CAMARA DECOMERCIO DEBARRANQUILLA TRIBUNALDEARBITRAMENTO OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. vs MUNICIPIO DE MALAMBO ( ATLANTICO) CENTRO DE CONCILIACION V ARBITRA] E DE LA CFMARA DE COMERCIO DE BNRRANQt11LLA CnaaeRn 56 N° 74- 179 Te F.: ( 095) 330- 3922 - Fnx: ( 095) 368- 2270 BARRANQWLLA COLOMBIA ACTA DE AUDIENCIA DE LAUDO ARBITRAL En Barranquilla a los Veintiun ( 21) dias del mes de Mayo de 2015, siendo las 5: 00 pm., se constituyo en audiencia el Tribunal integrado por el Doctor Arnaldo Mendoza Torres, Presidente, y los senores arbitros Doctores Marco Antonio Fonseca Ramos, y Aleksey Herrera Robles, y el Doctor Antonio Davila Garcia, secretario designado, y en cumplimiento de lo ordenado por auto No. 18 proferido el 4 de Mayo de 2015, el Tribunal procede a dar inicio a la audiencia de Laudo Arbitral a que se refiere el articulo 33 de la Ley 1563 de 2012.
De igual forma se hacen presentes el Dr. Carlos Antonio Aguilar Granados, apoderado sustituto de la parte demandante. Se hace presente igualmente el representante del Ministerio Publico Dr. Esteban Mosquera Escamilla. Antes de iniciar se presenta el siguiente INFORME SECRETARIAL: De conformidad con lo previsto en el inciso final del articulo 10 de la Ley 1563 de 2012, el secretario inform6 al Tribunal que han transcurrido a la fecha $ j dias del proceso arbitral, que corresponden a 5 meses y 19 dias contados desde la finalizacion de la primera audiencia de tramite.
Antes de la lectura del laudo, el Ministerio Publico solicita la palabra y presenta al Tribunal una nulidad con fundamento en lo previsto en el articulo 133. 8 del Codigo General del Proceso que establece como causal, cuando no se practica en debida forma la notificacion al Ministerio Ptiblico. En tal sentido senalo que por tal raz6n no pudo asistir a la audiencia de ale9atos de conclusi6n y se entero de la audiencia de lectura de laudo de manera accidental.
La solicitud de nulidad quedo grabada en medio digital. EI Tribunal decret6 un receso para estudio de la causal planteada y una vez reanudada la audiencia, procedi6 a proferir el Auto No. 19 Considerando 7 CAMARA DECOMERCIO DEBARRANQUILLA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. vs MUNICIPIO DE MALAMBO ( ATLANTICO) CENT0. 0 DE CONCILIAQON V ARBITRAJE DE LA CAMFRA OE COMERCIO DE BARR/+ NQU[ LLF Cnaaeaa 56 N° 74- 179 Te F.: ( 095) 330- 3922 — Fnx: ( 095) 368- 2270 BARRANQUILLA COLOMOIA Lo primero que hay que senalar es que el Ministerio Publico, tal como lo ha reconocido reiteradamente la jurisprudencia, tiene el caracter de parte Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, secci6n tercera, sentencia de 6 de julio de 2005); en tal sentido, en lo que refiere a la notificaci6n en estrados, el articulo 294 del citado ordenamiento establece: Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias quedan notificadas inmediatamente despues de proferidas, aunque no hayan concurrido las partes." En el caso pertinente, es necesario tener en cuenta la siguiente secuencia: i) Mediante Auto No. 15 del 17 de abril de 2015, se cito a los peritos a la audiencia a que se refiere el articulo 31, inciso 5° de la Ley 1563 de 2012.
Dicho auto se profirib en audiencia privada por lo que fue notificado a las partes, incluido el Ministerio Publico, por correo electr6nico como consta en folio No. 730. EI mismo dia se profirio el auto No. 16 a traves del cual se adicion6 el auto anterior y se dio traslado de las objeciones al dictamen del perito Egon Santiago, presentado por el Ministerio Publico, el cual igualmente se notific6 por medios electronicos como consta en folio 735. ii) La audiencia se realizo el 23 de abril de 2015 y luego de interrogar a los peritos Egon Santiago y Cenen Chapete, se procedi6 a proferir el Auto No. 17 que declaro terminada la etapa probatoria y fij6 fecha para alegatos de conclusion.
Es importante precisar que a la audiencia no asistio el Ministerio Publico. iii) AI finalizar la audiencia, el tribunal en audiencia privada procedio a proferir el auto No. 18 a traves del cual se fijaron los honorarios defini[ ivos del perito tal como lo establece el articulo 31 de la Ley 1563 de 2012 en su inciso final. Como dicho auto no se dict6 en audiencia, se dispuso su notificacion por medio electr6nicos como consta en folio 746. iv) Los alegatos se presentaron el dia 4 de mayo en audiencia y al finalizar, se procedi6 a establecer fecha para lecture de laudo, para el dia de hoy 21 de mayo a las 5: 00 p. m., la cual quedb notificada en estrados, diligencia a la cual tampoco asisti6 el ministerio publico..
Como se puede observar, todos los actos proferidos por el tribunal en audiencia privada, han sido efectivamente notificados por medios electr6nicos como lo autoriza el articulo 23 de la ley 1563 de 2012; los k CAMARA DECOMERCIO DEBARRANQUILLA TRIBUNALDEARBITRAMENTO OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. vs MUNICIPIO DE MALAMBO ( ATLANTICO) CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRA] E DE U CAMARA DE COMERCIO DE BNRRANQUILIA CARRERA S6 N° 74- 179 Te F,: ( 095) 330- 3922 - Fnx: ( 095) 368- 2270 BARRANQUILLA, COLOMBIN demas autos proferidos en audiencia, se notificaron en estrados como lo determina la ley.
Asi las cosas, corresponde a las partes, en el evento de no asistir a las audiencias, revisar los expedientes para enterarse de las decisiones proferidas por el tribunal, sin que en tal sentido, se requiera ninguna otra forma de notificaci6n. En merito de los expuesto el tribunal RESUELVE Negar la solicitud de nulidad presentado por el representante del Ministerio Pubico.
Se notifica la presente decisibn en estrados. Acto seguido, el Representante del Ministerio P6blico interpuso recurso de reposici6n el cual sustenta oralmente y cuyo contenido queda grabado en medio digital. EI tribunal dio treslado al apoderado de la parte demandante quien lo descorri6 haciendo las manifestaciones que quedan grabadas en medio digital.
EI tribunal procede a decretar un receso y una vez reanudada la audiencia, dicta el siguiente: Auto No. 20 Considerando En el recurso no se aclara contra que actos el ministerio pubico expresa las supuestas fallas en el proceso de notificacion. En tal sentido, es importante reiterar lo siguiente: a) Los autos No. 15 y 16 del 17 de abril y 18 del 23 de abril, se notificaron por correo electrbnico como consta en folios 730, 735 y 746.
AI respecto, el articulo 23 inciso 2 del Codigo Generel del Proceso establece que: " La notificacion transmitida por medios electronicos se considerara recibida el dia en que se envi6, "; la prueba de lo anterior se encuentra acreditada en el expedien[ e, mensajes que se enviaron a los correos: Qrociudadm118Ca procuraduria aov co, emosquera1971Calhotmail com y sescorciaCo orocuraduria aov co CAMARA DECOMERCIO DEBARRANQUILLA TRIBUNALDEARBITRAMENTO OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. vs MUNICIPIO DE MALAMBO ( ATLANTICO) CENTRO DE CONCIIINCION V ARBITRNE DE LA CAMARN DE COMERCIO DE BARRANQUILLA Cnaaean 56 N° 74- 179 Te F.: ( 095) 330- 3922 - Fnx: ( 095) 368- 2270 BARRANQWLLA COLOMBIA b) Los autos No. 17 que fij6 la fecha para alegatos de conclusi6n y el que fijo la fecha para lectura de laudo del 4 de mayo, se profirieron en audiencia y por lo tanto se notificaron en estrados.
Asi las cosas, respecto de estos dos autos, no se hizo notificaci6n por medios electronicos por cuanto la notificaci6n se efectuo en la audiencia, es decir, por estrados, como lo ordena el articulo 294, cuyo texto reiteramos: " Las providencias que se dicten en el curso de las audiencias y diligencias quedan notificadas inmediatamente despues de proferirlas, aunque no hayan concurrido las partes." c) En el sentido expuesto, no se justifica en este caso, adelantar ningun proceso de verificacibn con personal tecnico relacionado con el envio de correo electr6nico pues en el caso de las audiencias de alegatos y de lectura de fallo, la notificacion se hicieron por estrados.
EI recurso de reposicion confunde las notificaciones que deben realizarse por medios electrdnicos de aquellas que se realizan en el curso de la audiencia. Asi, las supuestas omisiones que el senor representante del ministerio pubico indilga al tribunal, no provienen de una ausencia de notificaci6n sino del hecho que no asistir a las audiencias realizadas los dias 23 de abril y 4 de mayo en las cuales se profieren los autos que fijaron fecha y que se notificaron por estrados.
EI tribunal insiste en que la audiencia del 23 de abril fue convocada mediante auto No. 15 del 17 de abril de 2015, notificado por correo electronico a las direcciones ya mencionadas; de manere que si hubiese asistido a esa audiencia del 23 de abril de 2015, al cual fue citado y notificado, se hubiese enterado del curso del proceso. En merito de los expuesto, el tribunal
RESUELVE
Confirmar el auto No. 19 del 21 de mayo de 2015. EI presente auto queda notificado en estrados. Acto seguido se procede en audiencia Laudo proferido, en la forma prevista 2012. EI Laudo quedo notificado en estrados. a dar lectura a la parte resolutiva del por el articulo 33 de la Ley 1563 de S CAMARA DECOMERCIO DEBARRANQUILLA TRIBUNALDEARBITRAMENTO OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. vs MUNICIPIO DE MALAMBO ( ATLANTICO) CENTRO DE CONCIL[ NCION V ARBITRA] E DE LA CAMNRF DE COMERCIO DE BA0.RNNQUILLA CARRERP $ 6 N° 74- 179 Te F.: ( 095) 330- 3922 - Fnx: ( 095) 368- 2270 BARRANQUILLA COLOMBIF Se hace constar que en esta audiencia se hizo entrega por Secretaria a el apoderado sustituto de la parte demandante y al Representante del Ministerio Publico de copia autentica del Laudo proferido, en la forma ordenada.
EI Tribunal, ozL c'/ P// p j ARNALDO MENDOZA TOFTRE Presidente J V`//'''' 1U LEKSEY HEKRERA ROBLES Arbitro Las partes, MARCO 1 NT ANTONIO DAVILA GARCIA Secretario ANTONIO AGUILAR GRANADOS da- svstituEo narte demandante fSTE AN JOS NI SQUERA ESCAMILLA Representant del linisterio Publico J T\ LI? a Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO LAUDO ARBITRAL PROFERIDO EN EL PROCESO ADELANTADO POR OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. CONTRA MUNICIPIO DE MALAMBO ( Atlantico) Barranquilla, 21 de mayo de 2015 Surtidas en su totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir en tramite arbitral las diferencias surgidas entre OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. y el MUNICIPIO DE MALAMBO ( Atlantico), con ocasion del " Contrato de operaci6n y administracion de los servicios publicos de acueducto y alcantarillado del municipio de Malambo, con fundamento en la urgencia manifiesta No.- UM- 002- 2010- MM" suscrito entre las partes el 10 de junio de 2010, cuyo objeto consistio en la operacion y administracion de los sistemas de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Malambo, comprendiendo las actividades orientadas a su rehabilitacidn, optimizacion, mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura de esos servicios con excepcion de los sistemas independientes'; en el dia y hora senalados mediante Auto No. 18 de 4 de mayo de 2015 para la audiencia del fallo, procede a proferirse el correspondiente Laudo Arbitral.
De manera previa a la resoluci6n del litigio planteado, la estructura del Laudo Arbitral es la siguiente: 1.
ANTECEDENTES 1. 1 EI contrato de operacibn y administracibn de los servicios publicos de acueducto y Alcantarillado del municipio de Malambo con fundamento en la urgencia Manifiesta NO- UM- 002. 2010MM. 1. 2. EI Pacto Arbitral 1. 3. Partes procesales 1. 3. 1 Parte demandante 1. 3. 2 Parte demandada 1. 4. Tramite del proceso arbitral 1. 4. 1 La convocatoria del Tribunal de Arbitramento 1. 4. 2 Designacion de los arbitros 1. 4. 3 Instalacidn 1. 4. 4 Contestaci6n de la demanda CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA ide63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) 1. 4.5 Audiencia de conciliacion y Fijacion de honorarios y gastos del Tribunal. 1. 4. 6 Primera audiencia de tramite 1. 4. 7 Pruebas practicadas 1. 4. 7. 1 Documentales 1. 4. 7. 2 Oficios 1. 4. 7. 3 Interrogatorio de parte 1. 4. 7. 4.
Prueba pericial 1. 4. 8. Alegatos de conclusi6n 1. 4. 9. Terminos de duracion del proceso
2. PRESUPUESTOS PROCESALES 2. 1 Demanda en forma 2. 2 Competencia 2. 3 Capacidad 2. 4 EI Ministerio Publico 3. PRETENSIONES Y EXCEPCIONES DE MERITO. 3. 1 Pretensiones del demandante 3. 1. 1. Sustentaci6n de las pretensiones 3. 1. 2. 1. Los hechos 3. 1. 2. 2. Los fundamentos de derecho 3.2 Contestaci6n de la demanda y excepciones
4. CONSIDERACIONES JURIDICAS DEL TRIBUNAL 4. 1 Naturaleza y Regimen Juridico aplicable al proceso arbitral 4. 2 Naturaleza juridica del contrato suscrito por las partes 4. 2. 1 Regimen juridico del contrato. 4. 2. 2 Naturaleza del Contrato 4. 2. 2. 1. Caracterizaci6n del contrato suscrito por las partes 4. 22.2. EI contrato de concesion y sus caracteristicas 4.3 Analisis de las excepciones de merito propuestas por el apoderado de la parte demandada 4. 3. 1.
La excepcion de " caducidad de la accion o medio de control contractual" 4. 3. 1. 1. Planteamiento del problema juridico 4. 3. 1. 2. Posicibn de la parte demandada 4. 3. 1. 3. Consideraciones del Tribunal 4. 3. 2 Excepcion de cobro de lo no debido 4. 4 Objeci6n grave al dictamen del perito contable- financiero. 4. 4. 1. Analisis normativo 4. 42.
Consideraciones Juridicas sobre la objecion grave 4. 4. 3. Objeci6n grave al dictamen del perito contable- financiero 4. 4. 4. Consideraciones del tribunal sobre la objecibn grave 4.5. Analisis sobre el clausulado del contrato y el acervo probatorio frente a las pretensiones del demandante 4. 5. 1. EI contrato estatal, ley para las partes 4. 5. 2.
Interpretaci6n de los contratos estatales 4. 5. 3. Analisis del clausulado 4. 5. 3. 1. Liquidacion del contrato CENTRO DE CONCILIAQON YARBITRAIE— CAMARA DE COMERQO DE BARRANQUILLA 2de63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) 4. 5. 3.2. Declaracion de cumplimiento del contrato 4. 5. 3. 3.
Reconocimiento de la financiacion de los saldos negativos a. La pretension b. Estipulaciones contractuales Primero: La clausula de retribucion del operador no guarda relacibn con la pretension de la demanda. Sequndo: Inexistencia de clausula que establezca a cargo del municipio, la obligacion de atender la financiaci6n del deficit de caja de la operacibn;
Tercera: Inversiones y gastos a cargo del municipio 4. 5. 3. 4. Reconocimiento de intereses 4. 6. Liquidacion del contrato 4. 7. Costos procesales y juramento estimatorio. 4. 8. Costos del tribunal a cargo de la parte convocada:
RESUELVE
1.
ANTECEDENTES. 1. 1 EL CONTRATO DE OPERACION Y ADMINISTRACION DE LOS SERVICIOS PUBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL MUNICIPIO DE MALAMBO CON FUNDAMENTO EN LA URGENCIA MANIFIESTA NO- UM- 002- 2010- MM. EI 10 de junio de 2010 se celebro entre la empresa OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. y el municipio de Malambo ( Atlantico) el Contrato de operacion y administraci6n de los servicios publicos de acueducto y alcantarillado del municipio de malambo con fundamento en la urgencia manifiesta NO- UM- 002- 2010- MM" con el siguiente objeto: cCLAUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTR, 4T0: EI objeto del presente contrato es la operacion y administracion de los sistemas de Acueducto y A/cantarillado del municipio de Malambo, comprendiendo las actividades orientadas a su rehabilitacion, optimizacibn, mantenimiento y mejoramiento de la in6aestructura de esos servicios con excepcion de los sistemas independientes". 1. 2 EL PACTO ARBITRAL En la clausula decima cuarta del citado Contrato, las partes pactaron arbitramento, asi: CLAUSULA DECIMA CUARTA: CONTROVERSIAS: Toda controversia que ocurriera entre las partes en relacion con este contrato, se sometera a arreglo directo entre ellas.
En caso de no obtener acuerdo dentro de los noventa ( 90) dias calendarios siguientes a su formulacion, cualquier de las CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 3 de 63 J Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atiantico) partes podra acudir al Tribunal de Arbitramento de la Camara de Comercio de Barranquilla para que esta de conformidad con / as disposiciones legales y el Reglamento de su centro de conciliacion, decida sobre la controversia presentada.
EI Tribunal de Arbitramento sesionara en la ciudad de Barranquilla, estara integrado por tres ( 3) arbitros que seran nombrados de comun acuerdo entre las partes, y sus decisiones se da an en derecho. En caso de no existir acuerdo para su escogencia los arbitros seran nombrados por el Director del centro de conciliacion y arbitramento." 1. 3 PARTES PROCESALES 1. 3. 1.
Parte demandante: Es la empresa OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P., sociedad anonima por acciones, sometida, entre otros al regimen de las empresas de servicios ptiblicos conforme a lo previsto en la ley 142 de 1994, de naturaleza privada, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, representada legalmente por su Gerente, Porfirio Castillo Zamora y en su ausencia el suplente como consta en certifcado que aparece a folios 17 a 19.
La Representacion para el presente proceso arbitral la ejercio el abogado Mauricio Rodriguez Tamayo. La personeria de este mandatario fue reconocida oportunamente por el Tribunal mediante Auto No. 1 del 10 de junio de 2014 ( f. 216). 1. 3. 2. Parte demandada: Es el MUNICIPIO DE MALAMBO ( Atlantico), representado legalmente por su Alcalde Victor Escorcia Rodriguez.
En el proceso arbitral el Municipio estuvo representado por el abogado Vladimir Pereira Rosales de acuerdo con poder que le otorgb el Jefe de la Oficina Asesora Juridica de la alcaldia, senor Jhonny David Lopez Martinez ( f.421) quien por delegaci6n del alcalde como consta en Decreto No. 190 de agosto 23 de 2013 ( f.422) esta facultado para ejercer la representacidn judicial y e rajudicial de la entidad territorial.
A dicho abogado se le reconoci6 personeria mediante Auto No. 3 del 30 de octubre de 2014 ( f. 429). 1. 4 TRAMITE DEL PROCESO ARBITRAL 1. 4. 1 LA CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EI 17 de mayo de 2013, OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. por intermedio de su apoderado presento al Tribunal Administrativo del Atlantico demanda de controversias contractuales contra el municipio de Malambo Atlantico) para resolver el conflicto derivado del contrato de operacion y administracibn de los sistemas de Acueducto y Alcantarillado del municipio de Malambo ( Atlantico) suscrito por las partes el 10 de junio de 2010.
Mediante providencia del 9 de septiembre de 2013, con ponencia de la magistrada Judith Romero Ibarra se declaro la falta de jurisdicci6n para conocer del proceso por CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 4 de 63 Tribunal de Arbitramento ` OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) existir clausula compromisoria y ordeno remitir el expediente a la Camara de Comercio de Barranquilla ( f.148 a 151). 1. 4.2 DESIGNACION DE LOS ARBITROS Luego de recibido el expediente y oficiar a las partes, el 23 de abril de 2014 en presencia del Director del Centro de Conciliacidn y Arbitraje de la Camara de Comercio de Barranquilla, las partes procedieron a designar por sistema de balotas numeradas de la lista de la especialidad juridica en derecho Administrativo y con domicilio en la ciudad de Barranquilla, los siguientes arbitros principales: ALEKSEY HERRER, 4 ROBLES, MARCO ANTONIO FONSECA RAMOS y ARNALDO MENDOZA TORRES.
A las citadas personas se les informo sobre su designacion en calidad de arbitros inscritos ante ese centro, manifestando su aceptacibn de forma oportuna. 1. 4. 3 I NSTALACION EI Tribunal de Arbitramento se instalo el 10 de junio de 2014 en sesion realizada en las ofcinas del Centro de Arbitraje y Conciliacion de la Camara de Comercio de Barranquilla, en donde fij6 su sede.
Mediante Auto No. 1( folios 212 a 217) se tomaron las siguientes determinaciones: a. Instalacion: Se declaro legalmente instalado el Tribunal de arbitramento para dirimir la controversia surgida entre OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. como parte demandante y el municipio de MALAM80 ( Atlantico) como parte demandada; b. Desiqnaciones: Para los efectos del tramite se designo como Presidente al Dr. ARNALDO MENDOZA TORRES y como Secretario a ANTONIO DAVILA GARCIA quien tomo posesi6n el 23 de julio de 2014 ( f.227).
Mientras manifiesta su aceptaci6n y toma posesion, se designo como secretario ad- hoc al Dr. Juan Carlos Aguancha. c. Luqar de funcionamiento: Se establecio como lugar de funcionamiento del Tribunal, la Sede del Centro de Conciliaci6n y Arbitraje de la Camara de Comercio de Barranquilla. d. Admisi6n v/o inadmisibn de la demanda: EI Tribunal procedio a admitir la demanda y en consecuencia, procedi6 a ordenar la notificacibn de la misma a la alcaldia municipal de malambo y al Ministerio Publico dandoles traslado de la demanda por el termino de veinte ( 20) dias de conformidad con lo previsto en el articulo 21 de la ley 1563 de 2012.
Esta providencia se notifico en los terminos del articulo 612 de la ley 1564 de 2012. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA Sde63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atfantico) 1. 4. 4 CONTESTACION DE LA DEMANDA EI 27 de agosto de 2014 el apoderado del municipio de MALAMBO presento escrito de contestaci6n de demanda ( fs. 400 a 411).
Dentro del mismo escrito present6 las excepciones de merito de " caducidad de la acci6n o medio de control contractual" y de " cobro de lo no debido". EI 7 de octubre de 2014 se corrib traslado al demandante de las excepciones de merito propuestas por el apoderado de la parte demandada ( F. 414), frente a lo cual el apoderado de la parte demandante presento escrito el 8 de octubre de 2014.
EI Tribunal mediante Auto No. 2 del 3 de octubre de 2014 requirio al abogado de la parte demandada para que en el termino de cinco ( 5) dias aportara el original del poder conferido por el jefe de la Oficina Asesora Juridica del municipio, Dr. Jhonny Davis L6pez Martinez el cual fue aportado en fotocopia ( f. 418). EI documento se aportb el 28 de octubre de 2014 ( f.421) por lo que mediante Auto No. 3 del 30 de octubre de 2014 ( 427 a 429), se declaro saneado el vicio respectivo.
En el mismo auto, se senal6 el 6 de noviembre de 2014 para Ilevar a cabo la audiencia de conciliaci6n y en el evento de fracasar esta, proceder a fijar los gastos y honorarios del Tribunal, providencia que fue notifcada a las partes y al Ministerio PGblico. 1. 4. 5 AUDIENCIA DE CONCILIACION Y FIJACION DE HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL: En la audiencia de 6 de noviembre de 2014, mediante Auto No. 4 se declaro fracasada la conciliaci6n entre las partes y mediante Auto No. 5 se procedio, en consecuencia, a fijar los gastos y honorarios del Tribunal ( folios 435 a 439).
La parte demandante consign6 el 50% que le correspondia; como el municipio de Malambo no hizo lo propio, procedio a consignar el 50% restante como lo establece el articulo 27 de la Ley 1563 de 2012. EI Tribunal procedio entonces a proferir el Auto No. 6, senalando fecha para la primera audiencia de tramite ( f.440 a 441). 1. 4. 6 PRIMERA AUDIENCIA DE TR,SMITE Esta fue realizada el 2 de diciembre de 2014 e inici6 con la lectura del pacto arbitral, la determinaci6n de las cuestiones sometidas a arbitramento y las pretensiones de la demanda, las excepciones propuestas y la estimaci6n razonada de la cuantia.
Acto seguido y de conformidad con el articulo 30 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal procedi6 a declarar su competencia mediante auto No. 7( f. 447 a 452). Notificada la decisibn en estrado, no se presento recurso alguno. Acto seguido, se profirio el Auto No. 8 abriendo el tramite arbitral a pruebas. Se aceptaron los documentos anexos a la demanda y la contestacion de la demanda, se orden6 la prueba pericial solicitada por el apoderado de la parte demandante; se ordeno librar oficios a la Fundacion para el Desarrollo Sostenible Social y Comunitario de Colombia — PROSPERAR en calidad de interventor del CENTRO DE CONCILIAQON YARBITRAJE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 6de63 Tribunal de Arbitramento 7` OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) contrato y al municipio de Malambo y se ordeno el interrogatorio de parte solicitado por el apoderado de la parte demandada.
EI tribunal se reservo la facultad de decretar pruebas de oficio en la oportunidad legal que estimara pertinente conforme a lo previsto en los articulos 30 y 31 de la ley 1563 de 2012. 1. 4. 7 PRUEBAS PRACTICADAS De acuerdo con lo ordenado en el auto No. 8 de 2 de diciembre de 2014, fueron practicadas las pruebas decretadas, las cuales se encuentran debidamente allegadas al expediente y han sido valoradas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana critica, al momento de sustentar el presente Laudo.
Dichas pruebas se relacionan asi: 1. 4. 7. 1 Documentales: Se agregaron al expediente los documentos aportados por OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. en su demanda. En la contestacion de la demanda ( f. 400 a 405) no se allegaron pruebas documentales distintas a las de la representacion asi como tampoco en el escrito del 8 de octubre de 2014 ( f.415 a 416) presentado por el apoderado de la parte demandante en el cual se descorri6 el traslado de las excepciones presentadas por el demandado en la contestaci6n de la demanda. 1. 4. 7. 2 Oficios: i) Por solicitud de la parte demandante y de acuerdo con lo ordenado en el punto 1. 1. 2. del Auto No. 8 del 2 de diciembre de 2014, mediante oficio No. 02 de diciembre 13 de 2014, se oficio a la Fundaci6n PROSPER, 4R para que remitiera copia autentica de la liquidaci6n del contrato ( f.474).
EI 11 de marzo el secretario informa la falta de respuesta a lo ordenado por lo que mediante auto No. 13 del 12 de marzo, fue requerido nuevamente el Interventor ( f. 532). La Fundaci6n responde finalmente mediante escrito del 17 de marzo de 2015 ( f. 555 a 562 anexando el acta de liquidacion requerida y mediante oficio de 24 de marzo ( f. 563 a 610) aportd los anexos del acta.
Mediante Auto No. 14 del 30 de marzo de 2015, el Tribunal requiri6 nuevamente a la Fundacion PROSPERAR para que remitiera el anexo No. 6 del acta de Liquidacibn el cual no se habia aportado ( f. 632). La Fundacion aporta el documento mediante oficio del 7 de abril de 2015 ( f. 641 a 692). ii) Por solicitud igualmente del demandante, mediante Auto No. 8 del 2 de diciembre de 2014, se oficio al municipio de Malambo con el objeto que certificara los pagos efectuados a la SOCIEDAD OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P.; por otra parte y de oficio, el tribunal CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERQO DE BARRANQUILLA 7de63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) orden6 que se remitiera con destino al expediente todos los documentos relacionados con el contrato, especialmente los pliegos de condiciones, las especificaciones tecnicas y el contrato No. 001- 2000 de 5 de mayo de 2000 con sus modificaciones.
La solicitud la formalizb el secretario del Tribunal mediante oficio No. 03 de diciembre 4 de 2014 ( f.461). Ante la falta de respuesta, mediante Auto No. 13 del 12 de marzo de 2015, el Tribunal requirio nuevamente a la alcaldia de Malambo para lo cual se envib el oficio No. 04 del 12 de marzo de 2015 ( f. 544). Mediante Auto No. 14 del 30 de marzo de 2015, el tribunal nuevamente requirio al alcalde municipal de Malambo ( f. 631) para lo cual el secretario envi6 el oficio No. 06 de abril 1° del ano en curso ( f. 638).
EI abogado del demandado mediante oficio del 19 de abril de 2015 aporta al proceso certificacibn expedida por el senor Edgar Iglesias Rodriguez en calidad de contador municipal, en el que constan los pagos efectuados a la sociedad OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. y copia del contrato. En cuanto a los demas documentos requeridos, manifesto que: " el municipio esta haciendo una busqueda exhaustiva de los mismos en el archivo general del municipio, en atencion a que / os mismos no se han podido encontrar, lo anterior debido a que el manejo o tramite de los mismos se dio durante administraciones anteriores " 1. 4. 7. 3 Interroctatorio de Parte: EI Tribunal en el punto 2. 2. 1. del Auto No. 8 de 2 de diciembre de 2014 orden6 el interrogatorio de parte del senor Jorge Enrique Gdmez Mejia en su condici6n de representante legal o quien hiciera sus veces.
Dicha declaracibn ordenada inicialmente para el dia 22 de enero de 2015 no se Ilevo a cabo por incapacidad acreditada del representante legal senor Pofirio Castillo Zamora ( f. 484 a 487) por lo que mediante Auto No. 11 del 26 de enero de 2015 ( f. 490), el Tribunal acepto la justificacibn de la inasistencia presentada y senal6 nueva fecha para el 5 de febrero de 2015.
La audiencia en la cual se recibio el interrogatorio de parte se realiz6 en la fecha anteriormente indicada ( folios 492 y 493). En el expediente aparece anexo CD que contiene la grabacion respectiva. 1. 4. 7. 4. Prueba pericial: EI apoderado de la parte demandante solicit6 dictamen pericial contable y fnanciero el cual fue ordenado por el tribunal mediante auto No. 8 del 2 de diciembre de 2014 designando como perito al contador EGON SANTIAGO ( f. 454) quien luego de manifestar su aceptaci6n ( f. 463), tom6 posesi6n ante el Tribunal el 10 de diciembre de 2014 ( f. 470 a 473).
Luego de precisar los asuntos objeto del peritazgo, se le establecio un plazo de un ( 1) mes y se fijo la suma de tres millones de pesos ($ 3. 000. 000) como anticipo a cargo del solicitante de la prueba. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 8de63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) EI 5 de enero de 2015 el contador Egon Santiago ( f. 476) solicita una pr6rroga de quince ( 15) dias la cual fue concedida por el Tribunal como consta en Auto No. 10 del 6 de enero de 2015.
EI dictamen pericial es presentado ante la Camara de Comercio el 30 de enero de 2015; sin embargo, por problemas internos respecto de los cuales el Tribunal pidi6 explicaciones oportunamente al director del Centro, solo se tuvo conocimiento de su presentacion el 23 de febrero de acuerdo con informe secretarial. EI Tribunal dio traslado a las partes y al Ministerio Publico por el termino de diez ( 10) dias mediante auto No. 12 de esa misma fecha ( f. 505 a 510).
Dentro del termino del traslado, el apoderado de la parte demandante presenta el 10 de marzo de 2015 ( f.513 a 529) objecion por error grave y anexa un nuevo dictamen del contador Cenen Chapete Sandoval. Por su parte, el representante del Ministerio publico presenta en esa misma fecha, solicitud de aclaracion y complementaci6n del dictamen ( f. 532 a 533).
Mediante auto No. 13 del 12 de ma2o de 2015, se ordena la aclaracidn y complementaci6n del dictamen ( f. 534 a 537) quien procedib conforme a lo requerido, a traves de ofcio del 26 de marzo de 2015 ( f. 611 a 628). De la aclaracidn y complementacion se da traslado a las partes y al Ministerio Publico mediante auto No. 14 del 30 de marzo ( f. 629 a 632).
No habiendose presentado escrito alguno, el Tribunal profiere Auto No. 15 del 17 de abril a traves del cual: a) Corre traslado a la parte demandada y al Ministerio Publico del dictamen aportado por el apoderado de la parte demandante; b) Se ordeno la realizaci6n de la audiencia a que se refiere el articulo 31 de la ley 1563 de 2012, citando tanto al perito designado por el Tribunal como al autor del dictamen aportado por la parte demandante para sustentar la objecibn por error grave ( f. 725 a 729).
Dicha audiencia se realiz6 el dia 23 de abril, la cual quedb grabada en CD que aparece anexo en el expediente. AI final de la audiencia y de conformidad con lo establecido en el articulo 31 de la Ley 1563 de 2012, el tribunal profrib el Auto No. 18 ( f. 744 a 745) por el cual se procedib a fijar los honorarios definitivos del perito. EI cierre de la etapa probatorio se ordeno mediante Auto No. 17 del 23 de abril de 2015 estableciendo la audiencia de alegatos de conclusion para el dia 4 de mayo. 1. 4. 8 ALEGATOS DE CONCLUSION: La audiencia para presentar los alegatos de concusi6n se Ilev6 cabo en la fecha senalada.
Intervino inicialmente el Dr. Carlos Antonio Aguilar Granados en calidad de apoderado sustituto de la parte demandante y cuya personeria le fue reconocida en audiencia ( f. 767); posteriormente intervino el apoderado de la parte demandada. EI representante del Ministerio Publico no se hizo presente. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 9 de 63 b Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) EI apoderado sustituto de OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. inici6 sus alegatos ( f. 748 a 751) estableciendo que en el proceso se habia demostrado que el contrato objeto de la litis no fue objeto de liquidaci6n; que el operador habia suscrito con el interventor un acta de liquidacion que no fue firmada por el representante legal municipio en la que se establecio que se le debia reconocer la suma de $ 928.594.443 a partir del 17 de diciembre de 2010; el municipio no excepciono tal obligacion ni prob6 que no se adeudara a Operadores de Servicios del Norte S. A. E. S. P., tal suma; que de acuerdo con la clausula SEPTIMA del contrato se establecio que dicho monto corresponde a la financiacibn del saldo negativo del flujo acumulado entre junio y diciembre de 2010.
En cuanto a la prueba pericial, se reiterb su objecion por error grave en la medida en que las sumas economicas fueron liquidadas con base en el sistema de causacibn y no de caja; se incluyeron sumas que correspondia a otro contrato; en el balance final de ingresos y gastos no se tuvo en cuenta el periodo de vigencia del contrato objeto del tribunal lo que arrojo como resultado que se terminara reconociendo una suma superior a favor del demandante.
Todo lo antertor conllev6 a que se presentara un nuevo dictamen que no pudo ser controvertido por el apoderado del municipio de Malambo. No obstante lo anterior, manifesto el abogado sustituto que en caso que el Tribunal desestimara los dos dictamenes periciales, la liquidaci6n y el reconocimiento debia sustentarse en el acta de liquidaci6n suscrita por la empresa con la interventoria y demas documentos anexos.
Se hizo referencia a la liquidacion contenida en la clausula CUARTA del proyecto liquidatorio para justificar el monto solicitado en la demanda concluyendo que el tribunal debia reconocerlas. EI apoderado del municipio de Malambo inici6 su intervencibn reafirmandose en las excepciones propuestas de caducidad y cobro de lo no debido. Posteriormente se refirio a cada una de las pretensiones de la demanda, asi: respecto de la liquidaci6n, considero que la realizada por la Interventoria y que sustenta la demanda presenta una serie de inconsistencia de tal manera que de acuerdo a su propio ejercicio, el deficit fnal de caja no es de $ 928. 594. 443 sino de 409. 249. 157.
En cuanto a la pretensi6n relativa a la declaratoria de cumplimiento, destaca que la empresa no presto eficientemente los servicios como se exigia en la clausula OCTAVA, literal a) y se establece del informe presentado por el nuevo operador, Empresas Publicas de Medellin; tampoco cumplio con la implementaci6n del programa de micro medicion ni adelanto acciones encaminadas al cobro y recaudo oportuno de la tarifa como quiera que el recaudo efectivo fue de solo del 49% de lo facturado lo que dejo una gran cartera pendiente pero tambien, un deficit de caja.
En cuanto a las pretensiones relativas a la financiacion de los saldos negativos, senalo que ademas de no ser viable, no resulta procedente por cuanto el operador no cumplio con las obligaciones senaladas en la clausula Octava del contrato. CENTRO DE CONCILIAQON YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA lOde63 x Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) 1. 4. 9 TERMINO DE DUR,4CION DEL PROCESO En la clausula arbitral no se establecio expresamente el termino de duracion del Tribunal de Arbitramento por lo que, de conformidad con lo establecido en el articulo 10 de la ley 1563 de 2012, el termino de duracibn de este proceso es de seis ( 6) meses contados a partir de la fnalizacion de la primera audiencia de tramite.
La primera audiencia de tramite se Ilevb a cabo el 2 de diciembre de 2014 por lo que el plazo del Tribunal vence el 2 de junio de 2015. Es importante senalar que en el proceso arbitral no se solicitaron ni se decretaron suspensiones.
2. PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuesto procesales son los requisitos indispensables para la formacion y desarrollo normal del proceso y para que este pueda ser decidido en el fondo mediante una sentencia estimatoria. De conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia estos presupuestos son: demanda en forma; competencia del Tribunal; capacidad para ser parte; y capacidad para obrar procesalmente.
En este sentido, el Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y ha podido establecer que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; ademas, no se advierte causal alguna de nulidad procesal y por ello, puede dictar laudo de merito, el cual se profere en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se establecio: 2. 1 DEMANDA EN FORMA La demanda arbitral se ajusto a las exigencias establecidas en los articulos 75 al 77 del Codigo de Procedimiento Civil y por ello fue admitida como consta en el Auto No. 1 del 10 de junio de 2014 ( f. 213 a 217). 2. 2 COMPETENCIA En la primera Audiencia de Tramite realizada el dia 2 de diciembre de 2014, el Tribunal mediante Auto No. 7 declaro su propia competencia para dirimir las controversias surgidas entre OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. y el MUNICIPIO DE Malambo ( Atlantico), con ocasi6n del contrato de operacion y administraci6n de los servicios publicos de acueducto y alcantarillado del municipio de Malambo, suscrito por las partes el 10 de junio de 2010 ( f. 445 a 447).
En esa oportunidad el Tribunal destaco la existencia de la clausula compromisoria contenida en la clausula decima cuarta del contrato, la cual fue trascrita; estableci6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, sentencia de febrero 21 de 1966. CENTRO DE CONCILIACION V ARBITRAIE - CAMARA DE COMERQO DE BARRANQUILLA 11 de 63 Tribunal de Arbitramento OPER4DORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) las cuestiones sometidas a arbitramento y las pretensiones de la demanda asi como las excepciones propuestas en la contestacion de la demanda.
Sobre la competencia propiamente se precis6 que se trataba de un asunto transigible y que el arbitraje era institucional, de caracter legal y mayor cuantia. No obstante que las excepciones de merito debian ser resueltas en el laudo, el tribunal para establecer su competencia analizo el tema de la caducidad de la accibn concluyendo que esta fue presentada en forma oportuna; finalmente se establecio que el Tribunal fue integrado conforme a lo pactado en la clausula compromisoria y la ley. 2. 3 CAPACIDAD La sociedad demandante y la entidad estatal demandada, son personas juridicas plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representacion legal estan debidamente acreditadas, y, las diferencias surgidas entre las partes sometidas a conocimiento y decisi6n del Tribunal, son susceptibles de definirse arbitralmente; ademas, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus apoderados, debidamente constituidos. 2. 4 EL MINISTERIO PUBLICO De conformidad con lo dispuesto en la Constitucion Politica y en el Decreto 262 de 2000, el Ministerio Publico ha intervenido en este proceso desde un inicio, en defensa del orden juridico, el patrimonio publico y de los derechos y garantias fundamentales, por intermedio del Procurador Judicial Esteban Mosquera Escamilla. 3.
PRETENSIONES Y EXCEPCIONES DE MERITO. 3. 1 PRETENSIONES DEL DEMANDANTE: Las pretensiones formuladas por la parte demandante y, por ende, las cuestiones sometidas a arbitramento mediante el presente proceso arbitral, son las siguientes: PRIMERA. Que se liquide judicia/ mente en forma definitiva el contrato para / a operacion y administracibn de los servicios publicos de acueducto y a/cantarillado del municipio de Malambo suscrito el 10 de junio de 2010, entre el citado municipio y la sociedad OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E.S. P., de acuerdo con el proyecto de acta liquidacion suscrita tanto por / a sociedad OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E.S. P., como por la Fundacidn para el desarro/ lo Sostenible Social y Comunitario de Colombia PROSPERAR'; interventor del referido contrato de operacion y administracion.
CENTRO DE CONQLIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERQO DE BARRANQUILLA 12de63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) SEGUNDA. Que se reconozca en e/ acta de liquidacion, que la sociedad OPER, 4DORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E.S. P., cumplio a cabalidad con todas las obligaciones derivadas del contrato para la operacion y administracion de los servicios publicos de acueducto y alcantarillado del municipio de Malambo suscrito el 10 de junio de 2010, entre el citado Municipio y la sociedad OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E.S. P. En consecuencia, que se declare a paz y salvo a la sociedad OPER,4DORES DE SREVICIOS DEL NORTE S.A. E.S. P. por el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
TERCERA. Que se reconozca en el acta de liquidacion, que el Municipio de Malambo adeuda a la sociedad OPER, 4DORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E.S. P., como resu/tado de la financiacion por parte de la citada compania de los saldos negativos del f/ujo acumulado en el periodo comprendido entre junio de 2010 a diciembre de 2010, al suma de NOVECIENTOS VEINTIOCNO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CIUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($ 928. 594. 443), a partir del 17 de diciembre de 2010, un dia despues de la fecha efectiva de terminacion del citado contrato.
CUARTA. Que se condene a/ MUNICIPIO DE MALAM80, a pagar a la sociedad OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E.S. P., la suma de NOVECIENTOS VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($ 928. 594. 443), a partir del 17 de diciembre de 201q un dia despues de la fecha efectiva de terminacion del citado contrato y al pago de las actualizaciones, reajustes e intereses previstos en la / ey 80 de 1993, a partir del 17 de diciembre de 2010.
QU/ NTA. Que se condene en costa al MUNICIPIO DE MALAM80, en los terminos del articulo 188 del C. P.A. C.A." 3. 1. 1 SUSTENTACION DE LAS PRETENSIONES 3. 1. 1. 1 Los Hechos: Se relataron en sintesis los siguientes: EI municipio de Malambo previa licitacion publica suscribio con la empresa OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. el contrato No. 01 de 2000 cuyo objeto consisti6 en la operacion y administracion de los sistemas de acueducto y alcantarillado del municipio de Malambo, contrato cuya finalizacion estaba prevista para el 16 de junio de 2010.
Antes del vencimiento de esa fecha, el alcalde profirid la Resolucion No. 338 del 1° de junio de 2010 por la cual declaro la urgencia manifiesta y a traves de la cual se autoriz6 la suscripcion con esa empresa, del contrato de operacidn y administraci6n del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio por seis (6) meses y la interventoria del contrato con la firma PROSPER,4R.
CENTRO DE CONCILIACION VARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 13 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) En virtud de lo anterior, el 10 de junio de 2010 se suscribio el respectivo contrato en cuya clausula SEPTIMA se establecib que el contratista tendria derecho a un 10% de lo efectivamente recaudado cada mes incluyendo el IVA por concepto de tarifas, venta de servicios y subsidios y el 40% de los saldos positivos que arrojara el flujo de caja mensual de la operacibn.
EI 20 de diciembre de 2010 OPERADORES E. S. P. y la firma interventora suscribieron el contrato la cual arrojo un deficit de caja fnal no fue suscrita por el alcalde municipal. 3. 1. 1. 2 Los fundamentos de derecho: DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. proyecto de acta de liquidacidn del por valor de $ 928. 594. 443, acta que En el Capitulo V de la demanda, " Fundamentos de derecho de las Pretensiones", el demandante trascribe el articulo 60 de la ley 80 de 1993 que regula la liquidaci6n de los contratos estatales, incluidos los de tracto sucesivo, la cual debe darse dentro de los cuatro ( 4) meses siguientes a su finalizacibn y hace referencia al articulo 141 de la ley 1437 de 1011, Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que regula la liquidacion bilateral y la unilateral.
Se destaca que en este caso el municipio de Malambo, no obstante la finalizacion del negocio juridico, no liquid6 el contrato con lo cual se abre la opci6n de la liquidacion por via judicial. Se trascribe apartes de la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se establece que debe contener el acta de liquidacion y su finalidad: poner fin a las divergencias para que los contratantes puedan declararse a paz y salvo, situacion que en este caso no se ha producido teniendo en cuenta, ademas, la existencia de una deuda del municipio a favor del contratista. 3. 2 CONTESTACION DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES: En la contestacion de la demanda, el apoderado del municipio de Malambo se opone a las pretensiones senalando la caducidad de la acci6n.
En cuanto a los hechos, acepta en forma general los descritos por el demandante pero se atiene a lo que se pruebe en lo relacionado con los resultados derivados de la remuneracion del contratista. En el mismo escrito se presentaron las siguientes excepciones de merito: i) La caducidad de las acciones contenciosas administrativas hoy denominadas medios de control: En la excepci6n se establece el concepto de caducidad y sus efectos y se indica que la liquidacion por mutuo acuerdo o bilateral debia darse dentro de los cuatro ( 4) meses siguientes a la terminacion del contrato y CENTRO DE CONGLIACION Y ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 14 de 63 A T Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) si no existia tal acuerdo en forma unilateral dentro de los dos ( 2) meses siguientes.
A partir del vencimiento de este, comienzan a contarse los dos ( 2) anos que la ley estableci6 como termino de caducidad. En el caso concreto senala que el contrato fue suscrito el 10 de junio de 2010 por el termino de seis ( 6) meses es decir, hasta diciembre 17 de 2010. EI plazo para liquidarlo por mutuo acuerdo vencib el 17 de abril de 2011 y la administraci6n tenia dos ( 2) meses para liquidarlo unilateralmente, es decir, hasta el 17 de junio de 2011.
A partir de ese momento comenzaron a correr los dos anos de caducidad de la accion los cuales vencieron el 17 de junio de 2012. La demanda fue presentada ante lo contencioso administrativo el 10 de julio de 2013. ii) Excepcion de cobro de lo no debido: Si la accion esta caducada, el municipio no tiene que asumir o pagar tal obligaci6n.
4. CONSIDERACIONES JURIDICAS DEL TRIBUNAL 4. 1. NATURALEZA Y REGIMEN JURIDICO APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL: EI presente proceso arbitral se inicib con la presentacion de la demanda por parte del apoderado de la empresa OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. ante la jurisdiccion de lo Contencioso Administrativo el 10 de julio de 2013 f.146) y la posterior sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del atlantico del 9 de septiembre de 2013 que declar6 la falta de jurisdiccibn y ordenb la remision del expediente al Centro de Conciliaci6n y Arbitraje de la Camara de Comercio de Barranquilla.
Desde la declaratoria de competencia en la primera audiencia de tramite, realizada el 2 de diciembre de 2014, se determin6 que por la calidad de las partes, se trataba de un arbitramento institucional y de caracter legal. En la mencionada providencia se establecib: ", el tribunal es de la c/ase de arbitraje institucional de acuerdo a lo establecido en el articulo 2° de la ley 1563 de 2012: " Cuando la controversia verse sobre contratos celebrados por una entidad publica o quien desempene funciones administrativas, el proceso se regira por las reg/ as senaladas en la presente ley para el arbitraje institucional".
De igual manera, el procedimiento a aplicar es de caracter legal, de acuerdo a lo establecido en el articulo 6°, numeral 3° de / a / ey 1285 de 2009, que modifico el articulo 13 de la / ey 270 de 1994, Estatutaria de la Administracion de Justicia que dispone: Tratandose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podran acordar las reg/as de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a/ a de un centro de arbitraje'; en concordancia con el articulo 58 de / a ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 15 de 63 ti q Tribunal de Arbitramento n OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) Internacional.
Ademas, por ser las preiensiones superiores a 400 salarios minimos legales mensuales vigentes, es de mayor cuantia." En cuanto al regimen aplicable, este se rige en primer lugar por la ley 1563 de 2012, la cual entrd en vigencia conforme a lo establecido en el articulo 119, tres meses despues de su promulgacibn, es decir, a partir del 12 de octubre de ese mismo ano, aplicandose como en este caso, a todos los procesos arbitrales que se promovieran despues de esta fecha.
Adicionalmente, en cuanto a los aspectos no regulados por dicho ordenamiento, teniendo en cuenta el transito de legislaci6n entre el Codigo de Procedimiento Civil y el Codigo General del Proceso, se tuvieron en cuenta los siguientes criterios: EI articulo 627. 6 de la Ley 1564 de 2012 establece que: " Los demas articulos de la presente /ey entraran en vigencia a partir del primero ( 1 °) de enero de dos mil catorce ( 2014), en forma gradual, en / a medida en que se hayan ejecutado los programas de formacion de funcionarios y empleados y se disponga de la infraestructura fisca y tecnologica, del numero de despachos judiciales requeridos al dia, y de los demas elementos necesarios para el funcionamiento del proceso oral y por audiencia, segGn lo determine el Consejo Superior de la Judicatura, ". b. En virtud de la norma anterior, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura expidib el Acuerdo No. PSAA13- 10073 de 27 de diciembre de 2013, a traves del cual establecib un cronograma para la implementaci6n del Codigo General del Proceso.
En este, dentro del grupo II incluyo al Distrito judicial de Barranquilla en el cual entraria en vigencia a partir del 1° de octubre de 2014. c. No obstante lo anterior, el tribunal considero que, por una parte, la justicia arbitral no forma parte de los Distritos Judiciales y, por otra, el prop6sito de la gradualidad es garantizar la adopci6n del sistema oral, el mismo que ya se encuentra implementado desde sus inicios, en los tramites arbitrales. d. En este sentido, el Consejo de Estado en providencia del 28 de abril de 2014 se formul6 dicho interrogante y lo resolvio estableciendo que el cronograma fijado por el Consejo Superior de la Judicatura solo es predicable para la jurisdiccibn ordinaria, de tal manera que, el Cddigo General del Proceso entro a regir a partir del 1° de enero de 2014 para las restantes jurisdicciones, de acuerdo con los siguientes criterios: i) La jurisdiccion ordinaria civil es la unica estructura de la Rama jurisdiccional en la que no ha entrado a regir la oralidad para el tramite y desarrollo de los procesos; ii) EI cuadro contenido en el Acuerdo PSAA13- 10073 hace referencia a Distritos judiciales de tal forma que desde el punto de vista CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMA0.A DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 16de63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) teleologico solo puede referirse a la jurisdiccibn ordinaria que es la unica que esta distribuida de esta manera; iii) EI Acuerdo seria inocuo en el caso de la Jurisdiccion Contencioso Administrativa si tenemos en cuenta que el sistema mixto, principalmente oral, se implementd con la ley 1437 de 2011; iv) Desde el punto de vista del efecto util de las normas, si el proposito era aplicar de manera progresiva las normas del C6digo General del Proceso, ello no tendria sentido, ya que se contaba con los insumos y herramientas necesarias para su aplicacion. v) Finalmente, esta interpretaci6n es la mas acorde a los principios de efciencia y celeridad.
EI Consejo de Estado concluy6 que: ", el despacho fija su hermeneutica en relacion con la entrada en vigencia de la ley 1564 de 2012 para senalar que su aplicacion p/ena en la jurisdiccion de lo Contencioso Administrativo, asi como en materia arbitral relacionada con temas estata/ es, es a partir del 1° de enero de 201'— e. En este caso concreto, cuando entr6 en vigencia el Codigo General del Proceso, el 1° de enero de 2014, la demanda se habia presentado por lo que resultaba aplicable lo dispuesto en el articulo 625, numeral 1°, literal a) de dicho ordenamiento que establece: " Los procesos en curso al entrar a regir este codigo, se someteran a las siguientes reglas de transito de legislacion: 1.
Para los procesos ordinarios y abreviados: a) Si nos e hubiere proferido el auto que decreta pruebas, el proceso se seguira tramitando conforme a la legislacion anterior hasta que el juez / as decrete, inclusive. En el auto en que las ordene, tambien convocara a la audiencia de instruccidn y juzgamiento de que trata el presente codigo. Partir del auto que decrete pruebas se tramitara con base en la nueva legislacion." Este criterio fue fijado por el tribunal en el Acta de Instalacion como consta en el Auto No. 1 de 10 de junio de 2014. 4.
2. NATURALEZA JURIDICA DEL CONTRATO SUSCRITO POR LAS PARTES 4. 2. 1. Reqimen iuridico del contrato: Habida consideraci6n que una de las partes es una entidad territorial, el municipio de Malambo, se esta en presencia de un contrato estatal que se rige por la Ley 80 de 1993. Asi se establece en el articulo 1 de dicho estatuto, cuando se determina Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administretivo, Seccion Tercera, Subseccion C. Auto de 28 de abril de 2014.
CENTRO DE CONQLIACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 17de63 Tribunal de Arbitramento a OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) que este aplica a las entidades estatales y en su articulo 2, literal a), se incluye dentro de estas, a los municipios. Cabe aclarar que el contrato objeto de controversia guarda relacibn con un servicio publico, y que OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. es una empresa de servicio publico domiciliaria y en tal sentido, se rige por el regimen de derecho privado tal como lo establece el articulo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el articulo 3° de la Ley 689 de 2001.
No obstante lo anterior, tal disposicion establece que: " Los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios publicos a/ os que se refiere esta ley no estaran sujetos a las disposiciones del Estatuto general de Contratacidn de la Administracidn Publica, salvo en lo que la presente lev disponqa otra cosa ' 3 y dentro de las excepciones, en el paragrafo del mismo articulo se precisa: " Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios publicos con el objeto de que estas ultimas asuman / a prestacion de uno o varios servicios publicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestacion a otra que entre en causal de disolucion o liquidacion, se regiran para todos los efectos por el Estatuto General de Contratacion de la Administracion Pub/ ica,.. ° Por lo anterior, el regimen aplicable al contrato es el previsto en el Estatuto de Contratacion Estatal, ley 80 de 1993, modifcada por la ley 1150 de 2007. 4. 2. 2.
Naturaleza de contrato: No obstante que las partes al momento de titular el contrato suscrito se limitaron a identificar su objeto denominandolo " Contrato de operacion y administracibn de los servicios publicos de acueducto y alcantarillado del municipio de Malambo, con fundamento en la urgencia manifiesta No. UM- 002- 2010- MM', resulta pertinente establecer si corresponde a alguno de los contratos nominados descritos en la ley.
Para el Tribunal es claro que las partes en un contrato estatal pueden suscribir cualquier clase de negocio juridico que permita o requiera la autonomia de la voluntad, aun los innominados. Asi lo establece el articulo 32 de la ley 80 de 1993 cuando senala que: " Son contratos estatales todos los actos juridicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a que se refiere e/ presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomia de la voluntad, " lo que se reitera en el inciso 2° del articulo 4° del mismo ordenamiento: " Las entidades estatales podran celeb ar os contratos y acuerdos que pe mitan la autonomia de la voluntad y requieran el cumplimiento de / os fines estatales " Sin embargo, la importancia de tipificar el contrato, si fuere del caso, es que permite su caracterizaci6n conforme a la descripcion que de este hace la norma y complementa la jurisprudencia. 3 EI subrayado no es original del texto.
CENTRO DE CONQLIACION Y ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 1S de 63 Tribunal de Arbitramento ' T OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) La competencia de los arbitros en este caso, para analizar la nominaci6n del contrato, aun en contravia de la tipificacibn que las partes han realizado de este, es reconocida por el Consejo de Estado al senalar: ", la denominacidn que las partes dan a un contrato dentro de las diferentes categorias legales, en ejercicio de su autonomia, puede resu/tar no coincidente con la calificacidn del contrato que posteriormente realice el juez para ubicar el contrato sometido a estudio denfro de uno de los tipos contractuales comprendido en la norma.
La discordancia entre la denominacibn que las parfes dan al contrato y la tipificacion que resulta del analisis judicial debe ser resuelto a favor de este u/timo, en tanto que se fundamente juridicamente. En efecto, la autonomia que reconocen las normas a los contratantes para darse un reglamento propio y especi co al cual someter sus relaciones, tiene como clarisimos limites los elementos esencia/ es que dan estructura y forma precisa a/ os diferentes tipos de contractua/es, pues el articu/o 1501 del Codigo Civil, indica que un contrato sdlo podra ser calificado como tal en tanto que esten presentes los elementos esenciales caracteristicos.
Si los elementos que se configuran en un contrato celebrado son los de otro contrato tipico, entonces la calificacion que dara el juez sera la de ese otro contrato de conformidad con lo que las normas disponen y en contra de lo que fue el acuerdo de las partes al denominarlo erradamente. "4 4. 2. 2. 1. Caracterizacion del contrato suscrito por las partes: En el caso del contrato de " Operacion y Administracidn de los servicios publicos de acueducto y alcantarillado del municipio de Malambo, con fundamento en la urgencia manifiesta No. UM- 002- 2010- MM" suscrito por las partes el 10 de junio de 2010, el Tribunal encuentra las siguientes caracteristicas: a) EI contrato es suscrito entre una entidad territorial — municipio, y una empresa de servicio pGblico; b) EI contrato recae sobre un servicio pGblico domiciliario: el de acueducto y alcantarillado.
La ley 142 de 1994 en su articulo 14. 21 establece al respecto que son servicios publicos domiciliarios los " servicios de acueducto alcantarillado aseo, energia electrica, telefonia publica basica conmutada, fe/efonia movil rural y distribucion de gas combustible, tal como se define en este capitu/ o." En los numerales siguientes se define expresamente el servicio publico de acueducto, asi: " L/ amado tambien servicio publico domiciliario de agua potab/ e. Es la distribucibn municipal de agua apta para el consumo humano, inc/uida su conexion y medicion.
Tambien se aplicara esta ley a las actividades comp/ ementarias tales como captacion de agua y su procesamiento, tratamiento, a/macenamiento, conduccion y transporte." Y el servicio de alcantarillado, asi: " Es la recoleccion municipal de residuos, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2012.
CENTRO DE CONQLIAQON YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUIILA 19 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) principa/mente liquidos, por medio de tuberias y conductos. Tambien se aplicara esta ley a las actividades comp/ementarias de transporte, t atamiento y disposicion final de tales residuos." c) En cuanto al objeto, consiste en la " operacion y administracion" de los citados servicios.
La " operacidn" comprende un conjunto de acciones materiales o maniobras encaminadas a producir el efecto o el resultado pretendido o aquel para el cual estan destinados determinados bienes o recursos; la " administracion" por su parte, consiste en adoptar las medidas y ejercer las acciones necesarias para manejar en la practica un negocio 0 una actividad determinada.
La obligacibn relacionada con la prestaci6n del servicio se reitera a lo largo del contrato: asi, en la clausula OCTAVA, OBLIGACIONES DEL OPERADOR, se establece en el literal a), " Prestar eficientemente los servicios correspondientes al S. O.A. M de conformidad con el pliego y sus especificaciones y este contrato" y posteriormente se hace una descripcibn de diversas acciones relacionadas o inherentes a tal prestacion tales como: mantener en buen estado los componentes del sistema; efectuar las conexiones domiciliarias; adoptar un programa de micromedicibn; tomar lectura de los contadores; promover una cultura de uso racional del agua; distribuir las facturas; atender las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios, entre otras. d) Dicho contrato esta sujeto a la vigilancia y control por parte del municipio en calidad de contratante, la cual se ejerce a traves de la Interventoria.
En la clausula VIGESIMA, se establece al respecto lo siguiente: " EI municipio ejercera frente al operador, po intermedio de la Interventoria, las funciones de seguimiento correspondientes a las obligaciones derivadas de este contrato, de conformidad con el pliego de condiciones, sus especificaciones y los documentos que lo integran." e) No obstante lo anterior, el operador ejerce el control sobre la ejecucion del objeto contractual asumiendo los riesgos que de este se derivan con plena autonomia.
En tal sentido, la clausula SEPTIMA senala en su segundo inciso: " Igualmente, el contratista sera el unico responsable de / a vinculacion de personal, la celebracion de subcontratos, y en general, de todas las actividades inhe entes al contrato, las cuales se desarrollaran en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, en virtud de lo cual, los perjuicios o danos a terceros ocurridos en su desarrol/ o, seran por su cuenta exc/ usiva " Lo anterior se reafirma en la clausula DECIMA PRIMERA: AUTONOMIA DEL OPERADOR, al establecer: " EI operador actuara con autonomia e independencia administrativa, tecnica y financiera, observando la disposiciones legales y reg/amentarias de las autoridades competenfes y los terminos de este contrato.
EI operador laborara con su CENTRO DE CONQLIAQON Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERqO DE BARRANQUILLA 20 de 63 ti Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) propio personal, de manera tal que el Municipio no respondera por deudas laborales, scales, contractua/es, extracontractuales, ni de cualquier otra indole que surgieren frente a los usuarios, entidades publicas o con terceros, en razon o con ocasion de los servicio de acueducto y alcantarillado objeto de este contrato." f) En cuanto a la forma de remuneracion, que sera objeto de estudio mas adelante, en la clausula SEPTIMA se establece: " el operador tendra derecho, a titulo de remuneracion fija de su gestidn para la administraci6n y operacion de los sistemas de acueducto y a/ cantarillado del municipio de Malambo, a un 10% de lo efectivamente recaudado cada mes excluyendo el IVA; por concepto de tarifas, venta de servicios y subsidios, y al 40% de los sa/ dos positivos que arroje el flujo de caja mensual de la operaci6n " g) Aunque no se establecieron de manera expresa, el contrato se encuentra sujeto a la aplicacion de las clausulas excepcionales de terminaci6n, modificacion e interpretacibn unilateral y caducidad administrativa teniendo en cuenta que, sujeto a la ley 80 de 1993, su aplicacion es por disposicion legal en la medida en que el objeto esa vinculado a la prestaci6n de un servicio publico como lo dispone el articulo 14, numeral 2° del Estatuto de Contratacibn Estatal.
Adicionalmente, en el paragrafo de la clausula DECIMA NOVENA del contrato se anuncia su aplicacibn al establecer: Cuando el municipio ejerza las facultades exorbitantes que le permite la ley, en el mismo acto administrativo en que se tome la decisi6n, deberan senalarse las compensaciones y/ indemnizaciones a que el contratista tenga derecho." h) Finalmente, en el contrato se establecio la reversi6n cuando en la clausula OCTAVA, OBLIGACIONES DEL OPER,4DOR, literal I) se estableci6: Revertir toda la infraestructura y e/ ementos reversibles, destinados a/ a prestacion de servicio de acueducto y alcantaril/ado al municipio de Ma/ambo - Atlantico. ° Asi las cosas, tales elementos caracteristicos del objeto contractual, encajan perfectamente con la definici6n que el articulo 32.4 de la Ley 80 de 1993, le confiere al contrato de concesion.
En efecto, la citada disposicion establece: Son contratos de concesion los que celebren las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona / lamada concesionario la prestacion, operacion, exp/otaci6n, organizacion o gestion, total o parcial, de un servicio publico, o la construccibn, exp/ otaci6n o conservacidn total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio 0 uso publico, asi como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacidn o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo / a vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracion que puede consistir en CENTRO DE CONCILIACION V ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 21 de 63 o Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) derechos, tarifas, tasas, valorizacion, o en la participacion que se le otorgue en la explotacion del bien, o en una suma periodica, unica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestacion que las partes acuerden." Es importante anotar que, actualmente, los contratos de concesion se rigen por lo dispuesto en la ley 1508 de 2012 que regul6 las asociaciones publico- privadas.
Sin embargo, en el articulo 2° de la ley anterior, claramente se indica que las concesiones de que trata el articulo 32. 4 del Estatuto de Contratacion Estatal, celebrados con anterioridad a su expedicion, se seguiran rigiendo por las normas vigentes al tiempo de su perfeccionamiento, disposicion que reitera el principio de ultractividad que en materia contractual establece el articulo 38 de la ley 153 de 1887. 4. 2. 2. 2.
E/ contrato de concesion y sus caracteristicas: La Corte Constitucional en sentencia C- 250 de 1996 reconoci6 a este contrato las siguientes caracteristicas: a. Implica una convenci6n entre una entidad estatal — concedente- y otra persona — concesionario; b. Se reflere a un servicio publico o a una obra destinada al servicio o uso publico; c. Puede tener por objeto la construccion, explotacion o conservaci6n total o parcial de una obra destinada al servicio o uso publico; d. En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justiflca por cuanto se trata de prestar un servicio publico o construir o explotar un bien de uso publico.
SegGn la ley, se actua bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existira la facultad del ente publico de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. e. EI concesionario debe asumir, asi sea parcialmente, los riesgos del exito 0 fracaso de su gestion, y por ello obra por su cuenta y riesgo.
Para los fnes anteriores, la remuneracibn puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacidn o en una participacion en la explotacion del respectivo bien. f. En los contratos de concesibn, deben pactarse las clausulas excepcionales al derecho comun. Como son las de terminacion, modificaci6n e interpretacion unilateral, sometimiento a les nacionales y caducidad; g. Dada la naturaleza especial del contrato de concesion, existen unas clausulas que son de la esencia del contrato, como la de reversion, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse insitas en el contrato.
A su turno, el Consejo de Estado, en relacion con la caracterizacibn del contrato de concesi6n, ha senalado que: CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 22 de 63 Tribunal de Arbitramento -^ OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) la concesion es una de las modalidades contractuales a las cuales se ha acudido, en el derecho administrativo, para posibilitar y regular una concreta forma de colaboracion de los particulares para con el Estado, en especial con el fin de que estos puedan explotar economicamente un bien o una obra del Estado o un servicio a el asignado por el Constituyente o por el legislador mediante la vinculacion del patrimonio particu/ ar a la consecuci6n de fines de interes general para cuyo proposito los recursos presupuesta/ es del propio Estado resultan escasos o limitados; de alli derivaron sus dos modalidades predominantes: la concesion de un bien u obra publica y/ a concesion de servicio publico.
( ) En relaci6n con ( i) la amplitud del objeto sobre el cual puede versa el contrato de concesion, segun se expuso, dicho objeto puede encontrarse referido a la prestacion de un servicio publico o a/ a construcci6n de una obra p6blica o a la exp/ otaci6n de un bien estatal; la primera moda/ idad en referencia, estos es, la concesion de servicio pGblico tiene lugar cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestaci6n, operacibn, exp/ otacion, organizacion o gestidn, total o parcial, de un servicio pGblico; la segunda, la concesion de obra publica es la que se con gura cuando el contratista tiene a su cargo la construccion, explotaci6n o conservacion, total o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso publico, contrato que se caracteriza porque el contratista adquiere no solo la obligacion de construir la obra, sino tambien la de ponerla en funcionamiento, esfo es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse asi lo invertido en la construccion.
( ) En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza juridica o la especial funcion economico- social que esta llamado a cumplir el tipo contractual de / a concesi6n — sin olvidar que la ley 80 de 1993 concibio tres especies de dicho genero contractual, lo cual, ademas, no es obice para que en / a practica puedan existir concesiones atipicas, de suerte que los elementos esencia/ es del contrato variaran segun la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes — son / os siguientes: ( i) la concesion se estructura como un negocio nanciero en el cual el concesionario ejecuta el objeto conhactual por cuenta y riesgo, en linea de principio;
( ii) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecucion de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; ( iii) el concesionario recuperara la inversion realizada y obtendra / a ganancia esperada con / os recursos que produzca la obra, el bien publico o el servicio concedido, los cuales regularmente podra explotar de manera exclusiva, du ante los plazos y en las condiciones fijadas en el contrato; la remuneracion, entonces ` puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacion, o en la participaci6n que se le otorgue en la explotacion del bien, o en la suma periodica, 6nica o porcentual y, en CENTRO DE CONQLIACION YARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 23 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO At antico) general, en cualquier otra modalidad de contraprestacion que / as partes acuerden" — articulo 32- 4 de la ley 80 de 1993 — y( iv) los bienes construidos o adecuados durante la concesidn deben revertirse al estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.'6 Si comparamos las caracteristicas que destaca tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado respecto de los contratos de concesi6n con aquellas identificadas por el Tribunal respecto del contrato suscrito por las partes, resulta indiscutible su concordancia lo que nos permite concluir que estamos en presencia efectivamente de un contrato de concesion para la prestacion de un servicio publico domiciliario como lo es el de acueducto y alcantarillado. 4.
3. ANALISIS DE LAS EXCEPCIONES DE MERITO PROPUESTAS POR EL APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: En el escrito de contestacion de la demanda, el apoderado del municipio de Malambo ( Atlantico) presento dos ( 2) excepciones de merito: la primera, caducidad de la accion o medio de control contractual; y la segunda, cobro de lo no debido. 4. 3. 1.
La excepci6n de " caducidad de la accibn o medio de control contractual": 4. 3. 1. 1. Planteamiento del problema juridico: No obstante que en la primera audiencia de tramite, al definir su competencia, el Tribunal hizo referencia al tema de la caducidad de la accion ( f.447 a 452), conforme a lo previsto en el articulo 280 del Codigo General del Proceso, resulta necesario incorporar una decisi6n expresa sobre las excepciones propuestas.
La caducidad ha sido definida por la Corte Constitucional como " una institucion juridico procesal a traves de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuracibn normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a/ a jurisdiccion con el fin de obtener pronta y cumplida justicia, y su fundamento se halla en la necesidad que tiene el conglomerado social "( ) de obtener seguridad juridica, para evitar la paralizacidn del trafico juridico". 6 La formulaci6n de la excepcibn de caducidad de la accibn en el tramite arbitral conlleva necesariamente a la necesidad de proferir una decision inhibitoria de alli que resulte fundamental su estudio y decisibn antes de formular un pronunciamiento de fondo. s Consejo de Estado, Sala de b Contencioso Administrativo, Seccion tercera, sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente 14. 390. s Corte Constitucionai, sentencia C- 401 de 2010.
CENTRO DE CONCILIAOON VARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 24 de 63 Tribunal de Arbitramenlo OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlan[ ico) Por otra parte, es importante establecer el marco normativo que sustentara el analisis del Tribunal. Lo anterior teniendo en cuenta que tratandose de un contrato estatal, la caducidad de las acciones se encuentran regulados por el ordenamiento contencioso administrativo.
En tal sentido hay que tener en cuenta que si bien el contrato se suscribib el 10 de junio de 2010 y finalizo el 16 de diciembre del mismo ano, es decir, bajo la vigencia del Decreto Ley 01 de 1984, Codigo Contencioso Administrativo, la demanda se presento el 10 de julio de 2013, es decir, bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011, C6digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual comenz6 a regir a partir del 2 de julio de 2012 como lo dispone el articulo 308.
En esa misma disposicibn se establecid que: Este codigo solo se ap/icara a/ os procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, asi como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, asi como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguiran rigiendose y culminaran de conformidad con el regimen juridico anterior." Sin embargo, en lo que respecta a la declaratoria de caducidad, los terminos comenzaron a correr antes de entrar en vigencia la ley 1437 de 2011.
En tal sentido, los mismos se encuentran sujetos a lo previsto en el decreto ley 01 de 1984 pues opera el fen6meno de ultractividad a que se refiere el articulo 40 de la ley 153 de 1887 que establece que " Las leyes concernientes a la sustanciacion y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.
Pero los terminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regiran por la ley vigente al tiempo de su iniciacion. "' 4. 3. 1. 2. Posicion de la parte demandada: EI apoderado de la parte demandante senala en la contestacion de la demanda que el contrato finalizo el 17 de diciembre de 2010 de tal manera que las paRes tenian cuatro ( 4) meses para su liquidacion por mutuo acuerdo, es decir, hasta el 17 de abril de 2011.
Vencido el plazo anterior, la administracion municipal debia liquidarlo en un plazo de dos ( 2) meses, es decir, hasta el 17 de junio de 2011, fecha a partir de la cual debia contarse los dos anos de caducidad de la accion, los cuales vencian el 17 de junio de 2013 y la demanda solo se present6 el 10 de julio de 2013. Por su parte, el apoderado de la parte demandante en el escrito de traslado de las excepciones presentado el 8 de octubre de 2014 ( f. 415- 416) senala que si bien Esta norma fue modificada por el articulo 624 del Cddigo General del Proceso, la cual entrd en vigencia con la promulgacion de la ley 1564, el 12 de julio de 2012, es decir, despues de la iniciacion de los terminos de la caducidad.
CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE - CAMARA DE COMERQO DE BARRANQUILLA 25 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) los 30 meses para la interposici6n de la accibn vencian el 18 de junio de 2013, durante el tramite de conciliacion prejudicial ante la Procuraduria delegada se interrumpi6 la caducidad del medio de control. 4. 3. 1. 3.
Consideraciones del Tribunal: Tal como se indico en la oportunidad anotada, el contrato de " operacion y administracidn de los servicios publicos de acueducto y a/ cantarillado del municipio de Malambo" suscrito el 10 de junio de 2010, se suscribio conforme a lo previsto en la clausula QUINTA, VIGENCIA Y PLAZO DE EJECUCION DEL CONTRATO, por un termino de " seis ( 6) meses contados a partir de la fecha de suscripcibn del acta de inicio " En el expediente no hay constancia de dicha acta de inicio pero el demandante senala como tal, el 16 de junio de 2010 como consta en el tercer hecho de la demanda, lo cual es aceptado como cierto por el apoderado de la parte demandada como consta en la respectiva contestacion.
Establecido un plazo de seis ( 6) meses, el vencimiento fue el 16 de diciembre de ese mismo ano. Lo anterior teniendo en cuenta que el articulo 67 del Codigo Civil, modificado por el articulo 59 de la ley 4a de 1913, establece: " Todos los plazos de dias, meses o anos de que se haga mencion legal, se entendera que terminan a la media noche del ultimo dia del p/azo.
Por ano y por mes se entienden / os del calendario comun; El primero y ultimo dia de un plazo de meses o anos debera tener un mismo numero en los respectivos meses " De acuerdo con lo establecido en el articulo 11 de la ley 1150 de 20078, " La liquidacion de los contratos se hara de mutuo acuerdo dentro el termino fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto.
De no existir tal termino, la liquidacion se realizara dentro de los cuatro ( 4) meses siguientes a la expiracion del termino previsto para la ejecucion del contrato o a la expedicibn del acto administrativo que ordene / a terminacion, o a la fecha del acuerdo que / a disponga." En este caso concreto, en el contrato no se estipulo clausula de liquidaci6n del contrato por lo que al ser de tracto sucesivo, debia liquidarse dentro de los cuatro ( 4) meses siguientes a la expiracion del plazo, es decir, desde el 17 de diciembre de 2010 al 17 de abril de 2011.
Como no fue posible la liquidacibn por mutuo acuerdo, la administracibn debia proceder a la liquidaci6n unilateral dentro de los dos ( 2) meses siguientes tal como lo establece el articulo 136, numeral 10, literal d) que establece: " En los siguientes contratos, el termino de caducidad se contara asi: ( ) d) En los que requieran de liquidacion y esta sea efectuada unilateralmente por la administracion, a mas tardar dentro de los dos ( 2) anos, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.
Si la administracion no lo liquidare durante los dos ( 2) meses siguientes a" Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la trasparencia en Ia ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratacion con recursos publicos". CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 26 de 63 Q Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) al vencimiento del plazo convenido por / as partes, o en su defecto del establecido por la / ey, el interesado podra acudir a la jurisdiccion para obtener / a liquidacion en sede judicial a mas tardar dentro de / os dos ( 2) anos siguientes al incumplimiento de la obligacion de liquidar." Conforme a lo anterior, el plazo para efectuar la liquidacibn unilateral por parte del alcalde municipal de Malambo venci6 el 17 de junio de 2011 y a partir de esa fecha, era necesario contabilizar los dos ( 2) anos para impetrar la acci6n contenciosa administrativa o estando en presencia de una clausula compromisoria, la accion arbitral.
Asi las cosas, la acci6n caducaba el 17 de junio de 2013. Dentro de ese plazo, el 23 de noviembre de 2012 el apoderado de OPER, 4DORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. presentb ante la Procuraduria General de la Naci6n, solicitud de conciliacion prejudicial; efectuada la respectiva citacion, en la audiencia programada para el dia 23 de enero de 2013 no se hizo presente el representante legal del municipio de Malambo; en virtud de lo anterior y al no presentarse excusa dentro del termino legal, el Procurador 118 Judicial II Administrativo ( f. 21 a 22) procedio a expedir el 30 de enero de 2013 la certificacibn a que se refere el articulo 2° de la ley 640 de 2001, declarando fallida la conciliacion y por lo tanto, cumplido el requisito de procedibilidad.
AI respecto, el articulo 21 de la ley 640 de 2001, establece: " La presentacion de la solicitud de conciliaci6n extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el termino de prescripcion o de caducidad, segOn el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliacion se haya registrado en los casos en que este tramite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el articulo 2° de la presente ley o hasta que se venza el termino de tres ( 3) meses a que se refiere el articulo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspension operara por una sola vez y sera improrrogable." Esta disposicibn se reitera en el articulo 3° del decreto 1716 de 2009, " Por el cual se reglamenta el articulo 13 de la ley 1285 de 2009, el articulo 75 de la ley 446 de 1998 y el capitulo V de la ley 540 de 2001.
" Conforme a lo anterior, entre el 23 de noviembre de 2012, fecha de la presentacion de solicitud de conciliacibn extrajudicial y el 30 de enero de 2013, fecha en que se expidib la correspondiente certificacion por parte del Procurador 118 Judicial II Administrativo, trascurrieron dos ( 2) meses y siete ( 7) dias en los cuales el termino de caducidad estuvo suspendido.
Conforme a lo anterior, la accion caducaba el 24 de agosto de 2013. En consecuencia, cuando la demanda se presenta el 10 de julio de 2013, el actor se encontraba dentro del termino legal. Varios aspectos que resultan pertinentes analizar: i) La demanda fue presentada ante la Jurisdicci6n de lo Contencioso Administrativo el 10 de julio de 2013 y mediante providencia de 9 de septiembre de 2013 se declaro la falta de jurisdiccion y en consecuencia, se ordenb remitirla al Centro de Conciliaci6n y CENTRO DE CONCILIACION V ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE eARRANQUILLA 27 de 63 a Tribunal de Arbitremento ` OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) Arbitramento de la Camara de Comercio de Barranquilla para que surtiera el tramite arbitral.
AI respecto, el articulo 168 de la ley 1437 de 2011, C6digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: " En caso de falta de jurisdiccion o de competencia, mediante decisidn motivada el juez ordenara remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posib/e. Para todos los efectos /egales se tendra en cuenta la presentaci6n inicial hecha ante la corporacion o juzgado que ordena / a remision".
Por lo anterior, la fecha que ha tenido en cuenta el tribunal para revisar el tema de la caducidad es la indicada. ii) Tras un largo debate sobre el tema, la jurisprudencia luego de un estudio exegetico, sistematico e histbrico concluyb que en los casos de conciliacion prejudicial, operaba una suspension del termino de prescripcion o caducidad y no de interrupci6n.
AI respecto, el profesor Hinestrosa cita a Mazeaud y Chabas para establecer la distincion, senalando: " EI curso normal del termino se puede ver entorpecido por algunos incidentes que interrumpen o que solamente suspenden la prescripcion ( ) La interrupcion acaba con la prescripcion al borrar retroactivamente todo el tiempo trascurrido, de forma que si despues de la interrupcion, la prescripcion vue/ ve a comenzar, el tiempo anterior no se cuenta.
Por el contrario, la suspensidn de la prescripcion es una simple detencion del tiempo en el decurso del termino; no borra el tiempo pasado; mientras obra la causa de / a suspension, el termino no corre; pero en cuanto cesa dicha causa, la prescripcibn retoma la cuenta donde quedo; al tiempo nuevo se suma el anterior.'s Cuando la Corte Suprema de Justicia analiza los alcances del articulo 21 de la ley 640 de 2001 concluye que: " La historia fidedigna de la norma, latente en su proceso de formacion, evidencia, ademas, que desde la presentacion del proyecto de ley a consideracion de / as plenarias de Senado y Camara, la intencion del legislador en ningun momento fue otorgar/ e efectos de interrupcidn al petitorio de conciliacion extrajudicial, y menos que el legis/ ador, en un acto de impericia o descuido, hubiese confundido el signi cado juridico de suspension e interrupcibn, o que los utilizara indistintamente ignorando su a/ cance Es evidente entonces, de acuerdo con la motivacion precedente, que el Tribunal interpreto adecuadamente el articulo 21 de / a ley 640 de 2001, al concluir con arreglo a su texto, sus antecedentes fidedignos, el sistema juridico y la finalidad y alcance de la norma, que en el caso de este proceso la conciliacidn extrajudicial en derecho que intentaron las 9 HINESTROSA, Fernando.
Tratado de las Obligaciones, 2a edicion. Pag. 839. CENTRO DE CONQLIACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERQO DE BARRANQUILLA 2S de 63 a Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlanfico) partes ` suspendid' el termino de p escripcion " 70 En ese criterio ha sustentado el Tribual su analisis. iii) Por otra parte, el Decreto 1716 de 2009, en el paragrafo 5° del articulo 2° establece: " EI agotamiento de la conciliacion como requisito de procedibilidad, no sera necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo tramite se regula por lo dispuesto por el articu/ o 121 de la ley 446 de 1998." No obstante lo anterior, la suspension de los terminos de caducidad o prescripcion a que se refiere el articulo 21 de la ley 640 de 2001 se encuentra referida de manera general a la conciliaci6n e rajudicial en derecho y en tal sentido, no es exclusiva de la conciliacibn establecida en la ley como requisito de procedibilidad.
AI respecto, en el caso en que el demandante adelant6 el tramite de conciliacibn en un asunto de caracter tributario, no susceptible de conciliaci6n como lo establece el paragrafo 1° del articulo 2° del citado Decreto, el Consejo de Estado indic6: " Concluye la Sala que, en este caso, a pesar de que la conciliacion prejudicial no es requisito para / a procedibilidad de la accion, la solicitud de conciliacion presentada por el senor ( xxx) suspende el termino de caducidad de la accion "" Por todo lo anterior, la excepcibn no esta Ilamada a prosperar y asi lo dispondra el Tribunal en la parte resolutiva del presente Laudo como quiera que al fundamentar la excepcion de caducidad de la acci6n, el apoderado de la parte demandada no tuvo en cuenta, en la contabilizacion de los terminos, la suspensibn derivada de la conciliacion extrajudicial adelantada por Operadores de Servicios del Norte S. A. E. S. P. ante la Procuraduria Judicial. 4. 32.
Excepcion de cobro de lo no debido: EI demandado sustenta la excepci6n senalando que el municipio no debe asumir o pagar el monto reclamado por el demandante, " por haber operado el fenomeno de la caducidad". Tal como se analizo en el acapite anterior, al momento de presentarse la demanda, la acci6n no se encentraba caducada. Por lo anterior, la excepcion tal como esta propuesta no esta Ilamada a prosperar. 4.
4. OBJECION GRAVE AL DICTAMEN DEL PERITO CONTABLE- FINANCIERO 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, Expediente 00143- 01, Sentencia de 18 de diciembre de 2013. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Cuarta, sentencia de 6 de noviembre de 2013. Expediente 20224. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE - CAMARA DE COMEROO DE BARRANQUILLA 29 de 63 b Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlzntico) 4. 4. 1.
Analisis normativo: Antes de estudiar el tema de fondo, es necesario que el Tribunal analice aspectos esenciales de la prueba pericial y su regulacion en la legislaci6n vigente teniendo en cuenta que en virtud de algunas contradicciones entre el C6digo General del Proceso y el Estatuto de Arbitraje, actualmente se presentan algunos vacios que deberan ser resueltos a la luz de los criterios generales senalados en la ley.
EI C6digo de Procedimiento Civil en su articulo 236 facultaba expresamente a las partes para solicitar al juez la practica de dictamenes periciales. En el numeral 2° de la citada norma se establecia que: " EI juez resolvera sobre la procedencia del dictamen, y si lo decreta, determinara los puntos que han de ser objeto del mismo, " Es por lo anterior por lo que en el mismo articulo se regulaba la posesion de los peritos y en los articulos siguientes se establecia la forma como debia realizarse el peritazgo ( 237), los instrumentos o mecanismos de contradiccion ( 238), incluida la objecion por error grave, y el procedimiento de fijacion de los honorarios del perito ( 239).
Es importante senalar que mediante ley 1395 de 2010, articulo 116, se establecio que: " La parte que pretenda valerse de un experticio podra aportarlo en cualquiera de las oportunidades para pedir prueba. EI experticio debera aportarse acompanado de los documentos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con / a informacion que facilite su localizacion".
EI Codigo General del Proceso por su parte, establecib en su articulo 227 que si las partes queria valerse de un dictamen pericial debian aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas, eliminando la posibilidad de que este pudiera ser solicitado por estas y ordenado por el juez durante la etapa probatoria; no obstante lo anterior, se estableci6 la posibilidad de que el juez pudiera ordenarlo de oficio.
No obstante lo anterior, en la ley 1563 de 2012 que contiene el Estatuto Arbitral, articulo 31, incisos 3° a 6°, se establecio: En la audiencia de posesi6n del perito, el tribunal f'jara prudencia/ mente las sumas que deberan consignar a buena cuenta de los honorarios de aquel, tanto la parte que solicito la prueba, como al que formulo preguntas adicionales dentro de/ termino que al efecto le senale el tribunal, so pena de que se entienda desistida la prueba respecto de la parte que no hizo la consignacion.
EI tribunal fijara en su oportunidad los honorarios del perito e indicara que parte o partes deberan cance/ arlos y en que proporcion, y dispondra el reembolso a que hubiere lugar. EI perito rendira la experticia en el termino que prudencialmente le senale el tribunal. Presentado el dictamen, de el se correra traslado a las partes por un termino de diez ( 10) dias, dentro del cual aquellas podran solicitar aclaracion o comp/ ementaci6n, que si el tribunal CENTRO DE CONCILIAQON Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERQO DE BARRANQUILLA 30 de 63 rj de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) estimare procedente, habra de atender el perito en informe que sera puesto en consideracion de las partes por el mismo termino. En ningun caso habra lugar a tramite especial de objecidn del dictamen por error grave.
Dentro del termino de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementaciones, las partes podran presentar experticias para controvertir/ o. Adicionalmente, el tribunal, si lo considera necesario, convocara a una audiencia a la que debera concurrir obligatoriamente el perito y los demas expertos, que podran ser inte rogados por el tribunal y por las partes.
Los hono arios definitivos del perito se fijaran luego de concluida esta audiencia si a ella se hubiere convocado; en caso contrario, una vez surtido el traslado del dictamen pericial, sus aclaraciones o complementaciones." De acuerdo con la norma anterior, podemos establecer las siguientes conclusiones: i) EI C6digo General del Proceso no regula la prueba pericial a solicitud de parte mientras que la ley 1563 de 2012 si la establece, disposicion aplicable al caso pertinente por tratarse de una norma especial y conforme a lo previsto en el articulo 5° numeral 1° de la ley 57 de 1887: La disposicion relativa a un asunto especial prefiere a/ a que tenga caracter general." ii) Tanto el Codigo General del Proceso en su articulo 228 inciso final como la Ley 1563 de 2012, articulo 31, inciso 5° establecen que no habra lugar a un tramite especial de objecion del dictamen por error grave.
Lo anterior no quiere decir que esta no pueda ser formulada por las partes; simplemente se dej6 el procedimiento de aclaracion y complementacion del dictamen, eliminando el traslado de la objecion y la etapa probatoria que podia derivarse de este y que se regulaba en el articulo 238 numeral 5° del Cbdigo de Procedimiento Civil. iii) La situacion anterior supone un problema al momento de establecer el tema de los honorarios del perito.
En efecto, si las pruebas incluido el dictamen debe ser apreciado con la sentencia, en este caso, el laudo, como lo dispone el articulo 176 del CGP, sera esta la oportunidad para resolver la objeci6n grave que pesa sobre el dictamen. En el evento de prosperar la objecion grave, el C6digo de Procedimiento Civil establecia que este quedaba sin meritos y en consecuencia, no procedia el pago.
Ni el Cbdigo General del Proceso ni la ley 1563 de 2012 regulan expresamente los efectos que genera la aceptaci6n de la objecidn grave respecto de los honorarios fijados al perito. A lo anterior hay que agregar que segun el Estatuto Arbitral, el pago de los peritos se hace en dos momentos: el primero, durante la posesibn del perito en la que " el tribunal fijara prudencialmente las sumas que deberan consignar a CENTRO DE CONQLIACION YARBITRAJE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 31de63 o'' Tribunal de Arbihamento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) buena cuenta de los honorarios" y el segundo, los honorarios definitivos, seran fijados una vez finalizada la audiencia a que se refiere el articulo 31 o despues de surtido el traslado del dictamen y sus aclaraciones y complementaciones.
EI peritazgo establece para el perito una obligacion de resultado de tal manera que los deberes que emanan del encargo solo se extinguen cuando cumple cabalmente con este, al presentar el dictamen y efectuar las aclaraciones y complementaciones requeridas por las partes o por el tribunal. EI pago " a buena cuenta" a que se refere la ley constituye un pago de caracter provisional respecto de los honorarios de tal manera que: a) su monto es parcial y en tal sentido esta sujeto a una estimacion posterior y definitiva; b) Este monto, al igual que ocurre con el definitivo, esta sujeto al resultado que ofrezca.
Asi las cosas, cuando prospera el error grave del dictamen, se generan las siguientes consecuencias: a) No sera considerado por el tribunal como elemento de juicio valido para sustentar su decision como quiera que no resulta apto o id6neo para probar los hechos que por su caracter cientifico, tecnico o artistico lo requieran; b) AI quedar sin merito el dictamen, el tribunal esta haciendo una declaracion de incumplimiento del deber del perito, lo que eventualmente puede traer como consecuencia, su exclusion de la lista de auxiliares de la justicia como lo establece el articulo 50. 8 del Codigo General del Proceso: " EI Consejo Superior de la Judicatura excluira de las listas de auxiliares de la justicia: ( ) 8.
A quienes no hayan realizado a cabalidad la actividad encomendada o no haya cumplido con el encargo en el termino otorgado'; c) En cuanto a los honorarios, ni el Cbdigo General del Proceso ni la Ley de arbitraje establecen expresamente, como consecuencia de la objecion grave, su perdida; sin embargo, el articulo 47 de la ley 1564 de 2012 en su inciso final establece que: " Los honorarios respectivos constituyen una equitativa retribuci6n del servicio " Lo " equitativo", hace referencia a la necesidad de establecer una relaci6n de proporcionalidad o equivalencia entre el servicio prestado y el pago efectuado por tal concepto de tal manera que de prosperar la objeci6n grave, no seria equitativo pagar por un servicio que no amerita tal reconocimiento.
Adicionalmente, en el inciso 3° del articulo 31 de la ley 1563 de 2012 se establece que: " EI tribunal jara en su oportunidad los hono arios del perito e indicara que parte o partes deberan cance/ arlos y que en proporcion, y dispondra el reem6olso a que hubiere CENTRO DE CONCILIACION V ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 32 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) de una equivocaci6n de tal gravedad o una falla que tenga entidad de conducir a conclusiones igualmente equivocadas.
Asi mismo, se ha dicho que este se contrapone a la verdad, es decir, cuando se presenta una inexactitud de identidad entre la realidad del objeto sobre el que se rinda el dictamen y la representacion mental que de el haga el perito. Sin embargo, se aclara que no constituiran error grave en estos terminos, las conclusiones o inferencias a que lleguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos " Posteriormente, la misma Corporacion insistio: ` Ahora bien, no advierte la Sala la existencia de errores graves en / a experticia rendida por los peritos, por cuanto no se demuestra ' una falla de entidad en el trabajo de los expertos', por cuanto e/ error grave de una experticia es ' el hecho de tomar como objeto de observacion y estudio una cosa fundamentalmente distinta de / a que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente seran erroneos los conceptos que se den y fa/sas / as conc/usiones que de el/os se deriven"' 74. ii) En cuanto al objeto, para que prospere la objeci6n por error grave, debe ser totalmente distinto; la Corte Constitucional ha senalado que si bien se ha estimado que la variacion en el objeto de estudio puede Ilegar a constituir un error grave en el peritaje, es necesario que se haya tomado como objeto de observacion y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto; es decir, que el peritaje se haya realizado desconociendo radicalmente lo solicitado por el juez, hasta el punto de ignorarlo. ° 75 En este sentido, cuando el dictamen va mas alla de lo pedido pero incluye el objeto principal del mismo, el Juez valorara lo pertinente.
Ha senalado la misma Corporacion que el haberse pronunciado mas alla de lo pedido, incluye el objeto de lo pedido, por lo que no se puede predicar la manifesta equivocacion del peritazgo. En tal sentido, concluye que: EI Tribunal considero que el peritazgo emitido dentro del proceso adolecia de error grave, toda vez que se habia pronunciado sobre un objeto diferente al solicitado.
La Sala observa que tal calificacion del peritazgo es errada, toda vez que si bien, en un comienzo, el experticio pudo haberse extralimitado en / o pedido / a extralimitacion no implicaba un objeto de esfudio fundamentalmente distinto al que era materia del dictamen, debido a que comprendia en su plenitud lo pedido, pe o iba mas alla. i16 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion primera, sentencia de 26 de noviembre de 2009. 15 Corte Constitucional, sentencia C- 124 de 2011. i6 Corte Constitucional, sentencia T-920 de 2004.
CENTRO DE CONCILIACION V ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 34 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) lugar. 1z" Dicho reembolso o devoluci6n, esta referido al pago que a buena cuenta de los honorarios, decretb previamente el Tribunal. Tal decisibn procedera en el caso en que el perito designado no cumpla su encargo como ocurre efectivamente y entre otros casos, cuando se decreta la procedencia de la objecidn grave. 4. 4.2.
Consideraciones iuridicas sobre la obieci6n qrave: EI articulo 226 del Cbdigo General del Proceso establece que la " La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especial conocimiento cientifico, tecnico o artistico " AI respecto, la Corte Constitucional ha senalado que: " La doctrina tradicional en materia probatoria confiere al dictamen pericial una dob/ e condicibn: es, en primer termino, un instrumento para que el juez pueda comprender aspectos facticos del asunto que, al tener caracter tecnico, cientifico o artistico, requieren ser interpretados a traves del dictamen de un experto sobre la materia de que se trate.
En segundo lugar, el experticio es un medio de prueba en si mismo considerado, puesto que permite comprobar, a traves de valoraciones tecnicas o cientificas, hechos materia de debate en un proceso. Es por esta ultima razon que / os ordenamientos procedimentales como el colombiano, preven que el dictamen pericial, en su condicion de prueba dentro del proceso correspondiente, debe ser sometido a la posibilidad de contradiccion de las partes, mediante mecanismos como las aclaraciones, complementaciones u objeciones por error grave "13 Como se analiz6 anteriormente, si bien la objecion por error grave no esta sujeta a un procedimiento especial, las partes estan facultadas para presentarla dentro de los traslados del dictamen o de las respectivas aclaraciones y complementaciones.
EI error del dictamen puede recaer en el objeto que se analiza; en los estudios, ensayos y analisis que sirven de comprobaci6n; en los principios o teorias en los que se sustenta el perito o en las propias conclusiones. No obstante lo anterior, no cualquier error justifica la objecion de un dictamen, especialmente cuando este no afecta las conclusiones o no se origina en estas, situaci6n que puede ser apreciada por el tribunal al momento de valorar el acervo probatorio, haciendo caso omiso de aquellos aspectos afectados por el error.
Adicionalmente, la jurisprudencia ha fijado algunos criterios que el Tribunal tendra en cuenta al momento de analizar las objeciones formuladas: i) EI error en cuanto a su naturaleza y caracter, no puede ser cualquier clase de error; debe ser garrafal, protuberante y determinante. Ha senalado al respecto el Consejo de Estado que: " Para que prospere la objecion del dictamen pericial por er or grave se equiere / a existencia EI subrayado no es original del texto.
Corte Constitucional, sentencia C- 124 de 2011. CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 33 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) iii) EI desacuerdo que surja de teorias o criterios tecnicos o cientificos en los que se sustenta el analisis contenido en el dictamen o simplemente, el hecho de que estas no esten conforme a los intereses o necesidades de las partes, no pueden ser consideradas como error grave. iv) EI dictamen debe cumplir con los requisitos previstos en el numeral 5° del articulo 226 del Cddigo General del Proceso que dispone que: Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en el se explicaran los examenes, metodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que / os fundamentos tecnicos, cientificos o artisticos de sus conclusiones " AI respecto, senala el profesor Devis Echandia que: " el fundamento de merito probatorio de / a peritacion radica en una presuncion concreta, para el caso particular, de que el perito es sincero, veraz y posiblemente acertado, cuando es una persona honesta, capaz, experta en la materia de que forma parte del hecho sobre el cual dictamina, que ademas ha estudiado cuidadosamente el problema sometido a su consideraci6n, ha realizado sus percepciones de los hechos o del material probatorio del proceso con eficiencia y ha emitido su concepto sobre tales percepciones y las deducciones que de ellas se concluyen, gracias a las reglas tecnicas, cientificas o artisticas de la experiencia que conoce y aplica para estos fines, en forma explicada, motivada y convincente " v) EI articulo 226 del CGP es claro en el sentido que en los dictamenes no son admisibles puntos de derecho.
Sin embargo, no siempre es facil definir esa linea cuando la verificacion de circunstancias facticas objeto del dictamen parten del entendimiento de condiciones establecidas en el contrato y sujetas a interpretacibn. No obstante lo anterior, tal extralimitacidn no constituye fundamento para considerar que el dictamen adolece de error grave pues frente a estas afrmaciones, el tribunal simplemente hace caso omiso de las mismas y se formara su propio juicio a partir de la valoracion en conjunto del acervo probatorio. 4. 4. 3.
Obiecibn qrave al dictamen del oerito contable- financiero: EI apoderado de la parte demandante, en el termino del traslado del dictamen ordenado mediante Auto No. 12 del 23 de febrero de 2015 ( f. 506 a 510), presentb el 10 de marzo, escrito que contiene la objecion por error grave ( f. 513 a 515) de acuerdo con los siguientes criterios: 1.
EI calculo del deficit solicitado se realizo sobre ingresos causados y no sobre los ingresos realmente recibidos via recaudo; 2. No se realiz6 depuraci6n de gastos y costos, es decir, se incluyeron depreciaciones y provisiones; 3. EI perito Ilego a unos resultados sobre la interpretacion de unos gastos facturados, los cuales no fueron recaudados totalmente menos los costos y CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 35 de 63 ti Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) gastos, cuando lo correcto era Ilegar a una conclusion a partir del flujo de caja semestral evaluado. 4.
Cuando en el dictamen se hace referencia a los aportes efectivamente recibidos y el recaudo via usuarios, se contemplaron los subsidios doblemente ya que la empresa recibe aportes que incluyen el subsidio por valor de $ 931 millones y se toma el recaudo de cartera sin tener en cuenta que al usuario se le descuenta el subsidio por $603. 8 millones.
Para controvertir el dictamen y sustentar la objecion por error grave, el apoderado de la parte demandante presento dictamen elaborado por el contador Cenen Chapete Sandoval segun el cual se evidencian las contradicciones, asi: a) Respecto de la primera pregunta, " Cuales fueron los ingresos totales que obtuvo / a sociedad OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E.S. P., durante el periodo comprendido entre el 16 de junio y el 16 de diciembre de 2010, por: a) recaudo de subsidios pagados por el municipio de Malambo y; b) recaudos por facturacion del servicio de acueducto y alcantarillado a los usuarios del municipio de Malambo." En el dictamen rendido por el contador Egon Santiago se establece, respecto de la primera pregunta que de acuerdo con los extractos, arroja una suma de $ 931. 7 millones.
Respecto de la segunda, $ 1. 129, 3 millones. En el dictamen del contador Chapete Sandoval coincide en que los recaudos de subsidios ascendieron a la suma de $ 931, 7 millones; sin embargo, el recaudo por facturaci6n de los servicios de acueducto y alcantarillado fue de $ 835, 9 millones. La explicacibn de la diferencia obedece a que " se contemplaron doblemente los subsidios ya que la empresa recibe aportes que incluyen el servicio por valor de 931 millones y se toma e/ recaudo de la cartera sin tener en cuenta que el usuario se le descuenta el subsidio por $603.8 MM y realmente el recaudo segun reporte es de $ 835. 893. 668, 58".
En un cuadro se ilustran los ingresos de julio a diciembre por concepto de acueducto ($ 582. 9 MM) y de alcantarillado 252. 9MM). Observa el tribunal que en relacion con el monto total de recaudos por concepto de acueducto y alcantarillado, no existe claridad en los fundamentos del dictamen que busca sustentar la objecion por error grave teniendo en cuenta ademas su falta de exhaustividad y precision.
Lo anterior teniendo en cuenta que: i) En la primera pagina del dictamen se establece que el monto, descontando los subsidios es de $ 845. 9MM mientras que en el inciso final de la segunda pagina, refiriendose a la misma pregunta se coloca una cifra de $ 835. 8MM; ii) Respecto del segundo punto, el perito anexa un cuadro con valores que no corresponden en sus totales.
En efecto, para identifcar los recaudos CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 36 de 63 Tribunal de Arbitramento \ OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) por facturaci6n del servicio de acueducto y alcantarillado se establecen los montos efectivamente recaudados de julio a diciembre.
La suma de la columna correspondiente a acueducto, arroja un resultado de 446MM y no de $ 582. 9 como alli aparece. Por concepto de alcantarillado el resultado es de $ 206. 7 MM y no de $ 2529 como alli se indica. Por lo anterior, lo recaudado por concepto de facturacion por acueducto y alcantarillado fue de $ 652. 7 y no de $ 835. 8 MM. iii) De acuerdo con lo anterior, el recaudo por acueducto y alcantarillado fue de $ 652MM.
Asi las cosas, no queda claro al tribunal si tal monto incluye o no los subsidios pues mientras el perito Santiago afirma que no y por lo tanto los adiciona ($ 294MM) el perito Chapete afirtna que se encuentran incluido en el monto del recaudo. b) La segunda pregunta se refiere a los " egresos totales en los que incurrio la sociedad OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E.S. P., durante el pe iodo comprendido entre el 16 de junio y el 16 de diciembre de 2010, para atender las obligaciones del citado contrato por concepto de ( a) servicios personales;
( b) Gastos generales; ( c) gastos financieros; ( d) costos de acueducto; e) costos de alcantarillado; ( honorarios." En el dictamen inicial se incluye un cuadro que arroja un total de $ 3. 776, 7 MM. En el dictamen del contador Chapete, el resultado fue de $ 2. 385, 4MM. La explicaci6n de la diferencia obedeci6 a que " en los egresos totales se debe realizar una depuracion, excluyendo / as depreciaciones y provisiones, debido a que estos items no mueven efectivo " La explicaci6n no resulta clara para el tribunal teniendo en cuenta que, por una parte, en el informe del perito Santiago claramente se identifican los gastos de la operacion, informaci6n tomada del Estado de resultados a diciembre de 2010 y esas mismas cuentas son las que se analizan en el dictamen del contador Chapete: gastos personales, gastos generales, etc.
En segundo lugar, la depreciacion busca reconocer el desgaste que sufre un bien ( activo) por el uso que se haga de este afectando la posibilidad de generar un ingreso. Asi las cosas, nada tiene que ver por ejemplo, con la cuenta de gastos personales la cual presenta una diferencia de $ 89. 4 que no fue justificada, diferencias que se repiten en las demas cuentas. c) La tercera pregunta se refiere a" los costos de inversiones en que incurrio / a sociedad OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P., durante el periodo comp endido entre el 16 de junio y el 16 de diciembre de 2010, para atender las obligaciones del citado contrato, tanto en los recursos disponibles, las inversiones anuales, la situacion de caja de inversion y la situacidn de caja total de deficit de caja total." En el primer dictamen, identifcados los contratos, se estableci6 en $ 101 MM; en el segundo dictamen coincide el valor respectivo. d) La cuarta pregunta solicita al perito que " estab/ ezca el balance final entre los ingresos y egresos que se presentaron en la ejecucion del citado contrato entre el CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMEROO DE BARRANQUILLA 37 de 63 Tribunal de Arbitramento OPER4DORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atiantico) 16 de junio y el 16 de diciembre de 2010, y determine de acuerdo con lo estipulado en / a clausula septima del mismo conhato, la suma exacta que el municipio de Malambo / e adeuda a la sociedad OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P., por concepto de retribucion del operador." EI perito Santiago establece un deficit de $ 565MM mientras que en el dictamen del perito Chapete se establece la suma de $ 925. 860. 339.
En el fondo, ninguna de las dos respuestas resulta acertada teniendo en cuenta el sentido y alcance de la pregunta, la cual fue formulada por el apoderado de la parte demandante. Lo anterior teniendo en cuenta los siguientes aspectos: i) En el primer dictamen se hace referencia a las sumas que el municipio de Malambo adeuda a OPER. 4DORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. a diciembre 31 de 2010, lo que asciende a$ 6, 572MM, tema que no concierne a este Tribunal y que se encuentra por fuera del objeto de la solicitud del dictamen, como quiera que involucra otros negocios juridicos existentes entre las partes y no permite identificar el periodo al cual corresponde el contrato de operacion y administracion de los servicios de acueducto y alcantarillado, objeto del presente proceso arbitral; ii) Si se observa la pregunta, parece que ninguno de los peritos leyo la clausula SEPTIMA del contrato sobre la retribucion del operador para dar respuesta.
La clausula citada del contrato establece: " EI Operador tendra derecho, a titulo de remuneracion fija de su gestion para la administracion y operacion del sistema de acueducto y alcantarillado del municipio de Ma/ ambo, a un 10% de lo efecfivamente recaudado cada mes excluyendo el IVA; por concepto de tarifas, venta de servicios y subsidios, y al 40% de los saldos positivos que arroje el flujo de caja mensual de la operaciBn.
Igualmente el contratista sera el Onico responsable de / a vinculacion de personal, al celebracion de subcontratos, y en general, de todas / as actividades inherentes al contrato, las cuales se desarrollaran a su propio nombre y por su cuenta y riesgo, en virtud de lo cual, los perjuicios o danos a terceros ocurridos en su desarrollo, seran por su cuenta exclusiva " En tal sentido y teniendo en cuenta la forma de remuneraci6n acordada, lo que se requeria de los peritos era establecer: cual fue el monto de los ingresos efectivamente recaudados durante el contrato incluyendo venta de servicios y subsidios, con el objeto de establecer los honorarios del operador los cuales correspondian a un 10% de ese valor;
Si existio un saldo positivo en el flujo de caja pues en tal evento correspondia un 40% al operador. Como en este caso se establecio desde el comienzo que el sado fue negativo, generandose un deficit entre ingresos y gastos, simplemente no habia lugar a tal liquidacibn. Recordemos que el operador, en calidad de concesionario, estaba asumiendo los riesgos derivados del contrato.
CENTRO DE CONCILIACION V ARBITRAIE — CAMARA DE COMERQO DE BARRANQUILLA 38 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) e) La quinta pregunta del cuestionario entregado al perito solicitaba que se presentara un " balance final de / a ejecucion economica y financiera del contrato indicando / as sumas que una cualquiera de / as partes debe a la otra o si por el contrario, se encuentran mutuamente a paz y salvo." EI perito Egon Santiago responde estableciendo la perdida acumulada entre 2000 y 2010, no obstante que el contrato objeto del proceso arbitral y por lo tanto del dictamen, tenia una vigencia entre el 16 de junio y el 16 de diciembre de 2010.
Conforme a lo anterior, la respuesta no guardaba relacion alguna con el sentido del asunto formulado. Por su parte, el perito Chapete anexa un balance final el cual arroja un deficit de caja de $ 928. 594. 443. AI respecto, surgen nuevamente las dudas del Tribunal por la falta de precision de este dictamen, con lo cual se pone en tela de juicio su analisis exhaustivo como lo exige el CGP.
En primer lugar, por cuanto el flujo corresponde al periodo comprendido entre el 1° de julio y el 31 de diciembre no obstante que el contrato inicio su ejecucion el 16 de junio. Durante la audiencia realizada el 23 de abril de 2015, se aclaro que iniciada la ejecuci6n del contrato en el mes de junio, el recaudo debia producirse en el mes siguiente.
Sin embargo de ser asi, se observa la existencia de un error en la informaci6n referida a los ingresos y subsidios por concepto de acueducto y alcantarillado teniendo en cuenta que lo incluido al mes de julio, incluye parte del periodo que esta por fuera del contrato. Por otro lado, si el mes de diciembre se recaudaba en enero, este no fue incluido. 4. 4. 4.
Consideraciones del Tribunal sobre la Obiecion Grave: No existen dudas en el Tribunal sobre la idoneidad del perito, la que se encuentra acreditada con su hoja de vida, la cual aparece en el expediente a folios 464 a 469. Contador pGblico y economista, acredito al momento de su posesi6n una experiencia de 49 anos en el ejercicio de la profesion en mGltiples instituciones y sociedades.
Ademas, sometido su nombre a consideracion de las partes, no se presento ninguna objecidn u observacibn en torno a su idoneidad. Es importante senalar que la objecibn por error grave esta referida al objeto del dictamen, independientemente de su incidencia en el fondo de la decisibn; lo anterior teniendo en cuenta que tal como lo establece el articulo 226 del C6digo General del Proceso, el proposito del mismo es verificar hechos que interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos cientificos, tecnicos o artisticos, independientemente que a partir de estos, se resuelva a favor o en contra de las pretensiones de las partes que lo solicitaron.
Es por lo anterior por lo que el tribunal entra a resolver la objecibn al dictamen, como mecanismo de depuracibn del acervo probatorio, lo que permitira sustentar posteriormente la decision, sea en uno o en otro sentido. Adicionalmente hay que senalar que las pretensiones de la demanda estan encaminadas, en primer lugar, a que se liquide el contrato y en segundo lugar, a que se efectuen unos reconocimientos econ6micos derivados de la fnanciacion del deficit que presentb la operacibn de los servicios de acueducto ya alcantarillado durante la vigencia del contrato.
La valoracion del dictamen y la decisibn sobre la objeci6n grave resulta pertinente para que el tribunal resuelva los dos aspectos establecidos en las pretensiones de la demanda. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 39 de 63 o b Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) Como criterio orientador, el tribunal ha tenido en cuenta lo senalado por el Consejo de Estado en el sentido que, para que prospere la objecion por error grave es necesario que concurra en este una equivocaci6n de tal gravedad o una falla que tenga la entidad para conducir a una conclusion igualmente equivocada.
De igual manera prosperara la objecion cuando se presente una inexactitud de identidad entre el objeto sobre el cual se rinde el dictamen y la representaci6n mental que de el haga el perito. Sin embargo, no constituyen error grave, las conclusiones o inferencias a que Ileguen los peritos, que bien pueden adolecer de otros defectos. En otros terminos, la objecion por error grave debe referirse al objeto de la peritacibn, y no a la conclusion de los peritos.
EI Tribunal reconoce que el dictamen objetado tiene aciertos como los referidos a la primera parte de la pregunta No. 1 y la pregunta No. 3; sobre las demas preguntas, se presentaron problemas de interpretaci6n que surgieron de la manera como se formularon las preguntas y como se entreg6 la informacion por parte de OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P., lo que dio lugar a las imprecisiones y errores que sustentan la objeci6n presentada por el apoderado de la parte demandante.
Respecto de lo primero, en la medida en que la solicitud de un dictamen contable, necesariamente tiene que hacerse sobre la base del sistema de causacion o acumulaci6n y no de caja, teniendo en cuenta lo dispuesto en el articulo 48 del decreto 2649 de 1993, " Por el cual se reglamenta / a contabilidad en general y se expiden los principios o normas de contabilidad generalmente aceptadas en Colombia'; el cual establece que: " Los hechos econbmicos deben ser reconocidos en el periodo en el cual se realicen y no solamente cuando sean recibido o pagado el efectivo o su equivalente".
AI efecto, resulta oportuno recordar que la prueba ordenada, conforme a lo pedido por el demandante, el dictamen debia rendirse " con base en la contabilidad de la sociedad OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. ( ) y en todos los documentos contables y legales del caso". En cuanto a lo segundo, parte de la informaci6n suministrada por OPER, 4DORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P., constituyo la fuente de la imprecision contenida en el dictamen como ocurrio, por ejemplo, con la certificacion que obra a folio 503 en relaci6n con las cuentas por cobrar al municipio de MALAMBO, por el " valor de 6. 571. 663. 205, a cierre de diciembre de 2010".
En relacion con la respuesta al punto No. 5, es indudable que el perito realizb un analisis sobre un periodo diferente al que correspondia al contrato; sin embargo, tambien es claro que el analisis se hizo a partir de la informacion que suministr6 la empresa demandante. Tal informaci6n esta sustentada en las certificaciones expedidas por el revisor fscal de tal manera que: a) La informacion no es err6nea en si misma; la equivocacion esta en el hecho de corresponder a un periodo mas amplio al del contrato objeto de la presente Litis.
AI respecto y tal como se indic6 anteriormente, la Corte Constitucional ha senalado que: " EI Tribunal considero que el peritazgo emitido dentro el proceso ado/ ecia de error grave, toda vez que se habia pronunciado sobre un CENTRO DE CONCILIACION YARBITRA) E— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 40 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) objeto diferente al solicitado.
La Sa/a observa que tal calificacion del peritazgo es errada, toda vez que si bien, en un comienzo, el experticio pudo haber extralimitado en lo pedido, la extralimitacidn no implicaba un objeto de estudio fundamentalmente distinto al que era materia del dictamen, debido a que comprendia en su plenitud lo pedido, pero iba mas alla "" b) Dicha informacion esta soportada en certificaciones expedida por el revisor fiscal de la empresa Operadores de Servicios del Norte S. A. E. S. P.; al respecto hay que senalar que tanto el dictamen del perito Santiago como el del perito Chapete que pretendia sustentar la objeci6n grave, se sustentaron en certificaciones expedidas por la revisoria fscal, sin verificar contablemente tal informacibn.
AI respecto el Consejo de Estado ha senalado que: "( ) Si bien el articulo 777 del Estatuto Tributario sena/ a que la certificacion de los contadores o revisores fiscales es suficiente para presentar en las oficinas de la Administracion pruebas contables, la jurisprudencia ha precisado que para que estos certificados sean validos como prueba contable deben llevar al convencimienfo del hecho que se pretende probar, con sujecion a/ as normas que regulan el valor probatorio de la contabilidad; deben expresar si la contabilidad se lleva de acuerdo con las prescripciones legales; si /os libros se encuentran registrados en la Camara de Comercio; si / as operaciones estan respaldadas por comprobantes internos y externos, y si reflejan la situaci6n financiera del ente economico.
Como lo preciso la Sala, deben contener algun grado de deta/ le en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse; no pueden versar sobre las simples afi maciones acerca de las operaciones contables de que dichos funcionarios dan cuenta, pues ` en su calidad de profesional de las ciencias contab/ es y responsab/ e de la contabilidad o de /a revisibn y analisis de las operaciones de un ente social, esta en capacidad de indicar /os soportes, asientos y libros contables donde aparecen registrados las afirmaciones vertidas en sus certificaciones' i18.
Lo anterior permite concluir que un certificado expedido en forma general, sin ninguna precision o especificaci6n no constituye prueba contable suficiente por lo que requeria de los peritos, una verificacidn en libros de la informacion alli contenida, procedimiento que no se adelant6 para sustentar ninguno de los dos dictamenes. Por lo anteriormente expuesto, el tribunal negara la objecibn por error grave del dictamen del perito Egon Santiago.
No obstante lo anterior, admitiendo algunas imprecisiones y otro tipo de errores en los que incurrio, imprecisiones y errores que este tribunal evidencio igualmente en el dictamen del contador Chapete Sandoval, tal como se expuso en este acapite, procedera a estimarlos en forma conjunta, e integral con los demas elementos probatorios tal como lo establece el articulo 232 del C6digo General del Proceso: " EI juez apreciara el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana critica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, Corte Constitucional, sentencia T- 920 de 2004. a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccion primera, sentencia de septiembre 25 de 2008.
Expediente 15255. CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 41 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atiantico) exhaustividad, precision y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del pe ito y su comportamiento en la audiencia, y/ as demas pruebas que obren en el proceso." 4.
5. ANALISIS SOBRE EL CLAUSULADO DEL CONTRATO Y EL ACERVO PROBATORIO FRENTE A LAS PRETENSIONES DEL DEMANDANTE: 4. 5. 1. EI contrato estatal. lev para las partes: EI articulo 13 de la Ley 80 de 1993 establece, en relacion con la normatividad aplicable a los contratos estatales, que estos se rigen por las normas civiles y comerciales en los aspectos no regulados especialmente por ese estatuto.
De alli que resulta plenamente aplicable el articulo 1602 del Codigo Civil que establece que: " Todo contrato legalmente celebrado es una ley para / os contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales." AI respecto, ha senalado el Consejo de Estado que: Reitera la Sala que es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de el en forma integ a, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecucion o ejecucion tardia o defectuosa, es sancionada por el orden juridico a titulo de responsabilidad subjetiva y por culpa, que solo admite exoneracion, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputables al contratanfe fallido ( fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero 0 culpa del cocontratante, segun el caso y los terminos del contrato).
En efecto, el contrato, expresidn de la autonomia de la voluntad, se rige por el principio " lex contractus, pacta sunt servanda", consagrado en el articulo 1602 del Codigo Civil, segun el cual los contratos validamente ce/ ebrados son ley para las partes y solo pueden ser invalidados por consentimiento mufuo de quienes los celebran o por causas legales.
En concordancia con la norma anterior, el articulo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, ob/ igan no so/ o a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la natura/ eza de la obligacidn o que por /ey le pertenecen a el/a sin clausula especial " 19 En otra sentencia, indic6: EI contrato, como expresion nitida que es de la autonomia de la voluntad, se ige por el principio " lex contractus, pacta sunt servanda", consagrado positivamente en el articulo 1602 del Codigo Civil, por cuya 19 Consejo de Estado, Sala de lo Gontencioso Administrativo, secci6n tercera, subseccion 8, sentencia del 30 de enero de 2013.
CENTRO DE CONCIUACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERQO DE BARRANQUILLA 42 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. conha MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) inteligencia / os contratos validamente celebrados son / ey para las partes y solo pueden ser invalidados po consentimiento mutuo de quienes lo celebran o por causas lega/es.
En perfecta consonancia, el articulo 1603 de la misma obra, prescribe que / os contratos deben ser ejecufados de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emana precisamente de la natura/ eza de la obligacion o que por ley / e pertenecen a ella sin clausula especial " 4. 5. 2. Interpretacion de los contratos estatales: EI contrato estatal como acto juridico, es expresion de la voluntad de quien lo acuerda de tal forma que establecer el sentido y alcance de las obligaciones contraidas tiene que ser objeto de interpretacibn.
AI respecto, el Estatuto de Contratacion Estatal establecib en su articulo 28, las reglas de interpretacibn al senalar: " En la interp etacion de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de seleccion y escogencia de contratistas y en el de / as clausulas y estipu/aciones de los contratos, se tendra en consideracion los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos." Adicionalmente, encontramos en el Estatuto una serie de principios, en su mayoria prescriptivos, pero que mantienen su doble funcibn no solo como mecanismos para atender las lagunas que surjan del ordenamiento, sino tambien como criterio para orientar la interpretaci6n.
Asi, podemos encontrar los principios de transparencia, economia, responsabilidad, ecuacion contractual, selecci6n objetiva y autonomia de la voluntad. A lo anterior hay que adicionar los criterios generales de interpretacion contractual previstos en los articulos 1618 a 1624 del Codigo Civil dentro de los cuales se encuentra la prevalencia de la intencidn, las limitaciones del contrato a su materia, el criterio pragmatico que prefiere el sentido que produce efectos, la interpretacibn por la naturaleza de las cosas, la interpretacion sistematica, por comparaci6n y por aplicacion practica y la interpretacibn a favor del deudor. 4. 5. 3.
Analisis del clausulado: EI analisis del clausulado se hara a la luz de las pretensiones del demandante, referidas a la liquidacion del contrato, la declaratoria de cumplimiento y el reconocimiento de la financiacion de los saldos negativos. 4. 5. 3. 1. Liquidacion del contrato: En el contrato no se establecio una clausula expresa relacionada con la liquidaci6n del contrato.
LA unica referencia al tema se encuentra en el paragrafo de la clausula DECIMA QUINTA que establece que: " Las partes acuerdan que de CENTRO DE CONCILIACION YAR8ITRAJE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 43 de 63 ti Tribunal de Arbitramento Oj OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) presentarse deficit de caja originado por el no pago mensual de las cuotas pactas los montos seran inc/uidos en /a liquidacidn del contrato." No obstante lo anterior, en la clausula DECIMA QUINTA, REGIMEN JURIDICO DEL CONTRATO claramente se indico que este se regia especialmente por la ley 80 de 1993 de tal manera que resulta aplicable lo dispuesto en el articulo 60: " Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecucibn o cumplimiento se pro/ ongue en el tiempo y los demas que lo requieran, seran objeto de liquidacion." De acuerdo con el articulo 11 de la ley 1150 de 2007, a falta de estipulacibn, el contrato debia ser liquidado dentro de los cuatro ( 4) meses siguientes a su terminacion la cual debia hacerse por mutuo acuerdo.
De no existir este, la administracibn contaba con un termino de dos ( 2) meses para efectuar la liquidacion unilateral tal como lo establecia el articulo 136, numeral 10, literal d) del Decreto Ley 01 de 1984. De no efectuarse la liquidacion unilateral, el interesado podia acudir a la jurisdiccion contenciosa administrativa o de existir clausula compromisoria, al tribunal de arbitramento, para obtener la liquidacion judicial del contrato.
AI respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha senalado: " EI Estatuto General de Cont atacion de ! a Administracion Ptiblica, contenido en la ley 80 de 1993, estab/ ece la obligacion de liquidar los contratos de tracto sucesivo, de aquellos cuya ejecucion o cumplimiento se prolongue en el tiempo y de aquellos que lo requieran, segun su objeto, naturaleza y cuantia.
La partes deben en esta etapa acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar y en la correspondiente acta hacer constar los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren para poner fin a las divergencias presentadas y poder asi declararse a paz y salvo. Esta ley preve, asi mismo, distintos procedimientos para tal liquidacion, a saber: a) La liquidaci6n voluntaria o de comun acuerdo entre las partes contratantes. b) Liquidacion unilateral por la administracion. c) Liquidacion por via judicial. e) En el evento en que no se proceda a la liquidacion denho de los terminos previstos por el articulo 60 citado y transcurran los dos anos " siguientes al incumplimiento de la obligaci6n de liquidar", sobre caducidad de la acci6n contractual a que se refiere el C. C.A., articulo numeral 10, letra d), la administracion pierde la competencia para proceder a la misma". 20 En cuanto a la posibilidad de liquidar un contrato estatal a traves de un tribunal de arbitramento, el inciso 4°, articulo 1° de la ley 1563 de 2012 establece que: " En los tribunales en que intervenga una entidad publica o quien desempene funciones adminishativas, si las cont oversias han surgido por causas o con ocasion de la celebracibn, desarrollo, ejecucibn, interpretacion, terminacion y liquidacion de contratos estata/ es incluyendo / as consecuencias economicas de los actos administrativos expedidos en e ercicio de facu/ tades excepcionales, el laudo debera proferirse en derecho.' ' En Laudo de Comacol contra Cajanal, se 20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicios Civil, Concepto de 6 de agosto de 2003.
EI subrayado no es original del texto. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 44 de 63 L\ Q Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) establecib que: "( ) Asi pues, del conjunto de normas / ega/ es antes mencionadas, asi como de los multiples pronunciamientos del Consejo de Estado que se dejan citados, se concluye entonces que nada obsta para que un Tribunal de Arbitramento pueda decidir, validamente, sobre la liquidacion del contrato, siempre que, claro esta: i) Las partes de dicho contrato estatal no hubieren realizado la liquidacion bilateral del mismo; ii) Que tampoco se hubiere adoptado la liquidacion unilateral del contrato por la respectiva entidad estatal; iii) Que las partes hubieren incluido o contemplado en su respectiva clausula compromisoria o compromiso, los aspectos y diferencias relativos a la liquidacion del contrato, y iv) Que se cumplan los presupuestos procesales consagrados en la ley para que la liquidacion se pueda solicitar en sede jurisdiccional, esto es que hayan transcurrido los plazos previstos tanto para la liquidacidn bilateral como para la liquidaci6n bilateral y que no hubiere operado la caducidad de la respectiva accion de controversias contractua/ es ( )' 2 En el caso concreto, del acervo probatorio es posible establecer que: a) EI contrato no fue objeto de liquidaci6n bilateral ni unilateral por parte de la alcaldia municipal de Malambo.
En este sentido, en la contestacibn de la demanda el apoderado del municipio admite que efectivamente el acta de liquidacion no fue firmada no obstante existir un proyecto suscrito por OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. y la Interventoria. Adicionalmente, al momento de proponer la excepcibn, el apoderado del municipio admite que el contrato no fue objeto de liquidacion unilateral durante el plazo de los dos ( 2) meses que tenia para ello. b) Las partes incluyeron en la clausula DECIMA CUARTA del contrato, la clausula arbitral y dentro de esta, la competencia del tribunal para dirimir Toda controversia que ocurriera entre / as partes en relacion con este contrato, " con lo cual se entiende implicitamente incluida la liquidaci6n. c) EI supuesto de procedencia de la liquidacibn en sede judicial se cumpli6 que es, por una parte, que se hubiese vencido el plazo para la liquidacion por mutuo acuerdo u unilateral y segundo, que la accion no hubiese caducado.
Por lo anterior, se dan los supuestos juridicos para que el contrato sea objeto de liquidacion por parte del Tribunal, siempre que se hayan demostrado los supuestos facticos que dicha acta debe contener y que se analizaran mas adelante. Laudo TA CCB 2003529 del 6 de agosto de 2003, Comacol Vs. Cajanal. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 45 de 63 ti ti Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) 4. 5. 3. 2.
Declaratoria de cumplimiento del contrato: La segunda pretensibn de la demanda esta referida a que se reconozca en el acta de liquidacibn que la empresa OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. " cumpli6 a cabalidad con todas las obligaciones derivadas del contrato " EI articulo 167 del Codigo General del proceso establece que: " Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto juridico que ellas persiguen ° es decir, el actor tiene la carga de la prueba para demostrar los hechos en que fundamenta su pretensi6n.
AI respecto, el Consejo de Estado en sentencia de 2010, hace un analisis exhaustivo sobre la carga de la prueba frente a la responsabilidad contractual, la cual el tribunal trascribe en extenso, por su importancia: En relaci6n con el contenido de la indicada carga de la prueba y/ as consecuencias que de ella se derivan, conviene tener en cuenta lo expuesto por la Sala P/ena de esta Corporacion: " La nocion de carga ha sido definida como ` una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfaccion de un interes individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto".
La carga, entonces, a diferencia de / a obligacion, no impone al deudor la necesidad de cumplir - incluso pudiendo ser compelido a e/ lo coercitivamente - con / a prestacibn respecto de / a cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta - la a/ udida carga -, a aquel en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resu/ tado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar / as consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omision / e acarree.
Trayendo este concepto al ambito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la nocion de carga se traduce en que a pesar de que / a igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las re/aciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de a/ legar o procurar la aportacion, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atencidn a que de ellos se deduce / o que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto esta exento de prueba - verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposici6n ( afirmacion o negacion) indefinida.
En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en ( i) una reg/a de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrara en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma juridica que debe aplicar y, al mismo tiempo, ( ii) en un principio de CENTRO DE CONQLIAQON YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 46 de 63 1 v Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que / as benefician y/ o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en / a litis, pueden perjudicar/ as, las consecuencias desfavorab/es derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.
Como facilmente puede advertirse, el aspecto en Gltimas mas trascendente de / as reglas de la carga de /a prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfaccion, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportacidn o solicitud de practica de pruebas o a la formulacion de a/egaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que / a finalidad de este, para las partes, es la estimacion o desestimacion de la(s) pretension( es) formulada( s) y que, por ello, dentro de el se lleve a cabo una instruccion encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparacibn entre los fundamentos de ta/( es) pretension( es) y el ordenamiento juridico.
Y el de / as consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o alegar es el aspecto mas relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitara probar y a/egar todo aquello que sea util y pertinente para la defensa de su posicion. En otros terminos, mo existe un deber de probar, pero el no probar significa en / a mayoria de los casos la derrota»; las reglas de la carga de la prueba sirven para establecer cual de las partes tendra que soportar el resu/tado desfavorab/e derivado de una actividad probatoria o de la falta de alegacion o de una alegacion incompleta, pues aunque el juez no disponga de todos / os hechos cuyo conocimiento hubie a resultado necesario para fallar en uno u otro sentido, la prohibicidn de mon IiqueG le obliga a resolver, en todo caso.
Es entonces cuando las reg/as de la carga de la prueba le indicaran en cabeza de cual de las partes recaia la obligacidn de haber acreditado un determinado hecho y, por consiguiente, a quien correspondera adscribir, en la sentencia, las consecuencias desfavorables derivadas de su no demostracion, pues dichas reg/as, precisamente, permiten al fallador cumplir con su funcidn de resolver el litigio cuando falta la prueba, sin tener que abstenerse de dirimir, de fondo, la cuestion, para no contrariar, con un pronunciamiento inhibitorio, los principios de economia procesal y de eficacia de la funcion jurisdiccional.
De ahi su importancia, pues ( S] i no existiera esta regla de juicio que faculta al juez para evitar el non liquet cuando falte / a prueba, se ia muy frecuente el fracaso del proceso y la consiguiente perdida de tiempo, trabajo y dinero para el Estado y las partes. La justicia y la funcion jurisdiccional del Estado resultarian entorpecidas y frustradas en infinidad de ocasiones al no ser posib/e la sentencia de merito, a la vez que se fomentaria / a incertidumbre juridica en las relaciones sociales, la repeticion indefinida de procesos para el mismo litigio, y se permitiria que quienes tengan interes en esa CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE- CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 47 de 63 tia op Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) situacion caotica puedan facilmente burlar los fines de interes publico del proceso y la jurisdiccion, ocu/tando pruebas y entorpeciendo la actividad oficiosa del juez.
La carga de la prueba es, por consiguiente, una medida imprescindible de sanidad juridica y una condicion sine qua non de toda buena administracion de justicia. Por otro aspecto, segbn opinan varios autores, es la guia imprescindible y fundamenta/ del juzgador en la solucibn de los litigios, que orienta su criterio en la f'jacion de los hechos que sirven de base a su decisibn: ` sustrae el derecho al arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la egida de la certeza'.
Conviene precisar, en cualquier caso, que las reglas de la carga de la prueba son apenas un sucedaneo de la actividad probatoria de las partes y, por tanto, sblo determinan el sentido de la decision en ausencia de prueba. Pero si esta es suficiente, las aludidas reglas no deben tener aplicacion, pues e/ las distribuyen entre las partes la falta de certeza y se convierten en un parametro de decision del cual se valdra el juez ante el hecho incierto o desconocido, luego no sustituyen la actividad probatoria de la parte gravada con / a carga de acreditar un hecho, sino a la prueba en si misma, considerada objetivamente, cualquiera que debiera ser su origen, de modo que solamente cuando falta la prueba, debe el juez examinar a quien correspondia la responsabi/idad de suministrarla, para aplicar, en su contra, las consecuencias desfavorables correspondientes.
Desde esta perspectiva, las reglas de / a carga de la prueba estimulan a las partes a demostrar / os hechos que les interesan, precisamente para evitar que el juez aplique aquellas como sucedaneo de los elementos de prueba indispensables para acreditar los supuestos de hecho de las normas juridicas con base en las cuales proferira sentencia. i23 En el caso concreto y conforme a lo senalado en la jurisprudencia trascrita encontramos que: a) EI demandante invoca a su favor el cumplimiento del contrato por lo que le asistia la responsabilidad de aportar las pruebas que lo acreditaran, especialmente teniendo en cuenta que el cumplimiento del contrato no constituye presuncidn de ley exenta de prueba, ni es un hecho notorio y constituye una proposicibn indefinida; b) En la contestacion de la demanda no se hace ninguna referencia a un posible incumplimiento por parte del contratista.
Unicamente en los alegatos de conclusidn el apoderado del municipio de Malambo senala un posible incumpliendo derivado de la no prestacion eficiente del servicio, la no implementacidn del programa de micro medicion y la falta del recaudo oportuno de la tarifa del servicio. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, sentencia de 11 de agosto de 2010.
CENTRO DE CONqLIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 48 de 63 J Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) c) En el acervo probatorio, no hay ningun elemento de juicio que expresamente se refiera al cumplimiento del contrato. Pudiera plantearse a titulo de indicio que por una parte, el contrato no fue objeto de declaratoria de caducidad ni de incumplimiento por parte del municipio de Malambo, circunstancia que en todo caso no prueba la pretensidn consistente en que el tribunal declare que el contrasta cumplio el objeto contractual.
Por otra parte, tenemos el proyecto de acta de liquidacion suscrito entre OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. y la empresa interventora PROSPERAR; al respecto hay que senalar lo siguiente: i) Si bien en el se o considerando se hace una descripcion de las obligaciones del operador, tanto operativas como administrativas, en la parte resolutiva en ninguna parte se establece expresamente que tales obligaciones fueron efectivamente cumplidas.
Asi, en la clausula primera se describe la ejecucion financiera del contrato; en la segunda, el movimiento comercial; en la cuarta24, la relaci6n de ingresos y gastos; en la quinta, las inversiones en el sistema de acueducto y alcantarillado y en la sexta, el inventario de activos. AI final del acta ni se declara el cumplimiento ni existe declaraci6n de paz y salvo entre las partes. ii) Recordemos que el acta de liquidacibn tiene por prop6sito " hacer un ajuste final de cuentas y de fniquitar el negocio mediante el reconocimiento de saldos a favor de alquna de / as partes o de declararse a paz y salvo, segun el caso.' En el caso pertinente, no obstante lo anterior, no solo no existe una declaratoria de cumplimiento de las obligaciones del operador sino que tampoco concluye con un paz y salvo para las partes. iii) A lo anterior hay que agregar que el Consejo de Estado, en relacion con el efecto que se deriva del acta de liquidacibn ha senalado que: " E/ acta que se suscribe sin manifestacibn de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, esta asistida de un negocio juridico pleno y valido, porque refleja / a declaracidn de voluntad en los terminos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla.
Asi tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaracidn contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en el. " En este caso particular, tal acta no genera efecto alguno en la medida en que no fue suscrita por el representante legal del municipio.
Recordemos al respecto lo senalado por la doctrina: " Como quiera que la liquidaci6n supone una fase que termina con un acuerdo de las partes o con un acto administrativo, la 20 Por error en el acta no se incluye un punto tercero. s DAVILA VINUEZA, Guillermo. Regimen juridico de la Contratacion Estatal. Aproximacion cntica a la ley SO de 1993.
Bogota, Legis, 2001. Pag. 577. CENTRO DE CONCILIACION V ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 49 de 63 Tribunal de Arbitramento ` J OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) competencia estara exclusivamente en cabeza del jefe o representante legal de la entidad o de/ funcionario delegatario para el caso de las entidades estatales y de/ representante del contratista.
Ahora bien, en cuanto que la liquidacion implica un p oceso de evaluacion e incluso de arreglo de conflictos, para lograr rea/ es efectos vinculantes, resulta indispensab/ e que quienes intervienen en nombre de / as partes lo hagan en ejercicio de amplias facultades, si es que sus representantes legales, particularmente el de la entidad estatal, no estan en disposicion de atender adecuadamente toda la fase.
Muchos procesos se frustran en razon a que el contratista de manera conjunta con el interventor y con a/gunos funcionarios de rango menor adelantan la liquidacidn y los arreglos pertinentes para poder dec/ararse a paz y salvo, pero sin contar estos tiltimos con ning6n poder vinculante, lo que hace que los acuerdos alcanzados deban ser refrendados con posterioridad y de manera unilateral por el jefe o representante legal, con la limitante natural que se desprende del desconocimiento real e inmediato de los asuntos tratados, proceder que muchas veces hecha por la borda lo pactado con el contratista". 26 Como lo senal6 el Consejo de Estado en la jurisprudencia trascrita, el tribunal en calidad de fallador debe, al momento de sustentar sus decisiones, sustraer el derecho al arbitrio de la probabilidad y colocarlos bajo la egida de la certeza.
En este caso, el demandante solicita que el Tribunal declare el cumplimiento del objeto contractual; sin embargo, no existen elementos de juicio en el expediente que permitan sustentar tal situacion como tampoco, para afirmar en torno a su incumplimiento como quiera que ese asunto no fue acompanado durante la etapa probatorio, de ningun elemento de juicio que permita al tribunal pronunciarse en uno u otro sentido.
Por lo anterior, correspondiendole al demandante probar el cumplimiento del contrato, la no demostracibn del mismo acarrea las consecuencias desfavorables que en este caso se limitan simplemente a declarar que no se probaron los hechos que sustentan la pretensi6n. 4. 5. 3. 3. Reconocimiento de la financiacidn de los saldos negativos. Sobre el reconocimiento a que se refiere la TERCERA y CUARTA pretension, es necesario iniciar haciendo un analisis del clausulado contractual para establecer si la misma tiene sustentaci6n en lo acordado. a) La oretensidn: EI prop6sito del demandante es que se reconozca a su favor la suma de NOVECIENTOS VEINTIOCHO MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($ 928. 594. 443) como resultado de la " fnanciacion por parte de la citada compania de la financiaci6n de 6 Op. Cit.
Pags. 580- 581. CENTRO DE CONQLIAqON Y ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 50 de 63 P tia Tribunal de Arbitramento 0 OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) riesgos normales, aleas extrao dinarias y circunstancias desfavorab/ es que razonab/ emente el contratista debio tomar en conside acion al momento de proponer para / a celebracion del contrato y que debieron ser previstas en el momento de contratar y por tanto al estar incluidas en sus calcu/ os debe soportar esas circunstancias." 28 Cuando en el contrato se pacta expresamente que forma parte de la remuneracion el 40% del superavit de caja que arroje la operacion, estamos en presencia de un riesgo inherente al contrato, un alea previsible respecto del cual, el planteamiento del equilibrio contractual solo seria procedente en la medida en que se logre demostrar que este ocurrio por situaciones imprevistas o por actuaciones imputables a la parte contratante, tema que en este caso se encuentra por fuera del objeto del proceso pues en ningun momento fue planteado por el demandante.
Segundo: Inexistencia de clausula que establezca a cargo del municipio, la obligaci6n de atender la financiacion del deficit de caja de la operecidn: Siguiendo con la revisi6n del clausulado, dentro de las obligaciones del MUNICIPIO, expresamente senaladas en la clausula NOVENA, en ninguna parte se estipulo que este debia asumir el deficit de la operaci6n.
Por el contrario, en la clausula DECIMO SEXTA, APORTES DEL MUNICIPIO AL CONTRATO, se establece: EI municipio realizara en calidad de aportes desembolsos mensuales por un monto de ciento cuarenta y cinco millones de pesos 145.000.000) para un total durante los seis ( 6) meses de ochocientos setenta millones ($ 870. 000. 000) imputados al presupuesto de la vigencia del 2010.
Paragrafo: las partes acuerdan que de presentarse deficit de caja originados por el no pago mensual de las cuotas pactas los montos seran incluidos en / a liquidacion del contrato." Lo anterior es concordante con la clausula SEGUNDA que dispone: Para efectos fisca/es el valor de este contrato es de ochocientos setenta millones de pesos m/ I ($ 870.000. 000) a razon de ciento cuarenta y cinco millones ($ 145.000.000) de pesos mensuales durante os seis ( 6) meses de ejecucidn, los valores correspondientes a/ a administracidn y operacion del sistema, inc/uyendo el valor de las inversiones necesarias a realizar." Y con la clausula siguiente que indica: ZB Laudo arbitral del 22 de noviembre de 1985.
Construcciones Domus Ltda. contra la Caja de Retiro de la Policia Nacional CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 52 de 63 i Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) los saldos negativos de flujo acumuiado en el periodo comprendido entre junio de 2010 a diciembre de 2010", con sus respectivas actuaciones, reajustes e intereses.
De la pretensi6n anterior es necesario establecer, en primer lugar, si contractualmente el municipio de Malambo debia asumir el deficit de operacion y en caso positivo, si se probo en el proceso, dicho monto. b) Estipulaciones contractuales: Primero: La clausula de retribucion del operador, no guarda relacion con la pretension de la demanda: En la demanda no se analiza el fundamento contractual de la pretensibn.
Sin embargo, en el punto 4° de los hechos, se trascribe la clausula SEPTIMA, que establece: " RETRIBUCION OEL OPERADOR. EI operador tendra derecho, a titulo de remuneracion fija de su gestion para la administracion y operacion de los sistemas de acueducto y alcantarillado del municipio de Malambo, a un 10% de lo efectivamente recaudado cada mes excluyendo el IVA; por concepto de tarifas, venta de servicios y subsidios, y a/ 40% de / os sa/dos positivos que arroje el flujo de caja mensual de la operacion " En la clausula se acordo un valor fijo, equivalente al 10% de lo efectivamente recaudado y a un 40% del superavit de caja que resulte de la operacion.
Quiere decir lo anterior que si no hay tal superavit o saldo positivo en el flujo de caja, no hay lugar al pago respectivo. Varios aspectos que debemos senalar: i) La clausula nada tiene que ver con lo reclamado, es decir, con la financiaci6n del defcit de operacion de los servicios de acueducto y alcantarillado durante el plazo contractual; ii) Los contratos estatales, conforme a lo previsto en el articulo 1496 del Codigo Civil, son de naturaleza sinalagmatica teniendo en cuenta que en estos existen obligaciones reciprocas y equivalentes entre los deberes y las prestaciones asumidas por las partes.
En virtud de lo anterior, es necesario mantener a lo largo de su ejecucion, especialmente cuando son de tracto sucesivo, tales condiciones que son la que determinan el equilibrio de la relacion juridica, el cual se puede definir como la " re/ acion de contraprestaciones que las partes acordaron al celebrar el contrato respecto de obligaciones para una y otra y que el/as mismas consideran equivalentes." 27 No obstante lo anterior, todo contrato conlleva necesariamente riesgos, contingencias normales que deben ser previstas por el contratista al momento de proponer, teniendo en cuenta su capacidad e idoneidad: la ejecucidn de todo contrato implica riesgos profesionales y economicos para el contratista, que esta sujeto a circunstancias materiales adversas.
Son los LAMPREA RODRIGUEZ, Pedro. Contratos Estatales. 8ogota, Temis, 2007, Pag. 452. CENTRO DE CONCILIACION V ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA SS de 63 ti Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atl3ntico) EI operador respondera exclusivamente por los va/ ores utilizados en sus propuestas, incluyendo las que resulten artificialmente baja." La unica excepci6n al limite fijado en la clausula anterior se encuentra establecida en el paragrafo de la clausula DECIMA SEXTA que establece: " Las partes acuerdan que de presentarse deficit de caja originado por el no pago mensua/ de as cuotas pactadas los montos seran incluidos en la liquidacibn del contrato", excepcion que no aplica al caso pertinente en la medida en que, por una parte, el municipio efectu6 la totalidad de los aporte y por otra, el deficit se dio por la baja recaudacion, riesgo a cargo del operador o concesionario.
Conforme a lo anterior, el operador se comprometid a prestar el servicio con los recursos previamente acordados. En tal sentido, en principio, la financiaci6n del defcit de operacion debia asumirlo el operador, situacion que no resulta extrana teniendo en cuenta la modalidad de contrato suscrito y las propias estipulaciones contractuales.
En efecto, recordemos que el articulo 32. 4 de la ley 80 de 1993 establece que en el contrato de concesion, la prestacion del servicio es por cuenta y riesgo del concesionario" de alli la importancia de la tipificacidn del contrato contenida en el punto 4.2 del presente Laudo. Por otra parte, en el inciso 2° de la clausula SEPTIMA claramente se indica que la operaci6n y administracion del servicio de acueducto y alcantarillado debia ser asumido por el operador por su cuenta y riesgo.
EI Consejo de Estado en la caracterizaci6n del contrato de concesi6n y conforme a lo establecido expresamente en la definicion contenida en el articulo 32. 4 de la ley 80 de 1993, senala: " Igualmente, el objeto del contrato, es decir, la construccion de la obra y su explotaciBn o la administracion del servicio p6blico, se debe desarro/lar `por cuenta y riesgo del contratista; lo cual significa que este aporta recursos propios para la ejecucidn del proyecto y tambien la financiacion que obtenga por medio de creditos bancarios o negocios fiduciarios.
De otra parte, asume / os riesgos que se pacten en el contrato, como el constructivo, el financiero, el de mayor cantidad de obra, los derrumbes eventua/ es, etc. Estos riesgos se deben entender como los de caracter previsib/ e, mas no los imprevisib/es, verbi gratia un terremoto o una variacion radical o desmedida en / os precios de materiales, pues, pese a la disposici6n del articulo 1604 del Codigo Civil, no es lo usual asumirlos." 29 En otra sentencia, la Corte Constitucional explica que: " EI concesionario debe asumir, asi sea parcialmente, los riesgos del exito o hacaso de su gestion, y por e/lo obra por su cuenta y riesgo."' o En este caso, los riesgos de un deficit en la operacion eran totalmente previsibles, especialmente teniendo en cuenta que OPERADORES DE SERVICIOS DEL Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 9 de febrero de 2006. o Corte Constitucional, sentencia G250 de 1996.
CENTRO DE CONCILIACION YARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 53 de 63 M Tribunal de Arbitramento j OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) NORTE E. S. A E. S. P. venia operando el acueducto y alcantarillado del municipio de Malambo bajo un contrato inmediatamente anterior y por los ultimos diez ( 10) anos como se explica en la Resolucidn No. 338 de junio 1° de 2010 de la alcaldia municipal que declarb la Urgencia manifiesta.
Lo anterior conlleva a que el operador, sin lugar a dudas, conocia los problemas que se derivaban de la prestaci6n del servicio de acueducto y alcantarillado de la municipalidad y por lo tanto, circunstancias tales como la falta de micro medici6n y la ausencia de cultura de pago a que hizo referencia el representante legal de la empresa demandante en el interrogatorio de parte realizado el 5 de febrero del ano en curso, no pueden ser entendidas como aleas anormales del contrato.
La interpretacion por parte del tribunal se ha limitado basicamente a las condiciones definidas por las partes en el contrato suscrito el 10 de julio de 2010. En este sentido es importante destacar que en el paragrafo de la clausula PRIMERA se establece que " Las condiciones tecnicas, administrativas y juridicas del presente contrato, son las mismas estipuladas para el contrato anterior en el Pliego de Condiciones correspondientes a la Licitacion No. 001 de 2000 e integradas en el contrato de Operaci6n y Administracion de los servicios de acueducto y alcantarillado firmado entre / as partes el 5 de mayo del 2000, incluyendo las modificaciones realizadas el / apso de ejecucibn del contrato; documentos que hacer parte integrante de este contrato." Disposicion que se reitera en la clausula CUARTA - DOCUMENTOS DEL CONTRATO.
Sin embargo, tales documentos no fueron aportados por el demandante y el tribunal, los pidi6 expresamente al demandado, municipio de Malambo, como constan en el punto 1. 1. 3. del Auto No. 8 del 2 de diciembre de 2014, que dispuso: " Oficiese al municipio de Malambo ( Atlantico) para que remita al tribunal, copia autentica de todos Iso documenfos derivados del contrato de operacion de la referencia y toda la documentacion que posea frente a dicho negocio juridico.
Al respecto el tribunal precisa que debera remitirse los documentos que obren dentro el expediente administrativo, re/acionados con la presente controversia contractual, entre ellos los siguientes: a) el pliego de condiciones de la licitacion publica 001- 1999; b) Las especificaciones tecnicas y la propuesta presentada por el operador, aqui demandante, en ese proceso licitatorio; y, c) el contrato No. 001- 2000 de fecha 5 de mayo de 2000, con sus respectivas modificaciones." Luego de requeri la informaci6n en varias oportunidades, la respuesta del municipio de Malambo se dio mediante ofcio del 10 de abril de 2015 suscrito por el apoderado ( f.693) quien manifiesta: " Con re/ aci6n a los demas documentos solicitados me permito manifestar al despacho que el municipio esta haciendo una busqueda exhaustiva de los mismos en el archivo general del municipio, en atencion a que los mismos no se han podido encontrar, lo anterior debido a que el manejo o tramite de los mismos se dio durante administraciones anteriores, por lo que en caso de encontrarlos se allegaran de manera inmediata al despacho o en su defecto se les manifestara que los mismos no reposan en / os archivos del municipio." Tales documentos nunca fueron aportados al expediente.
CENTRO DE CONCILIAQON Y ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 54 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) Tercero: Inversiones y gastos a cargo del municipio: No obstante el analisis anterior, en la clausula OCTAVA del contrato, literal k) se establecib dentro de las OBLIGACIONES DEL OPERADOR, la de " Efectuar a cargo del municipio, todas las inversiones y gastos que demande la operacidn, administracion, mantenimiento y mejoramiento del S. O.A. M." La expresi6n: " a cargo" quiere decir " bajo / a responsabilidad de alguien".
Asi las cosas, una interpretacion aislada de la norma podria llevarnos a establecer que si los gastos e inversiones debe realizarlos el operador bajo la responsabilidad del municipio, es a este a quien le corresponde asumir los costos que conllevaron la financiacion del deficit de caja durante la operaci6n del sistema de acueducto y alcantarillado.
No obstante lo anterior, considera el tribunal que tal clausula debe ser interpretada en relacion con el resto de estipulaciones contractuales no solo en virtud del criterio sistematico, sino desde el punto de vista pragmatico y conforme a la naturaleza del contrato suscrito de tal manera que la responsabilidad del municipio debe ser entendida dentro de los precisos limites establecidos en el contrato al momento de estipular el monto de los aportes a que se refieren las clausulas SEGUNDA y DECIMOSEXTA.
La anterior conclusion se sustenta en las siguientes consideraciones hermeneuticas: i) EI articulo 1622 del Codigo Civil establece que " Las clausulas de un contrato se interpretaran unas por otras, dandoles a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad." En consecuencia, si en la clausula segunda y decimosexta se establece el monto maximo de los aportes del municipio equivalente a la suma de $ 145. 000. 000 mensuales para un total de $ 870. 000. 000 durante los seis ( 6) meses de duracion del contrato, no es posible que las inversiones y gastos a cargo del operador se encuentren por encima del monto estipulado.
En tal sentido, para armonizar las dos disposiciones, debe entenderse que si bien las obras e inversiones son a cargo del municipio como quiera que este esta haciendo los aportes respectivos, dicha obligaci6n se encuentra circunscrita a los limites economicos fijados en el mismo contrato. Lo anterior tiene plena justificacion desde el punto de vista juridico y presupuestal teniendo en cuenta que el articulo 71, inciso 3° del Estatuto Organico del Prepuesto expresamente senala que: ninguna autoridad podra contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes o en exceso del saldo disponib/ e, " Es por lo anterior que en la clausula DECIMA SEXTA: APORTES DEL MUNICIPIO AL CONTRATO, se estableceria que el monto de los aportes, equivalentes en total a la suma de $ 870. 000. 000 serian " imputados al presupuesto de la vigencia de 2010." ii) Una interpretacidn distinta harian inocuas las clausulas SEGUNDA y DECIMASEXTA del contrato.
En efecto, si el municipio asumiera en forma ilimitada los gastos de operacidn y administracion, mas alla del CENTRO DE CONCILIAQON V ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 55 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) demandante con cargo a la financiacibn del deficit de la operacion, conforme a lo analizado en el punto anterior, no resulta procedente su reconocimiento. 4.
6. LA LIQUIDACION DEL CONTRATO 4. 6. 1. Cumplimiento por parte del municipio de MALAMBO de la obliqaci6n contractual prevista en la clausula decima sexta del contrato: EI tribunal debe precisar que a folio 522 del expediente obra certificaci6n de fecha 28 de enero de 2015 expedida por el Revisor Fiscal de Operadores de Servicios del Norte S. A. E. S. P. segun el cual la sociedad " tiene los siguientes movimientos por concepto de Pago de Aportes del Municipio de Malambo, movimientos generados en la Fiducia No. 00293000028 de junio de 2010 a diciembre de 2010" por valor de $ 931. 970. 000.
Este concepto fue anexado con el dictamen rendido por el perito contable Cenen Chapete Sandoval, presentado por la parte convocante junto con la objecibn por error grave formulada contra el dictamen pericial ( folios 516 a 521). En este dictamen se lee que " los ingresos por recaudos de subsidios ascienden a 931. 7 MM y por recaudos de facturacibn del servicio de acueducto y a/cantarillado a los usuarios del municipio de Malambo descontado el subsidio, ascienden a$ 835. 9 MM, discriminados de la siguiente manera ", y transcribe el cuadro del revisor fiscal.
La diferencia entre lo senalado en el cuadro del revisor y el cuadro transcrito por el perito, esta en que este ultimo no calcula el total con la cifra completa sino en millones de pesos, por eso le da 931. 7 millones que segGn el experto Chapete Sandoval corresponde a" Recaudo por aportes como recursos contractuales pagados por el municipio de Malambo", pero lo real es $ 931. 970. 000 ( folio 517).
De manera que tanto el certifcado del Revisor Fiscal del convocante como el experticio acompanado por el mismo convocante a la objeci6n por error grave al dictamen pericial rendido en el proceso, demuestran que el Municipio por " aportes como recursos contractua/ es", le entregb al convocante a traves de la Fiduciara una suma superior a la contractualmente senalada en la clausula DECIMA SEXTA.
Es importante senalar que segGn el proyecto de acta de liquidacibn elaborado por PROSPERAR se habrian aportado solo $ 858. 940. 00O. 00. Pero esta cifra ni siquiera concuerda con la suministrada por la empresa convocante en el " flujo de caja de conciliacion segundo semestre de 2010 — Municipio de Malambo" que arroja la cifra de $ 908. 940. 000 resultante de sumar: recaudos por subsidios 603.849.490) y recursos disponibles para inversiones ($305.090. 510) (folio 318).
AI respecto es claro que las sumas aportadas por el Municipio en ejecuci6n de su obligacibn contenida en la clausula decima sexta del contrato, a traves de la fiduciaria, se aplicaron a recaudos por subsidios y a recursos disponibles para CENTRO DE CONQLIACION YARBITRAIE- CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 57 de 63 N Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) aporte expresamente senalado en el acuerdo de voluntades, no tendria sentido alguno el senalamiento del respectivo monto de tal forma que se harian nugatorias tales estipulaciones.
En este sentido, desde el punto de vista pragmatico el articulo 1620 del Codigo Civil senala que " EI sentido en que una clausula pueda producir algun efecto, debera preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno". AI respecto, la Corte Suprema de Justicia de ha senalado: " Cuando el juez asume la tarea de desentranar la intencion de las partes y el alcance mismo de / as c/ausulas contractuales, debe hacerlo bajo un analisis integral y sistematico, donde no solamente tenga en cuenta el contrato como creacidn juridica, sino su expresion material, esto es, como manifestacion de voluntad.
De manera que se debe considerar su naturaleza juridica, su tipicidad legal, y por supuesto, el conjunto de sus clausulas, buscando en e/las un contenido armdnico que propendera por la eficacia de la misma " iii) Adicionalmente, el articulo 1621 establece igualmente como criterio de interpretacion que: " En aquellos casos en que no apareciera voluntad contraria, debera estarse a la interpretacion que mejor cuadre con la naturaleza del contrato " Asi las cosas, el analisis incorporado en el Laudo a traves del cual se examina la naturaleza del contrato, no es un simple ejercicio academico.
Es el esfuerzo por establecer si el denominado contrato de operaci6n corresponde a un contrato innominado o a un contrato tipico y en tal caso, darle el alcance y sentido establecido por la ley. La conclusion del tribunal es, sin lugar a dudas, que se trata de un contrato de concesi6n teniendo en cuenta que concurren todos los elementos que lo identifican.
En tal sentido, resulta plenamente aplicable la nocibn consignada en el articulo 32.4 de la ley 80 de 1993 en la que se establece que este se debe ejecutar " por cuenta y riesgo del concesionario", tema que se analiz6 con profundidad en acapite anterior y del cual se deriva la conclusibn que OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. asumio la prestacion del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Malambo por su cuenta y riesgo de tal manera que el deficit ocasionado por un menor ingreso de caja. forma parte del alea normal del contrato conforme a lo estipulado y lo regulado por la ley.
Una interpretacion distinta desconoceria lo que el legislador y el propio contrato establecib en materia de responsabilidades y cargas para esta clase de contratos. 4. 5. 3. 4. Reconocimiento de intereses: En la CUARTA pretensi6n de la demanda se solicita el pago de la actualizacion, reajuste e intereses. En el caso concreto, al no reconocerse suma alguna al Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil y Agraria, sentencia de septiembre 4 de 2000.
Ezpediente 5420. CENTRO DE CONCILIAQON YARBITRAIE- CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 56 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) inversiones ( cuadro folio 318) pues basta sumar estos rubros mes por mes para establecer que los resultados tienden a concordar con los aportes del municipio.
Entre estas cifras se acoge la suministrada directamente por el convocante a traves de su revisor fiscal y del perito de parte, es decir, $931. 970. 000, a la cual se refiere expresamente el apoderado judicial de la parte demandante en su escrito de objecion por error grave al dictamen pericial al afirmar que " la empresa recibe aportes que incluyen el subsidio del municipio por un valor de $ 931 MM" ( folio 514).
De todos modos, para efectos del punto aqui tratado, si se adoptara la cifra de $ 908. 904. 000, la conclusi6n seria la misma. Conforme con lo anterior, el Municipio cumpli6 con la obligaci6n pactada en la clausula decima sexta del contrato de tal manera que no existiendo obligacion contractual de asumir la financiaci6n del deficit de la operacibn, no esta obligada la entidad territorial a efectuar reconocimiento alguno a OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. 4. 6. 2.
Liquidacion: De acuerdo a la informacion contenida en el expediente el Tribunal procedera a liquidar financieramente el contrato teniendo en cuenta que por carecer de informacion no es posible declarar el cumplimiento o incumplimiento del objeto contractual por parte del operador. Para los fines anteriores, previas las correcciones pertinentes, se procedera a tomar los datos que aparece en los dictamenes periciales de los contadores Egon Santiago y Cenen Chapete Sandoval y las certificaciones contables respectivas: FLUJO DE CAJA FINAL CONCEPTO Recaudos por subsidios Recaudos por facturacion Servicios 129. 496. 334 De acuerdo con certificacion del Revisor Fiscal, folio 522, el monto por subsidios de junio a diciembre de 2010 fue por valor de $ 931. 970. 000.
Sin embargo, dicho valor induye ingresos correspondientes al contrato anterior. Por lo anterior, se tomo el documento que contiene el flujo de caja conciliacion segundo semestre, elaborado por el interventor PROSPERAR que aparece en folio 577. a' De acuerdo con certificacion del revisor fscal, folio 523. Se aclara que el valor total que aparece en el cuadro es de $ 835.593.668, 58, suma a la cual se le resto lo correspondiente al mes de junio pues esa facturacion corresponde al servicio prestado en el mes de mayo, el cual se regia por el contrato anterior.
CENTRO DE CONCIUACION V ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUIItA 58 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) Es importante senalar que la facturacion correspondiente al periodo comprendido entre julio y diciembre de 2010 fue de $ 2. 555. 553.534 de lo cual se recaudb por concepto de subsidio, la suma de $ 603. 849. 490 y por concepto de facturaci6n, 652. 630. 695 para un total de $ 1. 256. 449. 490.
De acuerdo con lo anterior, la cartera para ese periodo fue de $ 1. 902. 922. 839. Quiere decir que la recaudaci6n fue del 49. 16% de la facturacion lo cual constituia responsabilidad exclusiva del operador como lo establece la clausula octava, literales g) y h): "' Elaborar y distribui las facturas a los usuarios" y" Cobrar y recaudar oportunamente los pagos correspondientes por la prestacion de los servicios y demas conceptos anexos. ° 4.
7. COSTAS PROCESALES Y JURAMENTO ESTIMATORIO Ha senalado la jurisprudencia que las costas procesales son los " gastos que se deben sufragar en el proceso; la nocibn inc/uye las expensas y las agencias en derecho. Las expensas son las erogaciones distintas al pago de los hono arios del abogado, tales como el valor de las notificaciones, los honorarios de los peritos, el impuesto de timbre, copia, registros, polizas, etc.
Las agencias en derecho comprenden los gastos por concepto de apoderamiento dentro el proceso que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora ' 4 EI articulo 171 del CCA establecia que en esta materia, la condena en costas procedia a partir de la " conducta asumida por las partes"; el articulo 188 de la ley 1437 de 2011, Cbdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, remitio el tema a lo previsto en el Codigo General del Proceso, articulo 365, respecto a lo cual, la Corte Constitucional concluy6: La condena en costas no resulta de un ob ar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, segun el articulo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al articulo 366, se precisa que tanto Corte Constitucional, sentencia C- 043 de 2004. CENTRO DE CONCiLIAQON YARBITRAIE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 59 de 63 oo Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) as costas como / as agencias en derecho corresponden a los costos en los que / a parte bene ciaria de la condena incurrio en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el proposito de ser una indemnizacion de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sancion en su contra' 35 AI respecto, el articulo 365. 1 del Codigo General del Proceso determina en su numeral 1° que " Se condena en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de ape/acion, casacidn, queja suplica, anu/acion o revision que haya propuesto " Sin embargo, en el numeral 5° del mismo articulo se establece que " En caso de que prospere parcia/ mente la demanda, el juez podra abstenerse de condenas en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decision." Adicionalmente, el numeral 8° senala que: " Shco habra lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobacion." Por otra parte, el articulo 206 de la Ley 1564 de 2012 consagra el juramento estimatorio, asi: Quien pretenda el reconocimiento de una indemnizacion, compensacion o el pago de frutos o mejoras, debera estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o peticion correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hara prueba de su monto mientras su cuantia no sea o6jetada por la parte contraria dentro el traslado respectivo. Solo se considerara la objecion que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuye a la estimacion " Dos consecuencias surgen de la estimacion anterior: a. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento ( 50%) la que resulte probada, se condenara a quien la hizo a pagar a la otra una suma equivalente el 10°/ o de la diferencia; b. En el paragrafo del mismo articulo se establece que: " Tambien habra lugar a la condena a que se refiere este articulo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostraci6n de los perjuicios.
En este evento la sancion equivaldra al cinco ( 5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas". EI paragrafo del articulo 206 del C6digo General del Proceso fue demandado ante la Corte Constitucional. La Corporacion consider6 que la norma en general se ajustaba a los preceptos constitucionales como quiera que " la temeridad y la mala fe van en clara contravia de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Codigo General del Proceso.
Las conductas temerarias, de cuya comision hay as Corte Constitucional, sentencia G157 de 2013. CENTRO DE CONCILIACION Y ARBITRAIE - CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 60 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atlantico) una evidencia objetiva, como es la decisi6n judicial de negar las pretensiones por falta de demostracion de perjuicios, no pueden ampararse en la presuncion de buena fe.
Y no lo pueden hacer porque en la practica, el obrar temerario y de mala fe desvirtua la presuncion." Sin embargo, advierte que la redacci6n de la norma resulta indiscriminada y generica pues no tiene en cuenta diferentes hip6tesis y escenarios de los cuales se pueden derivar o no juicios de responsabilidad. Dichas hipotesis se resumen de la siguiente manera: i) Los perjuicios no se demostraron porque no existieron, lo que la Corte Constitucional considera como conducta temeraria del actor; ii) Los perjuicios, pese a existir, no pudieron ser demostrados pues no se satisfizo la carga de la prueba.
Esta hip6tesis admite a su vez los siguientes escenarios: a. No se pudo probar por existir una actuaci6n ligera, negligente y descuidada de la parte, lo que constituye actuacibn de la cual se deriva responsabilidad; b. No se pudieron probar los perjuicios a pesar de la diligencia y cuidado del actor. Sin embargo, en este caso hay que considerar si la contingencia de la prueba obedeci6 a factores anteriores al inicio del proceso o concomitante a este pues en el primer caso, " es evidente la culpabilidad y temeridad de la parte que, pese a conocer que no existen medios de prueba para acreditar la existencia y la cuantia de los perjuicios, en todo caso insiste en presentar pretensiones que a la postre seran negadas por este motivo " mientras que en el segundo, " es evidente que se esta ante la fatalidad de los hechos, valga decir, ante un fenomeno que se escapa del control de la parte o a su voluntad" por lo que la sancion resultaria desproporcionada.
En consecuencia, la Corte Constitucional mediante sentencia C- 157 de 2013 declarb la exequibilidad condicionada del paragrafo del articulo 206 del Codigo General del proceso en el entendido que " tal sancibn - por falta de demostracion de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputab/ e a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado." En el caso pertinente, el reconocimiento inferior al de las pretensiones del demandante no obedecib a falta de diligencia o esmero en la demostracion de los perjuicios causados sino al hecho que si bien el municipio efectuo aportes inferiores a los previstos en el contrato, por la naturaleza del mismo, el deficit de caja formaba parte de los riesgos asumidos por el operador, como alea normal dentro de los contratos de concesion.
En virtud de lo anterior, el tribunal se abstendra de declarar la indemnizaci6n derivada del juramento estimatorio y por las mismas causas no condenara en costas. 4.
8. COSTOS DEL TRIBUNAL A CARGO DE LA PARTE CONVOCADA: CENTRO DE CONCILIACION YAR81TRAlE— CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUIILA 61de63 Tribunal de Arbitramento p OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. contra MUNICIPIO DE MALAMBO Atiantico) EI inciso 3° del articulo 27 de la ley 1563 de 2012 establece en relaci6n con los costos del tribunal de arbitramento que: " De no mediar ejecucion, las expensas pendientes de reembolso se tendran en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar.
A cargo de la parte incumplida, se causaran intereses de mora a la tasa mas alta autorizada, desde el vencimiento del p/azo para consignar y hasta el momento en que se cancele la totalidad de las sumas debidas " En el caso pertinente, mediante Auto No. 4 del 6 de noviembre de 2014, se fijaron los honorarios y gastos del Tribunal. EI municipio debib efectuar su consignacidn hasta 20 de noviembre de 2014, lo que no hizo; el demandante consigno la totalidad de la suma fijada por el Tribunal.
Se deja constancia que el demandante no solicito la certificacion a que se refiere el inciso 2° del articulo 27 de la citada ley por lo que no se pudo efectuar cobro ejecutivo de la obligacibn la cual corresponde a la suma de $ 39. 200. 934. 50, por lo que se procedera a ordenar el respectivo reembolso por la suma indicada en la parte resolutiva del presente laudo.
En merito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, este Tribunal:
RESUELVE
PRIMERO: Nieganse las excepciones de " caducidad de la accidn o medio de control contractual" y" Cobro de lo no debido" presentadas por el apoderado del Municipio de Malambo ( Atlantico), por las razones expuestas en la parte considerativa del presente laudo.
SEGUNDO: Niegase la objecibn por error grave al dictamen elaborado por el perito contable- financiero Egon Santiago, presentada por el apoderado de la parte demandante. En consecuencia, se dispondra el pago del saldo pendiente de los honorarios fjados por el tribunal mediante auto No. 18 de abril 23 de 2015.
TERCERO: En cuanto a las pretensiones de la demanda: 1. Liquidese el contrato en la forma establecida en la parte considerativa del presente laudo. 2. Nieganse las demas pretensiones de la demanda presentada por OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P., teniendo en cuenta lo expuesto en la parte considerativa.
CUARTO: Sin condena en costas ni agencias en derecho, conforme a las razones y motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
QUINTO: Ordenase al municipio de MALAMBO el reembolso de las expensas del presente proceso arbitral que le corresponden, a favor de OPERADORES DE CENTRO DE CONCILIAQON Y ARBITRAIE — UMARA DE COMERQO DE BARRANQUILLA 62 de 63 Tribunal de Arbitramento OPERADORES DE SERVICIOS DEL NORTE S.A. E. S. P. Atlantico) contra MUNICIPIO DE MALAMBO SERVICIOS DEL NORTE S. A. E. S. P. por la suma de 39. 200. 934. 50, mas los intereses de mora a la tasa mas alta autorizada, desde el 20 de Noviembre de 2014, fecha en la que vencib el plazo para consignar hasta el momento en que se cancele la totalidad de la suma debida, conforme a lo previsto en el inciso 3°, articulo 27 de la ley 1563 de 2012.
SEXTO: EI presente laudo se notifica en audiencia conforme a lo previsto en el articulo 294 de la ley 1564 de 2012.
SEPTIMO: En firme el presente laudo, se procedera a su registro y archivo en el Centro de Conciliacion y Arbitramento de la Camara de Comercio de Barranquilla, conforme a lo previsto en el articulo 47 de la ley 1563 de 2012.
OCTAVO: Expedir copias autenticas del presente Laudo a cada una de las partes y al senor agente del Ministerio Publico, con las constancias de ley. COPIESE,
COMUNIQUESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. AF OZA O R Presidente ALEKSEY H R R Arbitro FONSECA RAMOS l ANTONIO DAVILA GARCIA Secretario CENTRO DE CONQLIACION V ARBITRAIE — CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA 63 de 63