en ese mismo período, de todo lo cual se observa que el dictamen pericial es incompleto.
Eso sí, el perito verificó y comprobó que si el bus no se registra correctamente en el sistema por falta de voluntad del conductor o por una falla en su sistema de posicionamiento GPS, significa que un servicio autorizado sin el logueo del conductor correcto o con una falla en el sistema de logueo del bus, no se puede aplicar correctamente la matriz de transbordos, lo cual indica una falla de esta aplicación en todo momento.
El perito de parte señaló que el dictamen pericial no tuvo en cuenta todos requerimientos contractuales asociados al tema, de tal manera, que se centró sólo en unos componentes de Software como evidencias de cumplimiento pero que en verdad no hay cumplimiento de los requerimientos exigidos en el Contrato por parte del Concesionario, a la vez que señaló que la matriz de transbordo es una obligación contractual a cargo del Concesionario y no de Transmetro que solo ejerce la vigilancia y control, tal como lo establece el objeto del contrato.
Empero, el perito de parte no explicó por qué a su juicio no se cumplió con la obligación a cargo el Concesionario en el período al cual se refiere la pretensión. En consecuencia de lo anterior, por ausencia de prueba tanto de los hechos en los cuales se debió fundamentar como del daño y de su causalidad, la pretensión en esta parte analizada no está llamada a prosperar, tal y como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.1.14 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el suministro de la funcionalidad apta para generar informes con fechas de corte seleccionadas por el usuario y la implementación del sub-sistema de consulta web origen-destino Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “32.
Como parte del Sistema de gestión adoptado para la operación del Sistema Integrado de transporte masivo, la sociedad RECAUDOS SIT se comprometió poner a disposición de TRANSMETRO S.A.S. de forma periódica y en línea, toda la información y reportes que fueran convenientes y vitales para el buen desarrollo del Sistema. Al hecho 32º: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta el hecho.
Es una apreciación subjetiva de TRANSMETRO S.A.S. afirmar que debían ponerse a su disposición toda la información y reportes que tuviera el carácter de vitales. El contrato habla sólo de los reportes necesarios y convenientes. Sobre el particular, se está a lo dispuesto en las Cláusulas 11.21 y 60.12 y en el numeral 3.2 del Anexo 2 del Contrato No. TM300- 004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“33. La sociedad RECAUDOS SIT se obligó a implementar un Sistema de consulta web accesible desde cualquier computador que se encontrara en el Al hecho 33º: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta el hecho, ya que es inexacto afirmar que la accesibilidad a la consulta 400 mercado, con el fin de facilitar a los usuarios del Sistema de transporte el conocimiento de sus servicios, rutas, frecuencias y horarios entre otras. ‘web’ a los usuarios del Sistema TransMetro debía poderse realizar desde cualquier computador.
Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en el numeral 7.3.2 del Anexo 2 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. “96. RECAUDOS SIT nunca ha puesto a disposición de TRANSMETRO S.A.S. la información necesaria para el seguimiento certero de la actividad del Sistema de transporte masivo ‘Transmetro’.
Al hecho 96º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “97. La sociedad RECAUDOS SIT no dio cumplimiento a la obligación de implementar un Sistema de consulta web en donde los usuarios del área metropolitana de Barranquilla pudieran obtener información sobre las rutas, servicios, frecuencias, horarios, estadísticas generales del Sistema entre otras.” Al hecho 97º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. En el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con el sistema de consulta para usuarios, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “El CONCESIONARIO deberá implementar a su costo un sistema de información al Usuario vía WEB, que le permita a los usuarios acceder y conocer las rutas, servicios, frecuencias, horarios, estadísticas generales del sistema, estado actual del sistema y demás información relevante derivada de la operación del sistema que TRANSMETRO S.A. determine durante la vigencia de la operación. El aplicativo Web deberá contar también con un simulador de viaje que le muestre al usuario mediante la selección de un punto de origen y uno de destino, los servicios y horas que puede utilizar, para satisfacer su deseo de viaje.
Esta información deberá actualizarse periódicamente al ritmo de los cambios de la programación de los servicios del sistema. Este sistema deberá poder ser accesible desde computadores genéricos provistos de aplicativos de navegación WEB normalmente encontrados en el mercado y desde Teléfonos Celulares provistos con funcionalidad de navegación vía WEB.
Existe y se encuentra en operación el portal Web que cumple con todas las especificaciones exigidas en el anexo 2. Se ha verificado y comprobado la existencia, funcionalidad y puesta en servicio del sistema, el respuesta dada a la pregunta número 19 de este cuestionario.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
Aun cuando el Dictamen Pericial concluye que hay cumplimiento de los requerimientos indicados para el sistema de consulta para usuarios, se advierte que la existencia de una página web no significa que el requisito funcional este cumplido. 2. Una vez realizadas las pruebas de consulta y su debida documentación, se concluye que NO se cumple cabalmente con las condiciones, términos y modalidades previstas contractualmente para la ejecución y desarrollo de las funcionalidades de sistema de información al usuario, impactando negativamente la experiencia de servicio de los usuarios o pasajeros. 3.
Al NO haber cumplimiento con las funcionalidades del sistema de información web a los usuarios (pasajeros), NO hay cumplimiento con el sistema de información al usuario, el cual es parte del Subsistema de Apoyo. Así las cosas, se evidencia un impacto negativo en la Calidad del servicio público de transporte que Transmetro presta a los usuarios del sistema de transporte, el cual se puede ver reflejado en disminución del uso del servicio, dado que el usuario no dispone de un portal de consulta altamente confiable.
Recordar que es una condición estricta, la calidad y la seguridad de los usuarios. 401 4. De tal forma que no se comparte la conclusión documentada en el Dictamen Pericial, por cuanto, al realizar la verificación práctica del estado de las funcionalidades en el portal web, se presentaron consultas insatisfechas en modo usuario.” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar y comprobar si el concesionario tiene implementado un sistema de consultas de rutas, servicios, frecuencias, horarios, estadísticas, estados del sistema, y demás información relevante a la operación para usuarios, acorde a lo contemplado en el contrato de concesión, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “Se Verifica y Comprueba que el concesionario tiene implementado un sistema de consultas para los usuarios del sistema en la página web www.sitbarranquilla.com en la pestaña de servicios, sección como llegar.
Se Verifica y Comprueba que en esta sección se encuentra una herramienta que le permite al usuario obtener múltiples opciones de origen – destino de acuerdo a sus requerimientos, y le genera las opciones disponibles para realizar el viaje seleccionado, incluyendo información relevante a la ruta designada como puntos de interés y tiempo de viaje estimado.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
Al NO haber cumplimiento con las funcionalidades del sistema de información web a los usuarios (pasajeros), NO hay cumplimiento con el sistema de información al usuario, el cual es parte del Subsistema de Apoyo. Así las cosas, se evidencia un impacto negativo en la calidad del servició público de transporte que Transmetro presta a los usuarios del sistema de transporte. 2.
NO hay integridad, validez, exactitud, oportunidad y disponibilidad de la información. 3. NO se asegura un nivel adecuado de calidad de servicio. 4. La respuesta del dictamen NO tiene un argumento sólido, dado que; solo relaciona un componente de SW implementado por RSIT.” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar y comprobar si el concesionario tiene implementado un sistema que permita al usuario realizar una simulación de viaje mediante el suministro de un Origen y un Destino, ofreciendo al usuario múltiples opciones de viaje, el perito Hernán Darío Tapias señaló “Se Verifica y Comprueba que el concesionario tiene una herramienta de simulación que le permite al usuario tener varias opciones para realizar su viaje origen – destino, en la página web www.sitbarranquilla.com, pestaña Servicios, sección como llegar.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
Al NO haber cumplimiento con las funcionalidades del sistema de información web a los usuarios (pasajeros), NO hay cumplimiento con el sistema de información al usuario, el cual es parte del Subsistema de Apoyo. Así las cosas, se evidencia un impacto negativo en la calidad del servició público de transporte que Transmetro presta a los usuarios del sistema de transporte. 2.
NO hay integridad, validez, exactitud, oportunidad y disponibilidad de la información. 3. NO se asegura un nivel adecuado de calidad de servicio. 4. NO hay cumplimiento de los requisitos de calidad de una aplicación WEB. 5. La respuesta del dictamen NO tiene un argumento sólido, dado que; solo relaciona un componente de SW implementado por RSIT.” 402 En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar y comprobar si el concesionario posee un Sistema de consulta y generación de reportes de transacciones de recaudo que permita a usuarios del concesionario y Transmetro, mediante un poco conocimiento de sistemas y con interfaces gráficas, acceder a la información de recaudo de los usuarios (recargas, validaciones, reclamos, etc); en caso de existir dicho sistema verificar la implementación del mismo a disposición de Concesionario y Ente Gestor (Transmetro), el perito Hernán Darío Tapias señaló “Se Verifica y Comprueba que para realizar las consultas y generar los reportes el concesionario posee el sistema Smitre BQ, el cual permite realizar consultas por diferentes criterios de búsqueda con sus respectivas interfaces de usuario.
El siguiente diagrama es un reporte generado por la herramienta Smitre de los movimientos de una tarjeta especifica: No se encuentran entradas de índice.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1. NO hay cumplimiento de los requerimientos indicados en las premisas. 2.
Al no haber cumplimiento en el sistema de consulta y generación de reportes de transacciones de recaudo que es parte fundamental del sistema de recaudo, NO cumple con las especificaciones del sistema de gestión y control de la operación y las exigencias contractuales pactadas por Transmetro y RSIT e impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte. 3.
La respuesta del dictamen afirma que el sistema esta implementado en el concesionario RSIT. 4. La evidencia indica que Transmetro no tiene instalado el sistema de consulta y generación de reportes de transacciones de recaudo. 5. La respuesta del dictamen NO tiene un argumento sólido, dado que solo relaciona unos componentes de SW instalado en el concesionario.” En el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DISPONER DE LA FUNCIONALIDAD DE GENERACIÓN DE INFORMES CON FECHAS DE CORTE SELECCIONADAS POR EL USUARIO.
RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A ha venido incumpliendo sus obligaciones en esta materia antes y después del inicio de proceso de reorganización empresarial. En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de disponer de la funcionalidad de generación de informes con fechas de corte seleccionadas por el usuario, de la siguiente manera: (Contrato de Concesión LPI – TM 300 -004-07 y sus anexos) “Clausula 60.12 Generación de Reportes.
El Concesionario se compromete a tener disponible para Transmetro S.A la consulta en línea de los siguientes reportes, sin perjuicio de lo cual el concesionario se compromete a suministrar toda la información y reportes que sean convenientes para el buen desarrollo del sistema, a solicitud de Transmetro S.A: Sin perjuicio de la información periódica que se requiera en el presente contrato, existirá información en línea de carácter permanente, y también informes que deberán producirse a solicitud de Transmetro S.A en cualquier instante.” 403 Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de disponer de la funcionalidad de generación de informes con fechas de corte seleccionadas por el usuario, tal y como fue contratada y anteriormente descrita, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.
INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE IMPLEMENTAR EL SUBSISTEMA DE CONSULTA WEB ORIGEN- DESTINO. En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de implementar el subsistema de consulta Web origen-destino, en los términos y condiciones en que fueron ofrecidos por el concesionario. (Contrato de concesión N° TM 300-004-07 del 20 de febrero de 2008) “Numeral 7.3.2 sistemas de información web al usuario: El concesionario deberá implementar a su costo un sistema de información al usuario vía Web, que les permita a los usuarios acceder y conocer las rutas, servicios, frecuencias, horarios, estadísticas generales del sistema (…).
El aplicativo Web deberá contar también con un simulador de viaje que muestre mediante la selección de un punto de origen y uno de destino, los servicios y horas que puede utilizar, (…). Este sistema deberá poder ser accesible desde computadores genéricos provisto de aplicativos de navegación Web normalmente encontrados en el mercado (…)” Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de implementar el subsistema de consulta Web origen-destino, tal y como fue contratada, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.” A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “2.16.
Suministro de la funcionalidad apta para generar informes con fechas de corte seleccionadas por el usuario. La pretensión primera numeral (xvi) del escrito contentivo de la demanda de reconvención solicita se declare el incumplimiento de la obligación consistente en el suministro de la funcionalidad apta para generar informes con fechas de corte seleccionadas por el usuario.
De cara al pacto contractual, se encuentran las obligaciones a cargo del concesionario en este aspecto contractual en la cláusula 11, numerales 11.21, 11.24 y 11.25, así como en el Anexo 2 numerales 3.2 y 5.5. La verificación de las especificaciones contractuales fue realizada por el perito Tapias, quien en su dictamen pericial afirma: “Se Verifica y Comprueba que para realizar las consultas y generar los reportes el concesionario posee el sistema Smitre BQ, el cual permite realizar consultas por diferentes criterios de búsqueda con sus respectivas interfaces de usuario”.(Cd.25.
Fol 11072, respuesta a pregunta No. 21) Dentro del plenario no se encuentra prueba de la ocurrencia del incumplimiento imputado, por lo que es procedente desestimar la pretensión. 2.1.6. Implementación del sub-sistema de consulta web origen-destino. (…) 404 En el Anexo 2º del numeral 7.3.2 se encuentra la descripción del requerimiento contractual.
En atención al encargo realizado, el perito Tapias procedió a la validación y comprobación de la herramienta descrita, razón por la cual afirmó: “Existe y se encuentra en operación el portal Web que cumple con todas las especificaciones exigidas en el anexo 2. Se ha verificado y comprobado la existencia, funcionalidad y puesta en servicio del sistema, el da respuesta a la pregunta número 19 de este cuestionario”.
(Cd. 25. Fol 11025, respuesta a pregunta (xi)) En concordancia, “Se Verifica y Comprueba que el concesionario tiene una herramienta de simulación que le permite al usuario tener varias opciones para realizar su viaje origen – destino, en la página web www.sitbarranquilla.com, pestaña Servicios, sección como llegar”. (Cd. 25. Fol. 11069, respuesta a pregunta 19) En el mismo sentido, obra en el expediente la comunicación BQ-GG-CA-00111-10 del 17 de febrero de 2010 mediante la cual RSIT entregó a TM la documentación relacionada con la capacitación en página web292.
Solicitamos al Honorable Tribunal desestimar esta pretensión por carecer de fundamento probatorio.” Consideraciones del Tribunal En el Contrato de Concesión, en sus cláusulas 11.21, 11.24, 11.25 y 60.12, se pactó: “Cláusula
11. OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO RELACIONADAS CON EL SISTEMA DE GESTIÓN Y CONTROL DE LA OPERACIÓN DEL SISTEMA TRANSMETRO-CCO- Realizar la implementación, transferencia tecnológica y brindar apoyo a Transmetro S.A. de modo que se pueda garantizar la prestación del servicio de programación, video control, información y control de la operación de transporte en condiciones de seguridad para los usuarios, calidad, continuidad y de optimización de la flota, durante la vigencia del contrato de concesión, lo que incluirá las siguientes obligaciones de resultado sin limitarse a ellas: (…) 11.21 Entregar a TRANSMETRO S.A. la totalidad de la información que requiera para la adecuada supervisión, control y ejecución del presente Contrato de Concesión y/o para la expansión o ampliación del Ecosistema de Gestión y Control de la Operación. A las solicitudes de información no le serán oponibles acuerdos de confidencialidad del CONCESIONARIO ni aquellos establecidos con terceros y/o niveles de desarrollo de las plataformas informáticas o tecnológicas.
(…) 11.24 Mantener a disposición permanente de TRANSMETRO S.A. la información generada por el CONCESIONARIO, creando los mecanismos de protección de la información necesarios que garanticen la continuidad del servicio del sistema TRANSMETRO. 11.25 Responder los requerimientos de aclaración y/o de información que le formule TRANSMETRO S. A. y/o quien este designe.” (…) 292 “Exhibición documental: Anexo Cuaderno de Pruebas No. 27/Documentos Acta 29/Parte II/ 12.
Comunic Entrega CD Capacit Pag Web.” 405 “Cláusula
60. OPERACIÓN DEL CENTRO DE GESTIÓN DEL RECAUDO La operación del centro de gestión del recaudo incluye la administración de los trabajos y monitoreo del desempeño de la máquina, administración de la seguridad, administración de la base de datos, administración de las configuraciones, la administración del ambiente de desarrollo y la administración de los medios de Backup y la seguridad física del centro de cómputo, teniendo en cuenta las siguientes especificaciones mínimas: (…) 60.12 Generación de reportes: El CONCESIONARIO se deberá comprometer a tener disponible para TRANSMETRO S.A la consulta en línea de los siguientes reportes, sin perjuicio de lo cual el CONCESIONARIO se compromete a suministrar toda la información y reportes que sean convenientes o necesarios para el buen desarrollo del sistema, a solicitud de TRANSMETRO S.A: Sin perjuicio de la información periódica que se requiera en el presente contrato, existirá información en línea de carácter permanente, y también informes que deberán producirse a solicitud de TRANSMETRO S. A en cualquier instante.
Los reportes diarios deben enviarse antes del mediodía del día siguiente al reportado. Los reportes quincenales se deberán enviar antes del segundo primer día siguiente a la finalización de la quincena reportada. Los reportes mensuales se deberán enviar antes del quinto día siguiente a la finalización del mes reportado. Y, los reportes anuales se deberán entregar máximo 30 días después de finalizado el año. Estos reportes deberán ser transmitidos por las redes de comunicación en forma electrónica al computador de TRANSMETRO S.A. según los formatos que determine TRANSMETRO S.A.” Por su parte, en los numerales 3.2 y 5.5 del Anexo 2 del Contrato de Concesión se pactó: “3.2.
Generación de Reportes de Actividad La solución tecnológica deberá generar reportes diarios, semanales, mensuales y anuales de las recaudaciones, las ventas, el tráfico, las alarmas técnicas, los datos relacionados con la seguridad, el fraude y los intentos de fraude, que como mínimo serán: 3.2.1. Ventas Ventas/recargas Totales Por medio de Pago Por punto de venta Por grupos de puntos de venta Por franja horaria Por Trasbordos Por canal de distribución Por tipo de tarifa Por tipo de Tarjeta Por empleado Por tipo de tarifa y modalidad de pago Devolución de medios de pago Dinero consignado en las cuentas Tarifa promedio por punto de parada, por día y por mes (promedio ponderado de ventas por tipo de tarifa) Ingresos contables del Sistema Por hora Por punto de parada Por compañía alimentadora Por compañía operadora de transporte 406 Contabilización del ingreso por operador de autobús Contabilización del ingreso por agente del sistema Por pasajes vendidos y no utilizados Por pasajes utilizados de preventa Número de validaciones de tarjetas inteligentes no recargadas en el Sistema de Recaudo 3.2.2 Operación Pasajeros validados por punto de validación, por hora, por día y por mes Pasajeros transportados por empresa operadora de autobús Pasajeros transportados por empresa por tipo de transbordo Flujo de personas por punto de parada y por unidad de tiempo, por día, por Barrera de Control de Acceso, por mes y por año Pasajeros transportados por kilómetro Kilómetros en operación y muertos recorridos por empresa operadora de autobús Velocidad promedio del pasajero por troncal y por alimentador Demanda de transporte por horas Validaciones Por tipo de medio de pago Por tipo de tarifa Por punto de parada Por tipo de tarjetas.
Por tipo de tarjetas funcionario Nivel de inventario Por medio de pago por punto de parada Número de Tarjetas codificadas por día Tarjetas pérdidas, robadas, dañadas o defectuosas Número de tarjetas no leídas Número de faltantes de tarjetas por punto de parada, por día y por mes Efectivo consignado del recaudo por punto de parada.
Hora de ingreso al sistema y de salida del sistema de cada uno de los servidores de estación y de los vendedores en cada punto de parada 3.2.3 Mantenimiento Estado de operación de los equipos, líneas de comunicación y redes locales en el centro de gestión de recaudo, en los puntos de parada y/o Talleres de Mantenimiento Problemas de los equipos en el centro de gestión del recaudo, en los puntos de parada y/o en los Talleres de Mantenimiento Estadísticas de problemas para los equipos en el centro de gestión del recaudo, en los puntos de parada y/o en los Talleres de Mantenimiento Lista de equipos en los Talleres de Mantenimiento Detalles de otros equipos, como los codificadores o grabadores de medios de pago, las redes locales, y las UPS entre otros.
Inventario de equipos de repuesto Tiempo promedio de reparación por tipo de equipo y por tipo de falla Tiempo promedio de atención / solución a problemas en hora pico y en hora no pico Tiempo de funcionamiento promedio por equipo “5.5. Informes de Gestión Disponibles en el Sistema de Control de la operación. La aplicación instalada en el Centro de Control de la Operación para el tratamiento de la información generada y recibida de las unidades lógicas de Bordo permitirá disponer de los siguientes informes gerenciales para conocer el cumplimiento de cada servicio de autobús realizado en cada ruta, con filtros/resúmenes de franja horario y/o equipo: 407 (a) Los kilómetros programados y efectivamente recorridos.
(b) Número de recorridos programados y efectivamente realizados por autobús alimentador por fecha (c) Número de servicios programados y efectivamente realizados por autobús troncal por fecha. (d) Los tiempos entre paradas. (e) El tiempo total de la ruta. (f) Los viajes o vueltas programados y efectivamente realizados. (g) Intervalos de despacho (salida) por franja horaria.
(h) Horas de salida/llegada a las Estaciones y Patios. (i) Paradas realizadas totales. (j) Velocidad de operación promedio para todo el recorrido. (k) Tiempos de detención debido a paradas y congestionamiento de la vía. (l) Número de eventos por tipo, conductor y operador. (m) Otros datos considerados por TRANSMETRO S.A. de importancia para la correcta operación y programación del sistema.
(n) El Sistema de Gestión y Control de Flota deberá generar los siguientes informes de incumplimiento o excepciones: x Desvíos de ruta no autorizados. x Recorridos de ruta incompletos. x Paradas realizadas no autorizadas (con apertura de puertas). x Exceso de velocidad delimitada en los tramos. x Exceso de tiempo de detención de un autobús (con apertura o no de puertas) x Recorrido(s) fuera del área de influencia que tiene cada operador de autobús del sistema.” A su vez, en el numeral 7.2.3 del Anexo 2 del Contrato de Concesión se acordó: “7.3.2 Sistema de Información Web al Usuario: El CONCESIONARIO deberá implementar a su costo un sistema de información al Usuario vía WEB, que le permita a los usuarios acceder y conocer las rutas, servicios, frecuencias, horarios, estadísticas generales del sistema, estado actual del sistema y demás información relevante derivada de la operación del sistema que TRANSMETRO S.A. determine durante la vigencia de la operación. El aplicativo Web deberá contar también con un simulador de viaje que le muestre al usuario mediante la selección de un punto de origen y uno de destino, los servicios y horas que puede utilizar para satisfacer su deseo de viaje.
Esta información deberá actualizarse periódicamente al ritmo de los cambios de la programación de los servicios del sistema. Este sistema deberá poder ser accesible desde computadores genéricos provistos de aplicativos de navegación WEB normalmente encontrados en el mercado y desde Teléfonos Celulares provistos con funcionalidad de navegación vía WEB.” Sobre la parte de la pretensión conforme a la cual Recaudos SIT Barranquilla S.A, no ha cumplido con su obligación de disponer de la funcionalidad de generación de informes con fechas de corte seleccionadas por el usuario como fue contratada, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento, tal y como lo señala la parte convocada en reconvención y así lo ha verificado el Tribunal, dentro del proceso no se encuentra prueba de los hechos en los cuales se fundamentó y con la cual se hubiere demostrado que se pretermitieron las obligaciones previstas en las cláusulas 11.21, 11.24, 11.25 y 60.12 del Contrato de Concesión y en los numerales 3.2 y 5.5 del Anexo 2 del mismo, así como tampoco existe prueba del daño y de su causalidad, razón por la cual la pretensión en esta parte analizada no está llamada a prosperar, tal y como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 408 Sobre la parte de la pretensión conforme a la cual la sociedad Recaudos SIT Barranquilla se obligó a implementar un Sistema de consulta web accesible desde cualquier computador que se encontrara en el mercado, con el fin de facilitar a los usuarios del Sistema de transporte el conocimiento de sus servicios, rutas, frecuencias y horarios entre otras, pero que dicha Sociedad no dio cumplimiento a dicha obligación, respecto la cual ésta considera inexacto afirmar que la accesibilidad a la consulta “web” a los usuarios del Sistema TransMetro debe poderse realizar desde cualquier computador, es preciso hacer las siguientes consideraciones: Es cierto que el perito técnico Hernán Darío Tapias señaló que existe y se encuentra en operación el portal Web de SIT Barranquilla.
Es cierto que el perito afirmó que verificó y comprobó la existencia, funcionalidad y puesta en servicio del sistema, que verificó y comprobó que el concesionario tiene implementado un sistema de consultas para los usuarios del sistema en la página web www.sitbarranquilla.com en la pestaña de servicios, sección cómo llegar, que verificó y comprobó que en esta sección se encuentra una herramienta que le permite al usuario obtener múltiples opciones de origen – destino de acuerdo a sus requerimientos, que le genera las opciones disponibles para realizar el viaje seleccionado, incluyendo información relevante a la ruta designada como puntos de interés y tiempo de viaje estimado, que verificó y comprobó que el concesionario tiene una herramienta de simulación que le permite al usuario tener varias opciones para realizar su viaje origen – destino, en la página web www.sitbarranquilla.com, pestaña Servicios, sección cómo llegar; y, que verificó y comprobó que para realizar las consultas y generar los reportes el concesionario posee el sistema Smitre BQ, el cual permite realizar consultas por diferentes criterios de búsqueda con sus respectivas interfaces de usuario.
Empero, hecha la verificación de acceso por el Tribunal, se pudo establecer que ella no cumple con las condiciones, términos y modalidades exigidas en el numeral 7.3.2 del Anexo 2 del Contrato de Concesión que le permita a los usuarios acceder y conocer las rutas, servicios, frecuencias, horarios, estadísticas generales del sistema, estado actual del sistema y demás información relevante derivada de la operación del sistema y el aplicativo Web no cuenta con un simulador de viaje que le muestre al usuario mediante la selección de un punto de origen y uno de destino, los servicios y horas que puede utilizar para satisfacer su deseo de viaje.
Aunque la parte convocada considera que es inexacto afirmar que la accesibilidad a la consulta “web” a los usuarios del Sistema TransMetro debe poderse realizar desde cualquier computador, el Anexo 2 exige que este sistema deberá poder ser accesible desde computadores genéricos provistos de aplicativos de navegación WEB normalmente encontrados en el mercado y desde Teléfonos Celulares provistos con funcionalidad de navegación vía WEB.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que el Concesionario ha incumplido parcialmente las obligaciones a su cargo conforme a lo previsto en el numeral 7.3.2 del Anexo 2, como así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Empero, no se pudo establecer y por ello probar cuál fue el impacto de este incumplimiento parcial de las obligaciones del concesionario que haya generado un efecto medible de carácter económico del cual surja la obligación de indemnización. En tales condiciones, no obstante el incumplimiento parcial analizado, no existe o no se probó un daño sufrido por TRANSMETRO y, por lo mismo, obviamente no se ha cuantificado, razón por la cual no procede declarar la consecuencia económica solicitada en la demanda de reconvención. 7.5.1.15 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía la instalación de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas externos al Sistema integral de transporte masivo “Transmetro” 409 Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “34.
La sociedad RECAUDOS SIT se obligó a llevar a cabo la instalación de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas, externos a las estaciones del Sistema para permitir que los usuarios del mismo lograran adquirir el pasaje, recargar las tarjetas y acceder fácilmente a sus servicios. Al hecho 34º: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en el Anexo 3 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“98. La sociedad RECAUDOS SIT incumplió con la obligación de realizar la instalación de más de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas, externos a las estaciones del Sistema de transporte masivo de pasajeros ‘Transmetro’. Al hecho 98º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “99.
El incumplimiento de la obligación reseñada en el numeral anterior ha impedido el acceso de los usuarios al Sistema de transporte masivo. Al hecho 99º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “100. La falta de instalación de puntos de venta y recarga de tarjetas externos a las estaciones ha hecho que la población del área metropolitana no utilice los servicios del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’.
Al hecho 100º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “101. El incumplimiento de RECAUDOS SIT mencionado en el numeral 98, también ha ocasionado que muchos potenciales usuarios ingresen a las troncales sin pagar el pasaje, bien sea por no encontrar un lugar cercano en donde adquirir o recargar la tarjeta y por no hallar personal del ente demandando en la taquilla de acceso a las estaciones.
Al hecho 101º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “132. No contar con una red de venta y recarga de tarjetas suficiente para cubrir todas las rutas alimentadoras autorizadas al Sistema Transmetro, impide que se aumente el IPK estimado para la ruta, de manera que los concesionarios de transporte no sienten confianza sobre los resultados que pueda tener seguir adicionando buses y rutas al Sistema.
Esto conlleva como hipótesis más probable, que la autoridad de transporte no ordene la eliminación de la totalidad de las rutas del Transporte Colectivo que circulan y compiten por pasajeros al SITM en sus vías Troncales y Alimentadoras. Al hecho 132º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “133.
Los incumplimientos del concesionario han sido utilizados de manera injusta, ilegal y anti- contractual como argumento por parte de los demás concesionarios del sistema de transporte masivo, para no finalizar la implementación de los elementos principales del Sistema a su cargo, lo que ha creado un círculo vicioso entre estos al no culminar la implementación de las obligaciones a su cargo, ampliando con ellos el periodo de implementación del Sistema y las necesidades de caja de cada concesionario para soportar la ampliación de dicho periodo.
Al hecho 133º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “134. Transmetro considera que dicho círculo vicioso debe romperse por la cima de la cadena de producción del servicio de transporte masivo de pasajeros, es decir, por el cobro del pasaje, pues sin Al hecho 134º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. 410 éste, serán infructíferos los esfuerzos para vincular más flota, pues el usuario no encuentra en donde recargar su tarjeta de acceso, pudiendo optar entre otras opciones por ingresar sin pagar.
“140. Una de las principales barreras para que la demanda captada sea igual a la oferta, está relacionada con el acceso a la tarjeta y a la recarga de la misma y el uso del Sistema sin pagar.” Al hecho 140º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. Respecto de esta parte de la primera pretensión, la demandada de reconvención formuló la excepción de pago de la obligación, en los siguientes términos: “1.
Excepción de pago de la obligación (artículos 1625 y ss., Código Civil, artículo 13, Ley 80 de 1993): (…) 1.5. Frente a la obligación de instalar 120 puntos de venta y de recarga de tarjetas externos (“PV”) a estaciones y portales: El concesionario ha dado cumplimiento a la obligación que se encuentra definida en el Anexo 3 del Contrato de Concesión No. TM300-004-07 de 20 de febrero de 2008: ‘Equipos de Venta y Recarga con capacidad de intercomunicación en modo batch en el Centro de Control de operación de Transmetro’, ‘Taquilla (si aplica)’ y ‘Equipos complementarios: El Recaudador será responsable de instalar y adecuar todos los dispositivos y equipos necesarios para lograr una interconexión e intercomunicación de todos los equipos de recaudo de los Puntos de Venta Externos con los servidores de procesamiento central del Recaudador y Transmetro’ (El subrayado y la negrilla son míos).
Se señala allí, además, que tales equipos comprenden 120 ítems. (…) De la lectura de las estipulaciones antes transcritas se desprende, contrario a lo sostenido en la demanda de reconvención, en los hechos 34° y 98°, que la obligación de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en la materia no es la de instalar 120 PVE sino la de instalar hasta 120 PVE cuando estén incorporadas todas las flotas y organizadas las rutas del Sistema TransMetro.
Los PVE deben ser ubicados e implementados sobre el diseño de rutas del Sistema TransMetro. El diseño, sin embargo, fue recientemente entregado por parte de TRANSMETRO S.A.S. según se aprecia en el informe de la consultora SIGMA GESTIÓN DE PROYECTOS S.A.S., de 2 de mayo de 2013. Entonces, no era posible implementar, como se exige en la contrademanda, todos los PVE sin la flota de buses completa y sin el diseño de rutas definitivo que debía ser provisto por la entidad concedente.
No obstante, el concesionario ha implementado los PVE requeridos en proporción aún mayor al ingreso de la flota, dando, por tanto, cabal cumplimiento a esta obligación contractual. Es así como para el mes de agosto de 2013, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. ha instalado ya ciento diecisiete (117) PVE, de la siguiente manera: Puntos de solo venta de tarjetas: 14 Puntos de venta y recarga de tarjetas: 94 Puntos de solo recarga de tarjetas: 9 Total Puntos de Venta Externos; 117 TRANSMETRO S.A.S., con todo, sin justificación alguna, se niega a reconocer éstos últimos como métodos válidos dentro del contrato para recargar tales tarjetas.
Por eso, mediante Comunicación No. 02614 de 17 de septiembre de 2012, a esa fecha sólo admitió que se habían instalado 55 puntos de venta de tarjetas y recarga externos –un 46% de lo pactado en 411 el contrato-. Sin embargo, los dispositivos PDA instalados cumplen a plenitud con las especificaciones técnicas, pues permiten al usuario adquirir y recargar de forma eficiente los medios de pago.
Por lo demás, TRANSMETRO S.A.S. sostiene que el hecho de que no se hayan instalado todos los 120 PVE, y que por eso, se ha impedido el acceso de los usuarios al Sistema TransMetro y se los ha desestimulado para que éstos utilicen sus servicios. Esto, de conformidad con el literal (xviii) de la pretensión 1° y con los hechos 99° y 100° de la contrademanda.
Sin embargo, no hay nada más alejado de la verdad. Las razones por las cuales ello ha sucedido radican en el hecho de que la entidad concedente es la que se ha sustraído al cumplimiento de sus obligaciones. (…) Aunado a lo anterior, durante toda la ejecución de la concesión, se ha constatado que el ingreso de la flota ha sido directamente proporcional al número de pasajeros transportados.
Por tanto, entre más buses se han incorporado a las flotas, más pasajeros han hecho uso del Sistema TransMetro, sin que esto tenga nexo causal alguno con el número de PVE que se hayan instalado para la venta y recarga de tarjetas de acceso. Según la comunicación No. BQ- GG-CA-01836-12 del 14 de mayo de 2012, que responde al traslado de un informe de interventoría que comunica el supuesto incumplimiento de esta obligación, en esta comunicación se ilustró sobre el comportamiento de la demanda con relación a la incorporación de la flota al sistema.
Allí se corrobora que la baja demanda del sistema obedece a la escasa oferta de buses, de la cual TRANSMETRO S.A.S es responsable. Para probar lo dicho, se adjunta cuadro donde se demuestra que el ingreso “progresivo” de la flota es directamente proporcional al número de pasajeros transportados: (…) Por último, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., mediante Comunicaciones Nos. BQ- GG-CA-01753-12 y BQ-GG-CA-01836-12 de 14 de mayo de 29 de marzo e 2012, formuló una propuesta a TRANSMETRO S.A.S. de permitir la instalación de dispositivos para recarga de tarjetas a través de entidades financieras y cajas de compensación. A pesar de que la entidad concedente avaló la viabilidad de esa posibilidad, mediante Oficio No. 1000-01183 de 2 de mayo de 2012, para que los usuarios accedan a la venta y recarga de tarjetas, ésta no se ha puesto en marcha por sucesivas trabas colocadas por ella misma.
Con el objeto de verificar el cumplimiento de esta obligación solicito respetuosamente se decrete y practique una inspección judicial a todos los Puntos de Venta Externos instalados por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en la ciudad de Barranquilla.” En el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INSTALACIÓN DE 120 PUNTOS DE VENTA Y RECARGA DE TARJETAS, EXTERNOS A LAS ESTACIONES DEL SITM.
En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, de realizar la instalación de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas, externos a las estaciones del SITM, de la siguiente manera: (Contrato de concesión N° TM 300-004-07 del 20 de febrero de 2008) “ANEXO 3 – LISTADO DE EQUIPOS PARA EL SISTEMA DE RECAUDOS Y CONTROL DE LA OPERACIÓN. 412 EQUIPOS PARA PUNTOS DE VENTA EXTERNOS Ítem Descripción Cantidad 01 Equipo de venta y recarga con capacidad de intercomunicación en modo batch con el centro de control de operaciones de Transmetro. 1 02 Taquilla (Si aplica) 0 03 Equipos complementarios: El recaudador será responsable de instalar y adecuar todos los dispositivos y equipos necesarios para lograr una interconexión e intercomunicación de todos los equipos de recaudo de los puntos de venta externos con los servidores de procesamiento central del recaudador de Transmetro.
El número de equipos que sea necesario CANTIDAD MÍNIMA DE PUNTOS DE VENTA EXTERNOS 120 Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de realizar la instalación de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas, externos a las estaciones del SITM, tal y como fue contratada y anteriormente descrita, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.
Teniendo en cuenta el Otrosí No.4, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA insiste en que la instalación de los puntos de venta debe hacerse gradualmente en relación con la flota suministrada. No obstante se ha demostrado en diferentes ocasiones que el número de puntos de venta implementados es inferior al porcentaje de buses vinculados. Es así como al mes de julio de 2012, el concesionario contaba apenas con 55 puntos autorizados de venta y recarga externos, es decir en sitios diferentes a estaciones, lo que equivale al 46% de la obligación, mientras que el sistema contaba con 227 vehículos, equivalentes al 80%.
La situación anterior hace que algunos usuarios abandonen el sistema o no tengan acceso a este, ya que debido a la cantidad reducida de puntos de venta en relación con los buses y el número de rutas atendidas por el sistema, hace que el usuario no encuentre puntos de venta en algunas rutas, y en otras el usuario debe desplazarse más de 4 kilómetros en promedio para poder recargar la tarjeta que le permita hacer uso del sistema.
Un cálculo simple que le fue suministrado al Concesionario sobre la información que tomada de sus bases de datos, usando como ejemplo el día 28 de junio de 2012, refleja que mientras en la troncal se recorren 11.930 kilómetros, en las rutas alimentadoras se recorren 25.025, esto es una proporción de 32% vs 68%, si se analiza por número de viajes la proporción es muy similar, 31% vs 69%.
Lo anterior contrasta con los sitios utilizados por los usuarios para hacer recargas, ya que estas se realizan en un 80% en equipos de estaciones, 4% en PDA que se localizan normalmente en estaciones y tan solo el 16% de las recargas se realizan en los POS externos y CATI de la red Olímpica, evidenciando la necesidad de ampliar la red externa de venta y recarga, que permita aumentar el uso del sistema alimentador en concordancia con la oferta generada, sistema que registra bajos porcentajes de pasajeros por kilómetros recorridos.
Lo anterior unido a los incumplimientos mencionados sobre vigilancia y control de la evasión, y sobre control de transbordos, hace que muchos usuarios opten por viajar en el sistema sin el pago por el uso del servicio, algunos por la excusa de no encontrar donde adquirir o recargar la tarjeta en las rutas alimentadoras o en las estaciones mismas, debido a que el concesionario en gran parte del horario de servicio abandona la obligación de recaudar en uno de los accesos de la estación, dejándola completamente sola, y ya sea por la excusa de no tener a quien pagar el uso del servicio o por aprovechar el abandono de la estación, sin taquillero, sin vigilante, sin una entidad que se encargue del control de la evasión, deciden usar el servicio sin pagar.
La afectación que la sumatoria de estos incumplimientos genera al sistema y al propio concesionario de recaudo es muy alta, puesto que no solo limita la posibilidad de generar ingresos para sí mismo y para todos los demás agentes del sistema, sino que es utilizado por 413 los demás concesionarios para no culminar la implementación de las obligaciones a cargo de cada uno, peor aún es utilizado por dichos concesionarios para reclamar a Transmetro indemnizaciones por no alcanzar el número de pasajeros estimado en las estimaciones financieras de cada uno. En otras palabras, las acciones del Concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A., ya sea de manera deliberada o casual, lo han conducido a la situación financiera en la que dice encontrarse, al no disponer de todos los recursos que le fueron contratados mediante la concesión de la operación del sistema de recaudo y el suministro de la plataforma tecnológica del Sistema Transmetro.
A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “Al respecto debemos afirmar que el concesionario ha dado cumplimiento, en la medida de sus posibilidades de la obligación que se encuentra definida en el Anexo 3º en el numeral 4.2.2.1 del Anexo 2º y las cláusulas 1.17(definiciones) y en la 75 del contrato de concesión. a-.
Ejecución Contractual: La obligación de instalación de 120 Puntos de Venta Externos –PVE- se debe interpretar en armonía con el Otrosí No.2 al contrato de concesión suscrito el 29 de octubre de 2008, donde se indicó que se ofrecerían alternativas de implementación gradual de la plataforma tecnológica en función de la incorporación de la flota al Sistema.
Es de anotar que la naturaleza de los canales de distribución externos es el ser ubicados sobre el trazado de rutas del Sistema, y cuando exista flota o buses que transiten por las rutas diseñadas. No es posible la ubicación de un punto de venta desconociendo el trazado final de una ruta y la puesta en operación de buses que recorran la ruta, razón por la cual operativamente se acordó que TM informaría del trazada final de las ruta y de la operación en la misma para que el concesionario procediera a ubicar el respectivo PVE, por lo que dicha ubicación por razones obvias no puede surtirse de un día para otro, existe un procedimiento, análisis de mercado y demás aspectos requeridos para la ubicación del PVE.
En ejecución del contrato de concesión que nos ocupa los PVE se han ido implementado de manera gradual, en algunas oportunidades con un número mayor a los requeridos en función de la flota de buses ingresada. El diseño de las rutas ha sido un ejercicio precisamente ejecutado por el Ente Gestor, de tal suerte que han hecho trazados que a la postre son abandonados, el trazado de rutas fue recientemente entregado por parte de TM (informe SIGMA), entonces no podían implementarse todos los PVE sin la flota de buses completa y sin el diseño de rutas definitivo que debía ser provisto por la Entidad Pública.
De acuerdo con el informe pericial del ingeniero Vargas del Valle, se han implementado 97 PVE por parte de RSIT, de los cuales cincuenta y siete (57) cuentan con la aprobación de TM, aprobación que se ha surtido de manera paulatina y se verifica mediante diversas comunicaciones cruzadas entre las partes a lo largo de la ejecución contractual.
No obstante podemos considerar el Oficio remitido por TM No. 1000-01011 del 28 de febrero de 2013293, como un documento resumen donde se manifiesta por parte de TM la aprobación en detalle de los cincuenta y siete (57) PVE. Posteriormente, en el mes de enero de 2014, TM a través del gerente de operaciones, que en su momento además era uno de los interventores del contrato, informó mediante correo 293 “Obrante en la Exhibición Documental/Documentos Acta 27/15.
COMUNICACIONES CRUZADAS CATI/ENVIADA PUNTO DE VENTA EXTERNO/2013/1000-01011.” 414 electrónico294 de la aprobación de más puntos de venta para un total de 109, situación que hoy es desconocida por TM, entidad que desconoce sus propios actos y transgrede el principio de buena fe contractual. La implementación de los restantes PVE se encuentra vinculada directamente con la incorporación de la flota, que sea de paso necesario indicar no ha entrado en operación de la manera convenida, situación que es la que realmente ha impedido el acceso de los usuarios al Sistema TransMetro y ha desestimulado la utilización del mismo.
La afirmación precedente encuentra asidero también en las manifestaciones del perito Soto, quien en su dictamen tajantemente afirmó: “iii) Capacidad de flota suficiente para atender la Demanda de Estructuración: De manera similar a los elementos anteriores, en el marco de la teoría microeconómica, resulta razonable inferir que la curva de oferta del sistema se contraiga como resultado de disminuciones en la flota del sistema, afectando negativamente la Demanda del Sistema y por tanto los Ingresos Proyectados.(Dictamen Camilo Soto.
Cd. 31 Fol. 12704) (Subraya fuera de texto) Aunado a lo anterior, durante toda la ejecución de la concesión, se ha constatado que el ingreso de la flota ha sido directamente proporcional al número de pasajeros transportados. Por tanto, entre más buses se han incorporado a las flotas, más pasajeros han hecho uso del Sistema TransMetro, sin que esto tenga nexo causal alguno con el número de PVE que se hayan instalado para la venta y recarga de tarjetas de acceso.
Los PVE implementados hasta la fecha por RSIT son los requeridos de acuerdo a las necesidades del Sistema, el pacto contractual y la atención al usuario, la prueba pericial practicada y que obra legítimamente dentro de la actuación, fue clara al señalar que: “Por lo anterior se concluye que la red de PVE implementada por Recaudos SIT Barranquilla es suficiente para atender la demanda potencial y total de pasajeros establecida en las rutas alimentadoras del Sistema Transmetro según se demostró en la respuesta dada en el numeral 8.1.6 (pregunta 2) de la segunda parte del cuestionario”.
(Dictamen del perito Vargas. Respuesta al numeral 8.1.9. Cd. 30 Fol. 12250) “Numeral 8.1.11 Como se ha mencionado en respuestas anteriores; el sistema si cuenta con una red de PVE suficiente para atender la demanda de usuarios potenciales y actuales del Sistema Transmetro”.(Dictamen del perito Vargas Cd. Fol. 12259) “La cantidad de PVE implementados corresponde y es adecuado con el número de rutas alimentadoras, tal como se pudo evidenciar en campo, donde todos los puntos se encontraban operando normalmente y ninguno se encontraba saturado de usuarios (Cola de usuarios)” (Dictamen del perito Vargas Cd. 30 Fol.12238) Al realizarse la verificación de la implementación gradual de PVE concluyó el perito Vargas en su dictamen, que en dos periodos comprendidos entre los meses de julio a diciembre de 2011 y mayo a noviembre de 2012 no se contaba con los PVE necesarios en relación con el ingreso de la flota, situación que se presentó entre tanto iba ingresando la flota y se iban realizando los estudios y negociaciones pertinentes para la ubicación del PVE, los cuales fueron reseñados en el dictamen pericial financiero, en la tabla No. 70 (Obrante en el Cuaderno de Pruebas No. 31 Fol.12732).
Debe atenderse que con ocasión de los diversos trazados de rutas algunos PVE eran implementados, con el esfuerza técnico, comercial y económico que representa para el concesionario, y luego se eliminó la ruta, esta falta de planeación e indebida ejecución de las responsabilidades de TM han sido la causa directa de no contar durante dos periodos con los PVE requeridos, al respecto se puede verificar en el dictamen financiero las siguientes tablas: -Tabla 72 donde se condensan algunas de las razones por las cuales se retiran PVE de lugares 294 “Correo de aprobación de Alexander Castaño del 23 de enero de 2014.
Obrante en el Cd de exhibición documental. Anexo cuaderno de pruebas No. 27/Exhibición de Documentos/7. Correo.” 415 donde se encontraban instalados (Cd. 31 Fol. 12738) -Tabla 73 de motivos por los cuales se encuentran PVE implementados sin funcionamiento. (Cd.31 Fol. 12740) b-. Afectación del Sistema Se alega por parte de la demandante en reconvención que con el incumplimiento de la obligación de implantación de 120 PVE, se ha impedido el acceso de usuarios al Sistema y se ha propiciado la evasión del pago de la tarifa.
Como se expuso en precedencia, en dos periodos se ha incumplido con la obligación de contar con los PVE requeridos, en proporción al ingreso de la flota. Sin embargo la afectación de los ingresos del Sistema no cuenta con prueba dentro de la actuación. Al respecto el perito Vargas del Valle manifestó: Además este experticio pudo verificar y corroborar en campo (ver registro fotográfico) que el Concesionario Recaudos SIT ha implementado los PVE suficientes en cada ruta alimentadora que está operando actualmente; en donde se estableció que cada PVE en promedio teórico debía atender 725 usuarios, lo cual está dentro del estándar aceptable con relación al cálculo de atención a usuarios determinado por tiempo de 1.613 usuarios por PVE.
Lo anterior significa que el PVE está atendiendo el 45% de usuarios (PVE Sub-utilizado) respecto de su plena capacidad de atención. (cd. 30 Fo, 12256) También se solicitó al perito Soto calcular la posible afectación de los ingresos del Sistema, y en este punto, el mencionado profesional afirmó: “Si se asume que los promedios de venta de pasajes por PVEena y PVEina del escenario (i) son el mejor indicativo de los relacionados con el escenario (ii), los resultados de ambos escenarios serían similares en orden, magnitud y dirección. En este contexto, sería razonable concluir que bajo los lineamientos del escenario (ii) la “No disponibilidad de 120 puntos de venta y recarga externos” podría estar asociada a un impacto negativo sobre los Ingresos del Sistema del orden de $741.347.821, cifra expresada en pesos de enero de 2014” ( Cd. 37 Fol 14715).(Negrilla fuera de texto).
Como se observa, se realizó por parte del perito un “calculo probable” una hipótesis, con fundamento en la cual no es posible cuantificar acertadamente el impacto. Se debe resaltar que en el Sistema TransMetro solo un 15% de los usuarios recargan en los PVE, la cultura del sistema lleva a los usuarios a realizar el mayor número de recargas en las estaciones y portales del Sistema.
Ahora bien, respecto a la evasión del pago de la tarifa por parte de los usuarios en relación con la no implementación de PVE, el dictamen pericial financiero rendido ante el honorable Tribunal, conceptúo: “En línea con lo anterior, a partir de la información de Evasión y Fraude disponible no es posible establecer si existe una relación entre el uso del sistema sin pagar y la no existencia de puntos de venta o recarga de Tarjetas Inteligentes Externos. Así mismo, es posible inferir que para los casos en los que usuarios del sistema hicieron uso del mismo sin pagar accediendo en Estaciones y/o Portales, su comportamiento no guardó relación con la existencia del punto de venta o recarga”(Cd. 31 Fol. 12706) Así las cosas el incumplimiento en los lapsos señalados, no cuenta con la entidad suficiente para causarle un grave daño al Sistema, como lo ha manifestado la demandante en reconvención, tampoco es una causa para impedir que se culmine con la implementación del sistema por parte del Ente Gestor y de planeación, así tampoco impide que la autoridad de transporte elimine las rutas que compiten al Sistema, y mucho menos lleva a que los usuarios busquen alternativas de transporte diferentes al Sistema. c-.
Excepciones Probadas 416 Nos encontramos, en este punto, frente a un caso de fuerza mayor frente al cumplimiento de una obligación que resulta imposible de cumplir debido, de una parte, a los trámites que se deben adelantar para la implementación de un PVE y que en algunos periodos no fue posible ubicar espacialmente el PVE; y de otra, porque la reubicación de un PVE tiene costos que el concesionario no ha podido cubrir con la prontitud querida debida de cara a la ruptura del equilibrio financiero del contrato causada por TM.
La Entidad contratante a puesto al concesionario en situación de imposibilidad de cumplir. Dentro del dictamen pericial financiero que obra en el Cuaderno de Pruebas No. 31, en el Folio 12734 se encuentra la Tabla No. 71 que describe los costos de reubicación de un PVE. Se encuentra probada entonces la excepción de contrato no cumplido, toda vez que por causa del desequilibrio económico comprobado RSIT no ha contado con el flujo de caja o recursos necesarios para re-ubicar PVE, nótese que al inicio de la salida de los buses se contaba con los PVE requeridos.
Consideramos entonces que estos argumentos son suficientes para que el Tribunal de Arbitramento se sirva declarar la prosperidad de las presentes excepciones de mérito y deniegue la pretensión de declaratoria de incumplimiento de la obligación en comento.” Debe anotarse que mientras en la contestación de la demanda se propuso la excepción de pago de la obligación, en el alegato de conclusión se propuso, como se advierte, la excepción de fuerza mayor y la excepción de excepción de contrato no cumplido.
Por ser estas últimas extemporáneas, sobre ellas el Tribunal queda relevado de hacer análisis o pronunciamiento alguno. Consideraciones del Tribunal De conformidad con la pretensión planteada y los hechos en las cuales se fundamenta, la oposición formulada por la parte convocada en reconvención, los medios de prueba decretados y los alegatos de las partes, el Tribunal observa que en este caso son tres los temas a analizar: i) Las obligaciones del concesionario en lo que se refiere a la instalación y funcionamiento de 120 puntos de venta; ii) La instalación de un número inferior; y, iii) Los efectos que habría tenido la no colocación de la totalidad de los mismos y, de contera, en la presunta disminución de los ingresos del Sistema.
Téngase presente que el Contrato TM300-004-07 celebrado el 20 de febrero de 2008, es un Contrato de Concesión el cual tiene por objeto la Operación y Explotación del Sistema de Recaudo y Suministro del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolita en su Fase I, por cuenta y riesgo de El CONCESIONARIO y bajo la vigilancia y control de TRANSMETRO S.A. y cuyo alcance comprende, pero no se limita a: 1) El diseño, suministro, implementación, mantenimiento, reposición, soporte, actualización tecnológica y la operación del Sistema de Recaudo del Sistema Transmetro en su Fase I; 2) El diseño, suministro, implementación, mantenimiento, reposición, soporte y actualización tecnológica del Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro en su Fase I; 3) La realización de las actividades de recaudo de los recursos que se generen por la venta del pasaje por el uso del Sistema Transmetro en su Fase I; 4) La administración de la infraestructura recibida en forma no exclusiva para la instalación, operación, administración y mantenimiento del Sistema de Recaudo; y, 5) La administración de la infraestructura recibida en forma no exclusiva para la instalación y mantenimiento del Sistema de Gestión y Control de la Operación. De manera general, los Puntos de Venta -también denominados Canales de Distribución-, son los lugares en los cuales se dispensan y recargan los medios de pago para utilizar el Sistema TransMetro.
Ellos son principalmente las estaciones y los portales (puntos de venta internos) y los puntos de venta externos a las estaciones y portales (PDA y CATI). 417 El numeral 1.17 del Contrato define los Canales de Distribución y/o Puntos de Venta Externos como el conjunto de procedimientos, estrategias y espacios propios o ajenos, utilizados para proveer y/o cargar los medios de pago del Sistema Transmetro.
Tales medios de pago son los que se utilizan para constatar el pago de la tarifa por la utilización de los servicios del Sistema TransMetro, siendo en este caso la Tarjeta Inteligente Sin Contacto o cualquier otro medio que en el futuro establezca Transmetro S.A. (Cláusulas 1, numeral 1.71 y 72), sin perjuicio que el concesionario implemente otras modalidades de Medio de Pago, como integración del Chip de Validación a llaveros, relojes, pendientes, entre otros artículos (Cláusula78).
De conformidad con lo anterior, de manera especial en la Cláusula 75 se pactó lo siguiente: “Cláusula
75. CANALES DE DISTRIBUCIÓN PARA LOS MEDIOS DE PAGO Los canales de distribución para la venta de los medios de pago son principalmente las estaciones, portales y puntos de venta externos del SISTEMA TRANSMETRO. Sin embargo, en algunas estaciones, TRANSMETRO S. A. podrá exigir al CONCESIONARIO que efectúe la distribución de los medios de pago a través de expendedores ubicados en los alrededores de las estaciones.
En todo caso, la distribución de los medios de pago se sujetará a las siguientes condiciones: 75.1 El CONCESIONARIO podrá implementar a responsabilidad, criterio y costo suyo, canales de distribución adicionales para los medios de pago con la información previa a TRANSMETRO S. A. 75.2 El CONCESIONARIO podrá en un futuro sustituir, con previa autorización de TRANSMETRO S.A. el uso de puntos de venta manuales por puntos de venta automáticos en el SISTEMA TRANSMETRO.
En todo caso, bajo ninguna circunstancia el CONCESIONARIO podrá eliminar por completo los puntos de venta manuales en las estaciones y portales. 75.3 Por lo menos un punto de venta manual tendrá que estar disponible de manera permanente durante todo el horario de atención del SISTEMA TRANSMETRO, en cada una de las estaciones y portales. 75.4 El CONCESIONARIO deberá contratar al personal requerido para todas las labores del recaudo, de manera que garantice la adecuada operación del SISTEMA TRANSMETRO durante el horario de servicio del sistema establecido por TRANSMETRO S. A.” A su vez, en la Cláusula 114, numeral 114.4 se prevé que los puntos de venta externos cuenten con la previa, expresa y escrita aprobación de TRANSMETRO S.A. son pena que el Concesionario se haga acreedor a una multa.
Por su parte, en el Anexo 2 del Contrato de Concesión, se previó lo siguiente sobre los equipos de venta y recarga de tarjetas: “4.2.2 Equipos de Venta y Recarga de Tarjetas. Son los Equipos de Recaudo que serán atendidos por el CONCESIONARIO para realizar la venta y recarga de las tarjetas en las Estaciones y Puntos de Venta Externos. 4.2.1.1 Características Generales de los Equipos de Venta y Recarga de Tarjetas (a) Tipos de Recarga: Los Equipos de Recarga podrán ser i) Asistidos con intervención humana, que será de obligatorio cumplimiento en los Punto (sic) de Venta en Estaciones 418 ii) A criterio del CONCESIONARIO en los ciento veinte (120) Puntos de venta Externos de acuerdo a lo establecido en el Anexo 6 del Sistema TRANSMETRO.
La red externa de carga y su localización así como los convenios de distribución de TISC es el resultado de un estudio que debe realizar el CONCESIONARIO a su costo y riesgo propio quien podrá ajustarlo según lo requiera la operación del sistema. Sin perjuicio de lo anterior, durante el primer año de operación del Sistema TRANSMETRO, la totalidad de los Puntos de Venta Externos deberán contar con asistencia humana para realizar la recarga de Tarjetas y familiarizar e instruir a los Usuarios del sistema en el uso de estos puntos.
(b) Recarga de Tarjetas: El Usuario podrá recargar en los Equipos de Recarga el monto deseado con un límite fijado por TRANSMETRO S.A. en su Tarjeta pagando en efectivo, o en las formas de pago que establezca el Recaudador. Estos Equipos de Recarga deberán permitir la venta y/o recarga de las Tarjetas, aún si no cuentan con comunicación con los Servidores de procesamiento Central, hasta un límite de crédito y número de transacciones predeterminado y establecido por TRANSMETRO S.A. La información necesaria como la tabla de tarifas, lista de Tarjetas inhabilitadas, etc, deberá ser descargada por lo menos una vez al día desde los Servidores de Procesamiento Central del CONCESIONARIO o desde los patios de estacionamiento de la flota a cada Equipo de Recarga, lo cual reforzará la seguridad de operación del Sistema de Recaudo y le dará mayor flexibilidad.
En caso de falla de comunicaciones con los Servidores de Procesamiento Central, el Equipo de Recarga deberá tener la capacidad de almacenar la totalidad de las transacciones realizadas y enviarlas automáticamente una vez se reestablezca la comunicación con los Servidores de Procesamiento central. Servicios prestados en los puntos de recarga, a los Usuarios con Tarjeta Recargable: x Cargar la Estructura tarifaria vigente x Permitir el pago en efectivo para cualquier usuario x Impresión del recibo para cada transacción de ser requerido por el Usuario (c) Mecanismos de autenticación de Tarjetas: Los Puntos de Venta deberán tener mecanismos de autenticación de Tarjetas basados en módulos SAM que impidan la realización de transacciones con Tarjetas inválidas.
Se deberá disponer de un mínimo de dos (2) ranuras (Slots) ID-0 libres para permitir incorporar en el futuro módulos SAM que permitan el manejo de monederos electrónicos universales o propietarios. (d) Almacenamiento de Información: El Equipo de Recarga de Tarjetas deberá enviar todas las transacciones realizadas al Computador Estación para que sean reenviadas por el Computador Estación al Servidor de Procesamiento Central en caso de encontrarse en una estación o Terminal.
En caso de encontrarse en los Puntos de Venta Externos, el Equipo de Recarga deberá enviar las transacciones realizadas con la regularidad establecida en los Niveles de Servicio Contenidos en el Anexo 6 a los Servidores de Procesamiento Central. En caso de pérdida de comunicación deberán ser capaces de acumular las transacciones realizadas por un período al menos 7 días seguidos de operación. Al reestablecerse la comunicación con el Computador de Estación y en caso de encontrarse en una Estación o Terminal, deberán reiniciar automáticamente la comunicación en línea y tiempo real y descargar la totalidad de las transacciones que fueron almacenadas durante el tiempo de pérdida de comunicaciones con el Computador de Estación. 419 (e) Listas de Tarjetas Inhabilitadas: El CONCEISIONARIO deberá almacenar las listas de Tarjetas de Usuario y de funcionario inhabilitadas y deberán actualizarlas automáticamente en los Equipos de Venta y Recarga según lo establecido en los Niveles de Servicio contenidos en el Anexo 6.
(f) Función de cierre: Al finalizar el turno, el operador deberá realizar una función de cierre y conciliación de turno y debe poder realizar un arqueo de caja contra las transacciones recibidas. Para esto, el equipo deberá solicitar en primera instancia al operador que informe el valor que posee en efectivo y solo una vez digitada esta información deberá informarle sobre el valor exacto que debe entregar para que el operador proceda a reportar los faltantes o sobrantes de caja del turno bajo su responsabilidad.
(g) Carga automática de la Estructura Tarifaria: La información de cambios en la Estructura Tarifaria deberá poder ser enviada remota y automáticamente a los Puntos de Venta. (h) Modularidad: El CONCESIONARIO utilizará un diseño modular con componentes disponibles comercialmente en el marcado. Las unidades, deberán ser modulares, fácilmente removibles, y comercialmente disponibles en caso de falla.
Los módulos y componentes serán totalmente intercambiables entre los dispositivos de venta Y Recarga. 4.2.2.2 Características Técnicas de los Puntos de venta (a) Los puntos de venta deben estar en capacidad de atender tarjetas ISO 14443 Tipo A o ISO 14443 B (b) Los puntos de venta deben incorporar una pantalla LCD y un teclado alfanumérico.
(b) El Equipo de Recarga, deberá tener por lo menos un puerto de comunicación que le permita la transferencia de datos hacia el Computador de Estación en caso de ser Equipos de Estación y en lotes de datos hacia el Servidor de Procesamiento central en caso de ser Equipos de Recarga de Puntos de Venta Externos. (c) Voltaje de Operación: 110 VAC +/- 10 % 60 Hz (d) Temperatura de operación: 10°C a + 50°C. (e) Protección contra líquidos y polvo: Norma IP53 (f) Humedad: Entre 15 y 90% (g) Los equipos de venta y recarga de tarjetas deberán estar dimensionados, diseñados y certificados para operar durante la vigencia de la concesión bajo las condiciones ambientales de humedad y salinidad características de la ciudad de Barranquilla.
(h) Impresoras para impresión de los recibos de pago de las recargas de viajes de los Usuarios en Estaciones y Puntos de Venta Externos con ciclo de impresión de mínimo200.000 líneas por cartucho. (La impresión de recibos a pasajeros es necesaria a petición del cliente o de TRANSMETRO S.A.). Esta misma impresora deberá imprimir los resúmenes de venta de ser requerido.
(i) La información a ser impresa, y los formatos en que se deben imprimir deberán ser configurables. (j) El MTBF (Mean Time Between Failures) de la impresora deberá exceder los dos millones de caracteres y su vida útil deberá exceder los cincuenta millones (50.000.000) de caracteres. (k) A criterio del CONCESIONARIO y siempre demostrando una mejora en las especificaciones, los puntos de venta podrán ser dispositivos automáticos. 420 No obstante lo anterior, el CONCESIONARIO podrá realizar ventas de tarjetas con personal auxiliar, cuando se saturen los puntos de venta debido a la demanda.” Definidos qué son los puntos de venta los cuales deben contar con sus correspondientes equipos de venta y recarga de tarjetas, dónde se ubican (en las estaciones o en los portales) o en sitios externos a éstos, el primer tema a resolver se relaciona con el número mínimo de puntos de venta externos que deben ser colocados por el Concesionario para atender la venta y recarga de tarjetas.
El Contrato de Concesión exige del Concesionario la cantidad mínima de 120 puntos de venta externos debidamente dotados con los equipos allí exigidos. De éstos, según señaló el perito Vargas del Valle, para abril de 2014, el Concesionario señaló haber instalado y mantenido en funcionamiento 97 puntos de venta externos, de los cuales afirmó 57 habían sido aprobados.
En efecto, en el dictamen rendido en diciembre de 2014 por el perito Antonio Vargas del Valle, en el punto 7.4 relacionado con los Puntos de Venta Externos PVE, señaló: “Para la fecha de visita al sistema, cuarta semana de Mayo de 2014, Recaudo SIT contaba con 97 puntos de recarga de tarjetas, sin embargo, solamente 57 de ellos (59%) se encontraban aprobados por Transmetro.” Al atender la solicitud de “efectuar un cuadro comparativo entre los PVE solicitados en el contrato, los reportados por el recaudador y los aprobados por Transmetro”, en el punto 3.2 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “En la Tabla 3-4 se muestra la comparación del número de PVE desde el inicio de la operación del sistema (10 de Julio de 2010) hasta Mayo de 2014; de acuerdo con el Contrato de Concesión No. TM-300-004-07 y Otrosíes No. 2 y 4.
Es importante aclarar que la información presentada corresponde a fecha de corte 22 de Mayo de 2014, en la cual el experto realizó la primera visita al sistema TRANSMETRO S.A.S Tabla 3-4 Comparación PVE Contrato No. TM-300-004-07 respecto de los Instalados por Recaudos SIT Barranquilla SA y aprobados por Transmetro SAS (…)”. Al atender la solicitud de aclaración en el sentido de “efectuar una relación detallada de los puntos de venta relacionados por el perito indicando, de acuerdo a lo dispuesto en el contrato, cuáles son PVE, cuáles son puntos integrales de ventas, y cuáles dispositivos tipo CATI”, en el punto 3.12 12 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “En la Tabla 2-2 se muestra la relación detallada de los puntos de venta en: Internos (PVI) taquillas de las estaciones y portales del sistema y externos (PVE) fuera del sistema troncal.
En donde además se detalla el tipo de dispositivo utilizado y su ubicación. El total de PVI es de 58, PVE de 97 y 2 virtuales Por ejemplo para el caso del Portal de Soledad se tienen 5 dispositivos de recarga: x 3 TCA fija x 1 TCA Móvil 421 x 1 PDA para contingencia” Así mismo, al atender la solicitud elevada por la parte convocada y convocante en reconvención con el objeto de indicar si “¿Los PVE no autorizados, se entienden como instalados o no bajo las especificaciones del contrato de concesión?”, en el mismo punto 3.2 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “SI.
En la respuesta 3.2 a de este documento se reseñó las consideraciones que estableció Transmetro para la aprobación de PVE Figura 3-1 (Puntos de Venta Externos) instalados por Recaudos SIT, en donde hay criterios de ubicación, condiciones de recarga, venta de tarjetas y atención al usuario que determinan su autorización o no. Sin embargo, varios de los PVE instalados por Recaudos SIT que no han sido aprobados; porque a criterio de Transmetro no cumplen con alguna de las condiciones descritas anteriormente, se encuentran actualmente en operación y generan recargas importantes para el Sistema Transmetro.” Al atender la solicitud elevada por la parte convocada y convocante en reconvención, en los términos en que fue reformulada por el Tribunal, en el sentido de “indicar de los 97 puntos de venta (con dirección) cuáles son los 57 puntos aprobados (con dirección), indicando el método utilizado por el perito para verificar dicha aprobación”, en el punto 3.7 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “En la Tabla 3-7 se relacionan 96 PVE instalados por Recaudos SIT Barranquilla y los aprobados por Transmetro indicando dirección del punto, radicado de solicitud y radicado de aprobación. El método utilizado para la verificación de la aprobación de los PVE fue la información suministrada por Transmetro en Julio de 2014 en donde se detalla cada uno de los PVE y su respectiva aprobación, las comunicaciones enviadas y recibidas por Recaudos SIT y Transmetro sobre la aprobación de dichos puntos (Anexo a este documento).
Además de lo anterior, la comprobación puntual que hizo este perito a cada uno de los PVE para verificar que estuvieran funcionando los dispositivos de venta y recarga de tarjetas en las fechas 21-22 de Mayo de 2014 (Ver Anexo 9.2 – del documento final Dictamen Pericial presentado por este perito en Diciembre de 2014).” También, al atender la solicitud elevada por la parte convocada y convocante en reconvención con el objeto de “verificar si una de las razones para la no aprobación de un PVE se debe a que el PVE está en el área de influencia de otro punto de venta, mientras existen otras rutas a lo largo de la ejecución del contrato que no cuentan o no han contado con PVE”, en el punto 3.5 5 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “En la respuesta dada a la pregunta del numeral 3.2.a se relacionaron las consideraciones técnicas por parte de Transmetro para la aprobación de un PVE (Figura 3-1).
Además se reseñó que: En virtud del Contrato de Concesión se establece que: “ii) A criterio del Concesionario en los 120 puntos de venta externos (PVE) de acuerdo a lo establecido en el Anexo 6 del Sistema Transmetro. La red externa de recarga y su localización así como los convenios de distribución de TISC es el resultado de un estudio que debe realizar el CONCESIONARIO a su costo y riesgo propio, quién podrá ajustarlo según lo requiera la operación del Sistema.” Lo anterior indica que el concesionario tiene la facultad de instalar los PVE en sitios de alto tráfico y su localización se podrá ajustar de acuerdo con la operación del Sistema.
El Contrato no establece una distancia mínima que debe cumplir un PVE respecto de otro. Si hay PVE cercanos puede obedecer a varios factores, entre otros: que la demanda de usuarios en la zona sea alta, de tal forma que con un solo PVE no se atienda dicha demanda y se requiera la instalación de otro PVE para poder cumplir con los tiempos establecidos en el Contrato de Concesión para la atención a usuarios.
En el caso concreto que habla el Abogado de Transmetro, cuando hay PVE que se encuentran en el área de influencia de otro, el ente Gestor mediante comunicación escrita al 422 Concesionario Recaudos SIT le solicita la reubicación de dicho PVE que puede ser en la misma o diferente ruta alimentadora. Como ejemplo de este procedimiento le recomendamos al abogado remitirse a la comunicación No. 1011 del 28 de Febrero de 2013 enviada por Transmetro (Anexa a este documento)” Igualmente, al atender la solicitud elevada por la parte convocada y convocante en reconvención en los términos reformulados por el Tribunal, con el objeto de indicar “A la luz del Contrato de Concesión cómo se debe disponer de la instalación de los POS en relación con la distancia que deben medir entre ellos”, en el mismo punto 3.2 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “En virtud del Contrato de Concesión se establece que: ‘ii) A criterio del Concesionario en los 120 puntos de venta externos (PVE) de acuerdo a lo establecido en el Anexo 6 del Sistema Transmetro.
La red externa de recarga y su localización así como los convenios de distribución de TISC es el resultado de un estudio que debe realizar el CONCESIONARIO a su costo y riesgo propio, quién podrá ajustarlo según lo requiera la operación del Sistema.’ Lo anterior indica que el concesionario tiene la facultad de instalar los PVE en sitios de alto tráfico y su localización se podrá ajustar de acuerdo con la operación del Sistema.
El Contrato no establece una distancia mínima que debe cumplir un PVE respecto de otro. Si hay PVE cercanos puede obedecer a varios factores, entre otros: que la demanda de usuarios en la zona sea alta, de tal forma que con un solo PVE no se atienda dicha demanda y se requiera la instalación de otro PVE para poder cumplir con los tiempos establecidos en el Contrato de Concesión para la atención a usuarios.
Otro factor seria por ejemplo el caso de las Universidades Libre y San Martin, en donde los PVE se encuentran a menos de 300 metros uno del otro, y en donde por obvias razones los estudiantes de una universidad no pueden ir a realizar recargas a otra universidad.” Complementariamente, al atender la solicitud elevada por la parte convocada y convocante en reconvención con el objeto de indicar si “Debe el concesionario instalar POS en otras rutas que no cuentan con dicho servicio”, en el mismo punto 3.2 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “Sí. Es deber del Concesionario de Recaudos: x Garantizar el suministro, custodia, distribución y control del medio de pago que permitan el uso del Sistema. x Realizar la venta de viajes y/o recarga de dinero en el medio de pago.
Sin embargo, de acuerdo con información de Recaudos SIT Barranquilla se han presentado dificultades al instalar un PVE en algunos establecimientos debido a: x No es atractiva la comisión que va del 1% al 2% para las personas de establecimientos comerciales interesadas, dado los ingresos del sistema. x En las rutas de soledad, en las cuales hay problemas de seguridad en algunos sectores, no existen establecimientos con los requisitos comerciales mínimos requeridos (Cámara de comercio). x La solicitud de una póliza de cumplimiento genera perdida de interés por parte de los posibles puntos de venta. x Incluir el control del inventario de las tarjetas a su software interno, dado que se debe reportar diariamente cada serial vendido a Transmetro, generando dificultades a los posibles puntos de venta. 423 x El cumplimiento del horario de atención, dado que los locales comerciales manejan por lo general sólo 8 o 9 horas diarias y cierran los días domingo y festivo.
Para el contrato deben ser por lo menos 16 horas de lunes a domingo.” Frente a algunas de las afirmaciones anteriores hechas por el perito técnico, la perito de parte Mónica Vanegas que lo controvirtió en su contra-dictamen presentado y sustentado oportunamente señaló que “He encontrado, discrepancia entre esta afirmación del perito y la información que le ha sido suministrada por TRANSMETRO y que también fue entregada al Ingeniero Vargas del Valle295: dicha discrepancia consiste en que en la comunicación No. 00602 de febrero 15 de 2015, imagen de la cual se copia abajo, remitida por TRANSMETRO a Recaudos SIT, se demuestra que a esa fecha son solamente 32 (26.6%) los puntos externos que cumplen con los requisitos contractuales y de la oferta presentada por RSIT (ver anexo 2, comunicaciones de TRANSMETRO S.A. A RSIT relacionadas con la aprobación de los puntos de venta.
Vale la pena indicar que esta misma cifra (32 PVE aprobados) son informados también en los oficios de TRANSMETRO: 04631 de Octubre 28 de 2014, 04894 del 12 de noviembre de 2014, 05266 del 11 diciembre de 2014, 0015 de enero 7 de 2015. (…) Una de las razones más frecuentes esgrimidas por TRANSMETRO por la cual no se aprueba un PVE, es porque se pretende instalar en cercanías de otro existente, o porque se aprueba la instalación, condicionada a que se retire el existente (Ver comunicaciones anexo 2), como se observa en el siguiente a aparte de los oficios cruzados entre estas dos empresas: “EI Punto de venta y recarga solicitado en su comunicado BQGGCA0210012 no se encuentra apto el punta apto para ser utilizado como parte de la red de venta y recarga de las tarjetas inteligentes del sistema Transmetro puesto que este tendría incidencia sobre la ruta A B1 Paraíso la cual cuenta con cinco 5 puntos de venta lo que contrasta con las necesidades de otras rutas que no cuentan con puntos de venta y recarga alguno (oficio 01011 febrero de 2013).
(Subrayado fuera de texto).” Analizada la exigencia contractual y los diferentes medios de prueba decretados acerca de los puntos de venta externo el Tribunal señala que no obstante lo arriba dicho por el perito técnico en cuanto hace relación al número de puntos de venta externo aprobados, 57 que representaría el 59%, dijo, lo que se observa en el expediente que contiene este proceso es que TRANSMETRO certificó que solo 32 puntos de venta externo habían sido aprobados formalmente por esa entidad, esto es, apenas el 26.6%, según lo señaló en el oficio 00602 del 15 de febrero de 2015 dirigida al representante legal de Recaudos SIT Barranquilla, reiterando lo que había dicho anteriormente en los oficios 04631 del 28 de octubre de 2014, 04894 del 12 de noviembre de 2014, 05266 del 11 de diciembre de 2014 y 0015 del 7 de enero de 2015.
Copia de tales oficios le fueron entregados oportunamente para su análisis al señor perito Vargas del Valle pero él omitió hacer referencia a ellos en su dictamen. Frente a la contradicción existente entre lo que se certifica por la entidad que aprueba y lo que sostuvo el perito en su dictamen sin soporte alguno, conforme a la ley, el Tribunal le da todo el crédito y valor probatorio a lo que ha sido certificado por la citada entidad pública a través de una declaración de voluntad pública.
Ahora bien; de los puntos de venta externos no aprobados por parte de TRANSMETRO, 25 corresponden a los conocidos como CATI -Cargador Automático de Tarjetas Inteligentes-, los cuales son puntos únicamente de recarga y no de venta y activación de tarjetas, motivo por el cual no cumplen las condiciones para ser considerados puntos de venta externos. El mismo señor perito técnico Vargas del Valle señaló que los CATI (Cargador Automático de Tarjetas 295 “Mediante correo electrónico del 10 de Marzo de 2015n numeral 1, el Ingeniero Jorge Rey, jefe del CCO de Transmetro le certifica al perito que son 32 PVE aprobados y adjunta a dicho correo los soportes documentales que así lo comprueban.” 424 Inteligentes), son dispositivos de recarga que tienen las siguientes limitaciones: Son solamente puntos de recarga con valor único, es decir, tienen la limitante de no dar cambio; no tienen el servicio de venta ni activación de tarjetas; y, el horario del servicio de recarga depende del establecimiento donde el dispositivo esté ubicado.
En tal virtud, dichos dispositivos no prestan todos los servicios de acuerdo con el Anexo 2 – Especificaciones Técnicas y, por lo mismo, en estricto sentido no podrían considerarse como puntos de venta externos. Los demás no han sido aprobados por diferentes razones, entre ellas, que la ruta alimentadora no ha entrado en operación (ruta A-11), que se trata de puntos externos instalados después de que se suspendiera la ruta (dispositivo TCA 3.5G 3061276), o que simplemente están a la espera de ser aprobados; hay otros respeto de los cuales no se sabe la razón de su no aprobación, improbación o desaprobación. En efecto, en el citado dictamen rendido en diciembre de 2014 por el perito Antonio Vargas del Valle, en el punto 7.4 relacionado con los Puntos de Venta Externos PVE, señaló: “Del 41% de puntos externos no aprobados por parte de Transmetro, 25 (correspondiente a un 26%) corresponde a puntos externos conocidos como CATI (Cargador Automático de Tarjetas Inteligentes) (ver Figura 7-1), los cuales son puntos únicamente de recarga y no de venta y activación de tarjetas, como lo indica el contrato.
Los 15 puntos externos restantes no aprobados se deben a distintas razones, entre ellas, que la ruta alimentadora no ha entrado en operación (ruta A-11), puntos externos instalados después de que se suspendiera la ruta (dispositivo TCA 3.5G 3061276), unos están a la espera de ser aprobados y otros no se sabe la razón de su desaprobación.” Así mismo, al atender la solicitud de aclaración en el sentido de “indicar y soportar su afirmación si la CATI es un equipo que mejora en las especificaciones de los PVE y si presta todos los servicios que debe prestar un PVE, acorde al contrato de concesión”, en el punto 3.8 8 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “Las CATI (Cargador Automático de Tarjetas Inteligentes) son dispositivos de recarga que tienen las siguientes limitaciones: x Son solamente puntos de recarga con valor único; es decir tiene la limitante de no dar cambio. x No tienen el servicio de venta ni activación de tarjetas x El horario del servicio de recarga depende del establecimiento donde el dispositivo esté ubicado.
Por lo anteriormente expuesto dichos dispositivos no prestan todos los servicios de acuerdo con el Contrato de Concesión y no mejoran las especificaciones de un PVE manual.” Al atender la solicitud de aclaración en el sentido de “indicar si las maquinas CATI cumplen con lo exigido en el pliego de condiciones y en la oferta presentada por el CONCESIONARIO, en cuanto a funcionalidades y cantidad instalada”, en el punto 3.12 12 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “El pliego de condiciones no especificaba el tipo de equipo que debía utilizar el Concesionario en los PVE; sino las especificaciones Técnicas que debía cumplir los dispositivos a ser implementados en dichos puntos de recarga, según el Anexo 2 Especificaciones Técnicas Numeral 4.2.2.2.; del cual extractamos lo siguiente: (a) Los puntos de venta deben estar en capacidad de atender tarjetas ISO 14443 Tipo A o ISO 14443 B. (b) Los puntos de venta deben incorporar una pantalla LCD y un teclado alfanumérico.
(c) El Equipo de Recarga, deberá tener por lo menos un puerto de comunicación que le permita la transferencia de datos hacia el Computador de Estación en caso de ser Equipos de Estación y en lotes de datos hacia el Servidor de Procesamiento Central en caso de ser Equipos de Recarga de Puntos de Venta Externos. (…) 425 (l) A criterio del CONCESIONARIO y siempre demostrando una mejora en las especificaciones, los puntos de venta podrán ser dispositivos automáticos.
No obstante lo anterior, el CONCESIONARIO podrá realizar ventas de tarjetas con personal auxiliar, cuando se saturen los puntos de venta debido a la demanda. Respecto del cumplimiento de las máquinas CATI referente al pliego de condiciones (Especificaciones Técnicas) que es el mismo Anexo No. 2 del Contrato de Concesión TM- 300-004-07, se pudo establecer que: Las CATI (Cargador Automático de Tarjetas Inteligentes) son dispositivos de recarga que tienen las siguientes limitaciones: x Son solamente puntos de recarga con valor único; es decir tiene la limitante de no dar cambio. x No tienen el servicio de venta ni activación de tarjetas x El horario del servicio de recarga depende del establecimiento donde el dispositivo esté ubicado.
Por lo anteriormente expuesto dichos dispositivos no prestan todos los servicios de acuerdo con el Anexo 2 – Especificaciones Técnicas. Referente a la cantidad instalada de las máquinas CATI ni el pliego de condiciones ni la oferta presentada por el Concesionario establecían un número determinado de instalación de dichas máquinas CATI.” Así, de los medios de prueba analizados por el Tribunal se concluye que solo 32 puntos de venta externos han sido ya aprobados por TRANSMETRO, esto es, el 26.6%, mientras que los demás, que corresponden a 25 Cargadores Automáticos de Tarjetas Inteligentes y otros, no tienen la aprobación expresa y escrita de TRANSMETRO, aunque hayan contribuido en mínima parte a los Ingresos del Sistema.
Tal y como lo señaló el peritaje técnico y así lo prevé el Contrato de Concesión, el concesionario tiene la facultad de instalar los PVE en sitios de alto tráfico y su localización se podrá ajustar de acuerdo con la operación del Sistema. El Contrato no establece una distancia mínima que debe cumplir un PVE respecto de otro. Si hay PVE cercanos puede obedecer a varios factores, entre otros: que la demanda de usuarios en la zona sea alta, de tal forma que con un solo PVE no se atienda dicha demanda y se requiera la instalación de otro PVE para poder cumplir con los tiempos establecidos en el Contrato de Concesión para la atención a usuarios, o como sucede con las Universidades Libre y San Martin, en donde los PVE se encuentran a menos de 300 metros uno del otro, y en el cual por obvias razones, los estudiantes de una universidad no pueden ir a realizar recargas a otra universidad.
En todo caso, aprobarlos o no es una decisión contractual que le corresponde adoptar a TRANSMETRO, si se cumplen los requisitos y condiciones que el Contrato exige para ello. La pregunta que surge entonces es si el concesionario cumplió, si sólo lo hizo parcialmente o, si incumplió la obligación contractual al crear como lo señala, 97 de los 120 puntos de venta externos, aunque en realidad únicamente 32 han sido aprobados por TRANSMETRO S.A. Sobre el particular, en el punto 3.5 6 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, señaló lo siguiente: “El Contrato de Concesión No. TM-300-004-07 Anexo 2 numeral 4.2.2.1 estableció la obligación que debía cumplir el Concesionario Recaudos SIT de instalar 120 puntos de venta externos (PVE) en las rutas autorizadas por TRANSMETRO S.A. así: “ii) A criterio del CONCESIONARIO en los 120 puntos de venta externos (PVE) de acuerdo a lo establecido en el Anexo 6 del Sistema Transmetro.
La red externa de recarga y su localización así como los 426 convenios de distribución de TISC es el resultado de un estudio que debe realizar el CONCESIONARIO a su costo y riesgo propio, quién podrá ajustarlo según lo requiera la operación del Sistema.” El Otrosí No. 2 firmado el 29 de Octubre de 2008 estableció que: “El Concesionario ofrecerá a Transmetro S.A. alternativas que permitan la implementación gradual o parcial de la Plataforma Tecnológica, en función a la gradualidad de la incorporación de los buses al sistema, la entrega de los tramos de vía troncal, la construcción de las estaciones y los portales, conservando la funcionalidad del sistema a implementar” Ahora bien, el Otrosí No. 4 firmado el 12 de Abril de 2010 estableció en su Clausula Segunda: “Estimar la fecha de inicio de operación del sistema para el día 22 de Mayo de 2010, la cual en todo caso dependerá de la vinculación gradual de los buses por parte de los Concesionarios de Operación de Transporte.
La gradualidad de la vinculación de la flota y de la puesta en servicio de las rutas alimentadoras” Respecto de la implementación de las rutas alimentadoras, el sistema debía operar contractualmente con 33 Rutas alimentadoras; de las cuales para la fecha en la cual se realizó la visita por este experticio (22 de Mayo de 2014), estaban funcionando 19 rutas alimentadoras y 6 de refuerzo según se relacionó en la Tabla 8-6 del Informe Final del Peritaje Técnico entregado en Diciembre de 2014.
Por lo anterior, es claro que el Concesionario estaba obligado a instalar el número de PVE suficientes de acuerdo con la gradualidad en la entrada de operación de la flota de buses, y que su localización sería el resultado de un estudio que esté debía realizar y ajustar según lo requiriera el Sistema. En la Tabla 3-4 se resume mes a mes el número de PVE requeridos por el contrato, los instalados por el Concesionario y los aprobados por Transmetro.
Para el mes de mayo de 2014 se registró que el número de PVE exigidos por el contrato era de 78, los instalados por Recaudos SIT eran de 97 y aprobados por Transmetro 57 PVE. En conclusión: Recaudos SIT para el mes de Mayo de 2014 estaba cumpliendo con la instalación de los PVE solicitados en el Contrato en un 25% por encima, pero no en la aprobación de estos por parte de Transmetro; en cuyo caso estaba un 27% por debajo.
La explicación de porqué el Concesionario no ha instalado más PVE ha sido porque aún falta por entrar en operación 11 rutas alimentadoras al Sistema Transmetro, y los 23 PVE que aún no ha instalado el Concesionario son para implementarlos en dichas rutas.” Más adelante, en el mismo dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al responder la pregunta sobre “(I) El efecto de los incumplimientos de la sociedad RECAUDOS SIT sobre la implantación del Sistema Integrado de transporta masivo “Transmetro”, en el punto 8.1.1 el perito Vargas del Valle señaló: “El perito Técnicamente no ha encontrado ningún tipo de incumplimiento por parte de Recaudos SIT en la implantación del Sistema de Recaudo de Transmetro; salvo el caso particular de la aprobación de los PVE por parte de Transmetro, en donde esta entidad ha aprobado 57 de los 97 PVE que tiene funcionando Recaudos SIT.
Sin embargo los 40 PVE no aprobados están funcionando y varios de ellos generan recargas importantes al Sistema Transmetro, como se pudo evidenciar en la visita realizada al Sistema los días 20 al 22 de Mayo de 2014.” Al atender la solicitud de “indicar los cálculos, comparaciones o comprobaciones y anexarlos, que le llevan a afirmar que: El perito Técnicamente no ha encontrado ningún tipo de incumplimiento por parte de Recaudos SIT en la implantación del Sistema de Recaudo de Transmetro: salvo el caso particular de la aprobación de los PVE por parte de Transmetro”, en el punto 3.44 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: 427 “Nuevamente el perito ratifica que: ‘Técnicamente no ha encontrado ningún tipo de incumplimiento por parte de Recaudos SIT en la implantación del Sistema de Recaudo de Transmetro: salvo el caso particular de la aprobación de los PVE por parte de Transmetro’ lo cual se puede corroborar en la Tabla 8-5 del Informe Final (Relación de PVE respecto de la gradualidad en la entrada en operación de la flota de buses Sistema Transmetro) y en el Anexo 9-2 - Registro e inventario dispositivos de venta y recarga tarjetas Transmetro Barranquilla; en donde se estableció que todos los PVE estaban funcionando.
(…)” Así mismo, en el dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al responder la pregunta sobre “(II) Las consecuencias para el Sistema Integrado de transporte masivo “Transmetro” de contar con un número reducido de puntos externos de recarga y venta de pasajes con relación a los buses en operación y el número de rutas atendidas”, en el punto 8.1.2 el perito Vargas del Valle señaló: “Este perito pudo corroborar que el Sistema Transmetro cuenta con una red suficiente de PVE para atender la demanda de usuarios potencial, con relación a los buses en operación y el número de rutas atendidas para la fecha en la cual este perito realizó la visita al Sistema Transmetro; según se pudo comprobar en las respuestas dadas a las preguntas 2 y 3 de los numerales 8.1.6 y 8.1.7 de la segunda parte del cuestionario.
Sin embargo, al revisar la serie de instalación de PVE implementados por el Concesionario durante la ejecución del Contrato, se pudo establecer que desde el inicio de la operación del Sistema (10 de Julio de 2010) más 3 meses de implementación comercial; es decir a partir del mes de Octubre de 2010 hasta Mayo de 2014, transcurrieron 44 meses de ejecución de la operación; en donde se pudo determinar que en 13 de los 44 meses de operación del Sistema el Concesionario Recaudos SIT no cumplió con la obligación de tener el número de Puntos de Venta Externos (PVE) funcionando, con relación a la gradualidad en la entrada en operación de la flota de buses (Ver Tabla 8-4 y Gráfica 8-2) en los periodos de: x Julio – Diciembre de 2011 x Mayo – Noviembre de 2012” Al atender la solicitud de aclaración con el objeto de informar cuál es el entendimiento del perito sobre el "usuario potencial del sistema'”, en el punto 3.45 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “Es la diferencia entre el número de pasajeros para el cual fue diseñado el Sistema Transmetro y los pasajeros que transporta en la realidad.
Es decir todos aquellos usuarios que se encuentran en el radio de acción del sistema Transmetro y que no usan el sistema por diferentes motivos pero que a futuro están propensos a usar el sistema.” Igualmente, al atender la solicitud de aclaración con el objeto de “Verificar, en detalle, las causas de la situación descrita, teniendo en cuenta, entre otros, el procedimiento y los tiempos que utilizó Transmetro S.A.S. para dar aviso al concesionario, con relación a los buses que iban ingresando al Sistema en forma extemporánea al cronograma pactado contractualmente, el diseño respectivo de cada ruta que iba a ingresar o a modificarse en su trazado, las condiciones particulares de cada ruta para adelantar la consecución locativa del punto de venta, el comportamiento de la permanencia en el tiempo o no de las rutas diseñadas por Transmetro S.A.S.”, en el punto 2.3 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “Para dar respuesta a lo solicitado por Recaudos SIT Barranquilla S.A. es importante hacer énfasis en los siguientes aspectos contractuales: 428 Nuevamente se reitera que el Contrato de Concesión No. TM-300-004-07 Anexo 2 numeral 4.2.2.1 estableció la obligación que debía cumplir el Concesionario Recaudos SIT de instalar 120 puntos de venta externos (PVE) en las rutas autorizadas por TRANSMETRO S.A. así: “ii) A criterio del Concesionario en los 120 puntos de venta externos (PVE) de acuerdo a lo establecido en el Anexo 6 del Sistema Transmetro.
La red externa de recarga y su localización así como los convenios de distribución de TISC es el resultado de un estudio que debe realizar el CONCESIONARIO a su costo y riesgo propio, quién podrá ajustarlo según lo requiera la operación del Sistema.” El Otrosí No. 2 firmado el 29 de Octubre de 2008 estableció que: “El Concesionario ofrecerá a Transmetro S.A. alternativas que permitan la implementación gradual o parcial de la Plataforma Tecnológica, en función a la gradualidad de la incorporación de los buses al sistema, la entrega de los tramos de vía troncal, la construcción de las estaciones y los portales, conservando la funcionalidad del sistema a implementar” Ahora bien, el Otrosí No. 4 firmado el 12 de Abril de 2010 estableció en su Clausula Segunda: “Estimar la fecha de inicio de operación del sistema para el día 22 de Mayo de 2010, la cual en todo caso dependerá de la vinculación gradual de los buses por parte de los Concesionarios de Operación de Transporte.
La gradualidad de la vinculación de la flota y de la puesta en servicio de las rutas alimentadoras está prevista de acuerdo con la siguiente Tabla 2-5”. Tabla 2-5 -3 Resumen Gradualidad Ingreso de Flota al Sistema Transmetro Respecto a la entrada en operación de rutas alimentadoras y su recorrido se sabe por intermedio de Recaudos SIT Barranquilla, que a ellos les fue entregado por parte de Transmetro un plano de rutas en Abril de 2010 el cual se muestra a continuación: Sin embargo, este experticio no conoció de la existencia de algún documento contractual que estableciera la programación de rutas troncales y alimentadoras que se fueran dando al servicio por el Sistema Transmetro.
A continuación se relaciona las rutas troncales y alimentadoras que fueron inauguradas en las fechas relacionadas desde que inició la operación del Sistema Transmetro el 10 de Julio de 2010. Tabla 2-6 Relación de Rutas Troncales y Alimentadoras Inauguradas y su Estado Sistema Transmetro (…) Como se pudo ver en la tabla anterior, la ruta troncal comenzó a funcionar el 10 de Julio de 2010.
Posteriormente se dieron al servicio las rutas alimentadoras: 9-1 en Agosto, 8-3 en Septiembre y 2-1 en Octubre de 2010 y así sucesivamente, de tal forma que el Sistema debía operar contractualmente con 33 Rutas alimentadoras; de las cuales para la fecha en la cual se realizó la visita por este experticio (22 de Mayo de 2014), estaban funcionando 19 rutas alimentadoras y 6 de refuerzo según se relacionó en la Tabla 8-6 del Informe Final del Peritaje Técnico entregado en Diciembre de 2014.
Por lo anterior, es claro que el Concesionario estaba obligado a instalar el número de PVE suficientes de acuerdo con la gradualidad en la entrada de operación de la flota de buses, y RESUMEN GRADUALIDAD INGRESO DE FLOTA SISTEMA TRANSMETRO 30-abr-10 30-jul-10 30-oct-10 30-ene-11 TOTAL Tipología 1 2 3 4 Articulado 37 18 18 17 90 Padrón 33 17 17 10 77 Busetón 43 22 22 20 107 113 57 57 47 274 41% 62% 83% 100% Fuente: Otrosí No. 4 al Contrato de Concesión No. TM-300-004-07 Elaboración propia perito Técnico TOTAL 429 que su localización sería el resultado de un estudio que esté debía realizar y ajustar según lo requiriera el Sistema.
Respecto del procedimiento establecido y tiempos utilizados por Transmetro cuando tenía que sacar una ruta a operar y los plazos que tenía el Concesionario Recaudos SIT para instalar los PVE, este perito recibió como información complementaria por parte de Transmetro una trazabilidad de correos (Listado de actividades lanzamiento nueva ruta); en donde se pudo establecer que: x Solo hasta el 02 de Diciembre de 2010 se visualizó un protocolo inicial del lanzamiento de una nueva ruta el cual fue realizado por los operadores del Sistema (Flota de Buses).
En la Figura 2-2 se muestra el diagrama de flujo de la entrada en operación de una nueva ruta para el sistema Transmetro el cual no registra fecha de edición ni de implementación ni firma autorizada. x Respecto de los tiempos que tenía Recaudos SIT para la implementación de los PVE, el documento listado de actividades el cual no tiene ni fecha de implementación ni firma autorizada establecía que: o “LANZAMIENTO DE LA RUTA.
Una Vez Transmetro haya definido en detalle la ruta, y sugerido sitios de alto tráfico e interés, Recaudos SIT efectuará un reconocimiento de la zona, y un estudio de georreferenciación de la ruta para cruzar los puntos existentes en las redes con convenio. Si existen los puntos se hará énfasis en su divulgación. Si no existen, se identificarán puntos de interés y posibles redes interesadas para montar puntos.
En las rutas se utilizarán PDAS móviles (……)”. El tiempo establecido para ello era: “15 días antes del lanzamiento de la ruta hasta 45 o 60 días posteriores a este”. o “ESTABILIZACIÓN. Se cerrarán convenios para la instalación de puntos de venta y/o recarga Automáticos y/o asistidos según la conveniencia, niveles de transaccionalidad y seguridad para los clientes.
En buses y taquillas personal de Recaudos SIT divulgará dichos puntos de venta externos (PVE) en las rutas y en los puntos nuevos para darle visibilidad. Una vez sean abiertos dichos puntos, los puntos móviles serán reubicados para atender dichas rutas. El plazo establecido era “De 2 a 4 meses posteriores a la fecha de salida de la Ruta” o “MADURACIÓN. Se determina la rentabilidad económica, nivel transaccional, cubrimiento y demás indicadores del Punto de Venta y Recarga para determinar si se abren más puntos, se trasladan puntos o se cierran puntos, todo esto con criterio de beneficio económico para el sistema”.
Plazo establecido: “Del mes 4 de apertura del punto en adelante”. (…) x Anterior al 02 de Diciembre de 2010 este perito no conoció de algún procedimiento establecido por Transmetro para el lanzamiento de las rutas que fueron dadas al servicio de Julio a Noviembre de 2010 (RUTA 9-1 (9-3) - RUTA 8-3 RUTA 2-1 - RUTA 9-2 - H30 R30) A continuación relacionamos nuevamente la serie histórica de instalación de PVE realizados por Recaudos SIT Barranquilla en donde: “Se pudo establecer que desde el inicio de la operación del Sistema (10 de Julio de 2010) más 3 meses de implementación comercial; es decir a partir del mes de Octubre de 2010 hasta Mayo de 2014, han transcurrido 44 meses de ejecución de la operación; en donde se pudo determinar que en 13 de los 44 meses de operación el Concesionario Recaudos SIT no ha cumplido con la obligación de tener el número de Puntos de Venta Externos (PVE) funcionando, con relación a la gradualidad en la entrada en operación de la flota de buses según se relacionó en la Tabla 8-5 del Informe Final del Peritaje Técnico”, la cual se relaciona en la tabla siguiente: (…) 430 Tabla 2-7 (Tabla 8-5 Informe Final) Relación de PVE respecto de la gradualidad en la entrada en operación de la flota de buses Sistema Transmetro (…) Por lo anterior, este perito se ratifica en la afirmación que: “con relación al tamaño de la flota durante la operación del sistema se ha presentado incumplimiento de instalación de PVE por parte del Concesionario Recaudos SIT Barranquilla S.A. en los periodos de Julio a Diciembre de 2011 y Mayo- Noviembre de 2012”.
Como complemento de lo anterior, al atender la solicitud de aclaración con el objeto de indicar, según la experiencia del señor perito, “si Recaudos SIT Barranquilla S.A. fue notificado formalmente por parte de Transmetro S.A.S. y con la antelación suficiente para realizar las actividades previas y necesarias para la instalación de un PVE, así como si también fue notificado o informado del recorrido definitivo de la ruta”, en el punto 2.4 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “Como se mencionó en la respuesta anterior, solo hasta el 02 de Diciembre de 2010 Transmetro tenía previsto un Protocolo inicial para el lanzamiento de una nueva ruta el cual no registró fecha de edición, ni de implementación, ni firma de quien autorizaba dicho protocolo.
Se solicitó información a Transmetro sobre las comunicaciones formales generadas por el ente Gestor al Concesionario relacionadas con el tiempo que tenía este último para la instalación de los PVE de la nueva ruta; así como también el trazado definitivo, pero a la edición del presente informe no se obtuvo un pronunciamiento por parte de Transmetro SAS.
Es de aclarar que Recaudos SIT Barranquilla disponía del trazado inicial de rutas alimentadoras, ya que en Abril de 2010 les fue entregado un plano de localización de todas las rutas que operaría el Sistema Transmetro.” También, como complemento de lo anterior, al atender la solicitud de aclaración con el objeto de indicar “si en los periodos: julio a diciembre de 2011 y mayo a noviembre de 2013, Recaudos SIT Barranquilla S.A. implementó mecanismos alternos para dar acceso de recarga a los usuarios, entre tanto se instalaban los PVE”, en el punto 2.4 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “Específicamente en los periodos Julio – Diciembre de 2011 y Mayo - Noviembre de 2013 no se contó con un documento o comunicación que probara que Recaudos SIT Barranquilla implementó mecanismos alternos para dar acceso de recarga a los usuarios.
Solamente se contó con una comunicación (BQ-CG-CA-00916-11) enviada por Recaudos SIT a Transmetro, en donde relacionan un inventario de actividades de promoción y masificación efectuadas durante el 2010. En dicha comunicación se evidencia Recaudos STI Barranquilla, implemento como mecanismo alterno para dar acceso de recarga a los usuarios en las rutas que se iban inaugurando, personal con PDAs Móviles a bordo de los autobuses que transitaban por las nuevas rutas (A-91 / A-83 / A-21 / A-92 / A-66) y en sitios de alto tráfico e interés de su recorrido.
En la información remitida por Transmetro para que este perito pudiera dar las aclaraciones y complementaciones, se contó con un protocolo de lanzamiento de una nueva ruta; en donde se estableció que Recaudos SIT Barranquilla utilizaría este tipo de dispositivos móviles por un tiempo entre 45 días antes del lanzamiento y hasta 60 días posteriores a este.
Dicho protocolo establecía que Recaudos SIT utilizaría los PDAs Móviles de forma provisional y serian reemplazados paulatinamente por puntos fijos (Anexo Listados Actividades y el diagrama del procedimiento de ingreso de ruta). Es de aclarar que no se tuvo información sobre la fecha en la cual fue implementado dicho protocolo. 431 Respecto de los periodos en los cuales el Concesionario Recaudos SIT no cumplió con la obligación de tener el número de Puntos de Venta Externos (PVE) funcionando, con relación a la gradualidad en la entrada en operación de la flota de buses (Ver Tabla 2-7), el Concesionario debió implementar los PDAs Móviles: x Julio – Diciembre de 2011: En estos 6 meses fueron inauguradas 10 Rutas: (5-1 / 7-4 / 3-1 / 8-1 / 5-3 / 1-3 / 5-2 / U-30 / 3-3 / 9-4). x Mayo – Noviembre de 2012: En estos 7 meses fueron inauguradas 4 Rutas: (6-1 / 3-4 / 7-5 / 6-2).” En el dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al responder la pregunta sobre “(IV) Los efectos en la operación de recaudo según las circunstancias relatadas en los numerales (II)…)”, en el punto 8.1.4 el perito Antonio Vargas del Valle señaló: “Este perito concluye que no hay ningún efecto negativo en la operación de recaudo relacionada con la falta de una red de PVE relacionadas con los buses en operación y el número de rutas alimentadoras, ya que se pudo demostrar Numerales 8.1.6 y 8.1.7 (Preguntas 2 y 3 del desarrollo de la segunda parte del cuestionario) que el Sistema Transmetro cuenta con una red suficiente de PVE para atender la demanda de usuarios potenciales del Sistema y actuales.” Por su parte, al atender la solicitud de aclaración de la convocante en reconvención, en los términos reformulados por el Tribunal, para que teniendo en cuenta solo los PVE aprobados, el perito determinara “el porcentaje de cumplimiento del concesionario respecto a la gradualidad de la flota implementada desde el inicio de la operación del sistema”, en el punto 2.3 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “En la pregunta 3-2 literal i se relacionó la Tabla 3-4 Comparación PVE Contrato No. TM- 300-004-7 respecto de los instalados por Recaudos SITP Barranquilla S.A. y aprobados por Transmetro S.A.S; en donde además se calcula el porcentaje de cumplimiento de los PVE aprobados, en donde se puede concluir que para Mayo de 2014 dicho porcentaje era del 47,5%.” En el mismo dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al responder la solicitud de “determinar si la cantidad de puntos externos de recarga y venta de pasajes implementados por el concesionario de recaudo a lo largo de la ejecución del contrato, corresponde y es adecuado con el número de rutas alimentadoras implementadas del SITM Transmetro”, en el punto 8.1.6 el perito Vargas del Valle señaló: “El Contrato de Concesión No. TM-300-004-07 Anexo 2 numeral 4.2.2.1 estableció la obligación que debía cumplir el Concesionario Recaudos SIT de instalar 120 puntos de venta externos (PVE) en las rutas autorizadas por TRANSMETRO S.A. así: “ii) A criterio del Concesionario en los 120 puntos de venta externos (PVE) de acuerdo a lo establecido en el Anexo 6 del Sistema Transmetro.
La red externa de recarga y su localización así como los convenios de distribución de TISC es el resultado de un estudio que debe realizar el CONCESIONARIO a su costo y riesgo propio, quién podrá ajustarlo según lo requiera la operación del Sistema.” Para la fecha en la cual este experticio realizó la visita al Sistema Transmetro (Mayo 22 de 2014) estaban funcionando 19 rutas alimentadoras y 6 de refuerzo; además se verificó la existencia y funcionamiento de cada uno de los 97 PVE instalados por Recaudos SIT (Ver Anexo Fotográfico) distribuidos según se muestra en la Tabla 8-4: 432 (…) La cantidad de PVE implementados corresponde y es adecuado con el número de rutas alimentadoras, tal como se pudo evidenciar en campo, donde todos los puntos se encontraban operando normalmente y ninguno se encontraba saturado de usuarios (Cola de usuarios).
Se pudo establecer, a partir del estudio de demanda de MOVICONSULT (Teórico), que el promedio de atención de usuarios en PVE es de 725 usuarios promedio diario respecto de los 97 PVE operando (ver tabla); lo cual está dentro del estándar ya que un PVE puede atender 1 usuario cada 25 segundos llegando a atender 1.613 usuarios en 16 horas continuas con un porcentaje de eficiencia del 70%.
El porcentaje de atención usuario teórico en PVE respecto del estándar representa el 45% de su capacidad. Respecto de la demanda real del Sistema, se realizó la comparación con el día 30 de Abril de 2014, fecha en la cual se registró la mayor afluencia de pasajeros en el Sistema 123.688 pasajeros (ver Figura 8-1); de los cuales los que ingresaron por rutas alimentadoras fueron 51.780.
A partir de esta demanda real y con los 97 PVE funcionando el promedio de atención usuario en PVE se calculó en 205 pasajeros diarios, lo cual también está dentro del rango de atención usuario por tiempo en PVE. El porcentaje de atención usuario real en PVE respecto del estándar representa el 13% de su capacidad. Hay que hacer una salvedad en el caso de la Ruta A-53 (La Central) en donde la demanda teórica establece un volumen de pasajeros día de 19.756; de los cuales recargarían en PVE aproximadamente 4.741 usuarios, dicho valor es mayor a la atención calculada por PVE que como indicamos era de 1.613 usuarios.
Por lo anterior se deberá contemplar la instalación de 2 PVE adicionales. Sin embargo con la demanda actual de esa ruta (5.767 pasajeros) de los cuales recargan en PVE 1.384 usuarios no habría ningún problema en el PVE debido a que su porcentaje de atención se encuentra en el 86% de su capacidad. Es importante aclarar que una vez entre en operación las restantes 12 rutas alimentadoras, el Concesionario Recaudos SIT deberá instalar los 23 PVE restantes de acuerdo con las obligaciones contractuales.
Por todo lo anterior, se concluye que los PVE corresponden y son adecuados al número de rutas alimentadoras que actualmente opera el Sistema Transmetro.” Al atender la solicitud de aclaración para que con base en los estudios de demanda existentes, se calculara “cuántos usuarios deja de transportar el sistema, por la dificultad para acceder a este ante la ausencia de PVE en cercanías a los paraderos”, en el punto 3.28 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “En el numeral 8.1.6 del informe final del peritaje técnico presentado en Diciembre de 2014 se pudo comprobar que el número de PVE es adecuado con el número de rutas alimentadoras implementadas por Transmetro.
A continuación se extrae algunos apartes del informe final del mencionado numeral: “La cantidad de PVE implementados corresponde y es adecuado con el número de rutas alimentadoras, tal como se pudo evidenciar en campo, donde todos los puntos se encontraban operando normalmente y ninguno se encontraba saturado de usuarios (Cola de usuarios).
Se pudo establecer, a partir del estudio de demanda de MOVICONSULT (Teórico), que el promedio de atención de usuarios en PVE es de 725 usuarios promedio diario respecto de los 97 PVE operando (Tabla 3-10); lo cual está dentro del estándar ya que un PVE puede atender 1 usuario cada 25 segundos llegando a atender 1.613 usuarios en 16 horas continuas con un porcentaje de eficiencia del 70%.
El porcentaje de atención usuario teórico en PVE respecto del estándar representa el 45% de su capacidad. 433 Respecto de la demanda real del Sistema, se realizó la comparación con el día 30 de Abril de 2014, fecha en la cual se registró la mayor afluencia de pasajeros en el Sistema 123.688 pasajeros (ver Figura 8 1); de los cuales los que ingresaron por rutas alimentadoras fueron 51.780.
A partir de esta demanda real y con los 97 PVE funcionando el promedio de atención usuario en PVE se calculó en 205 pasajeros diarios, lo cual también está dentro del rango de atención usuario por tiempo en PVE. El porcentaje de atención usuario real en PVE respecto del estándar representa el 13% de su capacidad. Hay que hacer una salvedad en el caso de la Ruta A-53 (La Central) en donde la demanda teórica establece un volumen de pasajeros día de 19.756; de los cuales recargarían en PVE aproximadamente 4.741 usuarios, dicho valor es mayor a la atención calculada por PVE que como indicamos era de 1.613 usuarios.
Por lo anterior se deberá contemplar la instalación de 2 PVE adicionales. Sin embargo con la demanda actual de esa ruta (5.767 pasajeros) de los cuales recargan en PVE 1.384 usuarios no habría ningún problema en el PVE debido a que su porcentaje de atención se encuentra en el 86% de su capacidad. Es importante aclarar que una vez entre en operación las restantes 12 rutas alimentadoras, el Concesionario Recaudos SIT deberá instalar los 23 PVE restantes de acuerdo con las obligaciones contractuales.
Por todo lo anterior, se concluye que los PVE corresponden y son adecuados al número de rutas alimentadoras que actualmente opera el Sistema Transmetro.” (…) Ahora bien, en el numeral 8.1.9 del informe final del peritaje técnico presentado en Diciembre de 2014 se pudo comprobar que el número de PVE puede absorber la demanda potencial de viajes que se originan en la zona de influencia de las rutas alimentadoras.
A continuación relacionamos nuevamente parte de la información consignada en el mencionado numeral: “La demanda de pasajeros utilizada por Recaudos SIT Barranquilla para estructurar el proyecto de Concesión fue la que estableció Transmetro en el documento “Memorando informativo Transmetro” el cual hizo parte de los documentos de la Licitación Pública N° LPI-TM300-004-07.
En el mencionado documento se estableció que el Sistema Transmetro movilizaría cerca de 318.500 pasajeros/día. El estudio más reciente elaborado por la firma MOVICONSULT en Abril de 2014 para el rediseño de la reestructuración de las Rutas en Barranquilla y su Área Metropolitana; estableció la demanda potencial de viajes generados en la zona de influencia de las rutas alimentadoras, determinando que el Sistema Transmetro movería cerca de 232.861 pasajeros diarios.
Este volumen de pasajeros es más conservador que el utilizado en la reestructuración del proyecto; sin embargo, en la realidad el promedio del volumen real de pasajeros que moviliza el sistema según información suministrada por Transmetro año 2014 (Ene-May-2014) fue de 92.843 pasajeros-día lo que significó un déficit del 60% en pasajeros para el Sistema.
Esa demanda potencial (Déficit aproximadamente 140.000 pasajeros) de pasajeros fue incluida en el diseño operativo del Sistema Transmetro y su estructuración de rutas alimentadoras; de tal forma que los 120 PVE pudieran atender, no solamente el déficit de pasajeros actual si no la demanda total establecida por rutas alimentadoras de 247.210 pasajeros (Informe MOVICONSULT).
Por lo anterior se concluye que la red de PVE implementada por Recaudos SIT Barranquilla es suficiente para atender la demanda potencial y total de pasajeros establecida en las rutas alimentadoras del Sistema Transmetro”.” Al atender la solicitud de aclaración para que el perito calculara “la afectación que se ha solicitado, teniendo en cuenta solo los puntos de venta aprobados.
Para ello el perito puede crear zonas más amplias o grupos de paraderos e identificar si estos cuentan con PVE o no” en el punto 3.29 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “Este perito concluyó en la respuesta anterior (Numeral 3.28) que no hay afectación por la ausencia de PVE, ya que indicó que: “En el numeral 8.1.6 del informe final del peritaje técnico presentado en Diciembre de 2014 se pudo comprobar que el número de PVE es adecuado con el número de 434 rutas alimentadoras implementadas por Transmetro.” Por consiguiente no existe un número de usuarios dejados de transportar por el Sistema como consecuencia de PVE en paraderos.” Al atender la solicitud de aclaración para que “Basado en los altos porcentajes de uso de los PV en estaciones respecto a los externos” el perito señale “si esto puede considerarse una muestra de la accesibilidad a los PV de las estaciones y la dificultad de acceder a PVE externos”, en el punto 3.32 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “NO. Debido a que se pudo demostrar en el numeral 8.1.6 del informe final del Peritaje Técnico entregado en Diciembre de 2014, que el número de PVE implementado por el Concesionario Recaudos SIT Barranquilla es adecuado con respecto al número de rutas alimentadoras y que su capacidad de ocupación no supera el 86% de la demanda real del Sistema.
Además, en el numeral 3.3.3 literal d se explicó la tendencia de porque los usuarios prefieren recargar más en las estaciones y portales del sistema que en los PVE.” En el dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al responder la solicitud de “establecer, verificar y corroborar si la cantidad de puntos externos de recarga y venta de pasajes implementados por el concesionario de recaudo, a lo largo de la ejecución del contrato, corresponde y es adecuado con el tamaño de flota vinculada al SITM Transmetro”, en el punto 8.1.7 el perito Vargas del Valle señaló: “De acuerdo con la revisión de los documentos contractuales se estableció que la instalación de los PVE estaba relacionada con la gradualidad en la entrada de operación de la flota de buses; de tal forma que para Febrero de 2011 se debía contar con toda la flota operando y todos los PVE funcionando.
Sin embargo, se encontró que para la fecha en la cual este experticio realizó la visita al Sistema Transmetro (Mayo 22 de 2014) estaba funcionando el 65% de la flota de buses (184 de 284 buses) verificación realizada a través de información suministrada por Recaudos SIT. Lo anterior significaba que el Concesionario de recaudo debía tener instalados 78 PVE.
Transmetro, ha aprobado 57 de los 97 PVE instalados por Recaudos SIT esto es el 73% de los 78 PVE que recaudos debería tener instalados. El restante 27% es equivalente a los 21 PVE no aprobados. Estos 21 PVE corresponden a puntos externos conocidos como CATI (Cargador Automático de Tarjetas Inteligentes), los cuales son puntos únicamente de recarga y no de venta y activación de tarjetas y los 19 PVE restantes no aprobados de los 97 que tienen en funcionamiento, se debe a distintas razones: entre ellas, que la ruta alimentadora no ha entrado en operación, puntos externos instalados después de que se suspendiera la ruta y otros no se sabe la razón de la no aprobación. Es importante dejar en claro que los 40 PVE no aprobados por Transmetro, están funcionando y varios de ellos generan recargas importantes para el Sistema; según se muestra en la Gráfica 7 1, en donde para el caso específico de los equipos CATI estos representan el 16% del total de las recargas diarias realizadas en los PVE que se encuentran operando (Ver Gráfica 8-1).
(…) Los 97 PVE que ha instalado Recaudos SIT Barranquilla corresponden y es adecuado con el tamaño de la flota de buses que opera en el Sistema para la fecha en la cual se realizó la visita por este perito (22 de Mayo de 2014). Al revisar la serie de instalación de PVE implementados por el Concesionario durante la ejecución del Contrato, se pudo establecer que desde el inicio de la operación del Sistema (10 de Julio de 2010) más 3 meses de implementación comercial; es decir a partir del mes de Octubre de 2010 hasta Mayo de 2014, han transcurrido 44 meses de ejecución de la operación en donde se pudo determinar que en 13 de los 44 meses operados el Concesionario Recaudos SIT no ha cumplido con la obligación de tener el número de Puntos de Venta Externos 435 (PVE) funcionando con relación a la gradualidad en la entrada en operación de la flota de buses según se muestra en la Tabla 8-4 y Gráfica 8-2.
Los periodos de no cumplimiento fueron: x Julio – Diciembre de 2011 x Mayo – Noviembre de 2012 Por lo anterior, se concluye que con relación al tamaño de la flota a operar durante la operación del sistema se ha presentado incumplimiento de instalación de PVE en los periodos de Julio a Diciembre de 2011 y Mayo-Noviembre de 2012.” Por su parte, al atender la solicitud de la parte convocante en reconvención, en los términos reformulados por el Tribunal de indicar “el impacto en la vinculación de buses a la flota en los períodos julio a diciembre de 2011 y de mayo a noviembre de 2012, en los que el perito manifiesta que “Recaudos SIT no cumplió con la obligación de tener el número de puntos de venta externos (PVE) funcionando con relación a la gradualidad en la entrada en operación de la flota de buses”, e indicar “el impacto que sobre la implementación de PVE tuvo la no vinculación de buses a la flota” en los mismos períodos, en los puntos 3.17 y 3.18 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “En la Tabla 2-7 de este informe de aclaraciones se relacionó la gradualidad en la entrada de operación de la flota de buses al Sistema, en donde se pudo concluir que en los periodos en los cuales el Concesionario Recaudos SIT Barranquilla no cumplió con la obligación de tener el número de PVE funcionando, la vinculación de buses fue: x Julio – Diciembre de 2011.
De Junio a Julio de 2011 la vinculación de buses paso de 129 a 163; es decir se aumentó la flota en un 26% equivalente a 34 buses, lo cual no es un crecimiento gradual. Esto obligaba a que el Concesionario tuviera que implementar 14 PVE en un mes; es decir para Julio de 2011 debía tener instalados 69 PVE, sin embargo, llego a 67 PVE. En Agosto de 2011 el incremento de la flota de buses fue del 10% y en Septiembre del 12%, lo que significó un aumento en el incumplimiento de la instalación del número de PVE por parte del Concesionario.
En Diciembre de 2011 la flota de buses en operación disminuyó; sin embargo el incumplimiento seguía. x Mayo – Noviembre de 2012”. De Abril a Mayo de 2012 se vincularon 4 de buses al sistema, equivalente a un crecimiento del 2% lo cual se considera gradual. Sin embargo en la instalación de PVE el Concesionario se mantuvo prácticamente constante durante los primeros 3 meses del 2012, de tal forma que para Mayo de 2012 ya se presentaba el incumplimiento.
En Junio de 2012 la flota se incrementó en un 11% al pasar de 199 a 221 buses ampliando más la exigencia de PVE que debía tener instalados el Concesionario. Para Noviembre de 2012 el Incumplimiento ya se había disminuido a tal punto que en Diciembre de 2012 Recaudos SIT tenía más PVE instalados de los que contractualmente estaba obligado a tener; es decir tenía 91 de los 90 PVE contractuales.
(…) Nuevamente en la Tabla 2-7 de este informe de aclaraciones se relacionó la gradualidad en la entrada de operación de la flota de buses al Sistema, en donde se pudo concluir que: el impacto en la implementación de PVE por la no vinculación de buses al sistema lo que hizo fue mantener la exigencia de PVE que tenía que instalar el Concesionario así: x Julio – Diciembre de 2011.
En los meses de Septiembre a Noviembre de 2011 se mantuvo constante el requerimiento de Instalación de 85 PVE al Concesionario, debido a que la flota se mantuvo constante en 202 buses operando. x Mayo – Noviembre de 2012”. En los meses de Julio a Agosto de 2012 se mantuvo constante el requerimiento de Instalación de 96 PVE al Concesionario debido a que la flota se mantuvo constante en 227 buses operando.” 436 En el dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al responder la solicitud de “verificar y corroborar si para cada una de las rutas alimentadoras atendidas del SITM Transmetro, el concesionario de recaudo ha implementado la cantidad de puntos externos de recarga y venta de pasajes suficiente, para atender espacialmente a la población que vive en la zona de influencia de estas rutas” en el punto 8.1.8 el perito Vargas del Valle señaló: “De acuerdo con información suministrada por Transmetro el Sistema debía operar contractualmente con 33 Rutas alimentadoras; de las cuales para la fecha en la cual se realizó la visita por este experticio, estaban funcionando 19 rutas alimentadoras y 6 de refuerzo según se muestra en la Tabla 8-6 y Figura 8-3: (…) Los 6 servicios de refuerzo operan en un segmento de los recorridos de las rutas alimentadoras relacionadas: A 3-40, A 3-41, A 3-5, A 5-3’, A 8-5 y A 9-4 (…) El informe N°3 Reestructuración de rutas del TPC en el área de influencia Versión 4 de fecha Junio de 2014, elaborado por Moviconsult S.A.S. para el Área Metropolitana de Barranquilla, estableció que el sistema Transmetro debía contar con treinta y tres (33) rutas alimentadoras, de las cuales 19 están en operación y 6 de refuerzo.
Las rutas alimentadoras fueron diseñadas para atender la demanda de usuarios que vive en la zona de influencia de dicha ruta, de tal forma que los PVE que instalo el Concesionario Recaudos SIT debían satisfacer la demanda. Este perito pudo establecer que los PVE cumplen y son suficientes para atender dicha demanda, según se demostró en la respuesta 2 numeral 8.1.6 el promedio Teórico de atención por PVE fue de 725 Usuarios diarios, que comparado con la capacidad de atención de un PVE que es de 1.613 usuarios-día representa un porcentaje de atención del 45% de su capacidad, con lo cual se atiende a la población que vive en la zona de influencia de dichas rutas.” Al atender la solicitud de aclaración en el sentido de indicar ¿Del número de rutas que se proponía implementar y que se describen en la etapa precontractual de la concesión de recaudo, respecto al número de rutas que operan hoy en el sistema, qué porcentaje de avance existe?”, en el punto 3.25 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “En el numeral 8.1.8 del informe final del Peritaje Técnico presentado en Diciembre de 2014 se relacionó el número actual de rutas alimentadoras que operan en el Sistema Transmetro, en la fecha en la cual este experticio realizó la visita al Sistema 21-22 de Mayo de 2014.
A continuación relacionamos nuevamente dicha información: De acuerdo con información suministrada por Transmetro el Sistema debía operar contractualmente con 33 Rutas alimentadoras; de las cuales para la fecha en la cual se realizó la visita por este experticio, estaban funcionando 19 rutas alimentadoras y 6 de refuerzo según se muestra en la Tabla 8 6 y Figura 8 3: Tabla 3-10 (Tabla 8-6 del Informe Final) Número de Rutas Alimentadoras Sistema Transmetro No. Ruta Alimentadora Fecha de Activación 1 A83 13-sep-10 2 A21 18-oct-10 3 A66 06-dic-10 4 A82 14-feb-11 5 A32 17-mar-11 6 A71 11-abr-11 7 A51 10-jul-11 8 A74 13-jul-11 9 A31 24-jul-11 10 A53 04-ago-11 11 A81 05-ago-11 12 A13 07-ago-11 13 A52 12-sep-11 14 A93 14-sep-11 15 U30 14-sep-11 16 A33 11-nov-11 17 A01 21-abr-12 18 A12 21-abr-12 19 A34 28-jun-12 437 Los 6 servicios de refuerzo operan en un segmento de los recorridos de las rutas alimentadoras relacionadas: A 3-40, A 3-41, A 3-5, A 5-3’, A 8-5 y A 9-4 (…) En conclusión: el porcentaje de avance en la implementación de rutas alimentadoras en el Sistema Transmetro por el ente gestor es del 67% (22/33).” Sobre el Informe elaborado en 2014 por Moviconsult S.A.S. y el No. de rutas alimentadoras (33) con las cuales debía contar Transmetro (33), el contra-dictamen elaborado por la perito Mónica Vanegas Betancourt, señaló que: “Es evidente la confusión técnica del perito, ya que desde la contextualización misma del sistema y del dictamen se basa en el informe de MOVICONSULT, documento que es de reciente elaboración (2014), contratado por TRANSMETRO S.A. para que sugiera reestructuración de rutas adicionales a las planteadas en el estudio elaborado por la Universidad del Norte en el año 2009.
Ambos estudios son posteriores a la contratación de Recaudos SIT (20 de febrero de 2008) y no puede tomarse como referencia frente a los compromisos contractuales del Recaudador. Es importante considerar esto, pues como veremos a lo largo del documento, el perito realiza sus evaluaciones considerando que el sistema fue concebido con 33 rutas alimentadoras, distorsionando así los resultados.
Las rutas alimentadoras concebidas en la etapa licitatoria para el sistema (Ver pliegos, estudios previos para la concesión de recaudo, memorando informativo TRANSMETRO S.A), son solo 22. Es posteriormente a la suscripción del contrato, que el estudio de la Universidad del Norte, sugiere implementar más rutas. A lo largo de su Dictamen y Complemento, el perito insiste en que los PVE instalados, son suficientes en relación a la implementación de las rutas alimentadoras, pero considera en ese análisis que los 120 PVE estipulados contractualmente, están asociados a 33 rutas y no a 22 como sería lo correcto, pues debe considerarse la condición contractual.
Si se calculara un “índice” de PVE por rutas, bajo las condiciones contractuales este sería: 120 PVE /22 rutas alimentadoras = 5,45 PVE por ruta Sin embargo con los supuestos del Perito sería 120 PVR/33 rutas alimentadoras= 3,63 PVE por ruta con lo cual claramente el cálculo del perito favorece la sustentación del supuesto cumplimiento del Concesionario, al hacer parecer menor el compromiso adquirido por éste, que el contractual (en promedio debería instalar 5,45 PVE por cada ruta.) Vale la pena resaltar aquí, que el mismo perito en sus aclaraciones presentadas en el mes de marzo de 2015, incluye en la página 82, refiriéndose al numeral 3.24 la Tabla 3--‐9 “Rutas alimentadoras proyectadas en el Sistema Transmetro según diferentes documentos” (Transcrita abajo como tabla 1) en la cual el mismo evidencia cuáles documentos son elaborados precontractualmente y cuales son posteriores al contrato.
Esta tabla había sido usada también por el perito en su informe final, sin incluir el número de rutas alimentadoras, pero evidenciando que el Perito desde la elaboración de su informe tenía claro las fechas de elaboración de los estudios, cuáles corresponden a la etapa contractual y cuántas rutas alimentadoras hacían parte del compromiso contractual.
Sin embargo, en un error de 438 concepto técnico, prefiere utilizar para su análisis estudios diferentes, dejando sin consistencia sus cálculos.” Revisados los documentos contractuales para analizar los hechos descritos por las partes y los valorados por el perito técnico, el Tribunal advierte que apenas un semestre después de haberse celebrado el Contrato de Concesión, TRANSMETRO y el Recaudador revisaron las actividades y términos requeridos para, entre otros, ejecutar el plan de implementación, al tiempo que concluyeron que la fecha efectiva de inicio de la operación regular del Sistema TRANSMETRO dependía de una conjunción de factores, como la ejecución de las correspondientes obras civiles, el suministro, pruebas e implementación de equipos y otros componentes, todos los cuales eran obligaciones a cargo de los distintos concesionarios del mencionado sistema.
Por lo tanto, dadas las anteriores consideraciones y los hechos relacionados con la necesidad de articular los cronogramas para la implementación de las diferentes obras civiles y contratos de concesión adjudicados y por adjudicar por parte de TRANSMETRO para la adecuada implementación del sistema, las partes acordaron, mediante el Otrosí No. 2 al Contrato de Concesión, celebrado el 29 de octubre de 2008, que el plan de implementación debía definirse teniendo en cuenta que el sistema debía estar totalmente operativo a 31 de diciembre de 2009 y que los tres meses siguientes a esa fecha se preveía que la operación se realizara a media capacidad, permitiendo la realización de ajustes operacionales.
Así mismo que la implementación de los equipos a bordo de los buses debía realizarse dentro de los dos meses siguientes a la entrega del bus por parte del Concesionario de Operación de Transporte a Recaudos SIT Barranquilla. Igualmente se acordó que el Concesionario ofrecería a TRANSMETRO alternativas que permitieran la implementación gradual de la plataforma tecnológica, en función a la gradualidad de la incorporación de los buses al sistema, la entrega de los tramos de vía troncal, la construcción de las estaciones y los portales, conservando la funcionalidad del sistema a implementar.
Tales alternativas debían considerar la posibilidad de cambios en el inicio de la etapa de operación regular como resultado de la articulación de la implementación del Sistema de Recaudo y del Sistema de Gestión y Control de Flota con alguno de los demás concesionarios de TRANSMETRO o de cambios en los cronogramas de implementación de éstos.
Complementariamente, las mismas partes acordaron mediante el Otrosí No. 4 celebrado el 12 de abril de 2010 que el plazo para la implementación de la plataforma definitiva del sistema de comunicaciones inalámbricas debía ajustarse al cronograma propuesto por el Concesionario y, estimaron que la fecha de inicio de la operación del sistema sería el 22 de mayo de 2010, la cual en todo caso dependería de la vinculación gradual de los buses por parte de los concesionarios de operación de transporte.
En dicho Otrosí se previó la gradualidad de la flota y la puesta en servicios de las rutas alimentadoras, la cual podría variar de acuerdo a la vinculación efectiva de la flota por parte de los concesionarios de operación de Transporte. A su vez, mediante el Otrosí No. 7 celebrado el 23 de julio de 2010, se amplió el plazo hasta por seis meses más para la implementación temporal de la red de telecomunicaciones.
Así las cosas, con los citados acuerdos de voluntades se introdujo al Contrato de Concesión, para efectos de su ejecución y el cumplimiento de las obligaciones por parte del Concesionario, el concepto de gradualidad, el cual obligatoriamente impactó no solo los cronogramas sino todos los compromisos y obligaciones adquiridos para con TRANSMETRO por todos los agentes del Sistema, gradualidad que exigía convenirse, como se hizo, con los demás concesionarios con el fin de terminar las obras de infraestructura, vincular la flota para la prestación del servicio público de transporte e implementar la plataforma tecnológica y el subsistema de comunicaciones inalámbricas basado en el estándar TETRA, entre otros.
En tal virtud, el concepto de gradualidad es transversal y él también es aplicable para el cumplimiento de las demás obligaciones a cargo del 439 Concesionario. En consecuencia, la colocación de los puntos de venta externos se tornó en una obligación que también debía ser cumplida gradualmente por el Concesionario y en la medida en que los demás concesionarios cumplieran igualmente con sus respectivas obligaciones.
En suma, el Tribunal concluye en primer lugar que la obligación de crear 120 puntos externos de venta se mantiene en los términos en que fue pactada pero por virtud de los mismos acuerdos a los cuales arribaron las partes, debe ser ejecutada gradualmente por el Concesionario, conforme a las exigencias de la demanda y la oferta de todos los elementos del Sistema por parte de los demás concesionarios.
En segundo término, el Tribunal observa que visto el número de los puntos de venta externos aprobados y en la medida en que es causal de incumplimiento del Contrato instalar puntos de venta sin la previa aprobación expresa y escrita de TRANSMETRO, la ejecución hasta la fecha es muy baja, apenas en un 26.6%, que corresponde a los 32 puntos de venta externos aprobados, razón por la cual concluye que hasta ahora no se ha dado su cumplimiento a la obligación, o lo que es lo mismo, que está incumplida en un 73.4% por la falta de 88 de los 120 puntos de venta externos que se obligó a instalar.
Partiendo de la estimación errada de los puntos de venta aprobados (57), cuando en realidad son apenas 32, más los que Recaudos SIT Barranquilla estimó que son puntos de venta externos pero que en realidad no lo son –los 25 CATIS- y otros que no han sido aprobados, para un total de 97, el dictamen técnico afirmó que no obstante el bajo número de puntos de venta externos aprobados, el número de éstos correspondía a las necesidades del Sistema, que era suficiente, máxime que en la casi totalidad de ellos se realizan normalmente las operaciones de venta y/o recarga y, que, en su criterio no hubo incumplimiento que afectara el sistema.
Sin embargo, si se tiene en cuenta que los puntos de venta externos aprobados son apenas 32 y que no se pueden incluir los que no lo son o los que no han sido aprobados, el Tribunal concluye entonces que en tales circunstancias, conforme a los hechos examinados y al contrario de lo expresado por el perito técnico quien hizo unos estudios partiendo de unas cifras muy superiores a las que señala la realidad en PVE y Rutas, el número de puntos de venta externos no corresponde a las necesidades del Sistema, que es insuficiente, así en los puntos no aprobados se realicen operaciones de recarga, que por lo demás son mínimas.
El Tribunal señala que de acuerdo con el Contrato de Concesión, la disponibilidad de los 120 puntos de venta y recarga externos se refiere al número de PVE que el Concesionario debería, en un momento de tiempo dado y previa aprobación expresa y escrita de TRANSMETRO haber instalado en función de los requerimientos del Sistema y teniendo en cuenta la aplicación del principio de gradualidad, esto es, para atender a la población, especialmente a la que vive en la zona de influencia de sus rutas, de acuerdo con el tamaño de flota vinculada al SITM TRANSMETRO y, por lo tanto, conforme a los buses en operación y al número de rutas atendidas.
Téngase en cuenta, además que, aun usando erróneamente el número de 57 puntos de venta externo aprobados, al revisar la serie de instalación de PVE implementados por el Concesionario durante la ejecución del Contrato, el mismo perito técnico pudo establecer que desde el inicio de la operación del Sistema (10 de Julio de 2010) más 3 meses de implementación comercial, es decir, a partir del mes de Octubre de 2010 y hasta Mayo de 2014, transcurrieron 44 meses de ejecución de la operación, tiempo durante el cual se pudo constar que en 13 de los 44 meses de operación del Sistema, el Concesionario Recaudos SIT no cumplió con la obligación de tener el número de Puntos de Venta Externos (PVE) funcionando, con relación a la gradualidad en la entrada en operación de la flota de buses en los periodos de Julio – Diciembre de 2011 y Mayo – Noviembre de 2012. x Julio – Diciembre de 2011.
De Junio a Julio de 2011 la vinculación de buses paso de 129 a 163; es decir se aumentó la flota en un 26% equivalente a 34 buses, lo cual no es un crecimiento gradual. Esto obligaba a que el Concesionario tuviera que implementar 14 PVE en un mes; es decir para Julio de 2011 debía tener instalados 69 PVE, sin embargo, llego a 67 PVE. En Agosto de 2011 el incremento de la flota de buses fue del 10% y en Septiembre del 12%, lo que significó un aumento en el incumplimiento de la instalación del número de PVE por 440 parte del Concesionario.
En Diciembre de 2011 la flota de buses en operación disminuyó; sin embargo el incumplimiento seguía. x Mayo – Noviembre de 2012”. De Abril a Mayo de 2012 se vincularon 4 de buses al sistema, equivalente a un crecimiento del 2% lo cual se considera gradual. Sin embargo en la instalación de PVE el Concesionario se mantuvo prácticamente constante durante los primeros 3 meses del 2012, de tal forma que para Mayo de 2012 ya se presentaba el incumplimiento.
En Junio de 2012 la flota se incrementó en un 11% al pasar de 199 a 221 buses ampliando más la exigencia de PVE que debía tener instalados el Concesionario. Para Noviembre de 2012 el Incumplimiento ya se había disminuido a tal punto que en Diciembre de 2012 Recaudos SIT tenía más PVE instalados de los que contractualmente estaba obligado a tener; es decir tenía 91 de los 90 PVE contractuales.
Obviamente, si al hacer el análisis se hubiera trabajado con el número real de puntos de venta externo aprobados –la conclusión no solo se hubiera referido a tales períodos sino a todo el tiempo que ha transcurrido desde inicio de la etapa de operación hasta la fecha de rendición del dictamen con sus respectivas aclaraciones y/o complementaciones o hasta la fecha de la presente providencia. La primera conclusión es que hasta ahora no se ha dado su cumplimiento a la obligación, o lo que es lo mismo, que está incumplida en un 73.4% por la falta de 88 de los 120 puntos de venta externos que el concesionario se obligó a instalar.
Por lo tanto, no prospera la excepción de pago formulada en la contestación de la demanda de reconvención, puesto que de acuerdo con lo anteriormente expuesto la obligación de instalar los 120 puntos de venta externo de acuerdo con la implementación gradual del sistema está incumplida por el concesionario, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Resuelto el tema anterior, el segundo por analizar y resolver es si con la colocación de los apenas 32 de los 120 puntos de venta, aprobados, más los 25 no aprobados que corresponde a Cargadores Automáticos de Tarjetas Inteligentes CATI, para un total de 57, y otros, implica que el recaudador ha impedido el acceso de los usuarios al Sistema de transporte masivo puesto que la falta de instalación de puntos de venta y recarga de tarjetas externos a las estaciones ha hecho que la población del área metropolitana no utilice los servicios del Sistema Integrado de transporte masivo “Transmetro” o, si también ha ocasionado que muchos potenciales usuarios ingresen a las troncales sin pagar el pasaje, bien sea por no encontrar un lugar cercano en donde adquirir o recargar la tarjeta y por no hallar personal del ente demandando en la taquilla de acceso a las estaciones.
Sobre el particular es preciso señalar que en el dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014 por el perito Antonio Vargas del Valle, en el punto 7.3.1 de manera general éste señaló lo siguiente: “… este experticio ha calculado (ver Tabla 7-4) el recaudo mensual por punto de venta interno (dentro de las estaciones y portales) y externo (PDA y CATI) desde el comienzo de operación del sistema hasta Abril de 2014, fecha a la cual Transmetro S.A.S. tiene registro de recaudo; de igual forma, se ha calculado el porcentaje de participación de dichos puntos del total del recaudo y su evolución mensual en el tiempo de operación del sistema, con el objetivo de observar la incidencia de los puntos de ventas externos en la recaudación total del sistema.
En la Gráfica 7-4 se observa el recaudo del sistema discriminado en puntos internos y externos. Para Abril de 2014, el recaudo de las estaciones y portales representaba el 75,61% del recaudo total, las CATI el 19,17% y las PDA el 4,91%. Con la instalación, a la fecha, de 97 puntos de venta externos de los 120 que Recaudo SIT contractualmente debe instalar (sin tener en cuenta la aprobación o no de dichos puntos por parte de Transmetro S.A.S.), se tiene un porcentaje de participación a Abril de 2014 de estos puntos de venta del 24,08% (CATI el 441 19,17% y PDA el 4,91%), lo que significa que el mayor volumen de recaudo se da en las taquillas de las estaciones y portales del sistema Transmetro.
Ver Gráfica 7-5. (…) “El promedio de pasajeros día hábil movilizados por el sistema Transmetro ha aumentado desde el inicio de su operación, sin embargo, a una tasa muy baja a la esperada, pasando en cuatro año de 23.536 pax/día en 2010 a 106.561 pax/día en 2014. En la Tabla 7-5 se observa el total de pasajeros movilizados por el sistema, tanto por estaciones como por buses alimentadores, en forma anualizada, mostrando un aumento considerable pero no el suficiente ni el esperado para que el sistema produzca utilidades.
(…) De igual forma, en la Tabla 7-6 se observa la relación en el recaudo obtenido por el sistema tanto en punto de venta internos (taquillas) como externos, mostrando una baja participación en el recaudo por parte de los puntos de venta externo, con un promedio de 14,5% y un máximo de 17,4% obtenido en el año 2014. Comparando las cifras de movilización de pasajeros y su respectivo recaudo con los datos proporcionados tanto por Transmetro S.A.S. y Recaudo SIT, se han encontrado algunas diferencias, unas más significativas que otras, pero que muestran la variabilidad en los datos según quién los suministren.
Con los datos de movilización de pasajeros se muestran diferencias pero estadísticamente no significativas (+/- 0,001%), sin embargo, con los datos de recaudo se observan variaciones significativas. Los datos de recaudo en las taquillas varían anualmente del -14,4% al -4,6% (tomando como base las cifras de Transmetro S.A.S.), es decir, los recaudos registrados en las taquillas por Transmetro S.A.S. son ligeramente menores a las registradas por Recaudo SIT.
Por otro lado, las mayores variaciones se presentan en las cifras registradas en los puntos de venta externos, iniciando en el 26% y llegando al 43% anualizado, mostrando mayores cifras Transmetro S.A.S. que Recaudo SIT, lo cual es ciertamente ilógico debido que Transmetro S.A.S. tiene menos puntos de venta externos aprobados que Recaudo SIT.
Finalmente, y aunque se presenten variaciones significativas en el recaudo tanto en los puntos de venta externos como en las taquillas del sistema, en el total la variación anualizada es en su mayoría estadísticamente no significativa (ver Tabla 7-8), indicando un posible traslado o traslapo de cifras entre las registradas en las taquillas del sistema y en los puntos de venta externos. En la Tabla 7-7 se observan los datos anualizados proporcionados por Transmetro S.A.S. y Recaudo SIT en la movilización de pasajeros y recaudo, y en la Tabla 7-8 las variaciones en sus cifras tomando como base las proporcionadas por Transmetro S.A.S.” Más adelante, en el mismo dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al atender la solicitud de “certificar y comprobar si los puntos de venta y recarga externos están ubicados en los sitios donde hay mayor afluencia de personas”, análisis que se haría en relación con verificaciones trimestrales desde el momento en que se dio inicio a la ejecución del contrato, en el punto 8.2.4 el perito Vargas del Valle señaló: “En la visita realizada por este perito a cada uno de los PVE se encontró que estos se encontraban ubicados en el área de influencia a las rutas alimentadoras, y en sitios generadores de pasajeros según se muestra en la Figura 8-5.
(…) En la Tabla 8-15 se muestra la relación del promedio de recargas diarias de los PVE que actualmente opera Recaudos SIT; aclarando que según criterio de Recaudos SIT, para que un PVE sea atractivo este debe recargar mínimo $100.000 pesos diarios el equivalente a 60 usuarios aproximadamente. 442 Aplicando la regla anterior se pudo concluir que: de los 91 PVE analizados 42 realizaron recargas bajas y los restantes 49 PVE realizaron recargas altas.
En la Tabla 8-4 se muestra el detalle de la clasificación de recargas por tipo de dispositivo utilizado. Tabla 8-14 Clasificación de PVE de acuerdo con el monto de recargas realizadas En el Anexo 9.4 se muestra gráficamente las estadísticas trimestrales de recarga en PVE por ruta alimentadora.” Así mismo, al atender la solicitud de aclaración formulada por la convocante con el objeto de “Explicar del total del porcentaje de recargas en puntos de venta externos (PVE), que según Transmetro S.A.S. es del 24.08%, a qué tipo de dispositivos se refiere (TCA, PDA y/o CATI) y determinar para cada uno de estos dispositivos su ubicación geográfica, esto es si encuentran instalados en estaciones o portales, o por fuera de éstas o éstos, según sea el caso”, en el punto 2.1 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “A continuación nuevamente relaciono en la Tabla 2-1 el calculó del porcentaje de participación de los PVE en cuanto a recargas: Tabla 2-1 Porcentaje de Participación Recargas Sistema Transmetro Abril de 2014 El 24,08% se obtuvo de la sumatoria de los valores cargados de: x CATI EXTERNO (19,17%) x PDAS (4.91%) La discriminación de los PVE se relaciona en la siguiente tabla [2-2 Clasificación de los PVE por Tipo de Dispositivo y su Ubicación].” 1-30 Abril/2014 Suma de VALORES CARGADOS (%) Etiquetas de fila Total general Participación CATI EXTERNO $ 936.531.010 19,17% Est.
Alfredo Correa $ 152.346.950 3,12% Est. Atlantico $ 169.072.850 3,46% Est. Barrio Abajo $ 102.198.100 2,09% Est. Buenos Aires $ 148.492.850 3,04% Est. Catedral $ 268.087.050 5,49% Est. Chiquinquira $ 81.295.150 1,66% Est. Esthercita Forero $ 129.498.450 2,65% Est. Joaquin Barrios $ 617.600.200 12,64% Est. Joe Arroyo $ 231.692.700 4,74% Est.
La Arenosa $ 216.475.850 4,43% Est. La Catorce $ 118.631.950 2,43% Est. La Ocho $ 212.284.870 4,35% Est. La Ventiuna $ 114.750.600 2,35% Est. Pacho Galan $ 282.046.750 5,77% Est. Parque Cultural $ 239.605.200 4,91% Est. Pedro Ramaya $ 354.179.850 7,25% PDAS $ 239.674.620 4,91% Portal de Soledad $ 255.028.236 5,22% RECAUDOS SIT BARRANQUILLA $ 15.178.400 0,31% Total general $ 4.884.671.636 100% Fuente: Transmetro SAS Calculos propios EQUIPO CATI PDA TCA 3.5G Baja 16 8 18 42 Alta 8 13 28 49 TOTAL 24 21 46 91 RECARGA TOTAL 443 Así mismo, al atender la solicitud de complementación formulada por la parte convocante con el objeto de “indicar del total del reporte de recaudo en puntos de venta externos que informó Transmetro S.A.S., a cuántos puntos de venta corresponde, es decir, cuál es el número de puntos de venta externos que recaudan el 24.08%, indicado en el dictamen”, en el punto 2.2 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “El número de PVE con los cuales se recaudó el 24.08% del 1 al 30 de Abril de 2014 fue 102.
Es importante dejar en claro que este perito había advertido de la diferencia de información, tanto en pasajeros movilizados como en recaudo obtenido (Tablas 7.7 y 7.8 del informe final Peritaje Técnico elaborado en Diciembre de 2012). A continuación se relaciona nuevamente las mencionadas Tablas 7.7 y 7.8; en donde inicialmente se pudo concluir que la diferencia radica en una distinta agrupación de (PVE) puntos de venta externos respecto de los internos (Taquillas de portales y estaciones del sistema Transmetro) que hace Transmetro y Recaudos SIT.
Sin embargo, en el total recaudado se observa que esta diferencia es mínima 0,2% para el año 2013 y de 0,4% año 2014 (Enero – Abril). Por lo anterior, se puede concluir que tanto en el total de pasajeros movilizados, como el valor total recaudado la variación no es significativa.” Por su parte, a partir de lo dicho por el perito en el sentido que hay diferencias entre la información de Transmetro y la de Recaudo SIT (pasajeros movilizados y recaudo), al atender la solicitud de aclaración elevada por la parte convocante en reconvención para que explicara “cuáles son las diferencias y la causa de ellas, en el punto 3.4 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “En el numeral 7.3.3 del informe final presentado por este perito en Diciembre de 2014 se presentó una tabla comparativa (Tabla 7-7 Informe Final) sobre cifras anualizadas de movilización de pasajeros y recaudo presentadas por Transmetro y Recaudos SIT, desde el inicio de la operación del Sistema (10 de Julio de 2010) hasta el 30 de Abril de 2014; las cuales se presentan nuevamente en este informe de aclaraciones y complementaciones en la Tabla 2- 3 y Tabla 2-4.
La diferencia de cifras radica en una distinta agrupación de (PVE) puntos de venta externos respecto de los internos (Taquillas de portales y estaciones del sistema Transmetro) que hace Transmetro y Recaudos SIT. Sin embargo, en el total recaudado se observa que esta diferencia es mínima 0,2% para el año 2013 y de 0,4% año 2014 (Enero - Abril).
Por lo anterior, se puede concluir que tanto en el total de pasajeros movilizados, como el valor total recaudado la variación no es significativa.” Igualmente, a partir de lo dicho por el perito en el sentido de que el 4.91% de las ventas se realizan en PDA, al atender la solicitud formulada por la parte convocada y convocante en reconvención con el objeto de aclarar: a) Si las PDA son utilizados tanto en estaciones como en PVE; b) si como consecuencia de lo anterior las PDA tienen o no registro del lugar de ventas; c) si en razón de lo anterior todas las ventas realizadas utilizando este medio de pago se pueden o no registrar como puntos de venta externos o PVE, al estar mezcladas con las de las estaciones; d) desde cuándo las PDA vienen utilizando en POS externos; y, e) determinar si tal servicio (PDA vienen utilizando en POS externos) es totalmente aceptado por los usuarios, en tanto no muestra al usuario el valor cargado y genera reclamaciones, en el punto 3.1 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó en su orden lo siguiente: “Sí. Las PDA son utilizadas tanto en estaciones como en puntos de venta externos (PVE).” “Sí. De acuerdo con la información suministrada por Recaudos SIT Barranquilla, las PDAs se encuentran identificadas con un número de serie que están relacionadas en la base de datos con la dirección del punto de venta externo, las cuales sí corresponden a un verdadero punto de venta externo, por cuanto, no solo tienen registro del lugar donde se realiza la recarga, sino 444 que además, son utilizadas para proveer y/o cargar los medios de pago del Sistema Transmetro.” “No. De acuerdo con la respuesta dada en el literal b. en teoría todas las recargas realizadas con este dispositivo (PDA) se pueden clasificar fácilmente en puntos de venta externos y puntos de venta internos (Taquillas del Sistema Transmetro) por lo que no debería existir variaciones en la información suministrada por cualquiera de las dos entidades (Recaudos SIT – Transmetro) “De acuerdo con la información suministrada por Recaudos SIT: “Desde la salida de la primera ruta (A9-3) del Sistema Transmetro en Agosto 02 de 2010, comenzaron a utilizarse estos dispositivos PDAs de recarga a los usuarios en las rutas que se iban inaugurando, personal de Recaudos SIT con PDAs Móviles a bordo de los autobuses que transitaban por las nuevas rutas y en sitios de alto tráfico e interés de su recorrido.
“En los PVE fijos las PDA se vienen utilizando en el Sistema Transmetro desde el 4 de Octubre de 2010 según se muestra en la Tabla 3-1. Tabla 3-1 Relación de Instalación de Equipos PDA en PVE “El cálculo del porcentaje de participación del recaudo de los dispositivos PDAs (4.91%) se obtuvo de las recargas realizadas del 1 al 30 de Abril de 2014 con dichos dispositivos respecto del total recaudado en el mismo periodo (Ver Tabla 2-1)” Igualmente, al atender la solicitud elevada por la parte convocada y convocante en reconvención en los términos reformulados por el Tribunal, con el objeto de indicar “si el número de POS a instalar es limitado o no bajo el Contrato de Concesión y cuáles son las condiciones técnicas requeridas para su instalación”, en el punto 3.2 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “Nuevamente se reitera que el Contrato de Concesión No. TM-300-004-07 Anexo 2 Especificaciones Técnicas - Numeral 4.2.2.1 estableció la obligación que debía cumplir el Concesionario Recaudos SIT de instalar 120 puntos de venta externos (PVE) en las rutas autorizadas por TRANSMETRO S.A. así: “ii) A criterio del Concesionario en los 120 puntos de venta externos (PVE) de acuerdo a lo establecido en el Anexo 6 del Sistema Transmetro.
La red externa de recarga y su localización así como los convenios de No. PUNTO DE VENTA EXTERNO RUTA INSTALACIÓN DISPOSITIVO 1 Superefectivo Cra 30 No. 27A-09 A21 04-oct-10 PDA 2 Superefectivo Calle 28 # 27 -253 A21 19-oct-10 PDA 3 Megamas - Siete Bocas - Calle 52 No. 11 - 07 A33 24-mar-11 PDA 4 Zoológico - PDA atendida por RSIT A82 30-abr-11 PDA 5 J&A - Oro Puro - Cra 21B No. 64 - 14 A74 29-jul-11 PDA 6 J&A - Santander (Soledad) - Calle 49 No. 11 - 04 A32 13-ago-11 PDA 7 Megamas - Gran Centro – Carrera 53 Calle 70 A83 03-may-12 PDA 8 Megamas - Cl 72 # 23E – 21 (Villa estadio) A51 04-may-12 PDA 9 Megamas - Soledad 2000 – Cerca a la nevada Coolitoral A33 04-may-12 PDA 10 Megamas - Las Torres – Cra 42 No. 43 – 150 A21 07-may-12 PDA 11 Megamas - California - Cra 6H No. 91 A62 07-may-12 PDA 12 Megamas - Universal - Cra 4 No. 38 - 36 A13 08-may-12 PDA 13 Megamas - La Central - Calle 69C CRA 4 esquina A53 27-jun-12 PDA 14 Megamas - Los Cedros - CRA 17 No 73B-18 A52 28-jun-12 PDA 15 Megamas - La 64 - CRA. 27 No. 64-01 A74 28-jun-12 PDA 16 Superefectivo Calle 37C2 No 1J3 - 63 Barrio Galán A13 06-jul-12 PDA 17 J&A - VIA 40 No. 84 - 97 A81 20-sep-12 PDA 18 Megamas - Santo Domingo Cll 90 Cra 2 B A62 22-sep-12 PDA 19 Super Efectivo CLL 18 # 28A - 51 Local 1 Soledad A21 18-ene-13 PDA 20 Megamas - Calle 84 # 65 – 29 A81 29-ene-13 PDA 21 Súper Efectivo Carrera 30 No 25-47 A21 08-nov-13 PDA Fuente: Recaudos SIT Barranquilla 445 distribución de TISC es el resultado de un estudio que debe realizar el CONCESIONARIO a su costo y riesgo propio, quién podrá ajustarlo según lo requiera la operación del Sistema.” En el Anexo 2 – Listado de Equipos Recaudos y Control.
Estableció en el Ítems Equipos para punto de venta externos que se requería una cantidad mínima de 120 PVE. Por lo tanto este perito considera que el número de PVE no sería limitado de acuerdo con lo establecido en el Anexo 2. Sin embargo, deberá ser la instancia jurídica quien determine de acuerdo con su interpretación si es limitante o no el número de PVE establecido en el Contrato de Concesión No. TM-300-004-07 y sus anexos correspondientes.
Las condiciones técnicas para la instalación de los PVE fueron relacionadas en el informe final remitido por este experto en Diciembre de 2014 “Figura 7.2 Consideraciones por parte de Transmetro para la aprobación de los puntos externos instalados por Recaudos SIT” la cual se relaciona nuevamente en la Figura 3-1.” También al atender la solicitud, reformulada por el Tribunal, con el objeto de explicar cómo el perito llegó a la conclusión de las bajas recargas de 42 PVE, sin que fuera necesario hacer nuevas mediciones para determinar las causas del bajo uso, en el punto 3.2 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “En el numeral 8.2.4 del informe final presentado por este perito en Diciembre de 2014 extraemos lo siguiente: “En la Tabla 8-15 se muestra la relación del promedio de recargas diarias de los PVE que actualmente opera Recaudos SIT; aclarando que según criterio de Recaudos SIT, para que un PVE sea atractivo este debe recargar mínimo $100.000 pesos diarios el equivalente a 60 usuarios aproximadamente”.
“Aplicando la regla anterior se pudo concluir que: de los 91 PVE analizados 42 realizaron recargas bajas y los restantes 49 PVE realizaron recargas altas. En la Tabla 8-14 se muestra el detalle de la clasificación de recargas por tipo de dispositivo utilizado” A continuación relacionamos nuevamente la Tabla 8-14 del Informe Final Tabla 3-3 (Tabla 8-14 del Informe Final) Clasificación de PVE de acuerdo con el monto de recargas realizadas x Recargas Bajas: Recaudo menor a $100.000 pesos diarios x Recargas Altas: Recaudo igual o mayor a $100.000 pesos diarios Por lo anterior, queda contestada la pregunta en los términos referidos por el Tribunal de Arbitramento.” Al atender la solicitud elevada en el sentido de “indicar las causas que con su experticia identificó para que a pesar de que el servicio tenga una oferta superior en rutas alimentadoras que troncales, los usuarios carguen más en las estaciones”, en el punto 3.3 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “En el informe final presentado por este perito (Tabla 7-4 Recaudo por punto de venta (interno y externo) mensual y porcentaje de participación en el Total de las ventas percibidas por Recaudos SIT.
Información proporcionada por Transmetro) en Diciembre de 2014 sobre información estadística de EQUIPO CATI PDA TCA 3.5G Baja 16 8 18 42 Alta 8 13 28 49 TOTAL 24 21 46 91 RECARGA TOTAL 446 recaudo en el Sistema Transmetro desde el inicio de operación hasta Abril de 2014, se pudo concluir que los usuarios recargan más en las Estaciones del Sistema que en los PVE.
En todos los SITM se presenta esta situación, en donde los usuarios prefieren recargar más en las estaciones y portales del Sistema que en los PVE de las rutas alimentadoras. El Sistema Transmetro no es ajeno a este comportamiento, en donde algunas de las causas probables serian: x La densidad de puntos de recarga por kilómetro. Actualmente el Sistema Transmetro cuenta con 97 PVE que funcionan en sitios estratégicos de las 19 rutas alimentadoras que prestan el servicio en una longitud de 150 kilómetros; mientras que los 64 PVI que recargan en las taquillas de estaciones y portales se encuentran a lo largo de los 13.4 kilómetros de las troncales.
Es decir hay mayor número de puntos de recarga por kilómetro en las troncales que en las rutas alimentadoras. x La facilidad que tiene un usuario de recargar su tarjeta en las taquillas del Sistema (entrando o saliendo); ya que no tendría que desplazarse o su desplazamiento sería mínimo, respecto de los PVE ubicados en los diferentes sitios estratégicos de las rutas alimentadoras.
La facilidad de ubicación de un punto de recarga en las troncales que en PVE de rutas alimentadoras.” Igualmente, al atender la solicitud elevada por la parte convocada y convocante en reconvención con el objeto de determinar si “Las ventas registradas en las CATI, comprenden las CATI's instaladas al interior de las estaciones, contractualmente se consideran PVE?”, en el punto 3.2 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “NO. De acuerdo con información remitida por Transmetro se relacionó en laTabla 2-2 la clasificación de los dispositivos de recarga en: Puntos de Venta Internos (PVI) y Puntos de Venta Externos (PVE) para el periodo 1-30 de Abril de 2014.
Para el caso de las CATI (Cargador Automático de Tarjetas Inteligentes) estas tienen un numeró de código y posicional que permiten determinar si estos dispositivos están localizados en las estaciones del Sistema (PVI) o fuera de ellas, en donde se clasifican como PVE. En conclusión las CATI han sido instaladas tanto en PVI como PVE, de tal forma que al realizar una cuantificación de recargas se puede establecer fácilmente si son generadas en PVI o PVE.” Igualmente, al atender la solicitud elevada con el objeto de indicar “si las ventas realizadas en dispositivos considerados bajo el dictamen como PVE comprenden puntos de venta que funcionan al interior de las estaciones.
De ser así recalcule la participación de las ventas de estos dispositivos respecto las ventas realizadas en estaciones”, en el punto 3.2 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “SI. Sin embargo debo hacer la siguiente precisión: La información estadística con la cual este perito hizo el cálculo de los porcentajes de participación de los Puntos de Venta Externos (PVE) y Punto de Venta Internos (PVI) (Taquillas de estaciones y portales del Sistema); según se mostró en la 2-1 de este informe de aclaraciones (Tabla 7-4 del Informe Final del Peritaje presentado en Diciembre de 2014) fue suministrada por Transmetro SAS en Junio de 2014; en donde no se detallaba una clasificación específica de los dispositivos PDAs y TCA.
A continuación en la Tabla 3-2 se presenta nuevamente el cálculo del porcentaje de participación de los PVE y PVI del Sistema Transmetro con la última información suministrada por Transmetro. Tabla 3-2 Comparación entre la Información Inicial y Complementaria de la Participación Porcentual de las Recargas entre los PVE y PVI del Sistema Transmetro SAS del 1 al 30 de Abril de 2014” 447 Al atender la solicitud consistente en “estimar el número potencial de usuarios beneficiados en los PVE aprobados, efectuar una proyección si estuviesen instalados y aprobados la totalidad de los contractualmente previstos y responder la pregunta de cómo la no existencia de los mismos afecta la demanda”, en el punto 3.3 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “El potencial de usuarios del Sistema Transmetro de acuerdo con el estudio de Moviconsult en rutas alimentadoras era de 247.210 pasajeros diarios.
Las cifras reales de movimiento de pasajeros en rutas alimentadoras fue de 51.780 pasajeros diarios (Día record 30 Abril de 2014). De acuerdo con las estadísticas de recaudo el 16.2% de los usuarios recargan en los PVE y los restantes 83,8% corresponden a PVI y Express. De acuerdo con las consideraciones anteriores, a continuación se muestra en la Tabla 3-5 el número potencial de usuarios y las proyecciones de los PVE instalados, aprobados y contractuales: Tabla 3-5 Potencial de Usuarios Atendidos en PVE Basado en las estadísticas de recaudo el promedio de usuario atendidos en los PVE se muestra en la Tabla 3-6: Tabla 3-6 Demanda Real Usuarios Atendidos en PVE (30 Abril de 2014) Como se pudo concluir, con los PVE aprobados se tiene un potencial de atención a usuarios de 41.325 lo cual es más que suficiente para atender la demanda actual del Sistema que es de 8.388 usuarios-día. Este perito concluye en general que en todos los SITM la no existencia de los PVE no afecta directamente la demanda de pasajeros, ya que esta depende de la oferta de rutas alimentadoras y de las troncales del Sistema.
El PVE es un sistema de recaudo complementario al PVI y no es un generador de demanda de pasajeros. En este caso en particular vemos que el potencial de atención de PVE es mucho mayor al movimiento de pasajeros reales atendidos en el sistema Transmetro tal como se pudo demostrar en las tablas anteriores.” Al atender la solicitud de aclaración acerca de si las conclusiones del perito sobre la preferencia de los usuarios de recargar en las estaciones obedece a una encuesta, estudio o similar, o es una conclusión basada en las estadísticas de venta, en el punto 3.31 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó lo siguiente: “En el numeral 3.3.3 literal d (sic) se dio respuesta a esta pregunta; sin embargo se complementa en el sentido de que la información de recaudo por PVI y PVE en el sistema Aprobados En uso Proyectados No. PVE 57 97 120 Promedio Atención Usuario 725 725 725 Potencial Usuarios 41.325 70.325 87.000 Calculos Propios Perito Técnico POTENCIAL USUARIOS ATENDIDOS PVE (%) Recaudo en PVE 16,2% Promedio usuarios atendidos 8.388 Calculos Propios Perito Técnico Datos dia de mayor recaudo Sistema (30 Abril 2014) REAL USUARIOS ATENDIDOS EN RUTAS ALIMENTADORAS 51.780 448 permitió concluir que los usuarios prefieren recargar más en las estaciones y/o portales del sistema que en PVE (Ver Tabla 7-4 del Informe Final).” En el mismo dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al responder la solicitud de “determinar la importancia que para el sistema de transporte masivo tiene la cantidad de puntos externos de recarga y venta de pasajes”, en el punto 8.1.5 el perito Vargas del Valle señaló: “En los SITM el módulo de recaudo es fundamental ya que permite captar el dinero producto de las ventas de pasajes en los diferentes puntos del sistema como son: 1) Internos: en las Taquillas del Sistema 2) Externos: (PVE) ubicados sobre los corredores pre-troncales y rutas alimentadoras.
El contar con una red de PVE y recarga en sitios estratégicos de alta afluencia (Paraderos) posibilita al usuario el uso del Sistema de una forma rápida y eficiente, lo cual se traduce en aumento de pasajeros para el Sistema y un Sistema más amigable para el usuario. En el caso específico de Transmetro la compra de pasajes en PVE representan en promedio el 24% del total de pasajes vendidos en todo el sistema; lo cual corrobora la importancia de los puntos de venta externos dentro del Sistema.” Al atender la solicitud de aclaración de lo dicho en el punto 8.1.5 del dictamen en el cual señala la importancia que para el Sistema tienen los PVE, “con el fin de determinar, con base en su experiencia y en los análisis realizados, cual es la importancia de los PVE en términos porcentuales, del total de las recargas del Sistema, teniendo en cuenta también las cifras presentadas en este punto por Recaudos SIT Barranquilla S.A. y analizadas por el perito”, en el punto 2.8 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “En la Tabla 2-3 (Tabla 7.7 del Informe final del dictamen pericial presentado en Diciembre de 2014) se realizó una comparación de la información remitida por Transmetro y Recaudos SIT sobre el volumen de pasajeros movilizados y el recaudo obtenido desde que inició la operación del Sistema Transmetro hasta abril de 2014.
En la Tabla 2-4 se muestran las variaciones presentadas en cifras porcentuales de dicha información (Ver página 15 de este informe de aclaraciones). De acuerdo con la afirmación de Recaudos SIT (Tabla 7.8) “ las mayores variaciones se presentan en las cifras registradas en los puntos de venta externos, iniciando en el 26% y llegando al 43% anualizado, mostrando mayores cifras Transmetro S.A.S. que Recaudo SIT, lo cual es ciertamente ilógico debido que Transmetro S.A.S. tiene menos puntos de venta externos aprobados (…)”.
Este experto considera que Recaudos SIT hace una errónea interpretación de la tabla 2-3 debido a que la comparación no se debe centrar solamente en los PVE; si no teniendo en cuenta las recargas realizadas en taquilla. A continuación en la tabla 2-8 se muestra en términos porcentuales las recargas realizadas en cada vigencia discriminadas por Taquilla y PVE.
Tabla 2-8 Participación Porcentual de las Recargas en Taquillas y PVE Sistema Transmetro TRANSMETRO RECAUDO SIT TRANSMETRO RECAUDO SIT TRANSMETRO RECAUDO SIT 2010 89% 93% 11% 7% 100% 100% 2011 78% 84% 22% 16% 100% 100% 2012 74% 83% 26% 17% 100% 100% 2013 75% 86% 25% 14% 100% 100% 2014[2] 75% 82% 25% 18% 100% 100% [1] Abreviatura de Punto de Venta Externo [2] Mes de corte: Abril de 2014 PVE[1] TOTAL AÑO RECAUDO TAQUILLA 449 En el caso del año 2014 (Enero - Abril) Transmetro reportó que el 75% de las recargas realizadas se efectuaron en las taquillas de las estaciones; mientras que el 25% restante fue realizado en PVE.
Por su parte Recaudos SIT estableció que el 82% de las recargas fueron realizadas en las taquillas y el 18% en PVE. Se pudo concluir de acuerdo con la información analizada, que Transmetro reporta menos ventas de recargas en taquillas y más ventas de recargas en PVE que Recaudos SIT. Por lo anterior esta diferencia radica en una distinta agrupación de (PVE) puntos de venta externos respecto de los internos (Taquillas de portales y estaciones del sistema Transmetro) que hace Transmetro y Recaudos SIT.
Sin embargo, en el total recaudado se observa que esta diferencia es mínima 0,2% para el año 2013 y de 0,4% año 2014 (Enero – Abril). Por lo anterior, se pudo concluir que tanto en el total de pasajeros movilizados, como el valor total recaudado la variación no es significativa. Este experto considera que las dos entidades deben unificar criterios de presentación de la información; ya que en teoría ambas provienen de la misma fuente.” Así mismo, en el dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al responder la solicitud de “cuantificar, verificar y corroborar la demanda potencial de viajes que se origina en la zona de influencia de las rutas alimentadoras, que a su vez no encuentra acceso a la red de puntos externos de recarga y venta de pasajes implementados por el concesionario de recaudo”, en el punto 8.1.9 el perito Vargas del Valle señaló: “En la estructuración del proyecto Transmetro se realizaron varios estudios encaminados a determinar la demanda de pasajeros que tendría el Sistema los cuales se relacionan en la Tabla 8-7: Tabla 8-7 Relación de documentos donde se establece la demanda de pasajeros en el Sistema Transmetro La demanda de pasajeros utilizada por Recaudos SIT Barranquilla para estructurar el proyecto de Concesión fue la que estableció Transmetro en el documento “Memorando informativo Transmetro” el cual hizo parte de los documentos de la Licitación Pública N° LPI-TM300- 004-07.
En el mencionado documento se estableció que el Sistema Transmetro movilizaría cerca de 318.500 pasajeros/día. El estudio más reciente elaborado por la firma MOVICONSULT en Abril de 2014 para el rediseño de la reestructuración de las Rutas en Barranquilla y su Área Metropolitana; estableció la demanda potencial de viajes generados en la zona de influencia de las rutas No. DOCUMENTO PASAJEROS DIARIOS QUE SE DESPLAZAN EN EL AM- BQA No. PASAJEROS DIARIOS ESPERADOS (%) PARTICIPACIÓN USUARIOS QUE HARIAN PARTE DEL SISTEMA FECHA EDICIÓN DOCUMENTO 1 Diseño Conceptual del Sistema Transporte Público de Barranquilla y su Area Metropolitana - PABLO E BOCAREJO H Ingenieros Consultores 1.278.521 287.329 22% 2003 2 Documentos CONPES 3306 de 2004 1.133.674 317.429 28% 06-sep-04 3 Memorando Informativo Transmetro SA 1.225.000 318.500 26% 03-sep-07 4 Documentos CONPES 3539 de 2008 (fase I) 1.133.674 305.460 27% 25-ago-08 5 Estudio Origen-Destino Universidad del Norte de Barranquilla 1.337.445 468.195 35% 2009 6 Informe de estructuración financiera de Transmetro SA Desarrollado por la Firma IKON Banca de Inversión 1.337.445 348.779 26% 2010 7 SIGMA Gestión de Proyectos S.A.S 348.779 02-may-13 Fuente: Información proceso arbitral Recaudos SIT Barranquilla Vs Transmetro Elaboración perito técnico 450 alimentadoras, determinando que el Sistema Transmetro movería cerca de 232.861 pasajeros diarios según se muestra en la Tabla 8-8.
La metodología utilizada en el estudio es la que comúnmente se utilizan en los Sistemas de Transporte construyendo un Modelo de Oferta y Demanda y mediante la herramienta de simulación TransCad 5 estimaron la cantidad de pasajeros que se podrían transportar en un conjunto de rutas que circulan por una red vial determinada, llegando a obtener el total de pasajeros que movilizaría el Sistema Transmetro por troncal y ruta alimentadora.
Tabla 8- 8Demanda de Pasajeros Sistema Transmetro (Estudio Moviconsult) ÍTEM TRONCAL ALIMENTADORA Demanda día 204.882 247.210 Transbordos día 104.864 114.366 Pasajeros pago día 100.017 132.844 Total pasajeros por día 232.861 Este volumen de pasajeros es más conservador que el utilizado en la reestructuración del proyecto; sin embargo, en la realidad el promedio del volumen real de pasajeros que moviliza el sistema según información suministrada por Transmetro año 2014 (Ene-May-2014) fue de 92.843 pasajeros-día lo que significó un déficit del 60% en pasajeros para el Sistema.
Esa demanda potencial (Déficit aproximadamente 140.000 pasajeros) de pasajeros fue incluida en el diseño operativo del Sistema Transmetro y su estructuración de rutas alimentadoras; de tal forma que los 120 PVE pudieran atender, no solamente el déficit de pasajeros actual si no la demanda total establecida por rutas alimentadoras de 247.210 pasajeros (Informe MOVICONSULT).
Por lo anterior se concluye que la red de PVE implementada por Recaudos SIT Barranquilla es suficiente para atender la demanda potencial y total de pasajeros establecida en las rutas alimentadoras del Sistema Transmetro según se demostró en la respuesta dada en el numeral 8.1.6 (pregunta 2) de la segunda parte del cuestionario. En el mismo estudio realizó una comparación sobre la demanda potencial que se encuentra en la zona de influencia de Transmetro, demanda que se encuentra atendida por el servicio de transporte público colectivo.
Comparando la estructuración propuesta en el estudio realizado en el año 2012 por la firma SIGMA y el realizado recientemente por Moviconsult, se encuentra que la alternativa ofrecida en el año 2012 estimaba que con el proceso de reestructuración se podía captar una demanda potencial de 8.787 viajes en la hora pico de la mañana y 9.902 en la hora pico de la parte.
Por otra parte, la propuesta generada en Abril de este año, ofrecía unos resultados mejores con 12.294 viajes en la hora pico AM y 12.890 para la hora pico PM. Tabla 8-9 Demanda potencial estructuración estudio año 2012, elaborado por SIGMA Fuente: Análisis, evaluación y recomendaciones sobre la demanda, oferta y costos de operación de Transmetro – SIGMA 2013 451 Tabla 8- 10 Demanda potencial estructuración estudio año 2014, elaborado por Moviconsult Fuente: Estudio sobre reestructuración de Rutas elaborado por Moviconsult Abril-2014 Los resultados mostrados en la reestructuración propuesta en el estudio realizado este año por la firma Moviconsult (Tabla 8-10), ratifica que hay una demanda potencial localizada dentro del área de influencia de Transmetro pero que por diferentes factores toman la decisión de utilizar otro medio de transporte.
Algunos de esos factores se han evidenciado en los mismos estudios ya mencionados para los años 2012 y 2014. El estudio “Análisis, evaluación y recomendaciones sobre la demanda, oferta y costos de operación de Transmetro” desarrollado por SIGMA Gestión de Proyectos SAS, en el año 2012, muestra principalmente que el sistema de rutas alimentadoras no cumple con la concepción original de un sistema tronco-alimentado; ya que la situación existente busca atender toda la ciudad ocasionando que haya rutas demasiado largas similares a las rutas urbanas, con lo cual se generan ciclos muy largos ocasionado también por la poca disponibilidad de vehículos.
Este problema hace que el transporte público colectivo siga siendo una opción más atractiva para la demanda potencial de usuarios del sistema. El estudio “Elaboración del Estudio Técnico Necesario para el Rediseño de la Reestructuración de las Rutas en Barranquilla y su Área Metropolitana, Cuyos Resultados Permitan Adoptar Medidas Encaminadas a Implementar y Desarrollar Completamente el Sistema Integrado de Transporte Masivo de Pasajeros en su Fase I, y Determinar el Sistema de Rutas del Sistema Integrado de Transporte Masivo (SITM) y el Transporte Público Colectivo (TPC), Mediante la Identificación y El Análisis Actual de los Dos Subsistemas que den Sustento Técnico al Planteamiento de Modificaciones, Suspensiones y/o Implementaciones de Rutas, de Manera que se le dé Prioridad al SITM Como Eje Estructurador del Transporte Público de la Ciudad De Barranquilla y su Área Metropolitana de Acuerdo con el Alcance y las Condiciones Descritas en el Anexo Técnico y los Estudios Previos que Forman Parte Integral del Pliego de Condiciones” de 2014, nos ratifica como la demanda potencial presente en la zona de influencia de Transmetro es absorbida por el TPC.
Las siguientes tablas extraídas del estudio mencionado, muestran el porcentaje de sobre posición que tiene cada una de las rutas de TPC sobre el área de influencia del sistema masivo, comparando las propuestas de estructuración del año 2012 con la propuesta de estructuración de 2014 (Ver Tabla 8-11). (…) Como se observa en las tablas anteriores y como lo concluye el estudio mencionado, la propuesta de estructuración del estudio “Análisis, evaluación y recomendaciones sobre la demanda, oferta y costos de operación de Transmetro”, Ministerio de Transporte, Banco Mundial, 2012”.
Encuentra que el 36% de las rutas de transporte público colectivo (30 rutas) tiene un porcentaje de sobre-posición superior al 60%, mientras que para la propuesta de estructuración del presente año, el número de rutas que superan ese 60% de sobre-posición baja a 25%, representado en 21 rutas. Aún con la baja reflejada en la propuesta de este año, se observa un porcentaje significativo de sobre-posición, lo cual sumado a los aspectos positivos o negativos que el usuario le vea a uno u otro sistema, ocasiona la toma de decisión por utilizar el que cree que le conviene en mayor medida.
A partir de los resultados suministrados por los estudios anteriores, se concluye que se cuenta con una demanda potencial localizada dentro del área de influencia del sistema Transmetro pero que actualmente no hace uso del sistema. 452 La información disponible en el momento no permite determinar con precisión las causas que ocasionan esta escenario ni tampoco el número de viajes asociados a cada uno de ellas, solo a través de las conclusiones de los estudios mencionados, se muestra que puede existir afectación directa ocasionada por la no racionalización del sistema de transporte público colectivo (TPC) y el diseño de las rutas alimentadoras con recorridos muy largos que semejan a las de transporte público colectivo, ocasionando intervalos de paso muy altos.
Por la anterior y al no encontrar evidencia específica, no se puede atribuir el déficit en la captación de la demanda potencial a los PVE si no a los factores mencionados anteriormente.” “Según la información que tiene EL PERITO respecto a los diferentes estudios que utilizó para referirse a la demanda y los utilizados por el concesionario para realizar las proyecciones de demanda”, al resolver la solicitud de aclaración para saber “¿Durante el proceso licitatorio para concesionar la operación de recaudo y control de flota, cuántas rutas proyectaba el sistema TRANSMETRO que iba a implementar?”, en el punto 3.24 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “En la tabla 3-9 se relaciona el número de rutas alimentadoras que se proyectó en el sistema Transmetro antes y después de la Licitación No. LPI-300-004-2007.
Tabla 3-9 Rutas alimentadoras proyectadas en el Sistema Transmetro según diferentes documentos Sobre tales documentos, el contra-dictamen elaborado por la perito Mónica Vanegas Betancourt, señaló que: “Es importante tener en cuenta que si bien los estudios previos del sistema se pusieron a disposición de los oferentes a manera informativa, por tratarse el contrato de Recaudos SIT de una Concesión, el oferente y posterior contratista, debió elaborar sus propios estudios y proyecciones, previa a la presentación de su oferta.
Al respecto el Contrato de Concesión TM 300--‐007--‐07 es contundente en señalar, en el capítulo de definiciones: Fase I Fase II 1 Diseño Conceptual del Sistema Transporte Público de Barranquilla y su Area Metropolitana - PABLO E BOCAREJO H Ingenieros Consultores 1.278.521 287.329 22% 2003 24 33 2 Documentos CONPES 3306 de 2004 1.133.674 317.429 28% 06-sep-04 3 Memorando Informativo Transmetro SA 1.225.000 318.500 26% 03-sep-07 22 4 Documentos CONPES 3539 de 2008 (fase I) 1.133.674 305.460 27% 25-ago-08 5 Estudio Origen-Destino Universidad del Norte de Barranquilla 1.337.445 468.195 35% 2009 33 46 6 Informe de estructuración financiera de Transmetro SA Desarrollado por la Firma IKON Banca de Inversión 1.337.445 348.779 26% 2010 7 SIGMA Gestión de Proyectos S.A.S 348.779 02-may-13 Fuente: Información proceso arbitral Recaudos SIT Barranquilla Vs Transmetro Elaboración perito técnico NÚMERO DE RUTAS ALIMENTADORAS No. DOCUMENTO PASAJEROS DIARIOS QUE SE DESPLAZAN EN EL AM-BQA No. PASAJEROS DIARIOS ESPERADOS (%) PARTICIPACIÓN USUARIOS QUE HARIAN PARTE DEL SISTEMA FECHA EDICIÓN DOCUMENTO 453 “Riesgo de demanda: Es la contingencia que consiste en la eventual disminución en el número de pasajeros efectivamente transportados por el SISTEMA TRANSMETRO frente a los que fueron estimados por el CONCESIONARIO, al momento de estructurar su propuesta económica dentro de la Licitación pública No. LPI--‐TM300--‐004--‐07 de 2007 convocada por TRANSMETRO S. A. Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO”.
Por lo cual la menor demanda NO es un factor que exima o permita el incumplimiento de las obligaciones del concesionario. Este concepto es fundamental pues el perito usa esta excusa reiteradamente para justificar los incumplimientos del concesionario.” Al atender la solicitud de aclaración en el sentido de “si existe la posibilidad de utilizar el sistema para aquellos usuarios de rutas alimentadoras que no cuentan con un punto donde recargar su tarjeta” en el punto 3.13 13 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “Sí. El sistema de recaudo permite al usuario realizar un viaje con su tarjeta con saldo a crédito que será descontado en la próxima recarga.
Adicional a lo anterior Recaudos SIT Barranquilla cuenta con convenios con los Bancos Bogotá y Bancolombia, en donde el usuario del Sistema Transmetro puede utilizar su tarjeta débito para pagar sus viajes.” “Considerando que las rutas alimentadoras corresponden aproximadamente al 70% de la oferta de kilómetros del sistema”, al atender la solicitud de aclaración en el sentido de “cómo puede afectar a los usuarios la limitante pura adquirir una tarjeta o para recargarla” en el punto 3.14 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “De acuerdo con lo mencionado en el informe final presentado en Diciembre de 2014, en su numeral 8.1.6, se pudo concluir que la cantidad de PVE implementados corresponde y es adecuado con el número de rutas alimentadoras, tal como se pudo evidenciar en campo, donde todos los puntos se encontraban operando normalmente y ninguno se encontraba saturado de usuarios (Cola de usuarios).
Por lo anterior no hay limitación en la adquisición y recarga del medio de pago.” Considerando que “En la ciudad de Barranquilla, en una ruta de 20 kms de ciclo”, al atender la solicitud de aclaración en el sentido de “Qué puede pasar con los usuarios interesados en tomar el sistema si en dicho trayecto solo encuentran un PVE”, en el punto 3.14 del dictamen complementario rendido el 25 de marzo de 2015, el perito Antonio Vargas del Valle, precisó: “En la Tabla 8-4 del informe Final (Distribución Puntos de Venta Externos (PVE) en rutas alimentadoras del Sistema Transmetro) presentado en Diciembre de 2014, se pudo ver que las rutas que presentan un PVE en su área de influencia eran: A-52 Las Moras cuya longitud es de 3.03 kilómetros de ciclo y la ruta A-53 La Central que tiene una longitud de 7.57 kilómetros de ciclo.
Por lo anterior en el Sistema Transmetro no existe una ruta de las características mencionadas en la pregunta.” En el dictamen rendido en el mes de diciembre de 2014, al responder la solicitud de “cuantificar, verificar y corroborar los ingresos potenciales, provenientes de los viajes que se originan en la zona de influencia de las rutas alimentadoras, y que a su vez no encuentran acceso a la red de puntos externos de recarga y venta de pasajes implementados por el concesionario de recaudo”, en el punto 8.1.10 el perito Vargas del Valle señaló: “En la respuesta anterior (Numeral 0), se demostró que la demanda potencial de usuarios en las rutas alimentadoras (Déficit aproximado de 140.000 pasajeros) estaba contemplada en el diseño operativo del Sistema Transmetro (Demanda total de pasajeros por día en el Sistema 232.861 según informe de MOVICONSULT). 454 Además este experticio pudo verificar y corroborar en campo (ver registro fotográfico) que el Concesionario Recaudos SIT ha implementado los PVE suficientes en cada ruta alimentadora que está operando actualmente; en donde se estableció que cada PVE en promedio teórico debía atender 725 usuarios, lo cual está dentro del estándar aceptable con relación al cálculo de atención a usuarios determinado por tiempo de 1.613 usuarios por PVE.
Lo anterior significa que el PVE está atendiendo el 45% de usuarios (PVE Sub-utilizado) respecto de su plena capacidad de atención. De acuerdo a los resultados presentados por el estudio: “Elaboración del Estudio Técnico Necesario para el Rediseño de la Reestructuración de las Rutas en Barranquilla y su Área Metropolitana, Cuyos Resultados Permitan Adoptar Medidas Encaminadas a Implementar y Desarrollar Completamente el Sistema Integrado de Transporte Masivo de Pasajeros en su Fase I, y Determinar el Sistema de Rutas del Sistema Integrado de Transporte Masivo (SITM) y el Transporte Público Colectivo (TPC), Mediante la Identificación y El Análisis Actual de los Dos Subsistemas que den Sustento Técnico al Planteamiento de Modificaciones, Suspensiones y/o Implementaciones de Rutas, de Manera que se le dé Prioridad al SITM Como Eje Estructurador del Transporte Público de la Ciudad De Barranquilla y su Área Metropolitana de Acuerdo con el Alcance y las Condiciones Descritas en el Anexo Técnico y los Estudios Previos que Forman Parte Integral del Pliego de Condiciones” de 2014, se cuenta en el momento con un potencial de demanda de alrededor de 140.000 pasajeros localizados dentro del área de influencia del sistema Transmetro pero que no hacen uso del mismo.
Los ingresos potenciales son el resultado de esa demanda potencial, multiplicada por la tarifa vigente en el momento que se realice el estimativo y teniendo en cuenta las tarifas diferenciales que existan. En la Tabla 8.12 se muestra un ejercicio teórico de los ingresos potenciales dejados de percibir por la demanda potencial de usuarios que no usan el STIM Transmetro.
(…) Los anteriores ingresos potenciales teóricos son producto de la demanda potencial que no utiliza el SITM Transmetro. El no captar dichos ingresos potenciales, no son atribuibles a la falta de PVE en la zona de influencia; ya que se pudo demostrar que cada PVE en promedio tienen un porcentaje remanente de atención al usuario del 55% de su capacidad, con lo cual se puede absorber toda la demanda teórica de los 232.861 pasajeros diarios establecidos en el estudio de Moviconsult.
Los estudios anteriores (SIGMA – MOVICONSULT) concluyen que el no cumplimiento de la demanda de pasajeros al SITM y por ende sus ingresos potenciales, es atribuible a varias causas; entre las cuales se destacan: la falta de entrada en operación de rutas alimentadoras y baja frecuencia de las existentes, racionalización de rutas del TPC y su parque automotor.” En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto, el perito concluyó que en todos los SITM la no existencia de los PVE no afecta directamente la demanda de pasajeros, ya que esta depende de la oferta de rutas alimentadoras y de las troncales del Sistema.
El PVE es un sistema de recaudo complementario al PVI y no es un generador de demanda de pasajeros. Aquí se anota de nuevo que en el contra de varias de las afirmaciones anteriores del señor perito Vargas del Valle, en el dictamen de parte aportado por la parte convocada y convocante en reconvención, elaborado por la perito Mónica Vanegas, ésta señala que “El dato de que en los PDA asimilados a los PVE, se realiza el 4,91% de las ventas del sistema, es inexacto pues es necesario aclarar que las PDA, acorde a la definición misma del dispositivo, y a la información suministrada por TRANSMETRO S.A.S y corroborada en visita al sistema efectuada por esta profesional, se utilizan tanto en las estaciones como en los puntos de venta externos, por lo cual las ventas realizadas utilizando este medio NO se pueden registrar todas como puntos de venta externos o PVE.
Con el fin de esclarecer esta situación se le pidieron al perito las siguientes aclaraciones y complementaciones, las cuales incluyo textuales (preguntas con su respuesta), pues evidencian que efectivamente el cálculo era inexacto y fue corregido por el perito en el complemento al dictamen pericial: 455 (…) Concluyendo el perito en dicha tabla (Página 49 Informe de aclaraciones Marzo 2015) que el porcentaje de ventas en los PVE es del 16,2% y no de 24,08% como inicialmente había establecido.
Llama la atención que esta misma conclusión la encuentra previamente pero no la explicita en la Tabla 2--‐2 Clasificación de los PVE por Tipo de Dispositivo (páginas 19, 20, 21 y 22 del documento de Aclaraciones presentado en Marzo de 2015). Si se revisan las sumatorias, la conclusión es que en el porcentaje de ventas en ellos es del 16,2%.
En este punto, quiero detenerme en la teoría y experiencia de transporte, pues es importante contextualizar al Tribunal sobre la funcionalidad de los PVE dentro de un sistema tipo BRT como es el sistema TRANSMETRO. Si bien la costumbre de instalar puntos de venta externa es reciente en la historia del BRT y nace a partir del uso de tarjetas inteligentes o boletos como medio de pago que sustituye al dinero, vale la pena mencionar que en la literatura relacionada con los sistemas de recaudo y los sistemas BRT, hay una insistencia en relación a la importancia de la red externa de puntos de venta.
Así lo indica el estudio de la Cepal del año 2002, tanto en el cuerpo del estudio como en sus conclusiones: “La generación de una extensa red de punto de ventas es fundamental para el buen funcionamiento del sistema, de modo de facilitar lo más posible el acceso de los usuarios de los servicios de transporte a las tarjetas de prepago” (subrayado fuera de texto) “Temas adicionales para el éxito de estos proyectos son el establecimiento de una adecuada red de distribución de los medios de pago” Adicionalmente, consultando a BRTDATA.ORG, se encuentra que el objetivo de puntos de venta externos y recaudo previo al abordaje, tiene además relación en la liberación de congestión en estaciones y el aligeramiento del abordaje y descenso a los buses.
Una de las principales funcionalidades de los puntos externos de venta, es permitir la accesibilidad de los usuarios frecuentes, ocasionales y potenciales al medio de pago y evitar que el mismo sea una barrera para el uso del sistema. Los puntos de venta externos, se asocian principalmente a las rutas alimentadoras, donde se carece de infraestructura especializada como estaciones y portales permiten acceso al medio de pago.
Estos puntos de venta externos, buscan universalizar el acceso, permitiendo que cualquier persona, en cualquier lugar y en cualquiera de las horas de operación del sistema, pueda tener cerca un punto donde comprar y recargar el medio de pago. La evolución de los BRT en América, ha pasado del pago con dinero al pago con tarjeta y a su vez, se han desarrollado sistemas tronco – alimentados donde es necesario resolver la disponibilidad del medio de pago en el barrio, sitio donde usualmente se inician los viajes del día. Este dilema no es sencillo.
(…) Toda vez que la utilización de puntos de venta externos son una práctica relativamente reciente, no existe en el sector de transporte mucha literatura respecto a los estándares que los mismos deban tener. Sin embargo, la experiencia demuestra que en general estos sistemas recaudan cerca del 30 % de sus ingresos en los PVE, indicador muy por encima del resultado obtenido para TRANSMETRO, en donde sólo el 16,2% de las ventas se realizan en ellos, lo cual evidencia problemas en su implementación. (…) Como puede verse, la ubicación de los puntos de venta externos en el sistema TRANSMETRO y/o la ausencia de ellos, han generado una alta ineficiencia en la red externa de compra de pasajes, pues ésta red debería estar vendiendo casi el doble, para estar en los estándares de otros BRT.
Esto indica que muchos potenciales usuarios de alimentación se 456 abstienen de usar los puntos de venta y el sistema con el consiguiente perjuicio para el sistema.” Así las cosas, el Tribunal observa que sea que las ventas y recargas en los puntos de venta externos representen el 24.8% de todas las ventas y recargas -si se toman todos los puntos de venta que dice el Concesionario fueron instalados independientemente de si han sido o no aprobados y se sumen también los PDA, o que apenas representen el 16,2% si se acepta que por las razones dadas tanto por el propio perito técnico como la perito de parte, el dato de que en los PDA asimilados a los PVE se realiza el 4,91% de las ventas del sistema sea inexacto porque los PDA también se usan en los PVI, en todo caso, tal como lo señaló el perito técnico, lo cierto es que los usuarios que usan el sistema, dada la facilidad que tienen de comprar o recargar su tarjeta en las taquillas del Sistema (entrando o saliendo), ya que no tendrían que desplazarse o su desplazamiento sería mínimo, prefieren comprar o recargar sus tarjetas principalmente en las estaciones y en el portal en funcionamiento, lo cual representa entre el 76% y el 92%, según la cifra que se utilice de acuerdo con las observaciones anteriores.
Esa es la razón por la cual el mayor volumen de recaudo se da en las taquillas de las estaciones y portales del sistema Transmetro, motivo por el cual Tribunal concluye que no colocar más puntos de venta externos que los hasta ahora aprobados no les ha impedido a los usuarios hacer uso del sistema. Así, no obstante la escasa colocación de apenas 32 de los 120 puntos de venta externos aprobados, más los 25 no aprobados que corresponde a Cargadores Automáticos de Tarjetas Inteligentes CATI, para un total de 57, y otros, ello no implica que el recaudador haya impedido hasta ahora el acceso de los usuarios al Sistema de transporte masivo puesto que la falta de instalación de más puntos de venta y recarga de tarjetas externos a las estaciones no ha impedido que la población del área metropolitana de Barranquilla utilice los servicios del Sistema Integrado de transporte masivo “Transmetro”, así como ello no ha ocasionado que muchos potenciales usuarios ingresen a las troncales sin pagar el pasaje, bien sea por no encontrar un lugar cercano en donde adquirir o recargar la tarjeta y por no hallar personal del ente demandando en la taquilla de acceso a las estaciones.
La baja o muy baja utilización de los puntos de venta externo y las preferencias de los usuarios por comprar o recargar en las taquillas, indica que, en el caso de Barranquilla, no obstante la importancia señalada de los PVE tanto por el perito técnico como por la perito de parte que lo controvierte, éstos no son instrumentos o mecanismo determinantes de la demanda, como sucede hasta ahora, según lo señala también el experto Vargas del Valle en el resto del país, pues, en general, en todos los SITM la no existencia de los PVE no afecta directamente la demanda de pasajeros, ya que esta depende de la oferta de rutas alimentadoras y de las troncales del Sistema.
Tal y como lo señala también la perito de parte Mónica Vanegas, la utilización de puntos de venta externos son una práctica relativamente reciente, motivo por el cual no existe en el sector de transporte mucha literatura respecto a los estándares que los mismos deban tener, razón por la cual, no es posible aceptar aún que exista un estándar promedio del 30% del recaudo como ella lo afirma para que, comparado con el de Barranquilla –sea en un 24% o en un 16%- se pueda válidamente concluir que él es bajo o muy bajo frente a aquél. En suma, el Tribunal prohija la tesis conforme a la cual, por ahora, el PVE es un sistema de recaudo complementario al PVI y no es un generador de demanda de pasajeros y por lo tanto concluye que la baja existencia de los mismos no ha impedido que los usuarios hagan uso del Sistema.
Téngase presente también, señala el Tribunal, que en los puntos de venta o canales de distribución no descansa toda la labor de mercadeo para garantizar el recaudo de la venta de tarjetas o medios de pago por el uso del Sistema Transmetro. El mismo Contrato de Concesión prevé, entre otras, como obligaciones del Concesionario derivadas de la concesión de las actividades de recaudo del sistema, las contenidas en la Cláusula 7 numerales 7.10 y 7.20, así: 457 x Crear mecanismos, estrategias y planes de mercadeo que permitan difundir y dar mayor acceso a los usuarios hacia el Sistema.
TRANSMETRO S.A. aceptará esquemas promociónales y de lealtad de usuarios que proponga el CONCESIONARIO, siempre que estos esquemas sean para el beneficio general del Sistema y estén acordes a las previsiones económicas pactadas con los demás agentes del Sistema. En este caso, el descuento será asumido por cada agente de acuerdo a la estrategia planteada.
En todo caso, estos mecanismos, estrategias y planes deben contar con la aprobación previa, expresa y escrita de TRANSMETRO S. A. (Cláusula 7.10) x Preparar y presentar anualmente para aprobación de TRANSMETRO S.A. un Plan estratégico de Mercadeo y Fidelización del Usuario que estimule el uso reiterado de una Tarjeta específica por parte de cada Usuario.
Para ello, el CONCESIONARIO deberá proponer mecanismos que incentiven comportamientos de uso o fidelidad con el sistema, tales como: (í) Carga de múltiples viajes en cada transacción: Asignación de Puntos de Fidelización a los Usuarios que carguen múltiples viajes, reduciendo así la sobrecarga sobre los Puntos de Venta. (ii) Utilización del sistema en horarios de baja ocupación: Asignación de Puntos de Fidelización a los Usuarios que validen su tarjeta en horarios de baja ocupación del sistema, para mejorar la calidad del servicio en los horarios de pico de demanda.
(iii) Lograr apoyo institucional de empresas o entidades que creen o potencialicen sinergias con el Sistema Transmetro a través del obsequio de Puntos de Fidelización, por uso de otros servicios de estos terceros y/o redención de los Puntos de Fidelización mediante canje por premios o servicios entregados por estas empresas. (iv) Capacitar a los usuarios del sistema Transmetro en su uso y especialmente en el uso de los medios de pago, modalidades de trasbordo, funcionalidades del medio de pago, horarios de atención, y todo lo referente a la prestación del servicio orientado al acceso al sistema.
El tercer tema por analizar y resolver es si los ingresos proyectados del sistema se han reducido por pasajes dejados de ofertar y/o pasajes dejados de utilizar por dificultades para acceder a ellos ante el escaso número de puntos de venta externo. Para abordar este tema, el Tribunal parte del estudio contenido en el dictamen financiero rendido el 12 de diciembre de 2014, al atender precisamente la solicitud de una de las partes en el sentido de analizar si la no disponibilidad de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas para utilizar el sistema afecta negativamente la demanda en un sistema de transporte.
Afirma el perito que “Del análisis se encuentra razonable que al ocurrir una disminución del número de puntos de venta, para los oferentes será más difícil y les representará un mayor costo vender una unidad adicional. Lo anterior implica que la disposición a aceptar de los productores aumentaría. Un aumento en la disposición a aceptar implica que la Oferta podría contraerse, desplazando la Curva de Oferta a la izquierda.
Todo lo demás constante, este desplazamiento causará que aumente el Precio y se reduzca la Cantidad de Equilibrio y la Demanda del Sistema. La gráfica a continuación describe lo anterior. El aumento de la Disposición a Aceptar contrae la Oferta, desplazando la Curva de la Oferta de O1 a O2. Lo anterior implica que el Precio y a Cantidad de Equilibrio pasan de P*1 a P*2 y Q*1 a Q*2, respectivamente.
Figura No. 2 Efecto de Reducción en la Oferta 458 Empero, como se acaba de ver, se trata de una aproximación teórica, conforme a la teoría elemental de la oferta, en condiciones de mercado, en la que se analiza la variable de los puntos de venta, permaneciendo constantes las demás y se concluye que si se disminuyen los puntos de venta se genera una contracción de la oferta y con ello se produce automáticamente una disminución de la demanda con una elevación del precio o producto.
Esa no es la situación que debía analizarse, pues nunca han existido 120 puntos de venta que luego se hayan disminuido. La realidad es que solo se han venido instalando puntos de venta externo que actualmente corresponden a 32 aprobados, más las 25 CATI y otros que aún no se han aprobado y hasta ahora, como atrás se señaló, no se ha llegado al número mínimo exigido en el Contrato, razón por la cual, la situación por analizar es si la ausencia o la baja existencia de puntos de venta no atraen la potencial demanda que como consecuencia de ello se podría perder, a menos que se recoja en los puntos de venta internos a los cuales se desplaza por deseos o preferencia de los usuarios.
Por ello, más adelante, el mismo dictamen financiero rendido el 12 de diciembre de 2014, sí hizo un amplio análisis para atender la solicitud de cuantificar el impacto que sobre los ingresos del sistema hubiera podido tener la no disponibilidad de la totalidad de los 120 puntos de venta y recarga de tarjetas. No obstante, en dicho dictamen el perito financiero consideró prudente resaltar que no estaba en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pudiera haberse generado como consecuencia de tales eventos, al tiempo que resaltó que, por ser estos temas netamente técnicos, no es parte de la experticia del Perito Financiero determinar cuál es el número de PVE requeridos por el Sistema ni cuál es el número PVE instalados.
Por ello, a partir de la información disponible, así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, el perito manifestó sólo estar en capacidad de plantear conclusiones pero únicamente soportadas en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, que son las que se presentan a continuación. En lo que se refiere a los Ingresos del Sistema y al impacto que sobre los mismos pudo haber tenido contar con un número inferior a los puntos de venta externo exigidos en el Contrato de Concesión, el perito financiero, como premisas de análisis, señaló: “Los Ingresos del Sistema: En otras palabras, en un momento de tiempo determinado, los Ingresos del Sistema son iguales a multiplicar la cantidad de viajes que constituyen pago, o Demanda del Sistema, por la tarifa al usuario correspondiente.
Matemáticamente lo anterior se expresa así: Sistema Matemático No. 4 St = DSt * TUt 459 Dónde: ISt = Ingresos del Sistema en el momento t DSt = DemandaI del Sistema en el momento t TUt = Tarifa al usuario en el momento t Impacto sobre los Ingresos del Sistema: Se entiende que Impacto sobre los Ingresos del Sistema es igual a las variaciones de los Ingresos del Sistema derivadas de cambios en la Demanda del Sistema.
Matemáticamente lo anterior se expresa así: Sistema Matemático No. 5 ∆ISt = ∆DSt * TUt Dónde: ∆ISt = Impacto sobre los Ingresos del Sistema en el momento t ∆DSt = Impacto sobre la Demanda del Sistema en el momento t. TUt = Tarifa al usuario en el momento t De manera consecuente, para determinar el Impacto sobre los Ingresos del Sistema generado por la ocurrencia de los fenómenos planteados en la pregunta, resulta preciso identificar: i) el fenómeno, ii) su impacto sobre la Demanda del Sistema, y iii) multiplicar este valor por la tarifa correspondiente.
Ahora bien, en la experiencia del Perito Financiero como líder de procesos de estructuración, la estimación del impacto de diferentes fenómenos o eventos sobre las variables principales del negocio se estima a partir de la implementación de análisis estadísticos. Así, en los casos en los que se cuenta con información robusta, se construyen modelos econométricos que permiten establecer el impacto relativo generado en la variable estudiada o dependiente como consecuencia de variaciones en la(s) variable(s) independiente(s).
(…) No Disponibilidad de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas: (…) la Disponibilidad de 120 puntos de venta y recarga externos se refiere al número de PVE que el Concesionario debería, en un momento de tiempo dado, haber instalado. En línea con lo anterior, para un momento de tiempo dado, la no disponibilidad de PVE puede cuantificarse como la diferencia entre los: i) PVE instalados y ii) PVE requeridos, aplicando el siguiente algoritmo matemático: Sistema Matemático No. 6 i) Si: PVEi ≥ PVEr;
NoDis = 0 ii) Si: PVEi < PVEr; NoDis = (PVEr – PVEi) Dónde: PVEi = PVE instalados PVEr = PVE requeridos NoDis = la no disponibilidad de PVE” A continuación el perito expone los métodos y los resultados del cálculo del impacto generado sobre la demanda como consecuencia de los fenómenos enunciados en la pregunta y para atender la solicitud -reformulada por el Tribunal-, en el sentido de presentar dos escenarios, de tal manera que un primer escenario, se soporte en el concepto técnico del perito Antonio Vargas del Valle en cuanto al número de PVE aprobados o no por TRANSMETRO –que como atrás se señaló fue 460 sobreestimado en 97-, y un segundo escenario, se fundamente en la información que certifique TRANSMETRO sobre el número de PVE efectivamente aprobados por dicha entidad –que como atrás se señaló fue únicamente de 32-, en el dictamen rendido el 25 de marzo de 2015, el perito financiero señaló lo siguiente: “Consecuente con el enfoque definido en el Dictamen, para un momento de tiempo dado, la no disponibilidad de PVE puede cuantificarse como la diferencia entre los: i) PVE instalados y ii) PVE requeridos, aplicando el algoritmo matemático definido en el Sistema Matemático No.3 del Dictamen.
No obstante, la solicitud de aclaración y/o complementación solicita determinar la “No disponibilidad de 120 PVE que cuentan con la característica de aprobación”, así, se desarrolló el siguiente algoritmo matemático que permite, mediante la comparación del número de i) los PVE aprobados y ii) los PVE requeridos, cuantificar la no disponibilidad de 120 PVE aprobados: Sistema Matemático No. 7 i) Si: PVEi ≥ PVEr;
NoDis = 0 ii) Si: PVEi < PVEr; NoDis = (PVEr – PVEi) iii) Si: PVEia ≥ PVEra; NoDisa = 0 iv) Si: PVEia < PVEra; NoDisa = (PVEra – PVEia) Dónde: PVEi = puntos de venta y recarga instalados = (PVEia + PVEina) PVEia = puntos de venta y recarga instalados aprobados PVEina = puntos de venta y recarga instalados no aprobados PVEr = puntos de venta y recarga requeridos = puntos de venta requeridos aprobados = (PVEra) NoDis = No disponibilidad de PVE instalados NoDisa = No disponibilidad de PVE aprobados Tabla No. 57 del Dictamen: A partir de la información recibida, se llevó a cabo el paso i, identificación del fenómeno, descrito en el numeral anterior, aplicando el algoritmo matemático descrito en el Sistema Matemático No. 7.
En línea con lo anterior, como se aprecia en la Tabla No. 24 el cálculo de la condición de no disponibilidad por puntos de venta, NoDis, para los tres escenarios representados no varía en función del número de puntos aprobados, en la medida en que el número de puntos instalados permanece constante. Tabla No. 24 No Disponibilidad de PVE – NoDis Año PVEr (A) Escenario (original) Escenario (i) Escenario (ii) PVEi (B) NoDis (Si A>B: A-B Si A≤B: 0) PVEi (B) NoDis (Si A>C: A-C Si A≤C: 0 ) PVEi (B) NoDis (Si A>D: A-D Si A≤D: 0 ) 2010 38 49 0 49 0 49 0 2011 83 80 3 80 3 80 3 2012 90 91 0 91 0 91 0 2013 71 101 0 101 0 101 0 2014* 78 97 0 97 0 97 0 * Cifras a Mayo Fuente: Documento Peritaje Ing.
Antonio Vargas; Hoja “Pregunta 8 (3)” del archivo de Excel “PVE aprobados por Transmetro SAS.xlsx” recibido por correo electrónico de la cuenta ipc@ipcconsultorias.com, suscrito por el Ingeniero Antonio Vargas del Valle, encabezado “Re: Tribunal SIT Vs. TM - Solicitud Ingeniero Vargas del Valle” el 25 de marzo de 2015; Correo electrónico enviado desde la cuenta jrey@transmetro.gov.co, suscrito por Jorge Rey, Jefe CCO y Recaudo de Transmetro S.A.S., encabezado “RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero” el 4 de marzo de 2015 que contenía los archivos “01511 RSIT.pdf”, “00580 RSIT.pdf”, “01974 RSIT.pdf”, “01511RSIT.pdf” (archivo repetido), “01866 RSIT.pdf”, “01298 RSIT.pdf”, “03583 RSIT.pdf”, “04631.tif”, “04894 RSIT.pdf”, “05266 rsit puntos de venta.pdf”, “00015 rsit.pdf”, “00602.tif”, “01011.pdf”, y “Correo cambio de taquilleros por CATI.pdf”.
Los archivos y correos recibidos se envían en el Anexo No. 4. Elaboración Propia. 461 Ahora bien, la inclusión de la característica de aprobación, se refleja en la estimación del nuevo criterio de no disponibilidad por aprobación, NoDisa, definida igualmente en el Sistema Matemático No. 7. Como se aprecia en el Sistema Matemático No. 7, para el cálculo de este nuevo criterio de no disponibilidad por aprobación se asume que los puntos de venta y recarga requeridos por el Sistema deben contar con la aprobación de Transmetro.
De esta forma, este es un nuevo criterio frente aquél definido y utilizado en el Sistema Matemático No. 3 del Dictamen. Con base en esta nueva condición, la Tabla No. 57(a) (Ver abajo) complementa la Tabla No. 57 del Dictamen cuantificando el déficit de puntos de venta externos aprobados para los tres escenarios evaluados. Esto es: i) a partir de la información contenida en el Documento de Peritaje del Ingeniero Antonio Vargas del Valle, escenario (original); ii) la información contenida en la certificación de Transmetro sobre el número de puntos de venta autorizados, escenario (i); y iii) el concepto del Perito Técnico, Ingeniero Antonio Vargas del Valle, acerca del número de puntos de venta externos aprobados por Transmetro, escenario (ii).
Ahora bien, se anota que la no disponibilidad de PVE calculada en el escenario (original) no es comparable con la no disponibilidad PVE aprobados calculada para los escenarios (i) y (ii) toda vez que la primera no discrimina entre PVE aprobados y no aprobados. Tabla No. 57(a) No Disponibilidad de PVE – NoDisa Año PVEra (A) Escenario (original) Escenario (i) Escenario (ii) PVEi (B) NoDis (Si A>B: A-B Si A≤B: 0) PVEia (C) NoDisa (Si A>C: A-C Si A≤C: 0 ) PVEia (D) NoDisa (Si A>D: A-D Si A≤D: 0 ) 2010 38 49 0 3 35 5 33 2011 83 80 3 9 74 14 69 2012 90 91 0 27 63 56 34 2013 71 101 0 32 39 57 14 2014* 78 97 0 32 46 57 21 * Cifras a Mayo Fuente: Documento Peritaje Ing.
Antonio Vargas; Hoja “Pregunta 8 (3)” del archivo de Excel “PVE aprobados por Transmetro SAS.xlsx” recibido por correo electrónico de la cuenta ipc@ipcconsultorias.com, suscrito por el Ingeniero Antonio Vargas del Valle, encabezado “Re: Tribunal SIT Vs. TM - Solicitud Ingeniero Vargas del Valle” el 25 de marzo de 2015; Correo electrónico enviado desde la cuenta jrey@transmetro.gov.co, suscrito por Jorge Rey, Jefe CCO y Recaudo de Transmetro S.A.S., encabezado “RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero” el 4 de marzo de 2015 que contenía los archivos “01511 RSIT.pdf”, “00580 RSIT.pdf”, “01974 RSIT.pdf”, “01511RSIT.pdf” (archivo repetido), “01866 RSIT.pdf”, “01298 RSIT.pdf”, “03583 RSIT.pdf”, “04631.tif”, “04894 RSIT.pdf”, “05266 rsit puntos de venta.pdf”, “00015 rsit.pdf”, “00602.tif”, “01011.pdf”, y “Correo cambio de taquilleros por CATI.pdf”.
Los archivos y correos recibidos se envían en el Anexo No. 4. Elaboración Propia. De la tabla anterior, se entiende que para el escenario (original) no hubo disponibilidad de 3 PVE en 2011; para el escenario (i) no hubo disponibilidad 35 PVE aprobados en 2010, 74 en 2011, 63 en 2012, 39 en 2013 y 46 en 2014; y para el escenario (ii) no hubo disponibilidad de 33 PVE aprobados en 2010, 69 en 2011, 34 en 2012, 14 en 2013 y 21 en 2014.
Al analizar los tres escenarios incluidos en la Tabla No. 57(a) se hace evidente que existieron puntos de venta instalados no aprobados que contribuyeron a los Ingresos del Sistema. Este elemento es tenido en cuenta más adelante a la hora buscar establecer el posible efecto sobre los ingresos del sistema asociado a la “No Disponibilidad de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas”.
La Tabla No. 25 ilustra para cada año la cantidad de puntos de venta externos instalados pero no aprobados relacionados con los escenarios (i) y (ii) de la Tabla No. 57(a). Tabla No. 25 PVE Instalados pero no Aprobados Año PVE Instalados (A) Escenario (i) Escenario (ii) PVE aprobados (B) PVE instalados pero no aprobados (C=A-B) PVE aprobados (D) PVE instalados pero no aprobados (E=A-D) 2010 49 3 46 5 44 462 PVE Instalados pero no Aprobados Año PVE Instalados (A) Escenario (i) Escenario (ii) PVE aprobados (B) PVE instalados pero no aprobados (C=A-B) PVE aprobados (D) PVE instalados pero no aprobados (E=A-D) 2011 80 9 71 14 66 2012 91 27 64 56 35 2013 101 32 69 57 44 2014* 97 32 65 57 40 * Cifras a Mayo Fuente: Documento Peritaje Ing.
Antonio Vargas; Hoja “Pregunta 8 (3)” del archivo de Excel “PVE aprobados por Transmetro SAS.xlsx” recibido por correo electrónico de la cuenta ipc@ipcconsultorias.com, suscrito por el Ingeniero Antonio Vargas del Valle, encabezado “Re: Tribunal SIT Vs. TM - Solicitud Ingeniero Vargas del Valle” el 25 de marzo de 2015; Correo electrónico enviado desde la cuenta jrey@transmetro.gov.co, suscrito por Jorge Rey, Jefe CCO y Recaudo de Transmetro S.A.S., encabezado “RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero” el 4 de marzo de 2015 que contenía los archivos “01511 RSIT.pdf”, “00580 RSIT.pdf”, “01974 RSIT.pdf”, “01511RSIT.pdf” (archivo repetido), “01866 RSIT.pdf”, “01298 RSIT.pdf”, “03583 RSIT.pdf”, “04631.tif”, “04894 RSIT.pdf”, “05266 rsit puntos de venta.pdf”, “00015 rsit.pdf”, “00602.tif”, “01011.pdf”, y “Correo cambio de taquilleros por CATI.pdf”.
Los archivos y correos recibidos se envían en el Anexo No. 4. Elaboración Propia. x Consideraciones escenarios (i) y (ii): Con el propósito de complementar el Dictamen y determinar el posible Impacto sobre los Ingresos del Sistema asociado a los escenarios (i) y (ii), se analizó la serie histórica de las ventas de cada punto de venta externo desde el inicio de la operación del Sistema Transmetro.
Esta información fue entregada por las dos Partes en diferentes momentos de tiempo. Por parte de Transmetro, la información se recibió en la Hoja “DIARIO” del archivo de Excel “VENTAS POR PUNTO.xlsx” el 24 de julio de 2014, en correo electrónico encabezado “RV: Tribunal Arbitramento SIT - TM - Solicitud información adicional”. A su vez, esta información se recibió, por parte de Recaudos SIT, en la Hoja “RECARGAS POR SEMANA Y PUNTO” del archivo de Excel “RECARGAS POR SEMANA Y PVE.xlsx” el 20 de marzo de 2015, en correo electrónico con encabezado “RE: RSIT - TM - Solicitud de Info.
Aclaraciones RSIT”. Es importante resaltar las siguientes consideraciones compartidas por Transmetro: “1. Se anexo (sic) tabla con las recargas semana a semana de TODOS los puntos de recarga del sistema Transmetro, es decir, estamos incluyendo las taquillas de las estaciones. 2. El registro de las ventas hasta el año 2013 estaba dado por el posicional y este estaba amarrado al dispositivo, es decir que si yo ubicaba un dispositivo en un punto y luego lo reubicaba, cambiando en la base de datos su nombre, las ventas que se realizaron cuando el dispositivo estaban en otra ubicación quedan asignadas al nuevo punto, pues el posicional del dispositivo era el mismo.
En este orden de ideas pueden presentarse puntos que tengan ventas desde antes de la fecha de su instalación en la ubicación actual. 3. Teniendo en cuenta lo expuesto en el numeral 2, algunos puntos estuvieron apoyando las estaciones durante algún tiempo posteriormente fueron trasladados a puntos de venta externos. Por lo anterior, las ventas hasta una fecha de esos puntos corresponden a estaciones y posteriormente a puntos de venta externos. 4.
Teniendo en cuenta los dos argumentos anteriores, no necesariamente el cálculo del total de las recargas por dispositivos ubicados actualmente en puntos de venta externo está amarrados desde el inicio de la operación. Teniendo en cuenta que durante los primeros años estos dispositivos se movían constantemente hasta ser ubicados definitivamente.” En la medida en que la información compartida por las dos partes es similar, se entiende que las salvedades indicadas por el Dr. Castillo en su correo del 20 de marzo aplican también para la información recibida por parte de Transmetro y relacionada en la Hoja “DIARIO” del archivo de Excel “VENTAS POR PUNTO.xlsx”.
Con base en la información disponible y con el propósito de identificar el posible efecto generado por la condición de aprobación, se realizó un ejercicio de análisis de estadística descriptiva mediante el cual se comparó para cada año el número promedio de pasajes diarios 463 vendidos por los puntos aprobados frente al observado en los puntos de venta externos instalados pero no aprobados: x En el escenario (i) se encontró que históricamente, los puntos de venta externos aprobados por Transmetro vendieron, en promedio, 3 pasajes por día en 2010, 144 en 2011, 236 en 2012, 208 en 2013 y 200 en 2014 mientras que los instalados no aprobados, han generado ventas promedio de 69 pasajes al día en 2010, 127 en 2011, 217 en 2012, 163 en 2013 y 174 en 2014. x Para el escenario (ii) no fue posible realizar este análisis, toda vez que la información recibida del Perito Técnico contenía la serie histórica de PVE aprobados e instalados, sin embargo no discriminaba las ventas entre los PVE aprobados y los no aprobados.
Se anota que estos conceptos no son comparables con el resultado estimado en el escenario (original), toda vez que los promedios del párrafo anterior corresponden a valores medios históricos relacionados con cada período de operación del Sistema Transmetro, mientras que, el valor presentado en el Dictamen corresponde a un ejercicio de correlación que establece el incremento marginal observado en el 2011 de los pasajes diarios vendidos en puntos de ventas externos que en promedio estuvieron asociados con el incremento de un punto de venta adicional en ese año. x Cuantificación Escenario (i) La Tabla No. 26 presenta la estimación relacionada con el efecto sobre la Demanda del Sistema asociada a la diferencia entre las ventas promedio de los puntos de venta externos aprobados frente a los instalados no aprobados y el déficit de los requeridos.
Lo anterior se incorpora a partir de establecer la diferencia incremental de los pasajes vendidos definida como la resta entre: i) el número observado de pasajes vendidos por los puntos de venta externos cada año y ii) el número de pasajes que teóricamente habrían sido vendidos si la totalidad de puntos requeridos hubiesen cumplido con la condición de aprobación. Es preciso aclarar que a partir de la implementación de análisis estadístico descriptivo, se estableció para cada año, la diferencia entre los pasajes promedio vendidos por los puntos de venta externos aprobados frente a las ventas promedio registradas por los instalados no aprobados.
Así, los pasajes teóricos en PVE corresponden a la multiplicación de: i) el valor promedio anual observado del número de pasajes vendidos por punto de venta externo aprobado (concepto a) y ii) el número de puntos de venta externos requeridos (concepto b), así: Tabla No. 26 Como se observa, para los años 2010, 2013 y 2014 la diferencia es positiva, lo cual implica que para esos períodos las ventas consolidadas efectivas de pasajes vendidos en puntos de venta externos fueron superiores a las teóricas.
En contraposición, para los años 2011 y 2012 el número de pasajes vendidos por los puntos de venta externos fue inferior al teórico. Impacto Demanda 120 Puntos de Venta Escenario (i) Año Pasajes vendidos en los PVE/año (a) PVEra (b) ΣVentas PVEia/año* (c) Pasajes PVE Teóricos (d) = (b) x (c) Impacto Demanda Sistema (e) = (a) - (d) 2010 269.607 38 567 21.548 248.059 2011 3.323.177 83 52.578 4.364.010 (1.040.833) 2012 6.666.936 90 86.464 7.781.773 (1.114.837) 2013 5.895.525 71 75.742 5.377.685 517.840 2014 3.190.291 78 30.138 2.350.735 839.556 * Corresponde a multiplicar las ventas promedio en cada tipo de PVE por el número de días en cada año (205 en 2010, 365 en 2011, 366 en 2012, 365 en 2013 y 151 en 2014).
Fuente: Transmetro S.A.S., Recaudos SIT Barranquilla S.A., y Perito Técnico Ingeniero Vargas del Valle. Elaboración Propia 464 Consecuentemente, la suma de los valores relacionados en el componente (d) de la Tabla No. 27, presentan el Impacto agregado en pesos de enero de 2014 asociado con la aplicación de los elementos definidos en el escenario (i).
Tabla No. 27 Impacto Sobre los Ingresos del Sistema de 120 PVE Escenario (i) Año Impacto Demanda Sistema (a) Tarifa* (b) Valor no Recaudado ($ corrientes) (c) = (a) x (b) Valor no Recaudado ($ de 2014) (d) 2010 248.059 1.400 347.282.873 388.097.125 2011 (1.040.833) 1.424 (1.481.783.985) (1.605.039.900) 2012 (1.114.837) 1.597 (1.780.739.278) (1.859.578.589) 2013 517.840 1.705 883.065.773 900.197.249 2014 839.556 1.709 1.434.976.296 1.434.976.296 TOTAL - - - (741.347.821) * Se optó por usar la tarifa promedio observada en cada periodo.
Fuente: Transmetro S.A.S., Recaudos SIT Barranquilla S.A., y Perito Técnico Ingeniero Vargas del Valle; Elaboración Propia En línea con lo anterior, es razonable concluir que bajo los lineamientos del escenario (i) la “No disponibilidad de 120 puntos de venta y recarga externos” podría estar asociada a un impacto negativo sobre los Ingresos del Sistema del orden de $741.347.821, cifra expresada en pesos de enero de 2014. x Escenario (ii) Siguiendo la aproximación metodológica implementada para estimar el escenario (i), el impacto en el escenario (ii) se calcula mediante la resta de: i) el número observado de pasajes vendidos por los puntos de venta externos cada año y ii) el número de pasajes que teóricamente habrían sido vendidos si la totalidad de puntos requeridos hubiesen cumplido con la condición de aprobación. En línea con lo anterior, el cálculo de ii) el número de pasajes que teóricamente habrían sido vendidos, se realiza mediante la multiplicación del número de puntos de venta requeridos por las ventas promedio diarias en los puntos de venta aprobados.
Consecuentemente, para lograr la cuantificación de este escenario resultó fundamental encontrar las ventas promedio de los puntos de venta externos que, en el concepto técnico del perito Antonio Vargas del Valle, fueron aprobados por Transmetro. No obstante, al momento de redacción de este documento de respuesta a la Solicitud de Aclaraciones y/o Complementaciones, el Perito Financiero no contó con la información que le permitiera realizar el cálculo de las ventas promedio de los puntos de venta al nivel de detalle relacionado en el párrafo anterior.
Si se asume que los promedios de venta de pasajes por PVEia y PVEina del escenario (i) son el mejor indicativo de los relacionados con el escenario (ii), los resultados de ambos escenarios serían similares en orden, magnitud y dirección. En este contexto, sería razonable concluir que bajo los lineamientos del escenario (ii) la “No disponibilidad de 120 puntos de venta y recarga externos” podría estar asociada a un impacto negativo sobre los Ingresos del Sistema del orden de $741.347.821, cifra expresada en pesos de enero de 2014.
Complemento Tabla No. 58 del Dictamen: En línea con las complementaciones solicitadas, la Tabla No. 58 del Dictamen se entiende reformada en los términos de la Tabla No. 58 (a) así: Tabla No. 58(a) 465 Impacto Sobre los Ingresos del Sistema de 120 PVE Año Impacto Demanda Sistema (a) Tarifa* (b) Valor no Recaudado ($ corrientes) (c) = (a) x (b) Valor no Recaudado ($ de 2014) Escenario (original) 2011 (137.345) 1.424 (195.532.093) (211.796.601) Escenario (i) y (ii) 2010 248.059 1.400 347.282.873 388.097.125 2011 (1.040.833) 1.424 (1.481.783.985) (1.605.039.900) 2012 (1.114.837) 1.597 (1.780.739.278) (1.859.578.589) 2013 517.840 1.705 883.065.773 900.197.249 2014 839.556 1.709 1.434.976.296 1.434.976.296 TOTAL - - - (741.347.821) * Se optó por usar la tarifa promedio observada en cada periodo.
Fuente: Transmetro S.A.S., Recaudos SIT Barranquilla S.A., y Perito Técnico Ingeniero Vargas del Valle; Elaboración Propia Como lo observa el perito, en el escenario (i) encontró que históricamente, los puntos de venta externos aprobados por TRANSMETRO vendieron, en promedio, 3 pasajes por día en 2010, 144 en 2011, 236 en 2012, 208 en 2013 y 200 en 2014, mientras que los instalados no aprobados, generaron ventas promedio de 69 pasajes al día en 2010, 127 en 2011, 217 en 2012, 163 en 2013 y 174 en 2014, mientras que para el escenario (ii) señala que no fue posible realizar este análisis, toda vez que la información recibida del Perito Técnico contenía la serie histórica de PVE aprobados e instalados, pero no discriminaba las ventas entre los PVE aprobados y los no aprobados.
Por ello, señaló que es razonable concluir que bajo los lineamientos del escenario (i) la “No disponibilidad de 120 puntos de venta y recarga externos” podría estar asociada a un impacto negativo sobre los Ingresos del Sistema del orden de $741.347.821, cifra expresada en pesos de enero de 2014, mientras que por no existir información para hacer el análisis, sólo si se asume que los promedios de venta de pasajes por PVEia y PVEina del escenario (i) son el mejor indicativo de los relacionados con el escenario (ii), los resultados de ambos escenarios serían similares en orden, magnitud y dirección, y que en este contexto, también sería razonable concluir que bajo los lineamientos del escenario (ii) la “No disponibilidad de 120 puntos de venta y recarga externos” podría estar asociada a un impacto negativo sobre los Ingresos del Sistema del orden de $741.347.821, cifra expresada en pesos de enero de 2014.
Se trata, como se aprecia, de inferencias a partir de supuestos, pero de no conclusiones a partir de realidades, resultantes de la manifestación del perito de no estar en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pudiera haberse generado como consecuencia de tales eventos. Por ello, como él mismo lo señaló, según atrás se advirtió, se trata solo, a partir de la información disponible, así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, de un planteamiento conclusivo soportado únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, motivo por el cual, no es posible para el Tribunal admitirlo para efectos de determinar el impacto real, si lo hubo, y su cuantificación. Por otra parte, debe anotarse, también, que como quiera que en el dictamen inicial rendido el 12 de diciembre de 2014 el perito señaló que el análisis de correlación desarrollado estableció que en promedio, para el año 2011, el incremento de un punto de venta externo estuvo asociado con un aumento de 125 pasajes diarios, posteriormente, en el mismo peritaje rendido el 25 de marzo de 2015, al atender las solicitudes de “A.- Aclarar y/o complementar su dictamen con el fin de explicar en detalle el análisis realizado con el fin de determinar que cada punto de venta externo permite incorporar al Sistema 125 pasajeros diarios adicionales, explicando si tuvo en cuenta el numero (sic) de pasajes o recargas realizadas en los distintos puntos de venta externos y el numero (sic) de pasajes o recargas realizadas en las estaciones.
B.- Aclarar y/o complementar su dictamen con el fin de explicar si el simple hecho de instalar un punto de venta externo adicional permite sin otra consideración adicional, incorporar al Sistema ciento veinticinco (125) pasajeros adicionales; y C. Aclarar y/o complementar su dictamen con el fin de indicar si para efectos de determinar que cada punto de venta externo permite incorporar al Sistema ciento veinte cinco (125) pasajeros diarios adicionales, se tuvo en cuenta los demás factores o componentes que hacen parte del sistema integrado de trasporte masivo TransMetro, 466 los cuales son determinantes para incrementar la oferta de sillas en del Sistema, y por ende la demanda de pasajeros, tales como, la incorporación total de la flota, el diseño e implementación de rutas del Sistema, la competencia de rutas paralelas, el control de la ilegalidad, etc.”, el perito financiero señaló lo siguiente: “Aclaración Solicitud No. 1 El análisis de correlación desarrollado, establece que en promedio, para el año 2011, el incremento de un punto de venta externo estuvo asociado con un aumento de 125 pasajes diarios.
En la medida en que resulta contra intuitivo suponer que la expansión de la oferta de puntos de venta externos incrementa la venta de pasajes en las estaciones y de manera consecuente con la aproximación metodológica seguida por el Ingeniero Vargas del Valle en su respuesta a la Pregunta 7.3, página 53 de su Dictamen, el ejercicio econométrico desarrollado definió como variable dependiente la evolución de las ventas agregadas de pasajes relacionadas únicamente con los puntos de venta externos y como variable independiente, el número de puntos de venta externos instalados.
Para mayor claridad, a continuación se reproduce el textualmente el pasaje del Dictamen (página 218) en el cual se describe el procedimiento implementado: “En desarrollo del proceso de entendimiento del caso, al Perito Financiero se le informó que la Demanda del Sistema corresponde al número de pasajes validados para un momento de tiempo dado.
Así, en la medida en que la validación de pasajes no necesariamente se lleva a cabo en los Puntos de Venta Externos, para efectos de los cálculos presentados a continuación, se tomó como aproximación de la Demanda del Sistema el número de pasajes adquiridos por los usuarios. En línea con lo anterior, se encuentra razonable dividir el análisis de la Demanda del Sistema en dos Componentes.
El primero, relacionado con la adquisición de pasajes en las Estaciones y Portales y el segundo, con la compra en los PVE. A partir de esta definición, el ejercicio desarrollado supone que el efecto en la Demanda del Sistema generado por la incorporación de PVE adicionales se circunscribe a los pasajes vendidos mediante los PVE y no genera variaciones evidentes en la venta de Estaciones y Portales.
De esta forma, con el propósito de establecer el impacto generado en los Ingresos del Sistema como consecuencia de no contar con 3 PVE en el año 2011, se buscó establecer para el año 2011 la relación matemática existente entre las variaciones en la venta de pasajes en PVE y los PVE instalados a partir de la aplicación del siguiente modelo econométrico” (subrayado y resaltado fuera de texto).
Como se observa en la última oración del segundo párrafo del pasaje citado, el Perito Financiero dice explícitamente “que el efecto en la Demanda del Sistema generado por la incorporación de PVE adicionales se circunscribe a los pasajes vendidos mediante los PVE” puesto que la venta en los PVE “no genera variaciones evidentes en la venta de Estaciones y Portales.
(…) Aclaración Solicitud No. 2 Para responder esta inquietud primero es necesario definir los conceptos estadístico y Coeficiente de determinación 296/, y luego hacer la aclaración solicitada. En estadística, un estadístico es una medida cuantitativa derivada de un conjunto de datos que permite estimar o inferir una característica de una población o modelo estadístico a partir de una serie de datos.
El Coeficiente de determinación es un estadístico usado en el contexto de modelos estadísticos y/o econométricos, que permite hacer inferencia acerca de los eventos incorporados en el modelo. Este estadístico determina la calidad del modelo para explicar los eventos observados. 296 “También denominado R², pronunciado R cuadrado.” 467 Como se observa en la tabla “Estadísticas de la regresión” contenida en el documento anexo al Dictamen Financiero “SALIDA PAQUETE ESTADÍSTICO Numeral (ii) Respuesta No. 7.pdf”, que se reproduce a continuación, el modelo econométrico realizado para dar respuesta tiene un Coeficiente de determinación R2 igual al 82,70%.
“Estadísticas de la regresión Coeficiente de correlación múltiple 90.94% Coeficiente de determinación R^2 82.70% R^2 ajustado 80.74% Error típico 3,789 Observaciones 52” (Resaltado fuera del texto). Lo anterior significa que con un 95% de confianza, en promedio, el 82,70% de las variaciones en la venta de pasajes en PVE estuvieron asociadas con variaciones en el número de PVE instalados y que el restante, 17,30%, guardó relación con variaciones de otras variables que, para efectos del modelo econométrico desarrollado, se recogen en el error del modelo como lo define la econometría. A partir de esta conclusión estadística enmarcada en el desarrollo de un ejercicio de correlación, se encontró que para el año 2011, en promedio un incremento de un punto de venta externo estuvo asociado con el crecimiento de la venta de pasajes en 125/día. En consecuencia, se encontró razonable inferir que ceteris paribus, la implementación en 2011 de un punto de venta externo promedio adicional, esto es que sea representativo de la población de puntos de venta externos existentes, podría asociarse con una venta adicional equivalente a 125 recargas diarias.
Es preciso resaltar que lo anterior no puede interpretarse como que “el simple hecho de instalar un punto de venta externo adicional permite sin otra consideración adicional, incorporar al Sistema ciento veinticinco (125) pasajeros adicionales” toda vez que: 1) El análisis estadístico de correlación desarrollado se circunscribe a los eventos observados en el año 2011, luego sus conclusiones no aplican para otros años; 2) El modelo econométrico podría presentar endogeneidad; 3) El incremento de puntos de venta externos presenta rendimientos marginales decrecientes, luego ceteris paribus, un aumento progresivo de estos está asociado a variaciones decrecientes del promedio de venta de recargas; 4) Al romperse las condiciones de ceteris paribus y/o representatividad y por lo tanto ante condiciones medias del sistema diferentes y/o puntos de venta externos desiguales a los que se encontraban instalados en el 2011, no sería razonable suponer que el promedio del incremento de un punto de venta adicional asociado a 125 pasajes/día se mantuviese.
(…) Aclaración Solicitud No. 3 En relación a la aclaración solicitada en el párrafo quinto, el Perito Financiero se permite aclarar que la respuesta presentada en el Dictamen es consecuente con el enunciado de la pregunta formulada, de manera que se cuantificaron los efectos negativos sobre la demanda del Sistema Transmetro de los 3 fenómenos taxativamente solicitados en el enunciado de la pregunta, sin incorporar elementos adicionales no especificados.
En línea con lo anterior, la cuantificación del impacto de la “(ii) No Disponibilidad de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas” sobre la Demanda del Sistema se realizó y presentó en el Dictamen basándose únicamente en la inferencia soportada por ejercicio de correlación entre los puntos de venta externos instalados y la recarga de tarjetas.
Como se mencionó, el cálculo 468 compartido aísla los efectos de: i) la venta en estaciones y ii) otros elementos que pueden afectar la Demanda del Sistema como: a) la incorporación total de la flota, b) el diseño e implementación de rutas del Sistema, c) la competencia de rutas paralelas y d) el control de la ilegalidad entre otros.” Ello significa que según la tabla “Estadísticas de la regresión” atrás referida, el modelo econométrico realizado tiene un Coeficiente de determinación R2 igual al 82,70%, y a partir de esta conclusión eminentemente estadística enmarcada en el desarrollo de un ejercicio de correlación, fue que el perito encontró que para el año 2011, en promedio un incremento de un punto de venta externo estuvo asociado con el crecimiento de la venta de pasajes en 125/día, o lo que es lo mismo, que encontró razonable inferir que, ceteris paribus, la implementación en 2011 de un punto de venta externo promedio adicional, esto es que sea representativo de la población de puntos de venta externos existentes, podría asociarse con una venta adicional equivalente a 125 recargas diarias, pero al mismo tiempo el perito precisó que ello no puede interpretarse como que “el simple hecho de instalar un punto de venta externo adicional permite sin otra consideración adicional, incorporar al Sistema ciento veinticinco (125) pasajeros adicionales” toda vez que: 1) El análisis estadístico de correlación desarrollado se circunscribe a los eventos observados en el año 2011, luego sus conclusiones no aplican para otros años; 2) El modelo econométrico podría presentar endogeneidad; 3) El incremento de puntos de venta externos presenta rendimientos marginales decrecientes, luego ceteris paribus, un aumento progresivo de estos está asociado a variaciones decrecientes del promedio de venta de recargas; y, 4) Al romperse las condiciones de ceteris paribus y/o representatividad y por lo tanto ante condiciones medias del sistema diferentes y/o puntos de venta externos desiguales a los que se encontraban instalados en el 2011, no sería razonable suponer que el promedio del incremento de un punto de venta adicional asociado a 125 pasajes/día se mantuviese.
La misma aclaración señala que la cuantificación del impacto de la “No Disponibilidad de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas” sobre la Demanda del Sistema se realizó y presentó en el Dictamen basándose únicamente en la inferencia soportada por ejercicio de correlación entre los puntos de venta externos instalados y la recarga de tarjetas, lo cual implica que el cálculo compartido aísla los efectos de: i) la venta en estaciones y ii) otros elementos que pueden afectar la Demanda del Sistema tales como: a) la incorporación total de la flota; b) el diseño e implementación de rutas del Sistema; c) la competencia de rutas paralelas; y, d) el control de la ilegalidad entre otros.
Luego, de nuevo se trata, como se aprecia, de inferencias a partir de supuestos, pero de no conclusiones a partir de realidades, resultantes de nuevo de la manifestación del perito de no estar en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pudiera haberse generado como consecuencia de tales eventos.
Por ello, otra vez, estamos frente de un planteamiento conclusivo soportado únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, motivo por el cual, no es posible para el Tribunal admitirlo para efectos de determinar el impacto real, si lo hubo, y su cuantificación. Por otra parte, teniendo en cuenta que las estaciones solo cuentan con un taquillero a pesar de tener dos taquillas una a cada lado, al atender la solicitud de complementación, en el sentido de responder cuál es el impacto económico de esta situación en relación con los ingresos del sistema, en el dictamen rendido el 25 de marzo de 2015, el perito financiero señaló lo siguiente: “La información contenida en la Columna AI de la Hoja ‘TAQ-EST-COST’ del archivo ‘MARZO 2015.xlsx’ permitió ubicar el momento de tiempo en el cual el número de taquilleros se redujo de 2 a 1 en las estaciones dobles en febrero de 2011.
Lo anterior se realizó identificando que entre la celda AI9 de dicha Hoja, correspondiente al ‘TOTAL’ de taquilleros para enero de 2011, y la celda AI10, correspondiente al ‘TOTAL’ de taquilleros para febrero de 2011, hay una disminución superior al 50% del valor. Es preciso resaltar que en la respuesta de la Parte Convocada, ‘La fecha a partir de la cual, como menciona la Solicitud de Aclaraciones y Complementaciones, ‘las estaciones solo cuentan con un taquillero a pesar de tener dos taquillas una a cada lado…’ es enero de 2011 y no febrero de ese año, como lo mencionó la Convocante y se identificó en la serie compartida por la última.
Al revisar el 469 archivo de pdf remitido al Perito Financiero por Transmetro, se identificó que Recaudos SIT le informó en el correo del 4 de enero de 2011 que: ‘Por un lapso de 15 días se brindará acompañamiento, invitando al público a usar la CATI, mediante el siguiente guión que fue aprobado por ustedes:’. De esta manera, se entiende que durante el mes de enero de 2011, cada estación en la cual se implementó el cambio a un taquillero en una de las taquillas contó con una persona adicional que asistió la recarga por CATI.
Así, para evaluar el impacto en la Demanda del Sistema se utilizó el archivo con la serie histórica de taquilleros compartida por Recaudos SIT toda vez que: i) presenta la evolución histórica de esta variable que permite realizar la comparación frente a la Demanda del Sistema; y ii) presenta el cambio en febrero de 2011, correspondiente al primer mes completo en el cual no se contó con un taquillero ni con la persona que ‘brindará acompañamiento, invitando al público a usar la CATI,’ en una de las taquillas, ‘a pesar de tener dos taquillas una a cada lado…’.
Evaluación del Impacto sobre la Demanda del Sistema. Para evaluar el impacto de la situación enunciada, el Perito Financiero cruzó la información contenida en la Columna AI de la ‘TAQ-EST-COST’ del archivo ‘MARZO 2015.xlsx’ con la serie histórica de Pasajeros por Periodo de Liquidación (PPLi)297/, en la cual, para cada momento, es posible identificar la Demanda del Sistema.
El análisis desarrollado a continuación corresponde a una estimación estadística de correlación, en el cual se evaluó la existencia de una relación o asociación lineal entre las variables estudiadas durante el período de tiempo definido. Con base en lo anterior, se graficó la evolución de los taquilleros y la Demanda del Sistema de manera tal que permitiera inferir la existencia de un impacto negativo sobre la Demanda del Sistema producto de la reducción de los taquilleros.
Éste se reproduce a continuación: Gráfica No. 1 Evolución Demanda del Sistema y Taquilleros Fuente: Transmetro S.A.S. y Recaudos SIT Barranquilla S.A.. Elaboración Propia Como se observa en febrero de 2011, la línea roja que representa la evolución histórica de la serie ‘Taquilleros’ presenta una caída entre enero 2011 y febrero del mismo año. No obstante, la línea azul que representa la evolución de la Demanda mensual del Sistema, no presenta esa 297 “Información compartida con el Perito Financiero en el archivo ‘PPL SEM-MES-ANO.XLSX’ por correo electrónico del 11 de julio de 2014 encabezado por ‘RE: Tribunal Arbitramento SIT - TM - Solicitud información adicional’ enviado por la Dra. Liliana Zapata.
El correo y el archivo hacen parte del Anexo 3 del Dictamen.” 470 tendencia. De hecho, a partir de la gráfica se evidencia una reafirmación de la tendencia creciente para la serie azul a partir de febrero de 2011. Por lo que a partir del análisis gráfico no es posible inferir que existe un impacto negativo sobre la Demanda del Sistema producto de la reducción del número de taquilleros en febrero de 2011.
Sin embargo, en la medida en que el análisis gráfico no es concluyente sino indicativo, se avanzó en la realización de pruebas estadísticas para evaluar la existencia de una correlación entre la Demanda del Sistema y la serie ‘Taquilleros’ contenida en la Hoja ‘TAQ-EST-COST’ del archivo ‘MARZO 2015.xlsx’. Consecuentemente, se realizó una prueba de hipótesis de dos colas de la correlación entre las dos variables, siguiendo los siguientes pasos: 1.
Definición de la hipótesis nula (Ho) y la hipótesis alternativa (Ha): x Ho se definió así: no existe una correlación entre las dos variables: ρ(Demanda del Sistema, Taquilleros) = 0. x Ha, se definió así: existe una correlación entre las dos variables ρ(Demanda del Sistema, Taquilleros) ≠ 0. 2. Se calculó el Coeficiente de Correlación de Spearman298, medida que permite evaluar la dependencia estadística entre dos variables cuantitativas cuando al menos una de ellas no se distribuye normal.
A partir de las series históricas de las variables se encontró que este coeficiente es. 3. Para evaluar la hipótesis sobre este coeficiente de correlación se utilizó la estadística de prueba t de student: x, donde n corresponde a la cantidad de datos de la serie de información estadística de las variables. x El valor crítico del estadístico de prueba t con 46 grados de libertad299 es igual a -2,013 y 2,013. x Así se rechaza la hipótesis nula si el estadístico de prueba t es menor o igual a -2,013 o su t es mayor o igual a 2,013. 4.
Se calculó del estadístico de prueba: x Teniendo en cuenta que de acuerdo con la información disponible: y n=48; se encuentra que t=1,253. 5. Comparación del estadístico de prueba con valor crítico: x El valor del estadístico de prueba t resultante es mayor a valor crítico mínimo (-2,013) y menor que el valor crítico máximo (2,013).” 298 “Para que una prueba de hipótesis sobre el coeficiente de correlación de Pearson entre dos variables tenga validez, se requiere que estrictamente las variables tengan una distribución normal o puedan transformarse para obtener esta distribución. A través de pruebas de bondad de ajuste Chi-cuadrado y Kolmogorov-Smirnov se encontró que la serie de ‘Taquilleros’ no se distribuye normal, así como tampoco su transformación logarítmica.
En ese orden de ideas, se procedió a utilizar el Coeficiente de Correlación de Spearman que permite otro tipo de distribución y su interpretación es igual a la del Coeficiente de Pearson.” 299 “La muestra analizada contiene 48 observaciones. Consecuentemente, en la medida en que el Coeficiente de Correlación de Spearman se alimenta de dos variables, los grados de libertad de este estimador para esta prueba de hipótesis son 46.” 471 De conformidad con lo anterior, el perito concluyó que ni siquiera hay evidencia estadística que permita rechazar la hipótesis nula e inferir que la correlación entre los Taquilleros y la Demanda del Sistema es diferente de cero, por lo que, consecuente con la citada prueba de hipótesis, señaló que no hay evidencia estadística que permita concluir que una reducción en la serie de “Taquilleros” esté relacionada con una reducción en la Demanda del Sistema.
A su vez, en la medida en que no se estableció la existencia de un impacto negativo sobre la Demanda del Sistema producto de la situación planteada en el enunciado, así como tampoco de una correlación entre la Demanda del Sistema y la cantidad de Taquilleros disponibles en las estaciones con dos taquillas y un solo taquillero, el perito señalo que con la información disponible no es estimable el impacto en la Demanda del Sistema.
En suma, considerando que “Se entiende que Impacto sobre los Ingresos del Sistema es igual a las variaciones de los Ingresos del Sistema derivadas de cambios en la Demanda del Sistema”, con la información disponible el perito financiero señaló que no se puede inferir que se haya presentado un Impacto sobre los Ingresos de Sistema como consecuencia de la reducción de taquilleros en las estaciones con dos taquillas que vieron reducidos a uno el número de taquilleros.
También, al atender la solicitud de comprobar y verificar si los ingresos proyectados del sistema se han reducido por pasajes dejados de ofertar y/o pasajes dejados de utilizar por dificultades para acceder a ellos, en el dictamen rendido el 12 de diciembre de 2012, de nuevo el perito financiero consideró prudente resaltar que no está en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pueda haberse generado como consecuencia de los eventos relacionados en la pregunta, no obstante lo cual, a partir de la información disponible, así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, señaló que sí está en capacidad de plantear conclusiones soportadas en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, por lo que de manera consecuente con la metodología planteada a lo largo del dictamen y con el objetivo de dar respuesta a esta pregunta, señaló, en primer lugar, los presupuestos o premisas de su estudio, así: x Ingresos proyectados sistema: De manera consecuente con la respuesta a la Pregunta 4 anterior de la sección B formulada por la parte Convocada, corresponden a la expectativa futura de generación de recursos como consecuencia de la venta de pasajes cuantificables mediante la multiplicación de i) la Demanda de Estructuración del sistema para cada año y ii) la Tarifa al Usuario proyectada de cada año. x Pasajes o viajes dejados de ofertar: A partir del estudio del caso, se entiende que la oferta de pasajes y cupos del sistema está en función de los siguientes tres componentes: i) Suficiencia de puntos de venta y recarga para cubrir todas las rutas alimentadoras autorizadas por el Sistema Transmetro: la suficiencia o insuficiencia de este elemento en un periodo de tiempo específico se determina mediante la comparación entre: a) el número de puntos de venta y recarga instalados (PVEi) y b) el número de puntos de venta y recarga requeridos (PVEr).
Este componente se define en la respuesta a la Pregunta 7 siguiente de la sección B formulada por la parte Convocada, donde se establece que para el periodo de tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en operación del sistema y el momento de corte de la evaluación, la insuficiencia de este componente se presentó en el 2011 y ascendió a 3 PVE. ii) Funcionamiento de todas las rutas alimentadoras del Sistema Transmetro para atender la Demanda de Estructuración: se entiende que para un momento de tiempo 472 dado, el cumplimiento o incumplimiento de este concepto se determina mediante la comparación entre: i) el número de rutas alimentadoras en funcionamiento (RAf) y ii) el número de rutas alimentadoras requeridas y/o definidas para atender la Demanda del Sistema (RAr).
Así, si el número de RAf es mayor o igual al de los RAr, es razonable concluir [que] no hay incumplimiento, mientras que de ocurrir lo contrario, se infiere el resultado opuesto. En línea con lo anterior, para un momento de tiempo dado, el incumplimiento puede cuantificarse como la diferencia entre los: i) RAf y ii) RAr, aplicando el siguiente algoritmo matemático: Sistema Matemático No. 8 Si: RAf ≥ RAr;
Inc = 0 Si: RAf < RAr; Inc = (RAr – RAr) Dónde: Inc = Incumplimiento del Funcionamiento de todas las rutas alimentadoras del Sistema Transmetro para atender la Demanda de Estructuración. De esta forma, si bien la solución del Sistema Matemático No. 8 es simple, requiere la definición de tres elementos fundamentales como lo son: a) el momento de evaluación, b) las RAf y c) las RAr.
Es importante resaltar que el Perito Financiero no está en capacidad de definir los RAf como tampoco los RAr al tratarse de conceptos netamente técnicos y legales. En línea con lo anterior, con el objetivo de dar respuesta a esta pregunta, el Perito Financiero surtió el mismo procedimiento que habría seguido en los procesos de estructuración de proyectos en los que actúa como banquero de inversión, de manera tal que soportó sus cálculos con las conclusiones de los expertos designados por el Tribunal.
En ese sentido, de manera consecuente con la Información compartida por el Ingeniero Vargas del Valle en las páginas 69 a 71 de su documento de peritaje técnico, se entiende que a la fecha de emisión de su dictamen encontró un incumplimiento equivalente a 15 rutas alimentadoras. iii) Capacidad de flota suficiente para atender la Demanda de Estructuración: Se entiende que para un momento de tiempo dado, la suficiencia o insuficiencia de este concepto se determina mediante la comparación entre: i) el número de buses implementados (BUi) y ii) el número de buses requeridos para atender la Demanda del Sistema (BUr).
Así, si el número de BUi es mayor o igual al de los BUr, es razonable concluir que se cumple el criterio de suficiencia, mientras que de ocurrir lo contrario, se infiere el resultado opuesto. En línea con lo anterior, para un momento de tiempo dado, la insuficiencia puede cuantificarse como la diferencia entre los: i) BUi y ii) BUr, aplicando el siguiente algoritmo matemático: Sistema Matemático No. 9 Si: BUi ≥ BUr;
Ins = 0 Si: BUi < BUr; Ins = (BUr – BUi) Dónde: Ins = Insuficiencia en la capacidad de flota para atender la Demanda de Estructuración. Así, al igual que en el numeral ii) anterior, la solución del Sistema Matemático No. 9 es simple pero requiere la definición de tres elementos fundamentales como lo son: a) el momento de evaluación, b) los BUi y c) los BUr.
Al igual que en el caso anterior, es importante resaltar que el Perito Financiero no está en capacidad de definir los BUi como tampoco los BUr al tratarse de conceptos netamente técnicos y legales. En línea con lo anterior, con el objetivo de dar respuesta a esta pregunta, se 473 surtió el mismo procedimiento que habría seguido en los procesos de estructuración de proyectos en los que actúa como banquero de inversión, de manera tal que soportó sus cálculos con las conclusiones de los expertos designados por el Tribunal.
En ese sentido, teniendo en cuenta la Información compartida por el Ingeniero Vargas del Valle en las páginas 16, 17, 53, 59 y 60 de su documento de peritaje técnico, se entiende que a la fecha de emisión de su dictamen encontró una insuficiencia consecuente lo presentado en la Tabla No. 28. Tabla No. 28 Estimación anual histórica de Insuficiencia de la Capacidad de la flota para atender la Demanda del Sistema Concepto Unidad 2010 2011 2012 2013 2014* BUr (A) Buses 227 284 284 284 284 BUi (B) Buses 91 196 212 168 184 Porcentaje entrada operación buses (B/A) % 40% 69% 75% 59% 65% Ins (c = si (A > B);
(A - B); 0) Buses 136 88 72 116 100 * Valores a Mayo de 2014. Fuente: Ingeniero Vargas del Valle, Antonio. Peritaje Técnico dentro del Proceso Jurídico entre Recaudos SIT Barranquilla S.A. vs. Transmetro S.A.S. Septiembre de 2014. Páginas 16, 17, 53, 59 y 60. Cálculos: El Perito Financiero. Con base en las definiciones anteriores, planteadas a manera de premisas, a continuación el perito hizo el siguiente análisis con relación a la posible reducción de los Ingresos Proyectados del Sistema como consecuencia de los fenómenos descritos: “Pasajes o viajes dejados de ofertar El análisis se desarrolla de manera independiente para cada uno de los tres elementos que conforman este evento i) Suficiencia de puntos de venta y recarga para cubrir todas las rutas alimentadoras autorizadas por el Sistema Transmetro: La aproximación microeconómica sugiere que ante un evento de insuficiencia de PVE la curva de oferta del sistema se desplaza hacia la izquierda, afectando de forma negativa la Demanda del Sistema impactando los Ingresos Proyectados del Sistema.
Este análisis es consecuente con el ejercicio de carácter estadístico y econométrico presentado en el numeral ii) de la respuesta a la Pregunta 3 anterior de la sección b formulada por la parte Convocada, en el cual se considera razonable la existencia de una relación positiva con rendimientos marginales decrecientes entre los puntos de venta y recarga de tarjeta instalados y la Demanda del Sistema. ii) Funcionamiento de todas las rutas alimentadoras del Sistema Transmetro para atender la Demanda de Estructuración: Con base en la teoría microeconómica es razonable establecer que una disminución de las rutas alimentadoras del Sistema Transmetro genera un[a] contracción de la curva de oferta del sistema, afectando de forma negativa la Demanda del Sistema e impactando los Ingresos Proyectados del mismo.
Para soportar este análisis, se comparó la Demanda del Sistema con las Rutas Alimentadoras en Funcionamiento a través de un ejercicio estadístico. Como lo sugiere la Gráfica No. 2, se identificó la existencia de una relación positiva. De manera consecuente con la relación positiva identificada y la diferencia de 15 rutas alimentadoras establecida por el Ingeniero Vargas del Valle en su peritaje técnico, resulta razonable inferir que este evento generó que la Demanda del Sistema se contrajera frente a la Demanda de Estructuración. En ese sentido, es razonable inferir que los Ingresos Proyectados del Sistema se reduzcan como consecuencia del fenómeno en cuestión. Gráfica No. 2 Demanda del Sistema (DS) Vs Rutas Alimentadoras en Funcionamiento (RAf) 474 Fuente: Transmetro S.A.S. y Recaudos SIT Barranquilla S.A..
Elaboración Propia iii) Capacidad de flota suficiente para atender la Demanda de Estructuración: De manera similar a los elementos anteriores, en el marco de la teoría microeconómica, resulta razonable inferir que la curva de oferta del sistema se contraiga como resultado de disminuciones en la flota del sistema, afectando negativamente la Demanda del Sistema y por tanto los Ingresos Proyectados.
La aproximación teórica planteada en el párrafo anterior fue validada a través la aplicación de un modelo estadístico y econométrico que permite dimensionar el impacto en la variación de la demanda generado como consecuencia de cambios en la oferta de flota del sistema. Como se puede apreciar en la Gráfica No. 3, se identificó la existencia de una relación positiva entre estas dos variables.
Gráfica No. 3 Demanda del Sistema (DS) Vs Cantidad total de Puestos en BUi (Pi) Fuente: Transmetro S.A.S. y Recaudos SIT Barranquilla S.A. Elaboración Propia De manera consecuente con la relación positiva identificada y la diferencia de flota sugerida por el Ingeniero Vargas del Valle en su peritaje técnico, resulta razonable inferir que este evento generó que la Demanda del Sistema se contrajera frente a la Demanda de Estructuración. En ese sentido, se considera razonable inferir que los Ingresos Proyectados del Sistema se reduzcan como consecuencia de variaciones en la flota que atiende la Demanda del Sistema.
Finalmente, en la medida en que el Perito Financiero entiende que el no pago por el uso del sistema es similar a la Evasión y Fraude, su conclusión con relación al efecto de este fenómeno sobre los Ingresos Proyectados del sistema es consecuente con la explicación detallada compartida en la respuesta a la Pregunta No. 4 anterior. En conclusión, es razonable inferir que los Ingresos Proyectados del Sistema: i) Se contraen como resultado de la disminución de la Demanda del Sistema generada por la pasajes o viajes dejados de ofertar; y 475 ii) Se contraen por el uso del sistema sin pagar.” Como se puede observar, también, con base en la teoría microeconómica el perito señaló que es razonable establecer que una disminución de las rutas alimentadoras del Sistema Transmetro genera un[a] contracción de la curva de oferta del sistema, afectando de forma negativa la Demanda del Sistema e impactando los Ingresos Proyectados del mismo y para soportar este análisis, el perito comparó la Demanda del Sistema con las Rutas Alimentadoras en Funcionamiento a través de un ejercicio estadístico e identificó la existencia de una relación positiva y, de manera consecuente con ella y la diferencia de 15 rutas alimentadoras establecida por el Ingeniero Vargas del Valle en su peritaje técnico, concluyó que resultaba razonable inferir que este evento generó que la Demanda del Sistema se contrajera frente a la Demanda de Estructuración, con lo cual, en ese sentido, dijo que, es razonable inferir que los Ingresos Proyectados del Sistema se reduzcan como consecuencia del fenómeno en cuestión. Así mismo, de manera similar a los elementos anteriores, también en el marco de la teoría microeconómica, el perito señaló que resultaba razonable inferir que la curva de oferta del sistema se contrae como resultado de disminuciones en la flota del sistema, afectando negativamente la Demanda del Sistema y por tanto los Ingresos Proyectados, aproximación teórica que fue validada a través la aplicación de un modelo estadístico y econométrico que, a su juicio, permite dimensionar el impacto en la variación de la demanda generado como consecuencia de cambios en la oferta de flota del sistema y que identificó la existencia de una relación positiva entre estas dos variables.
De manera consecuente con la relación positiva identificada y la diferencia de flota sugerida por el Ingeniero Vargas del Valle en su peritaje técnico, el perito financiero señaló que resulta razonable inferir que este evento generó que la Demanda del Sistema se contrajera frente a la Demanda de Estructuración y en ese sentido, señaló que se considera razonable inferir que los Ingresos Proyectados del Sistema se reduzcan como consecuencia de variaciones en la flota que atiende la Demanda del Sistema.
Se trata otra vez, como se aprecia, de inferencias a partir de supuestos, pero de no conclusiones a partir de realidades, resultantes de la manifestación del perito de no estar en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pudiera haberse generado como consecuencia de tales eventos. Por ello, como él mismo lo señaló, según atrás se advirtió, se trata solo, a partir de la información disponible, así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, de planteamientos conclusivos soportados únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, motivo por el cual, no es posible para el Tribunal admitirlos para efectos de determinar el impacto real en la demanda, si lo hubo, y mucho menos, si además, ni si quiera se valoró su impacto.
Así mismo, al atender la solicitud de comprobar los efectos que sobre el IPK estimado para las rutas ha tenido no contar con una red de venta y recarga suficiente para cubrir todas las rutas alimentadoras autorizadas al Sistema Transmetro, en el dictamen rendido el 12 de diciembre de 2012, el perito financiero, a manera de premisas, señaló: “Con el propósito de dar respuesta a la inquietud planteada por la parte convocada en esta pregunta, resulta necesario establecer: i) el concepto de IPK, ii) la suficiencia o insuficiencia de la red de puntos de venta y recarga para atender todas las rutas alimentadoras autorizadas por el Sistema Transmetro, iii) la existencia de una relación entre el número de puntos de venta y por lo menos una de las dos variables que definen el IPK así como, iv) la definición de un indicador que permita medir el efecto.
En línea con lo anterior, a continuación se comparte con el Tribunal el entendimiento con relación a cada uno de estos conceptos. IPK: 476 Corresponde al Índice Pasajero Kilómetro el cual, para un período de tiempo determinado resulta de la división entre: i) el número de pasajeros movilizados por una o varias rutas y ii) los kilómetros recorridos por la flota que la(s) atiende(n) así: IPK = Este concepto corresponde a un indicador de eficiencia del sistema.
Su incremento representa mejoras en la ocupación y utilización del sistema que ceteris paribus, permite optimizar la rentabilidad del negocio para los operadores de la flota. Suficiencia de puntos de venta y recarga para cubrir todas las rutas alimentadoras autorizadas por el Sistema Transmetro: Se entiende que para un momento de tiempo dado, la suficiencia o insuficiencia de este concepto se determina mediante la comparación entre: i) el número de puntos de venta y recarga instalados (PVEi) y ii) el número de puntos de venta y recarga requeridos (PVEr).
De esta forma si el número de PVEi es mayor o igual al de los PVEr, es razonable concluir que se cumple con el criterio de suficiencia, mientras que de ocurrir lo contrario, se obtiene el resultado opuesto. En línea con lo anterior, para un momento de tiempo dado, la insuficiencia puede cuantificarse como la diferencia entre los: i) PVEi y ii) PVEr, aplicando el siguiente algoritmo matemático: Sistema Matemático No. 10 i) Si: PVEi ≥ PVEr;
Ins = 0 ii) Si: PVEi < PVEr; Ins = (PVEr – PVEi) Dónde: PVEi = puntos de venta y recarga instalados PVEr = puntos de venta y recarga requeridos Ins = Insuficiencia de puntos de venta y recarga para cubrir todas las rutas alimentadoras autorizadas por el Sistema Transmetro. Si bien la solución del Sistema Matemático No. 10 es simple, requiere la definición de tres elementos fundamentales como lo son: i) el momento de evaluación, ii) los PVEi y iii) los PVEr.
Momento de evaluación: corresponde al período de tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en operación del sistema y el momento de corte de la evaluación. Esto es desde el 10 de julio de 2010 al 31 de mayo de 2014. PVEi: de manera consecuente con la información compartida por el señor Perito Técnico, el ingeniero Antonio Vargas del Valle en la Tabla No. 7-7 de su documento de peritaje, la Tabla No. 29 relaciona la evolución de los PVEi.
PVEr: de manera consecuente con la información compartida por el señor Perito Técnico, el ingeniero Antonio Vargas del Valle en la Tabla No. 7-7 de su documento de peritaje, la Tabla No. 29 relaciona la evolución de los PVEr. Es importante resaltar que el Perito Financiero no está en capacidad de definir los PVEi como tampoco los PVEr al tratarse de conceptos netamente técnicos y legales.
En línea con lo anterior, con el objetivo de dar respuesta a esta pregunta, el Perito Financiero surtió el mismo procedimiento que habría seguido en los procesos de estructuración de proyectos en los que actúa como estructurador, de manera tal que soportó sus cálculos con las conclusiones de los expertos designados por el Tribunal. Así bien, la Tabla No. 29 relaciona el resultado del 477 Sistema Matemático No. 10 estableciendo la insuficiencia de puntos de venta y recarga para cada uno de los años incluidos en el período de evaluación. Tabla No. 29 Unidades 2010 2011 2012 2013 2014* (a) PVEr No. PVE 38 83 90 71 78 (b) PVEi No. PVE 49 80 91 101 97 (c) Ins = si ((a) > (b);
(a) - (b); 0) No. PVE 0 3 0 0 0 Cuantificación Anual Histórica de Insuficiencia de PVE para Soportar las Rutas del Sistema Transmetro Con fundamento en lo anterior, para resolver la pregunta formulada, el perito financiero hizo a continuación el siguiente análisis: “Existencia de relación entre el número de puntos de venta y recarga y el comportamiento del IPK: Con el objetivo de identificar el impacto que podría generar la insuficiencia de puntos de venta y recarga externa en el IPK, es necesario descomponer este indicador y evaluar de manera separada la relación de causalidad con las variables que lo conforman. i) Relación entre los puntos de venta y recarga y los pasajeros movilizados por el sistema: De manera consecuente con el análisis compartido en la respuesta a la Pregunta No. 3 de la sección B formulada por la Parte Convocada se considera razonable suponer la existencia de una relación positiva con rendimientos marginales decrecientes entre los puntos de venta y recarga de tarjeta instalados y la Demanda del Sistema.
Así mismo, como se explicó en detalle en la respuesta a la pregunta No.3 anterior, la cuantificación del impacto se realiza mediante la definición del incremento en la Demanda del Sistema generado como consecuencia de la instalación de un punto de venta y recarga adicional. Así, si se desarrolla a partir de la implementación del ejercicio econométrico estructurado por el Perito Financiero, el impacto esperado asciende a 125 pasajeros día. De seguir la aproximación metodológica implementada por el señor Perito Técnico, el Ingeniero Antonio Vargas del Valle, el resultado es de 141 pasajeros día. ii) Relación entre los puntos de venta y recarga y los kilómetros recorridos por el sistema: En el proceso de entendimiento y conocimiento del negocio, el Perito Financiero fue informado de que el número de kilómetros recorridos en un sistema de transporte es una función directa de: i) el período de medición, ii) las rutas y su distancia y iii) flota que las recorre.
En línea con lo anterior, se encuentra razonable inferir que no existe una relación directa entre los puntos de venta y recarga y los kilómetros recorridos por el sistema. En línea con lo anterior, y en la medida en que existe una relación conceptual soportada en análisis estadístico entre: i) los puntos de venta y recarga de tarjeta instalados y ii) la Demanda del Sistema, se considera razonable inferir que un incremento en los puntos de venta y recarga habría podido generar un impacto en el IPK.
Indicador de medición del efecto sobre el IPK: Para efectos de dar respuesta e esta pregunta, el impacto sobre el IPK generado como consecuencia de no contar con una red de venta y recarga de tarjetas suficiente para cubrir todas las rutas autorizadas por el Sistema Transmetro, se define para cada año de evaluación como la diferencia porcentual entre: i) el IPK observado y ii) el IPK que se habría tenido de no presentarse la insuficiencia de puntos de venta (IPK ajustado) así: * Cifras a Mayo Fuente: Documento Peritaje Ing.
Antonio Vargas. 478 Fuente: Documento Peritaje Ing. Antonio Vargas. * Cifras a Mayo. Cálculos Perito Financiero Tabla No. 30 Unidades 2010 2011 2012 2013 2014* (a) Demanda Observada Del Sistema No. Pas/año 3,660,324 19,978,258 30,870,333 30,966,815 14,019,239 (b) Insuficiencia Puntos de Venta No. PVE 0 3 0 0 0 Pasajeros Día Calendario Transportados por Punto de Venta Adicional (c) Aproximación Ing.
Vargas No. Pas/PVE N.A. 141 N.A. N.A. N.A. (d) Aproximación Econométrica No. Pas/PVE N.A. 125 N.A. N.A. N.A. Demanda Adicional (e) Aproximación Ing. Vargas = (b) x (c) x 365 No. Pas/año N.A. 154,760 N.A. N.A. N.A. (f) Aproximación Econométrica = (b) x (d) x 365 No. Pas/año N.A. 136,875 N.A. N.A. N.A. Demanda Ajustada (g) Aproximación Ing.
Vargas = (a) + (e) No. Pas/año N.A. 20,133,018 N.A. N.A. N.A. (h) Aproximación Econométrica = (a) + (f) No. Pas/año N.A. 20,115,133 N.A. N.A. N.A. Efecto Sobre el IPK (i) Aproximación Ing. Vargas = (a) / (g) -1 % N.A. -0.77% N.A. N.A. N.A. (j) Aproximación Econométrica = (a) / (h) -1 % N.A. -0.68% N.A. N.A. N.A. Cuantificación Anual Histórica del Efecto Sobre el IPK como Consecuencia de la Insuficiencia de Puntos de Venta y Recarga Es preciso destacar que el efecto sobre el IPK es proporcional al efecto sobre la Demanda del Sistema, en la media en que el número de kilómetros recorridos permanece constante.
En conclusión, es razonable inferir que la insuficiencia de puntos de venta y recarga para cubrir todas las rutas alimentadoras autorizadas por el Sistema Transmetro generó un efecto sobre el IPK del año 2011, reduciéndolo en: i) 0,77% según la aproximación metodológica desarrollada por el Perito Técnico o ii) 0,68% al incluir el análisis econométrico.” Como adición de lo anterior, en el dictamen rendido por el perito financiero el 25 de marzo de 2015, se complementó el presentado el 12 de diciembre de 2014 en relación con las Tablas 62 y 63, en el sentido de presentar dos escenarios, de tal manera que un primer escenario, se soporte en el concepto técnico del perito Antonio Vargas del Valle en cuanto al número de PVE aprobados por TRANSMETRO y un segundo escenario, se fundamente en la información que certifique TRANSMETRO sobre el número de PVE autorizados por dicha entidad, así: “De manera consecuente con el enfoque previamente definido en el Dictamen, la condición de suficiencia de puntos de venta y recarga requeridos para cubrir todas las rutas autorizadas por el sistema se determina mediante la comparación entre: i) el número de puntos de venta y recarga instalados (PVEi) y ii) el número de puntos de venta y recarga requeridos (PVEr) a partir de la aplicación del siguiente modelo matemático: Sistema Matemático No. 11 iii) Si: PVEi ≥ PVEr;
Ins = 0 iv) Si: PVEi < PVEr; Ins = (PVEr – PVEi) Dónde: PVEi = puntos de venta y recarga instalados = (PVEia + PVEina) PVEia = puntos de venta y recarga instalados aprobados PVEina = puntos de venta y recarga instalados no aprobados PVEr = puntos de venta y recarga requeridos = puntos de venta requeridos aprobados = (PVEra) Ins = Insuficiencia de puntos de venta y recarga para cubrir todas las rutas alimentadoras autorizadas por el Sistema Transmetro.
Como se puede identificar, el Sistema Matemático No. 11, parte del Sistema Matemático No. 6 definido en el Dictamen e incorpora la característica de aprobación dentro del análisis al definir los PVEi como la suma de: i) PVEia y ii) PVEina. Es preciso resaltar que la modificación realizada se ajusta a la condición de insuficiencia previamente definida en el Dictamen. 479 En línea con lo anterior, como se aprecia en la Tabla No. 62(a) el cálculo de la condición de insuficiencia original para los tres escenarios representados no varía en función del número de puntos aprobados, en la medida en que el número de puntos instalados permanece constante.
La inclusión de la característica de aprobación, se refleja en la estimación de un nuevo criterio de insuficiencia, definido como la diferencia entre: i) el número de puntos de venta externos requeridos, suponiendo que debían estar aprobados en su totalidad, y ii) el número de puntos de venta externos que estando instalados fueron aprobados.
Tabla No. 62(a) Cuantificación Anual Histórica de Insuficiencia de PVE Aprobados para Soportar la rutas del Sistema Transmetro Unidades 2010 2011 2012 2013 2014* Escenario (original) (a) PVEr No. PVE 38 83 90 71 78 (b) PVEi No. PVE 49 80 91 101 97 (c) Ins si((a) > (b); (a) - (b); 0) No. PVE 0 3 0 0 0 Escenario (i) (a) PVEra No. PVE 38 83 90 71 78 (b) PVEi = (bi) + (bii) No. PVE 49 80 91 101 97 (bi) PVEia No. PVE 3 9 27 32 32 (bii) PVEina No. PVE 46 71 64 69 65 (c) Ins si((a) > (b);
(a) - (b); 0) No. PVE 0 3 0 0 0 (d) InsPVEa si((a) > (bi); (a) - (bi); 0) No. PVE 35 74 63 39 46 Escenario (ii) (a) PVEra No. PVE 38 83 90 71 78 (b) PVEi = (bi) + (bii) No. PVE 49 80 91 101 97 (bi) PVEia No. PVE 5 14 56 57 57 (bii) PVEina No. PVE 44 66 35 44 40 (c) Ins si((a) > (b); (a) - (b); 0) No. PVE 0 3 0 0 0 (d) InsPVEa si((a) > (bi);
(a) - (bi); 0) No. PVE 33 69 34 8 0 * Cifras a Mayo Fuente: Documento Peritaje Ing. Antonio Vargas; Hoja “Pregunta 8 (3)” del archivo de Excel “PVE aprobados por Transmetro SAS.xlsx” recibido por correo electrónico de la cuenta ipc@ipcconsultorias.com, suscrito por el Ingeniero Antonio Vargas del Valle, encabezado “Re: Tribunal SIT Vs. TM - Solicitud Ingeniero Vargas del Valle” el 25 de marzo de 2015;
Correo electrónico enviado desde la cuenta jrey@transmetro.gov.co, suscrito por Jorge Rey, Jefe CCO y Recaudo de Transmetro S.A.S., encabezado “RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero” el 4 de marzo de 2015 que contenía los archivos “01511 RSIT.pdf”, “00580 RSIT.pdf”, “01974 RSIT.pdf”, “01511RSIT.pdf” (archivo repetido), “01866 RSIT.pdf”, “01298 RSIT.pdf”, “03583 RSIT.pdf”, “04631.tif”, “04894 RSIT.pdf”, “05266 rsit puntos de venta.pdf”, “00015 rsit.pdf”, “00602.tif”, “01011.pdf”, y “Correo cambio de taquilleros por CATI.pdf”.
Los archivos y correos recibidos se envían en el Anexo No. 4. Elaboración Propia. De igual forma, es preciso resaltar que en el contexto de la condición de insuficiencia de PVE definida en el Dictamen, elemento (c) de la Tabla No. 62(a), el resultado presentado en la Tabla No. 63 no presenta modificaciones como consecuencia de involucrar al análisis los PVE aprobados por Transmetro según el concepto del perito Antonio Vargas del Valle y/o según lo certificado por dicha entidad.
No obstante, al involucrar la nueva condición de insuficiencia definida como la diferencia entre: i) el número de puntos de venta externos requeridos, suponiendo que debían estar aprobados en su totalidad, y ii) el número de puntos de venta externos que estando instalados fueron aprobados, es posible establecer el posible impacto generado sobre el IPK como consecuencia de la no aprobación de puntos de venta externos. Se resalta que al igual que en la respuesta a la Solicitud de Aclaración No. 6 y No. 7 requerida por la Parte Convocada, el resultado del ejercicio compartido en la Tabla No. 63(a) parte de la implementación de un análisis estadístico descriptivo a partir del cual se identifica para cada año el valor promedio del número de pasajes vendidos asociado a los puntos de venta externos aprobados así como el correspondiente a la categoría de instalados no aprobados. 480 De manera consecuente con la aproximación metodológica implementada en el Dictamen, el cálculo del impacto sobre el IPK asociado con los escenarios adicionales solicitados se define como la variación porcentual entre: i) la demanda observada del sistema y ii) la demanda teórica del sistema, siendo esta última la que se habría obtenido en el caso en el que la condición de insuficiencia evaluada hubiese sido igual cero.
Ahora bien, en la medida en que el nuevo ejercicio supone la existencia de un impacto generado por la condición de insuficiencia de aprobación sobre las ventas promedio de pasajes de un PVE y en la medida en que los PVE instalados no aprobados aportan ventas de pasajes a la demanda del sistema, resulta razonable que la fórmula implementada involucre esta consideración. Así, la demanda teórica del sistema se calcula mediante: i) la resta entre: a) el número total de pasajes vendidos en el Sistema y b) el número total de pasajes vendidos por PVE instalados; más la multiplicación entre: a) los pasajes promedio vendidos anualizados por PVE aprobados y b) el número de PVE requeridos.
La tabla No. 63(a) recoge los elementos de la metodología explicada y presenta sus resultados: Tabla No. 63(a) Cuantificación Anual Histórica de Insuficiencia de PVE Aprobados para Soportar la rutas del Sistema Transmetro Unidades 2010 2011 2012 2013 2014* Escenario (original) (a) Demanda Observada Del Sistema No. Pas/año 3.658.421 19.966.811 30.855.526 30.953.551 16.638.207 (b) Insuficiencia Puntos de Venta No. PVE 0 3 0 0 0 Pasajeros Día Calendario Transportados por Punto de Venta Adicional Aproximación Ing.
Vargas (c) No. Pas/PVE N.A 141 N.A N.A N.A Aproximación Econométrica (d) No. Pas/PVE N.A 125 N.A N.A N.A Demanda Adicional Aproximación Ing. Vargas (e) = (b)x(c) x365 No. Pas/año N.A. 154.395 N.A. N.A. N.A. Aproximación Econométrica (f) = (b) x (d) x 365 No. Pas/año N.A. 137.345 N.A. N.A. N.A. Demanda Ajustada Aproximación Ing.
Vargas (g) = (a) + (e) No. Pas/año N.A. 20.121.206 N.A. N.A. N.A. Aproximación Econométrica (h) = (a) + (f) No. Pas/año N.A. 20.104.156 N.A. N.A. N.A. Efecto Sobre el IPK Aproximación Ing. Vargas (j) = (a) / (g) -1 % N.A. -0,77% N.A. N.A. N.A. Aproximación Econométrica (k) = (a) / (h) -1 % N.A. -0,68% N.A. N.A. N.A. Escenario (i) y (ii)* Demanda Observada del Sistema (a) No. Pas/año 3.658.421 19.966.811 30.855.526 30.953.551 16.638.207 Demanda Observada en PVE (b) No. Pas/año 269.607 3.323.177 6.666.936 5.895.525 3.190.291 Demanda Teórica PVE Requeridos (c) No. PVE 38 83 90 71 78 Promedio Diario Pasajes por PVE Aprobado (d) No. Pas/PVE- día 2,77 144,05 236,24 207,51 199,59 Número días período (e) No. Días 205 365 366 365 151 Demanda Teórica del Sistema en PVE (f) = (c) x (d) x (e) No. Pas/año 21.548 4.364.010 7.781.773 5.377.685 2.350.735 Comparación Demanda Demanda Teórica (g) = (a) - (b) + (f) No. Pas/año 3.410.362 21.007.644 31.970.363 30.435.711 15.798.651 Efecto IPK (h) = (a) / (g) -1 % 7% -5% -3% 2% 5% *No se dispone de la información necesaria para realizar la cuantificación del escenario (ii).
Fuente: Documento Peritaje Ing. Antonio Vargas; Hoja “Pregunta 8 (3)” del archivo de Excel “PVE aprobados por Transmetro SAS.xlsx” recibido por correo electrónico de la cuenta ipc@ipcconsultorias.com, suscrito por el Ingeniero Antonio Vargas del Valle, encabezado “Re: Tribunal SIT Vs. TM - Solicitud Ingeniero Vargas del Valle” el 25 de marzo de 2015;
Correo electrónico enviado desde la cuenta jrey@transmetro.gov.co, suscrito por Jorge Rey, Jefe CCO y Recaudo de Transmetro S.A.S., encabezado “RE: Tribunal RSIT - TM - Solicitud información aclaración Dictamen Financiero” el 4 de marzo de 2015 que contenía los archivos “01511 RSIT.pdf”, “00580 RSIT.pdf”, “01974 RSIT.pdf”, “01511RSIT.pdf” (archivo repetido), “01866 RSIT.pdf”, “01298 RSIT.pdf”, “03583 RSIT.pdf”, “04631.tif”, “04894 RSIT.pdf”, “05266 rsit puntos de venta.pdf”, “00015 rsit.pdf”, “00602.tif”, “01011.pdf”, y “Correo cambio de taquilleros por CATI.pdf”.
Los archivos y correos recibidos se envían en el Anexo No. 4. Elaboración Propia. Por último, resulta clave resaltar que en la medida en que en el marco del escenario (ii) no se contó con información que permitiera establecer el valor promedio para cada año relacionado 481 con las ventas de pasajes de los PVE instalados y aprobados, no es posible establecer el impacto sobre el IPK generado como consecuencia de incorporar en el análisis el concepto técnico del Perito Antonio Vargas del Valle en cuanto al número de PVE aprobados por Transmetro.” Como se puede observar, en un primer momento, en relación entre los puntos de venta y recarga y los pasajeros movilizados por el sistema, el perito consideró razonable suponer la existencia de una relación positiva con rendimientos marginales decrecientes entre los puntos de venta y recarga de tarjetas instalados y la Demanda del Sistema.
Así mismo, en relación entre los puntos de venta y recarga y los kilómetros recorridos por el sistema, el perito encontró razonable inferir que no existe una relación directa entre los puntos de venta y recarga y los kilómetros recorridos por el sistema. En línea con lo anterior, y en la medida en que, dijo, existe una relación conceptual soportada en análisis estadístico entre: i) los puntos de venta y recarga de tarjeta instalados y ii) la Demanda del Sistema, el perito consideró razonable inferir que un incremento en los puntos de venta y recarga habría podido generar un impacto en el IPK.
Por lo tanto, el perito concluyó que es razonable inferir que la insuficiencia de puntos de venta y recarga para cubrir todas las rutas alimentadoras autorizadas por el Sistema Transmetro generó un efecto sobre el IPK del año 2011, reduciéndolo en: i) 0,77% según la aproximación metodológica desarrollada por el Perito Técnico o ii) 0,68% al incluir el análisis econométrico.
Los cálculos no variaron con el dictamen complementario, pero en la medida en que en el marco del escenario (ii) no se contó con información que permitiera establecer el valor promedio para cada año relacionado con las ventas de pasajes de los PVE instalados y aprobados, el perito señaló que no es posible establecer el impacto sobre el IPK generado como consecuencia de incorporar en el análisis el concepto técnico del Perito Antonio Vargas del Valle en cuanto al número de PVE aprobados por TRANSMETRO.
Con todo, se trata otra vez, como se aprecia, de inferencias a partir de supuestos, pero de no conclusiones a partir de realidades, resultantes de la manifestación del perito de no estar en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pudiera haberse generado como consecuencia de tales eventos. Por ello, como él mismo lo señaló, según atrás se advirtió, se trata solo, a partir de la información disponible, así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, de planteamientos conclusivos soportados únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, motivo por el cual, no es posible para el Tribunal admitirlos para efectos de determinar el impacto real en la demanda, si lo hubo, y mucho menos, si además, ni si quiera se valoró su impacto.
Igualmente, al atender la solicitud de determinar si las limitantes relacionadas con el acceso a la tarjeta y a la recarga de la misma, están directamente relacionados con el uso del sistema sin pagar y éste a su vez con la reducción en los ingresos proyectados del sistema, en el dictamen rendido el 12 de diciembre de 2012, a manera de premisas, el perito financiero señaló: “Con el propósito de responder esta pregunta, resulta imperativo compartir el entendimiento del Perito Financiero con relación al concepto expuesto en el enunciado como: “…limitantes relacionadas con el acceso a la tarjeta y a la recarga de la misma…”.
Se entiende que éstas se presentan en los siguientes eventos: - Cuando no existe un punto de venta o recarga de Tarjetas Inteligentes cercano; - Cuando al existir el punto de venta o recarga de Tarjetas Inteligentes cercano, éste se encuentra cerrado y/o; - Cuando al existir un punto de venta o recarga de Tarjetas Inteligentes cercano abierto, éste no cuente con fluido eléctrico para operar.
Por su parte, el Perito Financiero fue informado de que el uso del sistema sin pagar se cuantificó a través de la implementación de ejercicios de auditoría cuyo propósito fue 482 determinar el número de usuarios que en cada fecha accedió al sistema sin pagar a través de Estaciones y Portales. De esta forma, la medición compartida no cuantifica la posible evasión y fraude generada en las rutas alimentadoras.” Con fundamento en lo anterior, el perito señaló que a partir de la información de Evasión y Fraude disponible300 no es posible establecer si existe una relación entre el uso del sistema sin pagar y la no existencia de puntos de venta o recarga de Tarjetas Inteligentes Externos. Así mismo, señaló que es posible inferir que para los casos en los que usuarios del sistema hicieron uso del mismo sin pagar accediendo en Estaciones y/o Portales, su comportamiento no guardó relación con la existencia del punto de venta o recarga.
Por su parte, con el propósito de identificar si la no disponibilidad de los puntos de venta generada como consecuencia de su cierre temporal (eventos 2 y 3) guardó relación con los casos de no pago registrados en los informes de auditoría, señaló que se cruzó la base de datos en la que el Concesionario reportó los inconvenientes generados301 con el resultado de los informes de auditoría, encontrando que en las fechas en las que éstas fueron ejecutadas, no se reportaron casos de inoperancia en las Estaciones y/o Portales auditados.
En consecuencia de lo anterior, señaló que es razonable concluir que con la información disponible no es posible establecer una relación estadística entre: i) las limitantes relacionadas con el acceso a la tarjeta y ii) el uso del sistema sin pagar. De otro lado, al atender la solicitud de determinar los requisitos, actividades y gestiones con el aliado comercial, e implicaciones para la implementación de un Punto de Venta Externo y el costo que ello representa para el concesionario, en el dictamen rendido el 12 de diciembre de 2014, a manera de premisas, el perito financiero señaló: “Con el ánimo de resolver esta inquietud de la parte Convocada, es clave entender los conceptos mencionados en la pregunta: x Requisitos para la implementación de un Punto de Venta Externo (PVE): En la visita a Recaudos SIT realizada el 9 de junio de 2014 el Perito Financiero fue informado que cada uno de los PVE deben cumplir con los siguientes requerimientos: o Los PVE deben estar sobre las rutas autorizadas por Transmetro o en lugares cercanos donde se verifique la afluencia de usuarios; o La determinación de la ubicación debe ser el resultado de un estudio de tráfico y viabilidad, cuyo costo debe ser asumido por el Concesionario; o Debe permitir la venta y recarga de tarjetas; o Permitirá recargas por el monto deseado en efectivo y cualquier otra forma de pago que defina el Concesionario; o En el 98% de los PVE, debe reportarse la información de transacciones y actualizar el sistema a más tardar a las 2 horas después del cierre; o Los equipos de venta y recarga deben tener capacidad para almacenar información de las transacciones realizadas por 7 días seguidos, así como establecer y reportar al sistema en caso de falla en las comunicaciones; o Deben permitir la impresión del recibo y contar con impresoras con ciclo mínimo de 200.000 líneas por cartucho y vida útil mayor a 50 millones de caracteres; o Tiene que contar con mecanismos para impedir la recarga de tarjetas invalidas; o Deberán ser modulares y removibles; o Cada equipo debe contar mínimo con un puerto de comunicación; 300 “Estos informes de interventoría fueron enviados por correo electrónicos el 24 de julio de 2014 por la Dra. Liliana Zapata, encabezado ‘RE: Tribunal Arbitramento SIT - TM - Solicitud información adicional’ y el 25 de julio de 2014 por la Dra. Erika Patricia Wilisch, encabezado ‘Fwd: SCANER’.” 301 “Hoja ‘PUNTO 16.
(v)’ del archivo ‘SOLICITUD INFORMACION FINANCIERA.xlsx’ recibido en correo electrónico el 14 de junio de 2014 enviado por la Dra. Derly Mendoza, encabezado ‘RESPUESTA SOLICITUD DE INFORMACIÓN’.” 483 o Deben tener un voltaje, temperatura y humedad definidos, y funcionar correctamente bajo las condiciones climáticas de Barranquilla; o Podrán ser dispositivos automáticos; o Deberán aceptar reclamos por pérdida o robo de tarjetas; o La atención y ubicación del PVE está a cargo del Concesionario; o Deben presar servicio durante al menos el 90% del horario de las estaciones y terminales de cabecera (18 horas al día); y o Por lo menos el 30% de los PVE deberá tener el mismo horario de las estaciones y terminales de cabecera.
Lo anterior es consecuente con lo indicado por el Ingeniero Vargas del Valle en el Diagrama 6-1 incluido en la página 31 de su peritaje técnico. x Actividades y gestiones con el aliado comercial e implicaciones para la implementación de un PVE: Se entiende que hacen referencia a la totalidad de actividades que debe realizar Recaudos SIT para instalar y poner en funcionamiento un PVE. x Costo de un PVE para el Concesionario: Se refiere a valor que debe asumir Recaudos SIT asociado a todas las actividades, gestiones e implicaciones para la puesta en funcionamiento de un PVE y el cumplimiento de requisitos para la implementación de un Punto de Venta Externo (PVE).
A partir de información suministrada por Recaudos SIT Barranquilla en la visita del 9 de junio de 2014 y sus respuestas a las preguntas 17 a 19 de la solicitud de información adicional que le fue enviada el miércoles 2 de julio de 2014, se entiende que la siguiente tabla resume las actividades y gestiones que debe realizar el concesionario para concertar la instalación de un PVE y el costo asociado a cada uno de los elementos.
Tabla No. 31 Actividades a realizar previo a instalación PVE Tipo de Actividad Actividad o Gestión RECURSO Costo de un PVE para el Concesionario por cada actividad o gestión ($) Tipo CATI Tipo PDA Tipo TCA Operativo Ubicación del punto, programación de cita con representante. (Coordinador de Recaudo) 2 Horas 25.000 25.000 25.000 Operativo Seguimiento para convencer al punto 8 Horas 100.000 100.000 100.000 Operativo Visita operativa para determinar viabilidad del punto (Cercano a ruta, paradero cerca, movimiento de usuarios, condiciones físicas adecuadas, solicitud de documentos, etc) (Realizada por coordinador de recaudo) 3 Horas + Transporte 57.500 57.500 57.500 Técnico Visita técnica a fin de determinar condiciones de espacio y de electricidad (Supervisor de mantenimiento) 3 Horas + Transporte 46.250 46.250 46.250 Técnico Visita técnica por personal de comunicaciones para determinar el operador de comunicaciones con el cual colocar a operar el punto.
(Ingeniero de Comunicaciones) 2 Horas + Trasporte 57.500 57.500 57.500 Directivo Negociación de comisión y acuerdo de detalles para la instalación del punto. (Director de Recaudo/ Gerente de Operaciones) 2 Horas 105.833 105.833 105.833 Jurídico Elaboración de contrato (Jurídico) 8 Horas 100.000 100.000 100.000 Gerencial Firma de Contrato por ambas partes (Representante Legal) 1 Hora 62.500 62.500 62.500 Técnico Insumos para instalación 150.000 140.000 200.000 Técnico Dispositivo 1 TCA, PDA ó CATI 16.832.334 8.293.546 3.456.295 Técnico Instalación y pruebas (Supervisor y técnico) 4 Horas 75.000 75.000 75.000 Operativo Preparación de base y envío de tarjetas para inventario 1 Horas 33.750 33.750 33.750 Operativo Capacitación (Coordinador de Recaudo) 4 Horas 70.000 70.000 70.000 Operativo Socialización (Socializadora) 1 Mes (2 Horas diarias) 300.000 300.000 300.000 Publicidad Afiche publicitario 2 Afiches 3.000 3.000 3.000 TOTAL 18.018.667 9.469.879 4.692.628 Fuente: Recaudos SIT Barranquilla S.A. Información recibida por el Perito Financiero en archivo “SOLICITUD DE INFORMACIÓN FINANCIERA” correo electrónico del 14 de junio de 2014 con asunto “RESPUESTAS SOLICITUD DE INFORMACIÓN” 484 Con el propósito de entender la razonabilidad de la información incluida en la tabla anterior, y toda vez que está por fuera de la experticia y capacidad del Perito Financiero, se solicitó soporte a los expertos técnicos designados por el Tribunal.
Al respecto, en las respuestas enviadas por el Ingeniero Tapias, Perito Técnico en Telecomunicaciones, por medio electrónico el 8 de septiembre de 2014 se menciona: “Los conceptos y los valores relacionados en el cuadro de la referencia están de acuerdo con las labores y costos que se incurre en la instalación y reubicación de un PVE”.
Teniendo en cuenta lo anterior, el perito financiero señaló que es posible inferir que el Costo de PVE para el Concesionario está en función del tipo de PVE que instale así: “i) El costo de la instalación y puesta en funcionamiento asciende a $18.018.667 por cada PVE tipo CATI; “ii) El costo de la instalación y puesta en funcionamiento asciende a $9.467.879 por cada PVE tipo PDA; y “iii) El costo de la instalación y puesta en funcionamiento asciende a $4.962.628 por cada PVE tipo TCA.” Igualmente, al atender la solicitud de determinar los costos de reubicación de un Punto de Venta Externo, esto es retiro de un punto o de venta instalado y su reubicación e implementación, en el dictamen rendido el 12 de diciembre de 2014, el perito financiero señaló: “Con base en la información entregada al Perito Financiero, se estima que Recaudos SIT incurre en una inversión adicional aproximada de $1.261.333 por reubicar un CATI, de $1.251.333 por un PDA y de $1.311.333 por un TCA.
Para determinar estos montos, se solicitó a Recaudos SIT una relación de las inversiones y gastos necesarios actuales para la implementación de un Punto de Venta Externo, identificando para cada concepto si en el evento de ser retirado es reutilizable o no. Así mismo, el Perito Financiero fue informado por parte de Recaudo SIT del valor de la desinstalación. De esta forma, con base en la información recopilada se cuantificó el costo de reubicación mediante el desarrollo del ejerció compartido en la Tabla No. 32.
Tabla No. 32 Cuantificación de Costo de Reubicación de un Punto de Venta Externo (Pesos 2014) Concepto Recurso Cantidad CATI PDA TCA Ubicación del punto, programación de cita con representante. Coordinador de Recaudo. 2 Horas 25.000 25.000 25.000 Seguimiento para convencer al punto. Coordinador de Recaudo. 8 Horas 100.000 100.000 100.000 Visita operativa para determinar viabilidad del punto (Cercano a ruta, paradero cerca, movimiento de usuarios, condiciones físicas adecuadas, solicitud de documentos, etc).
Coordinador de Recaudo. 3 Horas + Transporte 57.500 57.500 57.500 Visita técnica a fin de determinar condiciones de espacio y de electricidad. Supervisor de mantenimiento. 3 Horas + Transporte 46.250 46.250 46.250 Visita técnica por personal de comunicaciones para determinar el operador de comunicaciones con el cual colocar a operar el punto.
Ingeniero de Comunicaciones. 2 Horas + Trasporte 57.500 57.500 57.500 Negociación de comisión y acuerdo de detalles para la instalación del punto. Director de Recaudo/ Gerente de Operaciones. 2 Horas 105.833 105.833 105.833 Elaboración de contrato. Jurídico 8 Horas 100.000 100.000 100.000 Firma de Contrato por ambas partes.
Representante Legal 1 Hora 62.500 62.500 62.500 Insumos para instalación. Diversos Varios 150.000 140.000 200.000 (a) Inversión en Dispositivo Equipo 1 16.832.334 8.293.546 3.456.295 485 Cuantificación de Costo de Reubicación de un Punto de Venta Externo (Pesos 2014) Concepto Recurso Cantidad CATI PDA TCA (b) Instalación y pruebas.
Supervisor y técnico 4 Horas 75.000 75.000 75.000 Preparación de base y envío de tarjetas para inventario. Varios 1 Horas 33.750 33.750 33.750 Capacitación. (Coordinador de Recaudo) 4 Horas 70.000 70.000 70.000 Socialización. Socializadora 1 Mes (2 Horas diarias) 300.000 300.000 300.000 Afiche publicitario. Afiche 2 3.000 3.000 3.000 TOTAL (C) PVEi 1 18.018.667 9.469.879 4.692.628 Elementos Reutilizables Inversión en Dispositivo (A) Equipo 1 16.832.334 8.293.546 3.456.295 Costo de Desinstalación Instalación y pruebas (B) Supervisor y técnico 75.000 75.000 75.000 Total Costo de Reubicación (D) = (C) - (A) + (B) PVE 1 1.261.333 1.251.333 1.311.333 Fuente: Recaudos SIT Barranquilla S.A., Cálculos Perito Financiero Así mismo, al atender la solicitud de establecer, desde el inicio de ejecución contractual hasta la fecha, cuántos de los Puntos de Venta Externos implementados fueron necesario retirar o que actualmente se encuentran sin funcionamiento dado que algunas rutas nunca salieron, no pasan por el recorrido inicialmente planteado, fueron retirados o reestructuradas, en el dictamen rendido el 12 de diciembre de 2014, el perito financiero señaló: “Con el propósito de dar respuesta a la inquietud planteada por la parte Convocante en ésta pregunta, resulta necesario establecer: i) PVE implementados que fue necesario retirar, ii) PVE instalados que actualmente se encuentran sin funcionamiento, y iii) el motivo por el cual cada PVE es consecuente con alguno de los conceptos.
En línea con lo anterior, a continuación se comparte con el Tribunal el entendimiento con relación a cada uno de los tres elementos mencionados. x PVE implementados que fue necesario retirar (PVEir) De acuerdo con lo indicado por Recaudos SIT en la visita del 9 de junio de 2014, se entiende este concepto hace referencia a puntos de venta externos que el concesionario instaló y puso en funcionamiento asumiendo el costo asociado y que posteriormente tuvo que retirar.
Antes de aproximarse a la cuantificación de este concepto desde el inicio de la operación del Sistema Transmetro hasta la fecha de redacción de este dictamen, es importante resaltar que el Perito Financiero no está en capacidad de definir los PVEir por tratarse de conceptos netamente técnicos y legales. En línea con lo anterior, con el objetivo de dar respuesta a esta pregunta, se solicitó la información correspondiente al Concesionario para inferir un valor a partir de los datos recibidos.
De esta forma, según la información enviada por el Concesionario el 14 de julio, el 10 y el 26 de septiembre de 2014 por medio electrónico, se puede inferir que 21 PVE fueron implementados en el periodo 26 de junio de 2010 – 22 de septiembre de 2012 y posteriormente desinstalados entre el 24 de febrero de 2012 y el 23 de abril de 2014. x PVE instalados que actualmente se encuentran sin funcionamiento (PVEsf) Con base en la información compartida por la parte Convocante, se entiende que este concepto corresponde a puntos de venta externos que Recaudos SIT implementó y habilitó asumiendo el costo asociado, y que actualmente no están funcionando o no tienen movimiento al no existir una ruta alimentadora que los nutra de usuarios.
Al igual que para los PVEir, es importante precisar que el Perito Financiero no está en capacidad de definir o cuantificar los PVEsf desde el inicio de la operación del Sistema 486 Transmetro hasta la fecha de redacción de este dictamen por tratarse de conceptos netamente técnicos y legales. En línea con lo anterior, con el objetivo de dar respuesta a esta pregunta y sin perjuicio de lo que un experto técnico pueda determinar, se solicitó la información correspondiente al concesionario para aproximarse a un valor a partir de los datos recibidos.
De acuerdo con lo anterior, a partir de la información enviada por el Concesionario el 14 de julio, el 10 y el 26 de septiembre de 2014 por medio electrónico (Ver CD Anexo), se puede inferir que hay 13 PVE implementados en algún momento desde el inicio de la operación del sistema hasta la fecha de recepción de la información, y que actualmente se encuentran fuera de funcionamiento.
Por su parte, a partir de la información recibida de Transmetro con respecto al estado de los PVE el 24 de julio de 2014 (Ver CD Anexo), se puede inferir que hay 13 PVEsf. Ahora bien, si se tiene en cuenta que el Ingeniero Vargas del Valle en la página 71 de su dictamen presenta la ruta A-72 como inactiva, se alcanzarían los 14 puntos de venta externos implementados que actualmente se encuentran sin funcionamiento. x Motivo por el cual cada PVE es consecuente con alguno de los conceptos Se entiende que la inquietud formulada por la Parte Convocante está relacionada con la identificación de las razones las cuales cada uno de los PVE considerados en los dos conceptos anteriores, puede contarse como un PVE implementado que fue necesario retirar (PVEis) o como un PVE instalados que actualmente se encuentran sin funcionamiento (PVEsf).
Por ejemplo, fueron desinstalados “dado que algunas rutas nunca salieron, no pasan por el recorrido inicialmente planteado, fueron retirados o reestructuradas”, entre otras. Por la naturaleza de su experticia, el Perito Financiero no está en capacidad de determinar o verificar estos motivos para cada PVEis o PVEsf. En línea con lo anterior, con el objetivo de aproximarse a una respuesta para esta pregunta y sin perjuicio de lo que un experto técnico pueda validar, se solicitó la información concesionario sobre las razones por las cuales cada PVE instalado cumple con estas características.
El resumen de las motivaciones para cada PVEis o PVEsf puede apreciarse en la Tabla No. 33 y Tabla No. 34, respectivamente. Tabla No. 33 PVE implementados que fue necesario retirar y sus motivos No. Almacen / Aliado Comercial Punto Fecha Inicio Operación Fecha Retiro Motivo de Retiro 1 OLIMPICA Olímpica - Calle 36B Cra 8 Esquina 26/jun/2010 11/sep/2013 Transmetro no acepta CATI como PVE, se instala Superefectivo a pocos metros 2 OLIMPICA SAO Hipódromo 26/jun/2010 11/sep/2013 Se cambió por recargas en Brasilia al interior del SAO 3 OLIMPICA Olímpica - Calle 36B No. 13C – 45 26/jun/2010 11/sep/2013 No salió la ruta 4 OLIMPICA SAO 93 26/jun/2010 11/sep/2013 Se cambió por recargas en Brasilia al interior del almacén 5 OLIMPICA Olímpica - El Bosque 26/jun/2010 15/nov/2013 Retiro de ruta A-61 6 OLIMPICA Olímpica Cra 43 No. 39 – 02 26/jun/2010 15/nov/2013 Ruta A-01 Pocas ventas dado la baja demanda 7 OLIMPICA Olímpica - Calle 68 No. 31 – 81 26/jun/2010 15/nov/2013 No salió la ruta 8 OLIMPICA CRA 20 DE JULIO 26/jun/2010 15/nov/2013 Ruta centro, retirada inicialmente y actualmente con solo 2 buses dado la baja demanda.
Punto en el cual sólo se vendían tarjetas. 9 OLIMPICA Olímpica Carrera 41D No. 73 - 17 SDO CALLE 73 26/jun/2010 15/nov/2013 Cercano a estación Joe Arroyo 10 BRASILIA Olímpica San Martin Cra 6 # 76 -06 26/jun/2010 15/nov/2013 Inicialmente se vendían sólo tarjetas en Olímpica, sin embargo al no salir la ruta se retiró la venta.
Posteriormente con el compromiso de los operadores de colocar la flota para dar apertura a las rutas alimentadoras restantes se instaló un punto de venta y recarga en Brasilia del mimo establecimiento. 11 SUPEREFECTIVO CARRERA 40 No.30-06 04/oct/2010 15/abr/2014 Ruta centro, retirada inicialmente y actualmente con solo 2 buses dado la baja demanda. 12 SUPEREFECTIVO CALLE 108 No. 12E-88 05/oct/2010 24/feb/2012 No salió la ruta 487 PVE implementados que fue necesario retirar y sus motivos No. Almacen / Aliado Comercial Punto Fecha Inicio Operación Fecha Retiro Motivo de Retiro 13 SUPEREFECTIVO CALLE 30 No.39-11 15/oct/2010 15/abr/2014 Ruta centro, retirada inicialmente y actualmente con solo 2 buses dado la baja demanda. 14 COLEGIO PIES DESCALSOS 25/mar/2011 02/may/2013 Fue retirado dado el retiro definitivo de la ruta A9-2 15 MEGAMAS AMERICAN BAR 1 Cra 19 # 17 - 36 15/abr/2011 12/sep/2013 Cercano a otro punto de venta, pocas ventas. 16 E JIMENEZ CRA 41 # 40- 52 26/jul/2011 15/abr/2014 Ruta centro, retirada inicialmente y actualmente con solo 2 buses dado la baja demanda. 17 E JIMENEZ CRA 18 No 62 - 10 (Las Moras) 13/ago/2011 23/abr/2014 Cercano a estación Pedro Ramayá 18 SUPEREFECTIVO CALLE 72 # 47 - 62 - ORO 72 30/sep/2011 15/abr/2014 Cercano a estación Joe Arroyo 19 MEGAMAS Cra 27 # 61 - 04 Los Andes 08/may/2012 10/jul/2013 Cercano a otro punto de venta, pocas ventas. 20 MEGAMAS Calle 80 # 76B - 05 - Paraiso 2 08/ago/2012 27/mar/2014 Cercano a otro punto de venta, pocas ventas. 21 MEGAMAS Santa Maria Cra 4Sur No 90 – 100 22/sep/2012 24/sep/2013 Retirado por no entrada de la ruta.
Posteriormente instalado de nuevo dada la posibilidad de salida nuevamente de la ruta A6-2. Fuente: Recaudos SIT Barranquilla S.A. Información recibida el 14 de julio, el 10 y el 26 de septiembre de 2014 por medio electrónico (Ver CD Anexos). Elaboración Propia. Tabla No. 34 PVE instalados que actualmente se encuentran sin funcionamiento y sus motivos No. Almacen / Aliado Comercial Punto Ruta Motivo de no funcionamiento según Recaudos SIT Observación Transmetro sobre el PVE Fecha de solicitud de Aprobación a Transmetro 1 SUPEREFECTIVO Superefectivo Calle 31 No. 14 - 11 Esq A-11 Ruta programada pero no ha salido Ruta que nunca ha entrado a operar 08-jul-10 2 SUPEREFECTIVO Superefectivo Calle 47 No. 18 – 11 A-61 Ruta suspendida el 10/04/2012 Ruta que no opera actualmente 08-jul-10 3 SUPEREFECTIVO Superefectivo CLL 47 No. 13C –11 A-61 Ruta suspendida el 10/04/2012 Ruta que no opera actualmente 08-jul-10 4 SUPEREFECTIVO Superefectivo CLL 47 Carrera 9 Esq. – Cordialidad A-61 Ruta suspendida el 10/04/2012 Ruta que no opera actualmente 08-jul-10 5 SUPEREFECTIVO Superefectivo - Calle 91 No. 5 E – 30 A-61 No señalado como PVEsf Ruta que no opera actualmente 08-jul-10 6 MEGAMAS Megamas - California - Cra 6H No. 91 A-62 Ruta suspendida el 10/02/2013 Ruta que no opera actualmente 02-may-12 7 E JIMENEZ J&A - Guasimo - Calle 71 No. 32 – 72 A-72 Ruta programada pero no ha salido 16-jul-12 8 E JIMENEZ J&A - La Isla - Cra 21 No. 47B – 05 A-61 Ruta suspendida el 10/04/2012 Ruta que no opera actualmente 16-jul-12 9 BASILIA Brasilia - Cra 9D Calle 47 Esq.
A-61 Ruta suspendida el 10/04/2012 Ruta que no opera actualmente 08-ago-13 10 BASILIA Brasilia - Calle 36 Cra 13B Esq A-11 Ruta programada pero no ha salido Ruta que no opera actualmente 08-ago-13 11 MEGAMAS Megamas - Santo Domingo Cll 90 Cra 2 B A-62 Ruta suspendida el 10/02/2013 Ruta que no opera actualmente 11-mar-14 12 MEGAMAS Megamas - Santa Maria Cra 4Sur No 90 – 100 A-62 Ruta suspendida el 10/02/2013 Ruta que no opera actualmente 11-mar-14 13 BASILIA Brasilia Olímpica San Martin Cra 6 # 76 - 06 A-61 Ruta suspendida el 10/04/2012 Ruta que no opera actualmente 22-ene-14* 14 SUPEREFECTIVO Superefectivo - CRA 10 No.13A-24 Urb La Playa A-92 Ruta suspendida el 10/04/2012 Ruta suspendida N.D. Fuente Recuados SIT: i) Hoja "Punto 20.
Retiros" del archivo de excel "SOLICITUD INFORMACION FINANCIERA" recibido el 14 de julio de 201. ii) Correos electrónicos recibidos el 10 y el 26 de septiembre de 2014. Transmetro. Archivo de Excel "001_PVE 2014_Julio24_14" recibido por correo electrónico el 24 de julio de 2014. *Fecha de inicio indicada por Recaudos SIT. En la información compartida por Transmetro, no está relacionada fecha de solicitud de aprobación. En conclusión, a partir de la información suministrada por las partes y sin perjuicio de la verificación que pueda realizar en un proceso de auditoría, se puede inferir que desde el inicio de la operación hasta el 14 de julio de 2014 Recaudos SIT ha implementado entre 31 y 32 PVE que posteriormente han sido retirados o que actualmente se encuentran fuera de funcionamiento.” En conclusión de todo lo anteriormente expuesto, no obstante los resultados de los ejercicios anteriores elaborados a partir de la información disponible, así como de las aproximaciones y métodos propios de la actividad profesional del perito, el Tribunal no las puede tener en cuenta 488 para efectos de edificar con ellos el resultado del impacto en los ingresos del sistema y una eventual e hipotética orden de indemnización, porque tales conclusiones como lo advirtió el perito solo están soportadas en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica y no en el análisis de la realidad financiera del sistema, aunque ella se aproxime.
En tales condiciones, no es posible tener como daño sufrido por TRANSMETRO los valores a los cuales ha hecho referencia el perito financiero, por cuanto: i) éste consideró prudente resaltar que no estaba en capacidad de comprobar o verificar el impacto que sobre los Ingresos del Sistema pudiera haberse generado como consecuencia de los eventos relacionados en la pregunta que se le formuló; y, ii) A partir de la información disponible así como de las aproximaciones y métodos propios de su actividad profesional, el perito dijo estar en capacidad de plantear conclusiones soportadas únicamente en procesos de inferencia matemática, estadística y/o microeconómica, que no necesariamente pueden corresponder a la realidad.
En consecuencia, no obstante el incumplimiento atrás analizado, no existe un daño sufrido por TRANSMETRO y, por lo mismo, obviamente no se ha cuantificado, razón por la cual no procede declarar la consecuencia económica solicitada en la demanda de reconvención, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.1.16 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía la instalación del software PQR Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “35.
Se dispuso también como obligación de RECAUDOS SIT la instalación de un Sistema de contact center y puntos de atención al cliente, para recepción de las quejas del usuario y mejorar la calidad de su servicio. “Al hecho 35º: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta el hecho. Es inexacto afirmar que la instalación de los ‘contact centers’ y de los puntos de atención al cliente (PAC) tenga como fin, ‘per se’, mejorar la calidad del servicio.
Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en los numerales 10.1 y 10.3 del Anexo 2 de dicho documento. Se recuerda que” “102. La sociedad RECAUDOS SIT privó a los usuarios del área metropolitana de Barranquilla de un acercamiento al funcionamiento del Sistema al incumplir su obligación de crear puntos de atención al usuario y contact center.” Al hecho 102º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. En el alegato de conclusión, la parte convocante en reconvención señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE INSTALACIÓN DEL SOFTWARE PQR.
En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de instalar un software de PQR, en los términos y condiciones en que fueron ofrecidos por el concesionario. (Contrato de concesión N° TM 300-004-07 del 20 de febrero de 2008) “NUMERAL 10.1 CONTAC CENTER 489 El concesionario deberá proporcionar al sistema de Contact Certer, el cual podrá ser contratado con un tercero o implementado por el mismo, siempre que pueda prestar el servicio al usuario apoyado en un software (…) NUMERAL 10.3 PUNTO DE ATENCIÓN AL CLIENTE –PAC (…) El concesionario deberá recibir las quejas en una aplicación dispuesta para ello, pudiendo ser esta la aplicación de Help Desk interno (…).
Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación de instalar un software de PQR, tal y como fue contratada, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.” A su vez, la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, señaló: “Pretende el demandante en reconvención que se declare el incumplimiento respecto de la instalación del software de PQR, (Pretensión primera, numeral (xix)).
No obstante, dentro de las preguntas formuladas a los peritos técnicos designados por el Tribunal se omitió cuestionamiento alguno sobre este aspecto, consecuencia de lo anterior dentro del expediente no hay prueba técnica como elemento probatorio que permita concluir que esta pretensión debe prosperar.” Consideraciones del Tribunal El numeral 10 del Anexo 2 del Contrato de Concesión prevé que el Concesionario cuente con un completo Sistema Informático de Consultas y reclamos por medio del cual canalice las inquietudes o reclamos de los usuarios, en referencia al Sistema TransMetro y para ello deberá proporcionar a la comunidad, por lo menos un sitio físico de recepción, una línea de soporte al cliente y un correo electrónico.
De manera precisa en los numerales 10.1 y 10.3 del Anexo 2 del Contrato de Concesión se pactó: “10.1 Contact Center El CONCESIONARIO deberá proporcionar al sistema un Contact Center, el cual podrá ser contratado con un tercero o implementado por el mismo, siempre que pueda prestar el servicio al usuario apoyado en un software de Contact Center con soporte al protocolo H.323 u otro similar o mejor desempeño acorde a las necesidades del sistema – Calidad de servicio, soporte de voice mail, IVR (interactive voice recognition), web, fax, garabación de llamadas, telefonía análoga y digital, sistema de gestión, licencias de usuarios, administración remota, modularmente expandible, y con sus respectivas estaciones de trabajo.
El CONCESIONARIO deberá poner a disposición de TRANSMETRO S.A. una consola de consulta de la aplicación de Contact Center, que permita inequívocamente el monitoreo de todas las actividades reportadas y relacionadas con el sistema TRANSMETRO. 10.2 Punto de Personalización de Medio de Pago El punto de personalización de medios de pago, es el lugar habilitado por el recaudador para emitir medios de pago a personas que por su condición o por los requerimientos del sistema, deban contar con un medio de pago con su identificación personal, que permita verificar su identidad y titularidad sobre el medio.
Para ello el CONCESIONARIO deberá disponer en cercanías o sobre el corredor troncal del sistema de por lo menos un sitio físico donde cuente con Equipo de personalización y venta de medios de pago con capacidad de intercomunicación en línea o en modo batch con el centro de control de recaudo, impresora 490 sobre PVC, cámara digital, línea telefónica al usuario y los demás muebles y elementos necesarios que hagan agradable la estancia del usuario durante la realización del procedimiento. 10.3 Punto de atención al cliente –PAC-.
El punto de atención al cliente, es el lugar habilitado por el recaudador para recepcionar todas las consultas o reclamos que se puedan suscitar sobre el servicio de TRANSMETRO independientemente de que la situación se genere por operaciones relacionadas con el recaudo o no. El CONCESIONARIO deberá recepcionar las quejas en una aplicación dispuesta para ello, pudiendo ser esta la aplicación del Help Desk interno a través de una subclasificación de eventos, o el software para Contact Center, o bien con una aplicación dedicada exclusivamente a esta actividad, siempre y cuando se ponga a disposición de TRANSMETRO una consola de consulta de la aplicación que permita inequívocamente el monitoreo de todas las actividades reportadas y relacionadas con el sistema TRANSMETRO.
Para ello el CONCESIONARIO deberá disponer en cercanías o sobre el corredor troncal del sistema de por lo menos un sitio físico donde cuente con además de la solución informática de atención al cliente (Hardware y Software), con equipos de asignación de turnos de atención, con información al usuario de estadísticas sobre el tiempo promedio de atención por caso, displays de información del turno en atención, cámara de seguridad, línea telefónica al usuario y los demás muebles y elementos necesarios que hagan agradable la estancia del usuario durante la realización del procedimiento.” La parte convocante en reconvención señaló que Recaudos SIT Barraquilla S.A, ha dejado de cumplir con su obligación de instalar un software de PQR, tal y como fue contratada, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento y a ella se refirió la convocada en reconvención para señalar que sobre tal aspecto no se formuló ninguna solicitud a los peritos designados por el Tribunal ni dentro del expediente hay prueba técnica que permita concluir que esta pretensión debe prosperar, motivo por el cual, a su juicio, debe desestimarse esta parte de la pretensión. Efectivamente, el Tribunal señala que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para acreditar el incumplimiento de la obligación de instalar un software de PQR, tal y como fue contratada y, por lo mismo, el daño o el perjuicio no existió o no aparece probado.
Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba del incumplimiento, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.1.17 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía la implementación de la herramienta para la consulta de transacciones de recaudo Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: 491 Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “36.
La sociedad RECAUDOS SIT se comprometió con TRANSMETRO S.A.S. a implar (sic) un Sistema de consulta sobre todas y cada una de las transacciones de recaudo. Al hecho 36º: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Sección 5 del Anexo 6 del Contrato No. TM300-004- 2007 de 20 de febrero de 2008 “103.
RECAUDOS SIT ha hecho engorroso la vigilancia sobre la operación del servicio de transporte masivo al incumplir con la obligación de implementar una herramienta que permita la consulta de todas las transacciones de recaudo que realiza diariamente.” Al hecho 103º: La expresión “engorroso” es una apreciación subjetiva de TRANSMETRO S.A.S. que no constituye ningún hecho.
En lo demás, el hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. En el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con el Sistema de transacciones de recaudo, el perito Hernán Darío Tapias señaló: “El sistema de transacciones de recaudo esta manejado por el aplicativo SMITRA el cual realiza todo el control de la operación y ofrece las funcionalidades para consulta y seguimiento de todos los movimientos de los usuarios.
Para más detalles en la respuesta se verifica y comprueba la funcionalidad y operaciones de las transacciones de recaudo.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: 1. NO se comparte el concepto documentado en el Dictamen Pericial, toda vez, que la única alternativa que tiene actualmente TRANSMETRO para acceder con los derechos reconocidos en el Pliego de Condiciones y en el Contrato a la información derivada del Sistema de Recaudo, es a través del lenguaje de programación SQL, por tanto, hay incumplimiento por parte del Concesionario de los requerimientos contractuales. 2.
Adicionalmente, debido a que el servicio implementado NO cumple con las especificaciones del sistema de recaudo para el subsistema de validación, parte fundamental del sistema de recaudo, se impacta la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte. 3. Tal como lo expresa el Perito en la respuesta del dictamen, el aplicativo está en operación, pero en las instalaciones de RSIT, lo que claramente constituye un incumplimiento de parte del Concesionario respecto a los derechos contractuales de Transmetro.” En el alegato de conclusión, la parte convocante en reconvención guardó silencio sobre esta parte de la primera pretensión. A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “En el Anexo 2 numerales 10.1, 10.2 y 10.3 se encuentra la descripción de las obligaciones a cargo de RSIT, frente a las cuales, luego de una verificación y comprobación el perito, Tapias estableció: “El sistema de transacciones de recaudo esta manejado por el aplicativo SMITRA el cual realiza todo el control de la operación y ofrece las funcionalidades para consulta y seguimiento de todos los movimientos de los usuarios.
Para más detalles en la respuesta se verifica y comprueba la funcionalidad y operaciones de las transacciones de recaudo” (Cd. 25 Fol.11026) En el mismo documento técnico en la respuesta a la pregunta 21º que se encuentra a partir del folio 11072, se verifica en detalle esta funcionalidad. 492 Así las cosas no hay fundamento para declarar probada la pretensión que nos ocupa.” Consideraciones del Tribunal Aunque en su alegato de conclusión la parte convocada en reconvención señala que en los numerales 10.1, 10.2 y 10.3 del Anexo 2 del Contrato de Concesión se encuentra la descripción de las obligaciones a su cargo, ellas no se refieren a las consultas de las transacciones de recaudo sino al Sistema Informático de Consultas y reclamos por medio del cual se canalicen las inquietudes o reclamos de los usuarios, en referencia al Sistema TransMetro y para ello debe contar con un Contac Center, un punto de personalización de medios de pago y un punto de atención al cliente.
El numeral 3 del Anexo 2 es el que prevé la arquitectura y solución tecnológica del Sistema de Recaudo el cual comprende la “3.1. Administración de las Transacciones” en la cual se señala que (a) La plataforma tecnológica del CONCESIONARIO administrará la totalidad de las transacciones generadas en el Sistema de Recaudo y permitirá a los usuarios (CONCESIONARIO y TRANSMETRO S.A.) realizar las consultas y reportes necesarios mediante interfaces gráficas (GUI).
(b) El CONCESIONARIO suministrará dos (2) terminales remotos del Sistema de Recaudo, los cuales serán instalados en las oficinas de TRANSMETRO S.A., desde estos terminales TRANSMETRO SA. Podrá consultar la totalidad de la información y solicitar cualquiera de los reportes definidos en el Sistema de Recaudos, en modo de lectura (read-only).
(c) El CONCESIONARIO deberá dimensionar su sistema central en forma tal que dichas consultas realizadas por TRANSMETRO S.A. no afecten el desempeño del Sistema de Recaudo del Concesionario. A su vez, en el numeral 3.3 se acordó que el Concesionario deberá producir reportes de todas las transacciones generadas por las Tarjetas en el Sistema TRANSMETRO.
Con fundamento en lo anterior, la Sección Quinta del Anexo 6, al que se remitió la parte convocada en la contestación de la demanda, prevé la Generación de Reportes Recaudo, en la cual se acordó que el Concesionario debe poner a disponibilidad de TRANSMETRO S.A. para consulta en línea los reportes que allí se describen: Ventas, devolución de tarjetas, Ingresos contables del Sistema Transmetro, Falsificación de tarjetas, operación, flujo de personas, validaciones, estado de tarjetas, fallas, mantenimiento y problemas de los equipos de recaudo y, en la medida en que se fueran identificando necesidades adicionales de información tendientes a mejorar la calidad del servicio del Sistema TRANSMETRO, proveer mejores herramientas para el control o corregir las potenciales evasiones de los recursos del Sistema, el Concesionario quedó con la obligación de proporcionar los reportes que TRANSMETRO le requiera.
En la contestación de la demanda la parte convocada en reconvención no se opuso a los hechos de esta parte de la pretensión sino que señaló que está a lo dispuesto en la Sección 5 del Anexo 6 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008, el cual prevé el acceso de TRANSMETRO S.A., para consultar en línea los reportes que allí se describen, lo cual implica todas las transacciones de recaudo, que éste no puede consultar porque para acceder a la información derivada del Sistema de Recaudo, es a través del lenguaje de programación SQL.
El perito técnico señaló que el sistema de transacciones de recaudo está manejado por el aplicativo SMITRA el cual realiza todo el control de la operación y ofrece las funcionalidades para consulta y seguimiento de todos los movimientos de los usuarios y que verificó y comprobó la funcionalidad y operaciones de las transacciones de recaudo.
Empero, el perito de parte no compartió el dictamen pericial, toda vez que, dijo, la única alternativa que tiene actualmente TRANSMETRO para acceder a la información derivada del Sistema de Recaudo, es a través del lenguaje de programación SQL, razón por la cual advierte que hay incumplimiento por parte del Concesionario de los requerimientos contractuales, y además señala que como lo expresa el Perito 493 en su dictamen, el aplicativo está en operación, pero en las instalaciones de RSIT, lo que claramente constituye un incumplimiento de parte del Concesionario respecto a los derechos contractuales de Transmetro.
Sobre estas apreciaciones la parte convocada guardó silencio en sus alegatos de conclusión. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el Tribunal concluye que el Concesionario ha incumplido parcialmente las obligaciones a su cargo conforme a lo previsto en la Sección Quinta del Anexo 6, como así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Empero, no se pudo establecer y por ello probar cuál fue el impacto de este incumplimiento de las obligaciones del concesionario que haya generado un efecto medible de carácter económico del cual surja la obligación de indemnización. En tales condiciones, no obstante el incumplimiento parcial analizado, no existe o no se probó un daño sufrido por TRANSMETRO y, por lo mismo, obviamente no se ha cuantificado, razón por la cual no procede declarar la consecuencia económica solicitada en la demanda de reconvención. 7.5.1.18 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el mantenimiento de equipos-terminales de consulta de saldos Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “37.
El contrato de concesión estableció como obligación de RECAUDOS SIT el mantenimiento de equipos y terminales de consulta de saldos o valor recargado en la tarjeta de los usuarios. Al hecho 37º: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en el numeral 8.2 del Anexo 2 del Contrato No. TM300- 004-2007 de 20 de febrero de 2008, y de dicho documento.
“104. La demandada ha incumplido con el deber de realizar mantenimiento a los equipos y terminales de consulta de saldo dispuestos para los usuarios del Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’. Al hecho 104º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “105.
El hecho referido en el numeral anterior ha ocasionado que los usuarios se vean impedidos de conocer o verificar el valor recargado de su tarjeta de transporte. Al hecho 105º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “106. El incumplimiento de la sociedad RECAUDOS SIT en el mantenimiento de los equipos y terminales de consulta de saldos ha ocasionado que los usuarios ingresen al Sistema sin pagar pues su tarjeta al pasar por los aparatos electrónicos no descuenta el valor del pasaje sobre el saldo existente.” Al hecho 106º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. En el dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar los requerimientos contractuales y el estado de ejecución por parte del concesionario, en relación con los equipos de consulta y terminales de saldo, el perito Hernán Darío Tapias señaló: 494 “Lo solicitado a la concesión es de colocar como mínimo un equipo de consulta en cada costado de cada una de las estaciones Se ha verificado que existen en operación en cada costado de cada una de las estaciones como mínimo un equipo para consulta de saldo de la tarjeta del usuario.” Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
Se comparte el concepto documentado por el Perito referente al cumplimiento respecto a los equipos de consulta de saldo, los cuales se encuentran en operación, sin embargo, es importante hacer referencia a las sanciones que Transmetro ha impuesto al Concesionario derivadas de fallas en los equipos y tiempos prolongados de consulta. De nuevo, como en la validación del portal web, la existencia del mismo NO garantiza la el estado de sus funcionalidades.
“2. La imposición de multas por parte de Transmetro al Concesionario es una premisa verdadera, sin embargo, NO se evidencio el seguimiento al cumplimiento del anexo No 6 concerniente a los niveles de servicio, que es parte fundamental del sistema integrado de transporte masivo (…). y su NO cumplimiento, impacta la calidad en la prestación del servicio a los usuarios del sistema de transporte.” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al establecer, verificar y comprobar los cronogramas de mantenimientos de dichos equipos así como la ejecución de los mismos, el perito Hernán Darío Tapias señaló “Se Verifica y Comprueba que el concesionario cuenta con un cronograma de mantenimiento preventivo para todos los dispositivos que componen el sistema integrado de transporte.
Se Verifica y Comprueba que el concesionario tiene los recursos disponibles para ejecutar este cronograma de mantenimiento preventivo y lo ha ejecutado periódicamente.” El dictamen presenta una parte del plan de mantenimiento general y del cronograma de ejecución. Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
NO hay cumplimiento de los requerimientos como se indica en las premisas. 2. NO hay cumplimiento de los niveles de servicio. 3. Los cronogramas deben corresponder, estar alineados y cumplir con todos los requisitos del Sistema de Gestión de Calidad certificado con la Norma Técnica Colombiana NTC-ISO 9001. 4. Se requiere de un proceso de auditoría Sistema de Gestión de Calidad certificado con la Norma Técnica Colombiana NTC-ISO 9001. 5.
La respuesta del dictamen NO tiene un argumento sólido.” En el mismo dictamen rendido el 14 de agosto de 2014, al verificar y comprobar si los equipos para consulta de usuarios en estaciones, se encuentran operativos permanentemente para que los usuarios realicen sus consultas, el perito Hernán Darío Tapias señaló “Se Verifica y Comprueba que el concesionario lleva un plan de mantenimiento preventivo y correctivo que permite tener los dispositivos de los sub-sistemas en operación. 495 Se Verifica y Comprueba que la herramienta CA Service Desk Manager permite llevar un control de atención de eventos e incidentes con su respectivo registro de inicio y atención del mismo.
Los tiempos de solución a los eventos están dentro de los establecidos para ofrecer la calidad de servicio requerida.” El dictamen contiene registro fotográfico que muestra los dispositivos para consulta de las tarjetas por parte de los usuarios: Lector de información de Tarjeta de usuario. Por su parte, en el contra-dictamen de parte aducido por la convocada y convocante de reconvención elaborado por el Ingeniero Edwin López Bousas, se concluye: “1.
La respuesta del dictamen NO responde precisa y concretamente a lo solicitado en la pregunta, es acertado el hecho de indicar que el equipo está en operación. 2. NO hay cumplimiento de los requerimiento indicado en el anexo No 6 concerniente a los niveles de servicio. 3. NO se asegura un nivel adecuado de calidad de servicio.” La parte convocante en reconvención en el alegato de conclusión guardó silencio sobre esta parte de la primera pretensión. A su vez, en el análisis de los hechos relacionados con este aspecto de la primera pretensión y de los medios de prueba solicitados, decretados y practicados para demostrarlos, realizado por la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “Esta obligación ha sido cumplida a cabalidad por parte del concesionario al tenor de lo dispuesto en la cláusula 66 del contrato.
De esta situación dan fe algunas comunicaciones remitidas por RSIT a TM, entre ellas, la que remite el plan de mantenimiento de equipos (Comunicación BQ-GG-CA-01272-11 del 30 de junio de 2011302), y la que fija el cronograma para adelantar dicho mantenimiento (Comunicación BQ-GG-CA-01303-11 del 19 de julio de 2011303). Nuestra afirmación es ratificada por la prueba técnica elaborada por el perito Tapias, de la siguiente manera: “Se ha verificado que existen en operación en cada costado de cada una de las estaciones como mínimo un equipo para consulta de saldo de la tarjeta del usuario.” (Cd.25 Fol. 11026, respuesta a numeral (xiii)) “Se Verifica y Comprueba que el concesionario lleva un plan de mantenimiento preventivo y correctivo que permite tener los dispositivos de los sub-sistemas en operación”.
(Cd. 25 Fol 11076, en respuesta a pregunta 23) Así las cosas, no hay fundamento para declarar probada la pretensión que nos ocupa.” Consideraciones del Tribunal Con base en lo dicho por el perito técnico, el Concesionario instaló y están en operación en cada costado de cada una de las estaciones un equipo para consulta de saldo de la tarjeta del usuario.
También el perito técnico conceptuó que el Concesionario cuenta con un cronograma de mantenimiento preventivo para todos los dispositivos que componen el sistema integrado de transporte y que verificó y comprobó que el concesionario tiene los recursos disponibles para 302 “Exhibición Documental/anexo cuaderno 27/Documentos Acta 29/ Parte II/ 15.
BQ-GG-CA-01272-11” 303 “Exhibición Documental/anexo cuaderno 27/Documentos Acta 29/ Parte II/ 16. BQ-GG-CA-01303-11” 496 ejecutar este cronograma de mantenimiento preventivo y que lo ha ejecutado periódicamente. Empero no señala que lo haya hecho de manera específica en relación con los equipos para consulta de saldo de la tarjeta del usuario, con lo cual se abstuvo de contestar de manera precisa lo que le fue indagado por el Tribunal.
Lo que se discute precisamente es si el Concesionario cumplió o no con la obligación a su cargo de hacer el mantenimiento de los equipos y terminales de consulta de saldos o valor recargado en la tarjeta de los usuarios, pues lo cierto es que sí se han presentado fallas en los equipos y tiempos prolongados de consulta motivo por el cual ya TRANSMETRO ha impuesto al Concesionario multas derivadas de dichas fallas.
Frente a la generalidad y evasivas respuestas del perito y ante la ausencia de otros medios de prueba que permitan verificar los hechos a los que se refiere esta parte de la pretensión, el Tribunal concluye que no se acreditó el incumplimiento de esta obligación y, por lo mismo, el daño no existe o no aparece probado. Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba del incumplimiento, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.1.19 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el mantenimiento de la infraestructura dispuesta para el desarrollo de la operación, gestión y control del Sistema integral de transporte masivo “Transmetro” Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “38.
RECAUDOS SIT se obligó a llevar a cabo el mantenimiento de la infraestructura que fuera entregada por TRANSMETRO S.A.S. para ubicar las taquillas. Al hecho 38º: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Cláusula 49 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. Igualmente, desea agregar que, según consta en las comunicaciones Nos. BQ- GC-CA-00693-10 de 14 de octubre y BQ-GT-CA- 00899-10 de 22 de diciembre de 2010, a esa fecha, TRANSMETRO S.A.S. no había entregado, en su totalidad, y materialmente, la infraestructura propia de dicho contrato, mediando acta, según lo pactado.
“107. La sociedad RECAUDOS SIT incumplió con la obligación de mantenimiento de la infraestructura entregada para ubicar las taquillas de venta de los pasajes.” Al hecho 107º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. En el alegato de conclusión, la parte convocante en reconvención, señaló: “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE MANTENIMIENTO DE INFRAESTRUCTURAS – TAQUILLAS. 497 En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, de realizar el mantenimiento de la infraestructura de las taquillas, en los términos y condiciones en que fueron ofrecidos por el concesionario.
“54. CONSERVACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA Será responsabilidad del CONCESIONARIO brindar mantenimiento y efectuar todas las obras de conservación que puedan requerirse para garantizar que la infraestructura se encuentre permanentemente en óptimas condiciones físicas, favorezca la seguridad de los usuarios y preserve la imagen institucional del SISTEMA TRANSMETRO, y será responsable por cualquier deterioro que no provenga de la naturaleza o uso legítimo de la infraestructura.
El CONCESIONARIO deberá conservar el inmueble en las condiciones necesarias de aseo y ornato, adoptar las medidas de seguridad y mantenimiento de la infraestructura utilizada para el recaudo. Las actividades de conservación de la infraestructura serán realizadas por cuenta y bajo el riesgo del concesionario, en condiciones que garanticen la operación eficiente de dicha infraestructura, la idoneidad técnica de la organización y desempeño en la actividad de recaudo del SISTEMA TRANSMETRO, y el cumplimiento de los niveles de servicio previstos para la actividad de recaudo en el presente contrato.
Las actividades de conservación y mantenimiento de la infraestructura destinada al Centro de Gestión del recaudo deberán garantizar las condiciones de seguridad de los bienes y equipos, así como las del Centro de Control de la Operación cuando se requiera acceso a este.” “111.6 Si el CONCESIONARIO no cumple con sus obligaciones relacionadas con la conservación de la infraestructura, TRANSMETRO S. A. podrá imponer una multa equivalente a 1 salario mínimo mensual vigente, diariamente, por cada uno de los incumplimientos detectados.” Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación de tracto sucesivo, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación realizar el mantenimiento de la infraestructura de las taquillas, tal y como fue contratada, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.” A su vez, la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, señaló: “El presunto incumplimiento que se reclama, se enuncia por el apoderado de la demandante en reconvención en la pretensión primera, numeral (xxii), sin embargo dentro de las preguntas formuladas a los peritos técnicos se omitió cuestionamiento alguno sobre este aspecto, consecuencia de lo anterior dentro del expediente no hay prueba técnica que permita concluir que esta pretensión debe prosperar.” Consideraciones del Tribunal La parte convocante en reconvención señaló que Recaudos SIT Barraquilla S.A, ha dejado de cumplir con su obligación de realizar el mantenimiento de la infraestructura de las taquillas, tal y como fue contratada, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento y a ella se refirió la convocada en reconvención para señalar que sobre tal aspecto no se formuló ninguna solicitud a los peritos designados por el Tribunal ni dentro del expediente hay prueba técnica que permita concluir que esta pretensión debe prosperar, motivo por el cual, a su juicio, debe desestimarse esta parte de la pretensión. Efectivamente, el Tribunal señala que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para acreditar el incumplimiento de la obligación de realizar el mantenimiento de la infraestructura de las taquillas, tal y como fue contratada y, por lo mismo, no se demostró su incumplimiento, el daño y su relación de causalidad. 498 Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba del incumplimiento, de los daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.1.20 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía el suministro de WI-FI en patios del Sistema Integrado de transporte masivo “Transmetro” Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “39.
La sociedad RECAUDOS SIT se obligó a implementar el servicio de WI FI en cada uno de los patios en donde se lleve a cabo el trasbordo de pasajeros desde los buses alimentadores a la troncal con el fin de validar la información de validación de los medios de pago. Al hecho 39º: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en el Anexo 3 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
Igualmente, desea agregar que, según consta en la comunicación No. BQ-GC-CA- 00648-10 de 28 de septiembre de 2010, no es necesario instalar una red ‘Wi-Fi’ –red inalámbrica de área local- para que los buses tengan conexión a la red de datos del sistema. El sistema de comunicaciones móvil inalámbrico basado en una red celular (3G-GSM) instalado por el concesionario hace innecesario el diseño e instalación de esa otra red, puesto que los buses están conectados y transmitiendo información en línea y en tiempo real sin depender del sitio donde estén ubicados.
“108. La sociedad RECAUDOS SIT incumplió con el deber de implantar un Sistema WI FI en los patios de transbordo de pasajeros que arriban a las troncales desde los buses alimentadores, indispensable para convalidar los datos o información de pago de pasajes de estos últimos. Al hecho 108º: No es cierto. No es necesario instalar la red de comunicación ‘Wi-Fi’ cuando se cuenta con una red de telecomunicaciones inalámbrica móvil basada en tecnología 3G.
Además, la red ‘Wi-Fi’ es tan sólo un complemento que no constituye una funcionalidad esencial del subsistema de telecomunicaciones requerido para la operación de la concesión. Lo anterior, de conformidad con el Dictamen Pericial de 28 de mayo de 2012, preparado por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS (“ACIEM”), por intermedio del Ingeniero JAIME VÉLEZ ZAPATA, y con la actualización del Informe comparativo de la tecnología “Tetra” otras existentes de 10 de mayo de 2012, elaborado por la UNIVERSIDAD DEL NORTE.
“111. Por el incumplimiento de la obligación relatada en el numeral 108 la sociedad TRANSMETRO S.A.S. impuso multa a la sociedad RECAUDOS SIT.” Al hecho 111º: Es cierto. En el alegato de conclusión, la parte convocante en reconvención señaló: 499 “INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE SUMINISTRO DE WI-FI EN PATIOS. En este sentido, es clara, expresa y exigible la obligación a cargo del RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, de realizar la implementación del servicio de WI-FI en los patios, de la siguiente manera: (Anexo 2.
Especificaciones Técnicas) “NUMERAL 4.3.1.5 MECANISMO DE DESCARGA DE DATOS DE VALIDACIÓN. Los autobuses alimentadores descargarán la información de validación de los medios de pago mediante un sistema de radio – comunicaciones móviles que deberá implantar el concesionario con las funcionalidades descritas en el presente anexo. La descarga y carga de información de la flota – alimentadora y troncal- se podrá hacer en los patios del operador, haciendo uso de una red inalámbrica (WI-FI, o cualquier otra tecnología inalámbrica confiable) que deberá instalar el concesionario en cada uno de los patios e interconectar el backbone de telecomunicaciones.” Así las cosas, y partiendo de la existencia y validez de esta obligación de tracto sucesivo, que está expresa y clara en el contrato de concesión, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, al no cumplir con su obligación realizar la implementación del servicio de WI-FI en los patios, tal y como fue contratada y anteriormente descrita, se encuentra incumpliendo una de sus obligaciones contractuales, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento.” A su vez, la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, ésta señaló: “a-.
Ejecución Contractual Debemos manifestar que toda vez que el concesionario implementó una red de radiocomunicaciones 3G, no se requiere instalar el ‘Wi-Fi’ en patios. Técnicamente la red ‘Wi-Fi’ es tan sólo un complemento que no constituye una funcionalidad esencial del subsistema de telecomunicaciones requerido para la operación de la concesión. Lo anterior, de conformidad con el Dictamen Pericial de 28 de mayo de 2.012, preparado por la ASOCIACIÓN COLOMBIANA DE INGENIEROS (“ACIEM”), por intermedio del Ingeniero JAIME VÉLEZ ZAPATA, y con la actualización del Informe comparativo de la tecnología “Tetra” con otras existentes de 10 de mayo de 2.012, elaborado por la UNIVERSIDAD DEL NORTE.
El requerimientos de la implementación del Wi-Fi solo tienen razón de ser si se instala la red bajo el estándar “Tetra”. Según se explicó en la Comunicación No. BQ-GG-CA-00648-10 de 28 de septiembre de 2.010304, el hecho de que la tecnología 3G o GSM permite la conexión de los buses a la red de datos del sistema una vez éstos ingresen a tales instalaciones con independencia, hace inocua el diseño e instalación de la mencionada red. Por ello: “Las redes Wi-Fi son redes inalámbricas de área local, que permiten a los elementos de la red tener conectividad, dentro de un espacio reducido cobertura.
La concepción inicial de instalar una Red Wi-Fi en los patios correspondía a una finalidad clara que era la de permitir la conexión de los buses a la red de datos del sistema una vez ingresaran a los mismos. En el esquema actual, en donde estamos implementando un sistema de comunicaciones móvil inalámbrico basado en la red celular, los buses están conectados y transmitiendo información en línea y en tiempo real sin depender del sitio en donde estén ubicados” (El subrayado y la negrilla es mío). 304 “Obrante en CD de la exhibición de documentos/Documentos acta 27/14.
Comunicaciones Cruzadas Vigilancia al Sistema/Recibida/2010/ BQ-GG-CA-0648-10” 500 El requerimiento del Wi-Fi en patios es una muestra del desconocimiento técnico de la Entidad en lo que a sistema de radiocomunicaciones móviles inalámbricas se refiere. A los peritos técnicos designados por el Tribunal no se les realizó cuestionamiento alguno sobre este tema.
Este requerimiento a la luz de la actual plataforma de comunicaciones es de imposible cumplimiento, por lo tanto esta pretensión no está llamada a prosperar.” Consideraciones del Tribunal La parte convocante en reconvención señaló que Recaudos SIT Barraquilla S.A, ha dejado de cumplir con su obligación de realizar la implementación del servicio de WI-FI en los patios, tal y como fue contratada, sin que hasta el momento haya presentado una propuesta de cumplimiento y a ella se refirió la convocada en reconvención para señalar que.
El Tribunal señala que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para acreditar el incumplimiento de la obligación de realizar la implementación del servicio de WI-FI en los patios, tal y como fue contratada y, por lo mismo, el daño no existió o no aparece probado. Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de estos daños ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión en esta parte, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.1.21 Sobre el presunto incumplimiento de las obligaciones contraídas con el Contrato de Concesión TM 300-004-07, por cuanto, a juicio de la convocante en reconvención, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. desatendió o cumplió de manera defectuosa y/o tardía la cancelación los servicios públicos domiciliarios en el centro de control de la operación Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “40.
Los costos de instalación, acometidas y facturación periódica de los servicios públicos domiciliarios generados por el uso de las áreas de infraestructura del Sistema Integrado de transporte masivo destinadas a la funcionalidad del recaudo, fueron asumidos por la sociedad RECAUDOS SIT. Al hecho 40º: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Cláusula 56 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“41. Los costos de instalación, acometidas y facturación periódica de los servicios públicos domiciliarios generados por el uso de las áreas de infraestructura del Sistema Integrado de transporte masivo destinadas a la funcionalidad del centro de control de operaciones fueron asumidos por la Al hecho 41º: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en las Cláusula 56 del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008. 501 sociedad RECAUDOS SIT.
“109. Los gastos generados por el consumo de los servicios públicos domiciliarios dentro de las áreas de infraestructura del Sistema de transporte masivo destinados a la funcionalidad del recaudo y el control de operaciones, no fueron cancelados por la sociedad RECAUDOS SIT. Al hecho 109º: No es cierto. Sobre el pago del consumo de los servicios públicos en el centro de control de operaciones, se puso en conocimiento de las empresas de servicios públicos correspondiente sobre una inminente posibilidad de no pago, pero nunca se dejaron de atender tales obligaciones.
Así se ratificó al término de la Interventoría No. 01 de 13 de julio de 2012, iniciada para investigar tales hechos, que finalmente fue archivada por TRANSMETRO S.A.S. Sobre el pago del consumo de los servicios públicos de los espacios de la infraestructura de las estaciones y portales del Sistema TransMetro empleados por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., tampoco es cierto que se haya incumplido tal obligación. Según se demostrará con las pruebas que acompañan a este escrito, mi cliente ha ido sufragando la totalidad de las facturas respectivas hasta la fecha.
“110. El incumplimiento de la obligación de cancelar los servicios públicos por parte de la sociedad RECAUDOS SIT ha generado daños y perjuicios a la sociedad TRANSMETRO S.A.S.” Al hecho 110º: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. Respecto de esta parte de la primera pretensión, la demandada de reconvención formuló la excepción de pago de la obligación, en los siguientes términos: “1.
Excepción de pago de la obligación (artículos 1625 y ss., Código Civil, artículo 13, Ley 80 de 1993): (…) 1.2 Frente a la obligación de pago de los servicios públicos: TRANSMETRO S.A. afirma, en el literal (xxiv) de la pretensión 1ª de su contrademanda, que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. incumplió con su deber de pagar los servicios públicos domiciliarios en el centro de control de la operación. Consecuentemente, solicitó se le pagaran los perjuicios que ello llegara a generarle y que se tasaran por peritos.
La entidad concedente fundamentó tal pretensión en los hechos Nos. 40º, 41º, 109º y 110º del acápite “IV. Hechos” del libelo. En estos, se dice que los costos de instalación, acometidas y facturación periódica de los servicios púbicos (sic) domiciliarios que generara el uso del área de la infraestructura de las estaciones y portales del sistema tronco-alimentado, como el uso del centro de control de operación, fueron asumidos por mi cliente.
Pero también, que mi cliente no los ha pagado de forma oportuna, generando una lesión jurídicamente relevante a TRANSMETRO S.A.S. No obstante, tales afirmaciones no se compadecen con la realidad. En efecto, contrario a lo sostenido por la parte aquí reconviniente, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. ha pagado sin falta todas las facturas de servicios públicos que debe asumir en virtud del contrato.
No sólo existen las facturas correspondientes debidamente solucionadas a favor de las empresas de servicios públicos domiciliarios sino manifestaciones unilaterales de voluntad del interventor del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008 y de TRANSMETRO S.A.S. donde se reconoce tal situación, y además, se asume por cuenta de ésta el pago de uno de tales servicios.
De un lado, con relación a que supuestamente no se habrían sufragado los servicios públicos domiciliarios ocasionados por el uso del centro de control de la operación del Sistema Transmetro, TRANSMETRO S.A.S. expidió el Oficio No. 0500-03700 de 28 de noviembre de 2012. Allí se termina definitivamente la actuación administrativa abierta con fundamento en el Informe de Interventoría No. 001 de 13 de julio de 2012, con ocasión del pago de tales emolumentos. 502 En tal misiva, suscrita por su Gerente, el Dr. MANUEL FERNÁNDEZ ARIZA, la entidad accionante en reconvención puso de presente que: “Al respecto, les manifestamos que en virtud al cumplimiento de las obligaciones por parte de ustedes y que dieron origen al informe de interventoría en mención, se ordenó el archivo de las actuaciones administrativo sancionatorias” (El subrayado y la negrilla son míos).
Y de otro, frente a la aseveración sobre que no se han pagado los costos de servicios públicos domiciliarios generados por el uso de las áreas de infraestructura de estaciones y portales del Sistema TransMetro ocupados por la empresa concesionaria, muy atentamente, Señores Árbitros, el suscrito apoderado se permite acompañar al presente escrito las facturas de los servicios públicos domiciliarios de energía, agua y alcantarillado de los últimos tres meses de 2013 –mayo, junio y julio-, debidamente pagadas.
Tales servicios, prestados por TRIPLE A S.A. E.S.P. –agua- y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. en todas las estaciones y portales del Sistema TransMetro, vienen acompañadas de la colilla de transacción electrónica exitosa a favor de las mismas, expedida por el BANCO AV VILLAS S.A.; y en su defecto, por el medio de pago con que se solucionó la obligación y el comprobante de egreso suscrito por el departamento contable de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA.
Lo mismo consta en Certificación de 28 de agosto de 2013 de la revisoría fiscal de la empresa concedente. Igualmente, con todo comedimiento, se solicita se tenga en cuenta el Oficio No. 1020-01563 de 18 de julio de 2011, también suscrito por el Señor Gerente de TRANSMETRO S.A.S. En él, se solicita que, por intermedio de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., se disponga la reconexión inmediata del servicio de agua, que en lo sucesivo será asumido por la entidad concedente.
Lo anterior, con el fin de poder efectuar el aseo en las estaciones y portales del Sistema TransMetro. Veamos: “Teniendo en cuenta que el aseo debe hacerse continuamente para brindarle un buen servicio al usuario, bajo unas condiciones mínimas de limpieza que le hagan agradable su paso por la estación. Le solicito que ordene la reconexión inmediata del servicio en todas las estaciones, con el fin de adelantar por cuenta de Transmetro la labor de aseo de las mismas.
El valor que se genera por el consumo realizado deberá ser facturado a Transmetro S.A. mientras se resuelve la diferencia conceptual que tenemos respecto a las áreas a cargo del Concesionario, la cual tampoco implica aceptación por parte de la entidad de esta actividad” (El subrayado y la negrilla son míos).” En el alegato de conclusión la parte convocante en reconvención guardó silencio sobre esta pretensión. A su vez, la parte convocada en reconvención en el alegato de conclusión, señaló: “Esta, como la gran mayoría de afirmaciones realizada por TM no se compadecen con la realidad, pues RSIT ha pagado sin falta todas las facturas de servicios públicos que debe asumir en virtud del contrato.
Prueba de nuestras afirmaciones se encuentra en el Oficio remitido por TM No. 0500-03700 de 28 de noviembre de 2012,305 donde se informa que se ha dado por terminada la actuación administrativa abierta con fundamento en el Informe de Interventoría No. 001 de 13 de julio de 2.012, con ocasión del pago de tales emolumentos. En tal misiva, suscrita por su Gerente, el Dr. MANUEL FERNÁNDEZ ARIZA, la entidad accionante en reconvención puso de presente que: 305 “Obrante en el Cuaderno de Pruebas N. 4 a partir del folio 1700.” 503 “Al respecto, les manifestamos que en virtud al cumplimiento de las obligaciones por parte de ustedes y que dieron origen al informe de interventoría en mención, se ordenó el archivo de las actuaciones administrativo sancionatorias” (El subrayado y la negrilla son propios).
Y de otro, frente a la aseveración sobre que no se han pagado los costos de servicios públicos domiciliarios generados por el uso de las áreas de infraestructura de estaciones y portales del Sistema TransMetro ocupados por la empresa concesionaria, es de anotar que con la contestación a la demanda de reconvención se aportaron las facturas de los servicios públicos domiciliarios de energía, agua y alcantarillado del último trimestre de entonces (mayo, junio y julio de 2013), debidamente cancelados.
Adicionalmente debemos señalar que dentro de los formularios de preguntas realizadas a los peritos Tapias y Vargas no se formuló cuestionamiento alguno sobre este presunto incumplimiento por parte de la demandante en reconvención, por lo que no se aprecia prueba técnica que respalde la pretensión que nos ocupa. Así las cosas, solicitamos al honorable Tribunal se abstenga de declarar probada esta pretensión.” Consideraciones del Tribunal La parte convocante en reconvención señaló que los gastos generados por el consumo de los servicios públicos domiciliarios dentro de las áreas de infraestructura del Sistema de transporte masivo destinados a la funcionalidad del recaudo y el control de operaciones, no fueron cancelados por la sociedad RECAUDOS SIT y a ella se refirió la convocada en reconvención para señalar que RSIT ha pagado sin falta todas las facturas de servicios públicos que debe asumir en virtud del contrato, que con la contestación a la demanda de reconvención se aportaron las facturas de los servicios públicos domiciliarios de energía, agua y alcantarillado del último trimestre de entonces (mayo, junio y julio de 2013), debidamente cancelados y que dentro de los formularios de preguntas realizadas a los peritos Tapias y Vargas no se formuló cuestionamiento alguno sobre este presunto incumplimiento por parte de la demandante en reconvención, por lo que no se aprecia prueba técnica que respalde la pretensión que nos ocupa.
El Tribunal señala que en efecto, tal y como lo indica la parte convocada en reconvención, no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para acreditar el incumplimiento de la obligación y del daño causado a Transmetro. Por el contrario, tal y como se señaló y se acreditó en la oposición a la pretensión formulada al contestar la demanda, así como en el alegato de conclusión presentado por la parte convocada en reconvención, las facturas de los servicios públicos que Recaudos SIT Barranquilla S.A. debe asumir en virtud del contrato, han sido pagadas por ésta a las Empresas prestadoras de los mismos y así lo ha reconocido expresamente el mismo representante legal de TRANSMETRO.
Igual sucede con el pago de los servicios públicos por el uso de las áreas de infraestructura de estaciones y portales del Sistema TransMetro ocupados por la empresa concesionaria los cuales fueron pagados por ésta según consta en los documentos que se acompañaron con la contestación de la demanda, sin perjuicio de la asunción del pago del servicio de acueducto asumido por Transmetro a partir de julio de 2011.
En tal virtud, se declarará probada la excepción de pago y, como consecuencia de ello, se negará esta parte de la pretensión analizada. 7.5.2 La pretensión segunda de la demanda de reconvención Con la Pretensión SEGUNDA de la demanda de reconvención se solicita del Tribunal que 504 “Se declare que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no desarrolló de manera diligente las operaciones de control y recaudo de los dineros producto del pago de los pasajes del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’, según fueron establecidas en el contrato de concesión TM 300-004-07.” Empero, con la demanda de reconvención no se precisaron, debidamente enumerados y clasificados los hechos específicos que sirven de fundamento de esta pretensión segunda; acudiendo a los hechos generales enumerados al inicio del análisis de la demanda de reconvención, tampoco se pidieron los medios de prueba para demostrar los hechos generales que le sirvan de causa a esta pretensión segunda.
A su vez, en el alegato de conclusión, la parte convocante en reconvención guardó silencio sobre esta pretensión segunda. La parte convocada en reconvención guardo silencio en la contestación de la demanda respecto de esta pretensión segunda e igual postura asumió en su alegato de conclusión. Consideraciones del Tribunal El Tribunal señala que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para acreditar el incumplimiento de la obligación y, por lo mismo, el daño no existe o no aparece probado.
Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba del incumplimiento, del daño ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión segunda, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.3 La pretensión tercera de la demanda de reconvención Con la Pretensión TERCERA de la demanda de reconvención se solicita del Tribunal que “Se declare que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no desarrolló de manera diligente las acciones de gestión y control sobre la operación del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’, según fueron establecidas en el contrato de concesión TM 300-004-07.” Empero, con la demanda de reconvención no se precisaron, debidamente enumerados y clasificados los hechos específicos que sirven de fundamento de esta pretensión tercera; acudiendo a los hechos generales enumerados al inicio del análisis de la demanda de reconvención, tampoco se pidieron los medios de prueba para demostrar los hechos generales que le sirvan de causa a esta pretensión tercera.
A su vez, en el alegato de conclusión, la parte convocante en reconvención guardó silencio sobre esta pretensión tercera. La parte convocada en reconvención guardo silencio en la contestación de la demanda respecto de esta pretensión tercera e igual postura asumió en su alegato de conclusión. Consideraciones del Tribunal 505 El Tribunal señala que no se solicitó, ni mucho menos se decretó y practicó prueba alguna que deba ser valorada en esta etapa procesal para acreditar el incumplimiento de la obligación y, por lo mismo, el daño no existe o no aparece probado.
Como toda decisión judicial debe fundarse tanto en derecho como en los hechos debidamente probados mediante los medios de prueba oportunamente entregados al proceso o solicitado su decreto y practica para su ulterior valoración conforme a las reglas que señala la ley, resulta forzoso concluir que no existiendo prueba del incumplimiento, del daño ni de su causalidad, no está llamada a prosperar la pretensión tercera, como así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.4 La pretensión cuarta de la demanda de reconvención Con la Pretensión CUARTA de la demanda de reconvención se solicita del Tribunal que “Se declare que la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. incumplió con la obligación de asumir los riesgos de la ejecución del contrato de concesión TM 300-004-07 así como adoptar las acciones para su mitigación, trasladando sus consecuencias nocivas al Sistema Integrado de Transporte Masivo Transmetro, y pretendiendo exigir su resarcimiento del ente gestor y administrador del mismo.” Como fundamento fáctico (hechos) de esta pretensión cuarta, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de la pretensión cuarta Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “42.
Con tan sólo dos años de ejecución del contrato de concesión, mediante comunicación BQ-GG-CA- 01509-11 del 24 de noviembre de 2011 la sociedad RECAUDOS SIT le manifiesta a TRANSMETRO S.A.S. la inviabilidad financiera del Sistema Integrado ‘Transmetro’, pero en realidad estaba declarando su propia inviabilidad. “Al hecho 42°: Es cierto que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. envió la citada comunicación. Sin embargo, mediante Providencia Administrativa No. 400-017658 de 4 de noviembre de 2011, proferida por la SUPÉRINTENDENCIA DE SOCIEDADES, la sociedad ya había iniciado un proceso de reorganización empresarial de la Ley 1116 de 2006.
Todas las demás afirmaciones son apreciaciones subjetivas del demandante en reconvención que no constituyen hechos. “43. La afirmación aludida en el numeral anterior estaba soportada en la: i) Divergencia entre tarifa técnica y real; ii) la no entrega a tiempo de los portales Soledad y Barranquilla; iii) la no incorporación de la totalidad de la flota; iv) la no eliminación de la competencia del Sistema en las rutas que actualmente cubre, tanto en troncales como alimentadores, y v) la diferencia entre el número de pasajeros pagos estimados y los que actualmente transporta el Sistema como consecuencia de la deficitaria oferta.
“Al hecho 43°: Es cierto. “44. No obstante lo anterior, la sociedad RECAUDOS SIT asumió al momento de suscribir el contrato de concesión el riesgo que llegaré a ocasionarse por la baja demanda de pasajeros. “Al hecho 44°: Sobre el particular RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en el numeral 1.98 del capítulo ‘Definiciones’ del Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008, y en las Cláusulas 104 a 106 de ese instrumento.
Sin embargo, según se argumentará y demostrará en el presente escrito, tal asignación de riesgos es abusiva y es constitutiva, además, de un acto propio por parte de TRANSMETRO S.A.S. 506 “45. El demandado conocía al momento de suscribir el contrato de concesión que la baja demanda de usuarios podría afectar significativamente la participación que tenía en los ingresos del Sistema.
“Al hecho 45°: Este es un hecho perjudicial para TRANSMETRO S.A.S., admitido expresamente en la demanda de reconvención, que se solicita se tenga por confesado. “46. A pesar de contar con la circunstancia mencionada en el numeral anterior, la sociedad demandada asumió la obligación de responder por las deficiencias y pérdidas en el cobro de las tarifas.
“Al hecho 46°: Este es un hecho perjudicial para TRANSMETRO S.A.S., admitido expresamente en la demanda de reconvención, que se solicita se tenga por confesado. “47. La sociedad RECAUDOS SIT de igual forma asumió el riesgo de adelantar las obras necesarias para la adecuación de cada estación designada para la ubicación e implementación de puntos de venta y recarga de tiquetes.
Al hecho 47°: Este es un hecho perjudicial para TRANSMETRO S.A.S., admitido expresamente en la demanda de reconvención, que se solicita se tenga por confesado. “48. Asumió la demandada el riesgo de adecuación de las obras necesarias para implar (sic) los mecanismos de control de ingreso y salida de las estaciones en donde se prestaría el servicio de transporte masivo de transporte (sic).
“Al hecho 48°: Este es un hecho perjudicial para TRANSMETRO S.A.S., admitido expresamente en la demanda de reconvención, que se solicita se tenga por confesado. “49. La sociedad RECAUDOS SIT asumió al momento de suscribir el contrato de concesión el riesgo de implantación del sistema. “Al hecho 49°: Este es un hecho perjudicial para TRANSMETRO S.A.S., admitido expresamente en la demanda de reconvención, que se solicita se tenga por confesado.
“50. El concesionario demandado asumió el riesgo de infraestructura si los bienes entregados por el gestor del Sistema no se adecuaban a las necesidades de sus operaciones o se deterioraban. “Al hecho 50°: Este es un hecho perjudicial para TRANSMETRO S.A.S., admitido expresamente en la demanda de reconvención, que se solicita se tenga por confesado.
“51. La sociedad RECAUDOS SIT admitió el riesgo de los costos del proyecto para aspectos como el mantenimiento, servicios e insumas entre otros y los costos reales. “Al hecho 51°: Este es un hecho perjudicial para TRANSMETRO S.A.S., admitido expresamente en la demanda de reconvención, que se solicita se tenga por confesado. “52. RECAUDOS SIT que contrajo el riesgo derivado por el uso y/o implantación de tecnología, se obligó a que esta cumpliera con los parámetros exigidos en el pliego de condiciones LPI- TM 300- 004-07.
“Al hecho 52°: Este es un hecho perjudicial para TRANSMETRO S.A.S., admitido expresamente en la demanda de reconvención, que se solicita se tenga por confesado. “53. RECAUDOS SIT se apropió del riesgo financiero de la operación de recaudo, gestión y operación del Sistema Integrado de transporte masivo de pasajeros ‘Transmetro’. “Al hecho 53°: Es cierto.
“54. La demandada asumió de manera informada el riesgo de deuda en el caso de no obtener el financiamiento requerido para las inversiones que eran necesarias realizar para cumplir con el objeto de la concesión. “Al hecho 54°: Es cierto. “55. La sociedad RECAUDOS SIT asumió el riesgo de retorno de ganancia e inversión pues fue ella quien realizó los análisis y proyecciones propias del negocio al momento de estructurar su propuesta para participar en el proceso de selección. “Al hecho 55°: Es cierto, en la medida en que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. hizo tales análisis del negocio sobre las proyecciones de 348.000 pasajeros/día (“pax/día”), con base en los estudios técnicos elaborados a favor de TRANSMETRO S.A.S., y de los Documentos CONPES 3306 y 3539, antes y después de la celebración de la concesión. “56.
RECAUDOS SIT se hizo responsable del riesgo regulatorio si llegaran a existir modificaciones que afectaran las condiciones contractuales del negocio en relación con los egresos o ingresos de la operación del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’. “Al hecho 56°: Este es un hecho perjudicial para TRANSMETRO S.A.S., admitido expresamente en la demanda de reconvención, que se solicita se tenga por confesado.
Sin embargo, no es exacto sostener que el riesgo regulatorio sea igual a la potestad de modificar las tarifas del Sistema TransMetro de Barranquilla y su Área Metropolitana, como implícitamente lo sugiere la entidad demandante en reconvención. Por lo tanto, el hecho no se aceptará en relación con esa afirmación. Para el efecto, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a 507 lo dispuesto en la Cláusula 106 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
“57. No obstante lo anterior, el 30 de noviembre del año 2011 mediante comunicación BQ- GT-CA-O 1527-11 la sociedad RECAUDOS SIT le solicita al gestor del proyecto esto es, TRANSMETRO SAS, la suma de MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA PESOS MONEDA COLOMBIANA ($1.784.424.970) como medida a corto plazo para mitigar el flujo de caja y garantizar la operación del Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’.
“Al hecho 57°: Es cierto en el sentido que lo que se solicitó allí fue el reconocimiento de la suma referida. “58. Un año después, la sociedad RECAUDOS SIT reclamó a TRANSMETRO S.A.S. el pago de las sumas dejadas de percibir por la tarifa efectivamente cobrada al usuario por los pasajeros transportados hasta ese momento, además del lucro cesante y los adicionales al contrato valorados en OCHO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MILLONES SETENCIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS MONEDA CORRIENTE COLOMBIANA ($8.374.710.773).
Al hecho 58°: Es cierto. “59. La sociedad RECAUDOS SIT manifestó a TRASMETRO S.A.S. por medio de comunicación BQ-GG-CA-01688-12 del 22 de febrero del 2012 que no contaba con flujo de caja suficiente para atender los gastos propios de la operación del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’. (Servicio de electricidad en las estaciones; mantenimiento de la red de fibra óptica; alquiler del anillo de redundancia, y el servicio de transporte de valores entre otras.) “Al hecho 59°: Es cierto.
“60. Sin soporte legal o contractual, el 9 de abril del año 2012 RECAUDOS SIT le propuso a TRANSMETRO S.A.S. que le girara recursos por un monto superior a los DOS MIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE COLOMBIANA ($2.000) para ‘oxigenar su caja’ y cumplir con las obligaciones a su cargo en el contrato de concesión. “Al hecho 60°: Es cierto, pero la afirmación sobre la falta de soporte legal y contractual para realizar el giro de recursos para recuperar el flujo de caja es una apreciación subjetiva de TRANSMETRO S.A.S. que no constituye ningún hecho.
“61. En el mes de mayo del año 2012 RECAUDOS SIT manifestó que, con los dineros provenientes de los recaudos por concepto de funcionamiento del Sistema integral de transporte masivo, sólo daría cumplimiento a la obligación de implementación de recargas virtuales. “Al hecho 61°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y por lo tanto, deberá probarse por la parte actora.
“62. La sociedad demandada le pidió a TRANSMETRO S.A.S. modificar el contrato de concesión TM 300- 004- 07 incluyendo una extensión de plazo por CINCO (5) años más, y la creación de un fondo de contingencia para el recaudo, entre otras. “Al hecho 62°: Es cierto, en el sentido de que la solicitud de crear el Fondo de Contingencias del Sistema TransMetro, dado que éste ya estaba contemplado en el contrato de concesión, era, realmente, la de nutrirlo con dineros de la entidad concedente si no podía hacerlo, aún con los recursos residuales de la operación. “63.
La sociedad demandada propuso que TRANSMETRO S.A.S. conciliara las multas que le habían sido impuestas por concepto de incumplimiento a las obligaciones asumidas en el contrato de concesión TM 300-004-07. “Al hecho 63°: Es cierto. “64. La demandada al momento de suscribir el contrato de concesión TM 300-004-07 conocía que durante los primeros años de operación del Sistema “Al hecho 64°: Este es un hecho perjudicial para TRANSMETRO S.A.S., admitido expresamente en la demanda de reconvención, que se solicita se tenga 508 integral de transporte masivo ‘Transmetro’ las utilidades serían negativas. por confesado.
“65. La sociedad RECAUDOS SIT asumió el riesgo de afrontar los primeros años de operación entendiendo que las proyecciones financieras de infraestructura y oferta del servicio integral de transporte masivo ‘Transmetro’ serían deficitarias. “Al hecho 65°: Este es un hecho perjudicial para TRANSMETRO S.A.S., admitido expresamente en la demanda de reconvención, que se solicita se tenga por confesado.
“66. Las partes no pactaron en el contrato de concesión que la ejecución del mismo tenía como presupuesto el ingreso en conjunto de la flota sino gradual. “Al hecho 66°: Es parcialmente cierto. Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Cláusula 2° del Otrosí No. 4 de 12 de abril de 2010 al Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008, y a la fecha límite de 30 de enero de 2011 para la entrada total de la flota del Sistema TransMetro.
“67. La sociedad TRANSMETRO SAS y RECAUDOS SIT pactaron que la entrada gradual de la flota podía variar de acuerdo a la vinculación efectiva de los buses por parte de los concesionarios de operación de transporte. “Al hecho 67°: Es parcialmente cierto. Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Cláusula 2° del Otrosí No. 4 de 12 de abril de 2010 al Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008, y a la fecha límite de 30 de enero de 2011 para la entrada total de la flota del Sistema TransMetro.
“68. Con la suscripción del Otrosí No. 7 del 23 de julio del año 2010 la sociedad RECAUDOS SIT renunció a reclamar al gestor del Sistema Integrado de transporte TRANSMETROS SAS los daños, perjuicios y demás consecuencias de la entrada gradual de la operación de los buses y el Sistema. “Al hecho 68°: Sobre el particular, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se está a lo dispuesto en la Cláusula 2° del Otrosí No. 7 del 22 de julio de 2010 al Contrato No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008.
Respecto de esta pretensión cuarta, la demandada de reconvención formuló la excepción de ruptura del equilibrio económico del contrato (artículo 27, Ley 80 de 1993) en los siguientes términos: “Excepción de ruptura del equilibrio económico del contrato (artículo 27, Ley 80 de 1993): Recuérdese que, en la pretensión 5ª de la demanda de reconvención, TRANSMETRO S.A.S. alegó que por causa de los diversos hechos que consideraba como incumplimientos, por parte de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., se le habían causado daños y perjuicios.
Según los hechos Nos. 131º y 139º, éstos habían generado un desequilibrio entre la capacidad ofertada por el Sistema TransMetro en comparación con la demanda capturada, y además, que dicho sistema no pudiera obtener los ingresos estimados en el estudio que se utilizó como base para la estructuración financiera del contrato. Ahora bien, volvamos en este punto sobre el fondo de la pretensión de ruptura del equilibrio económico del contrato alegada en la demanda de reconvención por la entidad pública accionada.
Hipotéticamente, nada obstaría para que TRANSMETRO S.A.S., en ejercicio de los mecanismos de actualización y revisión de los precios establecidos en el Contrato de Concesión No. TM300-04-2007 de 20 de febrero de 2008, pudiera también ejercer su derecho de que se recomponga la ecuación financiera del contrato306. Sin embargo, ello requiere, por supuesto, de que la entidad demuestre que por hechos que no le sean reprochables a ella, en 306 Para Juan Ángel Palacio Hincapié, “El equilibrio financiero del contrato se fundamenta en la igualdad o equivalencia de las prestaciones que asumen las partes al momento inicial de la relación, equivalencia que, a no dudarlo, puede romperse en contra de la Entidad.
Como se expresó, las fórmulas de reajuste benefician a ambas partes; pero no existía ninguna previsión que permitiera a la Entidad solicitar también el restablecimiento de la ecuación financiera del contrato a su favor. La Ley 80 de 1993, trajo esta innovación al señalar, no solamente como un derecho de la Entidad sino como una obligación, el que se deba solicitar su restablecimiento, ante hechos que la descompongan.
Al respecto establece el artículo 4º, numeral 3º, que las Entidades estatales “solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato”. PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel. La contratación de las entidades estatales. Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., Medellín: 2.010, p. 515-516. 509 tanto parte contratante, o a la administración pública en general, o que por causa de supuestos atribuibles a la teoría de la imprevisión, es necesario restablecer a su favor el equilibrio económico del contrato.
Correlativamente, en la pretensión 4ª de la demanda de reconvención, TRANSMETRO S.A.S. alegó que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. habría incumplido con sus obligaciones de asumir la totalidad de los riesgos de la ejecución del mencionado contrato, y de adoptar las acciones pertinentes para su mitigación. Ello habría generado que las consecuencias nocivas de la materialización de tales contingencias se le trasladaran al Sistema TransMetro, el cual debía ser restablecido en sus derechos por mi cliente.
Tal petición de reparación se fundamentó en los hechos 44º, 45º, 47º a 56º y 65º; hechos que narran, específicamente, que la empresa concesionaria se obligó a asumir (i) El riesgo de baja demanda de pasajeros, (ii) El riesgo de implantación del sistema, (iii) El riesgo de infraestructura de los bienes entregados por TRANSMETRO S.A.S., (iv) El riesgo de retorno de ganancia e inversión, (v) El riesgo regulatorio, y el más importante: (vi) “(…) [E]l riesgo de afrontar los primeros años de operación entendiendo que las proyecciones financieras de infraestructura y oferta del servicio integral de transporte masivo “Transmetro” sería deficitarias”.
Estas afirmaciones, antagónicamente a lo sostenido en la demanda de reconvención, no son el caso. Aquí lo que se ha producido, por parte de TRANSMETRO S.A.S., en realidad, es un acto suyo que desconoce y vulnera los intereses legales y justos que movieron a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. a suscribir dicho contrato de concesión, y que impone que se restablezcan las condiciones económicas en las que se pactó el contrato, haciendo los respectivos ajustes que manda la equidad.
Para comenzar, de acuerdo con lo que fue consignado en el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. TM300-04-2007 y del Contrato de Concesión No. TM300-04-2007 de 20 de febrero de 2008, la operación del sistema de recaudo y del sistema de gestión y control del Sistema TransMetro de Barranquilla y su área metropolitana estaba presupuestada para ser autosostenible.
La autosostenibilidad, como principio connatural a toda concesión, implica que cuando la remuneración al contratista consiste en el otorgamiento de derechos o participaciones en la explotación del bien o servicio concedido, se proteja su intangibilidad. La intangibilidad de la contraprestación del contratista, se recordará, además de la equivalencia de las prestaciones recíprocas y el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración, hace parte de los elementos esenciales del mantenimiento del equilibrio financiero del contrato.
El artículo 32 numeral 4º de la Ley 80 de 1993 establece una definición del contrato de concesión en la que menciona, como presupuesto fundamental, la existencia un sistema de remuneración para el contratista. En dicho sistema está prevista, entre otras, la posibilidad de que el concesionario obtenga su contraprestación con el derecho a la explotación económica de la infraestructura o servicio.
Veamos: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”(El subrayado y la negrilla son míos).
En la jurisprudencia constitucional, se ha dicho lo económicamente atractivo de la explotación de una concesión es recuperar los costos de la inversión y obtener sus ganancias a lo largo de la explotación del negocio, a la vez que una operación eficiente, en la relación costo-beneficio, del objeto del contrato. De acuerdo con el alto Tribunal, en reciente sentencia de constitucionalidad: “Los contratos de concesión son entonces instrumentos a través de los cuales el Estado promueve el concurso de la inversión privada para el cumplimiento de sus fines.
Estos contratos adquieren especial importancia en 510 contextos en los que existen restricciones presupuestales, pues permiten la realización de importantes obras de infraestructura (vial, energética, de transporte, de telecomunicaciones, etc.) con el apoyo de los recursos y conocimientos privados; de este modo facilitan que los recursos públicos se enfoquen en otras necesidades de la actuación estatal.
La doctrina expresa que una de las principales motivaciones de la participación privada en proyectos de concesión –especialmente de infraestructura- es obtener mayor valor por el dinero, es decir, mayores servicios por la misma cantidad de dinero, lo que hace que este tipo de proyectos redunde en ahorros para la entidad contratante y prácticas más eficientes.307 (…) De otro lado, sobre el concepto de desarrollo del objeto por el concesionario “bajo su cuenta y riesgo”, la Corte ha señalado que hace referencia a la asunción del riesgo del fracaso o éxito por el concesionario, sin perjuicio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, de conformidad con los principios generales de la contratación estatal.308 Es por ello que bajo este tipo de transacciones, el contratista asume la mayor parte de la inversión que requiere la ejecución de la concesión, con la expectativa de amortizar la inversión y obtener su remuneración en el plazo del contrato”309 (El subrayado y la negrilla son míos).
Fue en estas condiciones que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. participó de la Licitación Pública No. TM300-004-2007, adelantada por TRANSMETRO S.A.S., para la concesión del sistema de recaudo y del sistema de gestión y control del Sistema TransMetro de Barranquilla y su Área Metropolitana. En varios de los documentos que conformaron los estudios previos y justificaciones de la contratación por parte de la entidad concedente, se dejó plasmado que el negocio permitiría al eventual concesionario obtener una remuneración que le permitiría sufragar la inversión efectuada y obtener sus utilidades, durante el término del contrato, sobre una cifra que oscila entre los 350.000 y los 400.000 pax/día. En el Documento CONPES No. 3306 de 2 de septiembre de 2004, el DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIÓN estimó que durante la ejecución de la Fase 1 de Sistema TransMetro, se atendería el 28% de la demanda de transporte público de la ciudad, sobre un total de 1’133.674 viajes/día. Allí se tuvo en cuenta el estudio del diseño conceptual del sistema, elaborado en 2.002 por el CONSORCIO ETT S.A.-PABLO BOCAREJO INGENIEROS CONSULTORES.
Ello arroja una media de 317.429 pax/día. Por su parte, en el Memorando Informativo de la entonces TRANSMETRO S.A., de 3 de septiembre de 2.007, se presentó al Sistema TransMetro como la alternativa para atender una demanda de 1’225.000, el cual, una vez en funcionamiento, tendría una cobertura inicial del 26% del total de los pasajeros.
Hecha la respectiva operación aritmética, surge un promedio de 318.500 pax/día. En último lugar, el estudio realizado por la firma PROFESIONALES DE BOLSA S.A., elaborado en 2.007, proyectó los ingresos del sistema, entre 2.009 y 2.023. Para el primer año, calculó un ingreso total, que dividido por el valor de la tarifa estimada -$146- y por los días totales del año -$284-, daba como resultado un promedio de 303.700 pax/día. Para garantizarlo, las partes acordaron, en la Cláusula 22 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2.008, la autosostenibilidad de la operación a contratarse.
Allí se estipuló, en esencia, que la operación y manejo de los sistemas referidos que se le habían adjudicado a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. debía ser económicamente autónomo y permitir la asunción de todos los costos relacionados con su operación. De acuerdo con tal estipulación: “22.1 Autosostenibilidad del Sistema Transmetro en el tiempo: El Sistema deberá ser autónomo en sus flujos, de manera que no requiere en el tiempo, ningún tipo de subsidio externo a la operación para remunerar a todos los agentes del mismo. 307 Ver GRIMSEY, Darrin y LEWIS K, Mervin.
“Are Public Private Partnerships value for money? Evaluating alternative approaches and comparing academic and practitioner views” Accounting Forum Vol. 29 (2005) [cita de la Corte]. 308 Ver sentencia C-250 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara [cita de la Corte]. 309 Corte Constitucional, Sentencia C-300 de 25 de abril de 2.012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 511 22.2 Autosostenibilidad de servicios adicionales al Sistema Transmetro: Los servicios que se adicionen o coordinen al Sistema Transmetro a ser operados por los actuales o nuevos Concesionarios, por efectos de aumento en la demanda, necesidad de mejorar la calidad del servicio, incorporación de nuevas vías u otros efectos para el funcionamiento de servicios troncales, auxiliares o alimentadores, deberán ser económicamente sostenibles. 22.3 Autosostenibilidad del Sistema Transmetro por integración de otros modos o Sistemas de transporte y/o tarifas diferenciales: La integración de otros modos de transporte o Sistemas de transporte al Sistema Transmetro y/o de tarifas diferenciales no podrán afectar la autosostenibilidad del Sistema Transmetro, para lo cual Transmetro S.A. realizará los estudios pertinentes para la incorporación del nuevo Sistema.
(…) 22.5 Tarifa técnica: Corresponde a una tarifa de equilibrio, técnicamente estructurada, que refleja los costos de la implementación, puesta en marcha, operación, mantenimiento y escalabilidad del Sistema Transmetro, representados por los pagos a todos los agentes que hacen parte de éste. Es el resultado aritmético de dividir la sumatoria de los egresos representados por la remuneración a los agentes del Sistema Transmetro entre el total de viajes que constituyen pago, en un período de tiempo determinado” (El subrayado y la negrilla son nuestros).
Recuérdese que, por lo demás, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. devenga una remuneración consiste en una participación en los ingresos generados por la explotación del negocio, mediante un pago periódico semanal, a partir de la etapa de operación regular del contrato. En la Cláusula 44 del mencionado convenio se establece con precisión el monto de los ingresos que percibiría el concesionario y el valor de los derechos que éste adquiriría: “Como remuneración por las obligaciones que impone la presente concesión al CONCESIONARIO, se le otorgará el derecho a una participación en los ingresos generados por la explotación comercial del SISTEMA TRANSMETRO, lo cual se instrumentará mediante el pago periódico de un valor que para los efectos del presente contrato se denominará “participación”, el que será establecido conforme a las condiciones previstas en el presente contrato, y que le será cancelado con cargo y hasta concurrencia del producido por la venta al público del servicio de transporte de pasajeros a través del SISTEMA TRANSMETRO” (El subrayado y la negrilla son nuestros).
En ese sentido, de acuerdo con la Cláusula 45 del mencionado contrato, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA sería remunerada, desde el inicio mismo de la etapa de operación regular del contrato y hasta su terminación, con el menor valor resultante de aplicar las siguientes dos fórmulas: “1. El precio unitario licitado por pasaje pagado –PPP-, por el número de pasajes pagados en el período liquidado –PPL- y por el nivel de servicio obtenido por el CONCESIONARIO en el mes anterior al período de liquidación, así: ICMAX = FNSi-m*(PPPi – PPLi) i 2.
El valor correspondiente a la participación porcentual del CONCESIONARIO en los egresos del sistema en el periodo i por la sumatoria de los ingresos del Sistema Transmetro generados por los viajes que constituyen pago de la tarifa de transporte en el período i y el valor trasladado desde el fondo de contingencia al fondo general. ICMAXi = (PPCi * (ISi + SFC) ) Donde, IC MAX i = Ingresos Máximos del CONCESIONARIO en el Periodo i FNSi-m = Factor de Nivel de Servicio en el mes anterior al periodo de liquidación i. Minimo 90%.
Nivel de Servicio Factor de Nivel de Servicio A Mayor a 97,00% B Entre 96,99% y 95,00% 512 C Entre 94,99% y 92,00% D Entre 91,99% y 90,00% E Menor que 90,00% PPP i Precio Unitario por Pasajero Pagado ofertado por el CONCESIONARIO en su propuesta. PPL i Pasajes Pagados en el periodo de liquidación i PPCi Participación porcentual del concesionario en los egresos del sistema para el periodo i. ISi Ingresos del Sistema Transmetro generados por los viajes que constituyen pago de la tarifa de transporte en el período i SFCi Traslado desde el fondo de contingencia en el periodo i Condiciones;
Si IS >= ES entonces SFC = 0 Si IS < ES entonces SFC = ES-IS Donde; ES Egresos totales del sistema por remuneración a agentes del sistema. Del valor final que se determine como participación del CONCESIONARIO mediante la aplicación de los cálculos mencionados en las cláusulas anteriores, serán deducidas las sumas que arroje la aplicación de cualquiera de las sanciones por obligaciones incumplidas a favor de TRANSMETRO S. A. previstas en el presente contrato, que habiéndose causado y sean exigibles durante cualquier periodo de operación, no hayan sido deducidas.
Y los descuentos ofrecidos al usuario y determinados en el comité de operadores. El Precio Licitado Unitario por Pasajero Pagado (PPP) del recaudador será modificado anualmente por el índice de precios al consumidor IPC” (El subrayado y la negrilla son míos). Por último, en la Cláusula 104 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. se obligó a asumir la totalidad de los riesgos que se derivaran del cumplimiento de sus obligaciones, a manera de obligación de resultado, y todos aquellos propios de la actividad económica del recaudo del Sistema TransMetro.
Entre tales riesgos que incluyeron “(…) el riesgo ambiental, el de demanda, el de operación, el financiero, el de financibilidad, el de flujo de caja, el de retorno de su inversión, el de implantación del Sistema, el riesgo regulatorio, el tributario”. Sin importar que la cláusula en comento raye en el abuso del derecho, por atribuir a mi cliente, de forma desmesurada y anormal, riesgos que no está en capacidad de asumir, lo cierto es que en la Cláusula 106 de dicho negocio se pactó expresamente que “No se encontrará atribuido al CONCESIONARIO el riesgo en la variación de las tarifas por orden de la autoridad Distrital o Metropolitana competente que afecte la remuneración del CONCESIONARIO: El detrimento que en la participación a que tiene derecho el CONCESIONARIO en los ingresos del Sistema, pueda causar un acto de autoridad que pueda ser considerado “Hecho del Príncipe”(El subrayado y la negrilla son míos).
De todo lo anterior, se extrae, en sana lógica, que si las inversiones y costos del concesionario son independientes de los pasajeros transportados por el Sistema TransMetro, se requiere, entonces, un nivel de demanda de pasajeros que, multiplicado por el Precio Licitado por el Pasaje Pagado (“PPP”) genere ingresos suficientes para cubrir los costos, gastos y utilidades como presupuesto esencial de la autosostenibilidad de la concesión. Ese número de pasajeros eficiente para la concesión se encuentra, ya lo dijimos, mínimo en los 350.000 pax/día. Sin embargo, cuando ello no ocurre por cuenta de un riesgo de variación de las tarifas pagadas por los usuarios, la alteración económica de la ecuación contractual debe ser asumida, en este caso, por TRANSMETRO S.A.S. Para ello, empleará los correspondientes reajustes que restablezcan la conmutatividad del negocio, con preferencia de los mecanismos de compensación que se hayan determinado en el contrato.
Dentro de los dos años subsiguientes a la firma del contrato de concesión, se produjeron otros estudios y documentos que determinaron una realidad negocial diferente. Otro Documento CONPES, el No. 3539 de 25 de agosto de 2008, estimó que, además de la cifra de 305.460 pax/día del Documento CONPES 3.306, aumentaría del 28% al 32% una vez se 513 agregaran las zonas de los municipios de Soledad y Malambo, para un total de 348.779 pax/día. Asimismo, de integrarse las rutas intermunicipales del Corredor Sexta Entrada- Cordialidad-Oriental se generaría un aumento adicional de la demanda al 38%, estimándose ahora la demanda en 417.135 pax/día. Por último, un Concepto de Estructuración Financiera, elaborado en 2010 por la firma IKON BANCA DE INVERSIÓN, determinó que existen tres posibles escenarios de la demanda del transporte en Barranquilla y su área metropolitana.
Uno, con fundamento en el Documento CONPES arriba reseñado, denominado “escenario pesimista”. Otro, llamado “escenario conservador”, con base en un estudio de la UNIVERSIDAD DEL NORTE, de 2009, en la que dicha demanda ascendería a 1’337.445 pax/día con un porcentaje de cubrimiento del 35%, para un total de 400.000 pax/día. Y un tercero, denominado “escenario optimista”, con una demanda cercana a los 468.106 pax/día. Este concepto fue adoptado por TRANSMETRO S.A.S. mediante Oficio de 16 de junio de 2010 por el Gerente General, el Dr. MANUEL FERNÁNDEZ ARIZA.
No obstante, hoy la demanda del sistema troncoalimentado que se plasmó en la etapa pre- contractual y que se actualizó en la contractual no se acerca en lo más mínimo a la razonablemente esperada, bajo la lógica de la confianza legítima, por mi cliente. Según se informó, en Comunicación de 29 de diciembre de 2010, por medio de la cual se planteó el conflicto que hoy es materia de este tribunal de arbitramento, en virtud de la Cláusula 177 del contrato de concesión, la cifra promedio de transacciones en días hábiles oscilaba tan sólo entre los 30.000 y los 32.000 pax/día. No sólo esto va en contra tanto de la autosostenibilidad de la concesión adjudicada, sino conmina a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. a la parálisis grave en la prestación del servicio de la cual no puede hacérsela responsable.
Hoy en día, de acuerdo con el Informe de 2 de mayo de 2.013, preparado por la firma SIGMA GESTIÓN DE PROYECTOS S.A.S., con la colaboración del GOBIERNO DEL REINO DE ESPAÑA y el BANCO MUNDIAL, que fue elaborado para formular recomendaciones con el fin lograr la sostenibilidad del Sistema TransMetro a corto plazo, “La demanda de usuarios en el sistema ha llegado a cifras de alrededor de 110.000 pasajeros diarios desde el mes de agosto de 2012”.
De contera, adicional a ello, mediante Resolución No. 296-11 de 10 de octubre de 2011, con base en un estudio de la banca de inversión de TRANSMETRO S.A.S., remitido mediante Oficio No. 00099 de 20 de enero del mismo año, la DIRECCIÓN DEL ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA decidió que la tarifa al usuario del Sistema TransMetro debía ser inferior a la tarifa técnica, y que, en consecuencia, la entidad concesionaria debía calcular el valor de un subsidio destinado a cubrir costos, gastos y remuneraciones del sistema.
En ese sentido, con base en la costeabilidad del sistema, procedió a aplicar la fórmula establecida en el numeral 2º de la Cláusula 45 del contrato, reconociendo, además, que no había hecho los esfuerzos tendientes a neutralizar el transporte informal y a finiquitar la chatarrización y la reestructuración de las demás formas de transporte.
De acuerdo con el mencionado acto administrativo: “(…) Que la banca de inversiones de Transmetro S.A. procedió a realizar el estudio por medio del cual se cálculo la tarifa técnica del sistema, el cual forma parte integrante de esta resolución. Que el gerente de Transmetro S.A. según oficio 00099 del 20 de Enero de 2011, informa al Área Metropolitana de Barranquilla, remite el informe técnico que describe el proceso y criterios aplicados para realizar el cálculo en el incremento de la tarifa al usuario para el año 2011del Sistema de Transporte Masivo del Distrito de Barranquilla y su área Metropolitana en Mil Quinientos Pesos ($1.500) dicho informe contiene <sic>: […] Calculo <sic> de la tarifa.
Con base en el marco económico en el que se encuentra el SITM Transmetro, y teniendo en cuenta que la Autoridad de Transporte será quien realice el ajuste de la tarifa, se presenta a continuación los componentes y la metodología de cálculo: Formula <sic> Tarifa al Usuario: 514 Se entiende por Tarifa al usuario el precio del pasaje que se cobrará a los usuarios por la utilización del SITM Transmetro, la cual cumple a su vez con el principio de costeabilidad.
TPI = MultiploSuperior(TTi) Donde, TPi Tarifa al Público en el periodo i TTi Tarifa Técnica del SITM para el periodo i Entonces, TP 2011= MultiploSuperior(TT2011) Se entiende por Múltiplo Superior a la función que aproxima al entero superior en la moneda de denominación más baja para efectos prácticos de cobro de tarifa. Tarifa Técnica, fórmula: T Ti= (ESi-1 / PVi-1) * (1+IPCi-1) Donde, ESi-1 Egresos del Sistema en el periodo i-1 (año anterior).
PVi-1 Viajes que constituyeron pago en el periodo i-1 (año anterior). IPCi-1 Indice de precio al consumidor en el periodo i-1 (año anterior). Tarifa Técnica, Cálculo: A continuación se presenta el cuadro con los valores segregados que componen los Egresos del Sistema y los viajes que constituyeron el pago (validaciones): Egresos del Sistema: *Transmetro S.A.: Egreso dirigido al funcionamiento y expansión del ente gestor del SITM Transmetro. *Operador 1: corresponde al egreso pago a la concesión 1 de operación, la concesión encargada del 60% de la operación del sistema. *Operador 2: corresponde al egreso pago a la concesión 1 de operación, la concesión encargada del 40% de la operación del sistema. *Concesión Estaciones: corresponde al pago realizado a Transatlántico por la ejecución de las obras relacionadas con las estaciones sencillas de parada, estación retorno y Portal Barranquillita. *Concesión de Recaudo: corresponde al pago a la concesión encargada del recaudo y la tecnología. *Chatarrización: Corresponde al pago realizado a Corficolombiana por el proceso de chatarrización de la sobreoferta de buses del sistema de transporte público colectivo. *Concesión del Portal: Corresponde al pago realizado al consorcio Grandes Proyectos por la construcción del portal de Soledad. *Total pagos: corresponde a la sumatoria de los valores anteriores.
Viajes que constituyeron pago en el período anterior, año 2010. *Validaciones: corresponden a los viajes pagos del sistema en el periodo evaluado. De lo anterior, tenemos: TT 2010=($9.910.874.248/3.682.575) * (1+0.0317) TT 2010=$2.776 TP 2011= Múltiplo Superior ($2.776) TP 2011=$2.800 No obstante y dando cumplimiento a los principios de costeabilidad del sistema, es necesario solicitar un valor competitivo con los otros sistemas de transporte, teniendo en cuenta además que no se ha llevado a cabo las medidas para la eliminación de transporte informal y que los procesos de chatarrización y reestructuración están en etapa inicial.
Teniendo en cuenta lo anterior, se recomienda que el valor de la tarifa al usuario sea de MIL QUINIENTOS PESOS ($1.500.oo). TP 2011 = $ 1500. Esta solicitud nos obliga a calcular, con base a las proyecciones del comportamiento de la demanda, un valor de subsidio que permita alcanzar a cubrir los costos del sistema que componen la tarifa técnica.
Cálculo del Subsidio. 515 Como se demostró anteriormente, el cálculo realizado para la tarifa al usuario cumple con lo establecido en el contrato, no obstante se evidencia la necesidad de establecer un valor de tarifa que este pueda costear; por lo anterior y para poder hacer sostenible el sistema en el tiempo, ya sea por lo paulatino de la implementación, y que de igual manera se dan todas las condiciones para esta, como son: reestructuración de rutas, eliminación de la sobreoferta y del transporte informal, se hace necesarios estimar un valor de subsidio para el sistema.
Para el cálculo de este subsidio el procedimiento de cálculo es similar al anterior, con la diferencia de los valores que se toman para el cálculo de la tarifa técnica son los proyectados por cada mes, igualmente los costos se calculan acorde a la proyección de la demanda. A continuación se presenta la tabla de costos y proyecciones de demanda, realizados mes a mes, y acumulados los valores totales de cada mes de subsidio al total del año (es necesario aclarar, que el valor calculado supone que durante el año 2011 se llevará a cabo el proceso de reestructuración y eliminación del transporte informal.
De otra forma, dicho valor deberá incrementarse). Subsidio 2011= $ 8.997.947.981,8 (…)” (Subraye y negrillas fuera de texto) [La parte resolutiva dice:] “ARTICULO PRIMERO: Establecer en la jurisdicción del Distrito de Barranquilla y su área Metropolitana, a partir del 1º de Noviembre del año 2011 por la utilización del sistema integrado de transporte masivo Transmetro S.A. una Tarifa de Mil Quinientos Pesos ($1.500) mcte.
ARTICULO SEGUNDO: Establecer un incremento en la tarifa de cien (100) pesos para el horario dominical y festivo por la utilización del sistema integrado de transporte masivo TRANSMETRO S.A., la cual quedará en mil seiscientos pesos ($1.600) incremento este que será destinado para el fondo de contingencia. (…)
ARTICULO CUARTO: A partir del 15 de Enero de 2012, las tarifas serán: TARIFA DIURNA Tarifa Dominical y Festiva ($) $1.600 $1.700 (…)” (El subrayado es nuestro). Todo lo anterior, va en contravía de la Cláusula 25 del Contrato de Concesión No. TM300- 004-2007 de 20 de febrero de 2.008, que de forma diáfana estableció que la tarifa al usuario consistiría en un múltiplo superior a la tarifa técnica establecida.
Esto, de la siguiente manera: “El ajuste de la Tarifa al Usuario se realizará cada año a partir del cálculo de los Egresos Básicos del Sistema y los viajes que constituyeron pago en el año inmediatamente anterior, de acuerdo con la siguiente formulación: TPI = MultiploSuperior (TTi) Donde: TPi Tarifa al Público en el periodo i MúltiploSuperior Función que aproxima al entero superior en la moneda de denominación más baja para efectos prácticos de cobro de tarifa.
TTi Tarifa Técnica del Sistema Transmetro para el periodo i definida de acuerdo con la siguiente ecuación: 516 T Ti= (ESi / PVi) * (1+IPCi) Donde, T TI Tarifa técnica del Sistema en el periodo i ESi-1 Egresos del Sistema en el periodo i-1 PVi-1 Viajes que constituyeron pago en el periodo i-1 IPCi-1 Índice de precio al consumidor en el periodo i-1 declarado por el DANE.
La anterior fórmula se diseñó teniendo en cuenta las denominaciones circulantes a la fecha de suscripción del presente Contrato de Concesión. Las partes aceptan que la denominación más baja en circulación para efectos prácticos de cobro de tarifa será la que revise y ajuste TRANSMETRO S.A. al finalizar cada año. (…)” (El subrayado es mío).
Entre 2010 y 2013, se ha registrado, como consecuencia normal de lo anotado, una discordancia descomunal entre la tarifa del usuario y la tarifa técnica. Esta situación ha colocado a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en una situación de no equilibrio ni de remuneración razonable, de acuerdo con las expectativas ciertas del negocio que se le habían planteado con la Licitación Pública No. TM300-004-2007, por parte de TRANSMETRO S.A. Para julio de 2010, la tarifa técnica se fijó en $2.694,23, mientras que la tarifa del usuario o al público era apenas de $1.400.
En 2011, la tarifa técnica se fijo en $2.776, mientras que durante dicho año únicamente se aumentó la tarifa al usuario en $1.500 -$100 más que el año anterior- y se incorporó la de $1.600 para domingos y festivos. Finalmente, en 2012, aunque la tarifa técnica disminuyó, quedando en $2.542, a partir del 15 de enero de dicho año, las tarifas quedaron en $1.600 y $1.700 para domingos y festivos, respectivamente.
En ese orden de ideas, el Informe de 2 de mayo de 2013, preparado por la firma SIGMA GESTIÓN DE PROYECTOS S.A.S., constata que: “Debido a diversos factores, como la menor demanda de transporte frente a la esperada, la cantidad de kilómetros recorridos por los buses y la sobrecarga a la tarifa con el pago de todos agentes del BRT, pero especialmente a los concesionarios de infraestructura, la distribución de los ingresos en TransMetro, desde el primer día de operación, se está haciendo bajo el método de Recursos Insuficientes [el del numeral 2º de la Cláusula 45].
Como se puede observar en la Tabla anterior, los concesionarios de operación, es decir, los prestadores del servicio de recaudo y transporte no están cerca de recibir el valor licitado, a diferencia de los concesionarios de infraestructura, a pesar que el proyecto se trata de un sistema de transporte urbano” (El subrayado y la negrilla son míos).
Este supuesto fáctico, que mi cliente no está jurídicamente obligada a soportar, no cabe duda, configura un hecho del príncipe –en este caso, de la administración local-, que desequilibra la ecuación financiera del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2.008. Según se vio, la Cláusula 106 de dicho negocio jurídico obliga a TRANSMETRO S.A.S. a soportar el riesgo de variación de las tarifas cuando por causa de un acto administrativo de la DIRECCIÓN DEL ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA se genere un menoscabo patrimonial jurídicamente relevante a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. con relación a sus derechos de participación en las utilidades de la explotación del recaudo y de la gestión y control del Sistema TransMetro entregados en concesión. Tal acto de la administración como Estado, en ejercicio de sus potestades constitucionales, legales y reglamentarias para fijar tarifas en materia de transporte público colectivo y masivo, cuya voluntad se manifestó mediante la Resolución No. 296-11 de 10 de octubre de 2011, de carácter general, afectó de forma anormal y perjudicial el equilibrio económico del contrato, y de conformidad con el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, se impone el establecimiento de la ecuación original.
Estando el negocio como estaba planteado, no era posible para mi cliente prever que, teniendo una demanda de pasajeros en el Sistema TransMetro anormalmente baja y distinta de la prevista a la celebración de la concesión, las tarifas al usuario, además, serían fijadas por 517 encima de la tarifa técnica sin que la autoridad metropolitana contara con los recursos suficientes para subsidiarlas.
Al estar los ingresos de la operación de la concesión en montos inferiores a la mitad de lo que se supone debería estar recibiendo el contratista, y los egresos no soportados dentro del punto de equilibrio de la operación de recaudo, gestión y control, resulta demasiado oneroso para RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. seguir ejecutando sus condiciones contractuales en esta forma.
Aún así, si dicha estipulación no existiera, ya la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. CONSEJO DE ESTADO, desde antaño, había establecido los presupuestos para que se configurara el hecho del príncipe. Para que se entienda ocurrido dicho fenómeno, (i) El hecho deber haber ocasionado un perjuicio cierto y directo al contratista, consistente una pérdida o en una disminución del beneficio razonablemente esperado con la ejecución del contrato;
(ii) El perjuicio debe ser resultado de una situación diferencia o especial del cocontratante, sin que se pueda catalogarlo como consecuencias que lo afecten de la misma manera que el resto de las personas que se hallan en su misma situación general; (iii) El hecho debe constituir una circunstancia imprevisible al momento de suscribir el contrato; y (iv) “(…) [E]l hecho del príncipe, para poder ser invocado, debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico-financiera del contrato administrativo, puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el alea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento310.
Tales situaciones, se ha dicho recientemente, pueden ser las siguientes: “(…) a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o "teoría del hecho del príncipe", como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o "teoría de la imprevisión", o "sujeciones materiales imprevistas", que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador mediante una compensación -llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura”311.
Sin embargo, en cuanto a sistemas de transporte masivo en Colombia se refiere, hoy está plenamente demostrado, a pesar de la autosostenibilidad que les es intrínseca, que éstos están funcionando erróneamente sobre dos presupuestos. De un lado, aquel en el que la demanda proyectada es superior a la demanda real –excepto en el caso del Sistema TransMilenio de Bogotá-, y de otro, en el que la tarifa técnica es superior a la tarifa al usuario –nuevamente, con excepción del caso del Distrito Capital, en donde la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, D.C. subsidia dicha brecha tarifaria-.
Esto ha hecho mella en la financiación de tales sistemas, en donde se cree que, en virtud de dicho principio, es posible asumir la totalidad de los costos del mismo sin incluir esas externalidades312. Si bien resulta una decisión política deseable de prestar el servicio esencial de transporte público a menor costo, a fin de satisfacer la demanda, es la administración pública –y no los concesionarios- quienes tienes que asumir lo que ésta cuesta.
Dado que los sistemas de transporte masivo no pueden financiarse sólo con tarifas, y de que por su inviabilidad su curva de demanda va hoy en caída –mientras que la de la motorización de los ciudadanos va 310 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. Tercera, Rad. No. 73001-23-31-000-1996- 4028-01 (14577), Sentencia de 29 de mayo de 2.003, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 311 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc.
Tercera, Subsecc. “B”, Rad. No. 13001-23-31- 000-1996-01233-01(21990), Sentencia de 28 de junio de 2.012, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 312 Sobre el particular, vale la pena observar el debate de control político a los sistemas de transporte masivo del país que se llevó a cabo en la Comisión Quinta del Senado de la República: http://www.andi.com.co/pages/comun/infogeneral.aspx?Id=66&Tipo=2.
Fecha y hora de consulta: 28 de agosto de 2.013, 9:55 p.m. Lo adjuntamos, igual, en medio magnético, a la presente contestación. 518 subiendo-, la asunción de la diferencia entre la demanda real y la demanda proyectada debe ser una responsabilidad de la Nación, en virtud de sus obligaciones constitucionales y legales frente al transporte313.
En suma, la ruptura del equilibrio económico del contrato, por cuenta del intempestivo, anormal y especial cambio en las tarifas, dentro de un escenario económico de ejecución de la concesión inviable para RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., ha generado un desfase entre la remuneración que contractualmente le es debida a mi poderdante y la que TRANSMETRO S.A.S. realmente le ha venido pagando, entre julio de 2010 y diciembre de 2012.
Éste asciende a TREINTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL PESOS ($30.541’994.000 m/cte.). Tal suma, contrario a lo sostenido por la entidad aquí accionante, es la acreencia que debe saldar a favor de mi cliente. No se olvide, para finalizar, que este desequilibrio económico del contrato, al igual que varios incumplimientos de TRANSMETRO S.A.S. de sus obligaciones negociales, ha llevado a mi cliente a un proceso de restructuración empresarial en el marco de la Ley 1116 de 2006.
La situación fue comunicada a TRANSMETRO S.A.S. mediante Oficio No. BQ-GC-CA-01769- 12 de 9 de abril de 2012.” En el alegato de conclusión, la parte convocante en reconvención guardó silencio sobre esta pretensión cuarta. La parte convocada en reconvención guardo silencio en la contestación de la demanda respecto de esta pretensión cuarta e igual postura asumió en su alegato de conclusión. Consideraciones del Tribunal Esta pretensión no tiene vocación de prosperidad y así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva, como quiera que en la Capítulo V de este Laudo, se analizó la validez de las cláusulas de asignación de riesgos entre las partes y se decidió declarar por razones de abusividad la nulidad parcial del contrato de concesión, de manera que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A no ha podido incumplir obligaciones que se declararán nulas.
De otra parte, en la demandada de reconvención se formuló la excepción de ruptura del equilibrio económico del contrato (artículo 27, Ley 80 de 1993) con fundamento en el principio de autosostenibilidad del sistema, que según su entendimiento, implica que cuando la remuneración del contratista consiste en el otorgamiento de derechos o participaciones en la explotación del bien o servicio concedido, se proteja su intangibilidad, lo cual hace parte de los elementos esenciales del mantenimiento del equilibrio financiero del contrato.
Así mismo, se sostuvo que según la jurisprudencia constitucional, lo económicamente atractivo de la explotación de una concesión es recuperar los costos de la inversión y obtener sus ganancias a lo largo de la explotación del negocio, a la vez que una operación eficiente, en la relación costo-beneficio, del objeto del contrato. Que fue en esas condiciones que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., participó de la Licitación Pública No. TM300-004-2007, adelantada por TRANSMETRO para la concesión del sistema de recaudo y del sistema de recaudo y del sistema de gestión y control del Sistema Transmetro de Barranquilla y su Área Metropolitana.
Que en varios de los documentos que conformaron los estudios previos y justificaciones de la contratación por parte de la entidad concedente, se dejó planteado que el negocio permitiría al eventual concesionario obtener una remuneración que le permitiría sufragar la inversión efectuada y obtener sus utilidades durante el término del contrato, sobre una demanda esperada que oscila entre los 350.000 y los 400.000 pax/día. Que para garantizarlo, las partes acordaron, en la Cláusula 22 del contrato de concesión, 313 Ibídem. 519 la autosostenibilidad de la operación a contratarse.
Allí se estipuló en esencia, que la operación y manejo de los sistemas referidos que se le habían adjudicado a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA debía ser económicamente autónomo y permitir la asunción de todos los costos relacionados con su operación. Que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A devenga una remuneración que consiste en una participación en los ingresos generados por la explotación del negocio, mediante un pago periódico semanal, a parir de la etapa de operación regular del contrato, de conformidad con las cláusulas 44 y 45 del contrato, estipulación esta última estableció las fórmulas de liquidación de dicha remuneración. Que no obstante la abusividad de la cláusula 104 del contrato de concesión por la cual RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A se obligó a asumir la totalidad de los riesgos que se derivaran del cumplimiento de sus obligaciones y todos aquellos propios de la actividad económica del recaudo del sistema transmetro y que entre tales riesgos se incluyeron el riesgo ambiental, el de demanda, el de operación, el financiero, el de financiabilidad, el de flujo de caja el de retorno de su inversión, el de implantación del sistema, el riesgo regulatorio y el tributario, por virtud de la cláusula 106 no se encuentra atribuido al concesionario el riesgo de variación de las tarifas por orden de la autoridad Distrital o Metropolitana competente que afecte la remuneración del concesionario.
Que de todo lo anterior se extrae, en sana lógica, que si las inversiones y costos del concesionario son independientes de los pasajeros transportados por el sistema, se requiere entonces un nivel de demanda de pasajeros que multiplicado por el precio licitado por pasaje pagado genere ingresos suficientes para cubrir los costos, gastos y utilidades como presupuesto esencial de autosostenibilidad de la concesión y que ese número de pasajeros eficiente para la concesión era mínimo de 350.000 pax/día. Que dentro de los años subsiguientes a la firma del contrato de concesión, se produjeron otros estudios y documentos que determinaron una realidad negocial diferente.
Que no obstante, hoy la demanda del sistema no se acerca en lo más mínimo a la razonablemente esperada, oscilando entre los 100.000 y los 110.000 pax/día, lo que va en contra de la autosostenibldiad de la concesión y conminó al concesionario a la parálisis grave en la prestación del servicio de lo cual no puede hacérsele responsable. La actual demanda de pasajeros la demuestra con el informe de SIGMA.
Que mediante Resolución No. 296-11 del 10 de octubre de 2011 con base en un estudio de la banca de inversión de TRANSMETRO, la Dirección del AMB decidió que la tarifa al usuario debía ser inferior a la tarifa técnica, y que en consecuencia la entidad concesionaria debía calcular el valor de un subsidio destinado a cubrir costos, gastos y remuneración de sistema.
En ese sentido, con base en la costeabilidad del sistema procedió a fijar la tarifa al usuario en un valor inferior a la tarifa técnica, reconociendo además, que no había hecho los esfuerzos tendientes a neutralizar el transporte informal y a finiquitar la chatarrización y la reestructuración de las demás formas de transporte. Que todo lo anterior va en contravía de la Cláusula 25 del Contrato de Concesión, que de forma diáfana estableció que la tarifa al usuario consistiría en un múltiplo superior a la tarifa técnica establecida.
Que ente 2010 y 2013 se ha registrado, como consecuencia de lo anotado una discordancia descomunal entre la tarifa de usuario y la tarifa técnica. Que esta situación ha colocado a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en una situación de no equilibrio ni de remuneración razonable, de acuerdo con las expectativas ciertas del negocio, lo que configura un “hecho del príncipe”.
Que estando el negocio como estaba planteado, no era posible para el concesionario prever que, teniendo una demanda de pasajeros del sistema anormalmente baja, las tarifas al usuario además serían fijadas por encima de la tarifa técnica, sin que la autoridad metropolitana contara con los recursos para subsidiarlas. Al estar los ingresos de la operación de la concesión en montos inferiores a la mitad de lo que se supone debería estar recibiendo el contratista, y los egresos no soportados dentro del punto de equilibro de la operación de recaudo, gestión y control, ha resultado demasiado oneroso para RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. ejecutar sus condiciones contractuales en esta forma.
Que en suma, la ruptura del equilibrio económico del contrato, por cuenta del intempestivo, anormal y especial cambio en las tarifas, dentro de un escenario económico de ejecución de la concesión inviable para RECAUDOS SIT BARRANQUILLA, ha generado un desfase entre la remuneración que contractualmente le es debida a mi poderdante y la que TRANSMETRO realmente le ha venido pagando entre julio de 2010 y la fecha de la contestación de la demanda.
Que este desequilibrio económico del contrato de concesión, al igual que varios de los incumplimientos de TRANSMETRO de sus obligaciones negociales ha llevado a RECAUDOS SIT 520 BARRANQUILLA a un proceso de reestructuración empresarial en la marco de la ley 1116 de 2006, que luego de surtirse el procedimiento establecido se firmó el acuerdo entre el concesionario y sus acreedores, y que es de anotar que TRANSMETRO dentro de dicho trámite de reorganización pretendió ser reconocido como acreedor presentando créditos inexistentes y que algunos de ellos son los mismo que en esta oportunidad se presentan ente este Tribunal como perjuicios.
En relación con la excepción de ruptura del equilibrio económico del contrato este Tribunal tampoco declarará su prosperidad para excusar sus incumplimientos, por cuanto, el sentido y finalidad de la teoría de la imprevisión (donde este Tribunal sitúa los hechos que sustentan la excepción propuesta) de asegurar la prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos, impone que ante una grave onerosidad sobrevenida como consecuencia de un fenómeno extraordinario e imprevisto, el contratista no puede suspender o paralizar la construcción de las obras, la explotación de los servicios, o la entrega de los suministros, a menos que la ocurrencia de dicho fenómeno, lo colocara en una razonable imposibilidad de cumplimiento, evento que rebasa el marco de la teoría de la imprevisión y se encuadraría en el terreno de la fuerza mayor, entendida en la perspectiva clásica del incumplimiento314.
En todo caso, si bien el contratista debe continuar atendiendo sus obligaciones, por su parte, el Estado contratante debe emprender la revisión de precios del contrato o el restablecimiento de ecuación financiera contractual. 7.5.5 La pretensión quinta de la demanda de reconvención Con la Pretensión QUINTA de la demanda de reconvención se solicita del Tribunal que “Se declare que por causa de los incumplimientos de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. antes indicados, se rompió el equilibrio económico del contrato de concesión TM 300-004-07, a consecuencia de lo cual la sociedad TRANSMETRO S.A.S. y el Sistema de Transporte Masivo a su cargo, ha sufrido y se encuentra sufriendo daños y perjuicios, consistentes en: (i) El deterioro ostensible en la operación del Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’ y la consecuente disminución de usuarios, de ventas de pasajes y afectaciones por ingresos;
(ii) La Pérdida reflejada en la disminución de los ingresos dejados de percibir por el Sistema Integrado de Transporte masivo de la ciudad de Barranquilla y su área metropolitana, cuya gestión y control por ley está a cargo de la empresa TRANSMETRO S.A.S. (iii) La no inversión de recursos destinados al cumplimiento de las obligaciones que adquirió el concesionario RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. bajo el contrato de concesión TM 300-004-07.
(iv) Las condenas que por reclamaciones puedan presentar por parte de los concesionarios de obras y concesionarios operadores del Sistema Integrado de transporte masivo, atribuibles a acciones y omisiones de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., sin perjuicio de las responsabilidades que en la causación de los mismos también les corresponda a los demandantes.” Aunque la pretensión declarativa se edificó “por causa de los incumplimientos de la Sociedad RECAUDOS SITI BARRANQUILLA S.A. antes indicados”, lo cual indica que ésta es consecuencial de las anteriores pretensiones declarativas primera a cuarta, que tiene en cada caso sus propios fundamentos ya analizados, en todo caso, hay varios otros hechos que se relacionan 314 ESCOBAR, Rodrigo Ob.
Cit., p. 572. 521 con esta pretensión quinta que la parte convocante en reconvención señaló y que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales en cada caso se hizo el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención que se inserta en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de la pretensión quinta Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “El incumplimiento del contrato de concesión TM 300-004-07 por parte RECAUDOS SIT.” “112.
Los incumplimientos contractuales de RECAUDOS SIT crearon inestabilidad en el Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’ pues la ejecución de esos deberes eran el punto de partida para el desarrollo de todo el proyecto en su integridad [tiempos, eficacia y costos del proyecto]. “Al hecho 112°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “113.
Como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la sociedad RECAUDOS SIT, el Sistema integral de transporte masivo ‘Transmetro’ ha visto afectada su funcionalidad y desarrollo posterior de todas sus etapas. “Al hecho 113°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “114.
La cadena de incumplimientos relatada en los numerales anteriores a causa del actuar de la sociedad RECAUDOS SIT, fueron constatados a través de sendos informes de la interventoría del contrato de concesión. “Al hecho 114°: Es cierto que existieron los informes de interventoría allí mencionados. Sin embargo, no es cierto que en esos informes se constaten hechos que constituyan una ‘cadena de incumplimientos’.
Éstos no se consideran como tales por la parte aquí reconvenida. Los informes de interventoría con vocación para iniciar procedimientos administrativos de imposición de sanciones económicas, como en cualquier ejecución de un contrato estatal, solo comunican hechos que los interventores estiman como constitutivos de incumplimientos a TRANSMETRO S.A.S. Además, de ser procedente iniciar tales procedimientos, con base en ellos, éstos son susceptibles de descargos y pruebas por parte de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. “115.
Los informes de interventoría elaborados que dan cuenta de los hechos, acciones y omisiones de la sociedad RECAUDOS SIT fueron comunicados y puestos a su disposición de manera oportuna. “Al hecho 115°: Es cierto que existieron los informes de interventoría allí mencionados. Sin embargo, no es cierto que en esos informes se constaten hechos que constituyan una ‘cadena de incumplimientos’.
Éstos no se consideran como tales por la parte aquí reconvenida. Igualmente, no es cierto que tales informes fueron comunicados en su totalidad y puestos a disposición de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. de manera oportuna. En el proceso de controversias contractuales iniciado ante el Despacho del H. JUEZ 10 ADMINISTRATIVO ORAL DE BARRANQUILLA, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad.
No. 08001-33-33- 010-2012-00064-00, por la imposición de la multa mediante la Resolución No. 431 del 16 de noviembre de 2011, aparecieron de forma sorpresiva nuevos informes de interventoría que jamás se conocieron por la empresa concesionaria en sede administrativa. “116. A pesar de la circunstancia referida en el numeral anterior, la sociedad RECAUDOS SIT no se allanó a acatar las recomendaciones del interventor del contrato.
“Al hecho 116°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “117. La demandada en reconvención, a pesar de haber sido multada, no se ha allanado a cumplir con las obligaciones que la Interventoría y Transmetro “Al hecho 117°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por 522 han señalado como incumplidas, agravando la situación de funcionalidad del sistema y a los actores que en él participan.
TRANSMETRO S.A.S. “123. Los incumplimientos que se denuncian de la demandada en reconvención, han sido reclamados al concesionario mediante correos electrónicos, comité de operaciones, oficios, procesos sancionatorios, entre otros. “Al hecho 123°: Es cierto que TRANSMETRO S.A.S. ha manifestado su inconformidad en relación con tales hechos, alegados como constitutivos de incumplimiento, pero RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no los ha aceptado ni los considera en esta contestación como tales “124.
Los incumplimientos que se denuncian han causado un grave daño al Sistema Transmetro pues han impedido culminar con la implementación del Sistema, y expone a la demandante a reclamaciones de terceros. “Al hecho 124°: RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. no acepta la afirmación de que, con su actuar, se ha impedido la implementación del Sistema TransMetro en Barranquilla y su Área Metropolitana.
Esto es inexacto, ya que tal responsabilidad es exclusiva de TRANSMETRO S.A.S. En lo demás, el hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “125. Los incumplimientos que se denuncian no se refieren solamente a actividades que ha dejado de hacer o ha ejecutado en forma extemporánea e imperfecta el concesionario Recaudos SIT, pues muchos de ellos se refieren a la carencia de funcionalidades de las herramientas y/o servicios que hasta el momento ha puesto al servicio del Sistema, los cuales están incompletos y/o no cumplen con el pliego de condiciones, la propuesta misma del concesionario y por supuesto el contrato.
“Al hecho 125°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “126. Los incumplimientos denunciados en esta demanda se refieren a bienes, servicios y funcionalidades que debían encontrarse en operación con anticipación al inicio de la operación del Sistema.
“Al hecho 126°: No es cierto. Está demostrado que al momento de iniciar a etapa de operación, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. ya había realizado la inversión necesaria para poder ejecutar sus obligaciones de dicho momento contractual, gastando cerca de $32.000’000.000 para tales fines en la etapa pre-operativa del contrato. No obstante, la empresa concesionaria objetó que TRANSMETRO S.A.S. al iniciar la etapa operativa del contrato, no hubiera fijado una tarifa que no respetaba la autosostenibilidad de la concesión. “127.
A pesar de lo anterior, el concesionario ha alegado que tales incumplimientos obedecen a la falta de ingresos del Sistema. “Al hecho 127°: Es cierto en la medida en que los hechos que TRANSMETRO S.A.S. reputa como constitutivos de incumplimiento por parte de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. le son atribuibles a la entidad concedente. “128.
La inversión a cargo del concesionario debía ejecutarlas con recursos diferentes a los generados por la operación del Sistema, al tratarse de actividades previas al inicio del pago de los pasajeros por el uso del servicio de transporte, y por ser una actividad concesionada. “Al hecho 128°: Es cierto. “130. No contar con la suficiente cantidad de puntos de venta, ni la atención de la totalidad de las taquillas de las estaciones entregadas al concesionario, así como el abandono de las labores de vigilancia privada, han hecho que los esfuerzos de Transmetro para que los concesionarios de operación de transporte aumenten el número de buses vinculados al Sistema, sea más difícil o que cuando se presenten dichos incrementos, no se vea reflejado en mayores proporciones en la demanda de pasajeros y por tanto ingresos del Sistema.
“Al hecho 130°: Es una apreciación subjetiva de TRASMETRO S.A.S. que no constituye ningún hecho. “131. Los incumplimientos del actor han impedido al “Al hecho 131°: El hecho no le consta a 523 Sistema obtener los ingresos estimados en el estudio que se utilizó como base para la estructuración financiera del proyecto. RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “138.
No contar con todas las herramientas contratadas con el concesionario de Recaudo o la no existencia en estas de funcionalidades contratadas, obliga a Transmetro a incurrir en gastos para la elaboración de aplicaciones de apoyo, adicionales a las contratadas, personal de control de despacho, entre otros, para efectos de cumplir la obligación de distribuir los ingresos del Sistema dentro de los cinco días hábiles de cada periodo de pago.
“Al hecho 138°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “139. A consecuencia de los incumplimientos del demandado en reconvención, se ha presentado un desequilibrio entre la capacidad ofertada por el Sistema en comparación con la demanda captada. “Al hecho 139°: El hecho no le consta a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y deberá, por consiguiente, demostrarse por TRANSMETRO S.A.S. “Explicaciones de la sociedad RECAUDOS SIT sobre los motivos de su incumplimiento.
“141. La sociedad demandada ha tratado de justificar sus incumplimientos. “Al hecho 141°: Es cierto en la medida en que los hechos que TRANSMETRO S.A.S. reputa como constitutivos de incumplimiento por parte de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. le son atribuibles a la entidad concedente. “142. Sostiene RECAUDOS SIT que la tarifa al usuario es menor a la tarifa técnica.
“Al hecho 142°: Es cierto. “143. RECAUDOS SIT expresa que los incumplimientos provienen de TRANSMETRO S.A.S. quien estableció una tarifa al usuario menor a la tarifa técnica, motivo por el cual no ha podido nutrir con excedentes o recursos residuales el fondo de contingencias. “Al hecho 143°: Es cierto. “144. Declara el demandante que TRANSMETRO S.A.S. ha aplicado la formula 2ª de la cláusula 45 del contrato de concesión, provocándole una afectación a sus ingresos y con ellos impidiéndole hacer inversiones para cumplir con sus obligaciones frente al sistema.
“Al hecho 144°: No es cierto. Por una parte, el concesionario realizó las inversiones a las que se encontraba obligado en el contrato de concesión en su etapa preoperativa, siendo un requisito imprescindible para dar inicio a la etapa de operación del Sistema TranMetro. De otra parte, respecto de la afectación de los ingresos de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en ejecución de la concesión, mi cliente ha manifestado que ha venido recibiendo tan solo una porción de la remuneración que le corresponde contractualmente, toda vez que durante todo el discurrir del contrato, la tarifa al usuario ha sido inferior a la tarifa técnica.
Esta situación constituye un incumplimiento de la Cláusula 25 del Contrato de Concesión No. TM300- 004-2007 de 20 de febrero de 2008. Esta circunstancia, además, no ha permitido que el Sistema TransMetro genere excedentes, diferencias positivas o recursos residuales, que por disposición contractual deben ser utilizados para fondear la cuenta Fondo de Contingencias, según la Cláusula 29 del referido contrato.
Sin embargo, es cierto, y está demostrado, que TRANSMETRO S.A.S. ha aplicado una fórmula semejante a la del numeral 2° de la Cláusula 45 del contrato, en contravía de todos los preceptos contractuales que para el efecto deben atenderse en el desarrollo de la concesión. Lo anterior, porque TRANSMETRO S.A.S., al liquidar las participaciones de los diferentes agentes del Sistema TransMetro, descuenta del total de los ingresos por 524 recaudo –ingresos totales-, en el siguiente orden, las participaciones de 1) El ente gestor y 2) Los dos concesionarios de construcción de portales, al igual que el 3) Porcentaje destinado para la chatarrización, y del saldo, por último, una vez obtenida esa ‘bolsa disminuida’, liquida la participación de los demás agentes, entre ellos, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. Con eso, de forma contraria al contrato de concesión, existen beneficiarios de primer grado que devengan su remuneración sobre la totalidad de los ingresos, y beneficiarios de segundo grado, que la obtienen sobre los ingresos mermados.
“145. Revela RECAUDOS SIT que TRANSMETRO S.A.S. a la fecha no ha retirado las rutas paralelas de transporte, legal e informal que compiten con el Sistema Integrado de transporte masivo ‘Transmetro’, afectando con ello la demanda de pasajeros y sus ingresos, incumplimiento así la Resolución No. 051-10 expedida por el área Metropolitana de Barranquilla.
“Al hecho 145°: Es cierto. “146. Alega RECAUDOS SIT que el incumplimiento por parte de TRANSMETRO S.A.S se constata con el simple examen de la flota de los buses que debió estar vinculada en su totalidad en enero de 2001, según el Otrosí No. 4- fecha en la cual sólo estaba operando el 32% de la flota. “Al hecho 146°: Es cierto, aclarando que la totalidad de flota de buses del Sistema TransMetro debía estar vinculada el 30 de enero de 2011.
“147. Argumenta la sociedad RECAUDOS SIT que la sociedad TRANSMETRO S.A.S ha incumplido con la entrega de la infraestructura necesaria para la plena explotación económica de los bienes de concesión (portales Soledad y Barranquilla). “Al hecho 147°: Es cierto. “148. Aduce la sociedad RECAUDOS SIT que no se ha dado por parte de TRANSMETRO S.A.S. la oferta de sillas requeridas para los potenciales usuarios del Sistema Transmetro prevista desde los estudios que antecedieron la Licitación Pública No. LPI-TM300-004-07 de 2007.
“Al hecho 148°: Es cierto. “149. Expresó la sociedad RECAUDOS SIT que existió una declaración prematura del inicio de la etapa de operación regular. “Al hecho 149°: Es cierto. “150. Ninguna de las anteriores explicaciones o presuntos incumplimiento imputados a Transmetro, justifican los incumplimientos que se demandan con esta reconvención.” “Al hecho 150°: Es una apreciación subjetiva de TRANSMETRO S.A.S. que no constituye ningún hecho.” Respecto de esta pretensión quinta, al contestar la demanda, la convocada en reconvención formuló la excepción de contrato no cumplido (artículo 13, Ley 80 de 1993, artículo 1609 del Código Civil) en los siguientes términos: “Excepción de contrato no cumplido (artículo 13, Ley 80 de 1993, artículo 1609 del Código Civil): En la demanda de reconvención presentada por TRANSMETRO S.A.S., se alega que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. incumplió varias de las obligaciones emanadas del Contrato de Concesión No. TM300-04-2007 de 20 de febrero de 2008.
Sin embargo, como se verá, ese incumplimiento tuvo origen en la propia desatención, por parte de TRANSMETRO S.A.S., de sus deberes contractuales esenciales. Entre tales obligaciones objeto de controversia, desconocidas por la entidad concedente y que inciden en el incumplimiento de las propias de mi cliente, se cuentan las relacionadas con (i) La reducción del parque automotor de las rutas paralelas y la consolidación del proceso de chatarrización del mismo;
(ii) El ingreso en la entrada gradual de la flota de buses del Sistema TransMetro en los 525 términos previstos contractualmente; (iii) la entrega de manera oportuna al Sistema y en condiciones óptimas de la infraestructura dispuesta para el desarrollo de las actividades concesionadas; (iv) La aplicación de una fórmula de remuneración que garantizara la autosostenibilidad del Sistema TransMetro.
Con todo, como contrahipótesis fáctica, que demostraremos en el presente proceso, se tiene que ha sido TRANSMETRO S.A.S. la que ha incumplido varias de sus obligaciones, y en ese sentido, no podría exigir, de forma correlativa, a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., a que cumpliera, de la manera como lo exige, las suyas. Sería físicamente imposible hacerlo, pues varias de las obligaciones de mi cliente penden del cumplimiento recíproco de sus propios deberes jurídicos contractuales, dentro del ‘synalagma’ que rodea al presente contrato de concesión. No obstante, la entidad aquí reconveniente, incluso en contravía de la lealtad contractual, ha decretado, de forma unilateral, el incumplimiento por parte de mi cliente en varios de estos temas blindándose en el negocio mismo y le ha impuesto varias multas.
Algunas de ellas, inclusive, han sido dejadas en firme, pero solo en primera instancia, por la justicia contencioso-administrativa, una vez demandadas. Lo que pretende aquí TRANSMETRO S.A.S., además, es presentar estos incumplimientos parciales como causantes de perjuicios adicionales al apremio a ejecutar las obligaciones de mi poderdante que ya se hizo efectivo en su contra.
Sin embargo, como se ha sostenido, a riesgo de fatigar, ante la entidad concedente, en diversas instancias, en estos casos se ha producido la denominada excepción de contrato no cumplido (‘exceptio non adimpleti contractus’), contemplada en el artículo 1609 del Código Civil, y aplicable por remisión expresa del artículo 13 de la Ley 80 de 1993315.
De acuerdo con dicha norma “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. En ese sentido, no sólo el incumplimiento por parte del deudor sino la inejecución por parte del acreedor permite al primero, según el caso, defenderse de sus pretensiones en juicio alegando que el segundo no ha cumplido con su parte, con fundamento en la interdependencia de las obligaciones que generan los contratos bilaterales, determinada por la intención real, aunque sea tácita, de que dichas obligaciones sean cumplidas simultáneamente –es decir, dando y dando-, desde cuando se hagan exigibles316.
La jurisprudencia de la Sección Tercera del H. CONSEJO DE ESTADO ha matizado la aplicación de dicha figura, tratándose de la contratación estatal, teniendo en cuenta su sometimiento al derecho público y el interés general que está de por medio en su celebración y ejecución. Bajo estas premisas, el alto Tribunal ha sentado que: “(…) [L]a aplicación de la excepción de contrato no cumplido en los contratos del Estado se encuentra condicionada a los siguientes supuestos: i) La existencia de un contrato bilateral o sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas, lo cual implica que una de las partes se obliga a su prestación a cambio de la prestación que la otra parte le debe satisfacer, regla “do ut des” (te doy para que me des); ii) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo de una de las partes contratantes; iii) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista, iv) que ese incumplimiento pueda identificarse como fuente o causa del incumplimiento ante el cual se opone; y que ha de justificarse por la configuración de aquel; v) El cumplimiento de sus demás obligaciones por parte de quien la invoca o, al menos, la decisión sería cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente”317 (El subrayado y la negrilla son míos). 315 Artículo 13, inciso 1º, Ley 80 de 1.993: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley”. 316 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo.
Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Editorial Temis, Bogotá: 2.000, p. 588 y ss. 317 Ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. Tercera, Rad. No. 25000-23- 26-000-1991-07664-01 (14287), Sentencia de 31 de agosto de 2.006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 526 Pues bien, la situación de incumplimiento de significativa magnitud de la ahora contrademandante tiene varias causas, e infortunadamente, todas son imputables a TRANSMETRO S.A.S. Estas son la fuente primigenia del incumplimiento, a su vez, de las obligaciones de la empresa concesionaria arriba reseñadas, aun cuando, bajo la premura que significa encontrarse en un proceso de restructuración empresarial, por cuenta del desequilibrio económico del contrato, ésta ha venido cumplimiento con las demás obligaciones. 3.1 Frente a la obligación de reducción del parque automotor de las rutas paralelas y de consolidación del proceso de chatarrización: TRANSMETRO S.A.S. estaba en la obligación de lograr, por intermedio de la DIRECCIÓN DEL ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, la reducción de la oferta del parque automotor de Barranquilla y su Área Metropolitana, la reestructuración de rutas y el retiro de las rutas paralelas.
Asimismo, la implementación y el plan de ejecución de la chatarrización de los vehículos del transporte colectivo. Lo anterior era un presupuesto necesario para la operación regular del sistema tronco-alimentado de transporte masivo. Ello, como parte del derecho que la asiste a mi cliente de obtener la colaboración de su co- contratante para el adecuado desarrollo de la concesión, de acuerdo con la Cláusula 6.12 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2.008.
Sin embargo, lo que ha ocurrido es, verdaderamente, un incumplimiento de los deberes contractuales de la entidad concedente en la materia; todo lo cual está fácticamente soportado. Las pruebas que se relacionan a continuación demuestran, indudablemente, Señores Árbitros, que TRANSMETRO S.A.S. se ha sustraído a hacer efectiva la desintegración del parque automotor de las rutas paralelas y la reorganización de dicho transporte colectivo de una manera que, vista la buena fe y el interés general, permita a mi poderdante realizar las actividades a las que se encuentra compelida.
RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. presentó derecho de petición ante la autoridad en comento, con el fin de que se respondiera sobre los avances en el cumplimiento de dichas obligaciones. Estas peticiones respetuosas fueron elevadas por el Gerente General de la empresa concesionaria, el Dr. SANTANDER CASTILLO FUENTES, mediante Comunicaciones Nos. BQ-GG-CA-02312-12 de 20 de diciembre de 2012 y BQ-GG-CA- 00179-13 de 12 de marzo de 2013.
La referida Dirección, por conducto del Oficio No. AMB-STT-0143-13-0297 de 2 de abril de 2013, expedido por el Subdirector Técnico de Transporte, le respondió a mi cliente que el histórico de desvinculación del parque automotor en Barranquilla –excluido el municipio de Soledad- ascendía tan sólo a 1.050 unidades, entre 2010 y 2013. Respecto de la programación del retiro de rutas, a abril de 2013 –algo más de 3 años después del inicio de la operación-, llevaban apenas un avance del 87,02% en la eliminación y reestructuración de recorridos de rutas paralelas, de un total de 114.
En el mismo sentido, el ya referido Informe de 2 de mayo de 2013, preparado por SIGMA GESTIÓN DE PROYECTOS S.A.S., había dictaminado que el Sistema TransMetro y el transporte colectivo de Barranquilla y su Área Metropolitana carecían de complementariedad, que no se implementaron los cambios propios de la reorganización de las rutas paralelas y que a octubre de 2012 sólo se habían implementado 69 buses de la flota troncal, 22 de la flota pre-troncal y 127 de la flota de las rutas alimentadoras.
Veamos: “Como resultado del análisis de la operación en el componente troncal y alimentador se encontró una situación de desbalance entre la oferta y la demanda concentrada en el componente alimentador, lo cual hizo que el análisis se enfocara en primera instancia en la operación de este componente, para posteriormente estudiar el caso del componente troncal.
La revisión de la estructura del sistema de rutas mostró que el componente de alimentación buscó atender toda la ciudad, dejando de lado la concepción original de un sistema troncoalimentado. Si bien este hecho muestra la intención de tener mayor cobertura en la ciudad con el sistema, ocasiona que haya rutas bastante largas que en realidad no cumplen necesariamente la 527 función de alimentación, sino que tienen un carácter más similar a las rutas urbanas, en este caso, con integración. Sumado a esto, dado que hay un límite en la disponibilidad de vehículos, en varias de las rutas alimentadoras se tienen tiempos de ciclo largos; lo que ocasiona que no sea posible prestar el servicio con frecuencias atractivas para el usuario, ni competitivas frente al transporte público colectivo - TPC.
Al hilo de lo antes señalado, la presencia de rutas del TPC en el corredor troncal y en zonas de alimentación evidenció en algunos casos que los dos sistemas, el masivo (Transmetro) y el colectivo, no actúan como complementarios sino como competencia. Este hecho es perjudicial para los modelos financieros del sistema, en especial, para aquellos vinculados con la operación del transporte masivo, al no tener la posibilidad de captar un mayor número de usuarios aun cuando tenga, en la actualidad o a futuro, la oferta suficiente para atenderlos.
(…) Tomando como fecha de análisis de partida octubre de 2012 (sic), el sistema operaba con 8 rutas troncales y 69 buses articulados, equivalentes a 4 rutas por sentido, de las cuales 2 son expresas entre Portal de Soledad y la estación retorno Romelio Martínez – Joe Arroyo. En cuanto al componente alimentador, a dicha fecha se habían implementado 25 rutas alimentadoras, de las cuales operaban 23 con 127 vehículos; sin embargo estos números a marzo de 2013 se vieron reducidos.
El sistema de rutas implementado se presenta en la Figura 2, donde se evidencia que algunas de las rutas inicialmente planeadas no habían entrado en operación. La Figura 2, muestra como alrededor de la troncal fueron diseñadas e implementadas rutas que prácticamente alcanzan todo el distrito de Barranquilla y buena parte del Área Metropolitana.
Sin duda, se buscó generar la mayor cobertura posible, pero ante la limitación en cantidad de vehículos, se terminó prestando un servicio con frecuencias que no son competitivas frente al TPC, que no sobra mencionar nuevamente, aun circula tanto por las zonas de alimentación como por el corredor troncal. A pesar de que las rutas del TPC fueron estudiadas para ser reorganizadas con el fin de no entrar en competencia con el Sistema TransMetro, en la práctica no se implementaron todos los cambios establecidos, como señala el INFORME DE AFECTACIÓN –No.1010-01-12 elaborado por TransMetro S.A.S.” (El subrayado y la negrilla son míos).
Asimismo, obra el Acta del Comité de Operaciones No. 1000-COP06-12 de 16 de mayo de 2012. Allí se trató el tema de la reestructuración de rutas del transporte público masivo de Barranquilla y su Área Metropolitana, al igual que los avances en el proceso de desvinculación y chatarrización a la fecha. Sobre tales asuntos, se dejan allí las siguientes constancias y se relacionan varios documentos que dan fe de ellas: “Transmetro consulta a Secretaría de Movilidad el estado del convenio entre Movilidad y Área Metropolitana respecto a reestructuración de rutas del transporte público.
Ante esto, la Secretaría de Movilidad manifiesta que envió el borrador del convenio para la revisión y firma del AMB. (…) Desde el año 2010 fue emitida por el Área Metropolitana la circular para eliminación de la ruta 0307 de Cochofal, sin embargo hoy día la ruta sigue operando afectado las rutas implementadas por Transmetro. Se anexa al acta informe de interventoría de éste y otros 10 casos detectados por inspección realizada por Transmetro.
(…) 5. Transmetro solicita al Área Metropolitana las resoluciones que estén pendientes de rutas alimentadoras, las cuales fueron solicitadas desde 528 Septiembre de 2011 y se reiteró la solicitud en Abril del 2012 y hasta la fecha no se ha recibido por parte del Área Metropolitana respuesta alguna. El área revisara el tema y enviará a Transmetro pronta respuesta.
(…) 7. Transmetro manifiesta que a la fecha el proceso de desintegración está detenido por falta de documentación de los propietarios de los autobuses. Transmetro les recuerda que teniendo en cuenta el Compromiso de Reducción de la Oferta adquirido por los Concesionarios, deben solicitar a los propietarios agilizar los trámites, para así dar culminado dicho proceso” (El subrayado y la negrilla son míos).
En suma, a la fecha en que TRANSMETRO S.AS. dio orden de inicio de operación regular del Sistema no se había cumplido con el proceso de chatarrización, ni de reorganización de rutas que compiten con el sistema TransMetro. 3.2 Frente a la obligación de ingresar de manera gradual la totalidad de la flota del Sistema TransMetro en los términos contractuales previstos: En segundo lugar, en la actualidad, existe un déficit en la implementación de la flota del Sistema TransMetro por parte de la entidad concedente.
Dicha deficiencia y sus efectos perjudiciales para la operación de la concesión adjudicada a mi cliente, por entero, atribuible a TRANSMETRO S.A.S. Mediante el Otrosí No. 04 de 12 de abril de 2010, tanto TRANSMETRO S.A.S. como RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. acordaron estimar la fecha de inició de operación del sistema para el 22 de mayo de 2010, con una gradualidad, hasta el 30 de enero de 2011, con la vinculación de la totalidad de la flota y la puesta en servicio de las rutas alimentadoras.
Según la CLÁUSULA SEGUNDA de dicho acuerdo: “Estimar la fecha de inicio de operación del sistema para el día 22 de mayo de 2010, la cual en todo caso dependerá de la vinculación gradual por parte de los Concesionarios de Operación de Transporte. La gradualidad de la vinculación de la flota y de la puesta en servicios de las rutas alimentadoras está prevista de acuerdo al siguiente cuadro: Incorporación en la Etapa de Operación Regular CONCESIÓN DE OPERACIÓN No. 1 Tipología 30- abr- 10 30- jul- 10 30- oct- 10 30- ene -11 1 2 3 4 Articulado 22 11 11 10 Padrón 20 10 10 6 Busetón 26 13 13 12 CONCESIÓN DE OPERACIÓN No. 2 Tipología 30- abr- 10 30- jul -10 30- oct- 10 30-ene- 11 1 2 3 4 Articulado 15 7 7 7 Padrón 13 7 7 4 Busetón 17 8 9 6 La gradualidad de que trata el cuadro anterior puede variar de acuerdo a la vinculación efectiva de la flota por parte de los concesionarios de operación de transporte”.
Sin embargo, llegada la fecha ulterior de la entrada en operación gradual de los buses, sólo estaba operando el 32% de la flota. Unilateralmente, TRANSMETRO S.A.S., mediante 529 Oficio No. 0500-2416 del 1º de noviembre de 2011, le comunicó que “(…) de acuerdo con el Otro sí No 2 al contrato de concesión suscrito con cada uno de los operadores, el 50% de estos buses deben ser vinculados el 30 de diciembre de 2011 y el 50% restante el 28 de febrero de 2012”, incumpliendo, evidentemente, el contrato de concesión objeto del presente litigio.
Inclusive, al 31 de diciembre de 2012, únicamente estaba vinculado el 83% del total de la flota, como se observa en las siguientes tablas, elaboradas con fundamento en los correos electrónicos que sobre la materia enviara TRANSMETRO S.A.S.: Flota vinculada consolidada a diciembre de 2012 Fecha Flot a real Porcentaje de vinculación Jul-10 25 9% Ago- 10 49 17% Sep- 10 61 21% Oct- 10 80 27% Nov- 10 86 30% Dic- 10 95 32% Ene- 11 96 32% Feb- 11 102 35% Mar- 11 106 37% Abr- 11 112 39% May- 11 125 44% Jun-11 130 45% Jul-11 164 57% Ago- 11 181 63% Sep- 11 181 63% Oct- 11 181 63% Nov- 11 181 63% Dic- 11 181 63% Ene- 12 181 63% Feb- 12 181 63% Mar- 12 187 65% Abr- 12 202 71% May- 12 209 73% Jun-12 214 75% Jul-12 228 80% Ago- 12 228 80% Sep- 12 228 80% Oct- 12 228 80% Nov- 12 235 82% Dic- 12 237 83% 530 Flota operativa consolidada a agosto de 2013 FECHA VINCULA DOS DESVINCULADOS Noviembre 26 – 2012 220 11 Mayo 24 – 2013 154 84 Mayo 30 – 2013 163 62 Mayo 31 – 2013 (11:50 AM) 166 62 Mayo 31 – 2013 (05:59 PM) 168 62 Junio 5 – 2013 169 62 Julio 31 – 2013 194 88 Entonces, de 284 buses que debían estar funcionando hace algo más de año y medio, a diciembre de 2012 sólo se habían vinculado 237.
Sin embargo, el total de la flota operativa a agosto de 2013 es únicamente de 194 buses. Si el argumento de la entidad accionada es que aquello es responsabilidad de los concesionarios de la operación del transporte masivo dentro del Sistema TransMetro, al no depender eso de la voluntad de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. sino de la suya propia, en su calidad de concedente de dicha operación, le corresponde, dado el interés general y sus deberes legales, tomar las medidas efectivas para la implementación de la totalidad de dicha flota.
Ello, sin que pueda argüir, de manera irresponsable, como lo hizo en la respuesta, que como mi cliente se obligó a aceptar la gradualidad de la implementación de la flota, éste debe esperar de manera indefinida, dentro del amplísimo plazo de la concesión, a que TRANSMETRO S.A.S. la incorpore cuando a bien lo tenga, arbitrariamente, y no dentro de los plazos establecidos en los referidos acuerdos de voluntades.
En efecto, la gradualidad del ingreso de la flota, aceptada por las partes se circunscribió a un cronograma, términos y condiciones previstos en los respectivos Otrosís 4 y 7 de 2010, con la elemental finalidad de colocar a punto el Sistema TransMetro. Así, el incumplimiento de TRANSMETRO S.A.S. frente al ingreso total de la flota en la oportunidad acordada, impacta negativamente la demanda esperada de usuarios.
Para corroborar esta situación, muy formalmente, me permitiré solicitar al Tribunal de Arbitramento, se sirva oficiar a TRANSMETRO S.A.S. par que informe mes a mes desde el inicio de la concesión, cómo ha ingresado la flota de buses, y durante el año 2013 informe la flota operativa, esto es, la flota vinculada menos la desvinculada. 3.3 Frente a la obligación de entrega de manera oportuna al Sistema y en condiciones óptimas de la infraestructura dispuesta para el desarrollo de las actividades concesionadas: En tercer lugar, TRANSMETRO S.A.S. se ha abstenido de efectuar las entregas definitivas de la infraestructura de las estaciones y portales del Sistema TransMetro; y aún, de aceptar la propuesta que, mediante Comunicación No. BQ-GC-CA-00693-10 de 14 de octubre de 2010, se le hiciera para que se estableciera un cronograma consensuado para tal fin.
Muchas otras comunicaciones –v. gr. Nos. BQ-GT-CA-00899-10 de 22 de diciembre de 2.010, BQ-GA- GA-001174-11 de 13 de mayo de 2011; etc. – se le han enviado a la firma concedente para que cumpla con tal obligación, sin ningún éxito. El asunto es que las cláusulas 48 y 49 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008 establecen aquello que conforma la estructura de la concesión, y la forma como ésta debe ser entregada al contratista, y entre tales obligaciones, la de firmar un acta bilateral de entrega, así: “Cláusula
48. INFRAESTRUCTURA DE LA CONCESIÓN La infraestructura que se entrega en administración, corresponde a los espacios o locaciones para: a. La ubicación de los puntos de venta en estaciones y portales. 531 b. La ubicación de los equipos para respaldo eléctrico en estaciones, portales y centro de control. c. La ubicación del centro de cómputo espejo del sistema de recaudo. d. La ubicación de los equipos necesarios para el Control de la Operación. e. La ubicación de los equipos centrales de video control. f. La ubicación de los equipos centrales de información al usuario. g. La ubicación de los equipos de consulta de los servicio de telecomunicaciones. h. La ductería y cámaras para el tendido de fibra óptica sobre la troncal del sistema. i. La ubicación a su criterio de las estaciones de repetición del sistema de radiocomunicaciones. j. La ubicación a su criterio de un área para la atención de requerimientos por parte del operador o el gestor ante fallas en los equipos de recaudo. k. La ubicación a su criterio de la oficina de atención al cliente del servicio Transmetro, recepción de Peticiones y Reclamos, y Personalización de medios de pago. l. Las barreras de control de acceso en estaciones y portales, y en general todos los equipos necesarios para el recaudo y el control de la operación en cada uno de los puntos de parada del Sistema Transmetro y en el Centro de Control de la Operación. En cualquier momento durante la vigencia del presente contrato de concesión, TRANSMETRO S.A. podrá disponer la sustitución de cualquiera de las áreas o de la infraestructura entregada en concesión, por otra equivalente, cuando así lo requieran las necesidades del Sistema Transmetro, o cuando así lo requiera la expansión y crecimiento de la infraestructura física del Sistema Transmetro.
TRANSMETRO S.A. podrá asignar dentro de las estaciones áreas destinadas a explotación comercial o a la prestación de ciertos servicios, casos estos que serán regulados por aquella, lo mismo que la participación a que tendrá derecho por tales explotaciones comerciales. El CONCESIONARIO deberá realizar todas las sugerencias que estimen necesarias para orientar al gestor sobre los requerimientos de espacios y condiciones necesarios para la instalación de la plataforma tecnológica de los sistemas de recaudos y control de la operación. Cláusula
49. ENTREGA DE BIENES La infraestructura enunciada en la cláusula anterior será entregada por TRANSMETRO S. A. al CONCESIONARIO, en el plazo que establezca TRANSMETROS S.A. que será comunicado por escrito al CONCESIONARIO dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato de concesión, sin perjuicio de lo cual, cuando así lo determine TRANSMETRO S.A. o el CONCESIONARIO previa autorización expresa y escrita de TRANSMETRO S.A. los puntos de venta podrán ser ubicados en zonas aledañas a la estación. La entrega del área o infraestructura, se efectuará y entenderá surtida mediante la suscripción de un acta de entrega, en la que se encontrarán debidamente identificados y descritos los espacios correspondientes.
El acta de entrega será definitiva o provisional, según el estado en que se encuentre la infraestructura que se entrega al CONCESIONARIO. Los inmuebles entregados se encontrarán bajo la responsabilidad, administración, vigilancia y control del CONCESIONARIO a partir de la fecha de suscripción del acta de entrega de infraestructura, pero se encontrarán afectos en todo caso, de manera exclusiva, a brindar soporte a la actividad de recaudo del Sistema Transmetro durante todo el término del contrato de concesión, y por lo tanto, no podrán ser utilizados con ninguna finalidad o para ningún efecto diferente” (El subrayado y la negrilla son míos).
Hasta el momento, lo único que ha hecho TRANSMETRO S.A.S. es permitir el uso del espacio para instalar los equipos pertinentes e iniciar la operación, según se lo ha reclamado tantas veces RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y sin que se haya hecho conforme con lo arriba consignado. Pero lo único que se ha logrado es el airado rechazo de la entidad concedente frente a la posición férrea de mi cliente de no aceptar la entrega de la infraestructura de una forma contraria a lo pactado, aseverando, mediante Oficio No. 1000- 01184 de 2 de mayo de 2.012, que “El acta que formaliza dicha entrega se remitió al Concesionario de manera posterior para su firma siendo devuelta.
Con ello finaliza el proceso de entrega, ya que la negación 532 del concesionario de firmar el acta de recibo no lo releva de su responsabilidad de administrar y conservar la infraestructura entregada” (El subrayado y la negrilla son míos). Sin embargo, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., mediante Comunicaciones Nos. BQ-GA-CA-001174-11 de 13 de mayo de 2.011, BQ-GA-CA-01839-12 de 15 de mayo de 2.012 y B-GA-CA-00294-13 de 16 de mayo de 2.013, ha requerido en mora a TRANSMETRO S.A.S. para que cumpla con dichos deberes negociales exigibles.
Al enviar a la entidad concedente el inventario completo y detallado de los bienes incorporados a la concesión y entregados en administración, que son revertibles y restituibles ha dejado claro “(…) que hasta la fecha, el concesionario no ha recibido las áreas concesionadas de acuerdo a los procedimientos de la cláusula 49 del contrato de concesión”.
Lo anterior se hace mediante acta de entrega en donde se identifiquen y se describan los espacios correspondientes. Como será probado dentro del proceso, las estaciones y portales del Sistema TransMetro fueron puestos en operación de manera irregular, sin que una entrega adecuada por parte de los concesionarios de construcción de estaciones y portales.
El impacto negativo más relevante, que afecta además la demanda de usuarios del Sistema, se relaciona con la entrega del portal “Soledad”. No obstante que el inicio de operación del Sistema tuvo lugar en el mes de julio de 2010, se observa en el Acta de Entrega de las áreas, de 26 de septiembre de 2011, que lo que se entregó en administración a mi representado fue una bodega ubicada en la primera planta del edificio de administración del portal y que solo hasta el Acta de Entrega de Áreas de 7 de diciembre de 2011, se entregaron las zonas de los equipos, los ductos de plata forma y la zona de acceso costado norte, al igual que las taquillas.
Sin embargo, de acuerdo con los registros fotográficos de 13 de diciembre de 2012, y que adjuntamos a la presente contestación en medio magnético, el uso de tales terminales se ha conferido sin que éstas se encuentren totalmente terminadas o sin que cumplan los requisitos mínimos para su funcionamiento. En el Informe Final de Auditoría No. DU 00126 de diciembre de 2012, emitido por la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, para la vigencia de 2011, se señaló que existen pérdidas y deterioros fiscalmente relevantes en las estaciones del Sistema TransMetro, por su falta de mantenimiento y conservación. Así, de acuerdo con ese ente de control fiscal, “Se puede establecer que la inversión desarrollada en las estaciones se está perdiendo, si tenemos en cuenta que estas estaciones se están dañando y deteriorando, sin la existencia en la actualidad de la implementación de un mecanismo por parte de la empresa Transmetro S.A.S., para la conservación y mantenimiento de las mismas.
Estas estaciones hacen parte de los activos de la empresa por lo cual es la empresa quien debe desarrollar el mantenimiento y conservación de estas estaciones” (El subrayado y la negrilla son míos). De igual forma, para sustentar estas afirmaciones, se solicitará, en el presente escrito, al Honorable Tribunal, se sirva practicar una inspección judicial a las estaciones y portales del Sistema TransMetro, en los términos establecidos en los artículos 244 y ss. del Código de Procedimiento Civil y 31 de la Ley 1563 de 2013, con el fin de que se verifiquen y se esclarezcan los hechos aquí aducidos como fundamentos de la excepción de contrato no cumplido. 3.4 Frente a la obligación de aplicar una fórmula de remuneración que garantizara la autosostenibilidad del sistema: Ahora bien, según se adelantó, TRANSMETRO S.A.S. violó el contrato de concesión en comento al imponer una diferencia entre la Tarifa al Usuario y la Tarifa Técnica con cargo a la remuneración de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. La Cláusula 25 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008 dispuso en forma perentoria que la Tarifa la (sic) Usuario, es decir, el costo del pasaje que se cobra al usuario para la utilización de los servicios del Sistema TransMetro, debe ser múltiplo superior a la Tarifa Técnica, que es la que, bajo el presupuesto del equilibrio, se estructuró sustentada en los costos de la implementación, puesta en marcha, operación, mantenimiento y escalabilidad 533 del Sistema TransMetro.
De suerte, sin duda alguna, que le permita al sistema tronco- alimentado hacer sostenible los pagos de todos los agentes del mismo. RECAUDOS SIT BARRANQUILLA ha venido recibiendo como remuneración una escasa parte de la Tarifa Técnica a la cual tiene derecho en virtud del Contrato de Concesión, pero no solamente por la razón antes expuesta –la no aplicación de la Cláusula 25- sino también porque TRFANSMETRO S.A.S, sin contar con excedentes para nutrir el Fondo de Contingencias, se arrogó una facultad que le hace nugatoria el contrato, cual es la de aplicar la fórmula del numeral 2° de la Cláusula 45 del contrato de concesión. Esta afirmación tiene sustento en que hasta la fecha no existen recursos residuales para nutrir dicho fondo, conforme lo prevé la Cláusula 29 de éste, lo que no le permitía ejercer tal facultad contractual.
El panorama de la ejecución del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007 de 20 de febrero de 2008, es entonces, el siguiente: la demanda de usuarios real es inferior a la proyectada, la tarifa técnica es superior a la tarifa al usuario, y no existen recursos adicionales para mitigar la contingencia producida por la suma faltante; situaciones que han ido en detrimento de los derechos contractuales de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. Recuérdese que, según la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. CONSEJO DE ESTADO, el rompimiento de la ecuación financiera del contrato estatal se puede producir cuando la administración pública, en calidad de contratante, no cumple en debida forma con las obligaciones derivadas del contrato; que, volviendo al caso concreto, sería la de preservar la autosostenibilidad de la concesión adjudicada a mi poderdante aplicando una fórmula de remuneración adecuada, que respete las condiciones iniciales de contratación. Por ejemplo, en Sentencia de 31 de agosto de 2.011: “(…) [A]un cuando se discute que el incumplimiento del contrato sea una causa de ruptura de la equivalencia del contrato, puesto que se trata de la infracción de las estipulaciones contractuales por una de las partes, o sea que, estricto sensu, se refiere a una violación con culpa de la lex contractus y por tanto, es uno de los elementos que junto con la imputación configura la responsabilidad contractual, determinante de la indemnización plena de todos los perjuicios causados318, lo cierto es que el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993 lo contempla como un evento de desequilibrio financiero319.
Dicho de otro modo, según el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el incumplimiento del contrato obliga a restablecer la ecuación surgida al momento de contraer el vínculo, mediante la indemnización integral de los perjuicios ocasionados por el daño antijurídico causado, o sea, por la lesión del derecho de crédito del cocontratante”320 (El subrayado y la negrilla son míos).
Además, de los hallazgos de las pruebas allí relacionadas, lo mismo se concluyó en el Informe de Auditoría Final No. DU 00126 de diciembre de 2.012, de la CONTRALORÍA DISTRITAL DE BARRANQUILLA, sobre la estructura tarifaria del contrato de concesión en la vigencia 2.011: “Transmetro S.A.S., está incumpliendo con la concesionaria de recaudo SIT, por cambiar la fórmula inicial en la liquidación de los recursos provenientes del recaudo” (El subrayado y la negrilla son míos).
Esta situación, se advierte allí por el ente de control, constituye un hallazgo administrativo con incidencia fiscal que tiene origen en el desconocimiento de normas y de cláusulas negociales, que es responsabilidad exclusiva de la entidad concedente. 3.5 La excepción de contrato no cumplido aquí propuesta, además de tener fundamento fáctico y probatorio, tiene fundamento jurídico en los actos propios de TRANSMETRO S.A.S. contrarios a la buena fe 318 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2005, exp. 28.616, C.P. Germán Rodríguez Villamizar [cita del Consejo]. 319 El inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993, establece que “[s]i dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.” [cita del Consejo]. 320 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc.
Tercera, Subsecc. “B”, Rad. No. 25000-23-26- 000-1997-04390-01(18080), Sentencia de 31 de agosto de 2011, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 534 Para concluir este apartado de la intervención, en nombre de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. quiero dejar en claro que sostener, como lo ha venido haciendo la entidad reconviniente, que ésta no ha incumplido ninguna de las obligaciones expuestas en los párrafos precedentes, porque el contratista conocía que el negocio podía llegar a no producir las utilidades prometidas, porque sabía de los riesgos que debía aceptar desde el momento mismo en que se presentó a la licitación pública y resultó adjudicatario, poniendo de presente que desde el inicio de la ejecución de la concesión se demostró incapaz para tal fin; no constituye otra cosa que un comportamiento desleal y contrario a la buena fe, que se identifica plenamente dentro del concepto doctrinal y jurisprudencial del acto propio.
Recordemos que la teoría del llamado ‘acto propio’ hace referencia a que la lealtad negocial conlleva a un deber de comportamiento, consistente en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever. La buena fe que deberá presidir el tránsito jurídico en general, y la seriedad de la contratación administrativa, obligan al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquellas declaraciones de voluntad contienen un designio de alcance jurídico indudable, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, en juicio, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. CONSEJO DE ESTADO, “(…) nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, esto es “venire contra factum proprium non valet”, regla cimentada en el aforismo “adversus factum suum quis venire non potest”, que se concreta en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, lo cual se sustenta en la buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas (art. 83 C.P.).
Como lo ha explicado y aplicado la Sala va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar”321 (El subrayado y la negrilla son míos). También la H. CORTE CONSTITUCIONAL ha hecho referencia a este principio de derecho.
El alto Tribunal ha expresado que “La administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este imperativo constitucional no sólo se aplica a los contratos administrativos, sino también a aquellas actuaciones unilaterales de la administración generadoras de situaciones jurídicas subjetivas o concretas para una persona.
El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción”322 (El subrayado y la negrilla son míos). En consecuencia, de un lado, lo que una afirmación como “(…) El demandado conocía al momento de suscribir el contrato de concesión que la baja demanda de usuarios podía afectar significativamente la participación que tenía en los ingresos del sistema”, “(…) La sociedad RECAUDOS SIT asumió el riesgo de retorno de ganancia e inversión pues fue ella quien realizó los análisis y proyecciones propias del negocio en relación con los egresos o ingresos de la operación del Sistema (…)”, u otra como “(…) La demandada al momento de suscribir el contrato de concesión (…) conocía que durante los primeros años de operación del Sistema integral de transporte masivo “Transmetro” las utilidades serían negativas”, efectuadas en los hechos Nos. 44º a 65º de la reconvención, quieren decir, en verdad, es que TRANSMETRO S.A.S. conocía que iba a descargar, de forma absoluta, toda la responsabilidad de un negocio que no cumpliría las expectativas razonables de demanda planteadas en su etapa de planeación en quien resultara adjudicatario de la concesión –en este caso, mi poderdante-.
Y que cuando las cosas salieran mal, como de hecho lo demuestra la sola convocatoria a este Tribunal de Arbitramento, iba a tener la posibilidad de excusarse en el supuesto conocimiento del sobredimensionamiento de la demanda de transporte en Barranquilla y su Área Metropolitana, en contra de la autosostenibilidad de la concesión, como hoy se toma, irrazonablemente, la libertad de hacerlo, en los ítems No. 45 y 64 del acápite “IV.
Hechos”. 321 Ver, entre muchas otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc. Tercera, Rad. No. 27001-23-31-000-1994-02165-01 (16169), Sentencia de 29 de enero de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Rad. No. 85001-23-31-000-1997-00403-01 (15596), Sentencia de 18 de febrero de 2.010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 322 Corte Constitucional, Sentencia T-475 de 15 de julio de 1992.
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 535 Lo mismo vale decir de todos los demás hechos consignados en los numerales 46º a 56º de ese mismo apartado, que van orientados hacia igual propósito. Al respecto, vale decir que TRANSMETRO S.A.S., mediante un acto desproporcionado y abusivo, sancionado por el artículo 830 del Código de Comercio323, quiso trasladar, mediante la Cláusula 104 del Contrato de Concesión No. TM300-004-2007, todos los riesgos inherentes a la contratación, como cargas de la misma, a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., y además, imponerle indemnizaciones complementarias a su favor, cuando ello no es jurídicamente posible324.
Tal cláusula, como fundamento de tales hechos, adolece de un motivo ilegítimo, pues el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007325, al imponer la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación estatal, implícitamente que los riesgos deben ser asumidos por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y en su defecto, por quien disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación o de diversificación. Lo anterior, con el fin de asegurar que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costoso, tengan incentivos adecuados para hacerlo326.
Esto adquiere mucho más relevancia si se tiene en cuenta que, al término de la etapa pre- operativa, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. había hecho la totalidad de las inversiones para entrar a operar, por un valor de $30.000.000.000, mientras que TRANSMETRO S.A.S., al iniciar esta nueva fase de la concesión, no había cumplido ninguna de sus obligaciones.
Entonces, hasta tanto no se entregue la totalidad de la infraestructura –en condiciones óptimas y según lo pactado-, no se retiren las rutas paralelas, no se chatarrice laflota, no se supere el abusivo estado indefinido de gradualidad y no se incorporen la totalidad de las rutas y de los buses que componen la flota del Sistema TrtansmTetro, como responsabilidades de TRANSMETRO S.A.S. el cumplimiento de las obligaciones de la empresa concesionaria no se han hecho exigibles.
Lo anterior, se desprende de la razonabilidad y efecto útil que debe guiar la satisfacción de la prestación misma, en el sentido de que en la medida en que las necesidades del servicio así lo exijan garantizarán, en su totalidad, la calidad de los bienes y servicios contratados. En muchos de los casos relatados en tales hechos –como los riesgos de retorno de ganancia e inversión, el riesgo regulatorio, el riesgo de infraestructura y el riesgo de implantación del sistema-, no cabe duda que, de acuerdo con las reglas de la experiencia, quien estaría en mejores condiciones de evaluarlos y de emprender, de ser el caso, las medidas efectivas para su mitigación, sería TRANSMETRO S.A.S. y no la empresa concesionaria.
No es posible que, atendidas las obligaciones constitucionales y legales de la administración pública en materia de transporte público327, se le quiera trasladar, de forma inopinada, a los concesionarios, los riesgos por la falta de incrementos de la tarifa al usuario, por la baja demanda, por el no pago 323 Artículo 830, Código de Comercio: “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. 324 “(…) [E]l incumplimiento de las obligaciones tiene efectos distintos de la ocurrencia de un riesgo contractual.
Mientras el incumplimiento de una obligación genera la obligación de reparar todo el daño previsible (daño emergente y lucro cesante y, eventualmente, daños inmateriales) causado a la otra parte, (…), siguiendo las reglas del código civil (arts. 1613 y ss.), el riesgo contractual constituye una carga para quien lo asume. Su materialización implica para ella soportar sus efectos, pero ello no le impone indemnizaciones complementarias a la otra parte”.
BENAVIDES, José Luis. Riesgos contractuales. En: Contratación estatal. Estudios sobre la reforma del estatuto contractual. Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 2009, p. 479. 325 Artículo 4º, Ley 1.150 de 2.007: “Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva”. 326 BENAVIDES, José Luis.
Riesgos contractuales. Ibídem, p. 471-472. 327 Artículo 365, inciso 1º, Constitución Política: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”. Artículo 3º, numeral 2º, Ley 105 de 1.993: “[E]l transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica (…)”.
Artículo 5º, Ley 333 de 1.996: ““(…) el carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el Reglamento para cada Modo”. 536 de la remuneración esperada, cuando es ésta quien debe asumir la responsabilidad por la prestación de ese servicio público esencial328.
Y de otro, se encuentra una de las afirmaciones, también en el sentido ya anotado, sobre que “(…) Desde el inicio del contrato la sociedad RECAUDOS SIT hizo evidente falta de capacidad para el cumplimiento del contrato de concesión”, de la manera como está propuesta en el ítem 69º del mencionado acápite, no muestra sino la torpeza de TRANSMETRO S.A.S. en alegar el incumplimiento de sus obligaciones por parte de un contratista que fue escogido por ella misma como el más idóneo para el efecto, de acuerdo con los principios generales de la contratación estatal, que ahora estima como carente de capacidad para ejecutar el objeto contractual; argumento éste que pretende hacer valer para reclamarle, en reconvención, el pago de los daños y perjuicios que supuestamente se le han ocasionado.
Todo lo que se ha expuesto sobre el particular encuentra asidero probatorio no sólo en la documentación del proceso de selección, sino en los estudios y documentos previos del contrato y en la suscripción del contrato mismo.” Consideraciones del Tribunal Se trata de una pretensión consecuencial de las pretensiones primera, segunda, tercera y cuarta, pues se le pide al Tribunal que declare que por causa de los incumplimientos de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., antes indicados, se produjo un determinado efecto económico.
Téngase en cuenta que en los casos antes indicados –al estudiar las pretensiones primera, segunda y tercera-: i) se probó el incumplimiento pero no existió o no se probó un daño sufrido por TRANSMETRO y, por lo mismo, obviamente no se cuantificó, por lo que resultó forzoso concluir que no existiendo daño o prueba del mismo ni de su causalidad, no están llamadas a prosperar las pretensiones consecuenciales de condena; o, ii) no se probó el incumplimiento y por lo tanto no existió o no se probó un daño sufrido por TRANSMETRO y, por lo mismo, obviamente no se cuantificó, por lo que resultó forzoso concluir que no existiendo incumplimiento ni daño, no están llamadas a prosperar las pretensiones consecuenciales de condena.
En tal virtud, no existiendo o no habiéndose probado un daño sufrido por TRANSMETRO, resulta forzoso concluir que no está llamada a prosperar la pretensión quinta de la demanda de reconvención por causa de los incumplimientos de la Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA indicados en las citadas pretensiones. Ahora, tal y como se señaló al analizar las pretensiones primera y segunda principales de la demanda arbitral reformada, el proceso de reducción de oferta del transporte colectivo - incluida la opción de “chatarrización”-, la reducción del parque automotor, así como el proceso de incorporación de flota están ligados a los Contratos de Concesión de la Operación de Transporte, siendo la ejecución de dichos procesos obligaciones expresas de los respectivos concesionarios SISTUR y METROCARIBE.
El Contrato de Concesión celebrado con RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., no contiene ninguna obligación de TRANSMETRO en ese sentido, es decir el concedente no se compromete a lograr la reducción de la sobreoferta de transporte colectivo ni a incorporar en un término en particular la flota de transporte masivo, aunque sí adquirió la obligación de “adelantar las actividades de gestión, planeación y control del SISTEMA TRANSMETRO, que permitan al 328 Sobre el particular, vale la pena observar el debate de control político a los sistemas de transporte masivo del país que se llevó a cabo en la Comisión Quinta del Senado de la República: http://www.andi.com.co/pages/comun/infogeneral.aspx?Id=66&Tipo=2.
Fecha y hora de consulta: 28 de agosto de 2.013, 9:55 p.m. Lo adjuntamos, igual, en medio magnético, a la presente contestación. 537 CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de recaudo que es objeto de la presente concesión” (cláusula 14.1). Dicha obligación de “gestión, planeación y control” no tiene el alcance de garantizar o asegurar el cumplimiento de las obligaciones de las Concesionarios de Operación, pues dichas actividades de gestión (administración), planeación (diseño) y control (inspección, comprobación) asignadas a TRANSMETRO, se refieren a la realización de las actividades conducentes a una adecuada administración y coordinación de tareas dentro del SISTEMA con el propósito de que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A pueda atender sus obligaciones relativas a la Operación de Recaudo contenidas en la cláusula 9 del Contrato.
Así las cosas, el Tribunal no encuentra que en virtud del Contrato de Concesión celebrado con RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, la entidad TRANSMETRO tenga atribuida las obligaciones de reducción de la sobreoferta de transporte colectivo y vinculación de flota de transporte masivo, de manera que pudiera imputársele responsabilidad contractual por los retrasos o dificultades o gradualidades que se hayan verificado en dichos procesos atribuidos a otros agentes del sistema, y por esa razón declarará que no prospera la excepción de contrato no cumplido.
Así mismo, tal y como se señaló al analizar las pretensiones primera y segunda de la demanda arbitral reformada, el proceso de reestructuración de rutas paralelas del sistema de transporte colectivo está atribuido, en primer término, en virtud de lo acordado en el “CONVENIO INTERADMINISTRATIVO DE OPERACIÓN DEL SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DEL ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA- SISTEMA TRANSMETRO” suscrito el 24 de abril de 2007, a los Alcaldes del Distrito de Barranquilla y del Municipio de Soledad, a través del AMB como autoridad de Transporte, y en virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 051 de 2010, se involucró también a la Secretaria de Tránsito y Transporte de Soledad, a la Secretaria de Tránsito de Malambo, a la Secretaria de Tránsito de Puerto Colombia y a la Secretaria de Tránsito de Galapa.
En tal caso, el papel de TRANSMETRO de conformidad con su propia competencia es la de coordinar la gestión de tales autoridades referidas a la reorganización del TPC a fin de lograr la entrada y correcta implementación del proyecto de transporte Masivo cuya gestión, planeación y control se encuentran a su cargo. Así, entonces, que la operación del SISTEMA TRANSMETRO se encuentre en todo momento segregada geográfica y operativamente de la operación del TPC, es responsabilidad directa del AREA MEROPOLITANA DE BARRANQUILLA y de las autoridades de los municipios que hacen parte del proyecto, lo cual incluye modificaciones de rutas, revocatoria de permisos, declaratorias de vacancias y otras que consideren pertinentes.
El criterio principal establecido es que el AREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA no otorgue rutas o permisos de ruta que tengan origen y destino que sean atendidos por las vías troncales, vías pre-troncales y vías que se tengan para rutas alimentadoras vinculadas al Sistema Transmetro. A su vez, examinadas las cláusulas contractuales que la convocada en reconvención relaciona como vulneradas por TRANSMETRO, el Tribunal no encuentra el incumplimiento que aquí se le señala y en particular, respecto de la cláusula 14.1 que establece la obligación de “adelantar las actividades de gestión, planeación y control del SISTEMA TRANSMETRO, que permitan al CONCESIONARIO el desarrollo de la actividad de recaudo que es objeto de la presente concesión”, el Tribunal considera que no tiene el alcance de garantizar o asegurar el cumplimiento de las obligaciones de las Autoridades de Tránsito y Transporte.
Como atrás se señaló en este Laudo, dicha obligación se refiere a la realización de las actividades conducentes a una adecuada administración y coordinación de tareas dentro del SISTEMA con el propósito de que RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A pueda atender sus obligaciones relativas a la Operación de Recaudo contenidas en la cláusula 9 del Contrato. 538 Así las cosas, como atrás ya se señaló en este Laudo, el Tribunal no encuentra que en virtud del Contrato de Concesión celebrado con RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, ni en virtud de los artículos 3, 5, 6 y 7 de la Resolución 051 de 2010, la entidad TRANSMETRO tenga atribuida la obligación de reestructuración de rutas paralelas del sistema de TPC de tal forma que los Sistemas no compitan entre sí por la demanda de los mismos corredores ni de los mismos pares Origen – Destino, como lo manifiesta la convocante.
Por esta razón, no encuentra el Tribunal que pudiera imputársele responsabilidad contractual a TRANSMETRO por los retrasos o dificultades que se hayan verificado en dicho proceso - por demás complejo - atribuido de manera central a las Autoridades de Tránsito y Transponte involucradas en el proyecto y por esa razón declarará que no prospera la excepción de contrato no cumplido.
Frente a la obligación de entrega de manera oportuna al Sistema y en condiciones óptimas de la infraestructura dispuesta para el desarrollo de las actividades concesionadas, al analizar las pretensiones primera y segunda de la demanda arbitral reformada ya el Tribunal había señalado que no encontró elementos probatorios que brinden certeza sobre el incumplimiento de las obligaciones de TRANSMETRO en materia de entrega de infraestructura de la concesión en los términos de las Cláusulas 6.1, 6.10, 14.2, 14.5, 14.7, 48 y 49 señaladas por la convocante y convocada en reconvención y por ello denegó la respectiva pretensión sobre su incumplimiento, razón por la cual aquí declarara que no prospera la excepción de contrato no cumplido.
Frente a la obligación de aplicar una fórmula de remuneración que garantizara la autosostenibilidad del sistema afectada por la falta de incrementos de la tarifa al usuario, por la baja demanda, y el desconocimiento de los actos propios de TRANSMETRO contrarios a la buena fe, relacionados con la asignación a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A de todos los riesgos inherentes a la concesión como el de retorno de la ganancia e inversión, el riego regulatorio, el riesgo de infraestructura, el riesgo de implantación del sistema cuando era TRANSMETRO quien debía asumir la responsabilidad por la prestación del servicio público esencial de transporte, el Tribunal no despachará favorablemente esta excepción teniendo en cuenta que las obligaciones de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A se hicieron exigibles a partir de la suscripción del contrato de concesión y estaba en la obligación de cumplirlas por onerosas que se hubiesen tornado por causas sobrevinientes e imprevisibles, sin perjuicio de poder solicitar el restablecimiento económico del contrato a la entidad pública. 7.5.6 Las pretensiones sexta, séptima, octava, novena y décima de la demanda de reconvención Con las Pretensiones SEXTA a DÉCIMA de la demanda de reconvención se solicita del Tribunal que “SEXTA.
En virtud del parágrafo tercero (3°) del artículo séptimo (7°) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare se declare que la sociedad ANGELCOM S.A. es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión TM 300-004-07. “SÉPTIMA. En virtud del parágrafo tercero (3°) del artículo séptimo (7°) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare se declare (sic) que la sociedad SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión TM 300-004-07.
“OCTAVA. En virtud del parágrafo tercero (3°) del artículo séptimo (7°) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare se declare (sic) que la sociedad TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión TM 300-004-07. 539 “NOVENA.
En virtud del parágrafo tercero (3°) del artículo séptimo (7°) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare que la sociedad TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión TM 300- 004- 07. “DÉCIMA. En virtud del parágrafo tercero (3°) del artículo séptimo (7°) y demás normas concordantes y complementarias de la Ley 80 de 1993, se declare se declare (sic) que a (sic) sociedad STRATIS LTDA., es deudora solidaria responsable por el cumplimiento y ejecución del contrato concesión TM 300-004-07.” Las Sociedades ANGELCOM S.A. y SAR: SISTEMAS ASESORÍAS Y REDES S.A.S., por conducto de su apoderada judicial, decidieron participar y lo han hecho hasta ahora en este proceso.
La sociedad TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS S.A.S., por conducto de su apoderado judicial, decidió participar y lo ha hecho hasta ahora en este proceso. La Sociedad TIANJIN IC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO LTD y la Sociedad STRATIS LTDA., por conducto de sus apoderados especiales, intervinieron para manifestar que se abstendrían de participar en calidad de litisconsortes cuasi-necesarios dentro del presente proceso arbitral.
Como fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión, la parte convocante en reconvención señaló los siguientes que aparecen en la columna izquierda, respecto de los cuales aparece en cada caso el pronunciamiento de la parte convocada en reconvención en la columna derecha: Fundamento fáctico (hechos) de este aspecto de la primera pretensión Pronunciamiento realizado por la parte convocada en reconvención “151.
Las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIA Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO, LTD y, STRATIS LTDA son accionistas de la empresa RECAUDOS SIT. Al hecho 151º: Es cierto. “152. La sociedad SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A, se vinculó como miembro de la sociedad RECAUDOS SIT el día 9 de febrero del año 2010 como consecuencia de la cesión de acciones que hiciera la compañía BITACORA SOLUCIONES Y CIA LTDA sobre el total de su participación. Al hecho 151º: Es cierto.
“153. Por lo anterior, la sociedad SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A responde solidariamente por la ejecución y cumplimiento del contrato de concesión Al hecho 151º: Es cierto. “154. De acuerdo con la ley y el contrato de concesión, las empresas ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO.
LTD y, STRATIS LTDA, responden por las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo del contrato. Al hecho 151º: Es cierto. “155. De acuerdo con la ley y el contrato de concesión, las empresas ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIA Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO.
LTD y, STRATIS LTDA, responden Al hecho 151º: Es cierto. 540 solidariamente por el cumplimiento de la propuesta y del cumplimiento del objeto del contrato. “154 (sic). De acuerdo con la ley y el contrato de concesión, las empresas ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIA Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO.
LTD y, STRATIS LTDA, como accionistas de Recaudos SIT, se rigen de acuerdo con las reglas previstas en la ley para los consorcios en relación con la responsabilidad, cumplimiento del contrato y sus consecuencias. Al hecho 151º: Es cierto. “155 (sic). En virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, los socios de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A responden de manera solidaria por los hechos, actuaciones y omisiones que se presenten en el desarrollo del contrato de concesión TM 300-004-07.
Al hecho 151º: Es cierto. “156. Transmetro SAS ejerce a través de esta demanda su derecho de acción para reclamar por el incumplimiento del contrato de concesión TM 300- 004-07 y como tal le asiste el derecho de reclamar tal responsabilidad de los deudores solidarios, es decir, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A y sus accionistas. Al hecho 151º: Es cierto.
“157. Transmetro tiene el derecho legal y contractual para exigir de las sociedades accionistas de la empresa concesionaria RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, la indemnización del perjuicio que llegare a causar.” Al hecho 157º: Es una apreciación subjetiva de TRANSMETRO S.A.S. que no constituye ningún hecho. Consideraciones del Tribunal Como se acaba de observar, todos los hechos en que se fundan estas pretensiones, salvo el señalado con el número 157, fueron aceptados como ciertos por la sociedad convocada, esto es, que las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIA Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO, LTD y, STRATIS LTDA son accionistas de la empresa RECAUDOS SIT BARRANQUILLA; que sociedad SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A, se vinculó como miembro de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA el día 9 de febrero del año 2010, como consecuencia de la cesión de acciones que hiciera la compañía BITACORA SOLUCIONES Y CIA LTDA sobre el total de su participación; que por lo anterior, la sociedad SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A responde solidariamente por la ejecución y cumplimiento del contrato de concesión; que de acuerdo con la ley y el Contrato de Concesión, las empresas ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO.
LTD y, STRATIS LTDA, responden por las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo del contrato; que de acuerdo con la ley y el Contrato de Concesión, las empresas ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIA Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO. LTD y, STRATIS LTDA, responden solidariamente por el cumplimiento de la propuesta y del cumplimiento del objeto del contrato; que de acuerdo con la ley y el Contrato de Concesión, las empresas ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIA Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO.
LTD y, STRATIS LTDA, como accionistas de Recaudos SIT, se rigen de acuerdo con las reglas previstas en la ley para los consorcios en relación con la responsabilidad, cumplimiento del contrato y sus consecuencias; que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, los socios de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A responden de manera 541 solidaria por los hechos, actuaciones y omisiones que se presenten en el desarrollo del contrato de concesión TM 300-004-07; y, que Transmetro SAS ejerce a través de esta demanda su derecho de acción para reclamar por el incumplimiento del contrato de concesión TM 300-004-07 y como tal le asiste el derecho de reclamar tal responsabilidad de los deudores solidarios, es decir, RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A y sus accionistas.
La existencia y representación legal de todas las anteriores Sociedades fue probada en el proceso así como su condición de accionistas de la Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA. El Contrato de Concesión No. TM300-004-07 celebrado entre TRANSMETRO S.A. y la Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA, según se previó en su cláusula 2, Naturaleza del Contrato, instrumenta la relación de carácter contractual que vincula a TRANSMETRO S.A. y al CONCESIONARIO a partir de la fecha de inicio de vigencia, como partes que son del Contrato, la cual está sometida a las disposiciones, reglas y principios que rigen los contratos celebrados por entidades públicas, particularmente en aquellos aspectos que se encuentran expresamente regulados por la Ley 80 de 1993, aplicables al Contrato de Concesión, y las demás normas que la sustituyan, desarrollen o reglamenten.
En los demás aspectos se regirá por las normas del derecho privado. El artículo 7 de la Ley 80 de 1993, establece Artículo 7º.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por: 1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
Parágrafo 1º.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
Parágrafo 2º.- (Derogado por el artículo 285 de la Ley 223 de 1995). Parágrafo 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirán por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.” Probado está que las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIA Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO, LTD y, STRATIS LTDA son accionistas de la Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA creada con el único objeto de celebrar y ejecutar el Contrato de Concesión No. TM300-004-07 de 2008 celebrado con TRANSMETRO S.A. y, como tales se rigen de 542 acuerdo con las reglas previstas en la ley para los consorcios en relación con la responsabilidad y sus efectos, o lo que es lo mismo, responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato como consecuencia de lo cual, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo del contrato, afectan a todos socios o accionistas que la integran.
En tal virtud, conforme a lo previsto en el parágrafo 3 del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, los accionistas de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, esto es, las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIA Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO, LTD y, STRATIS LTDA, responden solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas del Contrato de Concesión TM 300-004-07, como consecuencia de lo cual, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en el desarrollo del mismo le son imputables.
Con fundamento en lo anterior, de acuerdo con lo solicitado en las pretensiones SEXTA a DÉCIMA de la demanda de reconvención, el Tribunal declarará que las Sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIA Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO, LTD y, STRATIS LTDA, son, en cada caso, deudoras solidaria responsables por el cumplimiento y ejecución del Contrato de Concesión No. TM 300-004-07.
En consecuencia prosperan las pretensiones sexta a décima de la demanda de reconvención y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.7 La pretensión décima primera de la demanda de reconvención Con la Pretensión DÉCIMA PRIMERA de la demanda de reconvención se solicita del Tribunal que “Que en virtud de las declaraciones a que se refieren las pretensiones sexta a décima anteriores, las declaraciones sobre incumplimiento del contrato de concesión TM 300-004-07, sus consecuencias y las condenas que por tal razón se impongan a la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en el laudo que defina esta demanda, también son atribuibles y exigibles a las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS S.A.S, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA.” Consideraciones del Tribunal Con fundamento en las consideraciones expuestas para resolver las pretensiones anteriores sexta a décima y siendo la pretensión décima primera consecuencial de aquellas, el Tribunal señalará que las declaraciones sobre incumplimiento del Contrato de Concesión TM 300-004-07 y sus consecuencias, salvo condenas que no fueron impuestas- que correspondan a la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en este Laudo arbitral, también son atribuibles y exigibles a las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS S.A.S, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA. Por su parte, no habiéndose impuesto condena alguna a la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en este Laudo arbitral derivada de la demanda de reconvención, por las razones expuestas al estudiar cada una de las pretensiones primera a quinta de la demanda de reconvención, no procede hacer declaración alguna por dicho concepto contra las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS S.A.S, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA. 543 En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión décima primera y se harán las declaraciones pedidas en la forma señalada respecto de los incumplimientos y sus consecuencias y se negará en lo que se refiere a condenas, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.8 La pretensión décima segunda de la demanda de reconvención Con la Pretensión DÉCIMA SEGUNDA de la demanda de reconvención se solicita del Tribunal que “Como consecuencia de las anteriores declaraciones, así como de los incumplimientos declarados, para efectos de restablecer el equilibrio económico del contrato de concesión TM 300-004-07, se solicita se condene a las sociedades RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A.S, SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., ANGELCOM S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA, a pagar a la sociedad TRANSMETRO S.A.S. como deudores solidarios, los daños y perjuicios que por concepto de daño emergente y lucro cesante se acrediten en el proceso y sean tasados mediante un dictamen pericial, y en particular los relacionados con las afectaciones por menores ingresos al Sistema de Transporte Masivo, derivado de los incumplimientos alegados.” Consideraciones del Tribunal No habiéndose impuesto condena alguna por las razones expuestas al estudiar cada una de las pretensiones primera a quinta de la demanda de reconvención, no es posible que el Tribunal condene a las sociedades RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS S.A.S, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA., a pagar obligación alguna a favor de TRANSMETRO S.A.S. como deudores solidarios, por concepto de daños y perjuicios, los cuales no fueron acreditados en el proceso ni tasados mediante un dictamen pericial, y en particular relacionados con las afectaciones por menores ingresos al Sistema de Transporte Masivo, derivado de los incumplimientos declarados en este Laudo.
En consecuencia, se negará esta pretensión décima segunda, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.9 La pretensión décima tercera de la demanda de reconvención Con la Pretensión DÉCIMA TERCERA de la demanda de reconvención se solicita del Tribunal que “Se condene a las sociedades RECAUDOS SIT BARRANQUILLA SAS, ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS., TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA, a efectuar el pago actualizado de las sumas de condena que se decreten en su contra y a favor de Transmetro SAS, así como al pago de los intereses corrientes y de mora que sobre dichas sumas se liquiden judicialmente a partir del momento en que se hicieron exigibles.” Consideraciones del Tribunal Siendo esta pretensión décima tercera consecuencial de las anteriores pretensiones décima primera y décima segunda, por las consideraciones expuestas en ellas, no procede que el Tribunal condene a las sociedades RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS S.A.S, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA., a 544 pagar ningún pago actualizado de sumas de condena, porque no ha sido decretado en su contra y a favor de TRANSMETRO S.A.S., así como tampoco el pago de intereses.
En consecuencia, se negará esta pretensión décima tercera, tal y como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 7.5.10 La pretensión décima cuarta de la demanda de reconvención Con la Pretensión DÉCIMA CUARTA de la demanda de reconvención se solicita del Tribunal que “Se condene a las sociedades RECAUDOS SIT, ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA, al pago de costas y agencias en derecho a que haya lugar.” Con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas teniendo en cuenta que las pretensiones de condena formuladas por la parte convocante en reconvención no están llamadas a prosperar.
De la inaplicación de los efectos del artículo 206 del C. G. del P. en este caso Como quedó ampliamente expuesto al estudiar y definir las pretensiones de la demanda formulada por RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., los reconocimientos patrimoniales que se le hacen a la parte convocante en este Laudo Arbitral no obedecen a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, sino que se originan en la declaratoria de nulidad de algunas cláusulas contractuales que el Tribunal consideró abusivas.
Por lo anterior, considera el Tribunal que no procede dar aplicación al límite impuesto en el inciso primero del artículo 206 de que Ley 1564 de 2012, reformado por el Art. 13 de la Ley 1743 de 2014, que señala que la estimación jurada de la cuantía que se haga en la demanda "hará prueba de su monto mientras su cuantía”, lo cual es congruente con su inciso quinto que señal que “El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio” Así mismo, en lo que se refiere a la demanda de reconvención propuesta por la sociedad TRANSMETRO S.A., el Tribunal considera que tampoco procede dar aplicación a la sanción contemplada en el inciso cuarto del mismo artículo 206, considerando que no obstante que se encontraron probados los incumplimientos de la parte demandada en reconvención, no fue posible demostrar el monto del perjuicio, no obstante la actividad probatoria diligente de la demandante en reconvención desplegada para probarlo, razón por la cual el Tribunal considera que el presente caso se encuadra en la hipótesis estudiada por la Corte Constitucional al resolver sobre la exequibilidad del referido artículo 206 del C.G. del P329, donde se resolvió “Declarar EXEQUIBLE el parágrafo único del artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones, bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado” Por lo expuesto el Tribunal considera que no procede atender el límite impuesto en la norma citada para imponer las compensaciones declaradas, como tampoco es procedente aplicar que la sanción que allí se contempla para los casos de temeridad en la formulación de las pretensiones. 329 Corte Constitucional.
Sentencia C-157/13. 21 de marzo de 2013 Expediente D-9263. MP. Dr. Mauricio González Cuervo. 545 DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver las diferencias surgidas entre RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A y TRANSMETRO S.A.S. administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habiluitación de las partes y por autoridad de la ley RESUELVE EN RELACIÓN CON LA DEMANDA ARBITRAL: Primero. Declarar que no prospera la tacha propuesta contra la perito de parte MONICA VANEGAS BETANCOURTH, en razón a las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente Laudo.
Segundo. Denegar por falta de fundamento las excepciones propuestas por TRANSMETRO S.A.S contra las pretensiones de la demanda de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., denominadas: “a. Falta de Jurisdicción y Competencia”; “c. Prueba efectiva de condición de contratante cumplido”; d. “Presupuesto de cumplimiento del contrato”; “v. Caducidad”;
“y. Pago total de las participaciones acordadas”; y “z. Excepción de contrato no cumplido”. Tercero. Declarar que prospera de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente Laudo, la excepción de “b. Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, propuesta por TRANSMETRO S.A.S. Cuarto. Declarar que prosperan en los términos expuestos en la parte considerativa de este Laudo, los siguientes medios de defensa (presentados como excepciones) propuestos por TRANSMETRO S.A.S contra las pretensiones de la demanda de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, titulados: “t. Ausencia de los supuestos configurativos del hecho del príncipe”;
“s. Ausencia de relación de causalidad entre el hecho que dice originarlos y varios de los perjuicios alegados”; “m. Inexistencia de los perjuicios alegados” y “r. Obligaciones de Medio”. 546 Quinto: Desestimar por falta de fundamento las siguientes oposiciones (presentados como excepciones) propuestos por TRANSMETRO S.A.S contra las pretensiones de la demanda de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A, titulados: “ñ.
Inexistencia y ausencia del incumplimiento contractual alegado”; “o. Límites a los recursos de participación”; “a.1 Inexistencia de la obligación de pago a cargo de Transmetro”; “b.1”Responsabilidad del demandante en la generación de los ingresos el sistema”; y “c.1 Límite a la remuneración acordada”. Sexto. Declarar que son absolutamente nulas, y por tanto sin efecto entre las partes, las siguientes cláusulas, o fragmentos de ellas, del contrato de concesión: -Del capítulo 19: “Para todos los efectos legales, se entenderán incluidos dentro de los riesgos propios del negocio del CONCESIONARIO todos aquellos que no estén expresamente asignados a TRANSMETRO”.
“Así mismo le corresponde asumir los riesgos que no estén explícitamente excluidos de la órbita de responsabilidad del CONCESIONARIO, según las cláusulas del presente contrato”. -Del último párrafo de la cláusula 104: “el de implantación del sistema” “y todos aquellos que en forma expresa no le hayan sido asignados a TRANSMETRO S.A”. - De la cláusula 1.103 Riesgo de implantación del Sistema: “Este riesgo será asumido por el CONCESIONARIO, de conformidad con las limitaciones previstas en la cláusula 104 del presente contrato”. -El texto completo de las cláusulas 105.4, 105.5 y 107. -La cláusula sexta del otro sí No. 1. -La cláusula tercera del otro sí No. 2. -La cláusula cuarta del otro sí No. 4. -La cláusula segunda del otro sí No. 7. 547 Séptimo. Declarar sin fundamento y denegar por las razones expresadas en la parte motiva, las excepciones y oposiciones propuestas por TRANSMETRO S.A.S contra las pretensiones de la demanda de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., denominadas: “e. Los riesgos financiero, demanda, retorno de inversión, implantación del sistema y todos aquellos no asignados expresamente a Transmetro, recaen sobre el Concesionario”;
“f. Ausencia de prueba de un modelo económico que permita valorar el desequilibrio alegado; “g. Renuncia a reclamación de daños y perjuicios”; h. Aceptación de los ingresos pactados”; “i. Principio de la buena fe contractual y comportamiento contrario a sus propios actos”; “j. Hecho de la víctima”; “h. Aceptación de los ingresos pactados”;
“k. “Hecho de Terceros”;“l. Mala fe”; “n. Ausencia de prueba sobre los supuestos que dan origen a la ruptura de la ecuación económica del contrato y la consecuente obligación de restablecimiento”; “p. Acaecimiento de riesgos generados por mala práctica”; q. Acción negativa del concesionario;“u. Petición no admisible”; “w. Aceptación de los ingresos pactados”;
“x. Desconocimiento intencional del desarrollo de Transmetro”. Octavo. Como consecuencia de la declaración de nulidad parcial de contrato de concesión, condenar a TRANSMETRO S.A.S a pagar a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., una vez ejecutoriado el presente Laudo, la suma de CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($57.138.914.999,oo), a título de compensación a punto de no pérdida, con el fin de restituir al concesionario al estado en que se hallaría si no hubiesen existido las cláusulas abusivas.
Noveno. El cumplimiento del presente Laudo por parte de TRANSMETRO S.A.S se regirá por lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Décimo. Denegar la pretensión de incumplimiento por parte de TRANSMETRO S.A.S de las cláusulas 6.1, 6.2, 6.3, 6.4, 6.6, 6.7, 6.8, 6.9, 6.10, 6.11, 6.12, 6.13 y 6.14, 14.1, 14.2, 14.3, 14.4, 14.5, 14.6, 14.7, 14.8, 15, 19, 22.1, 22.5, 23, 25, 28, 29, 33.2, 33.3, y 33.4, 34, 48 y 49 y de los artículos 3, 5, 6 y 7 de la Resolución 051 de 2010.
Décimo Primero. Declarar el incumplimiento por parte de TRANSMETRO S.A.S de su obligación de remuneración de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A en los términos de las cláusulas 6.5, 33.1, 44 y 45 del contrato de concesión. Décimo Segundo. Denegar las pretensiones de incumplimiento por parte de TRANSMETRO S.A.S de sus obligaciones contractuales en materia de cálculo y recomendación de tarifas técnicas y de tarifas al usuario, de incorporación de flota, de chatarrización y reestructuración de rutas paralelas del sistema de transporte colectivo y entrega de infraestructura de estaciones y portales del Sistema Transmetro.
Décimo Tercero. Denegar la pretensión tercera principal. 548 Décimo Cuarto. Denegar la pretensión cuarta principal. Décimo Quinto. Denegar la pretensión quinta principal. Décimo Sexto. Denegar la pretensión sexta principal. Décimo Séptimo. Abstenerse de resolver las pretensiones subsidiarias de la parte convocante por haber prosperado parcialmente las pretensiones primera y segunda principal.
EN RELACIÓN CON LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: Décimo Octavo. Declarar probada la excepción denominada “Fuerza Mayor”, formulada por la parte convocada en reconvención al señalar que no puede y no debe asumir las funciones de vigilancia y seguridad pública atribuidas por la Constitución Política y la ley a las autoridades públicas y más precisamente a la Policía Nacional.
Décimo Noveno. Negar parcialmente la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (i) de la demanda de reconvención, en lo que se refiere a las funciones de vigilancia y seguridad pública que no le corresponde cumplir a RECAUDOS SIT BARRANQUILLA Vigésimo. Declarar que la Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones asumidas en relación con la vigilancia privada en los términos pactados en Contrato de Concesión, con el contenido y alcance resultantes de la normatividad vigente al momento de su celebración, conforme a lo solicitado parcialmente en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral i) de la demanda de reconvención. Vigésimo primero. Declarar no probada la excepción de pago formulada por la parte convocada en reconvención en relación con la parte de la pretensión primera contenida en los numerales (ii) y (iii) de la demanda de reconvención. Vigésimo segundo. Declarar que la Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones asumidas en relación con el suministro en forma completa de los servicios de comunicación y del suministro del subsistema de radiocomunicaciones móviles digitales de estándar TETRA abierto y multifabricante, en los términos pactados en Contrato de Concesión, conforme a lo solicitado parcialmente en la parte de la pretensión primera contenida en los numerales (ii) y (iii) de la demanda de reconvención. 549 Vigésimo tercero. Declarar que Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con la operación de recaudo de los ingresos del Sistema Integral de Transporte Masivo TRANSMETRO consistentes en responder por todo tipo de fraude de acuerdo con la legislación aplicable, asociado a los medios de pago así como con la ejecución del Contrato de Concesión y asumir económicamente la responsabilidad derivada por: i) Todo tipo de fraude que posibilite la evasión del pago de la tarifa por deficiencias en el Sistema de recaudo proveído por el CONCESIONARIO; ii) el fraude asociado a las aplicaciones administradas por el CONCESIONARIO; y, iii) el fraude asociado al ingreso de pasajeros a las estaciones a cargo del CONCESIONARIO sin medio de pago, según lo previsto en las cláusulas 9.5 y 109 del Contrato de Concesión, conforme a lo solicitado parcialmente en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (iv) de la demanda de reconvención. Vigésimo cuarto. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (v) de la demanda de reconvención. Vigésimo quinto. Declarar no probada la excepción de pago formulada por la parte convocada en reconvención en relación con la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (vi) de la demanda de reconvención. Vigésimo sexto. Declarar que Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con el suministro de la Solución Tecnológica del Sistema de Gestión y Control de la Operación exigida en el Contrato de Concesión, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (vi) de la demanda de reconvención. Vigésimo séptimo. Declarar que Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con el suministro de la funcionalidad del “Sistema” utilizado para liquidar semanalmente los kilómetros recorridos de los autobuses del Sistema Integral de Transporte Masivo Transmetro, en los términos exigidos en el Contrato de Concesión, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (vii) de la demanda de reconvención. Vigésimo octavo. Declarar que Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con el suministro de la funcionalidad de reportes en línea de eventos de operación del Sistema Integrado de Transporte Masivo, en los términos exigidos en el Contrato de Concesión, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (viii) de la demanda de reconvención. Vigésimo novena.
Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (ix) de la demanda de reconvención. 550 Trigésimo. Declarar que Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con el suministro de la funcionalidad de aplicación visual en estaciones en los términos exigida en el Contrato de Concesión, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (x) de la demanda de reconvención. Trigésimo primero. Declarar probada la excepción de pago formulada por la parte convocada en reconvención en relación con la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xi) de la demanda de reconvención. Trigésimo segundo. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xi) de la demanda de reconvención. Trigésimo tercero. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xii) de la demanda de reconvención. Trigésimo cuarto. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xiii) de la demanda de reconvención. Trigésimo quinto. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en los numerales (xiv) y (xv) de la demanda de reconvención. Trigésimo sexto. Declarar que Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con el suministro de la funcionalidad apta para generar informes con fechas de corte seleccionadas por el usuario y la implementación del sub-sistema de consulta web origen-destino exigidas en el Contrato de Concesión, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en los numerales (xvi) y (xvii) de la demanda de reconvención. Trigésimo séptimo. Declarar no probada la excepción de pago formulada por la parte convocada en reconvención en relación con la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xviii) de la demanda de reconvención. Trigésimo octavo. Declarar que Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió sus obligaciones relacionadas con la instalación de 120 puntos de venta y recarga de tarjetas externos exigida en el Contrato de Concesión de acuerdo con la implementación gradual del sistema, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xviii) de la demanda de reconvención. Trigésimo noveno. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xix) de la demanda de reconvención. 551 Cuadragésimo. Declarar que Sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA incumplió parcialmente sus obligaciones relacionadas con la implementación de la herramienta para la consulta de recaudo exigidas en el Contrato de Concesión, conforme a lo solicitado en la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xx) de la demanda de reconvención. Cuadragésimo primero. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xxi) de la demanda de reconvención. Cuadragésimo segundo. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xxii) de la demanda de reconvención. Cuadragésimo tercero. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xxiii) de la demanda de reconvención. Cuadragésimo cuarto. Declarar probada la excepción de pago formulada por la parte convocada en reconvención en relación con la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xxiv) de la demanda de reconvención. Cuadragésimo quinto. Denegar la parte de la pretensión primera contenida en el numeral (xxiv) de la demanda de reconvención. Cuadragésimo sexto. Denegar la pretensión segunda de la demanda de reconvención. Cuadragésimo séptimo. Denegar la pretensión tercera de la demanda de reconvención. Cuadragésimo octavo. Declarar no probadas la excepción de ruptura del equilibrio financiero del contrato formulada en el numeral 2 de la contestación de la demanda de reconvención en relación con la pretensión cuarta contenida en la demanda de reconvención. Cuadragésimo noveno. Denegar la pretensión cuarta de la demanda de reconvención. Quincuagésimo. Declarar no probadas las excepciones de contrato no cumplido formuladas en el numeral 3 de la contestación de la demanda de reconvención en relación con la pretensión quinta contenida en la demanda de reconvención. Quincuagésimo primero. Denegar la pretensión quinta de la demanda de reconvención. Quincuagésimo segundo. Declarar que las Sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIA Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS SAS, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO, LTD y STRATIS LTDA, son, en cada caso, 552 deudoras solidaria responsables por el cumplimiento y ejecución del Contrato de Concesión No. TM 300-004-07, conforme a lo solicitado en las pretensiones sexta a décima de la demanda de reconvención. Quincuagésimo tercero. Declarar que las declaraciones sobre incumplimiento del Contrato de Concesión TM 300-004-07 y sus consecuencias, salvo condenas que no fueron impuestas- que de conformidad con este Laudo correspondan a la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., también son atribuibles y exigibles a las sociedades ANGELCOM S.A., SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A., TELEDIFUSION SMART SOLUTIONS S.A.S, TIANJINIC CARD PUBLIC NETWORK SYSTEM CO., LTD y STRATIS LTDA, según lo solicitado en la pretensiones décima primera de la demanda de reconvención y, denegar el resto de la pretensión en lo que se refiere a condenas.
Quincuagésimo cuarto. Denegar la pretensión décima segunda de la demanda de reconvención. Quincuagésimo quinto. Denegar la pretensión décima tercera de la demanda de reconvención. EN RELACIÓN CON LA DEMANDA ARBITRAL Y LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: Quincuagésimo sexto. Abstenerse de proferir condena en costas. Por las razones expuestas en la parte motiva, abstenerse igualmente de dar aplicación a los efectos previstos en el artículo 206 del C. G. del P., tanto en lo que se refiere a la demanda principal como a la demanda de reconvención. Quincuagésimo séptimo. Ordenar que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes, a cada uno de los árbitros, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla y al Ministerio Público.
Quincuagésimo octavo. Disponer que se entregue a los árbitros y al Secretario del Tribunal, el saldo de sus honorarios, previa expedición de las facturas correspondientes, para la posterior remisión de las certificaciones sobre las respectivas retenciones tributarias. SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto que me merecen los distinguidos colegas que integran el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las controversias entre RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y TRANSMETRO S.A.S. con motivo de la celebración y ejecución del Contrato de Concesión No. TM300-004-07 de 20 de febrero de 2007, así como las partes y sus apoderados, los litisconsortes cuasinecesarios y sus apoderados y el señor agente del Ministerio Público, el suscrito no comparte las consideraciones expuestas en apartes de los Capítulos III, V, VI y VII del Laudo y, con base en ellas, las decisiones que se han proferido por las consideraciones que, también con todo respeto, me permito presentar a continuación. 1.
Comienzo por señalar, como lo hice durante la discusión del proyecto de Laudo que, conforme a todos los documentos analizados, especialmente los Estudios de Pablo E. Bocarejo H., Ingenieros Consultores & Cía. S. en C.S. de Colombia y E.T.T. S.A. de España, y Escallón Morales & Asociados, Nest GCF S.A y F. Gómez B., UT – SITM- Barranquilla, que el Sistema TransMetro y los Contratos de Concesión, entre ellos el de RECAUDO, estuvo mal planeado y en ello coincido plenamente con lo dicho por los distinguidos apoderados de la parte convocante y sus litisconsortes cuasinecesarios.
En verdad, luego de analizar el contenido de tales documentos, el primero contratado por la Nación-Departamento Nacional de Planeación y el segundo contratado por TRANSMETRO S.A., se concluye que no hay estudios serios acerca del SITM de Barranquilla y su Área Metropolitana y los que se hicieron sin mayor profundidad sobredimensionaron la demanda y con él el Sistema, a tal punto que la realidad ha sido y es otra, totalmente diferente hoy ya reconocida inclusive por varios expertos, entre ellos, SIGMA SAS y la Universidad Nacional de Colombia, por las partes que suscribieron el Gran Pacto Todos por Transmetro y se comprometieron a sacar adelante el Sistema, e inclusive, por el mismo Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES que en el Documento CONPES 3788 del 9 de diciembre de 2013 señala una realidad diferente a la proyectada por aquellos estudios.
Además, téngase presente que en la mayoría de los casos, si no en su totalidad, la construcción o adecuación y el mantenimiento de la infraestructura vial para la operación del servicio público de transporte masivo es atendida por la administración pública municipal o distrital con recursos públicos provenientes de distintas fuentes (sobretasa a la gasolina, contribuciones de valorización, etc.), con cargo a los cuales tales administraciones a través de las dependencias responsables celebra contratos de obra pública, remunerados bien sea por el sistema de precios unitarios y cantidades de obra ejecutada o a precio global ajustado, que se pagan con cargo al presupuesto de la entidad territorial o por el ente gestor con cargo a una bolsa de recursos de origen público destinado para tal efecto provenientes del Presupuesto General de la Nación y del presupuesto de las entidad territorial.
La oferta de infraestructura para el transporte urbano de pasajeros es determinada por la ejecución de planes viales incorporados en los planes de desarrollo municipales o distritales, que establecen la construcción o adecuación y el mantenimiento de las vías, las cuales se realizan de acuerdo con la disponibilidad de recursos públicos para este sector.
Se trata de contratos de construcción de obra pública que son diferentes a los contratos de concesión de transporte público que además de tener una naturaleza distinta, tienen un régimen legal diferente. En el caso de Barranquilla, el esquema que desde un comienzo se propuso fue el de la concesión de la infraestructura para el Sistema de Transporte Masivo de Barranquilla, la cual podría hacerse separadamente o acompañada con la operación del sistema, conforme al régimen jurídico contemplado en la Ley 80 de 1993, esto es, en la construcción de la obra, por cuenta y riesgo del concesionario, a cambio de una remuneración consistente en la participación en la tarifa que paga el usuario del Sistema.
Para tal efecto, lo que propuso el estudio de Bocarejo y ETT, fue aumentar la participación del sector privado en el sistema de transporte, generando un esquema en el cual este sector tuviera una mayor participación en las actividades relacionadas con la adecuación de la infraestructura del sistema, con lo cual, dijo, se lograría anticipar la consecución de los recursos necesarios para la mencionada adecuación, ya que se trasladaría al particular el esfuerzo de conseguir dicha financiación. La recuperación de la inversión inicial la obtendría o realizaría el concesionario, durante el tiempo de la concesión, a través de un porcentaje de la tarifa o lo que es lo mismo de la participación en los ingresos por tarifa de pasajes, con la consideración de cubrir como mínimo los costos de mantenimiento que requería la infraestructura para la óptima operación, y de ser viable financieramente contribuir en parte con la inversión en infraestructura, cuidando que el mayor valor no condujera a incrementar la tarifa por encima del valor de los ahorros por tiempos de viaje que obtendría el pasajero y, por otra parte, que no indujera una reducción de la demanda.
Otra parte podría ser financiada con los ingresos que fuera obteniendo el Distrito, y que trasladaría al concesionario, por concepto de valorización, impuesto por ingreso al centro de la ciudad, o por concepto de derechos de ingreso de los vehículos al nuevo sistema de operación por el acceso a la utilización de una infraestructura de óptima condición. Esta propuesta se consideró necesaria y razonable en el momento en que se formuló por cuanto la dificil situación financiera del Distrito Especial de Barranquilla había determiando que las autoridades locales decidieran acogerse a la Ley 550 de 1999 que permitía la reestructuración de pasivos de las entidades territoriales para salvaguardar su funcionamiento y reordenar la atención de sus acreencias.
Dentro del proceso encaminado a la suscripción del Acuerdo de Reestructuración se determinó como promotor del mismo al Ministrerio de Hacienda y Crédito Público y se suscribió un documento preliminar el 3 de septiembre de 2001 con los acreedores financieros, mediante el cual se estableció un monto de la deuda con estas entidades y con la Nación en un valor cercano a $250.000 millones.
El programa de ajuste previó la cancelación de esta deuda con plazos que van, para los acreedores financieros hasta el año 2015, y con la Nación hasta el año 2024. Los pasivos totales incluyendo los mencionados anteriormente alcanzaron la suma de $798.216 millones, de acuerdo con el balance a 31 de diciembre de 2001. Así, la entonces situación financiera del Distrito de Barranquilla la convirtió en una entidad no sujeta a crédito dado que con las condiciones entonces existentes, el Ministerio de Hacienda no estaba dispuesto a otorgar avales para nuevos empréstitos, y sin esta garantía y la disponibilidad de rentas para pignorar no se podían obtener.
Las rentas no comprometidas en los acuerdos de reestructiuración como la sobretasa a la gasolina motor, parte del impuesto de avisos y tableros y las regalías por la concesión de alumbrado público estaban respaldando obligaciones contractuales por concesiones otorgadas a 20 años. Así, la entonces situación financiera del Distrito de Barranquilla la convirtió en una entidad no sujeta a crédito dado que con las condiciones entonces existentes, el Ministerio de Hacienda no estaba dispuesto a otorgar avales para nuevos empréstitos, y sin esta garantía y la disponibilidad de rentas para pignorar no se podían obtener.
Las rentas no comprometidas en los acuerdos de reestructuración como la sobretasa a la gasolina motor, parte del impuesto de avisos y tableros y las regalías por la concesión de alumbrado público estaban respaldando obligaciones contractuales por concesiones otorgadas a 20 años. Por su parte, el monto total de los recursos del Área Metropolitana de Barranquilla AMB, se estimó que sólo podrían aportarse la suma de $36.970.2, para el año 2002, con una participación del 74.5% de la sobretasa predial, renta que por decisipon judicial dejaría de percibir al determinarse que ese tributo le correspondía a las Corporaciones Regionales para inversión en asuntos ambientales.
La regalía de METROTEL representaba un valor de $2.260 millones y participaba en el 6.1% y las transferencias del Fondo Nacional de Regalías que correspondían al 19.4% de los ingresos tenía una destinación específica. Este análisis determinó que las entonces rentas del AMB eran escasas, con tendencia a reducirse y sus posibilidades de contribuir en la financiación de grandes proyectos no era viable, si se tenía en cuenta que no tenía rentas para pignorar y su integrante principal el Distrito de Barranquilla estaba en situación financiera crítica.
También, posteriormente, a diferencia de los demás sistemas de Transporte Masivo, en el caso de Barranquilla, se determinó colgarle a la tarifa el concepto de chatarrización. Así, se le “colgaron” a la tarifa conceptos que desbalancearon las finanzas del proyecto con el propósito exclusivo de financiar la operación del servicio público de transporte masivo y que terminaron financiando también unos contratos de infraestructura y el programa de chatarrización. Esta situación ya es reconocida por todos y apenas se está corrigiendo luego del estudio elaborado por SIGMA SAS y que fue acogido en el Gran Pacto de Todos por Transmetro. 2.
En el Diseño Conceptual del Sistema de Transporte Público de Barranquilla y su Área Metropolitana SITPB elaborado para el Departamento Nacional de Planeación por el Consorcio integrado por las Sociedades Pablo E. Bocarejo H., Ingenieros Consultores & Cía. S. en C.S. de Colombia y E.T.T. S.A. de España, contenido en el estudio presentado en cuatro volúmenes con sus respectivos anexos en el año 2002, se hizo un análisis de todo el sistema de transporte público de Barranquilla y su Área Metropolitana, conforme a las directrices señaladas en el CONPES 3167, especialmente el Anexo 9, que fijó la Política para mejorar el Servicio de Transporte Público Urbano de Pasajeros de Barranquilla SITPB y no un estudio concreto del Sistema Integrado de Transporte Masivo SITM.
Por ello, este estudio no puede ser considerado la base ni el diseño conceptual del Sistema Integrado de Transporte Masivo SITM de Barranquilla y de su Área Metropolitana. En efecto, en el Volumen 1 del Informe Final,1 se señaló a manera de premisas, que se analizó la incidencia de los diagnósticos, propuestas, planes y proyectos que de alguna manera incidían en la formulación y propuesta del Diseño Conceptual del Sistema de Transporte Público de Barranquilla y su Área Metropolitana SITPB, con el objeto de construir un “estado del arte” del nivel del conocimiento logrado por los Municipios del AMB sobre su situación en el momento en que se realizó el estudio y sobre sus perspectivas futuras de desarrollo, así como contextualizar en un marco proyectual y normativo más consistente, las propuestas del SITPB, lo mismo que realizar una valoración de tales propuestas y hacer las recomendaciones para su manejo adecuado en el marco de la formulación del proyecto.
Para tal efecto, los proyectistas señalaron que asumieron como válidos los diagnósticos de los distintos planes y documentación analizada así como toda la información estadística y proyecciones que se incluían en tales documentos, así como también asumieron como válidas y ya adoptadas, las propuestas, políticas, acciones y proyectos que se registraron en la documentación analizada de los planes de desarrollo y ordenamiento territorial, Metropolitanos, Distritales y Municipales.
En consecuencia, dijeron que no discutieron su enfoque, alcance o perspectivas de materialización, a partir de lo cual el proyecto los asumió como parámetros de planeamiento y diseño del SITPB, aunque realizó una valoración acerca de su incidencia sobre el diseño conceptual del sistema. En tal virtud, señalaron, las recomendaciones y propuestas que allí se presentaron requerían su validación y adopción por parte de las autoridades Metropolitanas, en el marco del estudio y aprobación del Proyecto.
Como dato inicial, se señaló que conforme al POT el Distrito de Barranquilla contaba con una población de 1.252.195 habitantes según las proyecciones suministradas por el DANE, con un patrón de crecimiento anual equivalente a 2.1% como porcentaje de incremento poblacional. La evolución de la población de Barranquilla para el período 1998 – 2020 se estimó que aumentaría de 1.197.754 habitantes a 1.826.326 habitantes para el 2020, con tasas que oscilan entre 2.1% (año 2000) a 1.7% (2020) y con un promedio anual de 1.9%.
Por otro lado, la población de Barranquilla estaba subclasificada en seis estratos socioeconómicos: 1 (31%), 2 (26%), 3 (21%), 4 (12%), 5 (6%) y 6 (4%). 1 El cual consta de cuatro (4) Volúmenes, con sus respectivos anexos: Volumen 1; Situación Actual; Volumen 2: Diseño del Sistema; Volumen 3: Propuestas de Organización y Regulación; y, Volumen 4: Aspectos Financieros y Económicos.
Acerca de la movilidad, el Capítulo 2 del Volumen 1 del Informe Final, señala que la adecuada formulación de un sistema de transporte, depende en gran parte del conocimiento e información disponibles, relacionados con las características de los viajes de sus habitantes. Por ello, la primera parte del Estudio se dedicó a tomar información detallada de los viajes, el uso de los corredores, los principales puntos de parada, las características operacionales del sistema de transporte público que operaba para la época de realización del Estudio y otros que serían de especial importancia en el diseño conceptual.
Las características de los viajes realizados en transporte público colectivo por los habitantes de Barranquilla y su Área Metropolitana serían un insumo fundamental para el adecuado diseño del sistema de transporte masivo, objeto de ese Estudio. En el Capítulo segundo se resumieron los principales resultados de caracterización de la demanda y la oferta existente en 2002.
Allí se señala que estudios de la época en la ciudad de Barranquilla indicaron que el porcentaje de participación del transporte público sobre los viajes del Distrito de Barranquilla era cercano al 63%. A su vez, de los trabajos de campo e investigación en la red de Barranquilla se conoció el periodo de mañana de 06:00 a 09:00 horas para el conjunto de la red que conformaba el sistema de transporte de Barranquilla.
Se conocieron los despachos de todas las líneas que confeccionaban el sistema y la demanda que canalizaban, que concretamente en ese período de tres horas ascendía a 279.100 viajeros subidos a las rutas o etapas en tres horas. En la hora punta de proyecto la matriz de condicionó con un 37,16% de la demanda de las tres horas y 103.715 etapas para un matricial de viajes O/D de unos 96.000 viajes y una cifra mínima de transbordos.
Así, de acuerdo a lo planteado en la metodología adoptada, aplicando, en dos etapas, para cada una de las rutas, los factores de expansión descritos en el Estudio se obtuvieron 113 matrices expandidas y luego, a partir de la sumatoria de todas ellas, se construyó la matriz general, de donde se estableció que la demanda total por transporte público colectivo realizaba 263.769 viajes en las 112 rutas locales y 15.331 viajes en las rutas intermunicipales para un total de 279.000 viajes en el período comprendido entre las 6:00 y las 9:00 horas.
Para la elaboración de la matriz se tuvo en cuenta los viajes hacia y desde los Municipios que conforman el área metropolitana de Barranquilla, Soledad, Malambo y Galapa, entre otros y en el proceso de expansión se utilizó el promedio de pasajeros movilizados por vehículo de acuerdo al promedio de usuarios movilizados en la totalidad de los vehículos en que se registró el ascenso y descenso de pasajeros A/D. El hecho de utilizar la ocupación promedio del aforo de A/D y no sólo el promedio de los vehículos en que se realizaron las encuestas OD corresponde a una medida de control en el proceso de expansión, en un posible sobredimensionamiento de la demanda.
En cuanto se refiere a la oferta, en el Capítulo 3 del Volumen 1, se señala que de acuerdo con la información entregada por el Instituto de Tránsito y Transporte del Distrito de Barranquilla y el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito (Tránsito del Atlántico, Agencia de Galapa y Agencia de Puerto Colombia) para el año del Estudio (2002), el parque automotor registrado ascendía a 130.580 vehículos, de los cuales 48.054 vehículos estaban matriculados en el Distrito de Barranquilla.
Igualmente, de acuerdo con la información entregada por el IDTTB al 4 de diciembre de 2001 el parque automotor matriculado en dicha entidad y que prestaba el servicio público vinculados a empresas de transporte ascendía a 16.385; de estos, 4.116 vehículos correspondían a buses (2.729), busetas (364) y microbuses (1023) de modelos con edad promedio de 9.25 años (11.09 años para los buses, 7.01 para las busetas y 3.89 años para los microbuses).
Para el año 2002, 210 buses y una (1) buseta cumplían 20 años de edad y en consecuencia habrían de ser retirados del servicio “chatarrizados”. Existían 25 empresas de Transporte Público en Barranquilla, todas ellas agremiadas en ANALTRA, que operaban 112 rutas, con un promedio de 165 vehículos por empresa. En el Capítulo 1 “Diseño Operacional Detallado” del Volumen 2, se describe la Modelación de la Demanda, así como las diferentes asignaciones realizadas al modelo y el esquema detallado de operación de cada una de las Fases del Sistema de Transporte Masivo de la ciudad.
En él se señaló que el Modelo para el Transporte Público es un modelo probabilístico de demanda fija que, para su correcta aplicación era necesario proceder a su ajuste de forma que reprodujera la realidad observada en una situación temporal adoptada como referencia. Allí se señala que realizados los trabajos de campo y teniendo en cuenta las contestaciones de los orígenes/destino de los viajes, se confeccionó la matriz de movilidad para el período de encuenta, concretamente desde las 06:00 a las 09:00, matriz de movilidad que representaba los flujos en las tres horas de la mañana, y apoyada exclusivamente en transporte público.
Para este período horario de tres horas, 06:00 a 09:00 se obtuvo una movilidad en período de mañana de 279.100 viajes en ambos sentidos. Analizada la movilidad según hora natural se presentó un máximo en el período de 07:00 – 08:00 de la mañana con 103.715 viajeros que representó un 37.16% de la movilidad registrada en las tres horas de la mañana analizadas.
En definitiva, dijo, se encontró una hora pico caracterizada con presiones o solicitaciones de viajeros de unos 103.715 viajeros hora. Expandiendo esa movilidad en la hora pico a todo el día, y considerando que las horas de la mañana (06:00 a 09:00) representaban un 22.8% de la movilidad diaria, se pudo concluir, señala, que la demanda en transporte público en la ciudad de Barranquilla podría alcanzar un matricial medio diario en el entorno de 1’122.780 viajes día, cifra inferior a la hipótesis inicialmente establecida en el trabajo de campo.
Más adelante el Estudio señala que la demanda diaria representaba un 2,69x4,39=11,81 veces la demanda en la hora pico, que asciende a 103.715 y la diaria a 1.224.780 etapas, que no viajes en terminología colombiana. Estos serían 1.133.674 viajes interpretando este término como desplazamiento de un origen a un destino sin importar cuántos transbordos se requirieran.
La demanda anual matricial en Barranquilla ascendería a 350.336.555 etapas, para un coeficiente de 286 días laborables tipo. A su vez, la elevación de la demanda desde la hora pico a un día laborable medio se realizó ajustada a la metodología propuesta en el Estudio para lo cual, en primer lugar se realizó la expansión de la demanda de los servicios de Transmetro y posteriormente las ofertas que lo condicionaban.
La hipótesis de trabajo fue la de optimización de la flota, utilizando buses de capacidad unitaria 160 cuando por razones de demanda se necesitaran; el resto de flota sería de 110 pasajeros de capacidad unitaria. La elevación de la demanda día medio en las proyectadas Fase I y Fase II, conforme al Estudio, sería: Tabla No. 1.62 Los servicios de Transmetro en Fase I. Demanda día medio Servicio Tipo Capacidad horaria Intensidad de viajeros G.O. Viajeros subidos Hora pico Viajeros subidos Día medio 10 Normal 3.336 2.693 0.81 8.624 101.849 10 Esprés 2.263 932 0.41 2.165 25.569 20 Normal 4.913 5.424 1.10 10.600 125.186 20 Exprés 2.270 1.569 0.69 2.940 34.721 Total 12.782 10.618 0.83 24.329 187.325 Fuente: Elaboración del Consultor Tabla No. 1.63 Los servicios de Transmetro en Fase II.
Oferta - Demanda Servicio Tipo Capacidad horaria Intensidad de viajeros G.O. Viajeros subidos Hora pico Viajeros subidos Día medio 10 Normal 3.336 2.665 0.80 7.667 86.484 10 Esprés 2.263 1036 0.46 2.208 24.906 20 Normal 4.913 4.613 0.94 8.341 94.086 20 Exprés 2.270 1.575 0.69 2.835 31.979 30 Normal 3.972 3.649 0.92 10.184 114.876 30 Esprés 1.680 471 0.28 824 9.295 40 Normal 3.795 4.764 1.26 14.862 167.643 40 Esprés 2.595 1.772 0.68 2.976 33.569 Total 23.287 20.545 0.88 49.897 562.838 Fuente: Elaboración del Consultor Así entonces, conforme al Estudio la demanda proyectada en un día medio laborable ascendería a 287.325 viajeros para la Fase I y 562.838 para la Fase II.
El estudio señala que el procedimiento para la elevación de la oferta de transporte la hora pico hasta una hora medio laborable es ciertamente complicado. Se necesita proponer, dice, una programación horaria de autobuses y velocidades durante todo el período de servicio para así poder calcular las dotaciones y los vehículos kilómetro, suponiendo que estaría disponible toda la infraestructura (95.32 km de longitud, 35.162 vehículo km/día).
Así, para poder movilizar esa cantidad de viajeros se requería disponer de una programación diaria de 05:00 a las 23.00 horas, con una cantidad de 117 buses de 160 y 110 pasajeros en la Fase I, y con una cantidad de 217 buses de de 160 y 110 pasajeros en la Fase II. Tabla No. 1.81 Los servicios de Transmetro en Fase I. Oferta Servicio Tipo Dotación N° vehículos ViajesN° de pasos Tiempo de vuelta (min) Longitud (Km) Vehículo kilómetro hora Vehículo kilómetro día 10 Normal 35 30 69.25 24.4. 739.9 8.952 10 Expres 21 21 61.25 24.4 501.9 6.144 20 Normal 63 50 76.21 23.26 1.154.0 14.034 20 Expres 22 21 63.96 23.26 480.0 6.032 Total 141 121 95.32 2.876.0 35.162 Fuente: Elaboración del Consultor En resumen se obtuvo 35.162 kilómetros en un día laborable tipo para la Fase I y 56.496 kilómetros en Fase II, en un periodo de operación desde las 5:00 hasta la 23:00 horas Así las cosas, la predicción de la demanda durante la vida útil del proyecto y el cálculo de rentabilidad se realizó según las siguientes hipótesis de cálculo: x Horizontes temporales en análisis años 2002, 2007, 2012 x Tasa anual acumulada de crecimiemto 2,1% a.c.m. Según estas hipótesis hechas en 2002, se podrían obtener los siguientes ritmos de crecimiento de demanda: Tabla No. 1.92 La prognosis de la demanda.
Año 2002 -2012. Fase I Año Viajeros Hora Viajeros Día Viajeros Año 2002 24.329 287.325 82.186.556 2003 24.840 293.359 83.912.474 2004 25.362 299.519 85.674.636 2005 25.894 305.809 87.473.803 2006 26.438 312.231 89.310.753 2007 26.993 318.788 91.186.279 2008 27.560 325.483 93.101.190 2008 28.139 332.318 95.056.315 2010 28.730 339.296 97.052.498 2011 29.333 346.422 99.090.601 2012 29.949 353.697 101.171.503 Fuente: Elaboración del Consultor Teniendo en cuenta estos resultados horarios, la necesidad de vehículos de 110 plazas oscilaría desde los 141 en el año 2002 a los 261 en 2007, hasta los 300 en 2012.
Como se ve, se trataba de proyecciones que, sin embargo, debían contrastarse con la realidad pues los supuestos de los que dependían no estaban ni están en ella, todas las cuales, a partir de observaciones y estadísticas básicos, acompañados de proceso de expansión, generaron como lo advierte el mismo estudio un posible sobredimensionamiento de la demanda.
Finalmente, el Estudio hizo la siguiente descripción para la operación del Recaudo que lo sería para todo el sistema de transporte público de Barranquilla y el Área Metropolitana de Barranquilla SITPB y no solo para el sistema integrado de transporte masivo SITM, como puede verse a continuación, pero ello no fue lo se contrató: “Para abordar el sistema de transporte de Barranquilla, en cualquiera de sus modalidades, los usuarios necesitarán disponer de una tarjeta de pago, de uso personal de cada usuario.
Con dicha tarjeta los pasajeros podrán abordar los vehículos del sistema alimentador y complementario, registrando su abordaje en una máquina lectora de tarjetas instalada en cada vehículo. Si se trata de abordar los buses de Transmetro, los usuarios deberén acceder a la estación utilizando las tarjetas para franquearse el paso en la plataforma de ingreso al vehículo.
Las tarjetas de que disponen las personas son tarjetas de prepago y recargables. Esto es, cada persona tiene una tarjeta en la que ha depositado un fondo de dinero a través de máquinas cargadoras, o en taquillas operadas por personal en estaciones, dinero que se irá descontando cada vez que se utilice la tarjeta para abordar un vehículo de transporte público.
Los lectores de tarjetas instalados en estaciones y/o vehículos irán debitando de la tarjeta la suma correspondiente al valor del pasaje, hasta que el saldo de la tarjeta sea cero. En ese momento la persona deberá regresar a la máquina cargadora de tarjetas para acreditar en la misma tarjeta, un valor monetario determinado, que le permita continuar accediendo a los vehículos de transporte mientras la tarjeta tenga un saldo positivo.
Tratándose de tarjetas sin contacto, su simple exhibición sobre el lector electrónico permitirá realizar la operación de débito, siumltáneo al abordaje del autobus. Desde el punto de vista de los operadores, no habrá cobro monetario a bordo de los buses, y por lo tanto no se manejará dinero en efectivo en ellos. El lector instalado en los vehículos alimentadores y complementarios registrará el ingreso de las persponas y entregará al cabo del día el número de pasajeros que han abordado cada vehículo cada día. Los lectores instalados en los equipos de control de acceso de las estaciones (torniquetes), permitirán conocer al cabo del día el número de pasajeros ingresados en el sistema troncal.
El dinero ingresado al sistema lo hará a través de las máquionas cargadoras de valor, instakadas al menos en las instalaciones de Transmetro y las taquillas en cada estación. Este dinero llegará al operador del sistema de recaudo, que es quioen maneja las máquionas cargadoras y las lectoras. El dinero recaudado cada día por el operador del recaudo será transportado a entidades del sector financiero y transferido a la fiduciaria, cuya función es la de acumular los fondos y distribuirlos entre los agentes que deben ser remunerados.
La compensación, es decir, el reconocimiento de los derechos sobre una parte de los ingresos y la efectivización de su pago, se hará regularmente, pudiendo tener frecuencias diarias, semanales, mensuales u otra. Dicha compensación consistirá en la identificación de los montos a que tiene derecho cada operador, de acuerdo a la modalidad de pago de cada uno. En el caso de vehículos alimentadores y complementarios, el número de pasajeros registrados en el lector, multiplicados por el valor asignado a cada viaje, será la suma de dinero que cada vehículo obtendrá (en rigor, cobrará la empresa la sumatoria de los derechos correspondientes a cada vehículo de su flota).
En el caso del servicio troncal, el número de pasajeros abordado por estaciones determinará la participación a que tienen derecho los operadores troncales; sin embargo, en la medida en que estos son remunerados por kilómetro recorrido, el total de la parte correspondiente a los troncales resultará de dividir el total del dinero destinado a este modo por el total del kilometraje recorrido, lo que permitirá obtener la cuota correspondiente al valor del kilómetro – vehículo, y ese valor se multiplicará por el número efectivo de kilómetros recorridos por cada bus para obtener la sumatoria que le corresponderá a cada empresa.
Los valores reconocidos a cada uno de los agentes a través de este procedimiento, ser´pan acreditados por el operador del recaudo para que sean cancelados por la fiduciaria.
5.3. RELACIÓN CONTRACTUAL El operador de recaudo será una empresa privada, con habilidades en actividades vinculadas a la billética, al movimiento de fondos y a las operaciones financieras. La empresa de recaudo tendrá una concesión que la obligará a hacer inversiones en los equipos correspondientes, a bordo de vehículos y en estaciones, y a la administración de todo el procedimiento de pago de usuarios y de distribución de ingresos a las empresas.
A cambio de esta actividad, la empresa de recaudo tendrá derecho a percibir un porcentaje de la recaudación total, la que al cabo de un número de años (correspondiente precisamente a la duración de la concesión) le deberá permitir recuperar la inversión adelantada, con su correspondiente rentabilidad. Los equipos provistos, tanto en estaciones como en los buses, serán propiedad del operador del recaudo, el que los cederá temporalmente a los operadores de buses previo contrato de delimitación de responsabilidades y obligaciones de las partes.
La duración de dicha cesión será igual a la duración de la concesión del operador del recaudo o a la duración de la concesión del operador. La empresa de recauso será seleccionada a través de una licitación, con criterios que definan la mejor oferta, la que puede ser establecida de acuerdo al porcentaje del ingreso solicitado por cada postulante, dado un diseño técnico, o según la mejor oferta técnica, dada su participación fija de la empresa en los ingresos del sistema, o por una combinación de ambos criterios.
La empresa concesionaria tendrá también la obligación de proveer por una sola vez, a costo de la empresa, un número preestablecido de tarjetas gratuitas para las personas que las requieran para ser usuarios del sistema de transporte. Este otorgamiento gratuito se realizará al inicio de la operación del sistema Transmetro. La tarjeta obtenida por los usuarios no les da derecho a viajes, pues para realizar esta actividad será necesario cargar la tarjeta con los valores necesarios.
Una vez cumplido este primer abastecimiento de tarjetas, las ulteriores demandas de tarjetas deberán resolverse pagando los usuarios el valor de ésta. El concesionario será entonces igualmente proveedor de todas las tarjetas que se demanden en adelante.” El Estudio hizo luego una descripción de los componentes del Sistema de Recaudo.
Así mismo el Estudio hizo una descripción detallada del Sistema de Control de Operación. En consecuencia, se repite, el Estudio del Diseño Conceptual no lo es del Sistema de Transporte Masivo SITM, sino del Sistema de Transporte Público de Barranquilla y su Área Metropolitana SITPB, que incluye tanto el SITM como el TPC. Por lo tanto, no es posible tener en cuenta sus datos, informaciones y análisis como si lo fueran únicamente para el SITM, aunque en veces se refieren exclusivamente a éste. 3.
En el Estudio de Escallón Morales & Asociados, Nest GCF S.A y F. Gómez B., UT – SITM- Barranquilla – 29 de diciembre de 2003, se define el Sistema Transmetro que se implementaría en varias fases, siendo la Fase I la comprendida en los siguientes corredores: Avenida Olaya Herrera, Avenida Murillo y Vía 40. En este estudio se parte erróneamente del presupuesto conforme al cual “La demanda base prevista para el sistema fue definida por BOCAREJO en el Diseño Conceptual.
Para el primer año de operación se tiene previsto una demanda de 299.519 pasajeros diarios (25.362 pasajeros en hora pico equivalente, puesto que se utiliza un factor de expansión hora pico-día de 11.8)”, todo lo cual no es cierto porque como atrás se señaló el Estudio del Diseño Conceptual elaborado por Pablo E. Bocarejo H., Ingenieros Consultores & Cía. S. en C.S. de Colombia y E.T.T. S.A. de España, no lo es del Sistema de Transporte Masivo SITM, sino del Sistema de Transporte Público de Barranquilla y su Área Metropolitana SITPB, que incluye tanto el SITM como el TPC.
En todo caso, el Estudio de Escallón Morales & Asociados, Nest GCF S.A y F. Gómez B., UT – SITM- Barranquilla – dijo que “Este dato es indicativo, cada licitante deberá hacer sus propios cálculos y estimaciones sobre la demanda del sistema, desagregando o no entre troncales y alimentadores, en todo caso, no hay ningún tipo de garantía de demanda, ni Transmetro aceptará ningún tipo de responsabilidad por la demanda real de pasajeros.
Los licitantes declarán conocer este hecho y aceptar expresamente que no será objeto de reclamación o solicitud por parte de aquellos.” Allí mismo se señala que “Los costos del sistema se definen como el costo específico de cada una de las operaciones que lo componen”, esto es: El costo de la operación troncal; el costo de la operación de alimentación, el costo de la operación de recaudo; el costo del ente gestor; el costo de operación del Centro de Control de Flota y el costo de la fidicia de administración. Estos estudios fueron conocidos por los interesados en participar en los procesos licitarios, porque además están citados en los Documentos CONPES 3306 de septiembre 6 de 2004 y 3348 de abril 18 de 2005, elaborados con el objeto de definir los términos para la participación de la Nación conforme a la ley, en lo relativo a los aspectos fiscales, de financiación, de implantación del Sistema y de organización y contratación, en cumplimiento de los requerimientos de la Ley 310 de 1996, en el Proyecto del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana.
En ellos no se hizo ningún estimativo de demanda, ni siquiera con base en el Estudio de Diseño Conceptual, del cual, en cuanto se refiere al tema, sólo tomó los datos que aparecen en el Cuadro A1.2 del Anexo 1, en el cual se mencionó el número de viajes totales en transporte público de toda el Área Metropolitana (1.133.674). 4. Con fundamento en lo anterior, en el numeral 1.11 relacionado con el Cuarto de Datos de los Pliegos Definitivos de la Licitación LPI-TM300-004-07 (Cdo de Pruebas No. 8, Folios 3039 y 3040) se señaló que “La documentación y/o información puesta a disposición de los intereados en el Cuarto de Datos sólo pretende facilitar el acceso a información que podría resultar útil para los adquirentes en el presente proceso licitatorio y por lo tanto se entiende que no es entregada por TRANSMETRO S.A. para efectos de la preparación y/o presentación de las propuestas, y que no generan obligación o responsabilidad alguna en cabeza de TRANSMETRO S.A. / La información que reposa en el cuarto de datos de TRANSMETRO S.A. forma parte de la información que hasta el momento tiene la entidad y no pretende ser exhaustiva ni incluir toda la información que un posible proponente deba o desee tener en consideración. Por lo tanto, nada de lo contenido en documentos no relacionados con el presente proceso licitatorio puede considerarse como una promesa o declaración de TRANSMETRO S.A. o de sus funcionarios, representantes, accionistas, asesores o consultores externos que brinden asistencia o apoyo a la estructuración o desarrollo del presente proceso licitatorio, agentes o dependientes, en cuanto a hechos o circunstancias ciertas del pasado o del futuro, ni implica declaración o garantía alguna, expresa o implícita que los obligue.” A su vez, en el punto 1.13 sobre Diligencia Debida e Información sobre la Licitación del mismo Pliegos Definitivos de la Licitación LPI-TM300-004-07 (Cdo de Pruebas No. 8, Folios 3041 3044) se señaló que “Los proponentes al elaborar su propuesta, deberán tener en cuenta que el cálculo de los costos y gastos, cualquiera que ellos sean, se deberá basar estrictamente en sus propios estudios técnicos y en sus propias estimaciones”, en virtud de lo cual, señaló, “será responsabilidad de los proponentes: 1.13.1 Conocer el proyecto del Sistema Integrado de Trasnporte Masivo de Psajeros del Distrito de Barranquilla y su el Área Metropolitana en la República de Colombia, Sistema Transmetro y realizar todas las evaluaciones y estimaciones que sean o considere necesarias para presentar su propuesta sobre la base de un examen cuidadoso de las características del negocio. 1.13.2 Revisar todos los aspectos e informaciones relacionados con la situación, funcionalidad, proyectos y diseños de la infraestructura que se utilizará para la ejecución de la actividad que se otorgará en Concesión. 1.13.3 Evaluar el alcance legal, fiscal y financiero del negocio, las condiciones jurídicas del Contrato de Concesión, la distribición de riesgos que se establezca en el mismo y en general todos los aspectos que puedan incidir en la determinación de la oferta. 1.13.4 Determinar, evaluar y asumir los impuestos, tasas y contribuiciones, así como los demás costos e implicaciones tributarias y de cualquier otra naturaleza que genere la celebración del Contrato de Concesión, según la asignación de costos prevista en el Pliego de Condiciones y en el correspondiente Contrato de Concesión, para lo cual se recomienda a los proponentes obtener asesoría calificada en esta materia.
(…) 1.13.6 La exactitud, confiabilidad o inegridad de la información que tenga a bien consultar cada proponente se encuentra bajo su propia responsabilidad áun cuando ésta se encuentre incluida dentro de la biografía de consulta que haya compilado TRANSMETRO S.A. en el cuarto de datos, a la que los interesados en el presente Pliego de Condiciones podrá acceder mediante solicitud escrita presentada ante TRANSMETRO S.A. La documentación que reposa en el cuarto de datos de TRANSMETRO S.A. forma parte de la información que hasta el momento tiene la entidad y no pretende ser exhaustiva ni incluir toda la información que un posible proponente deba o desee tener en consideración. Por lo tanto, nada de lo contenido en dichos documentos puede considerarse como una promesa o declaración de TRANSMETRO S.A. o de sus funcionarios, representantes, accionistas, asesores o consultores externos que brinden asistencia o apoyo a la estructuración o desarrollo del presente proceso licitatorio, agentes o dependientes, en cuanto a hechos o circunstancias ciertas del pasado o del futuro, ni implica declaración o garantía alguna, expresa o implícita que los obligue.
(…) Así mismo, la adquisición del presente Pliego de Condiciones y la presentación de las respectiva (sic) propuestas constituyen reconocimiento y aceptación por parte de los proponentes que TRANSMETRO S.A., los representantes, accionistas, funcionarios y/o los asesores o consultores externos de aquella que han apoyado o se encuentran apoyando la estructuración y desarrollo del presente proceso licitatorio: 1.13.7 No estarán sujetos a responsabilidad alguna, presente o futura derivada de la información tenida en cuenta por el proponente para presentar su oferta, de cualquier información contenida en los materiales proporcionados o en las declaraciones realizadas durante el trascurso de cualquier visita efectuada a TRANSMETRO S.A., en algún memorando informativo o proporcionada en cualquier otra forma, ya sea verbal o escrita en relación con la presente Licitación Pública, sea o no que los asesores externos o consultores del presente proceso o cualquier director, funcionario, socio, empleado, agente, representante, asesor o consultor de cualquiera de estas entidades, tenga conocimiento o debiera haber tenido conocimiento de error u omisión alguna, o hayan sido responsables de su inclusión u omisión en este documento o en otro documento o declaración. 1.13.8 NO se comprometen a título personal ni en representación de TRANSMETROS S.A., ni brindan garantía alguna con respecto al logro o la razonabilidad de las proyecciones, las perspectivas, los rendimientos operativos o financieros, o el plan y costos de las inversiones necesaria para llevar a cabo la operación que lleguen a soportar las propuestas de los proponentes, ni de sus supuestos si los hubiere. 1.13.9 No pretenden ofrecer una asesoría en materia de inversiones, legal, tributaria, fiscal o de cualquier otra naturaleza a través de la información contenida en este documento o aquella proporcionada en conjunto con el mismo o comunicada posteriormente a cualquier persona ya sea en forma verbal o escrita y por lo tanto, no deberá ni podrá ser considerada como tal.
Sin perjuicio de la declaración expresa que los proponentes deberán hacer en la Plataforma 1 del presente Pliego de Condiciones sobre este particular, por la sola presentación de las propuestas constituyen reconocimiento y aceptación por parte de los proponentes se considera que los proponentes respecto a que: 1.13.10 Han realizado el examen completo de todos los aspectos que inciden y determinan la presentación de sus propuestas. 1.13.11 Han investigado plenamente las condiciones, proyectos, diseños y funcionalidad de la infraestructura requerida para la adecuada ejecución y el desarrollo de la operación del Sistema de Recaudo y Suministro del Centro de Control de la Operación del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana en su Fase I, objeto del Contrato de Concesión contenido en el Anexo 1 contenido en el presente Pliego de Condiciones que se suscribirá en virtud de la adjudicación de la presente Licitación Pública y con fundamento en sus propias estimaciones consideran que la infraestructura del sistema podrá ser utilizada conforme a su naturaleza, función y tecnología, asumiendo en caso de ser adjudicatario de la presente Licitación Pública la totalidad de las inversiones necesarias para la ejecución del Contrato de Concesión contenido en el Anexo 1 del Presente Pliego de Condiciones. 1.13.12 Han investigado plenamente las condiciones de trabajo, los riesgos, y en general, todos los factores determinantes de los costos que incidan o puedan incidir en sus propuestas. 1.13.13 El hecho que los proponentes hayan obtenido o no toda la información que pueda influir en la determinación de sus propuestas, y/o el que hayan o no efectuado las visitas programadas o por programarse a la infraestructura que será entregada, y/o que hayan estudiado o no la totalidad de los diseños.
Proyectos o planos referentes al Sistema Transmetro,, no lo eximirá en ningún caso de la responsabilidad a los proponentes que le corresponde en relación con el conocimiento del Sistema Transmetro y de la infraestructura que se entregará al adjudicatario del presente proceso licitatorio ni del cumplimiento del Contrato de Concesión para la Operación del Sistema de Recaudo y Suministro del Sistema Control de la Operación del Sistema Transmetro del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana en su Fase I, contenido en el Anexo 1 del presente Pliego de Condiciones, ni dará derecho al proponente incumplido a solicitar el reembolso de los costos en que los que haya incurrido con ocasión del presente proceso licitatorio, ni a reconocimientos económicos adicionales en su favor, en el caso en que por su acción o por su omisión se causen posteriores sobrecostos en la ejecución del Contrato de Concesión contenido en el Anexo 1 del presente Pliego de Condiciones, y/o cambios en la estructura de su propuesta y/o de la propuesta y/o en los elementos y/o en las consideraciones en que hubiera podido fundamentar sus propuestas y 1.13.14 Que ni TRANSMETRO S.A. ni los asesores y/o consultores externos que brinden asistencia y/o apoyo a la estructuración y/o desarrollo del presente proceso licitatorio, no son responsables respecto del contenido y veracidad, ni en cuanto a hechos o circunstancias ciertas del pasado o del futuro, ni se entiende de su parte declaración y/o garantía alguna, tácita o expresa, que los obligue respecto al contenido de la información que consulten y obtengan los proponentes en el Cuarto de Datos.” Téngase presente que los Documentos CONPES 3306 de septiembre 6 de 2004 y 3348 de abril 18 de 2005, no señalan ninguna cifra en materia de demanda, los cuales, se itera, fueron elaborados con el objeto exclusivo de definir los términos para la participación de la Nación en lo relativo a los aspectos fiscales, de financiación, de implantación del Sistema y de organización y contratación, en cumplimiento de los requerimientos de la Ley 310 de 1996, en el Proyecto del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana.
Empero, el proponente de Recaudo, a su vez, no adelantó sus propios estudios para presentar una oferta seria y responsable y por ello, tales estudios no fueron presentados al Tribunal para efectuar su análisis. Ni siquiera la Promesa de Sociedad Futura convertida luego en RECAUDOS SIT BARRANQUILLA elaboró estudio alguno porque consideró que no tenía ni tiempo ni recursos para ello y porque se confió en lo que dijeron los estudios antes citados.
El modelo financiero no fue elaborado por ella, sino que parece que lo fue por un asesor financiero de uno de los Socios o accionistas de ella, esto es SAR SISTEMAS ASESORIAS Y REDES S.A.S cuyo texto no se pudo verificar en su original porque en la diligencia judicial practica en sus instalaciones el 23 de septiembre de 2014, se señaló que el computador en el cual se había elaborado se había perdido.
El modelo financiero que fue presentado se informó que fue elaborado con base en los estudios existentes y pese a la advertencia que no eran suficientes por todas las anotaciones que en ellos mismos se señalaron y lo que se indicó en el Pliego Definitivo de Condiciones de la Licitación, el proponente, hoy concesionario, decidió asumir el riesgo que ello implicaba.
En consecuencia de todo lo anteriormente expuesto es que en el Contrato de Concesión, al definir el Riesgo de demanda, se señaló que “Es la contingencia que consiste en la eventual disminución en el número de pasajeros efectivamente transportados por el SISTEMA TTANSMETRO frente a los que fueron estimados por el CONCESIONARIO al momento de estructurar su propuesta económica dentro de la Licitación Pública No. LPI-TM300-004-07 de 2007 convocada por TRANSMETRO S.A.” Por ello, esto es, porque la contingencia consiste en la “eventual disminución en el número de pasajeros efectivamente transportados por el SISTEMA TRANSMETRO frente a los que fueron estimados por el CONCESIONARIO al momento de estructurar su propuesta económica”, es que se acordó que “Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO”.
El riesgo no se pactó como la contingencia resultante de la eventual disminución en el número de pasajeros efectivamente transportados por el SISTEMA TANSMETRO frente a los que fueron o hubieren sido estimados por TRANSMETRO S.A. al momento de la estructuración del proyecto antes de la Licitación Pública No. LPI-TM300-004-07 de 2007 convocada por el propio TRANSMETRO S.A., porque en tal caso se habría pactado que el riesgo de demanda lo asumía TRANSMETRO S.A. que garantizaba con ello una demanda mínima de pasajeros, pero eso no fue lo que se pactó. También, como consecuencia de todo lo arriba expuesto, es que en el Contrato de Concesión, al definir el Riesgo de implantación del Sistema se señaló que “Es la contingencia que consiste en el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversión previstos por el CONCESIONARIO, puedan tener factores internos o externos al SISTEMA TRANSMETRO, que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implementación o puesta en marcha del mismo.” Por ello, es que se acordó que “Este riesgo será asumido por el CONCESIONARIO, de conformidad con las limitaciones previstas en la Cláusula 104 del presente Contrato” y léase que aquí, en consecuencia, no se dijo que el mismo sería asumido en su totalidad por el Concesionario.
Por su puesto, que también se definieron y se asignaron al CONCESIONARIO en forma legítima los riesgos de financiabilidad, de flujo de caja, de operación, de retorno de la inversión y el tributario. En tal virtud, en la Cláusula 104 del Contrato de Concesión se pactó que “El CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, y será responsable frente a TRANSMETRO S.A., como una obligación de resultado, por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones requeridas para las actividades de recaudo y de las actividades del Sistema de Programación y Control de la Operación del SISTEMA TRANSMETRO, asumiendo, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto.
Mediante el presente contrato, el CONCESIONARIO asume expresamente los riesgos propios de la actividad económica de las actividades de recaudo del SISTEMA TRANSMETRO. Entre los riesgos asumidos totalmente por el CONCESIONARIO, como riesgos propios del giro de los negocios y que asumirá por la suscripción del presente Contrato de Concesión se encuentran los siguientes: el riesgo ambiental, el de demanda, el de operación, el financiero, el de financiabilidad, el de flujo de caja, el de retorno de su inversión, el de implantación del Sistema, el riesgo regulatorio, el tributario y el riesgo político y todos aquellos que en forma expresa no le hayan sido asignados a TRANSMETRO S.A.” 5.
El Estudio elaborado por SIGMA S.A.S. señaló que previo a la implementación de TransMetro en Barranquilla, se realizaron estudios que incluyeron estimaciones de demanda de transporte, diseños operacionales, tamaño óptimo de flotas, el diseño de la infraestructura vial y una configuración alternativa de las rutas de transporte público con el objetivo de evitar paralelismo y competencia con el BRT.
Sin embargo, dijo, la realidad del sistema una vez puesto en operación muestra que este ha movilizado demandas mucho menores a las proyectadas inicialmente, además de presentarse inconvenientes de tipo operacional e institucional. La demanda de usuarios en el sistema ha llegado a cifras de alrededor de 110.000 pasajeros diarios desde el mes de agosto de 2012, con dos periodos picos marcados durante el día hacia las 6 am y 6 pm, siendo este último ligeramente más alto, todo lo cual significa no que la demanda haya disminuido sino que esta fue sobredimensionada, porque la realidad ha sido distinta a la proyectada en los años 2002 y 2003.
La mala planeación de un contrato, sin perjuicio de la falta de diligencia del proponente, genera la nulidad del proceso de selección y de contera del contrato mismo, según lo ha señalado la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera y si debía estudiarse y resolverse la validez del Contrato así debió proceder el Tribunal, pero no lo hizo, aunque terminó analizando y declarando la invalidez parcial del mismo pero por otros motivaciones que, sin embargo, no configuraban causal de nulidad como se verá más adelante.
Si el Contrato está mal estructurado, porque está mal planeado, la consecuencia no debía ser otra que declarar la nulidad del mismo e iniciar un proceso claro y transparente, con base en estudios técnicos serios, actualizados y que correspondan a la realidad que se pretende abordar para resolver los problemas que ella misma señala. En todo caso, si se advirtió que cada proponente realizaría sus propios estudios y por ello se acordaron los riesgos arriba señalados en la forma descrita, debió obrarse de conformidad, pero el Laudo señaló que tales definiciones y cláusulas son abusivas y por lo tanto deben invalidarse o simplemente darles el trato de ineficaces. 6.
En consecuencia, si no hubo planeación del Contrato puesto que no se contó con estudios técnicos serios, por una parte y, por la otra, el concesionario tampoco hizo ningún estudio para con fundamento en él soportar su propuesta, es fácil concluir que la tarifa licitada no tiene ningún soporte técnico, pero no obstante ello, el Laudo parte de la misma contenida en el modelo financiero del proponente y de su plan de negocios, hoy Concesionario, para señalar que a partir de ella se debe restablecer, a título de compensación, el equilibrio financiero del contrato en un punto de no pérdida que se calcula a partir de la tarifa licitada.
Así, el cálculo correspondiente a la Compensación a Punto de No Pérdida de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., lo hace directamente el Tribunal, mediante la comparación de: (i) los Ingresos Reales percibidos por el concesionario y (ii) los Ingresos a Punto de No Pérdida, para cada año calendario de operación entre lo que ha transcurrido entre julio de 2010 y junio de 2015, esto es, cinco años.
Así, la Compensación a Punto de No Pérdida de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. corresponde a la resta entre los componentes (ii) y (i) anteriores, expresados en valores monetarios de la fecha en que se profiere el presente Laudo. Para efectos de la estimación de la compensación, los Ingresos Reales de la sociedad RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A son iguales a los ingresos operacionales generados por ésta, Valor de los Derechos de Participación del Concesionario de Recaudo, entre el inicio de la operación del Sistema Transmetro y el 14 de junio de 2015, según se constata en la información financiera que obra en el proceso.
A su vez, los Ingresos a Punto de No Pérdida son los ingresos del concesionario que, en el marco de los elementos de negocio consignados en el “Plan de Negocios (PN) Bquilla Presentación de Oferta.xls” que obra en el expediente, permitirían a los inversionistas de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. librar el capital planeado manteniendo su poder adquisitivo.
El ejercicio financiero consignado en el documento mencionado, según se señala en el Laudo, refleja las expectativas originales del negocio para los inversionistas de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. al momento de evaluar el proyecto, tomar la decisión de participar y presentar su oferta económica. Entre éstas, se destacan: i) una inversión total de $38.608 millones, incluido el capital de trabajo con $24.660 millones de financiación a partir de deuda y $13.948 millones con recursos de capital aportados por los accionistas, ii) $9.134 millones anuales promedio de costos y gastos operativos, sin incluir depreciaciones, amortizaciones ni provisiones, iii) $14.687 millones de ingreso anual promedio, soportado en una tarifa licitada de $148 por pasajero y una demanda base del sistema de 318.500 pasajeros por día hábil equivalente, iv) 1,5% de crecimiento anual de la demanda del sistema, v) 4,2% de inflación proyectada y vi) una Tasa Interna de Retorno (TIR) del Inversionista nominal anual en pesos después de impuestos de 11,9%.
A su vez, para establecer el Ingreso a Punto de no Pérdida el Tribunal partió del modelo relacionado y estimó la tarifa que, con todo lo demás constante, generase un nivel de ingresos tal que la TIR del Flujo de Caja Libre del Inversionista formulado en el modelo, fuese equivalente a la inflación proyectada. Esta tarifa asciende a $134,62 por pasajero, en pesos de 2008.
Así, la Compensación a Punto de No Pérdida de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. en pesos de 31 de diciembre de 2008, dijo el Tribunal, es igual a COPs 46.804.484.763. y que el valor anterior, indexado por la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) hasta el 30 de junio de 2015, equivale a COPs 57.138.914.999 de dicha fecha. No obstante que el análisis dice el Laudo haberse hecho con base en el modelo financiero y el plan de negocios del Concesionario a los cuales hace referencia, respecto de los cuales atrás ya señalé que no tienen soporte alguno porque no corresponden a ningún estudio elaborado previamente y que en el proceso se reconoció que no se hizo, la liquidación hecha por el Tribunal con su correspondiente indexación no tiene soporte en ningún medio probatorio decretado y practicado en el proceso y no la tiene siquiera en el dictamen económico que señaló no haber contado con toda la información para atender los cuestionarios, aunque finalmente las contestó con base en la información construida o elaborada por el Concesionario pero advirtiendo que solo con ella se pudo responder a tales cuestionarios.
Por tal razón, no comparto la decisión del Tribunal de ordenarle a TRANSMETRO S.A.S pagar a favor de RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A., la muy generosa suma de CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL NOVECIENOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($57.138.914.999,oo), a título de compensación a punto de no pérdida, con lo cual por estos primeros cinco años se restituye al concesionario al estado en que se hallaría si no hubiesen existido las cláusulas abusivas, porque esa suma es el resultado de una liquidación hecha por el Tribunal sin soporte alguno, distinto del modelo financiero y el plan de negocios del concesionario que a su vez no tiene soporte en ningún estudio elaborado por él tal y como el mismo lo reconoció en este proceso.
Además, si esa es la compensación por los cinco años de ejecución del contrato, al no declararse la nulidad total del mismo, significa que al haberse trasladado por el Tribunal los riesgos a TRANSMETRO, éste, mientras la situación se mantenga igual, que es distinta de la realidad, debe seguir pagando esa suma por el resto del plazo de vigencia del Contrato, esto es, por los próximos 10 años de operación regular conforme a lo previsto en la Cláusula 15 del Contrato, en cuyo caso, la condena sería de aproximadamente por 171.000 millones de pesos a precios de junio 30 de 2015, siendo el único concesionario que tendría un mejor derecho en la remuneración del sistema porque con ello, también se modifica por el Tribunal la fórmula de remuneración que ya no sería un derecho de participación en la tarifa por el servicio público, sino una suma periódica liquidada con base en la tarifa licitada debidamente indexada. 7.
A diferencia del análisis hecho en el Laudo y a lo en él resuelto, la distribución de riesgos consulta la política pública de manejo de riesgo definida por el CONPES, que es el resultado de mandatos legales. En efecto, conforme a las reglas generales contenidas en la Ley 80 de 1993, que determinó los principios generales de la contratación pública y fijó lineamientos para los contratos estatales de concesión, a través del cual el concesionario se obliga a la construcción, explotación o conservación, y a las actividades necesarias para la adecuada prestación del servicio, y el Estado, como contratante, se obliga al pago de una remuneración, mediante el Documento CONPES 2775 de 1995, se adoptaron los primeros lineamientos de asignación de riesgos, sistemas de compensación, definición de responsabilidades, los aspectos financieros, legales y macroeconómicos, la protección a la inversión y procedimientos de la etapa de estructuración, de promoción de los proyectos y de apertura de los procesos de adjudicación de las concesiones entonces vigentes y de las futuras.
Posteriormente, mediante la Ley 448 de 1998 “por medio de la cual se adoptan las medidas en relación con el manejo de las obligaciones contingentes de las entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento público”, se creó el Fondo de Contingencia de las Entidades Estatales, la cual fue reglamentada con el Decreto 423 de 2001, en la que se señalaron reglas para la adopción de la política de riesgo contractual del Estado, para lo cual, en los artículos 15 a 18 del citado Decreto se determinó que: “De la política de riesgo contractual del Estado Artículo 15.-De la política de riesgo contractual del Estado.
Las entidades estatales sometidas al régimen aquí previsto, deberán ajustarse a la política de riesgo contractual del Estado, conformada por los principios, pautas e instrucciones que determine el Gobierno Nacional, para la estipulación de obligaciones contingentes a su cargo. Artículo 16.-Del diseño de la política de riesgo contractual del Estado.
El Consejo de Política Económica y Social, CONPES, orientará la política de riesgo contractual del Estado a partir del principio de que corresponde a las entidades estatales asumir los riesgos propios de su carácter público y del objeto social para el que fueron creadas o autorizadas, y a los contratistas aquéllos determinados por el lucro que constituye el objeto principal de su actividad.
Artículo 17.-Funciones del Consejo de Política Económica y Social, CONPES, en materia de política de riesgo contractual del Estado. Corresponde al Consejo de Política Económica y Social, CONPES, en materia de política de riesgo contractual del Estado recomendar las directrices que deben seguir las entidades estatales al estructurar proyectos, con participación de capital privado en infraestructura y, de manera específica, en lo concerniente a los riesgos que puedan asumir contractualmente como obligaciones contingentes.
Parágrafo.- El Consejo de Política Económica y Social, CONPES, revisará por lo menos una vez al año los lineamientos que determinan la política de riesgo establecida conforme al presente artículo, con el fin de asegurar su adaptación a la realidad de la contratación estatal del país. Artículo 18.-Del concepto de las dependencias de planeación sobre adecuación a la política de riesgo contractual del Estado.
Cuando se trate de contratos a cargo de las entidades del orden nacional o descentralizado del mismo nivel, la dependencia de planeación del organismo rector del respectivo sector administrativo, deberá conceptuar sobre la adecuación de tales contratos a la política de riesgo contractual del Estado establecida por el Consejo de Política Económica y Social, CONPES.
De igual manera, las dependencias de planeación de las entidades territoriales, deberán emitir concepto acerca del ajuste de los contratos de dichas entidades y de sus descentralizadas a la política de riesgo contractual del Estado señalada por el Consejo de Política Económica y Social, CONPES.” Las entidades sometidas al régimen previsto en este Decreto, de acuerdo con las Ley 448 de 1998, son las enlistadas en el artículo 9° del mismo que, a la letra, dice: “Artículo 9º- De las entidades sometidas al régimen obligatorio de contingencias contractuales del Estado.
Se someten al régimen obligatorio de contingencias estatales consagrado por la Ley 448 de 1998 y por el presente decreto, las siguientes entidades, que -en consecuencia- tienen el carácter de aportantes del fondo de contingencias contractuales de las entidades estatales: 1. La Nación. 2. Los establecimientos públicos. 3. Las empresas industriales y comerciales del Estado. 4.
Las sociedades de economía mixta en las que la participación estatal sea de más del 75%. 5. Las unidades administrativas especiales con personería jurídica. 6. Las corporaciones autónomas regionales. 7. Los departamentos, los municipios, los distritos y el Distrito Capital de Bogotá. 8. Las entidades estatales indicadas en los numerales 2º, 3º, 4º y 5º de los niveles departamental, municipal y distrital. 9.
Las empresas de servicios públicos oficiales y mixtas definidas en el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 en las que el componente de capital público sea igual o superior al 75%. 10. Las sociedades públicas.” De conformidad con lo anterior, mediante el Documento CONPES 3107 del 3 de Abril de 2001, se fijó la “Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura”, en los siguientes términos: “IV.
LINEAMIENTOS GENERALES DE POLÍTICA DE RIESGOS EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA La evaluación de los proyectos o inversiones privadas en infraestructura, así como su estructura y viabilidad financiera se realiza sobre la base de una proyección probable de flujos, esto es, de los costos de construcción y operación, así como de los ingresos esperados.
Estas proyecciones deben permitir repagar las fuentes de financiación, en las que se incluyen el capital de riesgo del inversionista y los empréstitos2. Una asignación adecuada de los riesgos es aquella que minimiza el costo de su mitigación. Esto se logra asignando cada riesgo a la parte que mejor lo controla. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos.
Los riesgos de un proyecto se refieren a los diferentes factores que pueden hacer que no se cumplan los resultados previstos y los respectivos flujos esperados. Para determinar cuáles son los riesgos asociados a un proyecto se debe identificar las principales variables que determinan estos flujos. El concepto de riesgo en proyectos de infraestructura se puede definir como la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos. 2 En ese sentido, los inversionistas y prestamistas que financian este tipo de proyectos son especialmente cuidadosos en el análisis de los factores que pueden incidir en los flujos de proyectos y en la manera como los contratos contemplan la ocurrencia de esos eventos.
Adicional a la asignación teórica de los riesgos, un factor fundamental para el manejo del riesgo está relacionado con la calidad y confiabilidad de la información disponible. El esquema de asignación contractual de riesgos entre las partes tiene una relación directa con información conocida, por lo que con información de mejor calidad, la percepción de riesgo es menor y se pueden adoptar las medidas para controlar la incidencia de las fuentes de riesgo.
Aún cuando un riesgo esté identificado, el mismo está sujeto a la ocurrencia de una condición, por lo que su impacto se puede predecir para determinados niveles de confianza, pero su ocurrencia está sujeta a fenómenos aleatorios. Sin embargo, en la mayoría de los casos se puede valorar estimando su probabilidad de ocurrencia y el costo a cubrir para los diferentes escenarios.
De allí resulta el valor esperado de este costo. Según las particularidades de cada riesgo, las partes están en capacidad de establecer los mecanismos de mitigación de su impacto y de cobertura, así como su asignación a los distintos agentes involucrados. A continuación se resumen los principales riesgos identificados en los esquemas de participación privada y/o vinculación de capital privado en el desarrollo de proyectos de infraestructura.
A. Riesgo Comercial El riesgo comercial se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados debido a: i) la demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada; ii) la imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la prestación del servicio, y derechos, entre otros, por factores de mercado, por impago y/o evasión de las mismas.
Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado, dado que la mitigación de su impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión comercial que pueda hacer el operador del sistema y/o el prestador del servicio. Riesgo de Demanda: este tipo de riesgo se presenta cuando los volúmenes de servicio son menores a los estimados.
Existen diversos factores que inciden sobre la demanda, tales como, la respuesta negativa por parte de los usuarios debido al aumento de tarifas, los ciclos económicos, el cambio de hábitos de consumo, o la presencia de tecnologías substitutas, entre otros. Riesgo de Cartera: se refiere al no pago por parte de los usuarios, o la evasión del mismo (pérdidas no técnicas o negras), que llevan a que el flujo de caja efectivo sea menor que el esperado.
B. Riesgos de Construcción Se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes: i) Cantidades de Obra: sucede cuando la inversión requiera cantidades de obra distintas a las previstas; ii) Precios: sucede cuando los precios unitarios de los diferentes componentes de la inversión sean distintos a los previstos; iii) Plazo: sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al inicialmente previsto.
Durante la etapa de preinversión y de estructuración de los proyectos, se debe contar con los estudios respectivos y adelantar actividades que permitan contar con un adecuado nivel de información, con el objeto de fortalecer el análisis de costos, lo cual reduce los factores que inciden sobre el nivel de riesgo del proyecto. Como principio general, los riesgos de construcción deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que éste tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversión, y que tendrá a su cargo las actividades de construcción, tales como el programa de construcción, la adquisición de equipos, las tecnologías asociadas con el proyecto, la compra de materiales, entre otros.
Lo anterior supone que el constructor cuenta con la información suficiente para realizar el costeo, tener en operación el proyecto en la fecha prevista y en las condiciones de operación establecidas, así como con el tiempo suficiente para realizar las evaluaciones necesarias para asumir este riesgo3. Esto implica que, en caso de fallar los supuestos, programas y/o costos previstos 3 En la estructuración se deben precisar las obras a realizar, estimarlas y determinarlas en el tiempo ya sea por indicadores o por determinación puntual de las mismas. por el contratista, éste asume los costos asociados con este riesgo.
Esto le permite mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingeniería, diseño y utilización de nuevas tecnologías. En aquellos proyectos de construcción que presenten un alto componente de complejidad técnica o geológica que impida contar con información suficiente y confiable4 para estimar el riesgo, las entidades estatales podrán considerar el otorgamiento de garantías parciales para cubrir eventuales sobrecostos de construcción asociados con la complejidad identificada.
Como mecanismos para mitigar este riesgo, se exige el cumplimiento al ejecutor del proyecto de requisitos de experiencia en diseño, construcción, y de puesta en marcha acordes con las características técnicas del proyecto. C. Riesgos de Operación El riesgo de operación se refiere al no cumplimiento de los parámetros de desempeño especificados; a costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos; y a interrupción de la operación por acto u omisión del operador, entre otros.
El riesgo de operación incide sobre los costos y los ingresos del proyecto debido a que implica menores niveles de productividad, e induce un incremento de los costos. La operación del proyecto es parte del objeto mismo del contrato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el principio que éste tiene mayor control sobre la operación, salvo en los casos en que la misma involucre actividades a cargo de la entidad estatal y actividades a cargo del inversionista privado, a raíz de las cuales este riesgo puede ser compartido5.
Como mecanismo para mitigarlo, se debe exigir el cumplimiento de requisitos de experiencia en operación y capacidad técnica. D. Riesgos Financieros Este riesgo tiene dos componentes: i) el riesgo de consecución de financiación; ii) riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo es más severo cuando se obtienen condiciones que no se adecuen al plazo de maduración del proyecto y por ende a su generación de caja.
En general el mismo es asignado en su totalidad al inversionista privado. Los riesgos asociados con la financiación, independientemente del perfil de servicio de la deuda, están determinados también por el riesgo cambiario, el riesgo de tasa de interés y en algunos casos, dependiendo de la estructura, por el riesgo de refinanciación cuando se tomen créditos puentes que posteriormente deban ser sustituidos por emisiones en el mercado de capitales o nuevos empréstitos con el sector financiero.
Como mecanismos para mitigar este riesgo, se debe exigir experiencia en obtención de financiación de acuerdo con los requerimientos de endeudamiento para el proyecto. Las entidades estatales podrán diseñar soportes de liquidez para los proyectos, de acuerdo con los establecido en el artículo 14 del decreto 423 de 2001, por un periodo de tiempo limitado6, y así facilitar la obtención de financiación en condiciones más favorables en términos de plazos, períodos de gracia y tasas de interés. En la medida que éste tipo de soportes de liquidez están dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el período de mayor estrechez del flujo de caja libre7 del proyecto, en ningún caso podrán ser interpretados como una garantía de riesgo comercial.
El Ministerio de Desarrollo Económico, a través del Instituto de Fomento Industrial –IFI- y el Fondo de Garantías y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de Findeter, deberán estudiar la definición de instrumentos para facilitar la obtención de financiamiento de proyectos con participación privada promovidos por las entidades territoriales.
Estos mecanismos, que pueden estar 4 En el caso de la construcción de un túnel, se requeriría hacer un elevado número de sondeos del terreno, sin que esto permita contar con el nivel de certidumbre adecuado, o en caso de mayor complejidad, se cuenta con la opción de construir un túnel piloto a fin de contar con un nivel detallado de información. 5 En algunos casos de procesos de participación privada, como en el modo aéreo este riesgo es compartido, por cuanto la operación depende de una parte del inversionista para aspectos aeroportuarios y de otra del Estado en aspectos aeronáuticos, en la medida que el aspecto aeroportuario no se desvincula del aspecto aeronáutico en la prestación del servicio. 6 Período de mayor estrechez del flujo de caja libre. 7 El flujo de caja libre del inversionista es el saldo resultante una vez descontados la inversión, los gastos de operación y mantenimiento y el servicio de la deuda. limitados en tiempo y monto, se respaldarán en garantías reales mediante la pignoración de rentas municipales, en los niveles eficientes requeridos.
E. Riesgo Cambiario El riesgo cambiario se refiere a la eventual variación de los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos están denominados o dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas. Por ejemplo, se da cuando los ingresos, los costos o la deuda están asociados a más de un tipo de moneda, y por lo tanto, están sujetos a pérdidas o ganancias potenciales por fluctuaciones en las tasas de cambio.
De igual manera, cuando el inversionista es extranjero y plantea su rentabilidad en otras monedas, mientras que la generación de ingresos por cobro de peajes o tarifas está ligada al peso colombiano. La financiación en divisas puede ser más conveniente, o necesaria, para proyectos que por los montos y plazos de sus inversiones requieren grandes cantidades de deuda que no se puedan financiar en su totalidad en el mercado local.
Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado. Para proyectos con altos requerimientos de inversión y cuyos ingresos sean en moneda local, como mecanismo de mitigación las entidades estatales podrán estructurar mecanismos tales como soportes financieros, según lo establecido en el artículo 14 del decreto 423 de 2001, que provean recursos para cubrir parcialmente eventuales faltantes de liquidez por fluctuaciones en tasas de cambio, con el objeto de facilitar la financiación externa del proyecto en condiciones más favorables.
En la medida que este tipo de soportes de liquidez están dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el período de mayor estrechez del flujo de caja libre, en ningún caso podrán ser interpretados como una garantía de riesgo comercial. F. Riesgos Regulatorios En desarrollo de los términos de la Ley 80 de 1993, el Estado hará explícito en los términos de contratación el tratamiento para cambios regulatorios, administrativos y legales, diferentes a los tarifarios, que afecten significativamente los flujos del proyecto.
Como regla general este riesgo debe ser asumido por el inversionista privado, con excepción de los casos de contratos donde se pacten tarifas. En el caso de pactar contractualmente tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos se debe especificar en detalle en los contratos los mecanismos de ajuste de los mismos.
Actos administrativos que modifiquen el esquema contractual de las tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos que dependan de decisiones unilaterales de las entidades del gobierno, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias. De otra parte, el riesgo de modificaciones en la estratificación socioconómica8, que afecte la estructura de ingresos de los contratos, debe ser asumido por la entidad territorial responsable de su definición. Este riesgo no podrá ser pagado a través del Fondo de Contingencias.
La mayor demanda de subsidios originada en un cambio masivo de la estratificación municipal debe ser compensada con recursos territoriales. G. Riesgos de Fuerza Mayor. Los riesgos de fuerza mayor son definidos como eventos que están fuera del control de las partes, y su ocurrencia otorga el derecho de solicitar la suspensión de las obligaciones estipuladas en el contrato9.
Los eventos temporales de fuerza mayor, que causen demoras, pueden a menudo ser resueltos asignando los costos entre las partes. Eventos graves de fuerza mayor pueden conducir a la interrupción de la ejecución del proyecto. Riesgos de Fuerza Mayor Asegurables: éstos se refieren al impacto adverso que sobre la ejecución y/o operación del proyecto tengan los desastres naturales.
Estos incluyen terremotos, inundaciones, 8 Este es el caso de proyectos de agua potable y saneamiento básico. 9 Artículo 1 de la Ley 85 de 1890. incendios y sequías, entre otros. Normalmente este tipo de riesgos de fuerza mayor son asegurables, por lo tanto este riesgo estará a cargo del inversionista privado. Riesgo de Fuerza Mayor Políticos no asegurables: se refieren de manera exclusiva al daño emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que alteren el orden público, o hallazgos arqueológicos, de minas o yacimientos.
Sólo si estos riesgos son acordados como tales contractualmente, estarán dentro de la categoría de riesgos de fuerza mayor y en los contratos se establecerá su mecanismo de cobertura. De no ser así, se les dará el mismo tratamiento que al riesgo soberano, el cual se menciona más adelante. Las consecuencias de eventos de fuerza mayor no asegurables que impliquen pagos al inversionista privado, tales como terminaciones anticipadas de los contratos, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias.
H. Riesgo de adquisición de predios Este riesgo está asociado al costo de los predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestión necesaria para la adquisición. El riesgo surge de la necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los proyectos. El control y responsabilidad sobre la compra de predios está a cargo de la entidad estatal, dado que ésta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o adelantar los procesos de expropiación respectivos.
No obstante lo anterior, se podrá pactar en los contratos la responsabilidad del contratista sobre la gestión para la adquisición y de compra de los predios. I. Riesgo por Obligaciones Ambientales10 El riesgo contractual por obligaciones ambientales se refiere a obligaciones que emanan de la(s) licencia(s) ambiental(es), de los planes de manejo ambiental y de la evolución de las tasas de uso del agua y retributivas durante la construcción y operación del proyecto.
Relacionado al riesgo contractual por obligaciones ambientales derivado de licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental, se plantean los siguientes lineamientos: · Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitación, el inversionista privado asumirá los costos implícitos en el cumplimiento de las obligaciones definidas en dicha licencia y/o plan de manejo ambiental. · Cuando se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada antes del cierre de la licitación y ésta sea modificada por solicitud del inversionista privado, el inversionista privado asumirá los costos que implique esta modificación. x El riesgo de que, durante la ejecución, la operación y el mantenimiento de las obras, se configuren pasivos ambientales causados por el incumplimiento o la mala gestión de la licencia ambiental y/o el plan de manejo de manejo ambiental será asumido por el inversionista privado. x Cuando no se cuente con licencia ambiental debidamente ejecutoriada y/o plan de manejo ambiental, antes del cierre de la licitación, los costos por obligaciones ambientales se deberán estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto.
En estos casos la entidad estatal podrá asumir el riesgo de que los costos por obligaciones ambientales resulten superiores a lo estimado. Como lineamiento de política se recomienda que la diferencia de costos no sea pagada con recursos del Fondo de Contingencias. Es imperativo que las entidades estatales hagan todos los esfuerzos a su alcance para contar con las licencias ambientales y planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos. x Cuando por la naturaleza del proyecto no se requiera licencia ambiental, los costos para realizar un adecuado manejo ambiental se deben estimar y prever en los contratos acorde con la naturaleza y magnitud del proyecto.
En estos casos, la entidad estatal podrá asumir el riesgo por los costos de las obligaciones adicionales resultantes de la exigencia de un plan de manejo posterior al cierre de la 10 Modificado por el Documento CONPES 3133 del 3 de septiembre de 2001. licitación, sólo cuando la exigencia no surja del mal manejo ambiental del proyecto.
Como lineamiento de política se recomienda que las obligaciones de la entidad estatal no sean pagadas con recursos del Fondo de Contingencias. x En el sector de agua potable y saneamiento básico, la estructuración técnica y financiera de los proyectos de participación del sector privado debe incorporar la definición de unas metas específicas de descontaminación hídrica, cuyo cumplimiento será de entera responsabilidad de los operadores privados.
Mediante este procedimiento se estimarán los costos correspondientes al pago de la tasa retributiva incluyendo una proyección del factor regional para el plazo de operación del contrato. El riesgo contractual por obligaciones ambientales asociado a las tasas retributivas y de uso del agua en los contratos de participación privada en agua potable y saneamiento básico será asumido por los entes territoriales.
Este riesgo se deriva de cambios en la regulación del cobro de las tasas retributivas en cuanto a las metas de descontaminación hídrica, a las fórmulas de cálculo y al factor regional, que causen al inversionista costos por obligaciones ambientales superiores a los previstos en el contrato; así como de cambios a las tasas por uso del agua por fuera de lo establecido en el artículo 43 de la Ley 99 de 1993.
J. Riesgo Soberano o Político Se refiere a diferentes eventos de cambios de ley, de situación política o de condiciones macroeconómicas que tengan impacto negativo en el proyecto, como por ejemplo riesgos de repatriación de dividendos y/o convertibilidad de divisas. En proyectos de participación privada en Colombia, tradicionalmente, este riesgo es asumido por el inversionista privado.
V. CRITERIOS DE ASIGNACIÓN DE LOS RIESGOS. Los principios básicos de asignación de riesgos parten del concepto que estos deben ser asumidos: i) Por la parte que esté en mejor disposición de evaluarlos, controlarlos y administrarlos; y/o ii) por la parte que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protección, mitigación y/o de diversificación. Con ello se asegura que la parte con mayor capacidad de reducir los riesgos y costos, tenga incentivos adecuados para hacerlo.
Así, con base en estos principios y en las características de los proyectos se debe diseñar las políticas de asignación y administración de riesgos de los proyectos. Para esto, las entidades estatales deben, en una primera instancia, identificar los riesgos y analizar si es el sector público o el privado quién tiene mejor capacidad de gestión, mayor disponibilidad de información y mejor conocimiento y experiencia para evaluar más objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto.
Adicionalmente, se debe evaluar qué parte está en mejor posición para monitorear, controlar y asumir cada riesgo, y, con base en ello, definir su asignación teniendo en cuenta las características particulares del proyecto y las condiciones del país en un determinado momento. Un aspecto fundamental de este proceso es disponer de estudios de preinversión11 que permitan contar con un nivel de información adecuado y suficiente para una correcta estructuración de los proyectos.
El esquema contractual de asignación de riesgos entre las partes tiene una relación directa con la información conocida. Un desarrollo contractual, resultado de la estructuración de los proyectos, permite contar con reglas claras entre las partes, y minimizar las razones para futuros conflictos. Los riesgos deben ser identificados y asignados claramente a las partes en los contratos con el propósito de definir la Responsabilidad de la entidad estatal contratante frente a los riesgos que asume.” 11 Los estudios de preinversión comprenden los estudios económicos, de demanda, técnicos, ambientales, entre otros, que permitan con la información necesaria para la adecuada estructuración del proyecto.
Esta política fue modificada por el CONPES mediante el Documento CONPES 3133 del 3 de septiembre de 2001, la cual incluyó la ampliación del marco general de la política y la revisión de los lineamientos acerca del riesgo contractual derivado de obligaciones ambientales. En el Cuadro 4 de dicho Documento se precisa la Política de Riesgo para el Sector Transporte y se señala que los riesgos de construcción, operación, comercial –que incluye los riesgos de demanda y los riesgos de cartera-, de financiación, de liquidez cambiaria y los regulatorios en general, corresponderán a los concesionarios.12 8.
Pues bien, en el Convenio de Cofinanciación del Proyecto del Sistema Integrado del Servicio Público Urbano de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Área Metropolitana, que obra a partir del Folio 11460, suscrito entre La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público-Ministerio de Transporte-Departamento Nacional de Planeación, el Distrito de Barranquilla y TRANSMETRO S.A., se definieron los montos que la Nación y el Distrito aportarían para la financiación del Proyecto del SITM, las vigencias fiscales en las cuales deberían realizarse dichos aportes y las condiciones bajo las cuales deberían realizarse los correspondientes desembolsos, y al mismo tiempo, en el numeral 3.2 de la Cláusula 3, se acordó que cualquier costo adicional al proyecto deberá ser asumido por el Distrito, TRANSMETRO y/o el contratista respectivo, según la asignación de riesgos establecida y el esquema de contratación que se defina, al tiempo que en el numeral 3.4 se pactó que el Distrito y TRANSMETRO asumirán la totalidad de los riesgos y costos adicionales del proyecto del SITM de acuerdo con la distribución que de ellos se determinara entre cada una de las partes y que no hubieran sido objeto de traslado a los respectivos contratistas.
Allí se señaló que la asignación de riesgos debía ser definida previamente a la contratación de cualquier obra que involucrara dos o más partes. Así mismo, en los numerales 6.1 y 6.2 del citado Convenio se acordó lo relativo a la Asignación de Riesgos, así: “6.1. La distribución de riesgos del SITM, así como los instrumentos, mecanismos y métodos más idóneos para lograr el esquema más eficiente de asignación de riesgos se sujetarán a los términos explícita y claramente definidos dentro de la estructuración financiera, técnica y legal del SITM y en los documentos de la licitación. En todo caso, estos términos se ceñirán de manera general a lo establecido en el Documento Conpes 3107 ‘Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura’ y el Documento Conpes 3133 “Modificaciones a la Política de Manejo de Riesgo Contractual del Estado para Procesos de Participación Privada en Infraestructura’. 12 Conforme a ese mismo derrotero, la Ley 1150 sancionada el 16 de julio de 2007, que entró en vigencia el 16 de enero de 2008, antes de la celebración del Contrato de Concesión No. TM300-004-07 del 20 de febrero de 2008, determinó que: “Artículo 4o.
De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación. / En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.” Con fundamento en dicha disposición legal, el Consejo Superior de Política Económica y Social, mediante el Documento CONPES 3174 de diciembre 1 de 2011, estableció una serie de lineamientos básicos para el entendimiento del concepto de “riesgo previsible” conforme a la las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios y de esta forma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, determinó que las entidades públicas deberán incluir en los procesos de selección, la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación; y, generar un espacio de discusión del ejercicio realizado, para poder hacer la respectiva revisión con los particulares interesados en el proceso respectivo.
Dicho Documento fue recientemente modificado con el Documento CONPES 3807 de junio 3 de 2014, que contiene la Política de manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura. Aunque los citados documentos CONPES 3107 y 3807 no se aplican al Contrato de Concesión objeto de análisis por ser posteriores a su celebración, el hecho es que corresponden al mismo derrotero establecido desde 1995, en vigencia de la Ley 80 de 1993, conforme al cual, existe y debe existir una política pública de asignación de riesgos, la cual es obligatorio cumplimiento para las entidades estatales. 6.2.
El Distrito y Transmetro asumirán la totalidad de los riesgos y Costos Adicionales del Proyecto del SITM de acuerdo con la distribución que de ellos se determine entre cada una de las partes y que no hayan sido objeto de traslado a los respectivos contratistas. La asignación de riesgos deberá ser definida previamente a la contratación de cualquier obra que involucre dos o más partes.
Los costos que asuman el Distrito y Transmetro por estos esquemas no podrán ser pagados con: los recursos de la Nación, ni tampoco podrán generar la realización de aportes de la Nación distintos o superiores a los que aquí se obliga. De cualquier manera la Nación no asumirá ningún riesgo, ni pagos relacionados con garantías de ingreso o de mayor valor de obra durante la construcción o la operación del SITM, ni riesgos financieros por concepto de las operaciones de crédito que Transmetro realice en el marco de la ejecución del presente Convenio.” 9.
De conformidad con lo anterior fue que en los Pliegos de la Licitación y posteriormente en el Contrato de Concesión se hicieron las siguientes definiciones y se acordó la siguiente asignación de riesgos: 1.97 Riesgo ambiental: Es la contingencia derivada del cumplimiento, incumplimiento, modificaciones o pasivos que se deriven de las licencias ambientales o de los planes de manejo ambiental (o de los permisos o licencias que los reemplacen), a los que haya lugar con ocasión o como consecuencia del desarrollo del presente contrato; de la falta de tales licencias o de los planes o de la violación o incumplimiento de las normas ambientales que fueren aplicables.
Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 1.98 Riesgo de demanda: Es la contingencia que consiste en la eventual disminución en el número de pasajeros efectivamente transportados por el SISTEMA TRANSMETRO frente a los que fueron estimados por el CONCESIONARIO, al momento de estructurar su propuesta económica dentro de la Licitación pública No. LPI-TM300-004-07 de 2007 convocada por TRANSMETRO S. A. Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 1.99 Riesgo de financiabilidad: Es la contingencia que consiste en que los organismos, instituciones financieras o proveedores le concedan o no, total o parcialmente, al CONCESIONARIO la financiación necesaria o adecuada para cumplir con las obligaciones de inversión que le impone el presente contrato de concesión. Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 1.100 Riesgo financiero: Es la contingencia que surge de la movilidad en el costo de la operación o de la financiación del CONCESIONARIO, como resultado de la posible variación de las tasas de interés, de la tasa de cambio o de cualquier otro factor, respecto de los márgenes estimados por el CONCESIONARIO al momento de presentar su propuesta.
Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 1.101 Riesgo de flujo de caja: Es la contingencia que consiste en que por cualquier razón ordinaria o extraordinaria, se llegue a generar un menor valor de ingresos respecto de lo presupuestado por el CONCESIONARIO. Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 1.10 Riesgo de fuerza mayor o caso fortuito: Es la contingencia que consiste en el impacto adverso que tengan aquellos eventos imprevisibles o irresistibles sobre la ejecución del presente contrato.
La asignación de este riesgo se establece en la cláusula 105 del presente contrato. 1.103 Riesgo de implantación del Sistema: Es la contingencia que consiste en el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversión previstos por el CONCESIONARIO, puedan tener factores internos o externos al SISTEMA TRANSMETRO, que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo.
Este riesgo será asumido por el CONCESIONARIO, de conformidad con las limitaciones previstas en la cláusula 104 del presente contrato. 1.104 Riesgo de operación: Es la contingencia que consiste en el eventual mayor costo en la operación, en el mantenimiento o en la disponibilidad de los insumos de operación o variación del precio o costo de los mismos, con relación a las proyecciones estimadas por el CONCESIONARIO.
Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 1.105 Riesgo político: Es la contingencia que consiste en la posibilidad de que se presenten cambios en la situación política del país o en las condiciones macroeconómicas, que afecten los flujos del CONCESIONARIO. Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 1.106 Riesgo regulatorio: Es la contingencia que consiste en los cambios regulatorios, administrativos, legales o constitucionales que afecten los flujos del Sistema.
Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 1.107 Riesgo de retorno de la inversión: Es la contingencia que consiste en la eventual imposibilidad de recuperar todo o parte de la inversión por parte del CONCESIONARIO en el tiempo estimado y en la eventualidad del éxito o fracaso del negocio. Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 1.108 Riesgo tributario: Es la contingencia que consiste en la variación en la estructura o normativa tributaria de cualquier impuesto del orden nacional, departamental o municipal, o en la imposición de impuestos, tasas, contribuciones, inversiones obligatorias, créditos obligatorios o figuras similares, que establezca la ley o cualquier otra norma legalmente obligatoria y que se aplique a la celebración, perfeccionamiento, ejecución, cumplimiento o liquidación del presente contrato.
Este riesgo será asumido en su totalidad por el CONCESIONARIO. 1.109 Riesgo de variación de las tarifas por orden de la autoridad Distrital competente: Es la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del SISTEMA TRANSMETRO, pueda causar una modificación en la tarifa al usuario provocada por un acto de autoridad que pueda ser considerado como “Hecho del Príncipe”.
(…) Capítulo 19.- Asignación de Riesgos del Contrato Para todos los efectos legales, se entenderán incluidos dentro de los riesgos propios del negocio del CONCESIONARIO todos aquellos que no estén expresamente asignados a TRANSMETRO S.A. Así mismo le corresponde asumir los riesgos que no estén explícitamente excluidos de la órbita de responsabilidad del CONCESIONARIO según las cláusulas del presente contrato.
Cláusula 104. RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS AL CONCESIONARIO El CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, y será responsable frente a TRANSMETRO S.A., como una obligación de resultado, por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones requeridas para las actividades de recaudo y de las actividades del Sistema de Programación y Control de la Operación del SISTEMA TRANSMETRO, asumiendo, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto.
Mediante el presente contrato, el CONCESIONARIO asume expresamente los riesgos propios de la actividad económica de las actividades de recaudo del SISTEMA TRANSMETRO. Entre los riesgos asumidos totalmente por el CONCESIONARIO, como riesgos propios del giro de los negocios y que asumirá por la suscripción del presente Contrato de Concesión se encuentran los siguientes: el riesgo ambiental, el de demanda, el de operación, el financiero, el de financiabilidad, el de flujo de caja, el de retorno de su inversión, el de implantación del Sistema, el riesgo regulatorio, el tributario y el riesgo político y todos aquellos que en forma expresa no le hayan sido asignados a TRANSMETRO S.A. (…) 105.4 Por la suscripción del presente contrato, el CONCESIONARIO acepta la distribución de riesgos efectuada entre las partes en el presente negocio, reconoce que los recursos que obtenga como participación en el resultado económico de la explotación de la actividad de recaudo, es considerada y será considerada, para todos los efectos legales, de manera clara e irrevocable, como una remuneración suficiente y adecuada a la distribución de riesgos del contrato. 105.5 Por lo anterior, el CONCESIONARIO no podrá solicitar ningún tipo de compensación, reclamación o ajuste, derivados del desarrollo, ejecución o interpretación del presente contrato o de la asignación de riesgos que le corresponda. 105.6 El CONCESIONARIO se compromete a asumir los riesgos que se le presenten y a mitigarlos mediante la obtención de asesoría especializada en los aspectos técnico, financiero, jurídico y tributario, que le permitan cubrir las contingencias previsibles, para estructurar un negocio viable sobre escenarios realistas, que tengan en cuenta las limitaciones y condiciones aplicables a la actividad contratada, en los términos y condiciones contempladas en el presente contrato.
Cláusula 106.RIESGO DEL CONTRATO NO ATRIBUIDO AL CONCESIONARIO No se encontrará atribuido al CONCESIONARIO el riesgo en la variación de las tarifas por orden de la autoridad Distrital o Metropolitana competente que afecte la remuneración del CONCESIONARIO: El detrimento que en la participación a que tiene derecho el CONCESIONARIO en los ingresos del Sistema, pueda causar un acto de autoridad que pueda ser considerado "Hecho del Príncipe".
Así las cosas, lo que se dijo en el Contrato corresponde a lo que se acordó en el Convenio de Cofinanciación y todo ello corresponde a lo señalado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES conforme a lo señalado en la ley. En tal virtud, existiendo una normatividad positiva y con sujeción a ella, una Política Pública de Manejo de Riesgo Contractual del Estado, la cual es de obligatorio cumplimiento para sus destinarios según lo ordenó el Decreto 423 de 2001, reglamentario de las Leyes 185 y 448, la cual se ha reflejado en el Convenio de Cofinanciación citado y en los propios contratos de Concesión, entre ellos, el de Recaudo No. TM300-004-07 de 2007, motivo por el cual lo pactado en ellos corresponde a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico y a dicha política pública, no es válido aceptar que lo libremente pactado entre las partes en materia de asignación de riesgos conforme a tal ordenamiento y a la citada política pública, configure unas cláusulas abusivas que generen la invalidez o la ineficacia de las mismas.
Cuando tales cláusulas se acuerdan en los términos que el ordenamiento jurídico establece y con sujeción a él a la política pública adoptada sobre el Manejo del Riesgo Contractual del Estado, ellas no son abusivas, como no lo son las cláusulas excepcionales al derecho común que por mandato de la ley deben pactarse en determinados contratos y si no se hace, se entienden incorporadas en ellos por virtud del mismo mandato legal. 10.
Sentado lo anterior, no siendo tales cláusulas abusivas, no creo que resulte válido disponer, a solicitud de parte o de oficio, su nulidad absoluta, mucho menos sin tener en cuenta el régimen de nulidades que la ley del Contrato establece con los efectos que de la declaratoria de nulidad se derivan en los términos de la misma Ley (Ley 80 de 1993, Artículos 44 a 48), los cuales no fueron invocados por el Laudo o al menos mencionados y analizados para determinar el por qué no se aplican si se ha resuelto declarar la nulidad parcial de un Contrato Estatal.
Por ello, con todo respeto, no me es posible aceptar como lo hace el Laudo, que en este caso estemos en presencia de un Estado “predisponente” que en ese sentido ejerza una “posición dominante contractual” y que por lo mismo deba abstenerse de acordar -que no imponer- cláusulas como las que son objeto de examen porque ellas podrían resultar abusivas.
El Laudo invoca para ello lo dicho por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Sala Plena, en la Sentencia del 28 de abril de 2014 (Rad. 20001-23-31-000-2009- 00199-01 (41834), con ponencia del Consejero Mauricio Fajardo Gómez, la cual se profirió en un asunto judicial resultante de una acción de reparación directa y con motivo de un acuerdo conciliatorio, en el que ese alto Tribunal señaló que existían cláusulas abusivas.
Empero, considero que el Tribunal ha debido tener en cuenta que las consideraciones contenidas en dicha providencia y que guardan relación inescindible con lo decidido en ella se refieren exclusivamente a los acuerdos conciliatorios y al equilibrio económico que debe existir en ellos, porque en lo demás, lo dicho en la parte motiva solo es obiter dicta, entre lo que se destaca el tratamiento en Colombia de las cláusulas abusivas, el abuso de la posición dominante en las relaciones negociales, la protección a la parte débil y el equilibrio del contrato en general, especialmente en el derecho privado según las citas que la misma providencia hace de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, o la existencia de cláusulas abusivas en los contratos de seguros analizadas por el Consejo de Estado, pero nada allí se dice en relación con los contratos estatales, con el tratamiento de las cláusulas excepcionales o las que se refieren a la asignación de riesgos.
Por lo tanto, no es cierto que exista claridad a nivel jurisprudencial sobre la existencia y regulación de las cláusulas abusivas en los contratos estatales con motivo del régimen jurídico que les es aplicable. Es respetable la decisión mayoritaria del Tribunal pero a partir de ella se sienta un precedente judicial que la administración de justicia debe leer con sumo cuidado, según el cual el Contrato Estatal, donde una de las partes es siempre una entidad pública, siempre tiene una parte predisponente –la entidad estatal- y en ese sentido por ejercer una posición dominante contractual, termina imponiendo cláusulas abusivas, con la posibilidad para que el juez, no solo las declare inválidas sino que las modifique.
Como atrás se señaló, las cláusulas de asignación de riesgos contenidas en el Contrato de Concesión TM300-004-07 de 20 de febrero de 2007, no son abusivas, tanto que en el Laudo no se precisó por qué sí lo serían y por lo mismo, no podían ser declaradas nulas, ya que ni adolecen de causa u objeto ilícitos, ni son el producto del abuso del derecho porque son la aplicación del derecho mismo, ni son la expresión de la posición dominante del Estado porque solo se pactaron en los términos señalados en el ordenamiento jurídico y conforme a la política pública sobre el manejo de riesgos existente al momento de su celebración. A mi juicio, a diferencia de lo señalado en el Laudo, la tipificación y asignación de riesgos efectuada en el Contrato de Concesión TM300-004-07 de 20 de febrero de 2007, se ajusta íntegramente a la Ley 80 de 1993, a la Ley 448 de 1998 y su Decreto Reglamentario Decreto 423 de 2001, en la que se señalaron reglas para la adopción de la política de riesgo contractual del Estado, y a la política pública de manejo de riesgo adoptada por el Consejo Superior de Política Económica y Social contenida en los CONPES 3107 y 3133 de 2001, los cuales fueron asignados a la parte que estaba en condición y obligación de evaluarlos, controlarlos y administrarlos y que disponía o debía disponer de los instrumentos necesarios de protección y mitigación. 11.
Por otra parte, no es cierto que en el Contrato celebrado entre TRANSMETRO y los operadores de transporte SISTUR Y METROCARIBE, el riesgo de implementación lo haya asumido íntegramente TRANSMETRO. En el Anexo 15 de los Contratos de Concesión celebrados con los operadores SISTUR y METROCARIBE, de manera extensa y cuidadosa se hizo una tipificación y asignación de este riesgo entre TRANSMETRO y en cada caso con tales operadores.
Algunos eventos los asumió TRANSMETRO pero otros eventos los asumieron los operadores; éstos últimos se componen por las dificultades para integrar el Sistema de Información de Organización de los Concesionarios con el Sistema de Gestión y Control de la Operación del Sistema Transmetro, implementado por el Concesionario de Recaudo; por el retraso o dificultades de los concesionarios en la instalación de equipos y dispositivos a bordo de los autobuses; por el retraso o dificultades de los concesionarios en la vinculación y operación de los autobuses al Sistema TRANSMETRO, y, por el retraso o dificultades en el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos a los concesionarios para la entrada en operación de transporte de los autobuses al Sistema Transmetro.
Tal Anexo fue analizado y se declaró ajustado a la ley por el Tribunal Arbitral que con el Laudo proferido el 30 de junio último, resolvió recientemente la controversia entre el GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S.A. y TRANSMETRO S.A.S. En el Contrato celebrado entre TRANSMETRO y RECAUDOS SIT BARRANQUILLA, al pactarse en la Cláusula 1.103 que el Riesgo de Implantación del Sistema es la contingencia que consiste en el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversión previstos por el CONCESIONARIO, puedan tener factores internos o externos al SISTEMA TRANSMETRO, que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo y que es asumido por el CONCESIONARIO, de conformidad con las limitaciones previstas en la cláusula 104 del presente contrato, parte del hecho de reconocer que el Concesionario de Recaudo es parte esencial del Sistema Transmetro, es un agente de éste y como tal tiene obligaciones relacionadas con la implantación del mismo, razón por la cual debe asumir dicho riesgo, de conformidad con las limitaciones previstas en la cláusula 104, porque se parte del hecho que también los otros concesionarios y TRANMETRO asumen en lo que a ellos les corresponde el riesgo de implantación. Luego la cláusula lejos de ser abusiva está conforme con el derecho y es legítima frente a todos los demás agentes y autoridades.
Con la decisión del Tribunal contenida en el Laudo el único agente que no asume el riesgo de implantación del Sistema es RECAUDOS SIT BARRANQUILLA S.A. y ahora el riesgo no solo se extiende en mayor proporción para TRASMETRO sino que se reparte entre los demás concesionarios que no participaron en este proceso. Así las cosas, el riesgo de implantación fue asignado conforme a la distribución hecha a cada una de las partes de sus obligaciones en función de tal implantación. En el caso del Contrato de RECAUDOS, también el riesgo de implantación está distribuido entre el RECAUDADOR y TRANSMETRO.
Si se presenta algún evento derivado de la actividad u omisión de alguno o algunos de los sujetos que integran el Sistema, puede haber una situación atribuida a un tercero, que no es parte de este proceso. 12. La nulidad del núcleo esencial del contrato contenido en una o varias cláusulas esenciales genera la nulidad de todo el Contrato.
En otros términos, la declaratoria de invalidez de una cláusula que es de la esencia del Contrato, sin la cual éste no puede existir, genera la nulidad de todo el Contrato. Así por ejemplo, si en un contrato cualquiera se declara nula la cláusula que determina su objeto, o en un contrato de compraventa, se declara nula la cláusula sobre el precio, el contrato será nulo íntegramente.
Siendo las cláusulas de determinación o tipificación y asignación de riegos esenciales al Contrato de Concesión, especialmente las de riesgo de demanda e implantación, por estar íntimamente atadas al régimen económico del contrato y con él a su remuneración, la declaratoria de su invalidez, debía generar la nulidad de todo el contrato para que proceda su inmediata terminación y liquidación y, como consecuencia de ello, se determinen en el Laudo las restituciones a favor de cada una de las partes en los términos previstos en el artículo 48 de la Ley 80 de 1993.
En suma, al invalidar una cláusula y hacer ineficaz la otra, se afecta el núcleo esencial de la distribución de riesgos y con ellas las obligaciones de las partes, entre las cuales está la remuneración, lo cual invalida todo el contrato. Empero, con el Laudo proferido el Tribunal no procedió así, como lo ordena la ley y, en su lugar, ordenó, como consecuencia de la nulidad parcial del Contrato, su modificación y luego el restablecimiento de la ruptura del equilibrio financiero del Contrato por el evento resultante de los riesgos de implantación y de demanda ahora en cabeza de la entidad concedente por decisión del Tribunal, todo lo cual, a mi juicio, con todo respeto, es improcedente. 13.
El Contrato de Concesión se rige por la Ley 80 de 1993, sin perjuicio de las demás normas aplicables, todas las cuales se explicaron en el Capítulo II del Laudo, pero la nulidad parcial decretada por el Tribunal se funda en causales que no corresponden a las previstas en la Ley 80. El efecto de la nulidad también lo prevé la Ley 80, esto es, la terminación unilateral del Contrato y las restituciones mutuas, pero el Laudo omite su aplicación y resuelve que el efecto de la nulidad consiste en la ruptura del equilibrio del contrato que por virtud de la nulidad no existe y se ordena, a título de compensación, su restablecimiento a un punto de no pérdida que tampoco existe porque ni en la Licitación ni en el Contrato se garantizó una demanda mínima o un ingreso esperado pues jamás la entidad concedente señaló que el concesionario tendría derecho a un ingreso esperado a partir de la estimación que éste hiciera de los ingresos que le pudiera generar la concesión en el horizonte de planeación del proyecto, pues nunca se contrataron estudios de demanda de tráfico que se hubieren puesto a su disposición ni tal ingreso esperado se estimó por el concesionario al momento de presentar su propuesta así como tampoco se constituyó en una variable de evaluación de la licitación, así como tampoco se determinó que el plazo de la concesión estuviere directamente relacionado con la obtención del ingreso esperado o que su remuneración se liquidara a partir de una demanda garantizada porque ello no se pactó. Si ello es así, por qué se debe garantizar el punto de no pérdida a partir de la tarifa licitada en función de una supuesta demanda de pasajeros que no existe? 14.
A mi juicio, con todo respeto, el Tribunal luego de declarar la invalidez de las cláusulas procedió a modificar el Contrato para asignar el riesgo de implementación y, de contera, de demanda, exclusivamente a TRANSMETRO. Ello significa que, conforme al Laudo, la cláusula 1.103 del contrato de concesión que define y asigna el Riesgo de la Implantación del Sistema, ahora debe leerse, con efectos retroactivos, esto es, a partir del momento de su celebración, así: Es la contingencia que consiste en el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversión previstos por el CONCESIONARIO, puedan tener factores internos o externos al SISTEMA TRANSMETRO, que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantación o puesta en marcha del mismo.
Este riesgo será asumido totalmente por TRANSMETRO. A su vez, conforme al Laudo, la Cláusula 104 del Contrato de Concesión que asigna los Riesgos ahora debe leerse, con efectos retroactivos, esto es, a partir del momento de su celebración, así: Cláusula 104. RIESGOS DEL CONTRATO ATRIBUIDOS AL CONCESIONARIO El CONCESIONARIO asumirá en su totalidad los riesgos que se deriven del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión, y será responsable frente a TRANSMETRO S.A., como una obligación de resultado, por la regularidad y el cumplimiento de las condiciones requeridas para las actividades de recaudo y de las actividades del Sistema de Programación y Control de la Operación del SISTEMA TRANSMETRO, asumiendo, por lo tanto, los costos, gastos y medios que se requieran a dicho efecto.
Mediante el presente contrato, el CONCESIONARIO asume expresamente los riesgos propios de la actividad económica de las actividades de recaudo del SISTEMA TRANSMETRO. Entre los riesgos asumidos totalmente por el CONCESIONARIO, como riesgos propios del giro de los negocios y que asumirá por la suscripción del presente Contrato de Concesión se encuentran los siguientes: el riesgo ambiental, el de demanda, el de operación, el financiero, el de financiabilidad, el de flujo de caja, el de retorno de su inversión, el riesgo regulatorio, el tributario y el riesgo político.
No obstante que en la redacción final del Laudo no se resolvió declarar invalida por abusiva también la cláusula de riesgo de demanda, sin embargo, el Laudo excluye en la práctica su aplicación en cabeza del Concesionario porque al hacer surtir todo el efecto del riesgo de implantación en cabeza exclusivamente de TRANSMETRO con efectos en la demanda, deja sin efecto el riesgo de demanda asumido válidamente por el Concesionario, lo cual, sin decirlo, convierte en ineficaces las cláusulas sobre definición y asignación del riesgo de demanda.
Como consecuencia de ello, al no declararse formalmente la invalidez de la cláusula 1.98 que define el riesgo de demanda y que solo literalmente se mantiene para el Concesionario en la Cláusula 104, por lo efectos que sobre la demanda tuvo, según el Laudo, el riego de implementación, entonces, conforme al Laudo, la cláusula 1.98 del contrato de concesión que define y asigna el Riesgo de Demanda, ahora debe leerse, con efectos retroactivos, esto es, a partir del momento de su celebración, así: Es la contingencia que consiste en la eventual disminución en el número de pasajeros efectivamente transportados por el SISTEMA TRANSMETRO frente a los que fueron estimados por TRANSMETRO, al momento de estructurar el Contrato y redactar los pliegos de la Licitación Pública No. LPI-TM300-004-07 de 2007 convocada por TRANSMETRO S.A. Este riesgo será asumido en su totalidad por TRANSMETRO quien garantiza la demanda mínima estimada.
Ello es contradictorio con lo que finalmente quedó en la Cláusula 104, lo cual significa que a cambio de resolver un problema, el Laudo ha generado uno mayor. También con la decisión del Tribunal se modifica la cláusula de remuneración, la cual corresponde a lo pactado válidamente en el Contrato y se paga contra los ingresos percibidos por la tarifa al usuario.
Como atrás se vió, al haberse trasladado por el Tribunal los riesgos a TRANSMETRO, éste, mientras la situación se mantenga igual, que es distinta de la realidad, es el único concesionario que tiene un mejor derecho en la remuneración del sistema que ya no sería un derecho de participación en la tarifa por el servicio público, sino una suma periódica liquidada con base en la tarifa licitada debidamente indexada.
El Tribunal tiene competencia declarar la existencia o inexistencia de un contrato, su validez o invalidez, para interpretarlo, para declarar su incumplimiento y ordenar la reparación del daño, para declarar la ruptura del equilibrio financiero del contrato y para restablecerlo, pero no tiene competencia alguna para, so pretexto de la invalidez parcial derivada de un supuesto abuso del derecho y de la posición dominante del Estado que implicaría su abusivo poder, modificar el Contrato que es un asunto que corresponde exclusivamente a las partes contratantes, como lo hizo, arguyendo para ello la labor de “integración contractual”, ante el vacío dejado por las cláusulas abusivas que declaró nulas.
A mi juicio, en tratándose de contratos estatales, no le corresponde al juez arbitral realizar la “integración del contenido contractual” como resultado de una ‘función ordenadora’ más propia del juez del derecho positivo para salvaguardar su integridad e impedir el vacío normativo, porque con ello se invade la órbita que le es propia a la autonomía de la voluntad de las partes y el juez es eso y no un sujeto contractual con voluntad y capacidad de disposición contractual. 15.
El Tribunal, a cambio de ordenar la terminación y liquidación del Contrato, luego que lo modificó, procedió en el Capítulo V del Laudo a restablecer el equilibrio del Contrato, a título de compensación, que dijo haberse afectado desde el inicio del Contrato por la realización del riesgo de implantación y, de contera, por el riesgo de demanda.