Q303 CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. contra TRANSMETRO S. A. S. ACTA N° 33 En Bogota D. C., a los treinta ( 30) dias del mes de junio de dos mil quince 2015), siendo las tres de la tarde ( 3: 00 p. m.), en el Centro de Arbitraje y Conciliaci6n de la Camara de Comercio de Bogotb, se reuni6 el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A., y TRANSMETRO S. A. S., integrado por los doctores ANTONIO PABON SANTANDER, Presidente, ANNE MARIE Ml1RRLE ROJAS y RICARDO HOYOS DUQUE, brbitros, para proferir laudo arbitral de conformidad con lo ordenado en auto N° 43 del 22 de mayo de 2015.
Para los fines de esta audiencia actua como secretaria ad- hoc MARIA ALEJANDRA MAYA CHAVES. Comparecieron igualmente, por la parfe convocante, la doctora PAULA ANDREA RAMOS ARISMENDI, por la parte convocada, la doctora TRIBUNALDEARBITRAMENTO Metrocaribe vs Transmetro 3G40 ELIZABETH CAICEDO BELLO quien presenta sustitucion de poder otorgada por el doctor JOSE ROBERTO SACHICA MENDEZ y a quien el Tribunal procede a reconocerle personeria; asi como el agente del Ministerio Publico, doctor ESTEBAN MOSQUERA ESCAMILLA, quien actuo por teleconferencia desde la sede del Tribunal en el Centro de Conciliacion y Arbitraje de la Cbmara de Comercio de Barranquilla, en compania del secretario del Tribunal, ALBERTO PERDOMO PINTO.
INFORME SECRETARIAL De conformidad con lo previsto en el articulo 10 de la ley 1563 de 2012, se informa que hasta la fecha han trascurrido tres cientos cincuenta dias 350) del termino del Tribunal. Tal como lo dispone el articulo 33 de la Ley 1563 de 2012, el Presidente del Tribunal ordeno dar lectura a la parte resolutiva del Laudo que se profiere dentro del termino legal y cuyo texto se anexa a la presente acta.
Dicha providencia fue notificada en estrados a las partes y al Ministerio Publico, a quienes por Secretaria les fue entregada copia ti autentica del mismo. A continuacion se profirio el siguiente AUTO No. 44 En caso tal de que las partes Ileguen a solicitar acla aciones, correcciones o complementaciones del Laudo, el Tribunal fija como z TRIBUNALDE ARBITRAMENTO Metrocaribe vs 7ransmetro fecha para resolverlas, el proximo nueve ( 9) de julio de dos mil quince 2015) a las ocho de la manana ( 8:00 a. m.).
Esta providencia queda notificada en estrados. Concluida la audiencia se firma el acta por quienes en ella intervinieron. c/ — ANTONIO PABON SANTANDER Presidente 1 1'' 1 1 ^ lC' 1: 1v ANNE MARIE Ml1RRLE ROJAS Arbitro 1 I a a RICARDO HOYOS DU UE MA A ALEJAN A MAYA C ES Arbitro Secretar ad Hoc a l Q a no o. _ (, PAULA ANDREA RAMOS ARISMENDI ELIZ IC Da BECL Apoderada Metrocaribe Apoderada Transmetro ESTEBAN MOSQUERA ESCAMILLA Procurador delegado presente por medio virtual) 3 3 J41 CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA TRIBUNAL DE ARBITRAJE GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. contra TRANSMETRO S. A.S. EDE: CENTRO DE CONCILIAC16N Y ARBITRAJE DE LA CAMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA CARRERA 56 N° 74179 Te F.: ( 095) 330- 3922- Fnx: ( 095) 368-2270 BARRANQUILLA, COLOMBIA 3 42 Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, treinta ( 30) de junio de dos mil quince ( 2015) Encontrbndose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las diferencias surgidas entre GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. y TRANSMETRO S. A.S. con ocasibn del contrato de operacion N° 2 No. LP- TM 300- 001- 09 de 2009 del 30 de junio de 2009 para la " La operacidn del servicio publico de transporte masivo de pasajeros del Disfrito de Barranquilla y su Area Metropolitana en su fase I", en el dia y hora senalados para la audiencia de fallo, profiere el presente LAUDO ARBITRAL: i CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES
1. EL CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA Con fecha 30 de junio de 2009, se suscribio entre el GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. en adelante GRUPO EMPRE3ARIAL METROCARIBE S. A. o METROCARIBE y TRANSMETRO S. A.S, el contrato de concesion No. LP- TM 300- 001- 09 de 2009, cuyo objeto previsto en la clbusula 1 es: La operacidn del servicio publico de transporte masivo de pasajeros del Distrito de Barranquilla y su,4rea Metropolitana en su fase I por cuenta y riesgo del concesionario de operacidn de transporte, en los terminos, bajo las condiciones, y con las limitaciones previstas en el presente contrato y bajo la vigilancia y control de TRANSMEfRO S.A".
2. EL PACTO ARBITRAL En la ciausula 120 del contrato de operacidn N° 2 No. LP- TM 300- 001- 09 de 2009 las parfes pactaron la siguiente CLAUSULA COMPROMISORIA: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.- Cualquier divergencia que surja enfre las partes con ocasidn de lo celebracion, interpretacidn, ejecucidn o liquidacion de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente mediante arreglo directo 0 conciliacidn, serb dirimida por un Tribunal de Arbitramento el cual se regir6 por las siguientes reglas: 120. 1.
EI Tribunal estarb compuesto por tres ( 3J brbitros designados de comun acuerdo por las partes cuando la cuantificacion de la pretensidn o la valoracidn del conflicto sea igual o superior a dos mil ( 2000) salarios minimos legales mensuales vigentes ( SMLMVJ, al momento de presentacidn de la respectiva solicitud de citacidn del Tribunal.
En el caso en que el valor de estimacidn del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designara un ( iJ tinico brbitro. z 3043 120. 2. La designacidn del ( IosJ brbitro ( s) debera realizarse dentro de los diez ( 10J dias siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliacidn. Si tal ocuerdo no se lograra, las partes recurrir6n al Centro de Arbitraje y Conciliacidn de la Cbmara de Comercio de Barranquilla y su, 4rea Metropolitana para que sea esta quien los designe. 120. 3.
Los brbitros decidirbn en derecho. 120. 4. EI Tribunal se sujetar6 al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliacion de la Camara de Comercio de Barranquilla, y se regira por lo previsto en esta clausula y por todas las disposiciones aplicables, en parficular el decreto 2279 de 1989, ley 23 de 1991, el decreto 2651 de 1991, la ley 446 de 1998 y el decreto 1818 de 1998, o por las normas que los adicionen, modifiquen o reemplacen. 120. 5.
Las disputas relacionadas con la aplicacidn y los efectos de las cl6usulas de caducidad, terminacidn unilateral, interpretacidn unilateral y modificacidn unilateral, no podran ser sometidas al arbitramenfo. 120.6. EI Tribunal sesionara en el Centro de Arbitraje y Conciliacidn de la Cbmara de Comercio de Barranquilla, o en cualquierotro lugarque designen las partes de mutuo acuerdo. 120. 7.
Los gastos que ocasione el Tribunal de arbitramento, ser6n cubierfos por lo parfe que resulte vencida. 120. 8. EI Tribunal tendrb un plazo de seis ( 6J meses prorrogables por un plazo igual, en caso de que asi lo consideren necesario los miembros del Tribunal."
3. TRAMITE DEL PROCESO ARBITRAL 3. 1. Convocatoria al Tribunal de Arbihamento Q3 4f, EI 12 de abril de 2013 la empresa GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. por conducto de apoderado, presento ante el Centro de Arbitraje y Conciliacion de la Cbmara de Comercio de Barranquilla, demanda arbifral contra la sociedad TRANSMETRO S. A., para dirimirlas controversias surgidas entre las parfes con ocasion de la ejecucidn del contrato de operacidn N° 2 No. LP- TM 300-001- 09 de 2009 suscrito el 30 de junio de 2009. 3 L 3Q45 3.2.
Demanda Arbikal 3. 2. 1. Antecedentes conhacfuales Mediante Resolucidn No. 005/ 2009 del S de enero de 2009, TRANSMETRO S. A. convoco a participar en la licitacion publica No. LPI- TM- 300- 001- 09 la cual tenia por objeto la celebracion de un contrato para la " la operacion del servicio de transporte publico terrestre automotor masivo urbano de pasajeros a traves del sistema Transmetro en su Fase I, en los terminos, bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el confrato." Efectuado el cierre de la licitacibn y abiertas y evaluadas las propuestas presentadas, mediante Resolucibn No. 193 del I1 de junio de 2009 fue adjudicada la licitacion publica a quien el contrato denomino Concesionario de Operacion N° 2, procediendo a suscribirse el contrato de concesion No. LPI- TM- 300- 001- 09. 3. 2. 2.
Hechos EI demandante desarrolla los hechos de su demanda dividiendolos tem6ticamente, empezando con los antecedentes del sistema Transmetro y la creacibn de la sociedad que seria la titular y gestora del mismo, explicando la concepcion del sistema Transmetro, aludiendo a la etapa precontractual desde la apertura de la licitacion con su pliego de condiciones hasta su adjudicacion, pasando a lo que denomina la ejecucidn del contrato, sobre cuyo tema precisa que el 30 de junio de 2009 Transmetro S. A. y Metrocaribe S. A. suscribieron el Contrato LP- TM300- 001- 09 de 2. 009.
EI 10 de julio de 2010 se dio inicio a la operacibn regular del Sistema Integrado de Transporte Masivo en su Fase I, y el recaudo del 3istema se realiza a traves del concesionario correspondiente - Recaudos SIT Barranquilla-, quien suscribi6 un contrato de fiducia de recaudo con la Fiduciaria Corficolombiana, por medio del cual se constituyo un patrimonio autdnomo que administra los recursos. a Q3046 En la misma forma sigue con el regimen economico del contrato, senalando que el valor de los derechos de participacion del concesionario pactado contractualmente, se calcula Gnica y exclusivamente en funcidn de los Kilometros recorridos multiplicados por la tarifa licitada por Kilometro.
EI regimen contractual no establece diferenciacion alguna frente a los denominados " Kilometros Muerfos" referidos en el Anexo 15 del Contrato, en tanto lo que se remuneran son los kilometros efectivamente recorridos, con independencia de cjue se recorran con, o sin pasajeros. Senala que la tarifa tecnica es uno de los principias economicos del contrato en el marco de su cl6usula 29, frente a la autosostenibilidad y costeabilidad del sistema, como funciones exclusivamente a cargo de la entidad gestora Transmetro, y como un riesgo suyo la variacion en las tarifas tecnica y de usuario que puedan eventualmente desestabilizar los cblculos de ingreso.
Todo esto, es. un hecho ajeno a la voluntad de Metrocaribe, y en ese sentido, la fijacion y ajuste de las tarifas no tienen la virtud de modificar ei alcance de los derechos y obligaciones de la parte convocante. Especificamente frente al derecho de remuneracion del Contratista, la variacibn de tarifas es neutra, esto es, la remuneracibn no se pacto en funci6n de la tarifa tecnica y tarifa al usuario, ni en funcion del numero de pasajeros a los que se preste el servicio, sino en funcion del numero de kilometros recorridos por la tarifa ofertada por Metrocaribe, la cual es inmodificable.
Sobre el riesgo de implementacion, es decir, la puesta en marcha del t sistema, se indica en la demanda que fue asumida contractualmente en el anexo 15 por Transmetro, quien mediante la planeacion y coordinaci6n debe mitigar las consecuencias negativas y los costos derivados de los atrasos y las dilaciones en el proceso de implementacion del sistema, todo lo cual es tambien ajeno a la parte convocante.
A continuacion hace cita textual de los riesgos que fueron previstos en el contrato. Particularmente, cita lo expresado en acta del comite conciliacion y Defensa Judicial, de 5 de julio de 2011, que la culminacion de la c o 7 implementacidn del sistema ha sufrido modificaciones debido a la falta de recursos para la adquisicion de predios, y el retardo en obras de saneamiento basico a cargo del municipio de Soledad.
La no disposicion de patios y talleres ha implicado que cada uno de los diferentes tipos de buses deba recorrer mayores distancias para iniciar y terminar la ruta. Asimismo, la no disposicidn de talleres representa para los busetones recorrer mayores distancias para mantenimiento y reparaciones. La atencion de este tipo de vehiculos no se realiza en los patios provisionales a los que tiene acceso el Concesionario, sino en talleres externos. Por la falta de adecuacion de vias del municipio de Soledad, las reales condiciones de ingresos no corresponden a lo calculado, dado que no se cuenta con los usuarios del Sistema que provendrian del municipio de Soledad, por causa de la faita de adecuacion de sus vias que corresponden a la infraestructura que debia ser entregada por Transmetro al Contratista para la adecuada y eficiente operacidn del Sistema.
Desde el inicio de la operacion del Sistema Integrado de Transporte Masivo en su Fase I, esto es, desde el 10 de julio de 2010, se han recorrido 8. 182. 486 kilometros ( diferentes y adicionales a los " Kildmetros Muertos" J, los cuales han sido regulados por Transmetro en ($ 24. 576. 467. 622). No obstante, el pago ha sido parcial, quedando un saldo en cada liquidacion.
Con corfe al 31 de diciembre de 2012, Metrocaribe, al decir de su apoderado, tiene un saldo a su favor de ($23. 948. 630. 117). 3obre ese saldo, afirma que Transmetro ha senalado que no existen recursos suficientes para cubrir los costos del sistema, pero que a pesar de ello, no se encuentra incurso en incumplimiento de su obligaci6n de pago, ya que ha procedido a cancelar la remuneracion al concesionario de conformidad con la cl6usula 48 del Contrato, la cual establece una formula para los eventos en los cuales los recursos del Fondo General sean insuficientes, lo cual puede verse en el acta del comite de conciliacion y defensa judicial del 5 de julio de 2011.
Respecto a lo anterior, Metrocaribe considera que la fdrmula altemativa establecida en la Clausula 48 del Contrato, no puede entenderse como una facultad absoluta e irrestricta para que dicha entidad proceda a un pago deficitario, y aun asi se considere cumpiida su obligacidn. Debe tenerse en cuenta que la remuneracidn a favor del Contratista es un derecho que no puede ser limitado con ocasion de omisiones o incumplimientos de Transmetro.
Sobre el saldo a favor de la parte convocante, Transmetro en el Acta del Comite de Conciliacion y Defensa Judicial de 5 de julio de 201 l, senalo: Con cada distribucidn de ingresos, la cual se hace semanal desde el 10 de julio de 2010, se genera una diferencia entre el valor que recibe el Concesionario como parficipacidn sobre la tarifa cobrada al usuario y el que aodria lleaar a recibir sl en dicho disfribucion a EI Concesionario se le oaaara utilizando los valores licifados v contratados por kilometro recorrido para cada fipoloqia vehicular.
Diferencia que de acuerdo con los cblculos de Transmetro S. A., a la fecha asciende a la suma de VEINTIUN MIL TRESCIENTOS VEINTITRES MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVENTA Y NUEVE PESOS CON CINCO CENTAVOS 21. 323. 872. 099, 05. "( J hay que tener en cuenta que el 51TM siempre ha cobrado al usuario un valor menor a la farifa tecnica del SITM.
Esta diferencia entre la Tarifa cobrada al usuario y la tarifa tecnica por cantidad de viajes pagos define la necesidad de los recursos del fondo de continaencia para que los concesionarios de Oneracion de iransaorte sean remunerados de acuerdo con los valores licitados. Fue por esto que en enero de 2.01 l. Transmetro remitio para aprobacidn del AMB el estudio que justificaba el aumento de la tarifa para el ano 2. 01 l, ajuste que fue acogido por parte del AMB once ( 1 l) meses despues de radicado el informe.
En dicho informe se manifestaba la necesidad de alimentar el fondo de contingencia en caso de que dicho ajuste no fuere aprobado o no se diera en los fiempos que fueron acordados con los concesionarios de la operacion." 5 de diciembre de 2. 011 7 eso4 Ante la posicidn de la convocada, Metrocaribe considera que la diferencia entre la tarifa tecnica y la tarifa al usuario no es una carga que deba soporfar el concesionario, pues su remuneracion se liquida en funcidn de los kilometros recorridos por la tarifa licitada, no por la tarifa fijada por un tercero ajeno al contrato, como el, 4rea Metropolitana de Barranquiila.
La falta de pago de Transmetro, ha generado perjuicios a Metrocaribe como el tener que pagar intereses de mora, financiacion a traves de emprestitos, etc. Dada la situacion economica de Metrocaribe, se firmo conjuntamente el acta del comite de conciliacion del 5 de julio de 2011, donde Transmetro consignd que el riesgo de impiementacion debia ser compartido con el contratista, dadas circunstancias internas y externas que afectaron la puesta en marcha del sistema.
Con dicha conciliacion Transmetro quiso indebidamente abstenerse de honrar el acuerdo conciliatorio logrado, el cual termino siendo improbado por el Tribunal Administrativo del Atl6ntico mediante providencia del 14 de septiembre de 2012. Lo anterior, ha incrementado el deterioro econdmico del concesionario con lo cual se amenaza la continuidad de la operacion. 3.2. 3.
Pretensiones: Las pretensiones de la demanda arbitral, son en su texto: i. " DECLARATIVAS GENERALES: i. l. Que se declare que la remuneracidn al Confratista se previd contractualmente en funcidn del numero de kilomefros recorridos multiplicados por la tarifa licitada, y no en funcidn del numero de usuarios que utilicen el Sistema Transmetro. 1. 2.
Que se declare que de acuerdo con el Contrato, a TRANSMEfRO se le asignd el riesgo de implementacidn, por tanto la ocurrencia de este riesgo no dfecta el derecho del s Q3049 03 50 Contratista a ser remunerado por Kilometro recorrido multiplicado porla tarifa licitada. 1. 3. Que se declare que de acuerdo con el Contrato, segun como esfb tipificado el riesgo de demanda, la ocurrencia de esfe riesgo en la ejecucidn contractual no afecta el derecho del Contratista a ser remunerado por Kildmetro recorrido multiplicado por la tarifa licitada. 1. 4.
Que se declare que la fijacidn de la tarifa al usuario es un hecho ajeno al Contratisfa, cuyo riesgo no le fue asignado contractualmente, y en consecuencia, no afecta su derecho a ser remunerado, mulfiplicando el numero de Kilometros recorridos por la tarifa licitada. 1. 5. Que se declare que la segunda opcidn de la forma de pago prevista en la Clausula 48 del Contrato, segtin la cual cuando el "saldo del Fondo General y/ o del Fondo de Contingencias sean insuficientes para el pago de la Remuneracidn de Agentes del Sistema", sdlo tiene aplicacidn cuando la insuficiencia de recursos en el saldo del Fondo General y/ o del Fondo de Contingencias no sea imputable a TRANSMETRO o no tenga lugar por cualquier ofro hecho por el cual TRANSMETRO este Ilamado a responder. 2.
DECLARAflVAS - Relacionadas con el Pago Parclal de los denominados confractualmente " Kildmefros Muertos": 2. 1. Que se declare que el Contratista tiene derecho a que se le remuneren fodos los " Kildmetros Muertos" recorridos, multiplicados por la tarifa licitada por kildmetro. 2. 1. 1. Pretension Subsidiaria a la 2. 1: Que se declare que el Contratista tiene derecho a que se le remuneren los kildmetros Muertos" que superen el 8% de los kilometros recorridos, a la tarifa licitada por kildmetro. f; 2. 2.
Que se declare que TRANSMETRO ha incumplido el Contrato, en tanto no ha reconocido debidamente la cantidad de kildmetros Muertos" recorridos, y los reconocidos no han sido totalmente remunerados al Contratista. 2.2. 1. P imera Pretensidn Subsidioria a la 2.2.: Que se declare que TRANSMETRO ha incumplido el Confrato, en tanto no ha remunerado totalmente los " kilometros muertos" reconocidos. 2. 2.2.
Segunda Prefension Subsidiaria a la 2. 2: Que se declare que en la ejecucidn del contrato se presento un desequilibrio econdmico en perjuicio del Contratista, pues este ha recorrido " kildmetros muertos" que no han sido debidamente reconocidos. 2. 3. Que se declare que como consecuencia de las pretensiones 2. 1 y 2.2. TRANSMETRO debe pagar al Contratista la diferencia entre el valor la remuneracidn calculada en funcidn de la totalidad de los " kildmetros muertos" recorridos multiplicados por la tarifa licitada por kildmetro, y la remuneracidn efecfivamente pagada al Contratista. 2. 3. 1.
Primera Prefension Subsidiaria a la 2.3: Que se declare que como consecuencia de las pretensiones subsidiarias 2. 1. 1 y 2. 2. 1, TRANSMETRO debe pagar al Contrafista la diferencia entre el valor la remuneracidn calculada en funcidn de los kildmetros muertos" que superen el 8 de los kildmetros recorridos, multiplicados por la tarifa licitada por kilometro, y la remuneracion efectivamente pagada ol Contratista. 2.3. 2.
Segunda Prefension Subsidiaria a la 2.3: Que se declare que como consecuencia de la Pretension Subsidiaria 2. 2. 2, TRANSMETRO debe restablecer el equilibrio econdmico del Contrato. 3. DECLARATIVAS - Relacionadas con el Pago Parcial de Kilomefros diferenfes a los " Kilomefros Muertos": 3. 1. Que se declare que TRANSMETRO ha incumplido en el pago de la remuneracion pactada contractualmente a favor del Confratista, en tanto ha realizado un pago parcial de los Kildmetros reconidos diferentes a los " Kildmetros Muertos". 3. 1. 1.
Pretension Subsidiaria a la 3. 1: Que se declare que en la ejecucidn del contrato se presentd un desequilibrio econdmico en perjuicio del Contratista, pues este ha recibido un pago parcial de los Kildmetros recorridos diferentes a los Kilbmetros Muertos". 3. 2. Que como consecuencia de la pretension 3. 1, se declare que TRANSMETRO se encuentra obligada a pagar a favor del Contratista, la diferencia entre el valor al que tiene derecho el Contrafista segun la tarifa licitada y los kildmetros recorridos, y el valor efectivamenfe pagado por TRANSMETRO. 3. 2. 1.
Pretension Subsidiaria a la 3. 2: Que se declare que como consecuencia de la Pretension 5ubsidiaria 3. 1. 1, TRANSMETRO debe restablecer el equilibrio econdmico del Contrafo. 3.3. Que se declare que como consecuencia de la pretensidn 3. 1, se han ocasionado perjuicios al Contratista, esto es, se ha visfo obligado a adquirir creditos no previstos, a cancelar io 03051 intereses de mora y sanciones por falta de pago oportuno de obligaciones, y a modificar las condiciones financieras originales de contratos celebrados para la ejecucidn del Contrato. 3. 4.
Que se declare que como consecuencia de la pretensidn 3.3., TRANSMEfRO se encuentra obligado a indemnizar al Contratista por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual de la Convocada.
4. DE CONDENA - Relacionadas el Pago Pa ciol de los denominados coniracfualmente " Kilomefros Muerfos": 4. 1. Que como consecuencia de la pretensidn 2. 3, se condene a TRANSMETRO a pagar al Contratista la diferencia entre el valor de la remuneracidn calculada en funcidn de la totalidad de los " kildmetros muertos" recorridos por la tarifa licitada por kildmetro, y la remuneracidn efectivamente pagada al Contratista, segun como resulte probado en el proceso. 4. 1. 1.
Primera Prefension Subsidiaria a la 4. 1: Que se declare que como consecuencia de las Prefensidn Subsidiaria 2.3. 1, TRANSMETRO debe pagar al Contratisfa la diferencia entre el valor la remuneracion calculada en funcidn de los kildmetros muerFos" que superen el 8 de los kildmetros recorridos mulfiplicados por la tarifa licifada por kildmefro, y la remuneracidn efectivamente pagada al Contratista. 4. 1. 2.
Segunda Prefension Subsidiaria a la 4. 1: Que como consecuencia de la Pretensidn Subsidiaria 2.3.2, se condene a TRANSMETRO, a restablecer el equilibrio econdmico del contrato.
5. DE CONDENA - Relacionadas con el Pago Parcial de Kilomefros diferentes a los " Kilomefros Muertos": 5. 1. Que como consecuencia de la pretensidn 3. 2 se condene a TRANSMETRO al pago a favor del Contratista, de la diferencia entre el valor al que este tiene derecho segun la tarifa licitada y los kildmetros recorridos diferentes a los " Kildmetros Muertos", y el valor efectivamente pagado por TRANSMETRO por tal concepto, segun como resulte probado en el proceso. 5. 1. 1.
Prefension Subsidiaria a la 5. 1: Que como consecuencia de la Pretensidn Subsidiaria 3. 2. 1, se condene a TRANSMETRO, a restablecer el equilibrio econdmico del contrato. 5.2. Que como consecuencia de la pretensidn 3. 4, se condene a TRANSMETRO a indemnizar al Contratista por los perjuicios 11 3052 ocasionados por el incumplimiento contractual de la Convocada, segun como resulte probado en el proceso.
6. DE CONDENA COMUNES A TODAS LAS PRETENSIONES ( A las relacionadas con el Pago Parcial de los denominados confractualmente " Kilomefros Muerios'; asi como a las relacionadas con el Pago Parcial de kilometros diferenfes a los " Kilomefros Muertos' 6. 1. Que se condene a TRANSMETRO a pagar al Contratista, intereses de mora a la tasa m6s alta permitida calculados desde que se debieron pagar y hasta la fecha del laudo. 6. 1. 1.
Primera Prefension Subsidiaria a la 6. 1: Que se condene a TRANSMETRO a pagar al Contratista, intereses corrientes a la tasa comercial de colocacidn de credifos a doce ( 12J meses, desde la epoca en que se debieron pagar hasta el laudo. 6. 1. 2. Segundo Prefension Subsidiaria de la 6. 1: Que se condene a TRANSMEfRO a pagar al Contratista, al pago actualizado con f la correccidn monetaria desde la fecha en que se causaron y la fecha del laudo m6s el dano emergente por la utilizacidn del dinero a una tasa del b anual. 6. 1. 3.
Tercera Prefension Subsidiaria de la 6. 1: Que se condene a TRANSMETRO a favor del Contratista, al pago actualizado con la correccidn monetaria desde la fecha en que se causaron y la fecha del laudo. 6. 1. 4. Cuarta Prefension Subsidiaria de la 6. 1: Que se condene a TRANSMETRO a pagar al Contratista, los infereses y/ o octualizacidn que el Tribunal considere pertinente. 6. 2.
Que por tratarse de obligaciones claras y de incumplimienfos contractuales, se condene a TRANSMETRO a pagar al Contratista, intereses moratorios sobre las sumas de condena desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo. 6. 3. Que por fratarse de obligaciones claras y de incumplimientos contractuales, se condene a TRANSMETRO a pagar al Contratista, las costas del proceso y las agencias en derecho." 3.3.
Audiencia de Instalacion y admision de la demanda 3053 EI Tribunal de Arbitramento se instalb el dia 24 de mayo de 2013 en sesion realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliacidn de la iz t Cbmara de Comercio de Barranquilla, en la cual se inadmitio la demanda, para que en el termino legal fuera subsanada, como en efecto ocurrid. 3.4.
Confestacion de la demanda, formulacion de excepctones y haslado de las mismas: En la contestacion de la demanda, luego de referirse a cada uno de los hechos, el apoderado de la parte convocada formulo las siguientes excepciones: v) vi) vii) Falta de competencia del Tribunal para modificar el contrato; Presuncion de legalidad. Caducidad Ausencia de derecho a una remuneracidn como prestador de servicios o arrendador de bienes.
Desconocimiento de la naturaleza de la participacidn de concesionario. Limite a la remuneracion acordada. Responsabilidad del demandante en la generacion de los ingresos del sistema. viii) Improcedencia de aplicar la tarifa licitada por kil6metro al reconocimiento y pago de los denominados " kilometros muertos. ix) Mandato entre el operador y Transmetro y desconocimiento de las reglas aplicables a esta especifica forma de vinculacion.
F x) Inexistencia de la obligacion de pago a cargo de Transmetro. xi) Faita de legitimacion en la causa por pasiva. xii) Ausencia de titulo de imputacidn juridica para que Transmetro responda por las condenas que se solicitan en la demanda. xiii) Falta de integracidn del contradictorio. xiv) Desconocimiento por via general de los Riesgos asumidos bajo el contrato. xv) Ausencia de prueba sobre la condici6n de contratista concesionario cumplido. 13 3054 f c3o5s xvi) EI pago de kilometros muertos no constituye una remuneracidn de la misma naturaleza, causa y finalidad a la acordada por concepto de participacidn sobre ingresos por explotacion comercial del sistema. xvii) La tarifa licitada incluye el 100% de las inversiones. xviii) Enriquecimiento sin causa o sin titulo legal y contractual. xix) Riesgo de demanda a cargo del Concesionario oc) Excepcion de contrato no cumplido. xxi) Pago total de las parficipaciones acordadas. xxu) Desconocimiento intencional del desarrollo del Sistema de Transporte Masivo. xxiii) EI riesgo de implementacion tambien le perfenece al concesionario. xxiv) EI riesgo sobre el flujo de caja pertenece al concesionario. xxv) EI riesgo financiero y de retorno de la inversidn corresponde al concesionario. xxvi) Incumplimiento de los deberes propios del concesionario xxvii) Aceptacion de los ingresos pactados ocviii) Comportamiento contrario a sus propios actos xxix) Mala fe. x oc) La generica. 3. 5.
Demanda de reconvencion Junto con la contestacion de la demanda, el apoderado de Transmetro t S. A. presento demanda de reconvencion contra Grupo Empresarial Metrocaribe S. A., de acuerdo con los siguientes hechos y pretensiones: 3.5. 1. Hechos de la demanda de reconvencion La demandante en reconvencion comienza haciendo historia del sistema integrado de transporte, describiendo su estructura, precisando que su fuente de ingresos se encuentra en la tarifa a los usuarios del sistema cuya administracidn est6 a cargo de un patrimonio autonomo.
La ia o3c5s implementacion del sistema Transmetro esta concebida para ser desarrollada en cuatro fases, con el objeto de reemplazar en el 100% al Transporte Publico Colectivo ( TPCJ de Bananquilla en un periodo de 15 anos. Tambien alude a la historia de contrato celebrado entre las partes, donde se destaca que Metrocaribe es una sociedad andnima cuyo objeto social la habilita para la prestacion, operacion y mantenimiento de sistemas de servicios ptiblicos masivo, que asumio por su cuenta y riesgo la suscripcibn de los contratos o pactos accesorios al contrato de Concesidn que fueran necesarios para el funcionamiento del Sistema Transmetro bajo la prohibicidn de delegar o ceder alguna de sus obligaciones relacionadas con la operacion de transporte, a favor de terceros.
EI objeto de la Concesion 2 es la explotacion por cuenta y riesgo del concesionario del servicio de transporte publico urbano masivo de pasajeros en el Distrito de Barranquilla y su, Area Metropolitana, sobre las vias, con los servicios y recarridos que se requieran para la operacidn troncai y de alimentacion del sistema Transmetro por un periodo de 15 anos contados a partir de la orden de inicio de sus actividades, esto es, a partir del 10 de julio de 2010.
EI contrato de concesidn ha sido modificado en varias ocasiones a consecuencia de los incumplimientos de Metrocaribe. Describio las obligaciones de la convocante, de las cuales se destacan, que se obligo a garantizar la operacion del citado servicio, se 1 comprometio a cumplir con las condiciones y requisitos exigidos para la vinculacibn y operacidn de los autobuses, se obligd a suministrar la Flota para la operacion del Transporte Troncal y Alimentador en el Sistema Transmetro, en los plazos acordados contractualmente, se obligo a cumplir con una serie de procedimientos dirigidos a garantizar que cada autobus que se dispusiera para la operacion del Sistema Transmetro se encontrara en optimas condiciones de funcionalidad y seguridad para la buena prestacion del servicio, se obligo a enviar semestralmente a Transmetro una certificacibn expedida por un auditor tecnico previamente autorizado por is 03057 el demandante en donde diera cuenta de los procedimientos de mantenimiento y las condiciones de ese trabajo, se obligb a cumplir con los requerimientos establecidos en el Anexo 14 " Protocolo para la programocidn de los servicios de operacidn", para satisfacer con ello rangos de frecuencias, rutinas de itinerarios de los buses troncales y alimentadores, asi como los tiempos de Ilegada y salida de los buses alimentadores a las estaciones de integracidn y puntos de control, sincronizando todas las rutas para prestar un servicio integrado acorde con la demanda, se comprometi6 a garantizar la reduccidn de la oferta de transporfe publico colectivo de Barranquilla y su ?, rea Metropolitana, entre otros.
Tambien en lo que tiene que ver con los riesgos del contrato, asumio el riesgo generado por la puesta en marcha del Sistema Transmetro consistente en el impacto que en los costos, costos de oportunidad y en el retorno de la inversidn prevista por el, puedan tener factores intemos y externos al Sistema Transmetro que dificulten, retrasen o dilaten el proceso de implantacion o puesta en marcha del mismo, aceptd el riesgo generado por las dificultades para integrar el Sistema de Informacidn de Organizacion con el Sistema de Gestion y Control de la operacidn del Sistema Transmetro implementado por el concesionario de Recaudo, asumio el riesgo de implementacion compuesto por el retraso 0 dificultades en la instalacion de equipos y dispositivos a bordo de los autobuses, se hizo responsable de la variacidn de la demanda de pasajeros, entre otros.
AI decir de la reconviniente, Metrocaribe ha demostrado su incapacidad para cumplir con las prestaciones a las que se ha obligado, en efecto, en marzo del ano 2011 esa sociedad incumplib el cronograma relacionado con la reduccion de la oferta de transporte publico colectivo por lo cual suscribio el 22 de marzo de ese ano el Otrosi No. Ol al contrato de Concesi8n 2 aclarando que ello no impediria el inicio de los procedimientos administrativos o judiciales por el no cumplimiento del cronograma relacionado con la desvinculacion de la flota segun fechas 16 03058 establecida para la vinculacidn de la misma al Sistema Transmetro contenidas en el Anexo 10.
Como consecuencia de la incapacidad de Metrocaribe para poner a disposicion del Sistema Transmetro la totalidad de los buses requeridos para transportar a los usuarios, segtin la gradualidad establecida en el Anexo 10, el 27 de abril del ano 2011 Transmetro suscribib el Otrosi No. 2 creando un fondo de estabilizacion como mecanismo de apoyo a la sostenibilidad del Sistema Transmetro, y como medida provisional para afrontar el incumplimiento de vinculacion de la flota por parte de Metrocaribe, se vinculo el transporte publico colectivo.
Los kil6metros recorridos y muerfos generados por el Transporfe Publico Colectivo serian financiados por el.fondo al que se hizo referencia en estos hechos, hasta que Metrocaribe cumpliera con la obligacion de vincular el 100% de la Flota. Mediante la suscripcion del Otrosi No. 3 el dia 21 de julio del ano 2011, Metrocaribe acepto la suma de $ 3.000 pesos como valor a pagar por kilometro programado y recorrido, y$ 4.448 pesos como valor a pagar por kilometro programado y recorrido del Transporte publico colectivo en caso de que se programen menos de 4.500 Km mes bus, y en el Otrosi No. 4 Transmetro dejo constancia de que Metrocaribe habia incumplido con la obligacion de vinculacion de flota tal y como se habia establecido en la clbusula septima contenida en el Otrosi No. 2.
Para la convocada, Metrocaribe ha incumplido de manera grave las obligaciones estipuladas en el contrato de concesion No. 2 LP- TM300 - 001 09 de 2009, y otrosies No. 1, 2 y 4, y el Gran Pacto, ha incumplido los condicionamientos exigidos en el Anexo 12 " Protocolo Legal para Vinculacidn de la Flota" pues ha operado en el Sistema Transmetro con vehiculos particulares de manera paralela sin el cerfificado de vinculacion expedido por Transmetro, ha permitido que sus socios presten servicios de transporte en las rutas destinadas para la operacidn del Sistema v 3 59 Transmetro, ha incumplido con la colocacidn de la flota de autobuses de conformidad con los planes de servicio de operacion (rutas, frecuencias y horario) conforme a los requerimientos de Transmetro, ha incumplido con la obligacibn de operacion del Sistema Transmetro pues no ha suministrado el servicio en varias ocasiones, ha incumplido con la obligacion de dotar a los Patios y Talleres con los equipos necesarios para el correcto desempeno de los procesos de mantenimie to preventivo y correctivo, abastecimiento, lubricacion, limpieza, cambio de Ilantas y control de la flota del Sistema Transmetro, ha incumplido la obligacion de reducir la oferta de transporte publico colectivo de Barranquilla y su, 4rea Metropolitana segun los lineamientos expuestos en los Anexos 5 y 13 del contrato de concesidn, como consecuencia del incumplimiento en el suministro de la flota para la operacion regular del Sistema Transmetro, no se ha allanado a acatar las f recomendaciones del interventor del contrato, entre otros.
Transmetro ha impuesto mediante resoluciones, multas a Metrocaribe por los repetidos incumplimientos. Los incumplimientos de Metrocaribe han traido toda clase de consecuencias en detrimento de Transmetro, impidiendo, por ejemplo, obtener al sistema los ingresos esperados, ha creado una reduccibn en la oferta del servicio, rompiendo con ello el principio de autosostenibilidad, ha afectado el cubrimiento de gastos generados por el sistema, entre otros. 3.5.2.
Pretensiones de la demanda de reconvencion PRIMERA.- Se declare que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. incumplid las obligaciones contraidas bajo el Contrato de Concesidn No. 2 LP - TM300- 001- 09 de 2009, segbn se especifica en los hechos y dem6s pretensiones de esta demanda. SEGUNDA.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretensidn anterior, solicito se declare de manera puntual que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. ha incumplido con la obligacion de suministrar la Flota necesaria para la is operacidn del Transporte Troncal y Alimentador en el Sistema Transmefro.
TERCERA.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretensidn anterior, solicito se declare de manera puntual que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. ha incumplido con la obligacion atinente a la prestacidn regular, oportuna y con calidad del servicio de transporfe de pasajeros en el Sistema Transmetro. CUARTA.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretensidn primera, solicito se declare que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. ha incumplido con las obligaciones de mantenimiento y disponibilidad de la Flota encargoda de prestar el servicio de transporfe publico de pasajeros en el Sistema Transmetro.
QUINTA.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretensidn primera, solicito se declare que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. ha incumplido con los deberes implicitos del Contrato de Concesidn No. 2 LP - TM300- 001- 09 de 2009 relacionados con abstenerse de competir, cuando asi lo hayan determinado las autoridades, suministrando el servicio publico de transporte a los potenciales usuarios del Sisfema Transmetro.
SEXTA.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretensidn primera, solicito se declare que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL ME7ROCARIBE S. A. ha incumplido con la obligacion de asumir los riesgos de implementacidn y demanda de pasajeros a su cargo, bajo el Contrato de Concesidn No. 2 LP - TM300- 001- 09 de 2009, asi como adoptar las acciones para su mitigacidn, permitiendo el traslado de sus consecuencias nocivas al Sistema Integrado de Transporte Masivo Transmetro.
SEPTIMA ( sicJ.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretensidn primera, solicito se declare que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S.A. a traves de sus acciones y omisiones ha dado ocurrencia a varios de los riesgos asignados a las partes del Contrato de Concesidn No. 2 LP - TM300- 001- 09 de 2009, negandose a adoptar las acciones para evitar su ocurrencia asi como adoptar las medidas de mitigacidn, permitiendo el traslado de sus consecuencias nocivas al Sistema Integrado de Transporfe Masivo Transmetro.
OCTAVA.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretensidn primera, solicito se declare que por causa de los incumplimientos de la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A., se rompid el equilibrio economico del confrato, a consecuencia de lo cual el Sistema de Transporte Masivo de la ciudad de Barranquilla y su 6rea metropolitana, ha 19 acro sufrido y se encuentra sufriendo danos y perjuicios, consistentes en: iJ EI deferioro ostensible en la operacidn del Sistema Integrado de transporte masivo " Transmetro" y la consecuente disminucidn de usuarios, de ventas de pasajes y ofectaciones por ingresos; iiJ EI deterioro en la imagen del Sisfema Integrado de Transporte Masivo " Transmetro". iiiJ Las condenas que por reclamaciones en procesos de arbitramento, judiciales y acciones constitucionales que se adelantan en contra de TRANSMEfRO SAS, atribuibles a acciones y omisiones de la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A., sin perjuicio de las responsabilidades que en la causacidn de los mismos tambien les corresponda a los demas actores del sistema y autoridades administrafivas.
NOVENA.- Como consecuencia de una o varias de las declaraciones de esta demanda, asi como de los incumplimientos declarados, para efectos de restablecer el equilibrio econdmico del Contrato de Concesidn No. 2 LP - TM300- 001- 09 de 2009, solicito se condene a la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S.A. a pagar a la sociedad TRANSMETRO S.A.S., como empresa Titular y Gestor del Sistema Integrado de Transporte masivo Transmetro, los danos, perjuicios y compensaciones que por concepfo de dano emergente y lucro cesante se acredifen en el proceso y sean tasados mediante un dictamen pericial, y en particular, los derivados de la ocurrencia del riesgo de implementacidn del sistema a cargo de concesionario, asi como las afectaciones por menores ingresos al Sisfema de Transporte Masivo, derivado de los incumplimientos alegados.
DECIMA.- Se condene a la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S: A., a efectuor el pago actualizado de las sumas de condena que se decreten en su contra y a favor de TRANSMETRO S. A. S., asi como al pago de los intereses corrientes y de mora que sobre dichas sumas se liquiden judicialmente a parfir del momento en que se hicieron exigibles.
DECIMA PRIMERA.- Se declare que las pretensiones y condenas cuya procedencia se decrete en el laudo que pone fin a este proceso, se profieren sin perjuicio de las responsabilidades que por incumplimientos son afribuibles a los demas concesionarios del Sisfema, segun se determine de manera puntual en los procesos judiciales y administrativos correspondientes. zo 43 G1.
DECIMA SEGUNDA.- Se declare que las pretensiones y condenas cuya procedencia se decrete en el laudo que pone fin a este proceso, se profieren sin perjuicio de los dembs incumplimientos en los, que ha incurrido el demandado en reconvencidn, asi como de las determinaciones que mediante acto administrativo declaran su ocurrencia y responsabilidad.
DECIMA 7ERCERA.- Se condene a la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A., al pago de costas y agencias en derecho." e3 rz 3.6. Admision de la demanda de reconvencion, traslado y contestacion. Mediante auto No. 3 del 20 de agosto de 2013, se admitid la demanda de reconvencidn y se corrid traslado de la misma. EI 23 de septiembre de 2013, el apoderado de Metrocaribe presento contestacidn de la demanda de reconvencion y formulo las siguientes excepciones de merito: Contrato no cumplido.
Nemo auditum propiam turpitudinem allegans Cumplimiento de las obligaciones exigibles iv) No imputabilidad de las ineficiencias del sistema Atribucidn a un tercero por parte de Transmetro Ineficacia de la asignacion de riesgos al concesionario Hecho de un tercero viii) Ausencia de delimitacibn de la responsabilidad ix) Ausencia de un dano personal ycierto 3.7.
Primera audiencia de h6mite En la fecha prevista para la primera audiencia de tramite se profirio el auto N° 8 mediante el cual el Tribunal declaro su competencia para conocer y resolver en derecho la controversia surgida entre las partes, de que dan cuenta la demanda arbitral, la demanda de reconvencion y sus respectivas contestaciones. 21 Contra el mencionado auto, la parte convocada y demandante en reconvencion interpuso recurso de reposicion, el cual despues de los respectivos traslados, se resolvid mediante auto N° 9 confirmando la decisidn del Tribunal de asumir competencia. Dentro de la misma audiencia, se profiri6 el auto N° 10 que determino suspender la audiencia para reanudarla el 17 de marzo de 2014. 3. 8.
Pruebas ordenadas y practicadas Reanudada la primera audiencia de trbmite, tal como estaba previsto el 17 de marzo de 2014, se decretaron pruebas cuya prbctica se realizo integramente. Para los efectos de este laudo, se procede a enunciarlas en el mismo orden en que fueron decretadas en la providencia del 17 de marzo, mencionando cu6les fueron practicadas y cuales fueron objeto de desistimiento por la parte interesada, asi: 3. 8. 1 PRUEBAS SOLICITADAS POR METROCARIBE A. DOCUMENTAL OFICIOS Se ordeno librar los siguientes oficios, cuyas respuestas reposan en el expediente: AI Area Metropolitana de Barranquilla EI Deparfamento Nacional de Planeacion Ai Concejo de Barranquilla A Transmilenio S. A. A la Alcaldia Distrital de Barranquilla A BRC Investor Services S. A. A la Fiduciaria Bancolombia zz 03 G3 030G4 A Recaudos SIT Barranquilla S. A. A Pablo Emilio Bocarejo Ingenieros Consuitores y Cia S en C.S. ( La parfe interesada presento desistimiento en audiencia del 15 de abril de 2015, aceptado mediante auto N° 38J AI Ministerio de Transporfe A Scania de Colombia S. A.S. A Navitrans S. A. A Fiduciaria Corficolombiana, A BUSSCAR DE COLOMBIA S. A. B. INTERROGATORIO DE PARTE EI representante Legal de Transmetro S. A.S., rindib informe el 2 de julio de 2014 ( Fls. 1974 hasta 1994 Tomo IV).
C. TESTIMONIOS 1., 4lvaro Osorio Carbonell - Recibido el 31 de marzo de 2014. Acta N° 9 Fls. 1764 Tomo III. 2. Juan Gonzalo Jaramillo - Recibido el 2 de julio de 2014. Acta N° 15 Fls. 1995 y ss Tomo IV. 3. Edgar Paredes - Recibido el 2 de julio de 2014. Acta N° 15 Fls. 1995 y ss Tomo IV. 4. Carlos Vivas - Recibido el 1° de abril de 2014.
Acta N° 10 Fls. 1785 y ss Tomo III. 5. Carlos Andrade - Se acepto desistimiento del apoderado en auto N° 24 ( acta N° 15) FI. 2001 Tomo IV. 6. Santander Castillo, representante legal de RECAUDOS SIT - Recibido el 31 de marzo de 2014. Acta N° 9 Fls. 1764 Tomo III. 7. Alvaro Fuad Raad representante legal de GRANDES PROYECTOS - Se acepto desistimiento del apoderado en auto N° 24 ( acta N° 15) FI. 2001 Tomo IV. 23 D. INSPECCIONES JUDICIALES Se practico inspeccion judicial con exhibicion de documentos en las oficinas de Transmetro, el 15 de abril de 2015.
E. EXHIBICION DE DOCUMENTOS POR PARiE DE TRANSMETRO S. A. Despues de exhibidos los documentos, la parfe convocante presento memorial de pronunciamiento del 9 de junio de 2014 ( Fis. 1933 hasta 1941 Tomo IV). F. DICTAMENES PERICIALES SOLICITADOS POR METROCARIBE Se decretan los siguientes dict6menes periciales: Dictamen de ingeniero experto en sistemas de transporte masivo Dictamen contable y financiero 3.8. 2 PRUEBAS SOLICITADAS POR TRANSMETRO S. A.S. A. DOCUMENTAL OFICIOS Se libraron los siguientes oficios cuyas respuestas reposan en el expediente: AI Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Juan Pablo C6rdenas Mejia, Nestor Humberfo Marfinez Neira, y Luis Guiilermo Davila Vinueza - en el auto que decidio sobre su procedencia, el Tribunal determino que tales documentos sean aportados por Transmetro S. A. S. AI Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores Gonzalo Suarez Beltrbn, Jorge Enrique Ib6nez Najar, y Jaime Rohenes - en el auto que decidi6 sobre su procedencia, el Tribunal determind que tales documentos sean aporfados por Transmetro S. A.S. A la Secretaria de movilidad del Distrito de Barranquilla za 30G5 AI,4rea Metropolitana de Barranquilla AI Periodico EI Heraldo de Barranquilla AI Ministerio del Transporte B. INTERROGATORIO DE PARTE EI representante legal de la convocante, rindid declaracion el 2 de julio de 2014 ( acta N° 15 - Fls. 1995 y ss Tomo IV).
C. Se recibieron los siguientes testimonios: 1. Maria Elvira Bolanos -( Recibido el 31 de marzo de 2014. Acta N° 9 Fls. 1764 Tomo III) 2. Santander Castillo Fuentes -( Recibido ei 31 de marzo de 2014. Acta N° 9 Fis. 1764 Tomo III) 3. Boris Eduardo Barreto Alzate -( Recibido el 31 de marzo de 2014. Acta N° 9 Fis. 1764 Tomo III) 4. Alexander Castano Beleno -( Recibido el 20 de agosto de 2014.
Acta N° 16 Fls. 2069 Tomo IV) 5. Gustavo Rocha Parra -( Recibido el 1° de abril de 2014. Acta N° 10 Fls. 1785 y ss Tomo III) 6. Beatriz Posada -( Recibido el 1° de abril de 2014. Acta N° 10 Fls. 1785 y ss Tomo III) 7. Luz Angelica, 4lvarez -( Se acepto desistimiento del apoderado en auto N° 16 ( acta N° 9) FI. 1765 Tomo III) S., 4lvaro Fuad Raad -( Se aceptd desistimiento del apoderado en auto N° 24 ( acta N° 15) FI. 2001 Tomo IV) 9.
Liliana Zapata Garrido -( Recibido el 1° de abril de 2014. Acta N° 10 Fls. 1785 y ss Tomo III) 10. Kelly J. Nunez Mendoza -( Se aceptd desistimiento del apoderado en auto N° 16 ( acta N° 9) FI. 1765 Tomo IIIJ 25 e3osF Q3Q67 ll. Octavio Mauricio Torres Fuentes -( Se acepto desistimiento del apoderado en auto N° 20 ( acta N° 11) FI. 1845 Tomo IV) 12.
Gabriel Esper Cassin -( Se aceptd desistimiento del apoderado en auto N° 20 ( acta N° 11) FI. 1845 Tomo IV) D. EXHIBICION DE DOCUMENTOS Se surti6 la correspondiente exhibicion de documentos a cargo de la parte convocante. E. DICTAMENES PERICIALES SOLICITAD05 POR TRANSMETRO Se practicaron los siguientes dict6menes periciales: Dictamen economico financiero Dictamen de ingeniero mecbnico o ciencias afines 3.8.3 PRUEBAS DECRETADAS DE OPICIO A. Oficlos Se oficio a las siguientes entidades, cuyas respuestas obran en el expediente: AI Area Metropolitana de Barranquilla A la Secretaria de Movilidad del Distrito de Barranquilla 3.9.
Alegatos de conclusion En audiencia celebrada el 22 de mayo de 2015, el Tribunal recibio las alegaciones finales de las partes de las cuales fueron entregados adicionalmente sendos resumenes escritos. 26 3. 10. EI concepto del Mlnisterio Publico C3 G8 EI agente del Ministerio Publico designado para este caso, presento igualmente su concepto el cual, en sintesis, sostiene lo siguiente: La obligacion esencial del contrato de concesidn suscrito entre las partes en litigio, es la operacidn de trasporfe masivo ( autobusesJ, para la prestacion de un servicio eficiente y oportuno a los usuarios, factor determinante, pues es a partir de la disponibilidad de la flota es que se delimitan rutas, coberfura, horarios, programacion de servicios, cubrimiento, etc.
Respecto de las obligaciones de Metrocaribe S. A., senala que se encuentra la de garantizar la prestacion del servicio en condiciones de acceso de calidad y est6ndares de servicio y seguridad de los usuarios, asi mismo, el riesgo de demanda y el riesgo de implementacibn, fueron obligaciones asumidas por el demandante. Tambien sostiene el Ministerio Ptiblico que Metrocaribe S. A. se obligd a cumplir con requisitos y exigencias para la entrada en marcha del sistema masivo, ya que debia poner a disposicion de Transmetro S. A. los autobuses requeridos para la prestacibn del servicio segun condiciones tecnicas, tipolbgicas y dotacion indicada por el demandado.
Considera que Metrocaribe ataca el pliego de condiciones modificado mediante adenda No. 3 en su numeral 4.6., en donde se presenta una oferfa economica por cada tipo de bus, ya que alega que la tarifa licitada Equivale a la participacidn en la Tarifa al Usuario ( J que aspiran obtener los proponentes como remuneracidn". Para el Procurador lo anterior debe entenderse en el contexto del Sistema, en el cual los ingresos forman una Bolsa" sobre la cual Transmetro atribuyo diferentes derechos a los diferentes integrantes. z 03OG9 Para Metrocaribe la inconformidad est6 en lo que significa el derecho a parficipar en la " Bolsa", y es que ei Concesionario no podria reclamar para si TODA la Bolsa, ya que TRANSMETRO atribuyo derechos sobre la misma a otros integrantes ( incluida la propia TRANSMETRO) y que esto debia entenderse como una descontextualizacion del pacto contractual.
La Delegatura considera que no hay descontextualizacion del pacto contractual ya que dentro de las obligaciones asumidas, Metrocaribe se obligo a cumplir con requisitos y exigencias para la entrada en marcha del sistema masivo, para la vinculacion, entrada y operacion de los autobuses, y esto incluye adem6s cualquier perjuicio que pudiera ocasionarse a Transmetro S. A., respondiendo directamente por los niveles de servicio exigidos por Transmetro S. A. EI concepto de remuneracion, definido expresamente en el contrato por las partes, es el siguiente, que en este caso es PRECIO LICITADO POR KILOMETRO RECORRIDO: 104.
Remuneracidn: Equivale a la participacidn en la tarifa al usuario ofrecida por los Proponentes en su oferfa a la ciudad como Precio Licitado por Kildmetro Recorrido de Troncal con Autobus Articulado - PKT-, Precio Licifado por Kildmefro recorrido con Padrdn - PKP- y como Precio Licitado por Kilometro recorrido con Busetdn - PKB, por el nGmero de kildmefros recorridos en Troncal y en Alimentacidn y el Nivel de Servicio alcanzado". 3ostiene adicionalmente que en la clausula 47 se dispone que las sumas adeudadas a Metrocaribe se cancelarbn " con cargo y hasta concurrencia del producido por la venta al publico" es decir, conforme a la PARTICIPACION, cuyo valor se define con base en la formula indicada en la clausula 48.
En sintesis el Ministerio Publico concluye: " Lo primero que se debe resaltarse es que desde la iniciacion del contrato fueron previstas las dos fdrmulas de remuneracion, por lo que no hay desconocimiento de sus propias decisiones y actos ( art. 1603 del C. C.J, aqui quien pretende sustraerse es 7' Metrocaribe, de la clbusula que confiene las dos ( 2J formas de remuneracidn pactadas, las clausulas estipuladas en el contrato no le son ocultas o extranas a Metrocaribe menos pora un proponenfe que asumid riesgos y que asumid cualquier variable en el curso del contrato.
No puede Metrocaribe modificar la remuneracidn que debe hacerse " con cargo y hasta concurrencia del producido por la venta", por lo que no es admisible al interior de dicho acuerdo, ni de cara a la remuneracidn de los dembs agentes del Sisfema bajo las reglas de la relacidn contractual, olvida que bajo el confrato tanto la demanda como los ingresos que de ella derivan son riesgos asumidos por esa parte, a fraves de la clbusula 15. 2. 13., a" Asumir por cuenta propia, con cargo a los aportes de capital, a la obtencidn de creditos o a cualquier otra fuente de financiacidn ( si se Ilegare a requerirJ, el costo total de la inversidn que sea necesaria para la ejecucidn del presenfe Contrato de Concesidn".
Con fundamento en lo anterior solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. 3. 11. Termino de duracPon del proceso La primera audiencia de tr6mite inicid 11 de febrero de 2014, y concluyo el 17 de marzo de ese ano. Por lo anterior, el termino del Tribunal venceria el 17 de marzo de 2015, segtin modificacion de comtin acuerdo por las parfes de la cl6usula compromisoria que consta en el acta N° 4 del 12 de noviembre de 2013, la cual en su texto quedo: " 120.8 EI Tribunal tendrb un plazo de un ( 1) ano para proferir su decisidn contado a partir de la terminacidn de la primera audiencia de trbmife, sin perjuicio de las suspensiones que las partes puedan solicitar en el curso del proceso" ( FI. 1693 Tomo III).
A ese termino deben adicionarse las suspensiones del proceso, que tuvieron lugar asi: 29 Q3070 ao7r Acta N° 7- 3uspensidn desde el 18 y el 26 de marzo de 2014, ambas fechas inclusive. ( FI. 1730 Tomo III) de 9 dias de suspenslon. Acta N° 8- Suspension desde el 28 al 30 de marzo de 2014, ambas fechas incluidas. ( FI. 1742 Tomo III) de 3 dias de suspensibn.
Acta N° 10 - Suspension desde el 2 de abril y el 5 de mayo de 2014, ambas fechas inclusive. ( FI. 1787 Tomo III) de 34 dias de suspensfon. Acta N° 12 - Suspensidn desde el 8 de mayo y el 8 de junio de 2014, ambas fechas inclusive. ( FI. 1849 Tomo IV) de 32 dias de suspension. Acta N° 14 - Suspensidn desde el 13 de Junia y el 1° de julto de 2014, ambas fechas inclusive.
( FI. 1948 Tomo IV) de 19 dias de suspenslon. Acta N° 15 - Suspensidn desde el 3 hasta el 28 de julio de 2014, ambas fechas incluidas. (FI. 2002 Tomo IV) de 26 dias de suspensfon. Las anteriores suspensiones suman 123 dias, de los cuales solo pueden adicionarse al termino del proceso 120 dias segun lo establece el art. 11 de la ley 1563 de 2012, por lo cual en definitiva el termino del proceso vence el 15 de julio de 2015.
De acuerdo con lo anterior, el laudo se profiere dentro del termino. CAPITULO SEGUNDO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Presupuestos procesales 5iguese, de cuanto queda expuesto, que la relacion procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrid en defecto alguno que, por tener virfualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parfe y no encontrarse saneado, imponga declaratoria alguna de nulidad.
De la misma manera los 03072 presupuestos procesales sobre demandas en forma, compentencia y capacidad de las partes se encuentran plenamente cumplidos, motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el merito de la controversia sometida a arbitraje por las parfes convocante y convocada, propdsito en orden al cual son conducentes las siguientes, CONSIDERACIONES
1. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES DE ALCANCE PROCESAL QUE IMPEDIRIAN AL TRIBUNAL ABORDAR EL ESTUDIO DE FONDO DE LA CONTROVERSIA Teniendo en cue ta que la convocada, en la contestacion de la demanda, propuso una serie de excepciones que de prosperar impedirian al Tribunal el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda principal, se procedera inicialmente a resolverlas: 1. 1.
La alegada falta de competencia del Tribunai Teniendo en cuenta que el apoderado de la parte convocada ha alegado como primera excepcion la denominada " Falta de competencia del Tribunal para modificar el contrato" 2, considera necesario el Tribunal abordar el estudio de esa excepcion toda vez que de su prosperidad o no depende que se pueda efectuar un pronunciamiento de fondo en relacibn con las pretensiones declarativas generales contenidas en la demanda.
Se fundamenta esta excepcion en el hecho de que la parfe actora solicita que " se efectuen declaraciones contrarias a lo acordado, asi como a la naturaleza del confrato de concesidn, y de los pactos vblidamente celebrados", lo cual no es de competencia del Tribunal. z Folio 1481 del Tomo III 31 n3o r3 Sobre el parficular resulta necesario precisar en primer termino, que la clbusula compromisoria contenida en el contrato se pactd, en cuanto a su objeto, en los siguientes terminos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.- Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasidn de la celebracidn, interpretacidn, ejecucidn o liquidacidn de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente mediante arreglo direcfo 0 conciliacidn, ser6 dirimida por un Tribunal de Arbitramento el cual se regirb porlas siguientes reglas ( J": Es clara esa previsidn contractual en el sentido de que las partes otorgaron al Juez Arbitral competencia para pronunciarse, entre otros, sobre la interpretacion del contrato.
Examinado el primer grupo de pretensiones que es aquel al que se contrae la excepci6n, el Tribunai observa que en ellas lo que la parfe actora solicita es una interpretacidn contractual la cual se encuentra, como quedd dicho, contenida en la clbusula arbitral como una de las potestades de los 6rbitros. EI planteamiento de la excepcion, mbs que una falta de competencia, constituye una oposicion de fondo a la prosperidad de las pretensiones por cuanto, en concepto de la demandada, ellas contradicen el sentido del contrato.
En esos terminos, la divergencia existente entre las parfes entorno a la interpretacion solicitada por la demandante, no le resta competencia a este Tribunal para determinar exactamente cual es el sentido de las clausulas que la actora somete a hermeneutica, pues precisamente una de las razones por las cuales los contratantes defirieron a la justicia arbitral la resolucion de las controversias, era las que pudieran surgir con ocasion de la interpretacibn del contrato.
De conformidad con lo anterior, y atendiendo al contenido de las pretensiones declarativas generales asi como al texto del convenio de arbitraje, para el Tribunal es claro que le asiste plena competencia para resolver la controversia planteada y en consecuencia proceder6 a declarar no probada la excepcion aqui estudiada. 32 1. 2. La excepcton de caducidad Establecido como ha quedado que el Tribunal goza de plena competencia para pronunciarse sobre el fondo de las discusiones sometidas a su consideracion, se procede a estudiar la excepcidn de caducidad3 propuesta por la convocada toda vez que por ser un medio de defensa puramente procesal, su prosperidad relevaria a los 6rbitros del anblisis de las pretensiones y dembs excepciones propuestas por las parfes.
Como fundamento de ese medio de defensa, la demandada sostiene que de conformidad con lo previsto por el arficulo 164 del Cddigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la caducidad se cuenta a parfir del dia siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la accion. En ese sentido, considera que en el presente caso las circunstancias f6cticas que fundamentan la demanda se presentaron desde el inicio mismo de la de la operacion ( 10 de julio de 2010), por lo cual el termino de caducidad respecto de la accion ejercida en relacion con los reconocimientos de pagos, ya se encuentra vencido.
EI literal j) del articulo 164 del Cddigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo preve de manera general en sus literales iii, iv, y v, un principio consistente en que en aquellos contratos en los cuales se requiere la liquidacidn, el termino de caducidad de dos anos comienza a contarse desde el momento en que esta se efectue o debiera efectuarse.
Resulta innecesario en este punto entrar a detallar los diferentes escenarios que en torno a la liquidacidn pueden presentarse pero lo que resulta relevante es la existencia del principio antes mencionado. Las clbusulas 134 y 135 del contrato de concesion que da origen a este proceso, contemplan para las parfes el deber de liquidar el contrato al momento de su terminacidn, circunstancia que lo ubica automaticamente 3 Folio 1481 del Tomo III 33 c3o74 307 en el 6mbito reglado por el literal j) del mencionado articulo 164, argumento suficiente para concluir que la caducidad alegada en la contestacibn de la demanda no estb Ilamada a prosperar. 1. 3.
La excepcion de falta de integracion del contradictorio Se propuso igualmente en la contestacibn de la demanda la denominada excepcidn de falta de integracion del contradictorio consistente, en sintesis, en que en este proceso deberian estar presentes todos los beneficiarios del patrimonio autonomo en el cual se administran los recaudos de la operacidn.
Sobre este medio exceptivo el Tribunal precisa que por tratarse de una w decision de aquellas que deben ser adoptadas al inicio del proceso, en el curso de la primera audiencia de trbmite ella ya fue resuelta desfavorablemente y por ende constituye una decisidn en firme que hizo trbnsito a cosa juzgada y en relacidn con la cual resulta en consecuencia innecesario volver a efectuar un pronunciamiento.
En esos terminos, por haberse decidido el tema en una etapa previa de este proceso, se reiterarb simplemente que esa excepcibn no estq Ilamada a prosperar, conclusibn que se fundamenta, en sintesis, en el hecho de que es perfectamente posible resolver de fondo la controversia sin necesidad de vincular a otros sujetos que si bien intervienen en la operacidn del sistema, no hacen parfe del contrato que da origen a este controversia.
2. ESTUDIO DE LA DEMANDA PRINCIPAL Y SU CONTESTACION 2. 1. InterpretacPon del confiato celebrado enfre las partes En primer termino, estima el Tribunal que para decidir las pretensiones deciarativas contenidas en la demanda instaurada por GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A., es preciso interpretar el contrato celebrado entre las partes, pues es justamente la divergencia en tal 34 interpretacion la que ha dado lugar a parte de la controversia que hoy nos ocupa.
En relacion con la interpretacion de los contratos estatales, el Consejo de Estado ha reiterado que se aplican las normas de hermeneutica contenidas en los articulos 1618 a 1624 del Codigo Civil. En efecto, en sentencia del Consejo de Estado, 3ala de lo Contencioso Administrativo, Seccidn Tercera, Subsuncion C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del siete ( 7) de julio de dos mil once (2011 J, Radicacidn: 47001- 23- 31- 000- 1994- 03901- 01( 18762) se afirmb: Con la interpretacidn del contrato se persigue constatar el convenio negocial, la determinacidn de sus efectos y la integracion de estos, sin comprender en ella la calificacidn del acto pues esto es propio de una actividad diferente como es la valoracion juridica del acto celebrado.
Sin embargo no debe perderse de visfa que si las partes han senalado los efectos del contrato, la verificacidn de este senalamiento corresponde a una labor interprefativa mientras que lo atinente a las repercusiones juridicas de lo fijado por los contratantes har6n parte de la valoracidn. La interpretacidn del negocio juridico, cuando de contratos se trata, no tiene como objeto primario el establecer el querer dispositivo de cada uno de los contratantes individualmente considerado sino la intencidn comun de todos ellos toda vez que el contrato es en blfimas el resultado de la convergencia de sus designios negociales.
Esta busqueda primordial de la comun intencidn de las partes puede lograrse mediante la aplicacidn de una serie de reglas principales, tambien Ilamadas subjetivas por la doctrina, que se compendian en que conocida la infencidn de los contratantes ha de estarse mbs a ella que a lo literal de las palabras ( art. 1618 del C. C.J, que las estipulaciones de un contrato pueden interpretarse por la de otro que las partes hayan celebrado sobre la misma materia ( art. 1622 inc. 2° J o por la aplicacidn practica que de ellas hayan hecho ( art. 1622 inc. 3°J, que las cl6usulas deben interpretarse unas por ofras d6ndole a cada una el sentido que mbs convenga al contrato en su tofalidad ( art. 1622 inc. 1° J, que si en un confrato se expresa un caso para explicarla obligacidn se entiende que esa mencidn no es restrictiva sino ejemplificativa ( art. 1623J, y que se entiende que la expresiones 35 C3075 generales confenidas en el negocio sdlo se aplican a la materia sobre la que se ha contratado ( art. 1619." Y agrego: Sin embargo es posible que esa comun intencidn de los contratantes no pueda ser verificada mediante la utilizacidn de los reglas que precedentemente se mencionaron y es entonces cuando el ordenamiento preve la posibilidad de acudir a unas reglas de carbcter subsidiario, tambien Ilamadas objetivas por la docfrina, en las que ya no interesa la indagacidn de la voluntad de los contratantes sino la proteccidn del acfo dispositivo y sus principios o de los circunstancias particulares de alguna de las parfes, reglas esfas que se resumen en que el sentido en que una cl6usula pueda producir algun efecto deberb preferirse a aquel en que no produzca efecfo alguno ( art. 1620 del C. C.J, que deberb estarse a la interpretacidn que mejor cuadre con la naturaleza del contrato ( art. 1621J, que las clbusulas ambiguas se interpretan a favor del deudor ( art. 1624 inc. 1°), y que las clbusulas oscuras que hayan sido extendidas o dictadas por una parfe se interprefar6n contra ella si la ambiguedad proviene de una explicacidn que esta ha debido dar ( art. 1624 inc. 2° J." e3o77 Lo anterior resulta relevante en el presente caso, pues el Tribunal para decidir las pretensiones que le han sido propuestas no entrarb a modificar" de ninguna manera lo pactado en el contrato, sino que establecer6 el alcance de sus cibusulas de acuerdo con la voluntad coincidente de las partes.
Adicionalmente, en punto de la interpretacion de los contratos estatales, en el articulo 28 de la Ley 80 de 1993 se establece: De la Interpretacion de las Reglas Contractuales. En la interpretacidn de las normas sobre contratos estotales, relafivas a procedimientos de seleccidn y escogencia de contratistas y en la de las cl6usulas y esfipulaciones de los contratos, se tendrb en consideracidn los fines y los principios de que trata esfa ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos." A propdsito de la buena fe es pehinente mencionar el arficulo 871 del Cddigo de Comercio, en cuya virtud " Los contratos deber6n celebrarse y 36 ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligaran no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, segun la ley, la costumbre o la equidad natural." En tales condiciones, la naturaleza del contrato celebrado entre las partes es relevante tanto para efectos de una interpretacion sistematica del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1621 del Codigo Civil^, como para determinar el alcance de las obligaciones que surgen de el.
En concordancia con lo anterior, en la clbusula 3 del Contrato de concesion se establecio: INTERPRETACIGN DEL CONTRATO 3. 1. EI presente Contrato de Concesidn, sus Cl6usulas y los demas documentos que hagan parte de este, deberbn interpretarse conforme a la naturaleza y alcance del mismo. En todo caso, los terminos que se incluyan en las Clbusulas y Anexos del presente Contrato se entenderbn segun su sentido natural y obvio, salvo el caso de las palabras que se definen en el glosa io del presente Contrafo y en el Pliego de Condiciones correspondiente, las cuales para todos los efectos legales se entenderbn segun el alcance y significado que allise les otorga." 5 2.2.
Naturaleza del conhato celebrado enhe las partes En relacion con la naturaleza del contrato, la jurisprudencia ha expresado que " la naturaleza del vinculo contractual o la identificacidn del tipo negocial celebrado no constituye una cuestidn que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominacidn que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamenfalmente, de la funcidn economico- social que el acto juridico este Ilamado a cumplir o, en otros terminos, de los elementos que permiten configurar el tipo contracfual del cual se trate ( J" Art. 1621 C. C. " En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberb estarse a la interpretacion que mejor cuadre con la naturaleza del contrato." 5 Folio 97 del Tomo I del expediente 37 307R 0307g En el caso que nos ocupa, las partes convinieron celebrar un contrato de concesion, pues fue especificamente para adjudicar un contrato de esta indole que se abrio la correspondiente licitacion y se elaboraron los respectivos pliegos de condiciones, coincide adembs con esta forma negocial el objeto que a traves del mismo se pretende alcanzar.
En la Clciusula 1 del contrato celebrado entre las partes se establecio: OBJETO DEL CONTRATO: La Operacidn del Servicio Publico de Transporfe Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su drea Metropolitana en su Fase I por cuenta y riesgo del Concesionario de Operacidn de Transporte, en los terminos y bajo las condiciones y con las limitaciones previstas en el presente Contrato y bajo la vigilancia y control de TRANSMETRO S.A." EI contrato de concesidn esta expresamente definido en la ley, en el numeral 4° del arficulo 32 de la Ley 80 de 1993, cuyo texto es el siguiente: Contrato de concesion 5on contratos de concesidn los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona Ilamada concesionario la prestacidn, operacidn explotacion, organizacidn o gesfidn, total o parcial, de un servicio ptiblico, o la construccidn, explofacidn o conservacidn total o parciol, de una obra o bien destinados al servicio o uso publico, asi como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestacion o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta v riesqo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneracion que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorizacidn, o en la participacidn que se le otorgue en la explotacion del bien, o en una suma periddica, unica o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraorestacion aue las partes acuerden." 6 ( Se ha subrayado) Para el caso que nos ocupa, es pertinente destacar de la definicion legal, el hecho de que este tipo de contrato supone ( iJ la asuncidn de riesgo por parte del concesionario, ( ii) el control de la entidad concedente sobre la ejecucidn y( iii) admite cualquier modalidad de contraprestacion por el servicio concesionado. 6 Folio 97 del Tomo I del expediente 38 7r 03C8( J Sostiene la jurisprudencia en relacidn con " la obligacidn, a cargo del concesionario, de asumir la ejecucidn del objeto de la concesidn por su cuenta y riesgo" que ello significa " que debera disponer de y/ o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecucidn de la obra o la prestacidn del servicio, razdn por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberb asumir las perdidas derivadas de la gestidn del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotacidn que realiza de un bien de propiedad de este o de un servicio cuya prestacidn normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestacidn econdmica; tal consideracidn es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza juridica o la funcidn econdmico social del contrato de concesidn, respecto de la de ofros tipos contractuales." Y agrega: Lo dicho pone de presente que la concesidn, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se disfingue de otros tipos negociales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto - obra publica, servicios publicos, etcetera- por razon del factor consistente en quien asume, entre otras responsabilidades, la de la financiacidn de la ejecucidn de la obra, de la asuncidn de la prestacidn del servicio o de la explotacidn del bien del cual se trate, toda vez que dicha financiacion correrb, en la concesidn, por cuenta del concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habrb de efectuarse por cuenta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente margen de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que despliega una gesfidn directa suya y no a nombre de la entidad concedente; precisamente en la concesidn la Administracidn encarga a un parficular, quien se har6 cargo de la consecucidn de los recursos, tanfo tecnicos como financieros, requeridos para su ejecucion, asegur6ndole el repago de la inversidn que el realiza mediante la cesidn, por parfe de la 39 03 8 entidad concedente - o autorizacidn de recaudo o pago directo- de derechos, tarifas, tasas, valorizacidn o en la participacidn que se le otorgue en la explotacidn del bien, o en una suma periddica, unica o porcentual, y en general, en cualquier ofra modalidad de contraprestacion que las portes acu2rden' En estas condiciones, la asuncion de riesgos por parte del concesionario es un elemento especialmente relevante de este tipo negocial, por lo cual es preciso referirse a continuacion al tema de la asignacidn de riesgos. 2. 3.
La asignacion de riesgos en los conhatos estatales y particularmente en el conhato celebrado enhe las partes Con posterioridad a la ley 80 de 1993 se advierte una tendencia legislativa encaminada a minimizar los riesgos contractuales, a partir de su previsibilidad, y a su manejo por via de la responsabilidad contractual, sustentada mbs que en razones de continuidad del servicio en la necesidad de fijar unas regias juridicas contractuales claras, simples y estables, buscando con ello las siguientes finalidades: a. Estimular la inversion extranjera; b. Permitir el desarrollo de los proyectos de infraestructura en los sectores de transporfe, energia, comunicaciones, agua potable y saneamiento b6sico c. Establecer unos mecanismos de equilibrio fiscal, con el propdsito de que las entidades publicas apropien los recursos para atender los riesgos asumidos en virfud de los contratos celebrados para las actividades descritas antes, que eviten un compromiso grave de la situacidn fiscal y, Sentencia del 18 de marzo de 2010, Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera.
Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Radicacion numero: 25000- 23- 26- 006- 1994-00071- 01( 14390) Actor: SOCIEDAD COMPAN( A DE INVERSIONES Y PROYECTOS COINVERPRO LTDA. Demandado: JUNTA ADMINISTRADORA SECCIONAL DE DEPORTES DE BOGOT, 4 D. 0 40 03052 d. Disponibilidad de un mecanismo de liquidez para el cubrimiento de eventos no esperados y asegurar la eficiencia de los recursos.
Para alcanzar esos propositos, el congreso expidio la Ley 448 de 1998, "por medio de lo cual se adopfan las medidas en relacidn con el manejo de las obligaciones confingentes de las. entidades estatales y se dictan otras disposiciones en materia de endeudamiento ptiblico". Dicha norma legal fue reglamentada, a su vez, por ei decreto 423 de 2001, que, en concordancia con la ley, consagra la obligacion para las entidades publicas nacionales y territoriales ( art. 9) de incluir en sus presupuestos las apropiaciones necesarias para cubrir las posibles perdidas causadas por las obligaciones contingentes a su cargo.
Dentro de esas obligaciones contingentes contempla y define aquellas situaciones en las cuales las entidades publicas estipulen contractualmente a favor del contratista, una suma de dinero determinada o determinable, a partir de factores identificados por la ocurrencia de un hecho futuro e incierto. La Ley crea un Fondo de Contingencias Contractuales de las Entidades Estatales que atendera las obligaciones contingentes que contraigan las entidades, en relacion con los citados sectores y, adem6s, de acuerdo con sus articulos 15 y 16, le asigna al Gobiemo Nacional, por intermedio del CONPES, la adopcidn de lineamientos de politicas de riesgo contractual en los proyectos relacionados con tales sectores.
En ejercicio de dichas atribuciones el CONPES, mediante una serie de documentos, ha venido fijando las reglas de identificacion y asignacion de los riesgos contractuales, segun se trate de eventualidades atinentes a factores de construccion, operacidn, comerciales, financieros, regulatorios, de compra de predios, politicos o de soberania, determinando como regla general que ellos deben identificarse desde el inicio de los diferentes proyectos, distribuyendo los mismos entre las partes contratantes Documentos CONPES 3107 del 3 de abril 2001 y 3133 del 3 de septiembre ai 03 5.3 del mismo ano, " Politicas de manejo del riesgo contractual del Estado para procesos de participacion privada en infraestructura").
De acuerdo con esos documentos, lo que se busca es contar con informacion confiable para reducir la percepcion de los riesgos, identificar y asignar de forma clara los riesgos a las partes en los contratos, asignar los riesgos de manera que se minimice el costo de su mitigacion y asignar cada riesgo a la parte que mejor lo pueda controlar.
Las entidades estatales, recomienda el CONPES, deben identificar los riesgos y analizar si es el sector ptiblico o el privado quien tiene mejor capacidad de gestidn, mayor disponibilidad de informacion y mejor conocimiento y experiencia para evaluar mbs objetiva y acertadamente cada uno de los riesgos de un determinado proyecto, al igual que evaluar cucil parte esta en mejor posici6n para monitorear, controlar y asumir cada riesgo y, con base en ello, definir su asignacion, teniendo en cuenta las caracteristicas. parficulares del proyecto y la condicion del pais en un determinado momento.
Agreguese a lo anterior que existe una directriz de car6cter generai para los contratos de concesion, en los cuales, de acuerdo con la regla de que los riesgos deben ser asumidos por la parte que mejor los controla, se atribuye al concesionario o contratista el riesgo de construccion o ejecucion del contrato, saivo en aquellos eventos en los cuales la informacion no sea confiable, en cuyo caso las entidades contratantes pueden asumir total o parcialmente ese riesgo.
En esa misma linea encuentra explicaci6n lo dispuesto en el arficulo 4 de la ley 1150 de 2007, reformatoria de la Ley 80 de 1993: ART(CULO 4. De la disfribucidn de riesgos en los contratos estafoles. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberan incluir la estimacion, tipificacidn y asignacidn de los riesgos previsibles involucrados en la contratacidn. az 3 8;
En las licitaciones ptiblicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberbn senalar el momento en el que, con anterioridad a la presentacidn de las ofertas, los oferentes y la entidad revisaran lo asignacidn de riesgos con el fin de establecersu distribucidn definifiva." 8 Lo primero que habria que senalar en relacidn con esta disposicidn es que si bien pareceria ser una norma de carbcter general, aplicable, por tanto, en todos los procesos licitatorios, en la prbctica estar6 referida a aquellos contratos donde efectivamente se advierta la existencia de riesgos en su ejecucion.
Tal seria el caso de los contratos de concesidn y de obra publica. EI decreto 2474 de 2008, mediante el cual se reglamentd la ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007, vigente para la epoca en que se celebro el contrato que se debate en este proceso, en ei arf. 3° senalaba que los estudios y documentos previos estarbn conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporfe para la elaboracion del proyecto de pliego de condiciones, de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido por la entidad, asi como el de la distribucibn de riesgos que la entidad propone.
Entre los estudios y documentos previos debia incluirse " el soporte que permita la tipificaci6n, estimacion, y asignacidn de los riesgos previsibles". En relacidn con la importancia de los estudios previos para la asignacion de los riesgos en el contrato estatal, el documento CONPES 3107 de 2001, ya citado, expresa que " un factor fundamental para el manejo del riesgo est6 relacionado con la calidad y confiabilidad de la informacion disponible.
EI esquema de asignacion contractual de riesgos entre las partes tiene una relacion directa con informacibn conocida, por lo que con informacidn de mejor calidad la percepcidn del riesgo es mejor y se e En los antecedentes de esta nortna se encuenfra la siguiente observaci6n: " Por su parte, en el arficulo 4° se erige como regla general para la adecuada marcha de los confratos la reparticidn de los riesgos en el incluidos, para lo cual se asigna a las entidades la obligacibn de incluir en los pliegos de condiciones o terminos de referencia, la estimaci6n y tipificacidn de los riesgos previsibles involucrados en su desarrollo y la asignacidn de los mismos en cabeza de la entidad y del coniratis} a y para el caso de los procesos de licifacion publica, la determinacidn de una efapa dentro del procedimiento de seleccidn en la que dicha asignacidn pueda serrevisada y ajusfada porlos oferentes". 43 Q3085 pueden adoptar las medidas para controlar la incidencia de las fuentes del riesgo" 9 Debe precisarse que en el proceso de asignacibn de riesgos, lo primero que debe hacer la administracion es identificarios o tipificarlos.
Para ese proposito resulta bastante util la clasificacidn que de los mismos se ha efectuado en los documentos preparados por el CONPES, en especial el No. 3107 de 2001, citado antes. Alli se define el riesgo en proyectos de infraestructura como " la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecton el desarrollo del mismo, generando una variacidn sobre el resultado esperado, tanto en relacidn con los costos como con los ingresos".
En ese sentido se mencionan los siguientes riesgos: ( i) comercial, ii) de construccion, ( iii) de operacion, ( iv) financiero, ( v) cambiario, ( vi) regulatorio, ( vii) de fuerza mayor, ( viii) de adquisicibn de predios, ( ix) ambiental - referido a las obligaciones que emanan de la( s) licencia( s) ambiental( esJ, de los planes de manejo ambiental y de la evolucion de las tasas de uso del agua y retributivas- y( x) el riesgo soberano o politico, que se refiere a diferentes eventos de cambios de ley, de situacibn politica o de condiciones macroeconomicas que tengan impacto negativo en el proyecto, como, por ejemplo, riesgos de repatriacidn de dividendos y/ o convertibilidad de divisas.
Una vez identificados o tipificados los riesgos debe procederse a su cuantificacion, es decir, hacer un c6lculo aproximado sobre su incidencia en el resultado esperado, en relacion con los costos o ingresos. A este respecto, el documento CONPES 3107 de 2001 senala que " aun cuando el riesgo esfe identificado, el mismo estb sujeto a una condicion, por lo que su impacto se puede predecir para determinados niveles de confianza, pero su ocurrencia estb sujeta a fendmenos aleatorios.
Sin embargo, en la mayoria de los casos se puede valorar estimando su probabilidad de 9 Es preciso senalar en este punto, que, para el caso que nos ocupa, los estudios de demanda disponibles para el momento en que se abri6 la licitacion para la Operaci6n del Sistema de Transporfe Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su Area Metropolitana arrojaron resuitados muy diferentes a la demanda real del Sistema. 44 03; ocurrencia y el costo a cubrir pora los diferentes escenarios.
De alli resulta el valor esperado de este costo. Segun los parficularidades de cada riesgo, las partes estan en capacidad de establecer mecanismos de mitigacidn de su impacto y cobertura, asi como su asignacidn a los distinfos agentes involucrados". Por ultimo se debe proceder a la asignacion de los riesgos, esto es, senalar quien habrb de asumirlos.
En cuanto a los criterios de asignacion de los riesgos en los contratos de construccion de infraestructura, el citado documento establece que estos deben ser asumidos ( i) por la parte que este en mejor disposicidn de evaluarlos, controlarlos y administrarlos y( ii) por la parfe que disponga de mejor acceso a los instrumentos de protecci6n, mitigacion y/ o diversificacion.
En la parte VI del Contrato de Concesidn celebrado entre las parte, - RIESGOS DEL CONTRATO- se regula, en forma exhaustiva, el regimen de sus riesgos, con el fin de dar cumplimiento a las previsiones del arf. 4° de la ley 1150 de 2007. Asi, la clbusula 91 - distribucion de riesgos del contrato- senala que " la distribucidn de riesgos del presente contrato de concesidn se fundamenta en la politica estatol sobre el manejo de riesgo contractual del Estado en proyectos de participacidn privada en infraestructura, la audiencia de adjudicacion de riesgos efectuada en el desarrollo de la licitacidn pGblica que adjudicd el presente contrato y el Anexo IS An6lisis de riesgos en el marco del sistema Transmetro.
EI concesionario de operacidn No. 2 con las condiciones de experiencia y capacidad acreditadas en su propuesta, cuenta con la capacidad requerida para manejar y mitigar los riesgos que le fueron asignados en el contrato y por ello, a parfir de la fecha de suscripcidn del presente contrato de concesidn, el concesionario de operacidn No. 2 asume los efectos derivados de los mismos, adembs de aquellos que se desprenden de las esfipulaciones de este contrafo de concesidn y/ o aquellos que se derivan de la naturaleza del mismo. as Q3087 EI concesionario de operacidn No. 2 no realizarb reclamaciones basadas en el acaecimiento de alguno( sJ de los riesgos que fueron asumidos por el mismo y consecuentemente TRANSMETRO S. A. no harci reconocimiento alguno, ni se entendera que ofrece garantia alguna al concesionario de operacidn No. 2, que permita eliminar o mitigar los efectos cousados por la ocurrencia de alguno de esfos riesgos, salvo que dicho reconocimiento 0 garantia se encuentre expresamente pacfados en el contrato." En la cl6usula 92 - atribucion de riesgos del contrato - se expresa que al presentar su propuesta, el concesionario declaro haber realizado un examen cuidadoso de las caracteristicas del sistema Transmetro y, en general, de todos los aspectos que pudieran incidir y condiciones en las cuales presentd su propuesta.
Acepta, igualmente, que existe un 61ea ordinario, inherente a la actividad propia al desarrollo del objeto del contrato, el cual ha sido considerado, estimado, previsto y por tanto asumido por el en las estimaciones que dieron lugar a su propuesta, diferente del 61ea e raordinario que est6 fuera de su orbita de control, prevision y estimaci6n.
En la misma clbusula se senala que el concesionario asume en su totalidad los riesgos que le fueron asignados en el Anexo 15, An6lisis de riesgos en el marco del sistema Transmetro, y que sera responsabie frente a la concedente, "como una obligacidn de resultodo, por el cumplimiento de las condiciones requeridas por el Sistema Transmetro, asumiendo por lo tanto los costos, gasfos y medios que se requieran a dicho efecto".
Por bltimo, la cl6usula 94 - aceptacion de la distribucion de riesgos del contrato - senala que con la suscripcion del contrato, el concesionario acepta la distribucion de riesgos efectuada entre las partes de acuerdo con el Anexo 15. Por consiguiente, no podrb solicitar ningtin tipo de o Folio 198 del Tomo I del expediente. Folio 199 deI Tomo I del expediente. 46 esosa compensacion reclamacion o ajuste " derivado de la asignacion de riesgos que le corresponda". 1z Estas previsiones del contrato deben armonizarse con el Anexo 15, Anblisis de riesgos en el marco del sistema Transmetro, en el cuai se identificaron y asignaron los riesgos previsibles que pudieran presentarse en la ejecucidn del contrato, asi como con el acta de la audiencia de aclaraciones, Ilevada a cabo el 15 de enero de 2009 ( folio 1663 y ss de la carpeta l. b de los documentos ailegados en la inspeccidn a TransmetroJ, en la cual se reviso la asignacibn de riesgos, con el fin de establecer su distribucion definitiva, la cual contd con la asistencia de los representantes de Metocaribe, tal como consta en el registro de asistencia ( folio 1658 y ss de esa misma carpeta).
En la clbusula 91 del contrato, se dispuso que la distribucion de los riegos estaba fundamentada en la politica estatal sobre el tema y en lo previsto en la audiencia de adjudicacidn de riesgos, efectuada en desarrollo de la licitacion ptiblica13. Esa distribucion, quedb recogida en el citado anexo 15, conforme al cual, el Tribunal presenta, para mayor comprension, la siguiente sintesis: Existen 4 grandes grupos de riesgos a saber, ( i) el riesgo de implementaci6n, ( ii) el riesgo de demanda, ( iii) el riego comercial y iv) el riesgo operacional.
Su distribucidn puede plantearse grbficamente asi: Evento Asumido por RIESGO DE IMPLEMENTACIbN Impacto en los costos y en el retorno de oportunidad previstos por el Concesionario que dificulten, retresen o dilaten el proceso de implantacidn o puesta en marcha del sistema Retraso en la entrega de los equipos pare el Transmetro recaudo RECAUDO inoperetividad de la tecnologia de recaudo Trensmetro ESTACIONES DEL SISTEMA Problemas en el diseno de las estaciones Transmetro Folio 200 del Tomo I del expediente 13 Folio 198 del Tomo I del expediente 47 03 J J Inhabilitacion de las estaciones Trensmetro Demora en la entrega de patios y talleres Transmetro Inhabilitacion de patios y talleres Transmetro No adecuaci6n de patios y talleres Transmetro Tiempo muerto de la flota por desplazamiento a PATIOS Y TALLERES patios y talleres provisionales Transmetro No estar lista para la entrada en opereci6n Trensmetro PORTAL SOLEDAD No cumplir con las especificaciones del diseno Transmetro No es[ ar lista para la entrada en operecidn Transmetro Tiempo muerto de la flota, mayores distancias recorridas, reduccion de velocidad por Transmetro irregularidad en la infraestructura INFRAESTRUCTURA VIAL Inhabilitaci6n de la infraestructura Metrocaribe Dificultad para integrer el sistema de Metrocaribe informaci6n Instalaci6n de equipos en los buses Metrocaribe ASIGNADOS A METROCARIBE Dificultades para la vinculacion de los autobuses Metrocaribe RIESGO DE DEMANDA Efectos favorables o desfavorables del numero de kil6metros recorridos por el operador Inadecuada estimaci6n de la demanda Metrocaribe Variacidn de la demanda por externalidades Metrocaribe Variaci6n de la demanda por medios de transporte alternativo informal Metrocaribe Menor numero de kilometros por arroyos Metrocaribe Aceptacidn del sistema Metrocaribe Errores en la progremacion Metrocaribe Reducci6n no efectiva del parque automotor Metrocaribe Transporte ilegal Metrocaribe Adopcion de decisiones que impliquen una reduccibn en la demanda Metrocaribe Restructuracidn de las rutas del sistema Metrocaribe Deficiencias en la operacidn y en el servicio Metrocaribe RIESGO COMERCIAL Eventos favorables o desfavorables de la variacifin en los ingresos esperados por el concesionario Freude en la utilizaci6n sistema de recaudo por el ingreso de pasajeros sin pago o mediante un pago falso o danado o mediante el uso fraudulentos de medios Transmetro legitimos Freude por ingreso de pasajeros a los alimentadores sin pago de la tarifa por Metrocaribe mativos imputables al operedor y a sus conductores RIESGOS OPERACIONALES Son los efectos favorables o desfavorables en la variacion de los parametros de desempeno Compra de autobuses a un precio mas alto Metrocaribe La variacion del precio de compra Metrocaribe Mayores costos de personal Metrocaribe Mayores costos por vandalismo Metrocaribe 48 Insumos a un precio mas al[ o Errores en la estimaci6n de Errores en la estimaci6n de Variaci6n del precio del combustible Mayores costos por kildmetros muertos a los estimados en la estructurecidn tecnica y financiera relacionados con la ubicaci6n de los patios de operecion utilizados para la operaci6n inicial Q3Q90 Metrocaribe Metrocaribe Metrocaribe Metrocaribe Trensmetro De esta forma para el Tribunal, la tipificacion, estimacion y asignacion de riesgos efectuada en el Anexo 15 del contrato se ajusta a las previsiones del art. 4° de la ley 1150 de 2007, toda vez que en ese documento se hizo una enunciacion exhaustiva de los diferentes eventos de riesgo identificados en la ejecucion del contrato, asociados a la implementacion, la demanda, la operacion, el riesgo comercial, cambiario, de construccion, de finaciabilidad ( sic), por obligaciones ambientales, regulatorio, politico y tributario.
Asi mismo, tales riesgos fueron asignados a la parte que estaba en condicidn de evaluarlos, controlarlos y administrarlos y que disponia de los instrumentos necesarios de proteccion, mitigacion y/ o diversificacion. En tales condiciones, para el Tribunal la asignacion de riesgos en el contrato, no adolece de la invalidez que le atribuyo la parfe convocante en su alegato de conclusion cuando afirm6: C]ontrariando el imperativo legal de la Ley sic] 1150 de 2.007, TRANSMETRO no estimd ni cuantificd ninguno de los riesgos que pretendid trasladar al CONCESIONARIO, sino que limitd su ejercicio a una mera enunciacidn tedrica de eventos.
Como se ha dicho, esa circunstancia implica desde el punto de vista juridico que los pretendidos riesgos pierdan el carbcter de previsibles", y por ende no pueden ser validamente trasladados. Igualmente esa falfa de estimacidn y cuantificacidn significa la invalidez del pretendido traslado pues los mismos no hacen parte de la ecuacidn econdmica del confrato.
No basta entonces pues con que la Entidad Publica se limite a presentar enunciados teoricos, si como en el caso concreto, ni siquiera establecid en que punto concreto el riesgo dejaba de ser previsible". Dentro de este marco proceder6 el Tribunal a resolver las pretensiones de la demanda principal, en el orden en el que fueron formuladas. 49 2. 4.
Las pretensiones de la demanda A continuacion procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda, no sin antes destacar que ellas determinan el cauce dentro del cual debe p oferirse la decision del Tribunal, sin que tal decisidn pueda, en manera alguna, rebasar la linea trazada por el demandante cuando las formulo. Justamente por lo anterior, la precisidn a la hora de enunciar las pretensiones, que se exige como requisito de la demanda en el estatuto procesal, cobra especial relevancia. Y es que no debe olvidarse que al laudo, como sentencia que es, se le aplica lo dispuesto en el arficulo 281 del Codigo General del Proceso en cuanto establece que " La sentencia deberb estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en lo demanda ( )" y previene al juzgador cuando dispone que " No podra condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta." 2. 4. 1.
Pretensiones qenerales Las pretensiones primera v tercera de la demanda principal La primera pretension de la demanda es del siguiente tenor: Que se declare que la remuneracidn al Contrafisto se previd contractualmenfe en funcidn del numero de kildmetros recorridos multiplicados por la tarifa licitada, y no en funcidn del numero de usuarios que utilicen el Sistema Transmetro." La pretension asi enunciada, est6 directamente relacionada con el contenido de la tercera pretension declarativa ( 1. 3), cuyo texto es el siguiente: so e3o 3092 Que se declare que de acuerdo con el Contrato, segun como est6 fipi cado el riesgo de demanda, la ocurrencia de este riesgo en la ejecucidn controctual no afecta el derecho del Contratista a ser remunerado por Kilometro recomdo multiplicado por la tarifa licitada." EI fundamento de las pretensiones referidas se expresa en varios hechos de la demanda, y adembs, al referirse al " Riesgo de Demanda", en el ac6pite correspondiente a los " Fundamentos de Derecho" particularmente se afirmo: Como ya se indicd, a diferencia de ofros Sistemas de Transporte Masivo, en el presente caso se estructurd el Contrato a partir de la remuneracidn del Concesionario por los kildmetros recorridos, y no por el ntimero de pasajeros transportados.
Consistentemente con ello, a diferencia de otros Sistemas, en el presente el " Riesgo de demanda" no se hizo consistir en el mayor o menor numero de pasajeros que usen el Sistema, sino en " los eventos favorables y/ o desfavorables de la eventual disminucion o aumento en el numero de kilomefros recorridos por el operador frente a los que fueron estimados por el CONCESIONARIO al momento de estructurar su propuesta econdmica" ( Anexo 15 del Confrafo, folio 20J.
Dicho riesgo se asignd al Concesionario. Asi las cosas, el Riesgo de Demanda implica que no se reconozca al Concesionario un derecho a recorrer m6s kildmetros de los programados por TRANSMETRO, ni tampoco a reclamar por una eventual programacidn que incorpore menos kildmetros. Lo anterior es coherente con la forma en que estb prevista su remuneracidn, pues en tanto su remuneracidn depende del numero de kildmetros recomdos, parece consisfente con ello, que al tipificar el riesgo de demanda lo que se indique es que no podria reclamar por el sdlo hecho de que se programen m6s o menos recorridos.
Contrario sensu, en aquellos Sistemas en los que se ata la remuneracion del Concesionario al numero de pasajeros transportados, parece coherente con ello que cuando se tipifique el riesgo de demanda, se ate a la posibilidad de que m6s o menos pasajeros hagan uso del Sistema, lo que se recuerda, no es el caso que nos ocupa." Respecto de la primera pretension, Transmetro contesto: Corresponde a una solicitud para que se modifique el texto contractual que fue pactado. 51 03 93 La unica fdrmula de distribucion de las parficipaciones del concesionario es la pactada bajo la clbusula 48 del contrato de concesidn.
Desconoce el actor sus propios actos y de manera desleal y contraria al principio de la buena fe contractual, pretende que se varie la estructura de derechos, obligaciones y asignacidn de riesgos pactada bajo el contrato de concesidn. Transmetro no ha desconocido el derecho del actor a ser remunerando conforme al confrato y sus instrumentos modificatorios.
La remuneracidn del confratista debe hacerse " con cargo y hasta concurrencia del producido por la venta" y no preve aportes de otras fuentes para tal parficipacidn." Respecto de la tercera pretension, Transmetro manifesto: Resulta un total contrasentido con lo acordado bajo el contrato y los diferentes documentos que dieron origen al mismo, que el demandanfe aspire a que se declare que la ocurrencia del riesgo demanda no lo debe afectar en sus ingresos.
La estructura del sisfema de transporte masivo tiene como componente bbsico y esencial la demanda. La afectacidn de la demanda del Sistema en el periodo de implementacion, se ha debido al incumplimiento del actor, tal como se expresa en la demanda de reconvencidn, por lo que si el sistema no percibe ingresos, el actor no puede reclamar una mayor asignacion de los disponibles.
EI riesgo demanda, tanto el tipifcado en el contrato como el asociado al aumento o disminucidn de pasajeros, corresponde a un alea asumido por el Concesionario." Para decidir las pretensiones asi planteadas, el Tribunal considera: En primer termino es pertinente tener en cuenta las siguientes clausulas del Contrato: En la Parte I, " DEFINICIONES" del Contrato de Concesi8n se establecio: 75.
Ingresos del Concesionario Parficipacion sobre los ingresos de la tarifa generados por la Explotacion Comercial del Sistema Transmetro que le corresponde ol Concesionario de la Operacidn de Transporte en cada liquidacidn periddica de acuerdo con el numero de kildmetros recorridos respecto a la operacidn Troncal y de Alimentacidn segun la participacidn en la Torifa al Usuario sz ofrecida por cada uno de ellos en sus propuestas como Precio Licitado por Kildmetro recorrido de Troncal con Autobtis Articulado - PKT-, Precio Licitado por Kildmetro recorrido con Padrdn - PKP- y como Precio Licitado por Kilometro recorrido con Busetdn - PK& y los ajustes respectivos por cada tipo de Autobus, antes de cualquier fipo de egreso, compensacidn, cesidn o gravamen, impuesto o en general de cualquier deduccidn. al ptiblico del Servicio de Transoorte de oasaieros a traves del Sistema Transmefro." ( Se ha subrayado) 14 97.
Propuesta Econdmica. Es la participacion en la tarifa al usuario ofrecida por los Proponentes en su propuesta como Precio por (sic) Licitado por Kildmefro Recorrido de Troncal con Autobus Articulado PKT-, Precio Licitado por Kilometro con Padrdn - PKP- y como Precio Licitado por Kilometro con Buseton - PKB-." 15 104. Remuneracidn Equivale a la participacidn en la tarifa al usuario ofrecida por los Proponentes en su oferta a la ciudad como Precio Licitado por Kildmetro Recorrido de Troncal con Autobus Arficulado - PKT-, Precio Licitado por Kilometro Recorrido con Padrdn - PKP-, y como Precio Licitado por Kildmetro recorrido con Busetdn - PKB, por el ntimero de kildmetros recorridos en Troncal y en Alimentacidn y el Nivel de Servicio alcanzado." 16 Asi mismo en la cl6usula 47 del Confrato sobre " INGRESOS DEL CONCESIONARIO DERIVAOOS DE LA EXPLOTACIGN ECONOMICA DEL SISTEMA TRANSMETRO." Se pacfd: Como Remuneracidn por el cumplimiento de las obligaciones que impone la presente Concesidn al Concesionario de Operacidn No. 2, se le otorgarb el derecho a la participacidn en los ingresos generados por la Explotacidn comercial del Sistema Transmetro, lo cual se instrumentarci mediante el pago periddico de un valor que para los efectos del presente Contrato se denominar6 " parficipacidn", el que serb establecido conforme a las condiciones previstas en el presente Contrafo, y que le ser6 cancelado con cargo y hasta concurrencia del producido de la venta al publico del Servicio de TransporFe de Pasajeros a traves del Sistema Transmetro." 10 Folio 86 del Tomo I del expediente ls Folio 90 del Tomo I del expediente s Folio 91 del Tomo I del expediente Folio 163 del Tomo I del expdiente 53 03094 En la clbusula 48 se pactd: VALOR DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACICSN DEL CONCESIONARIO.
A partir del inicio de la Etapa de Operacidn Regular del Contrato, y hasta la fecha de terminacion del mismo, el Concesionario de Operacidn No. 2 ser6 remunerado semanalmente con el valor resultante de aplicar la siguiente fdrm ula: Ingresos del Concesionario j por los kildmetros Recorridos de Troncal con Autobtis Articulado en el Periodo i-IPKT Ingresos del Concesionario j por los Kildmetros Recorridos con Padrdn en el Periodo i-IPKP en el Sistema Transmetro y los Ingresos del Concesionario j por los Kilometros Recorridos con Busetdn - IPK& en el Sistema Transmetro, por el nbmero de kildmetros programados recomdos en el Sisfema Transmetro y por el Nivel de Servicio obtenido por el Concesionario de Operacidn No.2 en el mes anterior al periodo de liquidacidn, asi: ICMAX = FNSi- m`(( IP + IPKPi) + IPKBi) I Donde IC MAX i= Ingresos M6ximos del Concesionario en el Periodoi FNSi- m Factor de Nivel de Servicio en el mes anterior al periodo de liquidacidn i Nivel de ivel de Servicio Calificacidn actor de Pago Servicio 85 a 100 A Excelente 1 60 a 84. 99 B Bueno 0. 98 40 a 59. 99 C Regular 0.97 20 a 39.99 D Malo 0.96 0 a 19. 99 E Pesimo 0. 95 En caso de que el saldo del Fondo General y/ o del Fondo de Contingencias sean insuficientes para el pago de la Remuneracidn de Agenfes del Sisfema se utilizarb la siguiente fdrmula: EI valor correspondiente a la parficipacidn porcentual del Concesionario de Operacion No. 2 en los Egresos del Sistema en el periodo i por la sumotoria de los Ingresos del Sistema Transmetro generados por los viajes que constituyen pago de la Tarifa de Transporte en el periodo i mas el valor del traslado desde el Fondo de Contingencia al Fondo General.
ICMAXi = ( PPCi'( ISi + TFCJJ t: Q30 35 sa Q3 96 Donde, IC MAX I= Ingresos Mbximos del Concesionario de la Operacidn 1 en el Periodo i PPCi Participacidn porcentual del Concesionario de Operacidn No.2 en los Egresos del Sistema para el periodo i. ISi Ingresos del Sistema Transmetro generados por los viojes que constituyen pago de la Tarifa de Transporte en el periodo i TFCi Traslado desde el Fondo de Contingencia en el periodoi Condiciones Si IS >_ E5 entonces TFC = 0 Si IS ES entonces TFC = ES- IS Donde;
ES Ingresos totales del Sistema por Remuneracidn a Agentes del Sistema Del volor final que se determine como parficipacidn del Concesionario de Operacidn No. 2 mediante la aplicacion de los cblculos mencionados en la clausulas anteriores, serbn deducidas las sumas que arroje la aplicacidn de cualquiera de las sanciones por obligaciones incumplidas a favor de TRANSMETRO S. A. previstas en el presente Contrato, que habiendose causado y sean exigibles durante cualquier periodo de operacidn, no hayan sido deducidas.
( sicJ Y los descuentos ofrecidos al usuario y determinados en el Comite de Planeacidn y Operacidn." 1e Lo que aparece en las ci6usulas del Contrato antes transcritas concuerda con el contenido de los documentos de la licitacion. En efecto, en el Pliego de Condiciones, numeral 1. 2.41 se definib " Ingresos del Concesionario" como " Parficipacidn sobre los ingresos de la tarifa generados por la explotacidn comercial del 5istema Transmetro que le corresponde a cada uno de los adjudicatarios del presente proceso licitatorio en cada liquidacion periddica de acuerdo con el numero de kildmefros recorridos respecto a la operacidn troncal y de alimentacidn segun la participacion en la Tarifa al Usuario ofrecida por cada uno de ellos en sus propuestas como Precio Licitado por Kildmetro Recorrido de Troncal - PKT-, Precio Licitado por Kildmetro recorrido con Padrdn ( PKP) y como Precio Licitado por Kildmetro recorrido con Busetdn ( PKBJ y los ajustes respecfivos por cada tipo de autobtis, anfes de cualquier tipo de le Folios 163 a165 del expdiente 55 Q30 7 egreso, compensacion, cesidn o gravamen, impuesto o en general de cualquier deduccidn.
Esta oarticipacidn ser6 cancelada con carqo v hasta concurrencia del producido por la venta v validocidn de pasaies al ptiblico del servicio de transporfe de pasaieros a fraves del Sistema Transmetro." 19 ( Se ha subrayado) En el mismo sentido, en el Pre pliego de condiciones se establecio: " EI componente tinico de ingreso de la concesion de operacion, proviene del precio por kildmetro recorrido propuesto por el concesionario adjudicado para cada uno de los tres fipos de vehiculos, multiplicado por los kil6metros recorridos por cada bus." 20 En tales condiciones, tal como lo afirma la sociedad demandante, la remuneracion del concesionario se estructurd sobre una oferfa que debia plantearse como un valor por kilometro recorrido en cada uno de los tipos de vehiculos que habrian de integrar el sistema.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, segbn ha quedado transcrito, tanto en el Pliego de Condiciones como en las cibusulas del Contrato de Concesidn, relacionadas con la remuneracion del Concesionario, - definicion 75, clbusula 47 - se estipulo que la participacibn del Concesionario " ser6 cancelada con cargo y hasfa concurrencia del producido por la venta y validacidn de pasajes al pbblico del servicio de transporte de pasajeros a traves del Sistema Transmetro." De manera que el Concesionario cuando manifesto su consentimiento a los terminos y condiciones del contrato, aceptb que su remuneracion dependeria no salamente de los kilometros recorridos, sino tambien de la disponibilidad de recursos, la cual a su vez estb determinada directamente por la demanda, entendida como el numero de pasajeros que utilizan el sistema, pues es precisamente del producto de la venta de pasajes de donde se paga la parficipacion del contratista.
Folio 860 del Tomo II del ezpdiente Folio 957 del Tomo I del expediente 56 Lo previsto en el Contrato a este respecto habia sido planteado desde el Pre Pliego de Condiciones, en el que se establecid: " Estimacidn de los Ingresos del Proyecto ( ) Su fuente principal de ingresos proviene de la venta de pasajes a los usuarios, a traves de la cual debe generarse el nivel de flujos requerido para remunerar a todos los agentes involucrados en el sistema." 21 De lo anterior se deduce que el Concesionario acepto asumir el riesgo de demanda, desde un aspecto diferente al previsto en el Anexo 15 del Contrato, en el que se le atribuye tal riesgo, definido como " los efectos favorables y/ o desfavorables de la eventual disminucidn o aumento en el numero de kildmetros recorridos el por / sicJ el operador frente a los que fueron estimados por EL CONCESIONARIO al momento de estructurar su propuesta econdmica." zz Para los parficipantes en la licitacion era claro que su remuneracion dependeria de la disponibilidad de recursos y no solamente de la multiplicaci6n del valor licitado por los kilometros recorridos, segun se advierfe en una de las preguntas formuladas en la audiencia de asignacion de riesgos en los siguientes terminos: Por que el operador corre el riesgo comercial ( validacidn de demanda) de forma parcial al castipar los ingresos en caso de aue los recursos no sean suficientes Y se deban paqar a prorrata a los oarticipantes pero no se les parficipa de demandas superiores a las esperadas, los riesgos se deben correr de forma complefa y no parcial, por lo que en la tarifa debe fener en cuenta para su ajuste variaciones en la demanda."( Se ha subrayadoJ ACLARACICSN A LA PREGUNTA: Tal como est6 esfructurada la tarifa, cuando baia el nivel de demanda v no se loqran los inqresos del Sistema, superando los eqresos, se prorratea.
Por que cuando se aumenta la demanda, 21 Folio 957 del Tomo I del expediente Follo 566 del Tomo I del expdiente 57 03Q98 no hay un aumento en los ingresos. Como esfci estructurada la tarifa?" ( Se ha subrayado) e3 sy De otra parfe, el riesgo de demanda asignado a traves del Anexo 15 se refleja de manera diferente en los ingresos del Concesionario, pues la estructuracion del sistema partio de que " A mayor demanda, hoy mayor numero de kildmetros." Y es que la demanda de pasajeros es una variable alrededor de la cual gravita toda la estructuracion del sistema, pues con base en las estimaciones de ella los proponentes ' determinaron precisamente los kildmetros recorridos y el precio por kildmetro que podrian proponer.
Lo anterior se expreso en el Pre pliego de condiciones de la siguiente manera: EI componenfe tinico de ingreso de la concesidn de operacidn, proviene del precio por kildmetro recorrido propuesto por el concesionario adjudicado para cada uno de los tres tipos de vehiculos, multiplicado por los kildmetros recorridos por cada bus. De acuerdo al cronoqrama de entrada de la demanda al sisfema, se puede establecer la Flota v las rutas que satisfacen esta demanda, para a partir de esto calcular los kildmetros recomdos por cada uno de los vehiculos.
EI Concesionario percibir6 este ingreso como una fuente ordinaria, por medio de unos precios ofrecidos denfro de los limites pactados en los pliegos."( Se ha subrayadoJ Y a continuacion se agrego: En un primer escenario, de ingresos mbximos, en donde se tiene un comportamiento total de la demanda de acuerdo al valor consignado en el Conpes 3539 y con la inclusidn por fases presentada previamente, se modeld con el valor techo de los precios por kildmefro establecidos en la Tabla 3, para los tres tipos de vehiculos, ofreciendo los siguientes ingresos respecfivamente para cada uno de los concesionarios por un periodo de 15 anos ( J" Es precisamente en este sentido, esto es la variacion en la asignacion de kil6metros recorridos que haga Transmetro, que la convocante acepta sa 03100 haber asumido el riesgo de demanda, sin tener en cuenta su aquiescencia a que se le pagara " hasfa concurrencia del producido por la venta y validacidn de pasajes." • Y es que el Tribunal considera que ciertamente la asignacidn de rutas que haga Transmetro determinar6 el numero de kilbmetros recorzidos por el Concesionario, y desde este punto de vista incidir6 directamente en su remuneracidn, pero la asignacion de rutas y de frecuencias se basa precisamente en la demanda, como quedo expresado en la audiencia de asignacion de riesgos, en las respuestas de Transmetro que se transcriben a continuacion: A mayor demanda hay mayor numero de kildmetros." EI Sistema esta proyectado y en las solicifudes de flota que se les pide y en los kildmetros recorridos por minutos diarios se calculan, de tal manera que se optimice al maximo la flota.
EI objefivo de las estructuraciones tecnicas es optimizar la flota para que circule y movilice el mayor ntimero de pasajeros. En caso de que la demanda disminuya despues del inicio de la operacidn, que disminuya el ntimero de pasajeros para poder pagar el numero de kildmetros recorridos ese es el riesgo de demanda ( J que la demanda suba, se vera una mejoria en su negocio al solicitarles mbs flota. 5in embargo, en el confrato no se establece cuanto serb el aumento de Flota.
TRANSMETRO, tal como lo dice el contrato podrb solicitar aumento de Flota despues de realizar estudios tecnicos y financieros que permitan su aumento. Con las proyecciones de demanda de los estudios que hayan realizado pueden calcular el crecimiento del negocio. En los recorridos hay consideraciones de frecuencia de flota, en aumentarian al iqual que el numero de kildmetros.
Es decir que se optimizarb el uso de la flota hasta cuando los estudios indiquen la necesidad de aumentar el tamano de la misma."( Se ha subrayado) Uno de los parficipantes en dicha audiencia expreso: " En caso de que no se suba gente, se disminuirbn los ingresos ( J" Y TRANSMETRO m6s adelante agregd: " EI pago de la tarifa se ajusta por kildmetro, ya que el pago por kildmetro es un reFlejo de la demanda del 59 031 1 5istema acompanado en la fdrmula por el IPK.
En caso de haber mayor demanda cambiaria la frecuencia. La fdrmula del ajuste de la tarifa se calculd teniendo en cuenta que los buses van llenos, al igual que el modelo. De tal manera que si aumenta la demanda aumentan las frecuencias la Flota, el ntimero de kilometros recorridos v el neqocio va aumentando de esa manera."( Se ha subrayado) En los terminos anteriores se evidencia que, contrario a lo afirmado por la convocante, no hay una falta de concordancia entre lo que Transmetro quiso" convenir con el Concesionario en relacion con el riesgo de demanda y lo que aparece en el Contrato.
Para el Tribunal las partes manifestaron su voluntad en el sentido de que ( iJ la remuneraci6n del Concesionario corresponderia a los kilbmetros recorridos por el precio licitado, hasta concurrencia de los ingresos del sistema y( ii) el riesgo de demanda seria asumido por el Concesionario en el sentido de que una disminucion en la demanda, se traduciria en una asignacidn de menos kilometros recorridos pues habria lugar a cancelar rutas y, por el contrario, frente a un mayor numero de pasajeros se requeriria incrementar los viajes o incrementar los requerimientos de flota, lo cual conduciria a un mayor numero de kilometros recorridos.
( iii) la remuneracion del concesionario estaria determinada por la disponibilidad de recursos no solamente por el valor resultante de liquidar los kilometros recorridos por la tarifa licitada. Ahora bien, tal y como quedd expuesto en el grbfico antes elaborado por el Tribunal, en el anexo 15 las partes contemplaron de manera expresa el riesgo de demanda en relacion con el cual identificaron varios eventos tales como la inadecuada estimacidn de la demanda por parte del concesionario, la variaci8n de la misma por los eventos denominados externalidades, la afectacion que ella tuviera por el transporte infarmal, los menores kilometros recorridos por el operador como consecuencia de la existencia de arroyos, los inconvenientes en la aceptacion del sistema por parte de los usuarios, los errores de la programacion realizada entre el centro de control y el concesionario, la reduccion no efectiva del parque automotor, la influencia del transporte ilegal, las decisiones regulatorias, la 3102 restructuracion de rutas alimentadoras, y las deficiencias en la operacion y en el servicio.
De conformidad con ese anexo 15 todos esos riesgos fueron asumidos por el concesionario, tal y como puede observarse en los folios 566 a 569 del tomo nGmero 1 del expediente, referidos a eventos que se traducirian en un menor numero de kildmetros recorridos. Pero tal como se ha referido, el Concesionario se ve afectado por la demanda no solamente desde el punto de vista regulado en el Anexo 15, pues se pacto en el contrato que su parficipacidn se pagaria hasta concurrencia del producido por la venta de pasajes, esto implica que su remuneracion se veria afectada por el criterio de eficiencia en la concesi8n, la realidad economica de la operacion y los principios b6sicos del marco economico del contrato contenido en su clausula 29 que trascienden el c6lculo de kilometro recorrido por tarifa licitada.
Aceptar la tesis de que el concesionario tiene el derecho absoluto de recibir la remuneracion por kilometro recorrido sin ninguna incidencia de la demanda, implicaria desconocer lo pactado y dejar de lado el principio de eficiencia que se espera de todo concesionario. Sin embargo, y precisamente en procura de esa eficiencia, es que la asignacion del riesgo de demanda al concesionario adquiere todo un sentido en el contrato, consistente en que efectivamente tiene derecho al pago de los kilometros recorridos pero incide en el valor de su parficipacion la eficacia con que se ejecute la operacidn del transporfe.
Lo anterior explica el hecho de que el concesionario haya asumido el riesgo configurado por " las deficiencias en la operacion y en el servicio" lo cual tendria un impacto en las preferencias de los usuarios y por consiguiente en la demanda y finalmente en su remuneracion. De acuerdo con lo antes expuesto, la pretensidn " Que se declare que la remuneracidn ol Confratista se previo contractualmente en funcidn del 61 31 3 numero de kilometros recorridos multiplicados por la tarifa licitada, y no en funcion del ntimero de usuarios que utilicen el Sistema Transmetro" no prospera puesto que si bien la remuneracion al Contratista se previo en funcion del ntimero de kilometros recorridos multiplicados por la tarifa licitada, igualmente en el contrato se pactd que sus ingresos se pagarian con cargo y hasta concurrencia del producido por la venta y validacidn de pasajes al publico del Servicio de Tronsporte de pasajeros a traves del Sistema Transmetro" lo que implica que la remuneracion tambien resulta determinada por el ntimero de usuarios del Sistema tal y como lo expuso el convocado al proponer la excepcion denominada " Pago total de las participaciones acordadas", la cual se declarar6 probada en la parte resolutiva de esta providencia. Por lo que hace a la pretension 1. 3 " Que se declare que de acuerdo con el Contrato, segtin como est6 tipificado el riesgo de demanda, la ocurrencia de este riesgo en la ejecucion contractual no afecta el derecho del Contratista a ser remunerado por Kildmetro recorrido multiplicado por la tarifa licitada", si bien el hecho de que se presente una menor demanda no afecta el derecho del Contratista a ser remunerado con base en la formula Kilometro recorrido multiplicado por la tarifa licitada, si afectarb su ingreso pues no recibir6 el valor generado al aplicar la formula mencionada, sino " hasta concurrencia del producido por la venta y validacidn de pasajes al pubico( J" en tal sentido la pretension no prospera La pretension sequnda declarativa 1. 2 Que se declare que de acuerdo con el Contrato, a TRANSMEfRO se le asignd el riesgo de implementacidn, por tanto la ocurrencia de este riesgo no afecta el derecho del Contratista a ser remunerado por Kildmetro recorrido multiplicado por la tarifa licitada".
Los hechos de la demanda relacionados con esta pretensidn se transcriben como sigue: 62 La no disposicion de patios y talleres ha implicado que cada uno de los tipos de buses deban recorrer mayores distancias para iniciar y terminar la ruta. Asimismo, la no disposicidn de talleres representa para los busetones recorrer mayores disfancias para rriantenimiento y reparaciones.
La atencion de esfe tipo de vehiculo no se realiza en los patios provisionales a los que tiene acceso el Concesionario, sino en talleres extemos. Porsu parfe, la falta de odecuacidn de las vias del municipio de Soledad ha impedido contar con dicho municipio como uno de los generadores m6s imporfantes de viajes del, 4rea Metropolitana de Barranquilla, previsidn bajo la cual se esfructuraron los Documentos y Estudios Previos para el calculo de los ingresos del Sistema.
No obstante, las reales condiciones de ingresos no corresponden a lo calculado, en tanto actualmente no se cuenta con los usuarios del Sistema Transmefro que provendrian del municipio de Soledad, por causa, como se dijo, de la falta de adecuacidn de las vias del referido municipio, vias que corresponden a la infraestructura que debia ser entregada por TRANSMETRO al Contratista para la adecuada y eficiente operacidn del Sistema." Frente a esta pretensi6n, en la contestacion a la demanda Transmetro expreso: Transmetro efectivamente asumid bajo el contrato de concesidn determinados y especificos eventos asociados al riesgo de implementacion, aspecto al que nada interesa el derecho del contratista a ser remunerando, en la forma como contractualmenfe fue acordado.
EI demandante tambien asumid el riesgo de implementacion tal como se lee en el anexo 15 del contrato, pagina 18. La ocurrencia del riesgo de implementacidn obliga a quien tiene la carga de soportarlo, asumir las acciones y medidas de mitigacidn del mismo, en la forma y terminos que fija la ley. Tal como se expreso en escrifo aparte ( demanda de reconvencidnJ, las acciones y omisiones del concesionario demandante, son causa eficiente de que la implementacidn del sistema no se hubiere Ilevado a cabo en la forma y tiempos proyectados.
Dice el aforismo romano que: Nemo auditur qui propriam turpitudinem alegans: ( no serb oido quien alega su propia torpezaJ. Principio juridico en virtud del cual nadie puede alegar la propia culpa en juicio, por lo que si el actor es quien ha sido causante de la efectiva ocurrencia de riesgos de 63 C 31t 4 G 031 5 implementacidn a su cargo, sorprende que alegue en su favor lo adopcidn de medidas de mitigacidn que le favorezcan, desligbndose de la responsabilidad que le compete por su causacidn y ocurrencia." Para decidir esta pretensidn el Tribunal considera: En primer termino, es preciso remitirse a lo dispuesto en el Anexo 15 del Contrato sobre el riesgo de implementacion.
Este riesgo se define como " el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retorno de la inversion previstos por EL CONCESIONARIO puedan tener factores internos o externos al Sistema Transmetro que dificulfen, retrasen o dilaten el proceso de implanfacidn o puesfa en marcha del mismo" 23 y se asigna a Transmetro. A continuacibn se expresa que los eventos de riesgo de implementacion identificados se distribuyen en: ( iJ el Sistema de Recaudo;
( ii) las Estaciones del Sistema; ( iii) Patios y Talleres ( iv) el Portal de Soledad; ( v) la Infraestructura Vial Troncal y( viJ los riesgos de implementacion asignados al Concesionario. A cada uno de estos eventos de riesgo, se le asigna a su vez en el contrato, una serie de circunstancias que los materializan. Asi, en punto de las " Estaciones del Sistema" el riesgo de implementacion tiene lugar cuando se presentan: Problemas de diseno en las estaciones que obstaculizan la operacion.
Inhabilitacidn de las estaciones para la entrada en operacion estando la flota lista para operar. En cuanto a" Patios y Talleres", el riesgo de implementacion tiene lugar: Folio 554 del Tomo I del expedien[ e 64 o31 r Cuando se presenta demora en la entrega de patios y talleres para ser entregados a los operadores. No adecuacidn de los patios y talleres proporcionados al Concesionario, frente a las especificaciones de diseno de la flota.
Generacion de tiempo muerto para la flota, como consecuencia del desplazamiento de la flota a patios y talleres provisionales ( alejados del 6rea troncal y alimentadora). Inhabilitacion de los patios y talleres para el inicio de la operacidn y con la flota en capacidad de operar. En cuanto al " Portal de Soledad", el riesgo de implementacibn se materializa cuando se presentan las siguientes circunstancias.
EI Portal de Soledad no se encuentre adecuado para el momento de entrada en operacion de la flota. EI diseno del Portal no cumpla con las especificaciones de diseno adecuadas para la operacion de la flota de buses. Finalmente en punto de la " Infraesfructura Vial Troncal" los eventos que dan lugar a la ocurrencia del riesgo son: La infraestructura del Sistema Transmetro no se encuentre lista para el tr6nsito de los autobuses arficulados Tiempo muerto para la flota, mayores distancias recorridas o la reduccidn en la velocidad de operacidn troncal, consecuencia de las imperfecciones, irregularidades o averias en la infraestructura construida Inhabilitaci8n de la infraestructura para la operacidn de la flota, en el momento que la misma se encuentre en capacidad de operar.
En caso de ocurrencia de cualquiera de los eventos de riesgo antes mencionados, en el mismo Anexo 15 se dispone que " Transmetro S. A. darb aplicacidn al procedimiento para la aplicacidn del mecanismo general de mitigacidn de los efectos derivados de la ocurrencia de los eventos de 65 13 Q31t 7 riesgo asignados a Transmetro S.A.' contenido en el Numeral 3 del presente anexo." En cuanto a los riesgos de implementacion asignados al Concesionario, en el Anexo 15 se establecen como eventos de su materializacidn los siguientes: Dificultades para integrar el Sistema de Organizacidn del Concesionario, con el Sistema de Gestion y Control de la Operacion del Sistema Transmetro, implementado por el Concesionario de Recaudo, por causa imputable al Concesionario.
Retraso o dificultades en la instalacion de equipos y dispositivos a bordo de los autobuses. Retraso o dificultades en la vinculacibn de los autobuses al Sistema Transmetro. Retraso o dificultades en el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos para la entrada en operacidn de transporfe de los autobuses al Sistema Transmetro. Respecto de todos los eventos del riesgo atribuidos al Concesionario se preve que " En caso de la ocurrencia de este evento de riesgo, Transmetro S. A. darb aplicacidn a las clbusulas contenidas en el confrato de concesidn relativas a multas, garantias, polizas y caducidad del contrato." En relacion con la pretensiori en estudio, de acuerdo con lo previsto en el Anexo 15 dei Contrato, efectivamente se atribuyb a Transmetro el riesgo de implementacibn, vinculado a determinados eventos.
Sin embargo, no es menos cierto que se atribuyeron al Concesionario otros eventos que se consideraron tambien como parte del mismo riesgo. Como quedo dicho, la materializacion de los eventos de riesgo atribuidos a Transmetro, de acuerdo con el contrato, da lugar a la mitigacidn de los mismos a traves del procedimiento previsto en el mismo anexo, que consiste, en sintesis, en una reclamacion que debe formular el 66 Concesionario, en la cual debia tasar los perjuicios " que pretende le sean mitigados" asi como el fundamento tecnico y financiero del valor tasado.
En cambio, la materializacidn de los eventos de riesgo atribuidos al Concesionario, facultan a Transmetro para hacer exigibles las garantias o polizas otorgadas, o imponerle multas o incluso declarar la caducidad del contrato. De acuerdo con lo anterior, el acaecimiento de eventos de riesgo de implementacion asignados a TRANSMEfRO, no afecta el derecho del Contratista a ser remunerado por Kildmetro recorrido multiplicado por la tarifa licitada, sin embargo, tal asignacion no " garantiza" que los ingresos del concesionario asciendan al valor resultante de multiplicar los kilometros recorridos por la tarifa licitada, puesto que en el Contrato se pacto que su remuneracidn corresponde a una " participaci6n" que se paga hasta concurrencia del producido por la venta y validacidn de pasajes, como se ha indicado al referirse a las pretensiones antes analizadas, por lo cual, teniendo en cuenta tal condicionamiento, la pretension no prospera.
Mas adelante en este laudo se har6 referencia a incumplimientos de Transmetro relacionados con las prestaciones que se enunciaron como eventos de riesgo de implementacion a su cargo, sin que pueda concluirse que el perjuicio derivado de tales incumplimientos conduce a que el Concesionario tenga el derecho a recibir el valor total correspondiente a los kildmetros recorridos por la tarifa licitada.
Cuarta pretension declarativa 1. 4. Que se declare que la fijacidn de la tarifa ol usuario es un hecho ajeno al Contratisfa, cuyo riesgo no le fue asignado contractualmenfe, y en consecuencia, no afecta su derecho a ser remunerado, multiplicando el ntimero de Kildmetros recorridos por la tarifa licitada." Los hechos planteados por METROCARIBE en relacion con esta pretension son, en resumen, los siguientes: Cii 031. 8 19.
La Autoridad Mefropolitana de Barranquilla ( AMBJ es la autoridad del transporfe masivo y colectivo, y titular de la funcion de determinacion de las tarifas del transporte, y a ella coResponde fijar la Tarifa al Usuario del Sistema. Dicha tarifa ha estado siempre por debajo de la Tarifa Tecnica del sistema. 33. Del anblisis de los principios en los que se funda el marco econdmico del Confrato, y teniendo en consideracion la funcidn de la Tarifa frente a la autosostenibilidad y costeabilidad del Sisfema, asi como su forma de fijarse y la autoridad competente para ello, puede concluirse que se encuentra a cargo de manera exclusiva del ente gestor, es decir, de TRANSMETRO, garantizar la autosostenibilidad del Sistema, de tal forma que corresponde a un riesgo suyo la variacidn de tarifas que pueda desestabilizar los c6lculos de ingreso, debiendo incluso disponer de recursos para evitar el colapso econdmico del Sisfema de Transporte.
Asi mismo, en todo caso, es claro que la fijacidn de la Tarifa Tecnica y de lo Tarifa al Usuario, asi como el ajuste de las mismas, se encuentran a cargo de TRANSMETRO y de la Autoridad de Transporte, es decir, corresponde a un hecho ajeno a la voluntad del Contratista, y en ese sentido, la fijacidn y ajuste de las Tarifas no tienen la virtud de modificar el alcance de los derechos y obligaciones del Convocante.
Especificamente frente al derecho de remuneracidn del Contratista, la variacidn de tarifas es neutra, en tanto, como se dijo mas arriba, la remuneracidn no se pactd en funci6n de la Tarifa Tecnica y Tarifa al Usuario, ni en funcidn del numero de pasajeros a los que se preste el servicio, sino en funcidn del ntimero de kildmetros recorridos por la tarifa ofertada por el hoy Contratista, la cual es inmodificable." 54.
TRANSMETRO tambien ha argumentado que desde el inicio de la ejecucidn del Contrato, la Tarifa al Usuario ha sido sustancialmente inferior a la Tarifa Tecnica, motivo por el cual no ha contado con los recursos sufcientes para proceder con el pago completo de la remuneracidn. 58. TRANSMETRO procura ampararse en la insuficiencia de recursos por la diferencia presentada entre la Tarifa Tecnica y la Tarifa al Usuario para justificar un pago deficitario al Contratisfa.
Sin embargo, lo cierfo es que TRANSMETRO pasa por alto que frente a la insuficiencia de recursos est6 Ilamado a responder en tanto la diferencia enfre la Tarifa Tecnica y la Tarifa al Usuario no es una carga que deba soportar el Contratista, pues su remuneracion se liquida en funcidn de los kilometros recorridos por la farifa licitada, no por la tarifa al usuario que fije un tercero al contrato, como lo es la Autoridad Metropolitana de Barranquilla. 031G9 Y] Q3110 La fjacion y ajustes de las tarifas son hechos ajenos al Contratista, que no se tipificaron como riesgos a su cargo, y que por el contrario, siendo TRANSMETRO el responsable de garantizar al autosostenibilidad del sistema, es dicha entidad la que asume los riesgos de las variaciones en la tarifa.
Por tal motivo, no exisfe jusfificacidn legal para afectar el derecho a la remuneracidn del Contratisfa, bajo el argumento de la existencia de diferencias enfre la Tarifa al Usuario y la Tarifa Tecnica." Tambien en los fundamentos de derecho de la demanda, se hizo referencia ampliamente al tema de la fijacion de la tarifa, de lo cual particularmente se destaca lo siguiente: De manera reiterada ano tras ano, la Autoridad de Transporfe del drea Metropolitana ha fijado la tarifa al usuario por debajo de la tarifa tecnica delSistema ( esto es, de aquella que cubre los cosfos del SistemaJ, justificando su proceder, entre otras cosas, en los informes tecnicos que le remite el propio TRANSMETRO, en los cuales expresamente refiere consideraciones de " impacto social y politico" a efectos de determinar la farifa al usuario.
Ciertamente, las Autoridades Publicas est6n autorizadas para incorporar consideraciones " sociales y politicas" en sus actuaciones, pero lo que no puede prefenderse es que los efectos econdmicos de dichas decisiones sean sufragadas por los particulares contrafisfas, como de facto se esf6 haciendo al arguir que existe insuficiencia de recursos para remunerar al Concesionario cuando ello obedece a consideraciones sociales y polificas" que se toman en consideracion para cobrar un menor valor a los usuarios que el que corresponderia." Frente a esta pretensidn, Transmetro, en la contestaci6n a la demanda afirmo: No hay conFlicto acerca de quien tiene a su cargo la fijacidn de la tarifa al usuario.
Es un tercero que no est6 presente en este proceso y cuya responsabilidad no se debate. La fijacion de la tarifa al usuario le compete a la autoridad de trbnsito. EI concesionario si tiene responsabilidad sobre los factores para la determinacidn de la tarifa usuario, por varias razones, que van desde el rol o papel que tienen sus socios en la prestacidn del servicio publico colectivo en el Distrito de Barranquilla y su brea metropolitana, asi como su desempeno bajo el contrato de concesidn.
De la calidad de desempeno y cumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario, depende la 69 determinacidn de varios de los facfores que deben servir para la jacion de la tarifa usuario. EI contrato de concesidn se funda en dos principios bbsicos. EI de auto sostenibilidad y el de costeabilidad. Este ultimo observa a la capacidad de pago de usuarios y su competitividad con otros actores del servicio ptiblico.
Son principios propios de los sistemas de transporte masivo que no se pueden desconocer. A traves de las afirmaciones que se hacen en las tres primeras pretensiones, el actor pretende liberarse de toda responsabilidad por las afectaciones al Sistema, ocasionadas en sus incumplimientos contractuales y aquellos en que han incurrido los dembs actores del mismo." Para decidir esta pretension el Tribunal considera: En el Contrato de Concesion se definid " Tarifa al Usuario" como " el precio del posaje que se cobrarb a los usuarios por la utilizacidn del Sistema Integrado de Transporte Masivo de Posajeros del Distrito de Barranquilla y su Area Metropolitana" y" Tarifa Tecnica de Operacion" como la " tarifa que cubre los costos y gasfos del 5isfema." 24 Asi mismo, en la clbusula 29.5, contenida en la Parte IV " ASPECTOS 8,4SICOS DE LA OPERACION" del Contrato de Concesion, se. estipulo: Tarifa Tecnica: Corresponde a una Tarifa de Equilibrio, tecnicamente estructurada, que refleja los costos de la Implementacidn, puesta en marcha, operacion, mantenimiento y escalabilidad del Sistema Transmetro, representados por los pagos a todos los Agentes que hacen parte de este.
Es el resultado aritmetico de dividir la sumatoria de los egresos representados por la Remuneracion a los Agentes del Sistema Transmetro entre el total de viajes que constituyen pago, en un periodo de tiempo determinado." La revisidn y el ajuste de la Tarifa Tecnica lo realizar6 TRANSMETRO S. A. anualmente." zs En relacidn con la " Tarifa al Usuario", en la Clausula 30 del Contrato de Concesion se estipuld: 24 Numerales 125 y 125 de la Parfe I, " DEFINICIONES", del Conirato de Concesion.
Folio 137 del Tomo I deI expediente 70 Es el precio del pasaje que se cobrarb a los usuarios por la utilizacidn del 5istema de Transporte Masivo Integrado de Pasajeros del Distrifo de Barranquilla y su,drea Metropolitana. EI ajuste de la Tarifa al Usuario lo realizar6 la Autoridad de Transporte a parfir del cblculo de los Egresos 86sicos del Sistema y los viajes que constituyeron pago en el ano inmediatamente anterior, de acuerdo con la siguiente formulacion ( J" zb De otra parte, tal como se ha mencionado, en el Contrato de Concesion se pactd que la participacion a la que tendria derecho el Concesionario de acuerdo con el numero de kilometros recorridos por precio licitado se pagaria " con cargo y hasta concurrencia del producido por la venta y validacidn de pasajes al ptiblico27", en concordancia con lo cual se establecio en la Clausula 33, sobre " DISPOSICION Y DESTINACION DE LOS RECURSOS GENERADOS POR EFECTOS DEL PAGO DE LA TARIFA DE TRANSPORTE EN EL SISTEMA TRANSMETRO" que " La totalidad de los Ingresos producidos por la Venta de pasajes en el Sistema Transmetro conformarb un patrimonio autdnomo denominado ' Fondo General' ( Bolsa del SistemaJ, que serb administrado por el Administrador de los Recursos ( J." 28 De lo anterior, asi como de varias estipulaciones del Contrato y de la estructuracion financiera del Sistema, se colige que la liquidaci8n de los ingresos del Sistema dependeria de la tarifa al usuario y no de la tarifa tecnica, por lo cual la remuneracidn del Concesionario se liquidaria de acuerdo con los ingresos por concepto de aquella tarifa y no se tendria en cuenta para su liquidacion esta ultima.
Ahora bien, al estructurar el Sistema se previo que pudiera generarse una diferencia entre la Tarifa al Usuario y la Tarifa Tecnica, lo que daria lugar, cuando la primera fuera inferior, a un deficit en los ingresos de la Bolsa, puesto que precisamente la Tarifa Tecnica, de acuerdo con la definicidn, es la que permitia cubrir los costos y gastos incurridos.
Tanto es ello asi, que en el Pre Piiego de Condiciones se establecid: s Folio 138 del Tomo I del expediente Numeral 75 de Ia Parfe I" DEFINICIONES" del Contrato de Concesion. a Folio 144 del Tomo I del expediente 71 03112 o31i3 j. Riesgo de variacion de las tarifas por orden de autoridad distrital competente. Tipificacidn Es la contingencia que consiste en el detrimento que en los ingresos del Sistema Transmetro, pueda causar una modificacidn en la tarifa al usuario por debajo de la tarifa tecnica provocada por un acto de autoridad que pueda ser considerado como Hecho del Principe." Asignacidn Este riesgo es asumido por TRANSMETRO S.A." 29 En concordancia con lo anterior, en el Anexo 15 del Contrato se estipulo: O. Los efecfos desfavorables originados en actuaciones o decisiones de TRANSMETRO S. A. o( sicJ las entidades del orden nacional, deparfamental, distrifal y/ o municipal, que puedan considerarse como " Hecho del Principe", serbn asignados a 7RAN5METR0 S. A." 3o Y en la Cl6usula 34. 1. 1 del Contrato, se establecio como la primera de las finalidades del Fondo de Contingencias " Cubrir necesidades especificas relacionadas con la esfructura de la Tarifa al Usuario, en el caso en el que la Tarifa Tecnica fuese superior a la comercial." 31 Ocurrio sin embargo que en la estructuracion del 3istema no se previo asignar recursos al Fondo de Contingencias, sino que se partio del equivocado supuesto de que se alimentaria con los excedentes de la Bolsa, los cuales no se han ariginado y, en consecuencia, la finalidad que se pretendia cubrir quedo desatendida.
Por lo que hace a la pretension que nos ocupa, de las clbusulas del Contrato antes transcritas, se colige que efectivamente, " la fijacidn de la tarifa al usuario es un hecho ajeno al Contratisfa, cuyo riesgo no le fue asignado confractualmente." No obstante lo anterior, la remuneracion del Concesionario no esta determinada exclusivamente por el numero de kilometros recorridos Folio 960 del Tomo II del expediente o Folio 564 del Tomo I del expediente Folio 148 del Tomo I del expediente 72 0 o3il multiplicado por la tarifa licitada, pues como se ha mencionado en acbpites anteriores, se pacto que sus ingresos corresponderian a una participacion que seria pagada hasta concurrencia del " producido por la venta al publico del 5ervicio de Transporte de Pasajeros".
En tales condiciones, la remuneracion del concesionario no estb determinada porque la fijacibn de la Tarifa al Usuario no le corresponda, o porque el riesgo derivado de la fijacion de la misma no le haya sido asignado, sino por una clara prevision contractual de acuerdo con la cual sus ingresos dependerbn de los recursos disponibles en la Bolsa del Sistema, independientemente del valor que arroje la liquidacibn de kilometro recorrido por tarifa licitada.
En tales condiciones, la pretensibn no prospera por cuanto si bien " la fijacidn de la tarifa al usuario es un hecho ajeno al Contratista, cuyo riesgo no le fue crsignado contractualmente," de ello no puede derivarse como consecuencia, que su remuneracion corresponde a la liquidacidn de kilometros recorridos por tarifa licitada, pues como se ha repetido, el valor de su parficipacidn estb determinado por la disponibilidad de recursos en la bolsa.
Quinta pretensidn declarativa 1. 5. Que se declare que la segunda opcidn de la forma de pago prevista en la Clbusula 48 del Confrato, seg6n la cual cuando el " saldo del Fondo General y/ o del Fondo de Contingencias sean insuficientes para el pago de la Remuneracidn de Agentes del Sistema", sdlo tiene aplicacidn cuando la insuficiencia de recursos en el saldo del Fondo General y/ o del Fondo de Contingencias no sea imputable a TRANSMETRO o no tenga lugar por cualquier ofro hecho por el cual TRANSMETRO esfe Ilamado a responder." En relacion con esta pretension, en los fundamentos de derecho de la demanda, METROCARIBE afirm6: A la fecha y desde el inicio de la operacidn, TRANSMETRO ha pretendido cumplir su obligaci6n de pago aplicando por fuerza de los hechos, la denominada ' Fdrmula 2' de remuneracidn al 73 Concesionario, prevista ' En caso que el saldo del Fondo General y/ o del Fondo de Contingencias sean insuficientes para el pago de la Remuneracidn de Agentes del Sistema' ( Clausula 48 del ContratoJ.
AI margen del yerro conceptual de la formulacion de dicha altemafiva de pago, sobre la que volveremos m6s adelante y que comporta que dada la contrariedad que contiene, deba interpretarse en contra de TRANSMETRO, lo cierto es que dicha previsidn solamente es aplicable cuando las causas de la insuficiencia de recursos no sean afribuibles a TRANSMETRO o no obedezcan a hechos porlos cuales la enfidad este Ilamada a responder.
Suponer lo contrario comportaria excusar el incumplimiento de las obligaciones confractuales y legales de TRANSMETRO, y atar su obligacidn de pago a una suerfe de condicidn potestativa o' cum voluero', proscrifa en nuestro ordenamiento." En efecto, admitir una aplicacidn contractual como la propuesfa por TRANSMETRO, implica admitir que TRANSMETRO est6 obligada al pago de los kildmetros recorridos por la tarifa licitada " cuando le plazca" o" cuando quiera", y que es indiferente si la falta de recursos del Sisfema obedece a la concrecidn. de riesgos que el asumid, como lo es el riesgo de implementacidn y el riesgo de numero de pasajeros." Frente a esta pretension, en la contestacidn a la demanda TRANSMETRO afirmo: Lo que pide el actor que se declare, no fue pactado ni se infiere del contrato.
Tampoco se ajusta al fin y naturaleza de del Fondo General y el Fondo de Estabilizacidn. EI juez Arbitral tiene facultades para interpretar el contrato pero no para modificarlo, por lo que no puede acceder a esta peticidn en tanto comporta una variacidn a la estructura legal, econdmica y financiera del contrato. Transmetro no es responsable directo de que el Fondo general y el Fondo de contingencias tengan recursos suficientes para el pago de la remuneracidn de los agentes del sistema.
EI no ingreso de recursos a tales Fondos se debe, entre otros factores, al bajo nivel de cumplimiento de los diversos actores del sistema, que han Ilevado a la realizacidn de varios de los riesgos del contrato." Para decidir esta pretension el Tribunal considera: 74 03115 En primer termino es pertinente referirse a lo que la demandante denomino Inconsistencia conceptual de la Clbusula 48", que planteo en los siguientes terminos: Asi las cosas, como ya se indicd, acudir a la segunda fdrmula de pago solamente sera viable juridicamente cuando las causas de la insuficiencia de recursos en el Fondo General no sea atribuibles a TRANSMETRO o no comporte una causa por la que est6 Ilamado a responder ( como lo es el caso de la ocurrencia del Riesgo de Implementacidn, el menor numero de pasajeros, y la fijacion de una tarifa al usuario que no cubra la tarifa tecnicaJ.
En este escenario, en fodo coso, dicha segunda fdrmula no puede ser aplicada como pretende hacerse por TRANSMETRO, pues como se evidencia con el texto destacado en la transcripcidn de la clbusula, la fdrmula preve irracional e ildgicamente que " En caso de que el saldo ( J del Fondo de Contingencias sean insuficientes para el pago de la Remuneracidn de Agentes del Sistema ( J" se pague a los Agentes mediante un "( ) traslado desde el Fondo de Contingencia al Fondo General.( J" Asi las cosas, ante la contrariedad que se presenta en la redaccidn de la clausula, de conformidad con el arficulo 1620 del Cddigo Civil, la interpretacidn de la misma debe realizarse en el sentido que produzca efectos.
Dicha norma senala: EI sentido en que una cl6usula puede producir algGn efecto, debera preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno." Luego, aun cuando asi lo senale la clbusula, no puede entenderse que la misma es aplicable cuando no existan recursos suficientes en el fondo de contingencias, pues precisamente de ese fondo es que provendrian los recursos que permitirian el pago de la remuneracidn del Concesionario.
Si no se atiende a lo anterior, la prevision contractual no tendria efectos cuando uno de sus supuestos se presente, esto es, cuando no haya recursos suficientes en el fondo de contingencias. La eficacia de las previsiones confractuales se concreta cuando presentado el supuesto de hecho que contiene, es posible fbctica y juridicamente activar su consecuencia juridica.
De conformidad con lo anterior, la tinica interpretacidn que permite que la referida clausula produzco efectos, es que tenga aplicacidn solamente cuando en el Fondo General no existan recursos suficientes, y por supuesto, solamente cuando esa situacidn se presente por causas no imputables a TRANSMETRO o 75 c3i1 por cualquier otra causa por lo que legal o confracfualmente no deba responder.
Adicionalmente, aun si no pudiese aplicarse la forma de interpretacidn senalada, en todo caso, dada la palmaria confrariedad, y por lo mismo, falta de claridad de la redaccidn de la clbusula, la misma debe aplicarse en contra de TRANSMETRO, de acuerdo con lo previsto en el arFiculo 1624 del Cddigo Civil que senala: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacidn, se interpretarcin las cl6usulas ambiguas a favor del de udor.
Pero los cl6usulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas aor una de las oortes, sea ac eedora o deudora se infernrefarbn confra e11a, siempre que la ambiguedad provenga de la falfa de una explicacidn que haya debido darse por ella." ( Destacado fuera de texto) En ese sentido, legalmente TRANSMETRO no puede beneficiarse de la aplicacidn de la segunda fdrmula de remuneracidn para alegar la extincion de su obligacion, cuando dicha f6rmula estb contenida en una clbusula ambigua extendida por ella misma." Para el Tribunal, le asiste razon a Metrocaribe en cuanto a que el segundo supuesto que contempla la cl6usula 48 del Contrato, solo tiene sentido si se parfe de la base de que se incurrio en un error en su redaccion al hacer referencia en la parfe inicial tanto al Fondo General como " y/ o" al Fondo de Contingencias, puesto que ha debido referirse exclusivamente al primero. Es bajo tal premisa que la cl6usula tiene sentido, pues ante la insuficiencia de recursos en el Fondo General, se establece un traslado del Fondo de Contingencias, de manera que, efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el arficulo 1620 del Cddigo Civil, debe acogerse la interpretacion anotada, sin que esta precisibn del Tribunal constituya una modificacion o alteracion a lo pactado en el Contrato.
Ahora bien, en lo que hace a la pretension que se analiza eila no prospera, puesto que atribuye a la cl6usula 48 del Contrato un alcance que a juicio del Tribunal no tiene. 76 Q 3117 o31i8 En efecto, de acuerdo con lo previsto en el Contrato, la segunda alternativa de pago se pactd simplemente para el caso en el que " el Fondo General sea insufciente para. el pago de la Remuneracidn de Agentes del 5istema" sin establecer o limit.ar las causas que habrian dado lugar a la mencionada insuficiencia de fondos.
En tales condiciones, la segunda opcion para pagar al Concesionario el valor correspondiente a su parficipacidn, se aplicaria aun cuando la insuficiencia de los recursos del Fondd General se derive de una conducta imputable a Transmetro o de " cualquier otro hecho por el cual TRANSMETRO este Ilamodo a responder." Y es que para el Tribunal, en caso de que Transmetro incumpla alguna de las obligaciones a su cargo, Metrocaribe tendrb derecho a reclamar los perjuicios que le sean imputables y que se deriven de tai incumplimiento.
De la misma manera, en caso de que se materialice alguno de los riesgos atribuidos a Transmetro, el Concesionario tiene derecho a que se de aplicacion al procedimiento de mitigacion de riesgos que se estipulo en el numeral 3 del Anexo 15, si asi se ha pactado respecto de tal riesgo, o de exigir a Transmetro que se mitiguen los efectos del acaecimiento de la eventualidad de que se trata.
En otras palabras, la aplicacidn de la cl6usula 48 no queda sujeta a que no J' existan incumplimientos de Transmetro ni riesgos que ella deba asumir, sino que ella estb prevista simplemente como una forma subsidiaria de remuneracibn or insuficiencia de ingresos en el fondo general, sin importar la causa de esa insuficiencia. En tales condiciones, en caso de un incumplimiento de Transmetro o del acaecimiento de un riesgo por el cual est6 Ilamado a responder, no necesariamente surge a su cargo la obligacidn de " recomponer" el Fondo General, puesto que este tiene varios beneficiarios y no exclusivamente 77 Metrocaribe, quien es quien tendria derecho a reclamar la respectiva indemnizacion, que debe corresponder especificamente al perjuicio derivado de la conducta de TRANSMETRO.
Con fundamento en las anteriores consideraciones la pretension no estci Ilamada a prosperar. 2.4.2. Pretensiones relativas a los denominados kildmetros muerfos o kilometros en vacio Las pretensiones relativas a este hecho son las siguientes: 2. DECLARAi1VAS - Relacionadas con el Pago Pa cial de los denominados confracfualmente " Kilomefros Muertos": 2. 1.
Que se declare que el Contratista tiene derecho a que se le remuneren todos los " Kilometros Muerfos" recorridos, multiplicados porla tarifa licitada porkildmetro. 2. 1. 1. Prefension Subsidiaria a la 2. 1: Que se declare que el Contratista tiene derecho a que se le remuneren los " kildmetros Muertos" que superen el 8 de los kilomefros recorridos, a la tarifa licifada por kildmetro. 2. 2.
Que se declare que TRANSMETRO ha incumplido el Contrato, en fanto no ha reconocido debidamente la cantidad de " kildmetros Muertos" recorridos, y los reconocidos no han sido fotalmente remunerados al Contratista. 2.2. 1. Primera Pretension Subsidiaria a la 0 sic]: Que se declare que TRANSMETRO ha incumplido el Confrato, en tanto no ha remunerado totalmente los " kildmetros muerfos" reconocidos. 2. 2. 2.
Segunda Prefension Subsidiaria a la 0 jsic]: Que se declare que en la ejecucion del contrato se presentd un desequilibrio econdmico en perjuicio del Contratista, pues este ha recomdo " kildmetros muertos" que no han sido debidamente reconocidos. 2. 3. Que se declare que como consecuencia de las pretensiones 2. 1 y 0[ sic], TRANSMETRO debe pagar ql Contratista la diferencia entre el valor la remuneracidn calculada en funcidn de la totalidad de los " kildmetros muerfos" recorridos multiplicados por la tarifa licitada por kilometro, y la remuneracidn efectivamente pagada al Contratista. 2. 3. 1.
Primera Pretension Subsidiaria a la 2. 3: Que se declare que como consecuencia de las pretensiones subsidiarias 2. 1. 1 y 2.2. l, TRANSME RO debe pagar al Confratista la diferencia entre el valor la remuneracion calculada en funcidn de los " kilometros muertos" que superen el 8% de los kildmetros recorridos, multiplicados por la tarifa licitada por kildmetro, y la remuneracidn efectivamente pagada al Contratista. a 3- 19 2.3.2.
Segunda Pretension Subsidioria a la 2.3: Que se declare que como consecuencia de la Pretensidn Subsidiaria 2.2.2, TRANSMETRO debe restablecer el equilibrio econdmico del Contrato". Como consecuencia de estas pretensiones, se solicitan las siguientes condenas:
4. DE CONDENA - Relacionadas el Pago Parcial de los denominados confracfualmente " Kilomefros Muerios": 4. 1. Que como consecuencia de la pretensidn 2.3, se condene a TRANSMEfRO a pagar al Contratista la diferencia entre el valor de la remuneracidn calculada en funcidn de la totalidad de los " kildmetros muertos" recorridos por la tarifa licitada por kildmetro, y la remuneracidn efectivamente pagada al Confratista, segun como resulte probado en el proceso. 4. 1. 1.
Primera Prefensi6n Subsidiaria a la 4. 1: Que se declare que como consecuencia de las Pretensidn Subsidiaria 2. 3. 1, TRANSMETRO debe pagar al Contratista la diferencia entre el valor la remuneracidn calculada en funcidn de los " kilometros muertos" que superen el 8 de los kildmetros recorridos multiplicados por la farifa licitada por kildmetro, y la remuneracidn efectivamente pagada al Contratista. 4. 1. 2.
Segunda Pretension Subsidiaria a la 4. 1: Que como consecuencia de la Pretensidn Subsidiaria 2.3.2, se condene a TRANSMETRO, a restablecer el equilibrio econdmico del contrafo. En el hecho 30 de la demanda, afirma la convocante que " de acuerdo con lo senalado en el contrato en su " Parfe I", esto es, respecto de las definiciones contractuales " INGRESOS DEL CONCESIONARIO" y de REMUNERACION", asi como de acuerdo con lo senalado en su cl6usula 48 sobre el " VALOR DE LOS DERECHOS DE PARTICIPACI N DEL CONCESIONARIO", es preciso concluir que la remuneracidn pactada contractualmente a favor del Confratisfa se calcula unica y exclusivamente en funcidn de los Kilomefros recortidos multiplicados por la tarifa licitada por Kildmetro.
EI regimen confractual no establece diferenciacidn alguna frente a los denominados " kildmetros muertos" referidos en el Anexo 15 del confrato, en tanto lo que se remuneran [ sic] son los kildmetros efectivamente recorridos, con independencia de que se recorran con o sin pasajeros." 79 oaizo En el alegato de conclusion, la convocante reitera que " contractualmente no se previo una distincidn entre " Kildmefros Muertos" y kildmetros con pasajeros, en cuanto a su remuneracion se refiere: el CONTRATO solamente preve que se remuneran los kildmefros recorridos, y no distingue si se. transitan con pasajeros o no. Eemplar demostracidn de la falta de diferenciacidn entre los " Kildmetros Muertos" y los kildmetros diferentes a los " Kilometros Muerfos", se puede evidenciar en la ausencia en defnicidn o regulacidn en el texto contractual para los " Kildmetros Muertos." Asi lo evidencid Marcela Gdmez Clark, perito econdmico- financiero, quien afrmo categdricamente " es importante tener en cuenta que en el contrato de concesidn no se encuentra la definicidn de " Kildmetros M uertos" 32 TRANSMEfRO como estructurador y redactor del CONTRATO, no realizd diferenciacidn alguna en la manera como se remunerarian los kildmefros recorridos, se realizaran dichos recorridos con o sin pasajeros.
AI ser TRANSMETRO el redactor del CONTRATO, y en caso tal de haber determinado que deberia existir una diferenciacidn entre lo que tendria que reconocerse al CONCESIONARIO segun el recorrido se realizara con o sin pasajeros, debid haberlo precisado y regulado, en atencidn o las ya referidas cargas de claridad y precisidn, consagradas normativamente en el numeral 5 del arficulo 24 de la Ley 80 de 1. 993.
No obstante lo anterior, TRANSMETRO ha procedido a liquidar los " Kildmetros Muerfos", sin tener en cuenta la Tarifa Licitada y dejando de reconocer determinado ntimero de dicho kildmefros." En relacion con esta pretensidn, la parte convocada senala que "si bien no existe una definicion en fomo a la palabra sic] " kildmetro muerto" en el contrato, si hay referencia en el Anexo 15 contentivo de la asignacidn de riesgos dentro del contrato.
A la luz de este documento existen dos tipos de kildmetros o tiempos muertos, propios de la realizacidn de los riesgos del Folio 67, Tomo I Pruebas Peritiales 80 o3 z 03i22 contrato, uno derivado de la implementacidn del sistema, y otro, derivado de su operacidn. EI Gerente de la convocada en uso de sus facultades constitucionales, legales y estatutarias ha emitido resoluciones reconociendo este hecho, cuando esta clase de kildmetros han superado los esfimados en la estructura tecnica y financiera de la etapa precontracfual." Afirma, adem6s, que bajo estas hipbtesis se han reconocido costos mayores a traves de once ( 11) resoluciones por valor de $ 2.450. 533. 736, 97, siempre que el convocante hizo uso del mecanismo establecido en el contrato para efecto de mitigar el riesgo mencionado.
En su alegato de conclusion, la convocada afirma que en el proceso se probo que la posibilidad de recorrer kildmetros muertos en la operacion fue considerada en el modelo financiero que para la licitacion Metrocaribe contrat6 con Co colombiana, " en donde, de acuerdo con el dictamen pericial elaborado por Marcela Gdmez Clark, el entonces proponente asumid en su modelacidn que un 16. 1% adicional a los Km que generaban ingresos, generaban costos adicionales de combustible para los articulados, un 11. 6% adicional para los padrones y un i l% para los busetones. [ ] EI pago que ha efectuado Transmetro por este concepto, se amolda a lo pactado y a las previsiones que se presentaron en el proceso de seleccidn del contratista, momento desde el cual se tuvo cerfeza de que el gestor solo podria reconocer y pagar el numero de kildmetros en operacidn que superaran el 8% de los kildmetros recorridos en vacio." Agrega que no es admisible que el actor pretenda fundar pretensiones de ocurrencia de riesgo o incumplimiento en el pago por kilometros muertos, entre otras razones, " por cuanto a fraves del mecanismo de mitigacidn del anexo 15 del contrato, las parFes acordaron las variables que definieron la remuneracidn de los kildmetros muertos mediante otrosies No. 2, 3 y 4, con si efectos transaccionales para las parfes respecto de un eventual conflicto sobre este asunto".
A partir del mencionado acuerdo de voluntades, " Transmetro ha emitido actos administrativos reconociendo los valores por los hechos en que esfos kildmetros muertos hayan superado los estimados en la estructura tecnica y financiera de la etapa preconfractual y que fueron estimados convencionalmente en un 8%". Por ultimo, senala que el concesionario renuncio a reclamar por los kildmetros muerfos en cada uno de los actos administrativos que liquidaron los valores respecto de los periodos de pago solicitados.
Dichos actos no fueron objeto de recursos por Metrocaribe dentro de la actuacidn administrativa, " porlo que ante la inexisfencia de pretension de nulidad de los mencionados otrosies o de los actos administrativos que se extendieron en las renuncias acordadas, las resoluciones expedidas por Transmetro gozan de presuncidn de legalidad". 2.4.2. 1.
LA ASIGNAC16N DEL RIESGO DE KIL6METROS MUERT05 En su alegato de conciusion, la parte convocante plantea la invalidez de la asignacidn de riesgos y al efecto senala: C]ontrariando el imperativo legal de la Ley [ sicJ 1150 de 2. 007, TRANSMEfRO no estimd ni cuantificd ninguno de los riesgos r- que pretendio trasladar al CONCESIONARIO, sino que limito su ejercicio a una mera enunciacidn fedrica de eventos.
Como se ha dicho, esa circunstancia implica desde el punto de vista juridico que los pretendidos riesgos pierdan el caracter de previsibles", y por ende no pueden ser vcilidamente trasladados. Igualmenfe esa falta de estimacion y cuantificacidn significa la invalidez del pretendido traslado pues los mismos no hacen parte de la ecuacidn econdmica del contrafo.
No basta entonces pues con que la Entidad Ptiblica se limife a presentar enunciados tedricos, si como en el caso concrefo, ni siquiero esfablecid en que punto concreto el riesgo dejaba de ser previsible". sz G3123 031 4 Como se analizo en capitulo anterior, el Tribunal considera que la tipificacion, estimacion y asignacion de riesgos efectuada en el Anexo 15 del contrato se ajusta a las previsiones legales los mismos fueron asignados a la parte que estaba en condicion de evaluarlos, controlarlos y administrarios.
En adicion a lo anterior, y en lo que concierne a este grupo de pretensiones, es importante resaltar que segun se desprende de las aclaraciones y complementaciones de dictamen pericial de la perito Marcela Gomez Clark, " en el modelo financiero de lo licitacidn se asumid que un 16. 1% adicional a los Km que generaban ingresos, generaban cosfos adicionales de combustible para los articulados, un 11. 6% adicional para los padrones, y un 11% adicional para los busetones".
( ] En promedio, los Km muertos han represenfado el 15. 06 de los Km comerciales ( para todos los tipos de aufobusJ". ( Pagina 66 y 13, respectivamente) Por consiguiente, en los estudios previos realizados por Transmetro si se previo la ocurrencia de un blea normal de kilometros muertos, equivalente al 15. 06% de los kildmetros comerciales, como un riesgo que debian tener en cuenta los proponentes del contrato de concesion de operacidn, para la presentaci6n de su propuesta. 2.4.2.
2. EL PAGO DE LOS LLAMADOS KILf)METROS MUERTOS Lo primero que debe precisarse en relacion con este grupo de pretensiones, es que si bien en la parte primera del contrato, que contiene las definiciones de los aspectos m6s relevantes del mismo, no se define, en forma expresa, el concepto kildmetro muerto, en el Anexo 15 - anblisis de riesgos en el marco del sistema Transmetro - concesidn de operacidn-, al referirse al riesqo de implementacion o ouesta en marcha del Sistema, que consiste en " el impacto que en los costos, en el costo de oportunidad y en el retomo de la inversidn previstos por el CONCESIONARIO puedan tener factores intemos o externos al Sistema Transmetro que di culten, retrasen o 83 dilaten el proceso de implantocidn o puesta en marcha del sistema", en el literal c) se mencionan los riesgos asociados a los patios y talleres.
Asi, en el numeral iii se afirma que uno de tales riesgos consiste en " la generacidn de tiempo muerto para la flota, como consecuencia del desplazamiento de la flota a pafios y talleres provisionales ( alejados del 6rea troncal alimentadoraJ." ( Se subraya) Tambien en el literal eJ, al referirse a los riesgos asociados a la infraestructura viai troncal, en el numeral ii se alude al " tiempo muerfo para la Flota, los mayores disfancias recorridas o la reduccidn de velocidad de operacion troncal, consecuencia de las imperfecciones, irregularidades o averias en la infraestructura consfruida".
( Se subraya) Igualmente, al referirse al riesgo de operacion, el Anexo 15 en el literal i) alude a los " mavores costos por kildmetros muertos a los estimados en la estructuracidn tecnica v financiera realizada por Transmetro S.A., relacionados con la ubicacidn de los patios de operacidn utilizados para la operacidn inicial". ( Se subrayaJ Estos riesgos fueron asignados en el Anexo 15 citado, a Transmetro, quien debia mitigarlos mediante el adecuado seguimiento e interventoria de los contratos de concesion relativos a la construccion de patios y talleres, asi como de los contratos de obra de las troncales, la coordinacion de los cronogramas de avance de los diferentes elementos y los informes de avance de las obras del contrato y relaci6n frente al cronograma proferido por la interventoria.
En caso de ocurrencia de algunos de los tres ( 3) eventos de riesgo mencionados, que ocasionaran mayores costos al concesionario como consecuencia de los Ilamados kildmetros muertos o recorridos en vacio, Transmetro debia cumplir el " procedimiento para la aplicacidn del mecanismo general de mitigacidn de los efectos derivados de la ocurrencia de los eventos asignados a Transmetro S. A.", previsto en el numeral 3 del Anexo 15. a 84 031 5 0312 EI citado numeral del Anexo 15 establece el procedimiento para la aplicacidn del mecanismo general de mitigacion de los efectos derivados de la ocurrencia de los eventos de riesgo asignados a Transmetro, en los siguientes terminos: Ante la ocurrencia de uno varios de los eventos asignados a Transmetro S.A: en el presenfe Anexo del Contrato de Concesidn, el CONCESIONARIO deberb radicar en las oficinas de Transmetro S. A. en los diez ( 10J dias hbbiles siguientes o la ocurrencia de los perjuicios consecuencia del evento de riesgo, un oficio en donde solicite formalmente la aplicaci6n del mecanismo general de mitigacion de los efectos derivados de la ocurrencia de los evenfos de riesgo asignados a Transmetro S. A:, donde tase los perjuicios que pretende le sean mitigados y exponga el fundamento tecnico y financiero que sustentan el valor tasado. i " Una vez radicado el oficio de solicitud, el Concedente dentro de los diez ( 10J dias h6biles siguientes, evaluara la existencia del perjuicio, lo tasacidn del mismo y su fundamento tecnico y financiero.
Cumplidos los diez ( 10J dias hbbiles, Transmetro S. A. proferirb acto administrativo motivado evaluando la solicitud del CONCESIONARIO, este acto administrativo puede conceder, negar o conceder parcialmente las pretensiones del Concesionario. Este acto administrativo se informarb al CONCE510NARI0 mediante radicacidn del mismo en sus dependencias.
Si dentro de los diez ( lOJ dias hbbiles siguientes al dia de radicacidn del acto administrativo en las dependencias del CONCESIONARIO, no hubiere objecidn por escrito dirigida a TRANSMETRO S. A., se entenderb fal silencio como una senal de aceptacion por parte del CONCESIONARIO del contenido del acto administrativo y su resolucidn. Si hubiere objecidn escrita por. porte del CONCESIONARIO dentro de los terminos senalados en el p6rrafo anterior, esta deberb dirigirse a TRANSMETRO S. A. mediante comunicacion escrita en la cual expondrb las razones por las cuales se encuentra en desacuerdo.
Resueltas las objeciones presentadas por el CONCESIONARIO o ante el silencio del mismo, Transmetro S. A. proferira un octo administrativo ratificando o revaluando el contenido del acto administrativo inicial, esfe acto administrafivo sera notificado personalmente al CONCESIONARIO y al garante o asegurador". ss o3iz7 De otro lado, mediante el otrosi No. 2, las partes crearon el Fondo de Estabilizacidn para la etapa inicial de la puesta en operacidn de la Fase I del SITM ( Sistema Integrado de transporfe Masivo), " como mecanismo de apoyo a la sostenibilidad y buena marcha del sistema", para las vigencias 2011 y 2012, que podria prarrogarse, previo acuerdo entre las partes cl6usula segunda).
En la cl6usula cuarta se establecio que los recursos del Fondo de Estabilizacion podrian utilizarse " para el papo de los kildmetros muertos en que hava incurrido o los aue Ileqare a incurrir el concesionario previamente reconocidos por la entidad sequn el procedimiento establecido en el contrato de concesidn numeral 3 del Anexo 15". ( Se i subraya) Esta prevision se reitera en la clbusula primera del otrosi No. 4.
Con fundamento en lo dispuesto en el Anexo No. 15 del contrato, asi como en el otrosi No. 2, Transmetro reconocio y pagd los kilbmetros muertos reclamados por el concesionario durante las anos 2012 y 2013, por valor de 2.375. 705. 736. 53, de acuerdo con lo expresado en las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial rendido por la perito Marcela Gbmez Claric, en las p6ginas 55 y 56: Fecha del pago Tipo vehiculo Km muertos del Valor periodo: 13 de mayo de 2oii iojulio2oloa3l $ 197,310,503. 00 marzo 2011 13 de mayo de 2011 pago anticipado 217, 041, 554. 00 de Km muertos 3 de julio de 2011 abrilymayo2oll 66, 816, 738. 60 6 de julio de 2011 junio de 2011,$ 35, ) 00, 316. 61 31 de octubre de 2011 julio de 2011 36, 678, 728. 00 3 de noviembre de 86 Q312R 20 agosto de 201 I $ 26, 748, 338. 00 22 de noviembre de 201 I septiembre de 35,501, 540. 00 2011 24 de agosto de Z 2 octubre de 2011 5, 316, 464. 00 27 de diciembre de Buseton zolz lOjulio2o) oa2o 248, 440, 024. 35 diciembre 2012 3 de abril de 2013 Padrones lojulio2oloa2z g92,533, 562. 97 enero 2012 Articulados 10 julio 2030 a 11 junio 2012 2 de moyo de 2013 6useton ( Correccion del pagode127de IOjulio2010a31 diciembre de 2012) diciembre 2012 S g3 770, 807.00 28 de junio de 2013 Padrones 23 enero 2012 a 31 diciembre 2012 Articulodos $ 520, 447, 160. 00 12julio 2012 0 31 diciembre 2012 TOTAL $ 2, 375, 705, 736. 53" Ese reconocimiento del valor de los kilometros muertos al concesionario, estci contenido en las siguientes resoluciones expedidas por Transmetro: Resolucion No. 152 de 12 de mayo de 2011: Reconocimiento de kildmetros muertos al Concesionario durante el periodo comprendido entre el 10 de julio de 2010 a marzo 31 de 201 l, mas una suma por concepto de pago anticipado por el mismo concepto, para un total de $ 414" 352. 057.
Resolucion No. 173 de O1 l: Reconocimiento de kildmetros muerfos al Concesionario por operacion, teniendo como lapso de reconocimiento a los meses de abril y mayo del ano 2011, la suma de $66" 816. 739. Resolucidn No. 241 de 6 de julio de 2011: Reconocimiento de kildmetros muerfos al Concesionario por operacion, teniendo como lapso de reconacimiento desde el O1 de junio del 2011 hasta el 30 de junio del mismo ano, la suma de $110" 100.317 33 Cuadro visible a folio 241 y 241 del cuaderno de pruebas periciales 8% o3.lz Resolucion No. 351 de septiembre de 2011: Reconocimiento de kilometros muerfos al Concesionario en operacion teniendo como lapso de reconocimiento desde el 1 de julio al 31 de julio de 201 l, la suma de $36" 687. 728.
Resolucion No. 403 de 28 de octubre de 2011: Reconocimiento de kilometros muertos al Concesionario en operacidn desde el 1 de agosto al 30 agosto de 201 l, por valor de $26" 748.338 Resolucion No. 418 de 6 de noviembre de 201 l: Reconocimiento de kildmetros muerfos al Concesionario en operaci6n desde el 1 de septiembre al 30 septiembre de 201 l, por valor de $35" 500. 540 Resoluci8n No. 077 de 24 de marzo de 2012: Reconocimiento de kilometros muertos al Concesionario desde el 1 de octubre al 31 de octubre de 201 l, por valor de $5" 136.464 Resolucidn No. 407 de 26 de diciembre de 2012: Reconocimiento de kildmetros muertos al Concesionario por valor de $248" 440.024 Resolucidn No. 038 de 1 de febrero de 2013, Reconocimiento de kilometros muerfos al Concesionario por valor de $892' S33. 562,97 Resolucion No. 091 de 14 de marzo de 2013: Reconocimiento de kilometros muerFos al Concesionario por valor de $520. 447. 160 Resolucidn No. 0147 de 30 de abril de 2013: Reconocimiento de kilbmetros muertos al Concesionario, por valor de $93" 770. 807 Cada una de esas resoluciones tuvo como soporte un acta de anblisis de kil6metros muerfos, en la cual se definid la metodologia o procedimiento para la determinacidn de tales kilometros, en la cual se expreso: Debido a que el valor licitado por kildmetro " comercial" incluye un porcentaje de kildmetros vacios, estos no puede ser reconocidos totalmente, sino a partir de dicho porcenfaje.
Por tal razdn, es necesario que los concesionarios lo deduzcan de la cantidad total de kildmetros vacios que realizan durante la operacidn. No se puede incluir en el reconocimienfo objeto del presente informe, los kildmetros en vacid realizados entre las trocales y el patio 88 provisional en Granabastos, debido a que estos ya fueron reconocidos como mitigacidn del riesgo de implementacidn.
Es preciso manifestar que el valor de los kilometros incluidos en la oferta del concesionario que en este documento se Ilaman kildmetros comerciales, incorpora el valor de las inversiones, lo que obliga a excluirlos del cblculo para determinar el costo de los kildmetros muertos, teniendo en cuenta solo costos variables operativos del bus que no hayan sido incorporados en el kildmetro comercial a fin de evitar el pago doble de un mismo concepfo." p6ginas 59 y. 60 aclaraciones y complementaciones dictamen pericial Marcela Gomez Clark).
Contra estas resoluciones procedia el recurso de reposicion, del cual no aparece constancia en el expediente de que se hubiera interpuesto. Tambien se afirma en las citadas aclaraciones y complementaciones, como quedo antes mencionado, que " en el modelo financiero de la licifacidn se asumid que un 16. 1% adicional a los Km que generaban ingresos, generaban costos adicionales de combusfible para los articulados, un 11. 6% adicional para los padrones, y un 11% adicional para los busetones" 34.
( ] En promedio, los Km muertos han representado el 15. 06 de los Km comerciales ( para todos los fipos de autobtisJ" 3s. Por ultimo, en el mismo documento se expresa con respecto a los Km muertos recorridos por el concesionario durante los anos 2013 y 2014, que L_ " estos no han sido cobrados por parte de Metrocaribe a Transmetro, y en consecuencia tampoco han sido pagados" 36.
De acuerdo con lo que se deja expuesto, se advierte que las partes definieron claramente en el Anexo No. 15 del contrato, que los eventos de riesgo que generaran kildmetros muertos serian asumidos por Transmetro, quien, para el efecto, en el otrosi No. 2 creo el Fondo de Estabilizacion, 3° Folio 252 del cuaderno de pruebas periciales s Folio 199 del cuaderno de pruehas periciales s Follo 237 del cuaderno de prue6as periciales S9 313n Q3131 como un mecanismo de apoyo a la sostenibilidad del sistema, con cargo al cual se han pagado los kilbmetros muerfos en los que ha incurrido el concesionario durante los anos 2011 y 2012 y que fueron reclamados por este, de acuerdo con el procedimiento establecido en el numeral 3 del Anexo 15.
Deberbn, por tanto, negarse las pretensiones declarativa 2. 1, la pretension subsidiaria 2. 1. 1, la pretension 2.2 y la pretensidn subsidiaria 2.2. 1, la pretension 2.3, la pretension subsidiaria 2.3. 1, las pretensiones 3.3, 3.4, 4. 1 y la pretension subsidiaria 4. 1. 1, toda vez que Transmetro no ha incumplido el contrato, y el concesionario no tiene derecho a que se le remuneren los kilometros muertos recorridos por la tarifa licitada por kilometro, sino de acuerdo con lo previsto en el Anexo 15, mediante el cual se definieron y asignaron los riesgos en el contrato, en los terminos del " Procedimiento para la aplicacion del mecanismo general de mitigacion de los efectos derifados de la courrencia de los eventos de riesgo asignados a Transmetro" previsto en tal Anexo.
Consecuencialmente, prosperan las excepciones denominadas por la parte convocada improcedencia de aplicar la tarifa licitada por kildmetro al reconocimiento y pago de los denominados " kildmetros muertos" jnumeral 8), desconocimiento por via general de los riesgos asumidos bajo el contrato (numeral 14) y el pago de kildmetros muerfos no constituye una remuneracidn de la misma naturaleza, causa y finalidad de la acordada por concepto de participacidn sobre ingresos por explotacion comercial del sistema ( numeral 16J.
De otro lado, no prospera la excepcion denominada, presuncion de legalidad (numeral 2), toda vez que si bien Transmetro expidio una serie de actos administrativos que se encuentran en firme y gozan de la presuncion de legalidad, mediante los cuales reconocid y orden6 el pago de los kilometros muertos reclamados por el concesionario, relacionados con los riesgos de implementacion y operacion, generados por el desplazamiento 90 03132 de la flota, que superaron los estimados en la estructuracidn tecnica y financiera, ninguna pretension anulatoria se formuld en relacion con los mismos.
Adicionalmente, si el inciso final del art. 1° de la ley 1563 de 2012, en forma expresa, faculta a los Tribunales de Arbitramento en los que intervenga una entidad ptiblica o quien desempene funciones administrativas, para dirimir las controversias relacionadas con las consecuencias econdmicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales terminacidn, modificacion, interpretacibn, caducidad y reversidn), con mayor razon - argumento a fortiori - puede hacerlo en relaci6n con aquellos actos administrativos que no sean manifestacion de poderes exorbitantes, como en el presente caso, en el cual se dio cumplimiento al mecanismo establecido en el contrato para la mitigacidn de los efectos derivados de la ocurrencia de los eventos de riesgo asignados a Transmetro.
Con todo, el Tribunal no ha hecho pronunciamiento alguno sobre la existencia, validez o vigencia de las Resoluciones por virtud de las cuales Transmetro reconoci6 al Contratista el pago de valores correspondientes a los kildmetros muertos, pues como se ha mencionado tal pronunciamiento no hace parfe de los asuntos sometidos a su consideracidn, ni se requiere para adoptar las decisiones que conciemen a este proceso.
2.4.2.3. EL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO En la segunda pretensidn subsidiaria a la pretension 2. 2. - que se declare que Transmetro ha incumplido el contrato, en tanto no ha reconocido debidamente la cantidad de " kilometros muertos" recorridos y los reconocidos no han sido totalmente remunerados al contratista- se solicita que se declare que en la ejecucidn del contrato se presento un desequilibrio econdmico en perjuicio del confratista, pues esfe ha recorrido kildmetros muertos" que no han sido debidamente reconocidos". 91 Sabido es, como lo tiene dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado, que el equilibrio econbmico del contrato puede verse alterado cuando durante su ejecucion se presentan circunstancias imprevistas que, de manera grave y anormal, alteran la ecuacion financiera del mismo, sin imposibilitar su ejecucidn, sea por la ocurrencia de hechos imprevistos teoria de la imprevisiBnJ o por la expedicion de por parte de la administracion, no en su calidad de contratista sino de Estado ( hecho del principeJ.
Segtin RIVERO, para que la teoria de la imprevisidn se aplique se requieren tres condiciones: i) Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastoman la situacidn, dado su caracter excepcional guerra, crisis econdmica grave). ii) Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. iiiJ " Deben provocar un trastomo en las condiciones de ejecucidn del contrato.
La desaparicidn del beneficio [ utilidad] del cocontratante, la existencia de un deficit no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del deficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever. EI juez fija los ' precios- limites' - es decir, los m6rgenes de alza razonablemente previsibles- sobre los cuales se abre la situacidn de imprevisidn."" Sobre la alteracion de la economia del contrato, es de la esencia de la imprevision que la misma sea extraordinaria y anormal.
" Supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economia del contrato. EI limite extremo de los aumentos que las partes habian podido prever ( J. La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha afirmado poladinamente en el sentido de que 37 Derecho Administrativo, Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984.
P6g. 142. 92 3133 sdlo hay carga extracontractual que de derecho a indemnizacidn, en el sentido de la feoria de la imprevisidn, cuando, debido a circunstancias excepcionales, el contratante sufre una perdida propiamente dicha. En ningun caso es aplicable la teoria de la imprevisidn si el contratante no se halla en deficit si realiza una ganancia, por minima que sea.
Lo primero aue debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en deficit, pue sufre una perdida verdadera. AI emplear la terminologia corriente, la ganancia que falta, la falfa de ganancia, el lucrum cessans, nunca se toma en consideracidn. Si el sacrificio de que se queja el confratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoria de la imprevisidn queda absolutamente excluida.
Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un alea extraordinario; es siempre un alea normal que debe permanecer a cargo del confratante" ( Se subraya) En el mismo sentido, la Seccion Tercera del Consejo de Estadoa9, ha senalado que " por averiguado se tiene que mediante el contrato estatal se persigue la prestacidn de los servicios publicos y por consiguiente la satisfaccidn de intereses de carbcter general.
Esta particularidad de la contratacion estotal determina que la ejecucidn del objeto contractual sea un asunto vertebral y es por esto que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar factores o contingencias que puedan conducir a su paralizacidn o inejecucidn. Por esfas razones es que el fenomeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones econdmicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentacion de la propuesfa y de la celebracidn del contrato deben permanecer durante su 313;
Gastbn JEZE, Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Ediforial de Palma, 1950; tomo V, pp. 51, 53 y 54. La teoria de la imprevisi6n y las diferentes circunstancias que pueden dar lugar a la ruptura del equilibrio del contrato, fueron objeto de examen por la Seccion Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 20 de septiembre de 1979, Exp. 2742 ( actor: Francia Alegria de Jacobus).
La demandante solicitaba la suspensi6n, restitucibn y pago de perjuicios derivados de un confrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de oficinas y archivo pGblicos, por incumplimiento en el pago del canon de arrendamiento y la aplicacion del principio de la imprevision por haberse roto el equilibrio financiero del contrato, en virtud del cambio de circunstancias economicas que hacian imperiosa la modificaci6n de sus condiciones iniciales.
Las pretensiones de la demanda fueron negadas con fundamento en que " resul} a claro que la teoria de la imprevisi6n es admisible cuando la ecuacidn financiera del confrato de tracto sucesivo o ejecucion diferida sufre " enorme alferacidn" por hechos sobrevinientes durante la ejecucidn y que no eran previsibles en el momento de la celebracidn".
( Se subraya). En el mismo sentido puede verse la sentencia del 29 de mayo de 2003 ( Exp. No. 14. 577) tambien de la Seccidn Tercera del Consejo de Estado. 39. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Adminisirativo, Secci6n Tercera, Subseccidn C, Sentencia del 22 de junio de 2011, Exp. 18.536 93 ejecucidn, e incluso su liquidacidn, manteniendose en estas etapas las obligaciones y derechos originales asi como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de Ilegar a surgir fenomenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato resfablecerse.
Sin embargo, lo anterior no significa que en todas las hipdtesis el contratista deba obtener con exacfitud numerica la utilidad calculada y esperada por el pues no cualquier imprevisto que merme su ventaja tiene la virtualidad de conducir al restablecimienfo econdmico. En efecfo, sdlo aauellas eventualidades imprevistas que alteran qravemente la ecuacidn financiera son idoneas para pretender con fundamento en ellas el restablecimiento economico pues si esto no se garantiza se afectaria el interes publico que estb presenfe en la confrafacidn estatal.
Asi que el restablecimiento del equilibrio economico mbs que proteger el interes individual del contratista lo que ampara fundamentalmente es el interes publico que se persigue satisfacer con la ejecucidn del contrato. JEI articulo 871 del Codigo de Comercio, con redaccidn similar al arficulo 1603 del Cddigo Civil, ordena que los contratos deberan ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza.
Estos preceptos, a no dudarlo, consagran la buena fe objefiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecucidn de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la ofra parte3, y, en fin, en desplegar un comporfamiento que convenga a la realizacidn y ejecucidn del contrato sin olvidar que el interes del otro contratante tambien debe cumplirse y cuya satisfaccion depende en buena medida de la lealtad y correccidn de la conducta propia.
Por lo tanto, en sede contractual no interesa la conviccidn o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecucidn del acuerdo contractual. En consecuencia, si una parte, por ejemplo, pretende privilegiar su interes en defrimento de los intereses de la otra y alejbndose de lo que en esencia se ha convenido, este comportamiento 94 313 031;
E; contradice ese deber de buena fe objetiva que debe imperar en las relaciones negociales". ( Se subraya) Tambien ha dicho el Consejo de Estado que " so pretexfo del restablecimiento del eauilibrio financiero del contrato no puede modificarse el reqimen de riesqos acordado, para incoroorar o excluir derechos u obliqaciones aue se oriqinaron para cada una de las partes al contratar.
La Sala ha manifestado que, por reglo general, el contratista asume " un riesgo contractual de caracfer normal y si se quiere a todo tipo de contratacion ptiblica", pero ello no significa que, en un controfo particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedid en el presente caso.
La enfidad regula la distribucidn de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, segtin sus necesidades y la naturaleza del contrato, disenado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa disfibucidn cuando decide participar en el proceso de seleccion y celebrar el contrato predeterminado. Como se indico precedentemente, los riesgos extemos, extraordinarios o anormales, configuran la teoria de la imprevisidn y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la enfidad.
De manera que la teoria del equilibrio cuando el contrafisfa demuestre aue el evento ocurrido corresponde al 61ea anormal del contrato, oorque es extemo, extraordinario e imorevisible v porque alterd qravemente la ecuacion econdmica del contrato, en su periuicio. l Las obliqaciones asumidas oor las partes no pueden modificarse durante la eiecucidn del contrato, con fundamento en aue se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato.
Dicho en ofras palabras, si al momento de contratar el contratista asumid contingencias o riesgos, que podian presentarse durante la ejecucion del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar"40. ( Subrayo) En el presente caso, la parte convocante no demostrd la afectacion grave de la ecuacion financiera del contrato, que diera lugar al restablecimiento del equilibrio economico del contrato por la ocurrencia de hechos imprevistos que hubieren trastomado su economia.
Adicionalmente, como se dijo antes, el riesgo derivado de los kilometros muertos fue asumido por Transmetro en el Anexo 15 del contrato, con fundamento en el cual se ha reconocido al concesionario los kilometros ao. Consejo de Estado, Seccion Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2006 ( rad. No. 07391 J 95 muertos reclamados durante los anos 2012 y 2013, por valor de 2. 375. 705. 736. 53.
En tales condiciones, con fundamento en las razones expuestas, no prosperan las pretensiones subsidiarias 2.2.2, 2.3. 2, 3. 1. 1., 3.2. 1, 4. 1. 2. 2.4.3. Las pretensiones relativas al paqo parcial de los kilometros diferentes a los " kildmetros muertos" o" kildmetros en vacio" En este grupo de pretensiones Metrocaribe solicita que se condene a Transmetro a pagar la totalidad de los kil6metros diferentes a los kilometros en vacio recorridos por sus buses a la tarifa licitada.
Sobre el parficular se formularon las siguientes pretensiones principales en la demanda con las aclaraciones indicadas en el escrito por virfud del cual se subsan6, sobre la numeracion de las mismas. 3. 1. Que se declare que TRANSMEfRO ha incumplido en el pago de la remuneracidn pactada contractualmente a favor del Contratista, en tanto ha realizado un pago parcial de los Kildmetros recorridos diferentes a los " Kildmetros Muertos". 3. 1. 1.
Prefension Subsidiaria a la 3. 1: Que se declare que en la ejecucidn del confrato se presentd un desequilibrio economico en perjuicio del Contratista, pues este ha recibido un pago parcial de los Kildmetros recorridos diferentes a los " Kildmetros M uertos". 3. 2. Que como consecuencia de la pretensidn 3. 1, se declare que TRANSMETRO se encuentra obligada a pagar o favor del Contratista, la diferencia enfre el valor al que tiene derecho el Confratista segun la tarifa licitada y los kilometros recorridos, y el valor efectivamente pagado por TRANSMETRO. 3. 2. 1.
Pretension Subsidiaria a la 3. 2: Que se declare que como consecuencia de la Pretensidn Subsidiaria 3. 1. 1, TRANSMETRO debe restablecer el equilibrio econdmico del Contrato. 3. 3. Que se declare que como consecuencia de la pretensi6n 3. 1, se han ocasionado perjuicios al Contratisfa, esto es, se ha visto obligado a adquirir credifos no previstos, a cancelar intereses de mora y sanciones por falta de pago oport no de 96 3137 obligaciones, y a modificar las condiciones financieras originales de contratos celebrados para la ejecucidn del Confrato". 3.4.
Que se declare que como consecvencia de la pretensidn 3.3, TRANSMETRO se encuentra obligado a indemnizar al Contratista. por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento confracfual de la Convocada". Como consecuenciales de esas pretensiones, se solicitaron las siguientes condenas: 5. 1. Que como consecuencia de la pretension 3:2 se condene a TRANSMEfRO al pago a favor del Confratista, de la diferencia entre el valor al que este tiene derecho segun 7a tarifa licitada y los kilometros recorridos diferentes a. los " Kilometros Muertos", y el valor efectivamente pagado por TRANSMETRO por tal concepto, segun como resulte probado en el proceso.
SJ. i: Prefension Subsidiaria a la 5. 1: Que' como consecuencia de la Pretensidn Subsidiaria 3. 2. 1, se condene a TRANSMETRO, a restablecer el equilibrio econdmico del contrato. 5.2. Que como consecuencia de la pretensidn 3. 4, se conderie a TRANSMETRO a indemnizar al Contrafista por los perjuicios ocasionados por el incumplimiento. contractual de la Convocada, segun como resulfe probado en el proceso". 03138 Como fundamento de tales pretensiones la convocante, en los hechos 47 a 61 de la demanda expone las circunstancias facticas` sobre las cuales reposan sus pretensiones de incumplimiento, las cuales el Tribunal procede a sintetizar asi: Desde el inicio de la operacion del Sistema Integrado de Transporte Masivo en su Fase I, con corte al 31 de. diciembre de 2012, Metrocaribe ha recorrido 8. 182.486 kildmetros diferentes a los Ilamados " Kilometros Muertos", los cuales han sido remunerados por Transmetro en la suma de $ 24. 576. 467. 622.
( hecho 47) Esa remuneracibn constituye un pago parcial, habiendo quedado, con corfe a 31 de diciembre de 2012, un saldo en cada liquidacidn cuyo total asciende a$ 23. 948. 630. 117. ( hecho 47) 97 3i.3! Como fundamento de esos pagos parciales Transmetro ha senalado que no existen recursos suficientes para cubrir los costos del sistema, pero que a pesar de ello, no se encuentra incurso en incumplimiento de su obligacion de pago, ya que ha pagado la remuneracion con fundamento en la cl6usula 48 del Contrato.
(hecho 48) EI fondo de contingencias previsto en el contrato se encuentra sin recursos. ( hecho 49) Transmetro reconoce en el acta del comite de conciliacion de 5 de julio de 2011 que en el mediano plazo no se lograrb la financiacion del fondo de contingencias por cuanto la estructura del sistema fue modificada por los retrasos en la implementacidn del mismo, tarea a cargo de todos los agentes del sistema.
( hechos 50 y 51) Considera la actora que la aplicacion de la formula alternativa establecida en la clbusula 48 del contrato no constituye una facultad absoluta para que Transmetro proceda a efectuar un pago deficitario y que la remuneracidn del concesionario " es un derecho que no puede ser limitado con ocasidn de omisiones o incumplimientos del confratante, en este caso, de TRANSMETRO, o de cualquier hecho o actos que en todo caso impliquen que TRANSMETRO deba responder".
( hecho 52) Agrega en el mismo hecho que como requisito para la aplicacion de la cl6usula 48 se requiere como supuesto de hecho la i insuficiencia de recursos en el fondo de contingencias lo cual constituye una contradiccion contractual y una falta de claridad en el contrato que debe ser interpretada en contra de Transmetro. Senala tambien que la ausencia de recursos para proceder con el pago de la remuneracidn del Contratista tiene lugar por una indebida planeacion por parfe de Transmetro, que cred un fondo de contingencias para atender los posibles pagos deficitarios, pero lo constituyd sin recursos.
( hecho 53) 98 os 4o Agrega que Transmetro ha fundamentado la aplicacion de la cl6usula 48 en el hecho de que la tarifa al usuario ha sido sustancialmente inferior a la tarifa tecnica, motivo por el cual no ha contado con los recursos suficientes para proceder con el pago completo de la remuneracidn (hecho 54). En la referida acta del comite de conciliacidn, Transmetro reconoce que la tarifa cobrada ai usuario siempre ha sido inferior a la tarifa tecnica del sistema y que por esa razon la demandada remitio a la autoridad correspondiente un estudio que justificaba el aumento de la tarifa al usuario ( hecho 56).
Transmetro no estb teniendo en cuenta los valores licitados, lo cual representa un desconocimiento de las estipulaciones contractuales en perjuicio del contratista ( hecho 57). Transmetro justifica la insuficiencia de recursos por la existencia de una diferencia entre la tarifa tecnica y la, tarifa al usuario. Sin embargo ei Concesionario no est6 Ilamado a asumir la diferencia entre la tarifa tecnica y la tarifa al usuario por cuanto su remuneracibn se liquida en funcion de los kildmetros recorridos por la tarifa licitada y no por la tarifa al usuario ( hecho 58).
En el mismo hecho afirma que " la fijacidn y ajustes de las tarifas son hechos ajenos al Contratista, que no se tipificaron como riesgos a su cargo, y que por el contrario, siendo Transmetro el responsable de garanfizar al autosostenibilidad del sistema, es dicha entidad la que asume los riesgos de las variaciones en la tarifa". La convocante reclama el pago completo de los kilometros efectivamente recorridos y la discusidn no se centra en el n6mero de kilometros recorridos ( hecho 60).
Finalmente sostiene que el contenido del documento CONPES 3539 pone de presente que efectivamente la financiaci6n de la F e3 t infraestructura ha generado " presiones a la tarifa", lo cual evidentemente se encuentra por fuera de la drbita de gestion del Concesionario ( hecho 61). A su tumo la convocada se opone a la prosperidad de estas pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: Transmetro ha efectuado las asignaciones sobre los recursos disponibles y hasta el monto de lo recaudado, aplicando los acuerdos incluidos en el contrato.
Sostiene que Transmetro no es deudor del contratista sino que se limita a asignar unas parficipaciones a los actores del sistema sobre los ingresos del mismo y que adicionalmente no existe a su cargo la obligacion de asumir los faltantes pues el contrato ha previsto para ese efecto diversos mecanismos. Agrega que Transmetro no tiene responsabilidad alguna sobre la falta o insuficiencia de recursos del Fondo de Contingencias pues este estaba previsto para recibir dineros de los excedentes, los cuales nunca se han generado como consecuencia de los incumplimientos de los diferentes agentes del sistema, entre ellos Metrocaribe.
Considera adicionalmente que la existencia de una tarifa al usuario, superior a la tarifa tecnica no garantiza unos mayores ingresos del sistema. Teniendo en cuenta que las pretensiones que en este capitulo se analizan se fundamentan en una responsabilidad contractual de la demandada, procede el Tribunal a analizar, en primer termino, el alegado incumplimiento de la convocada. ioo s 4z EI texto y contenido de las pretensiones aqui estudiadas, delimita el 6mbito de decision de este Tribunal, y por ello a efectos de preservar el principio de la congruencia, el an6lisis del incumplimiento y del rompimiento del equilibrio econdmico solicitado subsidiariamente, debe centrarse en lo solicitado en la demanda.
En este punto especifico la parfe convocante solicita que se declare que Transmefro " ha incumplido en el pago de la remuneracidn pactada contractualmente a favor del Contratista, en tanto ha realizado un pago parcial de los Kildmetros recorridos diferentes a los " Kildmefros Muertos". En relacion con el supuesto de hecho que fundamenta esta pretension, es claro que en el contrato Transmetro ha efectuado un pago parcial de los kil6metros recorridos diferentes a los kil6metros muerfos, pues como qued6 expuesto anteriormente y fue reconocido por ambas partes, los recursos que ingresaron al sistema fueron insuficientes para nutrir el fondo general y como consecuencia de ello resulto necesario acudir a la fdrmula de remuneraci6n pactada en el contrato prevista en su clausula 48.
EI problema que se plantea entonces es establecer, si ese pago, en la forma como se hizo, constituye un incumplimiento de Transmetro tal y como se solicita en la pretension. Como quedd establecido en capitulo anterior, las parfes convinieron en el contrato un doble sistema de pago contenido en la clausuld 48, en el cual si bien se pacto una formula de remuneracion consistente en que se pagaria al contratista por los kilometros recorridos, igualmente se previo la posibilidad de que el fondo general fuera insuficiente, acordando para ese evento una fdrmula distinta.
EI contenido de la referida cl6usula 48 refleja la plena consciencia de las parfes de que la operacion del sistema podria no generar los ingresos suficientes para cubrir los pagos previstos con cargo al fondo general, y por ello acordaron una metodologia de pago ' sobre la base de lo efectivamente recibido. ioi Q3143 De conformidad con las pruebas allegadas al expediente, en especial los dictamenes periciales rendidos dentro del tr6mite, las declaraciones testimoniales e incluso las afirmaciones de las partes, la operacion del sistema nunca arrojo los fondos suficientes para la alimentacidn del fondo general previsto en el contrato.
Por esta razon, y precisamente por haberse previsto que el pago de la participaci6n del concesionario se realizaria hasta concurrencia de los ingresos derivados de los pasajes vendidos al publico, es que los pagos no se efectuaron multiplicando el numero de kilometros recorridos por el precio licitado, sino que se efectuaron sobre la base de los ingresos obtenidos por el sistema, los cuales fueron distribuidos hasta el monto recaudado.
Examinada con detenimiento la pretension que aqui estudiada, se observa que en ella el incumplimiento reclamado se restringe al hecho de no haberse pagado, de manera completa, la remuneracidn pactada contractualmente. Sin embargo, como ha quedado expuesto, en primer lugar es preciso destacar que la remuneracion pactada contractualmente a favor del concesionario no correspondid a una suma fija sino a" una participacidn en los ingresos generados por la Explotacidn comercial del Sistema" y el valor de esa " participacidn" se pagaria " con cargo y hasta concurrencia del producido por la venta al publico del Servicio de Transporte de Pasajeros a fraves del Sistema Transmetro." En tales condiciones, la participacion del Concesionario equivaldria a: ( iJ el valor resultante de multiplicar los kilbmetros recorridos por la tarifa licitada cuando los recursos existentes en ei fondo general fueran suficientes, o( iiJ hasta concurrencia de lo producido en caso de que los recursos de ese fondo fueran insuficientes.
Notese que como hipdtesis contractual las parfes reconocieron la posibilidad de que el concesionario recibiera una ioz esi4 suma inferior al valor equivalente a los kilometros recorridos por la tarifa licitada cuando convinieron que la remuneracion se haria sobre la base de lo que efectivamente produjera el sistema. Y precisamente lo que ocurrio en este caso, es que Transmetro procedio a pagar al concesionario de acuerdo con la disponibilidad de recursos, segun la formula de remuneracidn convenida, pago que fue deficitario en relacidn con la liquidacion de kildmetros recorridos por precio licitado en atencion a que los ingresos del sistema nunca Ilegaron a cubrir el fondo general, es decir, procedio a aplicar lo que estaba previsto en el contrato.
En esos terminos, no puede el Tribunal considerar que existe un incumplimiento contractual de la demandada, por ei hecho de no haber pagado de manera completa la remuneracion, puesto que en el texto mismo del contrato la posibilidad de que esa circunstancia se diera fue convenida y aceptada por las partes, previendo que para ese efecto se procederia a remunerar sobre la base de lo que se hubiese recaudado.
Asi las cosas, y visto el preciso contenido de la pretension, el Tribunal no podr6 acceder a ella pues a pesar de que la remuneracion que recibio METROCARIBE efectivamente fue inferior al valor correspondiente a kilometro recorrido por tarifa licitada, tal circunstancia corresponde a una hipdtesis aceptada, de conformidad con lo previsto en la parte final de la cl6usula 47 del Contrato, asi como en otras estipulaciones mencionadas en la primera parte de este laudo y por ello lo unico que puede afirmarse es que ante la insuficiencia de recursos, la demandada aplico la previsidn contractual, realizando efectivamente el pago parcial al que estaba autorizada por el contrato mismo y en ese sentido habr6n de prosperar las excepciones denominadas " Limite a la remuneracion acordado" e Inexistencia de la obligacidn de pago a cargo de Transmetro".
Coincide esta interpretacion del Tribunal con el concepto rendido por el Ministerio Publico quien, como quedo expuesto, se opuso a la prosperidad 103 de las pretensiones sosteniendo que en el contrato fueron previstas dos formulas de remuneracion que fueron aceptadas por Metrocaribe. En los anteriores terminos la pretension de incumplimiento y todas sus consecuenciales no est6n Ilamadas a prosperar, y por esa raz6n le corresponde al Tribunal abordar el estudio de la pretension subsidiaria.
EI contenido de esa solicitud es el siguiente 3. 1. 1. Pretension Subsidiarla a la 3. 1. 1: Que se declare que en la ejecucidn del contrato se presentd un desequilibrio econdmico en perjuicio del Contratista, pues este ha recibido un pago parcial de los Kildmetros recorridos diferentes a los " Kildmefros M uerfos". Observa el Tribunal que el fundamento de la declaratoria de desequilibrio contractual solicitada, radica en el hecho de que el convocante recibio un pago parcial de los kilometros recorridos diferentes a los kilbmetros muertos.
Sin que sea necesario reiterar lo dicho anteriormente, es claro que las formulas de remuneracion contenidas en las cibusulas 47 y 48 del contrato, preveian la posibilidad de que los ingresos del concesionario fueran inferiores al valor correspondiente a kilometros recorridos por tarifa licitada y que ello fue lo que ocurrio en el presente caso.
No puede entonces considerarse que la aplicacion de una clausula del contrato, en la que se convino la posibilidad de un pago inferior al licitado, sea generadora de un desequilibrio contractual, pues esa institucion juridica est6 prevista para mantener el sinalagma cuando circunstancias sobrevinientes han roto el equilibrio de las prestaciones surgidas inicialmente entre las partes.
Es importante resaltar que son las parfes, al momento de celebrar el contrato, quienes establecen cu61 es la ecuacion contractual y cual es el valor justo de las prestaciones a su cargo, motivo para el cual, el estudio de un eventual quebrantamiento de tal ecuacion requiere ioa Q3145 e3i4s necesariamente el an6lisis de las condiciones previstas y pactadas al momento de celebrar el contrato.
EI desequilibrio o equilibrio economico del contrato dependerb de la preservacion o no del sinalagma contractual inicial, de tal suerte que, si este se ve alterado, el contrato se verb desequilibrado pero siempre, se reitera, teniendo en cuenta las condiciones previstas por las parfe5 al momento de contratar. Debe agregarse que la prosperidad de una pretensidn en este sentido supone adembs que el desequilibrio no provenga del incumplimiento de una de las partes, dado que se trata de figuras conceptualmente diferentes, como se anoto al referirse a la peticidn de desequilibrio relacionada con el pago de kil6metros muertos.
EI hecho de que sean las condiciones pactadas por la partes las que determinen la ecuacion financiera y si existe o no desequilibrio contractual, es la _razdn por la cual la doctrina y la jurisprudencia solo aceptan ei restablecimiento de tal ecuacion cuando esta se ha visto alterada por circunstancias sobrevinientes a la contratacidn y sin imporfar la figura que se invoque para el efecto ( imprevision, el hecho del principe o el ius variandi).
Sobre el particular, el arficulo 27 de la ley SO de 1993 dispone que " en los contratos estatales se maniendrb la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momenfo de proponer o de contratar, segun el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no impufables a quien resulte afectado, las partes adoptaran en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restoblecimiento".
( se resalta) Ndtese que el legislador previo que debia propugnarse por la preservacibn de la equivalencia de los derechos y obligaciones surgidos al momento de ios f! 3 47 proponer o contratar y no por los derechos y obligaciones esperados por las partes. La figura de la ruptura del equilibrio econdmico del contrato, desarrollada en extenso por la jurisprudencia administrativa, tiene como finalidad especifica que, en el evento en que se presenten circunstancias sobrevinientes que modifiquen la ecuaci6n economica del contrato, proceda el juez a restablecer esa ecuacidn, con el fin de mantener la conmutatividad de aquel.
Si bien pueden existir diferentes causas que dan origen al fenomeno del desequilibrio economico del contrato el cual puede verse alterado por actos de la administracion como parfe contractual, por hechos de la administracion como Estado o por factores externos y ajenos a las parfes, todas ellas tienen un elemento comGn: el quebrantamiento de circunstancias convenidas desde un inicio durante la ejecucion del contrato.
De esta forma, el hecho de un pago inferior al licitado pero que se encontraba previsto como posibilidad en una clbusula contractual desde el inicio mismo de la relacion, no puede ser entendido por el Tribunal como un desequilibrio contractual en los terminos solicitados en la pretensidn, y por ende la pretension subsidiaria aqui analizada, asi como su consecuencial de condena, estbn igualmente Ilamadas a no prosperar.
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3. ESTUDIO DE LA DEMANDA DE RECONVENCION Y SU CONTESTACION 3. 1. Las pretensiones Las pretensiones primera a quinta de la demanda de reconvencion apuntan a obtener una declaratoria de incumplimiento del contrato de concesion por parfe de Metrocaribe. Asi, la primera de tales pretensiones se refiere de manera general al incumplimiento del contrato, mientras que 106 en las subsiguientes, hasta la quinta, se puntualizan las obligaciones que se tienen por incumplidas.
En la pretension sexta de la demanda de reconvencion, el incumplimiento que se atribuye a Metrocaribe no se refiere a una determinada obligacion sino a la asuncidn de los riesgos de implementacion y demanda, y a las acciones de mitigacion. En la septima pretension no se hace especificamente referencia a la infraccion de una obligacion. Con ella se busca que se declare que la sociedad demandada dio lugar a que se materializaran riesgos asignados a las partes, los cuales no mitigo con consecuencias desfavorables para el Sistema.
J En la pretension octava se hace referencia a una presunta ruptura del equilibrio economico vinculada al incumplimiento del contrato por parte de Metrocaribe. Las pretensiones novena y decima son consecuenciales y parten de la prosperidad de las pretensiones declaratorias anteriores, en tanto que las decima primera y decima segunda hacen referencia a materias que no son objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal, segtin se referirb mbs adelante.
EI texto de las pretensiones es el siguiente: PRIMERA.- Se declare que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. incumplid las obligaciones contraidas bajo el Confrato de Concesidn No. 2 LP — TM300-0O1- 09 de 2009, segun se especifica en los hechos y dem6s pretensiones de esta demanda". SEGUNDA.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretensidn anterior, solicito se declare de manera puntual que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. ha incumplido con la obligacion de suministrar la Flota necesaria para la operacidn del Transporte Troncal y Alimentador en el Sistema Transmetro". io 03148 iERCERA.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretensidn anterior, solicito se declare de manera puntual que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. ha incumplido con la obligacidn atinente a la prestacion regular, oportuna y con calidad del servicio de transporte de pasajeros en el Sistema Transmefro".
CUARTA.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretensidn primera, solicifo se declare que la sociedad GRUPO EMPRE3ARIAL MEfROCARIBE S. A. ha incumplido con las obligaciones de mantenimiento y disponibilidad de la Flota encargada de prestar el servicio de transporfe publico de pasajeros en el Sistema Transmefro". QUINTA.- Sin perjuicio de la declaracion a que se refiere la pretensidn, primera, solicito se declare que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S.A. ha incumplido con los deberes implicitos del Contrato de Concesidn No. 2 LP - TM300- 001- 09 de 2009 relacionados con abstenerse de competir, cuando asi lo hayan determinado las autoridades, suministrando el servicio ptiblico de transporte a los potenciales usuarios del Sistema Transmetro".
SEXTA.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretensidn primera, solicito se declare que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. ha incumplido con la obligacidn de asumir los riesgos de implementacion y demanda de pasajeros a su cargo, bajo el Contrato de Concesidn No. 2 LP - TM300- 001- 09 de 2009, asi como adoptar las acciones para su mitigacidn, permitiendo el traslado de sus consecuencias nocivas al Sistema Integrado de Transporte Masivo Transmetro.
SEPi1MA.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretensidn primera, solicito se declare que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL MEfROCARIBE S. A. a traves de sus acciones y omisiones ha dado ocurrencia a varios de los riesgos asignados o las partes del Contrato de Concesidn No. 2 LP - TM300- 001- 09 de 2009, negbndose a adoptar las acciones para evitar su ocurrencia asi como adoptar las medidas de mitigacion, permitiendo el traslado de sus consecuencias nocivas al Sistema Integrado de Transporte Mosivo Transmetro.
OCTAVA.- Sin perjuicio de la declaracidn a que se refiere la pretension primera, solicito se declare que por causa de los incumplimientos de la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S.A., se rompid el equilibrio econdmico del contrato, a consecuencia de lo cual el Sistema de Transporte Masivo de la ciudad de Barranquilla y su 6rea metropolitana, ha ios 31 9 sufrido y se encuenfra sufriendo danos y perjuicios, consistenfes en: 03150 iv) " EI deterioro ostensible en la operacion del 3istema Integrado de transporte masivo " Transmetro" y la consecuente disminuci6n de usuarios, de ventas de pasajes y afectaciones por ingresos; v) " EI deterioro en la imagen del Sistema Integrado de Transporte Masivo " Transmetro". vi) " Las condenas que por reclamaciones en procesos de arbitramento, judiciales y acciones constitucionales que se adelantan en contra de TRANSMETRO SAS, atribuibles a acciones y omisiones de la sociedad GRUPO EMPRE3ARIAL METROCARIBE S. A., sin perjuicio de las responsabilidades que en la causacion de los mismos tambien les corresponda a los dem6s actores del sistema y autoridades administrativas.
Respecto de las pretensiones asi formuladas, Metrocaribe por su parfe considera que tales hechos son consecuencia directa del incumplimiento previo de Transmetro y por lo tanto debe prosperar la excepcidn de contrato no cumplido. Adicionalmente sostiene que la reconviniente no demostrb la porcion del dano supuestamente imputable a la demandada, razon adicional para que no puedan prosperar sus pretensiones.
Y, finalmente, senala que Transmetro no estb legitimada para reclamar los danos en tanto los dineros perfenecen a personas juridicas diferentes de ella. Para abordar el estudio de las pretensiones relativas al incumplimiento de Metrocaribe se har6 referencia en primer lugar a los terminos en que las obligaciones que se tienen por incumplidas se encuentran previstas en el contrato de concesion celebrado entre las partes, para luego establecer si efectivamente se configur6 un incumplimiento de la demandada; seguidamente se analizarb el dano cuya indemnizacion se solicita y finalmente el nexo causal entre la conducta de Metrocaribe y el perjuicio alegado para concluir sobre la procedencia de la responsabilidad que se le imputa. 109 3. 2.
Las pretensiones primera a seuta Ademas de una declaratoria general de infraccidn del contrato, en la demanda de reconvencion se senalan cinco obligaciones del concesionario como incumpiidas: ( i) suministrar la flota necesaria para la operacidn, ( ii) hacer mantenimiento a la flota y tenerla disponible ( iii) prestar de manera regular y oporfuna el servicio de transporfe, ( iv) abstenerse de competir con el sistema Transmetro y( v) asumir los riesgos de impiementacion y demanda de pasajeros a su cargo asi como adoptar las acciones para su mitigacion.
EI anblisis que nos ocupa se enfocara en las obligaciones antes citadas, pues a pesar de que en los hechos de la demanda de reconvencion se menciono la infraccion de obligaciones laborales a cargo del concesionario y a favor de sus empleados, en el alegato de conclusion no se hizo referencia concreta a este tipo de prestaciones sino en las clausulas del contrato citadas a propdsito de la obligaci6n de prestar el servicio de transporte de manera regular y oportuna. 32. 1.
Previsiones contractuales sobre las obliqaciones aue se reputan incumplidas Las obligaciones que tienen que ver con el suministro de la flota necesaria para la operacibn se enlistan en el capitulo 15.3 del Contrato de Concesibn que se denomina " Obligaciones Relacionadas Con La Flota de Servicio Publico de Transporte Masivo de Pasajeros"^.
Igualmente, en la Parte V del Contrato, sobre " Condiciones para la Concesidn", los articulos 58 a 614z hacen referencia tambien a la vinculacion de flota por parfe del concesionario. Las obligaciones a cargo de Metrocaribe relacionadas con el mantenimiento de la flota se describen con detalle en la clausula 71 sobre Folio 109 y 110 del Tomo I del expediente Folio 1071 a 174 del Tomo I del expediente 110 Q3151 c Mantenimiento de los Autobuses del Sistema Transmefro." 43 Adicionalmente en la cl6usula 82.3 se establece que el Concesionario debe " Llevar permanentemente y de forma actualizada, en medio electrdnico, un inventario vehicular con una hoja de vida de cada uno de los Autobuses, donde se deje constancia del detolle de las intervenciones por manfenimiento que se le hagan ( ) 44 La obligacion de prestar de manera regular y oporfuna el servicio de transporte se refleja en varias clbusulas a traves de todo el contrato de Concesion, pues precisamente su objeto es " La Operacidn del 5ervicio Publico de Transporte Masivo de Pasajeros del Distrito de Barranquilla y su 4rea Metropolifana." A esta obligacion se refieren particularmente las ci6usulas 152. 1; 15.2. 15; 15.2. 17; 15.2. 18^, entre otras.
La obligacidn de abstenerse de competir, tal como lo afirma la apoderada de Metrocaribe, no se encuentra expresamente prevista en el Contrato de Concesion. Ella podria entenderse derivada de la naturaleza del contrato, o de las previsiones legales que prohiben la realizacion de conductas constitutivas de competencia desleal, de conformidad con lo previsto en la Ley 256 de 1996 y del principio de la buena fe en la ejecucion contractual.
En relacion con el incumplimiento de esta parficular obligaci6n debe anotarse desde ahora, que si bien dentro del proceso quedo acreditado que vehiculos de propiedad de empresas socias de Metrocaribe transitan por las vias previstas para el Sistema Transmetro, lo cierto es que tales conductas no pueden atribuirse juridicamente a la demandada en reconvencion por ser una persona juridica diferente a las entidades que participan de su capital social.
Los riesgos de implementacion y de demanda atribuidos al Concesionario aparecen en el anexo 15 del contrato de concesidn. 3 Folios 182 y 183 del Tomo I del expediente 09 Folio 188 del Tomo I del expediente 45 Folio 109 y 130 del Tomo I del expediente 111 n3152 Debe anotarse que los eventos que configuran el riesgo de implementacidn relacionado con: a) Sistema de Recaudo; b) Estaciones del Sistema; c) Patios y Talleres; d) Porfal de Soledad y e) Infraestructura Vial, se atribuyen a Transmetro, en tanto que se atribuyen al Concesionario otros eventos que configuran el mismo riesgo.
Los eventos de riesgo de implementacion atribuidos a Metrocaribe, son: i) dificultades para integrar el Sistema de Informacion de Organizacibn del Concesionario, con el Sistema de Gestion y control de la operacidn del 3istema Transmetro implementado por el Concesionario; ii) retraso 0 dificultades en la instalacidn de equipos y dispositivos a bordo de los autobuses; iii) el retraso o dificultades en la vinculacion y operacion de los autobuses al Sistema Transmetro; y iv) el retraso o dificultades en el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos para la entrada en operacion de transporte de los autobuses al Sistema Transmetro. 3. 2. 2.
Estudio sobre el incumplimiento a Los incumplimientos que la convocada atribuye al Concesionario, quedaron acreditados en los terminos que a continuacion se exponen. En lo tocante a la falta de vinculacion de flota, se allegaron unas resoluciones del ano 2012 por virfud de las cuales se impusieron multas a Metrocaribe por la no vinculacion de la flota en los terminos de lo pactado en el otro si numero 446.
Igualmente aparecen los informes de interventoria del ano 2012 en los que se da cuenta de esa falta de vinculacidn de la flota y se deja constancia en ellos de que ese hecho genera una falta de calidad y operacion del sistema. En el otrosi numero 4 del contrato, las parfes expresamente reconocieron que conforme al cronograma consignado en la clbusula septima del OTRO SI No. 2, la vinculacidn de la Flota por parfe del concesionario se cumplid s Resoluciones Nos. 189 de131 de mayo de 2012, 219 de13 de julio de 2012 y 270 de 2012 112 03153 parcialmente" 47 Ello se refleja igualmente en los testimonios de Beatriz Eugenia Posada Henao48, Boris Eduardo Barreto Alzate49 y Carlos Alfonso Vivas Vargass quienes coinciden en manifestar que los cronogramas de implementacidn de la flota no se cumplieron.
Adicionalmente cabe destacar en este punto lo concluido por la perito Marcela Gomez Clark en relacion con la vinculacidn de la flota asi: Con respecto a lo disponibilidad de buses ( con un adecuado mantenimiento para su correcto funcionamiento y operacidnJ, fambien tiene una incidencia directa sobre la demanda y los ingresos del sisfema.
La no disponibilidad de buses ( por no vincularlos en los momentos en que estaba previsto, o por no estar disponibles habiendo sido vinculados a fiempo, por falta de mantenimiento) conlleva a una afectacion de la demanda e ingresos del sistema" 51. La disponibilidad de los vehiculos ( por el retraso en su vinculacidn y por falta de disponibilidad debido al deficiente mantenimiento de la flota) ha implicado que no sea posible prestar el servicio con frecuencias atractivas pala el usuario, ni competitivas frente al fransporte publico colectivo - TPC" 5z En el informe rendido por la firma Sigma Gestidn de Proyectos, quedo evidenciado igualmente que "( J se buscd generar la mayor cobertura posible, pero ante la limitacion en cantidad de vehiculos se termind prestando un servicio con frecuencias que no son competifivas frente al TPC" s3.
Ahora bien, en lo que se refiere al incumplimiento de las obligaciones i relacionadas con el mantenimiento de la flota, obra igualmente en el expediente el informe de interventoria de 26 de noviembre de 2012 en el cual se registra el incumplimiento de los mantenimientos necesarios para que los buses se encontraran en condiciones bptimas. Folio 59fi a 603 del tomo I del expediente 08Folio 116 del cuaderno de pruebas testimoniales as Folio 3 del cuaderno de pruebas testimoniales so Folios 104 al 106 del cuaderno de pruebas testimoniales s' P gina 94 del cuaderno de pruebas periciales Folio 105 del cuaderno de pruebas periciales s' Folio 2851 y 2852 de la carpeta 17 de los documentos allegados dentro de la inspecci6n judicial a Transmetro. 113 0315 Tambien para demostrar ese incumplimiento, la convocada solicitd una prueba pericial que fue rendida por el ingeniero Jaime Alberto Su6rez Rodriguez y sobre la cual el Tribunal considera necesario destacar las siguientes conclusiones: J Los problemas comunes que presenta toda la flota en general son los siguientes: Toda la Flota est6 sucia percudida y requiere una desmanchada general.
Toda la flotc tiene rayones abolladuras y desajustes en la carroceria que ameritan una campana de latoneria y pintura. Cabe anotar que los danos no comprometen la integridad del vehiculo. A toda la flota le falta los parlanfes, los informadores y los contadores de pasajeros. Ninguna puerta cumple el tiempo de apertura de 3 segundos. Toda la flota tiene danado el timbre de los discapacitados.
Las luces exteriores de cabina de apertura de puertas estan rotas. Todos los elevadores para discapacitados estbn defectuosos sin mantenimiento. Todos los sensores de peso se deben recalibrar.s4 Ese experfo presento un cuadro resumen sobre el cumplimiento del mantenimiento tanto preventivo como correctivo, el cual pone en evidencia que en lo que se refiere al primero de ellos, en el mejor de los casos, se cumplid en el 50% y en lo que se refiere al segundo, se cumplid el 70%. 1 En cuanto a los incumplimientos relacionados con la prestacidn del servicio de transporte, tambien aparecen en el expediente resoluciones de los anos 2012 y 2013, en las cuales se impone multa a Metrocaribe por la no prestacibn de la operaci6n del servicio en determinados dias y se allegaron igualmente informes de interventoriass de los meses de septiembre y diciembre de 2011 en los cuales se deja constancia de la no 50 Folio 11 del cuaderno de pruebas periciales ss Informes de interventoria numeros 1010- 02- i1 y 3010- OS- 11 114 0 3 55 disposicidn de autobuses asi como de la no realizaci6n de los recorridos indicados.
Finalmente, y en lo que se refiere al incumplimiento del compromiso de reducir la oferta de transporte publico, el Tribunal encuentra que los testigos Liliana Zapata y Alvaro Hernando Osorio Carbonell, ilustraron al Tribunal en el sentido de que efectivamente continuo presentcindose una competencia entre firmas como Transporte Lolaya y Transporfes Unidos Monterrey con el sistema, los cuales evidentemente le quitaron pasajeros a Transmetro pues competian en la misma troncal.
Esas dos firmas aparecen como socias del Grupo Empresarial Metrocaribe conforme a la cerfificacion del revisor fiscal de la misma, citada por la perito Marcela Gomez en el folio 112 del cuademo de pruebas periciales. Sobre ese g particular la firma Sigma concluyo que aun circulan por las zonas de t alimentacion del sistema como por su corredor troncal, rutas competitivas del TPC56.
En vista de que tales conductas, segun se senalo antes, no han sido desplegadas por la propia Metrocaribe, sino por personas juridicas diferentes, a pesar de que estas sean socias de aquella, no es procedente deducirle responsabilidad por este concepto y por consiguiente la pretension quinta de la demanda de reconvencidn no prospera, a pesar de lo cual el Tribunal no deja de considerar que se trata de una actitud reprochable por parfe de quienes siendo socios de la demandante y siendo conscientes de la situacion financiera del sistema, continuan compitiendo con este.
En cambio, el anterior recuento probatorio permite concluir al Tribunal que las pretensiones primera a cuarfa de la demanda de reconvencion prosperan puesto que hay suficiente evidencia en el proceso de los incumplimier tos por parfe de Metrocaribe, de las obligaciones a las que se refieren. En efecto, tal y como se senald anteriormente, tanto los informes de interventoria como los dictbmenes periciales elaborados en el curso del ss Folio 2852 de la carpeta 17 de los documentos aportados en la inspeccidn judicial a Trensmetro 115 03155 osi57 proceso, el informe presentado por la firma Sigma, las resoluciones en el cuales se le impusieron multas a` Metrocaribe, el otrosi numero 4 del contrato y varios de los testimonios rendidos en el transcurso del proceso, demuestran inequivocamente la infraccion a la obligacidn de vinculacion de flota, el deficiente mantenimiento de la misma y la no prestacion regular y oportuna del servicio de transporfe.
Finalmente, para decidir la pretension sexta referida al incumplimiento de la obligacidn de asumir los riesgos de implementacidn y demanda de pasajeros" " asi como adoptar las acciones para su mitigacidn" el Tribunal considera del caso referirse a la diferencia conceptual entre asumir un riesgo y contraer una obligacion. Asi, quien asume un riesgo se hace cargo de las consecuencias de una eventualidad que no depende enteramente de su voluntad, mientras que quien se obliga, se compromete a dar, o a ejecutar o no determinada prestacion.
En el presente caso, al suscribir el contrato de concesion, Metrocaribe asumio los riesgos que por virtud de el se le atribuyeron, de manera que, desde este punto de vista no hay lugar a deducir un incumplimiento. Ahora bien, por lo que hace a las consecuencias de la materializacidn de los eventos de riesgo que le fueron atribuidos a Metrocaribe, estas corresponden a los menores ingresos para el 3istema, que han hecho que los recursos sean insuficientes para paga le la remuneracidn correspondiente a kilometro recorrido por tarifa licitada, de manera que desde este punto de vista las ha asumido.
De otra parte, es perfinente tener en cuenta que " mitigar" significa Moderar, aplacar, disminuir o suavizar algo riguroso o aspero", de manera que, en relacion con los riesgos, las actividades de mitigacion persiguen moderar su ocurrencia o disminuir sus efectos. 116 c315R En tales condiciones, lo que se consagro como mecanismo de mitigacion de los eventos de riesgo de demanda atribuidos al Concesionario, no tiene tal naturaleza.
En efecto, en el Anexo 15 del Contrato se previo como mecanismo general de mitigacion de los eventos de riesgo de demanda atribuidos al concesionario " la adecuada evaluacidn y estimacidn ( sicJ la demanda, propiciando un aceptable nivel de cerfeza sobre el margen de desviacidn de la misma, la elaboracid de esfudios previos de demanda y la actualizaci6n de los estudios de demanda existentes" actividades todas ellas que corresponden a una etapa previa a la entrada en operacion del sistema, pues una vez iniciada la prestacion del servicio los estudios de demanda en nada contribuirian a contrarrestar el menor flujo de pasajeros, que en efecto se genero, y que se tradujo en un menor numero de kilometros recorridos por el concesionario, respecto del proyectado en el modelo financiero sobre el cual estructuro su propuesta.
De acuerdo con lo anterior, no hay lugar a.deducir un incumplimiento para Metrocaribe por no " asumir los riesgos de implementacidn y demanda de pasajeros" y por no " adoptar las acciones" para la mitigacion de tales riesgos y por consiguiente la pretension sexta cJe la demanda no prospera. Teniendo en cuenta que sobre la base de los incumplimientos que han quedado demostrados se solicitan condenas derivadas de la responsabilidad contractual de Metrocaribe, se proceder6 entonces a estudiar si se configuraron los dembs elementos de esa responsabilidad y se dedarara no probada, en la parte resolutiva de esta providencia, la excepcibn denominada " cumplimienfo de las obligaciones exigibles" 3. 2. 3.
EI dano reclamado En la pretension novena de la demanda de reconvencidn Transmetro solicita que se condene a Metrocaribe a pagar " los danos, perjuicios y compensaciones que por concepto de dano emergente y lucro cesante ii t, Q3j5 se acrediten en el proceso y sean tasados mediante un dictamen pericial, y en particular, los derivados de la ocurrencia del riesgo de implementacidn del sistema a cargo de concesionario, asi como las afectaciones por menores ingresos al Sisfema de Transporte Masivo, derivado de los incumplimientos alegados".
En relacion con el perjuicio sufrido por Transmetro como consecuencia de los incumplimientos de Metrocaribe, el apoderado de la convocada, con fundamento en el dictamen pericial financiero, manifiesta en su alegato de conclusi6n, que aquel quedb demostrado y que asciende a la suma de 281. 524. 184. 912, la cual resulta de descontar al valor de los ingresos que segGn el modelo financiero de estructuracidn debia recaudar Metrocaribe, los ingresos efectivamente percibidos.
Contrasta la suma que se reclama en el alegato de conclusion, con el valor de $ 13. 335. 305. 793. 0o en el que se estimo la cuantia en la demanda de reconvencibn como " valor aproximado que corresponde a los danos y perjuicios ocasionados por la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A., derivados del incumplimiento en la puesta en operacidn de los buses oferfa del servicioJ y dembs obligaciones condensadas en el contrato de concesion ( )" Este ultimo valor se derivo de dos escenarios propuestos por la demandante en reconvencion, relacionados con el menor numero de kil8metros recorridos como consecuencia de la falta de vinculacibn de flota o de la menor asignacion de kilometros por parte de Transmetro derivada a su vez de la falta de disponibilidad de vehiculos.
La cuantificacibn mencionada no fue verificada ni demostrada dentro del proceso y a ella no se hizo referencia en las alegaciones finales, oporfunidad en la cual se reclamo la citada suma de $281. 524. 184.912. Esta suma de $ 281. 524. 184. 912 aparece en el dictamen economico - financiero, como respuesta a una pregunta formulada por el apoderado iis de Transmetro y no aparece sustentada con los hechos de la demanda de reconvencion y especialmente con la fdrmula utilizada en ella para calcular el dano, por lo cual Metrocaribe no tuvo oportunidad de desplegar sus argumentos de defensa a este respecto, y en consecuencia no permitiria al Tribunal edificar sobre eila una condena, a pesar de lo cual harb un anblisis sobre el dano que se reclama.
EI valor reclamado en el alegato de conclusion aparece en el dictamen econdmico financiero en los siguientes terminos: Portiendo de los mismos supuestos que los descritos en el dicfamen de fecha agosto 1 de 2014, a confinuacidn se analizan los menores ingresos que representan para el sistema, los menores Km recorridos por el concesionario ( en el nbmero de kildmetros ya se encuentra incluida la disponibilidad de autobuses del concesionario, ya que los kildmetros se estiman a parfirdel numero de buSes disponiblesJ.
En el siguiente cuadro se incluyen nuevamente los kildmetros estimados en el modelo financiero de esfructuracidn, los cuales, multiplicados por el indice pasajero kilometro ( IPK) contemplado en el modelo para cada tipo de autobtis, resulta en el total de pasajeros que se esperaba atender ( con la Flota del concesionario Mefrocaribe). Este tofal de pasajeros, se multiplica por la tarifa al usuario que se suponia en el modelo de estructuracion.
EI resultado de esta multiplicacidn corresponde al total de ingresos del sistema que se esperaba de acuerdo con los anteriores supuestos, durante el periodo comprendido entre abril de 2010 a abril de 2014. Tal como se observa en el cuadro, se esperaba un recaudo total de $ 351, 636, 277, 071 ( suma en pesos corrientesJ. En la segunda parte del cuadro se incluyen los kildmetros comerciales realmente recorridos por el concesionario, los cuales se multiplican por el IPK real ( de acuerdo con la informacidn suministrada por TransmetroJ, para obtener el total de pasajeros movilizados.
Teniendo en cuenta estos pasajeros, multiplicodo por la tarifa al usuario real ( esta se estima como un promedio ponderado ya los dias festivos tienen una farifa diferenteJ, se obtiene la estimacion del total del recaudo proveniente de la Flota del concesionario Metrocaribe. Este recaudo asciende a la suma de $ 70, 112, 092, 159 ( suma en pesos corrientesJ.
La diferencia entre el monto de recaudo esperado de acuerdo con el modelo y la estimacidn del que se ha dado en realidad asciende a la suma de $ 281, 524, 184, 912 ( suma en pesos 119 03 rn corrientesJ. No obstante lo anterior, cabe resaltar que la diferencia anterior, ademas del menor ntimero de kildmetros recorridos, se debe al menor IPK que se ha dado frente al supuesto en el modelo.
EI IPK es una funcidn de fodas las variables que afectan el desempeno del sistema". 57 31fi1 Si bien desde el punto de vista teorico, seria posible cuantificar el perjuicio como la diferencia entre el ingreso esperado y el ingreso realmente percibido, en el presente caso tal cuantificacion no resulta admisible, puesto que " los par6metros previstos en la estructuracidn financiera del proyecto no se han dado " 58 segtin afirmo la perito en varias oportunidades.
Es decir, las variables con las que se alimento el modelo financiero para proyectar los ingresos resultaron equivocadas. A este respecto, en el estudio elaborado por Sigma Gestion de Proyectos S. A.S. en mayo de 2013, citado en el dictamen economico financiero se afirmd: La realidad del sistema una vez puesto en operacidn muestra que este ha movilizado demandas mucho menores a las proyectadas inicialmente, adem6s de presentarse inconvenientes de tipo operacional e institucional." s9 En tales condiciones, resulta imposible tener como dano sufrido por Transmetro, el valor que se reclama en el alegato de conclusidn, pues si bien se encuentra probado que los ingresos del Sistema han sido inferiores a los proyectados, el monto del perjuicio reclamado se obtuvo sobre la base de variables que la misma perito concluy6 que eran equivocadas.
Ademas, en cualquier caso, aGn si la cuantia del dano hubiere quedado acreditada, TRANSMETRO no tendria derecho a reclamar su valor total, puesto que no es el unico beneficiario del Sistema. Dictamen Pericial Econdmico Financiero. Aclaraciones y Complementaciones. Septiembre 30 de 2014. P3gina 82 del dictamen. se Dictamen Pericial Econdmico— Financiero.
Marcela Gdmez Clark p3ginas 70 y 81 del dictamen de agosto 1 de 2014. s' Dictamen Pericial Econdmico— Financiero. Marcela G6mez Clark p3gina 60 del dictamen de agosto 1 de 2D14. 120 3.162 Ciertamente, de acuerdo con lo dispuesto en la clbusula 42 del Contrato de Concesion, los beneficiarios de la Fiducia que manejaria los recursos del Sistema son " los Agentes del Sistema Transmetro que en razdn de las previsiones contractuales fienen el derecho a ser remunerados de manera permanente y continua por el patrimonio autonomo, con cargo a los flujos generados como resultado de los recursos que recibe el Sistema Transmetro, porsu operacidn." Y a continuacion en la misma clausula se establecid que los beneficiarios de la Fiducia son: los concesionarios de operacion de transporte, el concesionario responsable del Sistema de Recaudo y Control de la Operacidn del Sistema Transmetro, el concesionario de construccion de f estaciones sencillas, estacion de retomo Romelio Martinez y Patios de la Estacion de Cabecera de Barranquillita, el concesionario del Porfal de Soledad, la entidad fiduciaria, los acreedores con garantia fiduciaria con los que el concesionario deudor hubiera convenido el servicio y/ o amorfizacion de la deuda con cargo a los flujos propios, Transmetro y otros.
A este respecto, en punto de la distribucidn de los ingresos derivados de la operacion del Sistema, en el dictamen pericial economico- financiero, se cito el estudio de SIGMA Gestion de Proyectos S. A.S. en cuanto expres6: " EI modelo tarifario contractual del ( sicJ TransMetro distribuye los ingresos provientes ( sic) del pago de la tarifa por parte de los usuarios enfre el Ente Gestor ( TRANSMEfRO, los operadores de buses ( UT Sistur Transurbonos y Grupo Empresarial MetrocaribeJ, el recaudador ( Recaudo Sir ( sic) Barranquilla S. A. J, las concesiones de infraestructura ( Sociedad Transatlbntico y Consorcio Grandes ProyectosJ y los recursos asociados a chatarrizacidn." En tales condiciones resulta inobjetable que la totalidad del perjuicio reclamado no fue sufrida por Transmetro y en consecuencia la excepcibn propuesta en la contestacidn a la demanda de reconvencion bajo el titulo " Ausencia de un dano personal y directo" prospera. izi 3. 2.4.
EI nexo de causalidad 031G3 A pesar de que la conclusidn anterior es suficiente para negar las pretensiones condenatorias contenidas en la demanda de reconvencion por cuanto el dano, elemento necesario de la responsabilidad, no fue probado, el Tribunal encuentra adicionalmente que no quedo demostrado dentro del proceso el grado de incidencia de los incumplimientos de Metrocaribe en el menor valor de los ingresos del Sistema.
Lo anterior si se tiene en cuenta, que en la estructuracion del sistema se tomaron en consideracion variables que no dependen exclusivamente de Metrocaribe. r J En efecto, en el dictamen de la perito financiera se expreso: En la esfructuracidn del sisfema, por lo tanto, se confemplaron las variables necesarias para la adecuada operacidn del sisfema de transporte publico masivo.
Dichas variables son la infraestructura, la operacidn, la explofacidn y el impacto ambiental del sisfema. Todas estas variables en conjunto son las que inFluyen en la demanda y en los ingresos del.sistema." bo Y m6s adelante se agrego que para definir las anteriores variables que conforman la operacidn del sistema en su conjunto, en su estructuracion se tuvieron en cuenta aspectos como la estimacidn de volumen de pasajeros, la determinacion de los corredores, las rutas, las vias y arterias por donde se desplazan los pasajeros, y se determinaron las zonas de mayor concentracidn de usuarios, anblisis de las conexiones con el transporte publico colectivo y la necesidad de eliminar sobreoferfa, lo anterior para definir numero y tipo de buses requeridos, la infraestructura requerida para la operacibn, etc 61 60 Dictamen Pericial Econbmico— Financiero.
Marcela Gdmez Clark p3gina 55 del dictamen de agosto 1 de 2014. 61 Dictamen Econdmico Financiero. Marcela GGmez Clark, agosto 1 de 2014. P3gina 57 del dictamen. 122 En cuanto a la infraestructura, por ejemplo ( patios, talleres, estaciones, porfales, equipos de comunicacidn), se afirmo que " es requerida para soportar la operacion del sistema.
En la medida en que esta no exista o exista solo parcialmente, afecta la operacidn del sistema y por lo tanto influye en la demando y los ingresos del sistema." 62 En este mismo sentido, en varios apartes del dictamen econ6mico- financiero se reitero que " la demanda y los ingresos del sistema se han visto afectados por las siguientes variables que inciden como un todo en dicho sistema": aJ La presencia de rutas del TPC en el corredor froncal y en zonas de alimentacidn indica que los dos sistemas, ( el masivo TransmetroJ y el colectivoJ, no actuan como complementarios sino como competencia. bJ La financiacidn de la infraestructura con recaudos de la tarifa ha impuesfo presiones a la tarifa que pueden implicar una baja competitividad del sistema. c) EI retraso en la entrada en operacidn del portal Barranquillita ha afectado la operacidn del sisterria. dJ La revisidn de la esfructura del sistema de rutas mostrd que el componente de alimentacidn buscd atender toda la ciudad, dejando de lado la concepcion original de un sistema troncoalimentado.
Si bien este hecho muestra la intencion de tener mayor cobertura en la ciudad con el sistema, ocasiona que haya rutas bastante largas que en realidad no cumplen necesariamente la funcidn de alimentacidn, sino que tienen un carbcter mbs similar a las rutas urbanas, en este caso, con integracidn. eJ La disponibilidad de los vehiculos ( por el refraso en su vinculacidn y por falta de disponibilidad debido al deficiente r mantenimiento de la flotaJ ha implicado que no sea posible prestar el servicio con frecuencias atractivas para el usuario, ni competifivas frente al transporte publico colectivo - TPC f) Debido a diversos factores, ( menor demanda de fransporte frente a la esperada, cantidad de kildmefros recorridos. por los autobuses, sobrecarga a la tarifa con el pago a todos los agentes incluidos los proveedores de infraestructuraJ, la distribucion de los ingresos de Transmetro por el metodo de recursos insu cientes ha implicado que los concesionarios Metrocaribe y Sistur reciban un menor ingreso por Km que la tarifa por Km licitada. e' Dictamen Economico Financiero.
Marcela Gdmez Clark, agosto 1 de 2014. P3gina 58 del diMamen 123 43.1G; gJ 5i bien exisfe demanda para el sistema, en 2013 se ha observado una disminucidn en el nivel de pasajeros, debido a la disminucidn en la disponibilidad de la flota operativa que segOn los concesionarios obedece a dificultades financieras". 63 En segundo lugar, han quedado acreditados en este proceso incumplimientos de Transmetro en relacidn con algunas de las variables anotadas, particularmente las que tienen que ver con la infraestructura del sistema, que han incidido en los ingresos, circunstancia que se alego bajo el titulo de " contrato no cumplido" como excepcion en la contestacion de la demanda de reconvencion.
A este respecto debe anotarse que desde el texto mismo de los prepliegos64, se establecid como obligacion de Transmetro la de " poner a disposicidn de los Concesionarios la infraesfructura fisica y tecnologica necesaria que permitir6 el cumplimiento de las rutas troncales y alimentadoras para adelantar la operacidn del Servicio Pbblico de Transporte Masivo".
Es importante resaltar que si bien en los numerales 28. 2 y 28. 4 de la cl6usula 28 del Contrato de Concesion se dispuso que Transmetro tenia la obligacion de " enfregar la infraestructura fisica y tecnologica que se ofrece en administracidn", tal infraestructura no se detailo en dicho documento. A pesar de eilo en el anexo nGmero 6 de los pliegos de condiciones Transmetro manifesto que " realiz( aria) la enfrega de los Patios y Talleres que tenga disponible a los Concesionarios de Operacidn de Transporfe, en las condiciones que los reciba por parte del Concesionario de la Construccidn del portal Barranquillita " Trosatlantico S. A." y del concesionario del Portal de Soledad " Consorcio Grandes Proyectos", siendo responsable de su administracidn y mantenimiento", lo cual permite s3 Dictamen Pericial Econdmico Financiero Marcela Gdmez Clark P3gina 69 del dictamen. 60 Folio 949 del Tomo II ss Folio 437 del Tomo I del expediente. 124 3165 concluir que la convocada se obligo a entregar los patios y talleres de Barranquillita y de Soledad.
Por su parfe en el anexo numero 15 de los pliegos de condiciones, referente a la distribucion de los riesgos, se asigno a la convocada el de implementacibn, el cual estaba compuesto, entre otros eventos, por el que se denomino " Portal Soledad" y que se definio como " el hecho de que el Portal de Soledad no se encuentre adecuado para el momento de entrada de operacidn de la flota".
Los anteriores documentos permiten establecer que fue obligacidn de Transmetro entregar los patios y talieres y el portal de 3oledad asi como los patios y talleres de Barranquillita. Sobre el Portal de Soledad, la testigo Maria Elvira Bolano Vega, vinculada al denominado consorcio Grandes Proyectos, quien fuera el encargado de la construccidn del patio portal de Soledad relato al Tribunal la problembtica que tuvo para la construccidn de esa infraestructura, explicando que se presentaron retrasos ocasionados en la entrega tardia por parfe de Transmetro de los inmuebles sobre los cuales habria de desarrollarse el proyecto66 Aparece tambien a folios 1975 a 1995 del tomo IV del expediente, el informe rendido por el representante legal de Transmetro en cual senalo que "( J el Municipio de Soledad y la Gobemacidn del Atlbntico requirieron mbs tiempo del inicialmente previsto para la instalacidn de redes de saneamiento b6sico, que a su vez requirio m6s fiempo pora la pavimentacidn de algunas de las rutas alimentadoras del Sistema". 67 EI testigo Alexander Castano Beleno, subgerente de operaciones de Transmetro hasta marzo de 2014, manifesto en su declaracion que " AI inicio de operacidn, el 10 de julio del 2010, el sistema contaba con todas ss Folio 18 del cuaderno de pruebas testimoniales 6 Folio 1983 del Tomo IV 125 31G6 las estaciones del sistema hasfa la estacidn retomo y no contaba con el portal de Soledad y de Barranquillita" 68 Y agrego m6s adelante que el portal de Soledad estuvo " Aproximadamente un ano larguito despues de que empezd la operacidn". 69 Coincide esa afirmacidn del testigo con la respuesta dada por el representante legal de la convocada a la pregunta numero 21 del cuestionario escrito que le fuera formulado por la actora, en la cual manifestd " Puntualmente y en lo que corresponde a la luz de los establecido en el anexo numero 15, Transmetro con la finolidad de mitigar la ocurrencia del riesgo de implementacidn, entre otros aspectos, realizd lo siguiente: Asumid el costo de patios altemos suficientes para la operacidn del t concesionario respectivo.
Esta situacidn se presentd desde el inicio de la operacidn hasta mediados del ano 2011. Con la entrada en funcionamiento del Portal de Soledad, que tiene capacidad para recibirla flota del Concesionario No. 1 y parte la flota del Concesionario No. 2se dejd de utilizar el patio altemo de la Central de Abastos, pero Transmetro ha manifestado por escrito y en varias ocasiones al Concesionario Metrocaribe su disposicidn de alquilar dichos espacios inmediatamente, y en el momento en que sean requeridos".
En lo que se refiere a los patios, resulta igualmente ilustrativo el testimonio del senor Alexander Castano quien en el curso de su declaracidn reconoce que los patios de Barranquillita tampoco fueron entregados oporfunamente, antes de aclarar al Tribunal la confusion que tuvo entre el concepto de patio y el concepto de porfal En igual sentido el testigo Boris Eduardo Barreto Alzate, encargado de la vinculacion e implementacion de la flota al sistema y la implementacidn y 6e Folio 218 del cuaderno de pruebas testimoniales. s' Pagina 22 del cuaderno de pruebas testimoniales. 10 Folios 1987 y 1988 del Tomo IV del expediente. 1 Folios 222 y 223 del Cuaderno de pruebas testimoniales. 126 3167 vigilancia de los patios en Transmetro manifestd que "( J en este momento Metrocaribe atin no cuenta con un patio que haya sido entregado, se le ha dado breas especificas denfro del porfal de Soledad J TRIBUNAL: Cu61 es la razon por la cual no se cuenta con los patios? TESTIGO: Pues retrasos del concesionario de operacibn ( sicJ, del concesionario de construccidn" 7z Demuestran las declaraciones de quien fuera subgerente de operaciones de Trahsmetro, y de quien fuera el encargado de vigilancia de los patios, asi como el reconocimiento efectuado por el representante legal de la convocada, que efectivamente la entrada en funcionamiento del Porfal de Soledad y sus patios al igual que los patios de Barranquillita no ocurrieron en el tiempo previsto inicialmente, por lo cual es claro que los efectos econdmicos que esa entrega tardia generd debian ser asumidos por Transmetro circunstancia que no aparece acreditada en el expediente y que en consecuencia permite concluir que existio en este punto un incumplimiento de la convocada.
A este respecto, se cita en el dictamen pericial financiero, un informe de 2011 de la Contraloria General de la Republica, sobre la vigencia 2010, en el que se afirma: J el dia 8 de febrero de 201 l, fecha en la que se realizd visita tecnica a las obras se constatd que en la estacidn Barranquillifa no se encontraron obras ejecutadas ni en ejecucidn, siendo que los predios fueron entregados desde julio de 2010.
Las situaciones anteriores denofan falta de planeacidn al no contemplar la entrega de predios en su oporfunidad y el procedimiento para la entrega de los mismos afectando la operacidn infeqral del sistema de transporte masivo." Subraya propia del textoJ73 En el mismo informe de la Contraloria, sobre el " Avance de obras Portal de Soledad" aparece: " EI confrato se celebrd el 5 de enero de 2009 con un plazo de seis ( 6) meses a partir del acta de inicio, la cual se suscribid el 13 Folio 2 del cuaderno de pruebastestimoniales Dictamen Econdmico Financiero.
Marcela GSmez Clark, agosto 1 de 2014. PSgina 59 del dictamen. 127 31G6 de octubre de 2009, sin embargo en la visita ( 9 de febrero de 201 IJ segun lo informado por el ingeniero residente de la interventoria, las obras presentan un avance del 50% y un retraso del 35 aproximadamente. Igualmente senald que la obra esf6 proyectada para finalizar en abril de 2011, pero existe trbmite de solicitud de prdrroga.
Esfa situacion denota falta de planeacidn que afecta la operacidn infeqral del sisfema de transporte masivo." ( Se ha subrayado) Demostrado como estb el incumplimiento de Transmetro en punto de la entrega oportuna de la infraestructura, debe reiterarse que siendo esta una de las variables del Sistema, incide sobre la demanda y por consiguiente, sobre los ingresos, como lo anoto la perito economico- financiera al responder una pregunta de Transmetro en los siguientes t terminos: Pregunta 2 Deber6 explicar con todo detalle, cdmo ha afectado la falta de disponibilidad de autobuses para operacion de transporte los ingresos estimados por Transmetro, segun la estructuracion financiera del proyecto.
Respuesta 2 En la respuesta dada a la pregunta anterior se explicd con detalle como ha afectado la falta de disponibilidad de autobuses para operacion de transporte, el sistema como un todo. Asimismo, se analiz6 que no solamente la disponibilidad de buses en un sistema como el de Transmetro, afectan la demanda v los inqresos del sistema.
Todo el coniunto de variables que inteqran el sistema son los aue inciden sobre su demanda."' ( 3e ha subrayadoJ Adicionalmente, en el informe tecnico citado en la reunidn del Comite de Conciliacion de Transmetro celebrada el 5 de diciembre de 2011, se senalb que "( J De esta manera, todos los factores extemos como los que se han presentado y que ya se han relacionado anteriormente, tales como la demora en el desembolso de los recursos para la adquisicidn de los predios ubicados en el municipio de Soledad y el retardo en las obras de saneamiento bcisico igualmente a cargo del municipio de Soledad, que 4 Dictamen Econdmico Financiero.
Marcela Gdmez Clark. Agosto 1 de 2014. P gina 70 del dictamen. 128 o i s han. repercutido en la dilacidn del inicio de las obras correspondientes al mejoramiento de las vias para las rutas de precarga, que proyectan una mayor demanda del SITM, asi como la no disponibilidad de la totalidad de los buses requeridos para transportar a los usuarios del sistema por parte del Concesionario, han hecho que el sistema hoy en dia no se encuentre en un 100% lo que ha Ilevado como consecuencia que se presente esa diferencia en la tarifa" 75 Y es que las partes Ilegaron incluso a tener un acuerdo conciliatorio que finalmente no fue aprobado por la Autoridad Judicial Competente pero que, en sus fundamentos, constituye una prueba mas de que para eilas era claro que la problematica presentada tenia diferentes causas que concurrian a generar las dificultades financieras del Sistema.
De acuerdo con lo anterior, puede concluirse que no se demostro por parte de Transmetro el grado de incidencia de las conductas omisivas del Concesionario en el menor valor de los ingresos del sistema. En sintesis, no hay lugar a acceder a la pretension de condena formulada por la parfe convocada en el sentido de que se le pague el valor correspondiente a la diferencia entre los ingresos esperados y los realmente obtenidos, como consecuencia del incumplimiento de Metrocaribe, puesto que no se cuantific6 debidamente el dano, no se probo que los menores ingresos fueran consecuencia exclusivamente del incumplimiento que se le atribuye a la convocada habida consideracion de que tambien se presentaron incumplimientos por parfe de la convocante, y, en cualquier caso, el valor reclamado no corresponde en su totalidad a Transmetro.
De esta forma habrb de declarar parcialmente probadas el Tribunal, las excepciones denominadas " No imputabilidad de las ineficiencias del sistema" y" hecho de un tercero". 3. 3. La pretension septima de la demanda de reconvencion Folio 1711 de la tarpeta 6 de los do umentos recaudados en la Inspeccidn judicial a Transmetro. 129 3170 03171 Con esta pretension se busca que se declare que Metrocaribe ha dado lugar a la ocurrencia de varios riesgos asignados a las partes, se ha negado a evitar su ocurrencia asi como a adoptar las medidas de mitigacion, sin embargo no se indico en la demanda cu6les son los riesgos especificos a los cuales se refiere esta pretension.
Del alegato de conclusion se colige que el pedimento se dirige a una declaracidn en el sentido de que Metrocaribe dio lugar a que se materializara el riesgo de implementacion al no vincular la flota en los terminos en los que se obligb de acuerdo con el Contrato, lo cual a su juicio genero impacto sobre la demanda, provocando tambien el acaecimiento de este riesgo. l Para el Tribunal, la no vinculacion de flota en las condiciones del contrato con el consiguiente efecto sobre la demanda, corresponde al incumplimiento de una obligacidn a cargo de Metrocaribe, sobre el cual ya se hizo el respectivo pronunciamiento en este laudo, m6s que a generar indebidamente un riesgo, por lo cual la pretensidn septima de la demanda de reconvencion no est6 Ilamada a prosperar, al igual que la novena en lo que se refiere a la condena a los perjuicios derivados de la ocurrencia de los riesgos alegados. 3.4.
La pretension octava Una primera precision que debe efectuar el Tribunal frente a esta pretensidn, es que en la misma se invoca como fundamento ( iJ el incumplimiento de las obligaciones del concesionprio, asi como ( ii) el rompimiento del equilibrio economico del contrato, cuando es claro que se trata de dos figuras juridicas diferentes.
Si bien este equivoco surge de la redaccion del ordinal 1° del arf. 5° de la ley 80 de 1993, en cuanto senala como derecho del contratista el restablecimiento de la ecuacion surgida al momento del nacimiento del contrato, " si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante", la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que " en estricto rigor hay lugar a distinguir 130 3172 entre la responsabilidad contractual que se deriva del incumplimienfo 0 del cumplimienfo tardio o defectuoso de las obligociones asumidas por alguna de las parfes - incluidas las entidades estatales contratantes-, por cuya virtud la parte incumplida debe responder ante su co-contratante cumplido por los perjuicios que le ocasione por el incumplimiento 0 cumplimiento defectuoso que le sea imputable, por un lado, de la figura del equilibrio econdmico o financiero del contrato por otro lado, comoquiera que la finalidad de esta ulfima no es otra que la de mantener, a lo largo del tiempo, las condiciones econdmicas, tecnicas y financieras exisfentes al momento de la presentacidn de la oferta o de la celebracidn del confrato, segun sea el caso, todo con el fin, a su tumo, de preservar la equivalencia convenida, considerada y acordada entre las partes del confrato respecto de sus correspondientes, mutuas y reciprocas prestaciones, todo ello independientemente de que, como resulta apenas natural, la ecuacidn inicial del contrato tambien se vea alterada o afectada por causa o con ocasidn de circunstancias constitutivas de incumplimiento contractuol." 76 Examinada la pretensibn, el Tribunal advierfe que lo que se busca con ella es la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario, mas que el restablecimiento de la ecuacidn economica del contrato y asi serb estudiada.
La demandante en reconvencion afirma que como consecuencia de los incumplimiento de Metrocaribe, Transmetro ha sufrido danos y perjuicios consistentes en i) EI deterioro ostensible en la operacion del Sistema Integrado de transporte masivo " Transmetro" y la consecuente disminucion de usuarios, de ventas de pasajes y afectaciones por ingresos; ii) EI deterioro en la imagen del Sistema Integrado de Transporte Masivo Transmetro". 6.
Consejo de Estado, Secci6n Tercere, Sub seccidn A, sentencia del 13 de febrero de 2D13. Rad. No. 29. 996 131 3 73 iii) Las condenas que por reclamaciones en procesos de arbitramento, judiciales y acciones constitucionales que se adelantan en contra de Transmetro, atribuibles a acciones y omisiones de la sociedad Grupo Empresarial Metrocaribe S. A. En relacion con los incumplimientos imputables a Metrocaribe, el Tribunal destaca que de ellos ya fueron estudiados y resueltos en capitulo precedente.
Ahora bien, en lo que se refiere a cada uno de los danos que en la pretension se mencionan, resulta necesario pr.ecisar lo siguiente: Qued6 demostrado que el deterioro de la operacion del sistema y la Jconsecuente disminucion de usuarios e ingresos, no es atribuible a Metrocaribe exclusivamente y no se demostro el efecto economico preciso de los incumplimientos en relacion con esos danos. No se acreditb el deterioro de la imagen del sistema, por ende el perjuicio no aparece probado.
Tampoco se demostraron las condenas en procesos iniciados en contra de Transmetro ni que estas fueran atribuibles a Metrocaribe. Por lo anterior resulta forzoso concluir que no existiendo prueba de esos danos ni de su causalidad, tampoco estb Ilamada a prosperar esta pretension. 4. LAS 4. 1. Las excepciones formuladas en relacion con la demanda principal Tal y como quedd expuesto en los capitulos que anteceden, el Tribunal habr6 de declarar probadas varias de las excepciones formuladas por Transmetro respecto de la demanda principal.
De esta forma, y sin que sea necesario reiterar la argumentacion que fundamenta la prosperidad de 132 n3174 esos medios de defensa, en la medida en que ellos enervan cada uno de los grupos de pretensiones de la demanda, resultarb innecesario, de conformidad con lo ordenado en el inciso tercero del arficulo 282 del Codigo General del Proceso, entrar a estudiar los dembs medios exceptivos.
En efecto, el referido inciso dispone " Si el Juez encuentra probada una excepcidn que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinarlas restantes". Habran de prosperar en consecuencia las excepciones denominadas Pago total de las parficipaciones acordadas", " improcedencia de aplicar la tarifa licitada por kilomefro al reconocimiento y pago de los denominados " kildmetros muertos"", " desconocimiento por via general de los riesgos asumidos bajo el contrato", " el pago de kildmetros muertos no constituye una remuneracion de la misma naturaleza, causa y finalidad de la acordada por concepto de participacidn sobre ingresos por explotacidn comercial del sistema", " Limite a la remuneracion acordada" e Inexisfencia de la obligacidn cJe pago a cargo de Transmetro" No correrbn la misma suerte las excepciones denominadas " Falta de competencia del Tribunal para modificar el contrato", " Caducidad", " falta de integracidn del contradictorio" y" presuncidn de legalidad", las cuales, como quedo expuesto, estbn Ilamadas al fracaso. 4. 2.
Las excepciones formuladas en relacton con la demanda de reconvencion En lo que se refiere a las excepciones planteadas por Metrocaribe en contra de la demanda de reconvencion, y siguiendo igualmente la previsidn contenida en el articulo 282 del Codigo General del Proceso, el Tribunal habrb de declarar probada la excepcion denominada " ausencia de un dano personal y cierto".
Teniendo en cuenta adicionalmente que en la insuficiencia de ingresos del sistema concurren incumplimientos igualmente atribuibles a Transmetro y actuaciones de terceros, se accedera a declarar parcialmente demostradas las excepciones de " No 133 g' imputabilidad de las ineficiencias del sistema" y" hecho de un tercero". La prosperidad total y parcial de los mencionados medios de defensa constitUyen argumento suficiente para negar las pretensiones condenatorias de la demanda de reconvencion.
No prosperar6 la excepcion denominada " cumplimiento de las obligaciones exigibles", en atencion a que, como quedd expuesto, el Tribunal encontro acreditados varios incumplimientos atribuibles a Metrocaribe.
5. EL JURAMENTO ESTIMATORIO De conformidad con lo previsto en el parbgrafo 206 del Cbdigo General r del Proceso, modificado por el articulo 13 de la ley 1743 de 2014, si bien la parte demandante en reconvencion no acredito la existencia de los perjuicios, no hay lugar a la aplicacibn de la sancidn prevista en la mencionada norma en atenci6n a que en este caso no existid actuar negligente o temerario de las parfes. 6.
COSTAS Con fundamento en el numeral 5 del arficulo 365 del Codigo General del Proceso, el Tribunal se abstendrb de condenar en costas teniendo en cuenta que las pretensiones de condena formuladas por las partes no l estbn Ilamadas e prosperar. CAPITULO TERCERO PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, convocado para dirimir las conhoversias existentes entre el GRUPO EMPRESARIAL 134 METROCARIBE S. A. de una parte, y YRANSMETRO S. A.S. de la otra, administrando justicia, por habilitacion de las partes, en nombre de la Republica de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE En relacion con la demanda principal PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas " Falta de competencia del Tribunal para modificar el contrato", " Caducidad", " falta de integracidn del contradictorio" y " presuncidn de legalidad", formuladas respecto de la demanda principal.
SEGUNDO: Declarar probada las excepciones denominadas " Pago total J de las participaciones acordadas", " improcedencia de aplicar la tarifa licitada por kilometro al reconocimiento y pago de los denominados kildmetros muertos"", " desconocimiento por via general de los riesgos asumidos bajo el contrato", " el pago de kildmetros muerfos no constituye una remuneracidn de la misma nafuraleza, causa y finalidad de la acordada por concepto de participacidn sobre ingresos por explotacion comercial del sistema", " Limite a la remuneracidn acordada" e Inexistencia de la obligacidn de pago a cargo de Transmetro", formuladas respecto de la demanda principal.
TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda. En relacion con la demanda de reconvencfon CUARTO: Declarar probada la excepcion denominada " ausencia de un dano personal y cierto".
QUINTO: Declarar parcialmente probadas las excepciones denominadas " No imputabilidad de las ineficiencias del sistema" y" hecho de un tercero". 135 31 6 E SEXTO: Declarar no probada la excepcion denominada cumplimienfo de los obligaciones exigibles".
SEPTIMO: Declarar que la sociedad GRUPO EMPRESARIAL METROCARIBE S. A. incumplio las obligaciones contraidas bajo el contrato de concesion No. 2 LP - TM300- 001- 09 de 2009 y especificamente aqueilas relativas a suministrar la flota necesaria para la operacion del transporte troncal y alimentador en e1 Sistema Transmetro; prestar regular, oportunamente y con calidad el servicio de transporfe de pasajeros en el Sistema Transmetro; y hacer el manienimiento y tener en disponibilidad la flota encargada de prestar el servicio de transporte publico de pasajeros en el Sistema Transmetro.
OCTAVO: Negar las dem6s pretensiones de la demanda de reconvencion. En relaciSn con la demanda principal y la demanda de reconvencion NOVENO: Abstenerse de proferir condena en costas.
DECIMO: Ordenar la expedicion de copias autenticas de este laudo con destino a cada. una de las partes y al Ministerio Publico.
UNDECIMO: Ordenar la devolucion del expediente ai Centro de Conciliacion y Arbitraje de la Cbmara de Comercio de Barranquiila. Esta providencia queda notificada en estrados ANTONIO PABOh SANTANDE Presidente RICARDO HOYOS DUQ Arbitro 9 C,l' L{ -{ ''% ANNE MARIE MURRLE ROJAS Arbitro Presente por audioconferencia ALBERTO PERDOMO PINTO Secretario 136 31" 7