Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia de laudo arbitral Tribunal Arbitral Concinor S.A.S. y Carlos Vengal Pérez (Consorcio Hidrotanques) contra Área Metropolitana de Barranquilla En la ciudad de Barranquilla, a las 4:00 p. m. del 1 de junio de 2022 se constituyó en audiencia el tribunal integrado por los abogados Ricardo Anaya Visbal, presidente, Aleksey Herrera Robles y Bernardo Andrés Carvajal Sánchez, árbitros, y Alberto Perdomo Pinto, secretario, quienes se reúnen para realizar audiencia en la cual se dictará el laudo arbitral.
Se deja constancia de que esta audiencia se realiza por medios electrónicos (Microsoft Teams) y que todos los participantes asisten a través del enlace digital que provee el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. Asisten las siguientes personas: Por la parte convocante, el abogado Jorge Pino Ricci, en calidad de apoderado especial en este proceso.
Por la parte convocada, Germán Lozano Villegas, en calidad de apoderado especial en este proceso. Por el Ministerio Público, el abogado Juan Antonio Spirko Payares, procurador 118 judicial II administrativo de Barranquilla. Informe secretarial Señores árbitros, les informo que hasta el 20 de abril de 2022 transcurrieron los ocho meses de término de este proceso, contados desde el 20 de agosto de 2021, fecha en que finalizó la primera audiencia de trámite.
No obstante, y conforme lo dispone el inciso tercero1 del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, a dicho término han de adicionarse los 60 días calendario correspondientes a las dos suspensiones del proceso, que operaron entre 17 de diciembre de 2021 y 24 de enero de 2022, ambas fechas incluidas, lo que suma 39 días de suspensión, y entre 15 de marzo de 2022 y 4 de abril de 2022, ambas fechas incluidas, lo que suma 21 días de suspensión; por tanto, hasta el día de ayer han transcurrido 42 días de este periodo adicional de 60 días calendario de suspensión. 1 “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión (…)”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia de laudo arbitral Procede el tribunal a dar lectura de la parte resolutiva del laudo, tal como lo dispone el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012. Efectuada la lectura anterior, se informa que una vez terminada esta audiencia se enviará a los apoderados de las partes, mediante correo electrónico, dos archivos en formato PDF, uno contentivo del laudo arbitral, y el otro del acta de esta audiencia. De otra parte, y estando todavía en audiencia, el tribunal profiere el siguiente Auto Barranquilla, 1 de junio de 2022 Consideraciones: El tribunal fijará fecha para realizar audiencia en la cual se resolverán las solicitudes de aclaración, corrección o complementación del laudo arbitral, en el evento de que ello fuere necesario, o si estas procedieren de oficio, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 1563 de 2012.
Por lo anterior, Resuelve: Artículo primero. Fijar el lunes 13 de junio de 2022, a las 11:30 a. m., como fecha y hora para realizar la audiencia en la cual se resolverán las solicitudes de aclaración, corrección o complementación del laudo, si ello fuere necesario por petición de parte, y/o si estas procedieren por decisión de oficio.
Artículo segundo. Instruir a la secretaría del tribunal para que, si fuere el caso y mediante correo electrónico, comunique a los apoderados de las partes de la necesidad de celebrar esta audiencia, la cual se celebraría en la fecha y hora antes indicadas, y en tal evento verifique el envío previo a ellas del enlace para ingresar a la audiencia. Instruir a las partes de su deber de acceder a esta audiencia virtual mediante dispositivo que tenga cámara que permita ver e identificar en forma clara a los asistentes, so pena de no permitir su participación en la diligencia y considerarlos ausentes de esta.
Este auto ha sido notificado en audiencia sin que las partes hayan interpuesto recursos ni solicitudes. (Presente por medios electrónicos) Ricardo Anaya Visbal Árbitro (Presente por medios electrónicos) Aleksey Herrera Robles Árbitro Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia de laudo arbitral (Presente por medios electrónicos) Bernardo Andrés Carvajal Sánchez Árbitro (Presente por medios electrónicos) Alberto Perdomo Pinto Secretario (Presente por medios electrónicos) Jorge Pino Ricci Apoderada de la parte convocante (Presente por medios electrónicos) Germán Lozano Villegas Apoderado de la parte convocada (Presente por medio electrónico) Juan Antonio Spirko Payares Procurador 118 judicial II administrativo Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo CONTENIDO I.
ANTECEDENTES. 1. El contrato sustantivo que origina este proceso. 2. El pacto arbitral. 3. Partes de este proceso arbitral. 4. Trámite pre-arbitral y arbitral inicial. 5. Síntesis de la demanda arbitral reformada. 6. Síntesis de la contestación a la demanda arbitral reformada. II. ETAPA INSTRUCTIVA Y CONSIDERACIONES SOBRE ASUNTO DE PROCEDIMIENTO. 7.
Clase de arbitramento y de proceso arbitral. 8. Término de duración de este proceso arbitral. 9. Presupuestos procesales. 9.1. Demanda en forma. 9.2. Competencia del tribunal. 9.3. Capacidad de las partes. III. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS EN ESTE PROCESO. 10. Documentales. 11. Dictamen pericial. 12. Solicitud de documentos por la parte convocante.
IV. ALEGATOS DE OCNCLUSION. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS ASUNTOS SUSTANTIVO DE ESTE LITIGO. 13. La controversia y/o asunto a resolver en este proceso: el supuesto rompimiento del equilibrio financiero del contrato de Obra No. AMB LP-002-2014. 14. Primera causa del rompimiento del equilibrio contractual: el incumplimiento del contrato de obra por parte del Área Metropolitana de Barranquilla. 15.
La existencia y validez del contrato de Obra No. AMB LP-002-2014. 16. Incumplimiento por parte del área metropolitana de sus obligaciones contractuales, sobre designar el interventor del contrato de obra. 16.1. Marco general de esta obligación. 16.2. En cuanto a la designación del interventor para iniciar el contrato de obra. 16.2.1.
Lo probado en este proceso. 16.2.2. Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en este proceso. 16.3. En cuanto a la designación del interventor durante la ejecución del contrato. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo 16.3.1. Lo probado en este proceso. 16.3.2.
Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en el proceso. 17. Incumplimiento por parte del Área Metropolitana de las obligaciones contractuales. sobre la reformulación del proyecto. 17.1. Marco conceptual general. 17.2. Consideraciones del tribunal sobre las reformulaciones, suspensiones y adicionas efectuadas al contrato de obra No. AMB-LP-002-2014.
(i) Suspensión No. 1 y adición No. 2 del contrato de obra. (ii) Suspensión No. 2 del contrato de obra. (iii) Adiciones Nos. 3 y 4 del contrato de obra. (iv) Suspensión No. 3 del contrato de obra. (v) Adiciones Nos. 5, 6 y 7 del contrato de obra. (vi) Adiciones Nos. 8, 9, 10 y 11 del contrato de obra. (vii) Adición No. 12 del contrato de obra. 17.3.
Conclusiones del tribunal sobre este alegato de incumplimiento. 18. Segunda causa del rompimiento del equilibrio contractual: la ocurrencia de “situaciones imprevistas” ajenas al Consorcio Hidrotanques. (i) Lapso del 21 de mayo de 2014 a 8 de febrero de 2015. (ii) Lapsos de 9 de febrero de 2015 a 31 de agosto de 2017, de 27 de noviembre de 2017 a 10 de enero de 2018 -suspensión No. 3- y de 18 de junio de 2018 a 15 de abril de 2019.
(iii) Lapso de 1 de septiembre de 2017 al 17 de junio de 2018. (iv) Lapso de 16 de abril de 2019 a 15 de julio de 2019. 19. Configuración del rompimiento del equilibrio contractual. 20. Devolución del tres por ciento (3 %) por mayor valor del impuesto sobre las ventas - IVA-. 20.1. Pretensión y oposición de la parte demandada. 20.2. Lo probado en este proceso. 20.3.
Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en este proceso. (i) El IVA en los contratos de obra pública. (ii) La modificación de los impuestos y la teoría de la imprevisión. (iii) Imprevisión y rompimiento del equilibrio económico del contrato. (iv) Estimación de riesgos. (v) Conclusión. 21. Mayor permanencia en obra. 21.1.
Pretensión y oposición de la parte demandada. 21.2. Lo probado en este proceso. 21.3. Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en este proceso. 21.4. Consideraciones del tribunal sobre las pólizas. 22. Pago de ajustes por el índice ICCP del DANE. 22.1. Pretensión y oposición de la parte demandada. 22.2. Lo probado en este proceso. 22.3.
Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en este proceso. 22.3.1. Condiciones de procedencia jurisdiccional del ajuste de precios por los efectos del paso del tiempo. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo 22.3.2.Identificación de circunstancias objetivas y razonablemente imprevisibles que afectarían el equilibrio económico. 22.3.3.
Verificación de afectaciones subjetivas específicas en las circunstancias donde no había tratamiento exigible al contratista del riesgo de variación de precios con base en el ICCP. 22.3.4. Determinación del valor del ajuste a reconocer conforme a los criterios jurídicos y económicos expuestos. 23. Pago por concepto del incremento de la tasa representativa del mercado (TRM). 23.1.
Pretensión y oposición de la parte demandada. 23.2. Lo probado en este proceso. 23.3. Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en este proceso. (i) Punto de partida. (ii) Tratamiento del riesgo derivado de la TRM. (iii) Prueba del desequilibrio. 25. Las salvedades y reclamos durante la ejecución del contrato de obra y su incidencia en la prosperidad de las pretensiones de la demanda. 26.
Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de la demanda reformada. 26.1. Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones declarativas. 26.1.1. Sobre la primera pretensión declarativa. 26.1.2. Sobre la segunda pretensión declarativa. 26.1.3. Sobre la tercera pretensión declarativa. 26.2. Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de condena. 26.2.1.
Sobre la primera pretensión de condena. 26.2.2. Sobre la segunda pretensión de condena. 26.2.3. Sobre la tercera pretensión de condena. 26.2.4. Sobre la cuarta pretensión de condena. 26.2.5. Sobre la quinta pretensión de condena. 26.2.6. Sobre la sexta pretensión de condena. 26.2.7. Sobre la séptima pretensión de condena. 27. Pronunciamiento expreso sobre las excepciones propuestas a las pretensiones de la demanda reformada. 27.1 Las excepciones.
(i) Falta de legitimación en la causa por activa. (ii) Falta de competencia del tribunal de arbitramento por invalidez e inexistencia de la cláusula compromisoria. 27.2. Consideraciones de la parte demandante. 27.3. Consideraciones del tribunal. (i) Existencia del pacto arbitral: consentimiento de las partes y prohibición de ir contra el acto propio.
(ii) Naturaleza de la cesión. 26. Pronunciamiento sobre aplicación del artículo 206 del Código General del Proceso en el presente caso. VI.- PARTE RESOLUTIVA. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Tribunal Arbitral Consorcio Hidrotanques (Concinor S.A.S. y Carlos Vengal Pérez) contra Área Metropolitana de Barranquilla LAUDO Barranquilla, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022) Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que dirime la controversia sometida a su decisión, en los siguientes términos: I.- Antecedentes. 1.
El contrato sustantivo que origina este proceso. Este proceso versa sobre el contrato de obra No. AMB LP-002-2014, suscrito el 21 de mayo de 2014 entre el Área Metropolitana de Barranquilla y el Consorcio Hidrotanques, integrado este último por la sociedad Concinor S.A.S. -antes PVC S.A.S.- y el señor Carlos Vengal Pérez, con el objeto de optimizar el sistema de abastecimiento de agua potable para la zona sur occidental de la ciudad de Barranquilla. 2.
El pacto arbitral. Consiste en el compromiso suscrito entre las partes el 23 de enero de 2020, reformado mediante otrosí No.1 del 30 de abril de 2020. La cláusula primera de este compromiso reza así: “CLÁUSULA PRIMERA – OBJETO: El objeto del compromiso de someter a un Tribunal de Arbitramento las diferencias existentes entre el CONSORCIO HIDROTANQUES y el ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA, con ocasión de la ejecución del contrato de obra N°AMB-LP-002-2014 cuyo objeto es la OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ABASTECIMOENTO DE AGUA POTABLE PARA LA ZONA SUROCCIDENTAL DE LA CIUDAD DE BARRANQUILLA DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo A su vez, en su cláusula tercera, también modificada por el otrosí No. 1, se indican las diferencias que son objeto de este compromiso, las que materialmente coinciden con los asuntos objeto de este litigio, según se determinó por este tribunal al determinar su competencia para conocer de este proceso.
Esta cláusula, luego de modificada, reza así: “CLAUSULA TERCERA. ALCANCE DE LAS CONTROVERSIAS QUE SERÁN SOMETIDAS A TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Las controversias con ocasión de la celebración, ejecución, interpretación, terminación y liquidación del Contrato de Obra No. AMB-LP-002-2014 suscrito entre el AMBQ y el Consorcio Hidrotanques, que se someterán al Tribunal de Arbitramento versarán sobre: “La afectación del equilibrio económico y financiero del Contrato de Obra No. AMB-LP-002-2014 por el presunto incumplimiento del AMBQ y/o por la ocurrencia de hechos imprevistos e irresistibles ajenos a la voluntad de las partes, que ocasionaron mayores valores en los que incurrió el contratista en la ejecución del contrato, así: 1- Solicitud del contratista sobre la devolución del 3% del IVA por causas exógenas: SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($65.371.897.96). 2- Solicitud del contratista sobre el restablecimiento del equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en obra: DOS MIL SETECIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($2.704.505.823.00). 3- Solicitud del contratista sobre el pago de ajustes de acuerdo con el ICCP DANE: TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 3.654.094.344,85). 4- Reclamación del contratista sobre el reconocimiento del incremento en la Tasa Representativa del Mercado TRM: TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES QUINIENIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($3.796.595.244).
“Parágrafo: Sobre las anteriores sumas se solicitará la correspondiente indexación y la aplicación de la tasa de interés comercial permitida”. 3. Partes de este proceso arbitral. Parte convocante: Consorcio Hidrotanques, NIT 900729859-4, integrado por la sociedad Concinor S.A.S. -antes PVC S.A.S.-, NIT 900555275-5, y el señor Carlos Vengal Pérez, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.456.295.
Parte convocada: Área Metropolitana de Barranquilla, NIT 800.055.568-1. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo 4. Trámite pre arbitral y arbitral inicial. (i) La demanda fue presentada el 26 de junio de 2020 y reformada el 24 de marzo de 2021. (ii) Los árbitros fueron designados por las partes de común acuerdo el 28 de julio de 2020, inicialmente, y luego el 29 de diciembre de 2020, pues uno de ellos presentó renuncia el 7 de diciembre de 2021y hubo necesidad de designarle reemplazo.
Estas designaciones se hicieron de los miembros de la lista de árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla y conforme al reglamento de este Centro, que es como fue pactado en la cláusula primera del otrosí No.1, reformatoria de la cláusula segunda del compromiso; además, los árbitros designados aceptaron el cargo en forma y oportunidad debidas y actualmente son los siguientes: Ricardo Jesús Anaya Visbal, Aleksey Herrera Robles y Bernardo Andrés Carvajal Sánchez.
(iii) La audiencia de instalación del tribunal se realizó el 9 de septiembre de 2020, diligencia en la cual fue proferido el auto admisorio de la demanda. (iv) El auto admisorio de la demanda fue notificado a la parte convocada por correo electrónico del 9 de septiembre de 2020, y mediante otro correo electrónico de la misma fecha fue notificado el Ministerio Público.
Esta providencia también fue notificada a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por correo electrónico del 5 de octubre de 2020. (v) La parte convocada contestó la demanda el 10 de diciembre de 2020, y la reforma de la demanda el 22 de abril de 2021. A su vez, la parte convocante descorrió traslado de las excepciones de mérito el 12 de febrero de 2021, y el 3 de mayo 2021 lo hizo respecto de las excepciones propuestas a la reforma del libelo.
Todas las fechas de presentación de estos escritos estuvieron del plazo concedido para ello. (vi) El 14 de julio de 2021 inició y terminó la audiencia de conciliación en la que se declaró fracasada la fase conciliatoria. En esta misma audiencia se fijaron los gastos de administración y funcionamiento del tribunal y sus honorarios, los que fueron pagados por la parte convocante del proceso en la oportunidad legal correspondiente.
(vii) El 20 de agosto de 2021 inició y terminó la primera audiencia de trámite, en la cual el tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho la controversia sometida a arbitraje y resolvió las solicitudes de pruebas hechas por las partes. 5. Síntesis de la demanda arbitral reformada. La demanda reformada contiene pretensiones declarativas y de condena las cuales se reseñan a continuación: Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo (i) Las pretensiones declarativas consisten en solicitar: a) declarar que Área Metropolitana de Barranquilla incumplió el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014; b) declarar que durante la ejecución del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 se presentaron hechos imprevistos e irresistibles y/o la mayor permanencia ejecutando el contrato, no imputables al Consorcio Hidrotanques; y c) declarar el rompimiento y ordenar el restablecimiento económico del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014.
(ii) Las pretensiones de condena consisten en solicitar que se condene a Área Metropolitana de Barranquilla a pagar: a) $65’371.897,00 por concepto de devolución del 3 % del IVA, b) $2.704’505.823,00 por concepto de mayor permanencia en obra, c) $3.654’094.344,85 por concepto de ajustes de ICCP DANE, d) $3.046’015.176,08 por concepto de incremento de la tasa representativa del mercado, e) los intereses comerciales moratorios a la tasa mas alta permitida, y subsidiariamente al pago de los intereses decretados por el tribunal, f) la actualización de las sumas reconocidas en favor del Consorcio Hidrotanques y g) costas y agencias en derecho.
Los hechos formulados en el escrito de la demanda arbitral reformada se resumen en los siguientes apartados: (i) En relación con la formación del contrato. - Mediante Resolución No. 117 del 12 de mayo de 2014, el Área Metropolitana de Barranquilla adjudicó al Consorcio Hidrotanques la ejecución de la obra pública denominada LP-AMB-002-2014; esta adjudicación se hizo en desarrollo de trámite de licitación pública. - El objeto del contrato de obra adjudicado y que fue suscrito el 21 de mayo de 2014, consiste en la optimización del sistema de abastecimiento de agua potable para la zona suroccidental de la ciudad de Barranquilla. - Las partes suscribieron el otrosí No 1 el 22 de enero de 2015, por el cual estipularon en 10 meses el plazo de ejecución del contrato, los cuales iniciarían una vez se suscribiera el acta de inicio de obra.
(ii) En relación con la ejecución del contrato. - El 9 de febrero de 2015 se suscribió el acta de inicio de obras, transcurridos varios meses luego de la firma del contrato; esta demora se debió a causas no imputables al Consorcio Hidrotanques,. - El Consorcio Hidrotanques importó el tanque de acero previsto en el ítem 3.21.1 del anexo del contrato de obra LP-AMB-002-2014, con un costo de USD$1’835.584 dólares.
El costo de esta importación, cuyo cálculo inicial se hizo con la tasa representativa del mercado para el dólar estadounidense (TRM) de la fecha de la oferta para licitar, resultó excesivamente oneroso en la medida en que esta tasa tuvo Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo incrementos en el transcurso de los meses que corrieron entre la fecha de suscripción del contrato de obra y la fecha de la firma del acta de su inicio. - El Consorcio Hidrotanques informó al Área Metropolitana de Barranquilla y a la interventoría del contrato los incrementos de la tasa de cambio y, por esta causa, solicitó el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el que todavía no se ha efectuado. - Mediante acta del 12 de junio de 2015 se suspendió la ejecución del contrato por las siguientes causas no imputables al Consorcio Hidrotanques: inclusión de ítems no previstos y mayores cantidades de obra que resultaron necesarios tras una revisión presupuestal del contrato, modificaciones a las especificaciones del tanque formuladas por Triple A S.A. E.S.P. y nuevas alternativas de trazado de la tubería de conducción para optimizar recursos, todo en el marco de una reformulación del proyecto.
El 2 de septiembre de 2015 se suscribió el acta de reinicio de la obra. - Mediante acta del 1 de marzo de 2016 el contrato fue suspendido nuevamente por la siguiente causa no imputable al Consorcio Hidrotanques: terminación del contrato de interventoría. Esta suspensión fue ampliada dos veces más mediante actas del 29 de abril y del 1 de junio de 2016.
Durante el lapso de esta suspensión, el distrito de Barranquilla solicitó al Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico la reformulación del proyecto, a lo cual dicho viceministerio accedió. El 1 de julio de 2016 se firmó el acta de reinicio de la obra. - Como producto de la suscripción de convenio interadministrativo entre el distrito de Barranquilla y Área Metropolitana, por el cual esta recibiría recursos por la reformulación del proyecto, el 5 de octubre de 2016 se suscribió un adicional No. 3 al contrato de obra, por el cual se adicionaron recursos y se extendió su plazo hasta el 30 de diciembre de 2016. - El 20 de diciembre de 2016 las partes suscribieron la adición No. 4 al contrato de obra, para prorrogar su plazo de ejecución hasta el 31 de agosto de 2017, que luego prorrogado hasta el 30 de diciembre de 2017, mediante la adición No. 5 suscrita el 28 de agosto de 2017.
El 24 de noviembre de 2017 suscribieron acta de suspensión No. 3, por la cual el contrato fue suspendido hasta el 10 de enero de 2018. - Mediante adicional No. 6 se prorrogó el plazo de la obra hasta el 16 de abril de 2018; sin embargo, el 12 de abril de 2018 se suscribió el adicional No. 7, que nuevamente prorrogó este plazo hasta el 17 de junio de 2018.
Luego, el 14 de junio de 2018 se suscribió el adicional No. 8, que amplió el plazo del contrato hasta el 21 de julio de 2018, que fue nuevamente ampliado hasta el 21 de agosto de 2018, mediante la suscripción del adicional No. 9, y así sucesivamente se suscribieron documentos que ampliaron el plazo de ejecución hasta el 15 de abril de 2019. - El 27 de junio de 2018 el Consorcio Hidrotanques le solicitó al Área Metropolitana Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo restablecer el equilibrio económico del contrato, y luego, el 16 de febrero de 2019, presentó escrito por el que reiteró la solicitud de restablecimiento presentada el 19 de julio de 2018. - El 12 de abril de 2019 las partes suscribieron el adicional No. 12, por el cual se amplió el plazo de ejecución del contrato hasta el 15 de julio de 2019, fecha en la que este venció. - El 2 de diciembre de 2019 las partes suscribieron acta de recibo final de la obra. - El 17 de febrero de 2020 las partes suscribieron acta de liquidación del contrato de obra, en la cual Consorcio Hidrotanques consignó salvedades. 6.
Síntesis de la contestación a la demanda arbitral reformada. Mediante correo electrónico de 22 de abril de 2021, el Área Metropolitana de Barranquilla, parte demandada, presentó contestación a la demanda arbitral reformada. Sobre los hechos unos los contestó como ciertos, y otros como parcialmente ciertos, no ciertos o que no le constan, respectivamente, y dio explicaciones o hizo precisiones sobre la gran mayoría de estos.
Sobre las pretensiones de la demanda reformada, se pronunció oponiéndose totalmente y propuso las siguientes excepciones de mérito: falta de legitimación en la causa por activa y falta de competencia del tribunal de arbitramento por invalidez e inexistencia de la cláusula compromisoria, que en este caso, aclara el tribunal, no es cláusula sino compromiso.
II.- Etapa instructiva y consideraciones sobre asuntos de procedimiento. La etapa instructiva se inició con la primera audiencia de trámite realizada el día 20 de agosto de 2021, en la que se resolvió la competencia del tribunal y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. En particular, destacamos los siguientes temas de procedimiento: 7.
Clase de arbitramento y de proceso arbitral. Como quiera que una de las partes es una entidad administrativa de derecho público (Ley1625 de 2013, artículo 2) y, por tanto, el contrato objeto de controversia es de carácter estatal, este arbitraje es institucional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º de la Ley 1563 de 2012, que dispone que “(…) Cuando la controversia verse sobre contratos celebrados por una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, el proceso se regirá por las reglas señaladas en la presente ley para el arbitraje institucional”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo De igual manera, el procedimiento a aplicar es de carácter legal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6º, numeral 3º de la Ley 1285 de 2009, que modificó el artículo 13 de la Ley 270 de 1994, Estatutaria de la Administración de Justicia, que dispone que: “Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje”; lo anterior, en concordancia con el artículo 58 de la Ley 1563 de 2012, Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional.
Además, por ser las pretensiones superiores a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es de mayor cuantía. 8. Término de duración de este proceso arbitral. Las partes no fijaron término de duración del proceso; por tanto, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, “éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite”.
En consecuencia, y debido a que esta audiencia se surtió el 20 de agosto de 2021, dicho término expiraría el 20 de febrero de 2022. No obstante, resulta que los incisos 5° y 7° del artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020 disponen, respectivamente, que “(…) el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses, (…)”.
Este artículo 10 fue declarado exequible en forma condicional por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-242 de 2020, en la que resolvió que esta disposición ha de entenderse vigente únicamente durante el desarrollo de la emergencia sanitaria, la cual fue prorrogada en todo el territorio nacional hasta el 30 de junio de 2022, mediante la Resolución No. 000666 del 28 de abril 2022 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Por lo anterior, el término de este proceso es de ocho meses, que vencerían el 20 de abril de 2022; sin embargo, y conforme lo dispone el inciso tercero1 del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, a este plazo han de adicionarse los días de suspensión del proceso, si las hubo, como en efecto las hubo en este caso. En efecto, este proceso estuvo suspendido por 60 días calendario, que corresponden a las dos suspensiones que operaron entre 17 de diciembre de 2021 y 24 de enero de 2022, ambas fechas incluidas, lo que suma 39 días de suspensión, y entre 15 de marzo de 2022 y 4 de abril de 2022, ambas fechas incluidas, lo que suma 21 días de suspensión, para el total de 60 días calendario que se adicionan al término de ocho meses precitado, de lo que resulta el 19 de junio de 2022 como fecha de vencimiento del término de este proceso.
Empero, de acuerdo con el calendario aplicado en Colombia, el 19 de junio es día inhábil por ser domingo, razón por la cual hemos de acudir al artículo 118 del Código General del Proceso, que en su penúltimo inciso dispone que si el vencimiento de un término “ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente”. Para este caso, el primer día hábil siguiente es el 21 de junio de 2022, dado que el lunes 20 de junio también es inhábil porque legalmente es día festivo en Colombia; por tanto, y debido a que el 21 de junio de 2022 vence el término de este proceso, este laudo se profiere dentro del término legal concedido para ello. 1 “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión (…)”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo 9. Presupuestos procesales. 9.1. Demanda en forma. Se cumplió con el requisito de la demanda en forma, toda vez que la demanda inicial y el escrito con el cual fue reformada reunieron los requisitos formales, de anexos y de debida acumulación de pretensiones, conforme lo establecen los artículos 65, 82 y siguientes del Código General del Proceso (CGP) y 37 de la Ley 1563 de 2012. 9.2.
Competencia del tribunal. El tribunal declaró su propia competencia para conocer del presente litigio, mediante auto del 20 de agosto de 2021, providencia que quedó en firme y ejecutoriada una vez se resolvió el recurso de reposición interpuesto por el Área Metropolitana de Barranquilla. En efecto, en su oportunidad este tribunal resolvió acerca de su propia competencia, para lo que verificó el cumplimiento de los presupuestos de orden subjetivo y objetivo y que podemos resumir de la siguiente manera: a) las partes intervinientes tienen capacidad para transigir y someter a decisión arbitral las diferencias surgidas del contrato de obras No. AMB- LP-002-2014 suscrito entre ellas, y fueron debidamente representadas, punto este último que se ampliará en el numeral siguiente; b) los asuntos objeto de litigio recaen sobre aspectos estrictamente económicos y, por lo tanto, transigibles; c) se acreditó la existencia de pacto arbitral; d) la demanda se presentó dentro del plazo de caducidad de la acción de controversias contractuales y e) la designación de los árbitros fue realizada por las partes de común acuerdo, conforme al reglamento del Centro y tal como fue pactada en la cláusula primera 1ª del otrosí No. 1 reformatorio de la cláusula segunda del compromiso. 9.3.
Capacidad de las partes. Las partes intervinientes en este proceso arbitral son plenamente capaces y están debidamente representadas, como quiera que, de una parte, las personas que conforman el Consorcio Hidrotanques, parte convocante, han comparecido al presente proceso arbitral a través de su representante legal con plenas facultades para tal fin, y mediante el abogado Jorge Pino Ricci, en calidad de apoderado judicial legalmente constituido; y de otra, el Área Metropolitana de Barranquilla, parte convocada, compareció a través de su representante legal delegado, señor Miguel Hernández Meza, y mediante el abogado Germán Lozano Villegas, en calidad de apoderado judicial legalmente constituido.
III. Pruebas decretadas y practicadas en este proceso. El análisis y valoración de estas pruebas se hará en los apartes de este laudo en los que se expongan las consideraciones del tribunal acerca de los temas y asuntos sustantivos sobre los cuales versa este proceso. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo No obstante, a continuación, se relacionan en forma genérica las pruebas practicadas en este proceso: 10.
Documentales. En la primera audiencia de trámite se resolvió tener como pruebas los documentos aportados por las partes con sus escritos de demanda inicial y en su reforma, en la contestación a las dos anteriores y en la respuesta al traslado de las excepciones de mérito propuestas al contestar la demanda y su reforma. 11. Dictamen pericial Se concedió un término para aportar dictamen por expertos contable e ingeniería civil, el cual fue allegado el 29 de octubre de 2021.
Para descorrer el traslado de este la parte convocada presentó dictamen de contradicción el 13 de diciembre de 2021. De oficio, el tribunal dispuso la comparecencia de los siguientes peritos, para realizar la audiencia de contradicción los dictámenes que rindieron e interrogarlos bajo juramento sobre el contenido de estos: Aníbal Rafael Pombo Marrugo -ingeniero civil- y Luis Fernando Molina Acero -contador-, autores del dictamen pericial aportado por el Consorcio Hidrotanques, y Raúl Morales Morales -ingeniero civil- y Guillermo Lucas Orrego - contador-, autores del dictamen pericial rendido por Integra Auditores Consultores S.A. y aportado por el Área Metropolitana de Barranquilla.
Esta audiencia se celebró en dos sesiones los días 16 y el 21 de febrero de 2022. 12. Solicitud de documentos por la parte convocante Con el escrito que descorrió las excepciones de mérito la parte convocante solicitó que la parte convocada aporte documentos que fueron allegados al expediente del proceso el 23 de septiembre y 7 y 15 de octubre de 2021, todos mediante correos electrónicos.
IV. Alegatos de conclusión. Concluida la etapa probatoria, las partes presentaron sus alegaciones de conclusión en audiencia celebrada el 6 de abril de 2022, diligencia en la que el delegado del Ministerio Público rindió su concepto; además, todos estos intervinientes allegaron por escrito sus alegatos y concepto. En consecuencia, el tribunal considera que se cumplen todos los requisitos adjetivos para proferir decisión de fondo sobre el asunto en litigio sometido a su conocimiento y decisión, en la medida en que se agotaron todas las etapas del proceso arbitral, se practicaron las pruebas ordenadas, se escuchó a las partes y al representante del Ministerio Público en alegatos de conclusión, no se presentó ninguna solicitud de nulidad de la actuación procesal y se está dentro del término legal para proferir el laudo.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo V.- Consideraciones del tribunal sobre los asuntos sustantivos de este litigio. 13. La controversia y/o asunto a resolver en este proceso: el supuesto rompimiento del equilibrio financiero del contrato de obra No. AMB LP-002-2014. En los términos en que fue planteada la demanda reformada, este litigio versa sobre el supuesto rompimiento del equilibrio financiero del contrato de obra No. AMB LP-002-2014, rompimiento que se solicita sea declarado y que, en consecuencia, se restablezca el equilibrio mediante la emisión de las condenas pecuniarias consecuenciales.
En consecuencia, el libelo y el proceso versaron sobre exponer, sustentar y probar cuáles fueron las causas de este rompimiento, lo que corresponde a las pretensiones declarativas de la demanda, así como sus efectos o consecuencias de índole económica, lo que corresponde a las pretensiones de condena. Como causas que generaron este rompimiento del equilibrio, en las pretensiones declarativas primera y segunda de la demanda reformada el consorcio convocante alega dos hechos: de una parte, el incumplimiento del contrato por parte del Área Metropolitana de Barranquilla2, y de otra, la ocurrencia de hechos imprevistos e irresistibles ajenos a la voluntad y actuación del Consorcio, entre los que incluye la “mayor permanencia” en la ejecución de las obras.
Sobre esta segunda causa del rompimiento, el tribunal, por razones de precisión terminológica y conceptual, aclara que todos los hechos que la configuran los agrupará bajo la denominación de “situaciones imprevistas” ajenas al Consorcio, como en efecto son llamados en el inciso segundo del numeral 1 del artículo 5 de la Ley 80 de 1993; mientras que a la “mayor permanencia”, entendida como causa del rompimiento y no como pretensión de condena consecuencial, la denominará “prolongación del tiempo de ejecución” del contrato.
Como consecuencias de este mismo rompimiento del equilibrio y a efectos de restablecer la ecuación financiera del contrato, en las pretensiones de condena de la demanda reformada el consorcio convocante solicita que se emita condena pecuniaria a su favor y a cargo y por cuenta del Área Metropolitana, por los siguientes cuatro conceptos: mayor valor causado por impuestos sobre las ventas (IVA), costos y gastos incurridos por “mayor permanencia” en obra, ajustes por concepto del ICPP determinado por el DANE y mayor valor pagado por incremento de la tasa representativa del mercado (TRM).
Adicionalmente, se solicita el pago de intereses y/o actualización sobre las sumas anteriores, más condena en costas y agencias en derecho. De conformidad con lo anterior, a continuación el tribunal hará su análisis sobre los puntos objete de este litigio, con el siguiente enfoque y orden metodológico: (i) inicialmente, se estudiarán los hechos, pruebas y sustento del incumplimiento contractual alegado como causa del supuesto rompimiento del equilibrio financiero del contrato;
(ii) posteriormente, se hará este mismo estudio sobre la ocurrencia o no de “situaciones imprevistas” ajenas al Consorcio y (iii) finalmente, según sea el resultado del estudio de las causas del rompimiento alegado, 2 Que en adelante también podría denominarse el Área Metropolitana y/o el Área. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo se analizará si este realmente se configuró y en qué medida, lo que se hará en conjunto con el estudio sobre la procedencia de las condenas pecuniarias solicitadas como medida para restablecer el equilibrio financiero del contrato. 14.
Primera causa del rompimiento del equilibrio contractual: el incumplimiento del contrato de obra por parte del Área Metropolitana de Barranquilla. Como dijimos, el incumplimiento contractual por parte del Área Metropolitana de Barranquilla es la primera causal de rompimiento del equilibrio del contrato que aduce el consorcio Hidrotanques; por tanto, hemos de analizar esta petición de incumplimiento que la parte demandante plantea, parta lo cual partiremos de la causa petendi expuesta en la reforma de la demanda, pues esa causa determina el marco del análisis y decisión del juzgador.
Esta causa petendi está conformada por los sujetos, el objeto y la causa, puntos que ya hemos esbozado antes en este laudo, pero que retomamos porque, reiteramos, delimitan nuestro campo de acción. A este respecto, las partes y el objeto ya los conocemos de sobra: el consorcio Hidrotanques y el Área Metropolitana de Barranquilla, y el objeto es declarar que esta última incumplió el contrato de obra No. AMB LP-002-2014 que ellas suscribieron y que las vincula.
Y en cuanto a la causa, tenemos que en la primera pretensión declarativa del escrito de reforma de la demanda el consorcio Hidrotanques simplemente solicita que se declare que el Área Metropolitana de Barranquilla incumplió el contrato de obra precitado, pero esta solicitud se hace de forma genérica, sin indicar un hecho o forma de incumplimiento en particular.
A su vez, examinados los sesenta y seis hechos relatados en la demanda, en estos tampoco se encuentra aparte alguno en que la parte demandante dé el calificativo de incumplimiento a alguna de las acciones u omisiones ahí descritas y expliqué en qué consistieron estas. Así las cosas, solo en el acápite IV del libelo, de los fundamentos de derecho, observa el tribunal que el Consorcio califica como incumplimiento el accionar del Área Metropolitana de Barranquilla, al afirmar lo siguiente en el folio 30 del escrito de reforma de la demanda: “En el caso que nos ocupa, el rompimiento del equilibrio se generó por el incumplimiento en las obligaciones por parte del Área Metropolitana de Barranquilla, lo que generó que se presentaran alteraciones económicas importantes en algunos elementos que requería el contratista para el cumplimiento de la prestación. Por tal razón, el restablecimiento no podrá efectuarse simplemente al punto de no pérdida, sino que se impone el pago de una compensación integral que le permita al Consorcio Hidrotanques recibir la utilidad total que había considerado percibir con ocasión de la ejecución del contrato.
Lo anterior teniendo en cuenta las demoras atribuibles a la parte contratante en la suscripción del acta de inicio, en la contratación de la interventoría del Contrato de Obra, en la necesidad de reformular el Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo proyecto, lo que motivó las suspensiones y prórrogas del contrato.
(…)”. (Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto). En concordancia con lo anterior, luego, en el folio 36 de este mismo escrito, el consorcio demandante afirmó lo siguiente sobre el incumplimiento del principio de buena fe en este contrato: “En el caso concreto el AMBQ ha vulnerado el principio de la buena fe en la ejecución del Contrato, así como los deberes que se desprenden del mismo, al incurrir en demoras en la suscripción del acta de inicio, en la contratación de la interventoría del Contrato de Obra, en la necesidad de reformular el proyecto, lo que motivó las suspensiones y prórrogas del contrato.
“Ahora bien, el incumplimiento del principio de la buena fe implica las mismas consecuencias que cualquier otro incumplimiento contractual, entre esas consecuencias, el deber de indemnizar los perjuicios. (…)”. (Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto). Y en este mismo acápite de fundamentos de derecho de la reforma de la demanda, el Consorcio terminó su exposición sobre el incumplimiento contractual refiriéndose al deber de información en los siguientes términos: “Adicionalmente, el AMBQ incumplió el deber de información, siendo éste considerado uno de los más importantes por parte de un profesional o comerciante, tanto durante la etapa precontractual como durante la ejecución del contrato.
Este deber, que se derivada de la lealtad y también de la buena fe, recae de manera general sobre el profesional que en ejercicio de tales principios debe informar oportuna y suficientemente sobre las características de la prestación debida y en particular sobre los elementos que puedan resultar determinantes para su consumación, incluyendo aquellos que puedan obstruir o imposibilitar tal situación”3.
(Subrayado y negrillas fuera del texto) Como se observa de lo expuesto, en las pretensiones y hechos del libelo reformado el Consorcio no indicó claramente cuáles son las obligaciones emanados del contrato de obra en los que se funda esta solicitud de declaración de incumplimiento contractual en que incurrió el Área Metropolitana. No obstante, es deber4 del tribunal interpretar la demanda para encontrar su sentido real en el contexto de lo que se pide en esta, en desarrollo de lo cual son de suma utilidad e importancia los apartes antes trascritos de los fundamentos de derecho, de los cuales este panel arbitral colige que los incumplimientos demandados consisten en dos temas, a saber: (i) los relativos a la interventoría del contrato y (ii) los 3 Folio 37 del escrito de reforma de la demanda. 4 Conforme lo dispone el numeral 5 del artículo 42 del Código General del Proceso (en adelante CGP).
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo relativos a la reformulación del proyecto, que fueron los que ocasionaron demora en suscribir el acta de inicio del contrato y la suspensión y prórroga de este; los demás puntos alegados a este respecto, vale decir, la demora en la suscripción del acta de inicio y la violación de los principios de buena fe y del deber de información se enmarcan y sustentan dentro de los dos incumplimientos anteriores.
En efecto, como corroboración de esta interpretación del tribunal, es útil acudir a los alegatos de conclusión del Consorcio, pues en la memoria escrita de estos, que corresponde con la exposición hecha por su apoderado en la audiencia del 6 de abril, se afirma lo siguiente: “El incumplimiento del Contrato por parte del AMB, principalmente obedece a: i) las demoras en la designación de la interventoría, lo cual ocasionó que el acta de inicio del contrato solo se pudiera firmar el 9 de febrero de 2015, es decir 264 días (equivalentes a 8.8 meses) después de la firma de este, ii) durante la ejecución de las obras se venció el contrato del Consorcio Agua 14, interventor designado por FONADE.
Por tal motivo el Contrato de Obra se suspendió por 122 días, iii) el proyecto tuvo que ser reformulado durante la ejecución del Contrato, efectuándose rediseños a las líneas de conducción y distribución, al sistema de llenado y alimentación del tanque, a la vía de acceso al tanque, al cerramiento perimetral y al sistema eléctrico. Las anteriores circunstancias ocasionaron que el plazo de ejecución se extendiera por la suscripción de suspensiones y prorrogas”5.
(Subrayado y negrillas fuera del texto) De conformidad con lo anterior, el tribunal reitera su interpretación de que en cuanto al incumplimiento del contrato propiamente dicho, la causa petendi de la demanda únicamente se refiere a los dos incumplimientos antes indicados, a saber: los relativos a la designación del interventor del contrato y los relativos a la reformulación del proyecto; por tanto, y debido a que este presunto incumplimiento contractual es alegado como la primera causa generadora del rompimiento del equilibrio contractual, este será el punto de partida que el tribunal para efectuar su análisis de la decisión a tomar.
En desarrollo de lo anterior, hemos de precisar cuáles son los elementos que configuran la responsabilidad contractual por haberse incumplido obligaciones contractuales. Para estos efectos, lo primero que hemos de establecer es el régimen jurídico del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, suscrito entre el Área Metropolitana de Barranquilla y el Consorcio Hidrotanques.
Este contrato es de naturaleza estatal, debido a que una de sus partes, la contratante, es el Área Metropolitana de Barranquilla, la cual tiene la condición de entidad administrativa de derecho público sujeta al régimen de contratación estatal, tal y como como lo establece expresamente la Ley 80 de 1993 en el literal a) del numeral 1 de su artículo 2º, en concordancia con la Ley 1625 de 2013, “Por la cual se deroga la ley orgánica 128 de 1994 y se expide el régimen para las áreas metropolitanas”, que en su artículo 31 5 Folios 1 y 2 del escrito contentivo de las memorias de los alegatos de conclusión. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo dispone que: “Los contratos que celebren las Áreas Metropolitanas se someterán a lo dispuesto en el estatuto general de contratación de la administración pública”.
Establecido que el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 es de naturaleza estatal, cabe destacar el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, cuyo inciso primero dispone que estos contratos “se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”, no siendo la configuración del incumplimiento contractual una de estas materias particularmente reguladas en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.
Por consiguiente, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 4° y 5° de la Ley 80 de 1993 en cuanto a los derechos y deberes de la entidad pública contratante y del contratista, procede remitirse a las normativas civil y comercial, las que sí se ocupan de este asunto en particular. En desarrollo de lo anterior, nos remitimos al Código Civil, que en sus artículos 1602 a 1617 establece las reglas generales básicas de la responsabilidad contractual, al regular el efecto de las obligaciones y de los contratos en general.
Con fundamento en estas normas, así como con fundamento en los artículos 864 y siguientes del Código de Comercio, la doctrina y la jurisprudencia del país han esbozado los lineamientos básicos sobre la responsabilidad contractual y los elementos que la configuran. En efecto, en este sentido y a este respecto tenemos que, por ejemplo, el tratadista Jorge Suescún Melo afirma que “Los elementos esenciales de la responsabilidad contractual están constituidos por: incumplimiento de una obligación asumida por el deudor; que dicho incumplimiento le sea imputable a dicho deudor, es decir, que se haya debido a su culpa o dolo y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor”6.
En este orden de ideas, la jurisprudencia nacional ha establecido los siguientes estándares sobre los elementos que configuran la responsabilidad contractual, no sin antes aclarar que iniciaremos por citar la jurisprudencia civil, porque las normas sustantivas sobre este asunto son de naturaleza civil y comercial, conforme a lo antes expuesto: “(…) para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) el contrato, como fuente de obligaciones que afirma haberse incumplido; b) la mora del demandado; c) el incumplimiento de tales obligaciones, d) el daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento”7.
“Sabido es que para que la responsabilidad contractual se estructure, deben converger, entre otros, los siguientes requisitos: a) Liminarmente, que se haya incumplido un deber contractual, ya porque no se ejecutó total 6 SUESCÚN MELO, Jorge, Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo I, Legis Editores S. A., Bogotá, 2003, 2ª. edición, página 260. 7 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia del 3 de noviembre de 1977, citada por Suescún Melo, Jorge, op. cit., página 260.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo o parcialmente la prestación debida, ora porque se ejecutó defectuoso o tardíamente; b) Que ese incumplimiento haya producido un daño, es decir, una lesión en el patrimonio del actor y; c) Que exista un nexo de causalidad entre el primero y el segundo”8.
Pero por versar el presente proceso sobre un contrato de naturaleza estatal, hacemos especial énfasis en la jurisprudencia del Consejo de Estado, por ser este el órgano de cierre de la jurisdicción en la que se ventilan los litigios sobre contratación estatal. Sobre este particular, el Consejo de Estado ha establecido el siguiente escrutinio para definir si se presenta o no responsabilidad por incumplimiento del contrato estatal.
En efecto, el incumplimiento contractual, señala esta Corporación, “(…) supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del incumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto contractual.
Cabe agregar que la configuración de incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soporte de la formación del vínculo jurídico.
Asimismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral. Como se aprecia, el incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones contractuales y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución el vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecha y la indemnización de los perjuicios causados”9.
En otra sentencia, el mismo Consejo de Estado destaca que: “El incumplimiento contractual tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que desde luego, ésta no se halla en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida (…)”10. 8 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia del 4 de julio de 2002, Expediente No. 6461, M. P. José Fernando Ramírez Gómez (Casación Civil 478 de 12 de diciembre de 1989). 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 3 de abril 3 de 2020, Radicación No. 61.500. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 13 de marzo de 2017, Radicación No. 33.612.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Como se observa, la jurisdicción civil y la contencioso administrativa coinciden en señalar que los siguientes cinco elementos son necesarios para configurar y declarar la responsabilidad civil contractual: (i) existencia de contrato válido, (ii) obligación emanada de dicho contrato a cargo de una parte, (iii) incumplimiento o demora en cumplir esta obligación por la parte obligada, (iv) causación de daño por este incumplimiento a la contraparte y (v) cumplimiento por la contraparte afectada.
Con fundamento en lo anterior, concluimos que en el presente caso debe determinarse si se cumplen los siguientes elementos necesarios para configurar y declarar la responsabilidad civil contractual del Área Metropolitana de Barranquilla respecto a la designación del interventor y a la reformulación del proyecto del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 que es el objeto central del presente proceso: (i) existencia y validez del contrato de obra suscrito entre las partes el 21 de mayo de 2014;
(ii) incumplimiento por parte del Área Metropolitana de las obligaciones contractuales que asumió ante el Consorcio Hidrotanques, consistentes en designar interventor y cuando reformuló el proyecto; (iii) que el anterior incumplimiento, si existió, haya causado daño al Consorcio; y (iv) el correlativo cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del Consorcio.
Así las cosas, a continuación desarrollaremos el análisis jurídico tanto contractual como normativo y probatorio de cada uno de estos elementos de la responsabilidad contractual en el presente asunto litigioso. Producto de este estudio, este tribunal concluye que en este proceso no se probaron los supuestos de hecho y de derecho que soportan la primera pretensión declarativa de la demanda reformada, consistente en declarar el incumplimiento del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 por parte del Área Metropolitana de Barranquilla.
En consecuencia, esta falta de prueba del incumplimiento contractual releva al tribunal de la necesidad de estudiar los elementos tercero y cuarto acabados de exponer como necesarios para configurar y declarar la responsabilidad civil contractual del Área Metropolitana. Veamos estos elementos en el mismo orden en que fueron expuestos, limitándolos a los necesarios conforme a lo acabado de indicar: 15.
La existencia y validez del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014. Este primer elemento fue acreditado en este proceso, según se explica a continuación: En archivo de formato PDF aportado por la parte convocante con la demanda inicial como prueba documental No. 18, que en la reforma de la demanda también se solicitó decretar como prueba, obra ejemplar escrito del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 debidamente suscrito por el Área Metropolitana de Barranquilla, en calidad de contratante, y Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo el Consorcio Hidrotanques en calidad de contratista, en fecha que se indica fue el 21 de mayo de 2014.
A este respecto, la parte convocada, al contestar el hecho 12 de la demanda reformada, manifestó que este hecho “ES PARCIALMENTE CIERTO”; sin embargo, esta parte no propuso objeción ni manifestó oposición alguna al hecho en sí de la existencia, suscripción y contenido del contrato y del ejemplar de este aportado por la parte convocante, sino que solo hizo salvedades y precisiones sobre las trascripciones hechas en el libelo de ciertos apartes contractuales.
De esta forma se cumple con lo previsto en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993. De otra parte, y en cuanto a la validez del contrato, ninguna de las partes adujo que en la suscripción de este contrato se hubiera incurrido en vicio alguno que afectara su validez; además, el tribunal tampoco ha encontrado evidencia de ello, pues: (i) la causa del contrato es lícita, hasta donde pudo conocerse;
(ii) su objeto también lo es; (iii) la selección del contratista se hizo por licitación pública, que legalmente es el procedimiento aplicable; (iv) en este proceso no ha sido probada la ocurrencia de alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 4411 de la Ley 80 de 1993; y (v) fue probada la existencia de las partes suscriptoras y que estas actuaron a través de sus representantes.
Sobre la capacidad y facultad de los representantes de las partes para suscribir este contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, en el texto de la minuta contractual firmada, parte motiva, se indica en forma expresa que por el Área Metropolitana actúa su entonces director, quien tiene la calidad de representante legal de dicha entidad, y que se cumplieron los trámites y requisitos de ley que exige la contratación administrativa; además, el numeral 7 del artículo 25 de la Ley 1625 de 2013 atribuye al director la función de celebrar los contratos de las áreas metropolitanas, y este contrato fue suscrito por esta entidad como ejecutora designada dentro del marco del convenio interadministrativo No. 203 de 2013. 11 Sobre este particular, la jurisprudencia (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 27 de marzo de 2014, Expediente No. 26939) recuerda que “no sólo se han adoptado como causales de nulidad absoluta los casos determinados en el artículo transcrito, sino también aquellos eventos establecidos en el Código Civil como constitutivos de nulidad absoluta de los actos o contratos - según las previsiones de sus artículos 6 y 1741-.
“( ) “En ese contexto, al integrar en un solo y único listado todas las causales de nulidad absoluta, resulta posible señalar que las siguientes son las causales de nulidad absoluta de los contratos estatales: a).- Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley; b).- Ilicitud en el objeto; c).- Ilicitud en la causa; d)- Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las leyes prescriban para el valor del correspondiente contrato, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de las partes; e).- Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración; f).- Celebración del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley; g).- Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal; h).- Celebración del contrato con abuso o desviación de poder; i).- Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten los respectivos contratos estatales, y j).- Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la propia Ley 80”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Y en punto al Consorcio Hidrotanques, que suscribió el contrato de obra en calidad de contratista, su existencia y conformación también fue probada en este proceso mediante documento12 de 1 de abril de 2014, en el que consta que este fue constituido para suscribir dicho contrato, que su representante convencional es el señor Luis Eduardo Picón Acosta, que fue quien suscribió el contrato por esta parte, y que a este no le fueron impuestos límites para ejercer la facultad de contratación en nombre de este consorcio.
Así las cosas, de lo afirmado y respondido por las partes, y de lo probado en este proceso, ha quedado establecido que el día 21 de mayo de 2014 el Área Metropolitana de Barranquilla y el Consorcio Hidrotanques suscribieron el contrato de obra No. No. AMB-LP-002-2014, el cual existe, es válido y surte plenos efectos jurídicos. 16. Incumplimiento por parte del Área Metropolitana de sus obligaciones contractuales sobre designar el interventor del contrato de obra.
El consorcio demandante alega que este incumplimiento contractual se habría configurado en dos oportunidades y formas distintas: primero, en los momentos iniciales del contrato de obra, pues en ese entonces el interventor no había sido designado y no lo fue en forma inmediata a la firma de este contrato en mayo de 2014, lo que causó demora en suscribir su acta de inicio, que solo se firmó el 9 de febrero de 2015, y por ende retrasó el inicio de su ejecución; y luego, durante la ejecución del contrato de obra, pues el contrato de la interventoría terminó por vencimiento de su plazo y el nuevo interventor no fue designado con antelación ni en forma inmediata, lo que llevó a suspender la ejecución del contrato entre el 1 de marzo y el 30 de junio de 2016, hasta que se designó nuevo interventor.
De acuerdo con lo anterior, seguidamente el tribunal analizará cada uno de los dos eventos que se alegan como incumplimiento del Área Metropolitana de su obligación de designar interventor del contrato de obra, pero antes expondrá el marco general en el que se encuadra esta obligación en este caso específico, que es el mismo para los dos eventos 16.1.
Marco general de esta obligación. En el presente caso, que ya hemos visto trata sobre un contrato estatal, hemos de partir del hecho de que es la propia ley la que establece en cabeza del contratante la obligación de contar con interventoría que haga seguimiento técnico al cumplimiento del contrato. En efecto, el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 dispone lo siguiente en sus incisos primero y tercero, que son los apartes pertinentes para este punto del análisis: “Artículo 83.
Supervisión e interventoría contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas 12 Documento No. 6 de las pruebas documentales aportadas con la demanda inicial, que en su reforma también se solicitó decretar como prueba.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. “(…). “La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen.
No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. “(…)”. (Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto). En concordancia con lo anterior, y teniendo en cuenta que el contrato estatal No. AMB-LP- 002-2014 tiene por objeto la construcción de una obra y que el contratista fue seleccionado por licitación pública, también hemos de tener presente que para este caso específico la Ley 80 de 1993 establece lo siguiente en el inciso segundo del numeral 1 de su artículo 32: “En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación (…), la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, (…)”.
(Paréntesis fuera del texto). Hasta este punto, es evidente la existencia de obligación legal de que el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, debido a factores objetivos y subjetivos, sea materia de seguimiento técnico a través de un interventor independiente. Ahora bien, respecto a sobre quien recae dicha obligación, también es evidente, porque así emana de los apartes legales antes trascritos, que este deber corresponde a la entidad estatal contratante, quien en tal calidad es la que debe vigilar la ejecución adecuada del contrato.
En este orden de ideas, en el presente caso hemos de acudir al Convenio Interadministrativo de Uso de Recursos No. 20313 suscrito el 8 de noviembre de 2013 entre el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio14, el distrito de Barranquilla y el Área Metropolitana de Barranquilla, en cuya parte motiva15 y clausulado expresamente se manifestó y acordó que el Área Metropolitana sería la ejecutora del proyecto.
En efecto, en el numeral 4 de la cláusula 13 Prueba documental (No. 2) aportada con la demanda inicial y que en el escrito de su reforma también se solicitó decretar como prueba. 14 Que en adelante también podría denominarse el Ministerio de Vivienda y/o el Ministerio. 15 Ver consideraciones Nos. 10) a 13). Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo tercera de este convenio se pactó que el Área Metropolitana debía: “Realizar como ejecutor del proyecto conforme a la ficha de viabilización del proyecto emitida por el MINISTERIO, los procesos precontractuales, contractuales y post-contractuales necesarios para el desarrollo del proyecto, incluidas las obras, (…)”.
Cabe indicar que el antecedente del convenio en mención fue la Resolución No. 686 de 8 de noviembre de 2013, por la cual el Ministerio de Vivienda asignó un apoyo financiero de la Nación al distrito de Barranquilla, por valor de $11.604.232.831, para la ejecución del proyecto “Optimización del sistema de abastecimiento de agua potable para la zona suroccidental de la ciudad de Barranquilla”.
Más adelante, se suscribió el otrosí No. 1 por el cual se vinculó al departamento del Atlántico y se adicionó la suma de $12.000’000.000 al precitado convenio interadministrativo, provenientes del Sistema General de Participaciones. Tal fue entonces el origen inicial de los recursos del proyecto para el cual el Área Metropolitana asumió la gestión contractual a título de ejecutor.
En desarrollo de la anterior coligación negocial, el Área Metropolitana estableció lo siguiente en el aparte pertinente del punto XIII, “INTERVENTORIA Y/O SUPERVISION”, del pliego de condiciones definitivo16 de la LICITACIÓN PÚBLICA LP-AMB-002-2014, que fue abierta para seleccionar el contratista que ejecutaría el contrato de obra objeto de este proceso: “El AMBQ ejercerá el control y la vigilancia de la ejecución de los trabajos a través del INTERVENTOR que designe FONADE”.
Lo anterior fue plasmado en la cláusula sexta del contrato de obra, en la que se dispone que: “La Interventoría será externa, designada por el MINISTERIO DE AMBIENTE17, a través de FONADE. (…)”. Así las cosas, y como corolario de todo lo anterior, el tribunal concluye que es totalmente claro que el Área Metropolitana de Barranquilla tenía la obligación legal, convencional y contractual de designar un tercero independiente que ejerciera la interventoría del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 durante toda su ejecución, esto es, desde su inicio y hasta su liquidación; tanto es esto así, que en los numerales 8 y 9 de la cláusula sexta del contrato de obra se estableció que el interventor tenía la obligación de suscribir las actas de liquidación y de inicio de este, lo que evidencia que la ejecución de las obras no podía iniciar ni terminar sin la intervención y firma del interventor. 16 Prueba documental aportada con la contestación a la demanda inicial y que en el escrito de contestación a la reforma también se solicitó decretar como prueba (expediente digital: documento No. 10, prueba 43, de la carpeta de pruebas documentales de la contestación de la demanda). 17 El tribunal entiende que esta cláusula del contrato realmente se refiere al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, que es el que celebró el convenio interadministrativo No. 203 y que, además, celebró con el FONADE el Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyectos No. 213062 de 27 de diciembre de 2013, por el cual esta entidad prestará al Ministerio los servicios de interventoría en los proyectos de agua potable en los que este intervenga y/o defina.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo También es claro que el Área Metropolitana asignó dicha función a la entidad que designase el Ministerio, punto sobre el cual se precisa lo siguiente: así la designación del interventor dependiera de un tercero, tal delegación fue una decisión de la entidad ejecutora contratante, pero ello no significa en manera alguna que ante el contratista dicho deber contractual deje de estar radicado en cabeza del Área Metropolitana de Barranquilla, en su condición de entidad estatal encargada de “Realizar como ejecutor del proyecto (…), los procesos precontractuales, contractuales y post-contractuales necesarios para el desarrollo del proyecto, incluidas las obras, (…)”, y que, por tanto, en tal calidad asumió con plenitud de derechos y deberes el papel de entidad estatal contratante de este contrato de obra.
Como consecuencia directa de lo anterior, si se declarase que hubo incumplimiento del deber contractual de designar el interventor del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, sea al inicio o en su ejecución, en principio, tal incumplimiento debería radicarse en cabeza del Área Metropolitana, porque ella es el sujeto pasivo de esta obligación contractual, y resulta que esta calidad y la consecuente responsabilidad que ella acarrea no desaparecen porque el obligado, incluso desde antes de contar con el consentimiento del contratista, haya delegado la designación del interventor en un tercero. Conforme a lo expuesto y concluido, corresponde ahora definir si el Área Metropolitana de Barranquilla cumplió o no en forma debida y oportuna con este deber, análisis que el tribunal realizará a continuación respecto a cada uno de los dos eventos planteados por la parte actora, esto es, demora en designar al interventor al inicio del contrato, y demora en designarlo durante su ejecución una vez se terminó el contrato de consultoría inicial. 16.2.
En cuanto a la designación del interventor para iniciar el contrato de obra, 16.2.1. Lo probado en este proceso. Conforme expusimos en el numeral 14 de este laudo, la parte demandante plantea este incumplimiento en términos de la demora por parte del Área Metropolitana en la designación del interventor del contrato de obra, lo que a su vez causó demora en la suscripción del acta de su inicio, la cual solo se suscribió el 9 de febrero de 2015, esto es, ocho meses y diecinueve días después de firmado el contrato, sin que hasta entonces pudiera haberse iniciado a ejecutar el contrato.
El hecho 1618 del escrito de reforma de la demanda plantea esta misma situación, aunque sin calificarla como incumplimiento, pues este calificativo solo se hizo en los fundamentos de derecho del mimo escrito y en los alegatos de conclusión. Pues bien, a este respecto, el tribunal, ante todo, reitera lo antes afirmado en este laudo, el sentido de que el incumplimiento es un comportamiento antijurídico en virtud del cual una de las partes asume un proceder contrario a las obligaciones adquiridas en el contrato o que se derivan necesariamente de este.
Conforme a los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, 18 “El acta de inicio de obras se suscribió el día 9 de febrero de 2015, es decir 262 días calendario después de haber suscrito el contrato, el día 21 de mayo de 2014, por causas no imputables al Consorcio Hidrotanques, ya que el contrato no se podía iniciar hasta tanto FONADE no contratara la Interventoría técnica, administrativa y financiera”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo aplicable a los contratos estatales por mandato del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, el contrato es ley para las partes y debe ejecutarse de buena fe, no solo respecto a lo que en este se expresa, “(…), sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
Con lo anterior en mente, veamos qué fue probado en este proceso sobre el actuar del Área Metropolitana de Barranquilla, y/o del FONADE en lo que este actuó por aquella, respecto a la designación del interventor del contrato de obra, como uno de los requerimientos previos al inicio de la ejecución de este. Sobre este particular, el tribunal encuentra que en este proceso fue probado lo siguiente: (i) Punto de partida es que en este proceso fue probado que el contratista, incluso desde antes de celebrar el contrato de obra, debía tener total claridad de que su ejecución podría ser compleja porque su celebración, diseños, fuente de recursos e interventoría exigían la intervención de entidades estales de diverso orden y de empresas de servicios públicos, lo que demandaría la actuación coordinada de estas.
En este tipo de proyectos es usual el fenómeno de la coligación negocial, conocido en el caso concreto por el consorcio Hidrotanques, primero como proponente y luego como contratista. En efecto, desde antes de la celebración del contrato de obra estaba claro, y así se informó y publicó19 a los interesados, que el Área Metropolitana era un simple ejecutor del proyecto en la medida en que: a) los recursos eran provistos por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, el departamento del Atlántico y el distrito de Barranquilla; b) los diseños y estudios previos de la obra estuvieron a cargo de la empresa de servicios públicos domiciliarios TRIPLE A; c) el proyecto fue aprobado en cuanto a su viabilidad por el Ministerio de Vivienda; y d) la contratación de la Interventoría estaba a cargo del Ministerio de Vivienda, a través del FONADE.
Esta pluralidad de intervinientes, prestaciones y relaciones jurídicas que enmarcaron el contrato de obra se evidencia en el documento que distribuye los riesgos, como quiera que en el riesgo número 9 se reconoció la “Intervención de otras entidades”, que hace referencia a “la falta de coordinación institucional cuando algunas actividades o cantidades de obra a ejecutar, dependen de la intervención y/o decisión de otras entidades diferentes al AMBQ o el CONTRATISTA, serán asumidos en partes iguales siempre que la gestión de la cual depende la ejecución de la obra, deba coadyuvarla el AMBQ”. 19 Por ejemplo, ver estudio previo publicado en el SECOP I el 21 de febrero de 2014, cuyo enlace de acceso fue aportado por la parte demandada al contestar la reforma a la demanda, así como la Resolución No. 076 del 14 de marzo de 2014, por la cual se ordenó la apertura de la licitación para contratar las obras y también publicada en dicha plataforma, acto en cuyos considerandos iniciales se expone la intervención de otras entidades en esta contratación. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo (ii) Sobre el asunto específico de la interventoría a través del FONADE, en el expediente obra prueba20 de que desde el 12 de febrero de 2014, es decir con anterioridad a la adjudicación del contrato de obra, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio solicitó al Área Metropolitana de Barranquilla su colaboración para que el FONADE pudiera ejercer su labor de interventor o subcontratante de la interventoría de los proyectos del sector de agua potable, conforme a lo pactado en el convenio interadministrativo No. 213062 celebrado entre esas dos entidades del orden nacional, dentro de los cuales se encontraba el proyecto de optimización para la zona suroccidental de Barranquilla.
(iii) En concordancia con lo anterior, está igualmente demostrado21 en el expediente que FONADE adelantó en dos ocasiones procesos de selección para escoger el interventor del contrato de obra, que ambos fueron declarados desiertos y que iniciaron el 22 de abril y el 4 de junio de 2014, respectivamente, con la publicación de los avisos de convocatoria pública.
A este respecto, nótese que el primero de estos procesos inició cuando la licitación de la obra todavía estaba en trámite y ni siquiera se había adjudicado, y el segundo inició a los catorce días calendario de haberse suscrito el contrato de obra el 21 de mayo de 2014. (iv) También está demostrado que FONADE adjudicó al Consorcio Agua 14, por proceso de contratación directa que se adelantó del 13 de agosto al 4 de septiembre de 201422, el contrato de consultoría para ejercer la interventoría del contrato de obra No. AMB- LP-002-2014, y que dicho contrato, que es identificado con el número 2141596, se suscribió el 29 de septiembre de 2014, según se indica en su texto.
(v) Para lo que interesa a este alegato de incumplimiento del contrato de obra, es importante destacar que en este proceso fue probado que para la ejecución y plazo de este contrato de consultoría No. 2141596 se pactaron dos etapas diferenciadas, esto es, la 1 y la 2. 20 Ver oficio que obra en folio 19 del Anexo 8 del dictamen aportado por el Consorcio. 21 Ver oficio de 20 de agosto de 2014 enviado por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio al FONADE -en folio 142 del Anexo 8 del dictamen aportado por el Consorcio-.
En este mismo sentido, ver las afirmaciones contenidas en los numerales 5), 6) y 7) de las consideraciones del contrato de consultoría No. 2141596 de 29 de septiembre de 2014 suscrito entre FONADE y Consorcio Agua 14, las cuales el tribunal toma como ciertas por tratarse de afirmaciones hechas en la parte motiva de un contrato estatal para explicar por qué fue suscrito como producto de contratación directa.
Este contrato fue aportado a este proceso como prueba documental por la parte demandada, mediante archivo adjunto a correo electrónico del 6 de octubre de 2021, documento que la parte actora no desconoció ni tampoco le hizo objeción u oposición alguna. 22 Ver numerales 8) al 18) de las consideraciones del contrato de consultoría precitado.
A este respecto, el tribunal aclara que aunque en la consideración del numeral 9) se indica que la comunicación de invitación a los participantes es de fecha 13 de septiembre de 2014, es evidente que se trata de un error de trascripción, pues de lo expuesto en las consideraciones siguientes y de todo el contexto de la situación queda claro que la fecha correcta es 13 de agosto.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Conforme a lo pactado en la cláusula cuarta, la etapa 1 tiene término de quince (15) días hábiles contados a partir del acta de inicio de este contrato. El objeto de esta etapa es cumplir lo pactado en el numeral 11 de la cláusula sexta del convenio interadministrativo No. 203062 suscrito entre el FONADE y el Ministerio, que establece que el FONADE debe “Presentar al Ministerio previo al inicio de las obras un informe por cada proyecto donde se indique que las condiciones técnicas, físicas, ambientales, sociales y jurídicas dan origen al inicio real del proyecto y de esta manera suscribir el acta de inicio”23.
Como parte de este informe el FONADE debe revisar, verificar y conceptualizar el diseño y emitir opinión sobre si puede iniciarse la ejecución de la obra conforme a la información que el Ministerio remitió y con fundamento en la cual este dio viabilidad al proyecto. De acuerdo con esta misma cláusula cuarta del contrato de consultoría, la etapa 2 tiene término de diez (10) meses calendario y su ejecución “se encuentra condicionada a la suscripción del acta de inicio correspondiente al contrato de obra objeto de la presente interventoría”24.
Para esta etapa se suscribe un acta de inicio distinta e independiente del acta suscrita para le etapa 1. (vi) Conforme a lo anterior, en el proceso se demostró que la ejecución del contrato de consultoría por parte del Consorcio Agua 14 inició el 3 de octubre de 2014, según lo afirmó el Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio en oficio No. 2016EE000070725 del 13 de enero de 2016, enviado al distrito de Barranquilla y recibido por el Área Metropolitana el día 20 de los mismos mes y año. (vii) En corroboración de lo anterior, en el archivo denominado “Informe Final Aguas 14 agosto 2019”, que también hace parte del archivo probatorio con que se aportó el oficio arriba indicado, obra oficio26 de 9 de febrero de 2016 enviado por el Consorcio Agua 14 al FONADE, en el cual el interventor responde a dicha entidad la requisición que esta le hizo de un informe, en desarrollo de lo cual le hace un recuento de los diversos informes rendidos previamente.
De estos diversos informes, para este punto del litigio cabe destacar el informe de 24 de octubre de 2014 al que se hace alusión en el numeral 1 de esta comunicación, el cual corresponde al informe exigido en la etapa 1 del contrato de consultoría. Este informe de 24 de octubre no obra en el expediente del proceso, pero de lo que logra leerse en los folios27 2 y 3 de esta comunicación de 9 de febrero que lo reseña, el 23 Página 4 del contrato de interventoría. Subrayado y negrillas fuera del texto. 24 Subrayado y negrillas fuera del texto. 25 Prueba documental aportada por la parte demandada, que obra en carpeta o archivo denominado “Supervisión_Inventoría”, que fue enviada mediante archivo adjunto a correo electrónico del 6 de octubre de 2021. 26 En folios 108 a 120 de este archivo; cabe destacar que el texto es poco legible por lo que parecen ser dificultades en su impresión o escaneo. 27 Folios 109 y 110 del archivo “Informe Final Aguas 14 agosto 2019”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo tribunal encuentra probado que en octubre de 2014 el Consorcio Agua 14 dio ciertamente viabilidad al proyecto, pero previamente formuló algunas solicitudes al Área Metropolitana relacionadas con la verificación de las condiciones técnicas, físicas, ambientales, sociales y jurídicas del proyecto, tal como era su deber de conformidad con lo establecido entre FONADE y el Ministerio de Vivienda.
Seguidamente, en esta misma comunicación de 9 de febrero de 2016 el interventor afirma que entre noviembre y diciembre de 2014 el Área Metropolitana atendió alguna de sus observaciones, incluso con el concurso de la sociedad TRIPLE A S. A. E.S.P., pero no en forma completa ni oportuna. Más aun, para lo que aquí y ahora nos interesa, el interventor termina afirmando que el 30 de diciembre de 2014 radicó su comunicación por la cual emitió concepto favorable para iniciar las obras, aunque el proyecto seguía condicionado a una servidumbre en predios de Marval y a otras aclaraciones geotécnicas del sitio del tanque de almacenamiento28. 16.2.2.
Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en este proceso. Con fundamento en lo hasta lo aquí relatado y probado, el tribunal pasa a definir si en este proceso fue acreditado o no que el Área Metropolitana de Barranquilla incumplió su deber contractual de designar el interventor para poder suscribir el acta de inicio del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 e iniciar su ejecución: Sobre este particular, ante todo, cabe precisar que aunque la parte actora no lo manifiesta en forma expresa, el tribunal entiende que este alegato de incumplimiento está enfocado y delimitado a que, aún en ausencia de un término explícito pactado para la designación del interventor, esto último no se hizo dentro de un término razonable, de modo que ello hubiera permitido que el acta de inicio del contrato de obra se firmase en fecha anterior al 9 de febrero de 2015, que fue en la que finalmente fue firmada.
El tribunal entiende y comparte el anterior planteamiento de la parte actora, pues firmado el contrato el 21 de mayo de 2014, no resulta razonable que el contratista haya tenido que esperar 258 días para la firma del acta de inicio, menos aun si desde el 22 de mayo obtuvo la garantía de cumplimiento del contrato29, de modo que desde dicha fecha esa parte ya había cumplido el requisito que estaba a su cargo, de entre los varios exigidos para la ejecución del contrato.
Y aunque ni el contrato ni el pliego de condiciones establecieron plazo para suscribir el acta de inicio, en el cronograma contenido en el numeral XIV de los pliegos se indica que, una vez firmado el contrato, la garantía debía constituirse dentro de los diez (10) días siguientes y ser aprobada en los cinco (5) días subsiguientes30, lo que nos arroja el 6 de 28 Folio 3 del oficio, correspondiente al folio 110 del archivo “Informe Final Agua 14 agosto 2019”.
Subrayado y negrillas fuera del texto. 29 Así lo indica el informe final de interventoría rendido por EDUBAR (folio12), que es prueba documental aportada por la parte demandada mediante correo electrónico del 5 de octubre de 2021. 30 Por tratarse de términos convencionales, deben contabilizarse como comunes tal como lo establece el parágrafo 1 del artículo 829 del Código de Comercio Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo junio de 2014 como fecha máxima en la que esta garantía debió ser aprobada, si cumplía los requisitos exigidos; por tanto, en esa fecha, o en una muy próxima a esa, debería haberse suscrito el acta de inicio del contrato.
En ese sentido, este tribunal acudirá al estándar de la fecha probable de inicio de ejecución del contrato, y utilizará la fecha del 6 de junio de 2014 para dichos efectos. A este respecto el Consejo de Estado ha señalado que “(…) aún frente a la ausencia de un plazo pactado para firmar el acta de inicio de obra, se entiende que existe un término razonable para cumplir con la firma del acta de inicio de obra, por ejemplo, con apoyo en el artículo 1551 del Código Civil o el artículo 855 del Código de Comercio, según se pueda establecer de acuerdo con el contenido contractual”31.
Y en otra sentencia, afirmó “(…) cabe destacar que el contrato no definió en qué fecha debía celebrarse la denominada acta de iniciación del contrato. Sin embargo, para estudiar este punto, debe acudirse al principio de buena fe contractual, consignado en los artículos 1603 del Código Civil, que dispone que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”32, y 871 del Código de Comercio.
Con lo anterior en mente, y dentro del contexto de los hechos, pruebas y consideraciones antes expuestas, este panel arbitral encontró que si el acta de inicio del contrato de obra fue ciertamente firmada el 9 de febrero de 2015, ello no se debió a una demora irrazonable o injustificada en designar al interventor del contrato de obra, pues ya hemos visto que en este proceso fue probado lo siguiente: a) que la gestión precontractual de la interventoría se inició estando en curso la licitación del contrato de obra que aquí nos ocupa, y que antes de la contratación directa de la interventoría se hizo necesario intentar dos procesos de selección; b) que el contrato de consultoría No. 2141596 fue suscrito el 29 de septiembre de 2014, c) que la ejecución de la etapa 1 de este contrato inició el 3 de octubre de 2014 y d) que esta etapa 1 debía agotarse para poder iniciar la etapa 2 y, sobre todo, debía agotarse con emisión de concepto favorable para la viabilidad y el inicio de las obras objeto de vigilancia. Establecido lo anterior, lo que ahora debe determinar este tribunal es si la designación del interventor hecha el 29 de septiembre de 2014, fecha de suscripción del contrato de consultoría No. 2141596, constituye o no incumplimiento del deber contractual por parte del Área Metropolitana, actuando a través del FONADE.
Para el tribunal, la designación del interventor hecha a los cuatro meses y ocho días calendario de haber sido firmado el contrato de obra, el 21 de mayo de 2014, es un plazo razonable teniendo en cuenta la complejidad real de la contratación efectuada por el Área Metropolitana, la cual parte del contexto general de los antecedentes, fuente de recursos, forma de ejecución y objeto de esta contratación, conforme lo hemos expuesto antes en este aparte del laudo. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 2 de diciembre de 2015, Expediente No. 36.285. 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B Sentencia de 8 de septiembre de 2021.
Radicado No. 61617. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo En efecto, luego de analizar las pruebas recaudas en este proceso y los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda, el tribunal concluye que en este proceso no fue acreditado que el Área Metropolitana de Barranquilla haya incumplido culposa o dolosamente su deber contractual de designar el interventor para poder suscribir el acta de inicio del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 e iniciar su ejecución. Este panel arriba a esta conclusión con fundamento en lo siguiente: (i) Primero, porque revisado el contrato de obra se observa que en este no se pactó plazo cierto y determinado para la suscripción del acta de inicio ni para el inicio mismo de las obras, sino que en su cláusula cuarta se pactó que “El plazo para la ejecución del contrato (…) iniciará a partir de la suscripción del acta de inicio de obra, previo el cumplimiento de los requisitos de ejecución contemplados en este contrato”; a su vez, en el parágrafo primero de esta misma cláusula se indicó que esta acta debía suscribirse por el contratista y el interventor.
(ii) Segundo, porque ante la indefinición y generalidad anterior, corresponde analizar la diligencia con la que actuó el Área Metropolitana, a través del FONADE, para cumplir con su deber contractual de designar al interventor, punto sobre el cual el tribunal encuentra que hubo debida diligencia de las entidades públicas participantes en el cumplimiento de este deber, pues desde el 12 de febrero de 2014 el Ministerio de Vivienda, en su calidad de contratante del FONADE, inició comunicación oficial para coordinar lo que fuere necesario a este respecto.
Pero no solo hubo deseo de actuar coordinadamente desde antes del 14 de marzo de 2014, fecha de expedición de la Resolución No. 076 que ordenó abrir el proceso de licitación para contratar la obra, sino que en desarrollo de esto el 22 de abril de 2014, prácticamente un mes antes de firmar el contrato de obra, FONADE abrió el concurso para seleccionar al interventor.
Cosa distinta es que por razones que no fueron debatidas ni probadas en este proceso, este primer concurso haya sido declarado fallido, lo que llevó a abrir un segundo concurso el 4 de junio de 2014, fecha muy próxima a la de la firma del contrato de obra, pero este segundo concurso también fue declarado fallido. Nótese, entonces, que no estamos ante un evento de desidia ni negligencia por parte del Área, pues esta entidad, por intermedio de FONADE y en coordinación con el Ministerio de Vivienda, procedió con la debida antelación a agotar los procedimientos legales necesarios para designar al interventor.
Ahora bien, salvo prueba de que el FONADE haya incurrido en dolo o culpa al adelantar estos procesos, que en este proceso no la hay, el tribunal entiende que estas dos declaraciones de fallida de los concursos abiertos son un albur propio de la contratación estatal, la cual está reglada en forma estricta. Estas declaraciones fueron factor determinante para que la interventoría no hubiera sido contratada antes del 29 de septiembre de 2014, pues el desarrollo de estos dos procesos fallidos tomó dos Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo meses y veinticinco días33 calendario, a lo que debe sumarse el mes y dieciséis días34 calendario que tomó adelantar y finalizar el proceso de contratación directa, para un total de cuatro meses y once días calendario que tomó agotar el trámite de contratación de la interventoría, periodo en el que el FONADE estuvo en actividad permanente para lograr este objetivo.
Así las cosas, aunque el tribunal tiene claro que hubiere sido deseable que la interventoría hubiere sido designada con anterioridad al 29 de septiembre de 2014, igualmente tiene claro que el haberlo hecho en esta fecha resultaba razonable dentro de todo el contexto precontractual y contractual antes explicado y probado, sobre todo, porque las pruebas allegadas muestran que en todo este lapso el FONADE, como entidad contractualmente designada por el Área Metropolitana de Barranquilla, actuó en oportunidad y con diligencia para lograr el objetivo perseguido.
(iii) Tercero, porque en este trámite arbitral fue probado que la complejidad de este proceso de contratación y de la ejecución de las obras, en el marco de coligación negocial anteriormente expuesto, era de conocimiento de los participantes en el proceso de licitación de las obras, pues así fue informado y publicado en el SECOP 1 incluso desde antes de expedir la Resolución de apertura de la licitación, y luego en desarrollo de esta misma.
Como lo explican la doctrina y la jurisprudencia35, la coligación supone interdependencia entre negocios jurídicos diferentes, por lo que desde el punto de vista funcional se pueden conectar al tener una similitud de causa, lo que implica, además, “que la suerte de cada relación está ligada a la suerte de la otra”36. Ello tiene lógicamente que ser tenido en cuenta al momento de evaluar la responsabilidad de quien es parte en cada una de esas múltiples relaciones jurídicas conexas, como es el caso de la entidad ejecutora, esto es, el Área Metropolitana de Barranquilla.
La importancia de esto no radica en justificar ni exculpar de antemano cualquier accionar errado de la entidad contratante, sino en explicar y sustentar que el participante y luego contratista, una vez enterado de esta complejidad, ha debido tomar las precauciones y actuar en consecuencia con ello, tanto en la fase contractual como en la pre y en la post, que es en la cual nos encontramos actualmente. 33 Lapso desde el 22 de abril de 2014, fecha de publicación del aviso de convocatoria pública del primer concurso, hasta el 17 de julio de 2014, fecha de radicación del escrito por el cual el FONADE declaró fallido el segundo concurso, según se lee en la consideración 7) del contrato de consultoría. 34 Lapso desde el 13 de agosto de 2014, fecha de envío de la comunicación de invitación a los participantes en el proceso de contratación directa, hasta el 29 de septiembre de 2014, fecha de suscripción del contrato de consultoría, de lo que dan cuenta los numerales 8) al 18) de las consideraciones de este contrato, según se indicó antes en este laudo. 35 Cf.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 1 de octubre de 2014, Expediente 28233; C. Massimo Bianca, Derecho civil No. 3. El contrato, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 502-505. 36 C. Massimo Bianca, op.cit., p. 503 Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo En este orden de ideas, a título accesorio observa el tribunal que en este proceso no fue allegada prueba alguna que muestre que luego del 21 de mayo y hasta el 31 de diciembre de 2014, el Consorcio Hidrotanques hubiera expresado al Área Metropolitana inconformidad alguna con el incumplimiento que para el contratista entonces ya existía y persistía. En este sentido, es importante señalar que el primer otrosí37 del contrato de obra fue suscrito el 22 de enero de 2015, esto es, ocho meses y un día después de la firma de dicho contrato; sin embargo, y a pesar de ello, en este acto el contratista no dejó constancia, reclamación o salvedad alguna sobre el incumplimiento que, en su sentir, ya se había configurado y que todavía existía. Desconoce el tribunal la o las causas para este silencio del contratista, pero a este respecto cabe recordar que a esa fecha, 22 de enero de 2015, ya habían transcurrido tres meses y veinticuatro días calendario de haber sido designado el interventor, y tres meses y diecinueve días calendario desde que se había iniciado la ejecución de la etapa 1 del contrato de consultoría. Por esta misma causa, y siempre dentro de este contexto de complejidad, el tribunal considera que, por ejemplo, la solicitud que el contratista formuló a la contratante el 13 de enero de 2015 mediante oficio CH-13-1-201538, constituye una queja y petición sobre la afectación del equilibrio económico del contrato por el transcurso del tiempo, pero no una queja sobre la comisión de incumplimiento contractual por parte del Área Metropolitana respecto a su deber de designación del interventor.
Igual consideración hace el tribunal respecto a las solicitudes presentadas mediante oficios Nos. CH-2-20-201539 de 20 de febrero de 2015 y CH-05-3-201540 de 5 de marzo de 2015, pues el texto de estas así lo indica claramente. No obstante, sobre lo afirmado en este último oficio es importante aclarar que, conforme a lo probado en este proceso y a lo antes expuesto, la designación del interventor tomó cuatro meses y ocho días41 calendario y no “aproximadamente seis meses”, y que fueron dos y no tres los concursos que fueron declarados fallidos por el FONADE.
En igual sentido, sobre este particular también es importante destacar que para ejecutar el contrato de obra no basta con que las partes lo hubieren firmado el 21 de 37 Prueba documental (No. 19) aportada con la demanda inicial y que en el escrito de su reforma también se solicitó decretar como prueba. 38 Prueba documental (No. 57) aportada con la demanda inicial y que en el escrito de su reforma también se solicitó decretar como prueba. 39 Prueba documental (No. 58) aportada con la demanda inicial y que en el escrito de su reforma también se solicitó decretar como prueba. 40 Prueba documental (No. 59) aportada con la demanda inicial y que en el escrito de su reforma también se solicitó decretar como prueba. 41 Contado desde el 21 de mayo de 2014, fecha de suscripción del contrato de obra, hasta al 29 de septiembre de 2014, fecha de suscripción del contrato de consultoría para ejercer la interventoría. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo mayo de 2014, sino que, además, previamente debían cumplirse los requisitos establecidos en el mismo contrato para iniciar su ejecución. Sobre este particular, la cláusula décima quinta establece: “El presente contrato se perfecciona con la firma de las partes.
Igualmente requiere la expedición del registro presupuestal y la aprobación de la garantía por parte del AMBQ, cuando a ello haya lugar y suscripción del acta de inicio”. El demandante alega el incumplimiento del Área por haber demorado en designar al interventor, lo que a su vez impidió suscribir el acta de inicio. No obstante, se observa que esta parte no aportó al proceso la prueba consistente en haber entregado a la entidad contratante las pólizas del contrato de obra y en qué fecha, ni mucho menos aportó la Resolución del Área Metropolitana que aprobó estas pólizas; por tanto, esta omisión probatoria impide establecer en qué fecha la parte actora cumplió las obligaciones a su cargo para que el contrato fuera ejecutable en lo que dependía de ella, de modo que solo desde dicha fecha podría determinarse con exactitud de cuánto fue la demora en la que incurrió el Área en designar el interventor luego de que el contrato pudiera ser realmente ejecutado.
Esta misma omisión probatoria también afecta la acreditación del cumplimiento de los requisitos para que el Área debiera haber girado el anticipo, pues para esto el parágrafo segundo42 de la cláusula tercera del contrato de obra también exige la constitución y aprobación de las pólizas, lo que ya vimos no fue acreditado, y la contratación de la fiducia para el manejo del anticipo, requisito cuyo cumplimiento tampoco fue probado en el proceso.
Por tanto, y aunque el tribunal antes ha dicho que la designación del interventor tomó cuatro meses y ocho días, ahora debe hacerse énfasis en la siguiente precesión que es necesaria: este conteo se hizo desde que el contrato de obra se suscribió, pero no desde que realmente estuvo en condiciones de ejecución porque el Consorcio Hidrotanques hubiere cumplido los requisitos a su cargo, pues esto último no fue probado en este proceso; esta omisión dificulta en demasía calificar como incumplimiento el accionar del Área Metropolitana debido a que falta acreditar uno de los extremos de la situación contractual a analizar.
A este respecto, es ilustrativo el siguiente aparte de sentencia proferida en fecha reciente por el Consejo de Estado, providencia en la que esta Corporación, puesta en la misma situación acabada de describir, llegó a la misma conclusión nuestra: “3.1 Mora en la suscripción del acta de inicio “Se acordó en el contrato que el acta de inicio se suscribiría dentro de los 10 días siguientes al cumplimiento de los requisitos de 42 “ANTICIPO.
Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento, ejecución y legalización del contrato, el AMBQ entregará un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor del contrato al CONTRATISTA, previo cumplimiento de las siguientes condiciones: a) Que el contrato se haya celebrado, perfeccionado y se hubiese cumplido todos los requisitos de ejecución del mismo, entre ellos, que se haya aprobado la garantía única de cumplimiento; b) Que se haya designado el INTERVENTOR; c) Que se haya contratado la fiducia donde se manejará el anticipo y d) Que se hubiese notificado al AMBQ, oportuna y completamente todos los datos en donde deberá depositarse el anticipo a favor del Patrimonio Autónomo”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo perfeccionamiento y legalización del contrato, así como de aquellos establecidos en el pliego de condiciones (fl. 21 cdno 2)4; como la suscripción del acta de inicio es una obligación condicional debía acreditarse por la actora que se cumplieron los presupuestos que la hacían exigible, contrario a ello no es posible verificar probatoriamente cuáles eran estas condiciones por no haberse aportado al proceso los pliegos de condiciones completos y, menos aún puede afirmarse que se cumplieron, de modo que no es posible estimar que el IDU incumplió porque no se sabe en qué momento le fue exigible autorizar el inicio de la ejecución”43.
(Subrayado y negrillas fuera del texto). Así las cosas, el tribunal finaliza esta parte de su análisis reiterando su conclusión de que en este proceso no fue acreditado que la parte demandada incumplió con su deber de designar el interventor para poder iniciar la ejecución del contrato de obra, sino que, por el contrario, ante la ausencia de plazo contractual para cumplir este deber, se probó que esa parte actuó dentro de un plazo razonable teniendo en cuenta las circunstancias y la complejidad de esta contratación. Tanto es esto así, que la contratación del interventor se inició con la antelación debida, lo que muestra cumplimiento de este deber contractual, máxime, porque en el proceso no fue probado que la prolongación temporal de dicha contratación se haya debido a dolo o fallas cometidas por el FONADE y/o la entidad aquí convocada.
La anterior conclusión a la que llegó este tribunal le obliga a hacer dos precisiones finales sobre el alcance de lo decidido, a saber: En primer lugar, cabe aclarar que el hecho de que no se haya configurado incumplimiento contractual del Área Metropolitana en la designación del interventor para iniciar la ejecución del contrato de obra, no necesariamente significa que el contratista debe asumir todo el riesgo por el transcurso del tiempo que tomó hacer esta designación luego de que el contrato fue suscrito y de que este estuvo en posibilidad de ser realmente ejecutado porque el Consorcio Hidrotanques había cumplido los deberes a su cargo necesarios para iniciar dicha ejecución. Y en segundo lugar, que aunque el alegato de incumplimiento de este deber contractual fue estructurado como si este hubiera ocurrido hasta el 9 de febrero de 2015, fecha en que finalmente pudo suscribirse el acta de inicio del contrato porque ya había interventor que la firmara, en este proceso fue establecido que el interventor fue designado con anterioridad, esto es, el 29 de septiembre de 2014; por tanto, la demora que ocurrió a partir de esta fecha hasta el 9 de febrero de 2015 se debió a otras causas distintas a la ausencia de interventor, las cuales el tribunal mencionó al referirse previamente al oficio de 9 de febrero de 2016 enviado por el Consorcio Agua 14 al FONADE.
Ahora bien, sobre la ocurrencia real de estas otras causas, el tribunal considera que el oficio mencionado prueba las manifestaciones del interventor, pero no necesariamente prueba la 43 Consejo de Estado, Sección Tercera -Subsección B-, Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Consejero Ponente: Fredy Ibarra Martínez, Radicación No. 25000-23-26-000-2011-00579-01(48815).
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo materialidad de los hechos expuestos ahí. Lo que ello sí explica es que el interventor debía hacer una serie de verificaciones previas a la aprobación del inicio de ejecución, como consecuencia de los compromisos entre FONADE y el Ministerio de Vivienda.
Y, en cualquier caso, no podemos olvidar que el enfoque dado por la convocante al incumplimiento alegado consistió en que el acta de inicio fue suscrita el 9 de febrero de 2015 porque solo entonces hubo interventor designado que pudiere firmar dicha acta, y que esta afirmación fue desvirtuada porque en este proceso se probó que el interventor fue designado desde el 29 de septiembre de 2014 y que este inició su labor desde el 3 de octubre del mismo año. Así las cosas, y luego de establecido lo anterior, lo relevante para atender y resolver la causa petendi de esta demanda es que la demora presentada a partir del 30 de septiembre de 2014 para suscribir el acta de inicio del contrato de obra no se debió a la falta de interventor, sino a causas que aunque no fueron determinadas con toda exactitud, precisión y soporte probatorio, en todo caso tampoco fue probado que se hubieran generado por acción u omisión del Consorcio Hidrotanques, razón por la cual este no tiene por qué asumir las consecuencias de esta demora adicional, punto que será analizado más adelante. 16.3.
En cuanto a la designación del interventor durante la ejecución del contrato, Este segundo enfoque del incumplimiento del deber de designar interventor consiste que el contrato de consultoría No. 2141596 suscrito por el FONADE con el Consorcio Agua 14 terminó durante la ejecución del contrato de obra y su reemplazo no fue designado en forma inmediata, lo que llevó a las partes a suspender la ejecución del contrato de obra entre el 1 de marzo y el 30 de junio de 2016, pues no podía ejecutarse hasta que fuere designado nuevo interventor y este entrara a ejercer su labor.
A este respecto, es importante recordar el marco general de esta obligación contractual, del cual surge que el interventor lo designase el FONADE, entidad que suscribió el contrato de consultoría No. 2141596 con el Consorcio Agua 14, contrato que tuvo sus límites temporales, diez 10 meses y quince días hábiles, y presupuestales ($934’473.923,00), como los tiene todo contrato estatal, y que estos límites eran conocidos por el Área Metropolitana de Barranquilla no solo porque ella es la ejecutora del contrato de obra y obligada a designar interventor para la ejecución de este, sino también porque este contrato le fue enviado a esta entidad por el Ministerio de Vivienda, mediante oficio de 5 de octubre de 201444.
Con lo anterior en mente, veamos qué fue probado en este proceso sobre el actuar del Área Metropolitana de Barranquilla y/o del FONADE respecto a la designación del interventor del contrato de obra durante la ejecución este. 16.3.1. Lo probado en este proceso. Sobre este particular, el tribunal encuentra que en este proceso fue probado lo siguiente: 44 Prueba documental aportada por parte demandada en correo de 5 de octubre de 2021.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo (i) Como acabamos de anotar, punto de partida es el hecho de que el Área Metropolitana de Barranquilla, en su calidad de entidad pública contratante, es en quien reposa el deber legal y contractual de designar interventor del contrato de obra para toda su ejecución, y que en tal calidad esa entidad tenía conocimiento pleno de que el contrato de consultoría No. 2141596 suscrito por el FONADE, conforme se pactó en su cláusula cuarta, solo tenía término de diez meses contados desde el inicio del contrato de obra, que es el mismo término de este.
(ii) Que, a pesar de lo anterior, el contrato de consultoría No. 2141596 se venció sin que entonces el Área Metropolitana, directamente o a través del FONADE, hubiere designado nuevo interventor, lo que obligó a las partes a suspender el contrato de obra desde el 1 de marzo de 2016, pues este no puede ejecutarse sin interventor, y que esta suspensión se amplió en dos ocasiones y se mantuvo hasta el 30 de junio de ese año por la misma causa de ausencia de interventor.
(iii) Que el 31 de mayo de 2016 el distrito de Barranquilla suscribió el convenio interadministrativo No. 014-201645 con la Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla -EDUBAR-, por el cual esta asumió la interventoría del contrato hasta el resto de su ejecución y su liquidación. Por tratarse de convenio interadministrativo, la vinculación de EDUBAR como interventor se hizo por contratación directa, y así se indica en las consideraciones46 de este convenio.
(iv) Que mediante cartas de 16 de octubre, 19 de noviembre y 17 y 18 de diciembre de 201547, el Consorcio Hidrotanques entregó al entonces interventor del contrato de obra, Consorcio Agua 14, la reprogramación de las obras a efectuar como consecuencia de la reformulación del proyecto, lo que a su vez implicaba extender por cuatro meses el plazo del contrato de obra, esto es, hasta el mes de junio de 2016, porque entonces su tiempo de ejecución ya se había extendido hasta febrero de 2016 en virtud de la suspensión No. 1.
(v) Que, como consecuencia de lo anterior, desde entonces se advirtió por parte de la interventoría48 que su contrato vencería en marzo de 2016 por agotamiento de recursos y vencimiento del plazo, mientras que el contrato de obra continuaría en ejecución hasta el mes de junio de 2016, lo que haría necesario la suspensión de este último ante la imposibilidad de ejecutarlo sin interventor, como en efecto sucedió. 45 Prueba documental aportada por parte demandada en correo de 5 de octubre de 2021. 46 Ver numerales 11 a 15. 47 Obran en folios 122 a 126 del archivo “Informe Final Agua 14 agosto 2019”, prueba documental aportada por parte demandada en correo de 5 de octubre de 2021. 48 A este respecto, ver, por ejemplo, folio 9 del acta de comité de obra de 1 de febrero de 2016, que obra en folios 43 a 54 del archivo “Informe Final Agua 14 agosto 2019”.
Igualmente, ver oficios que obran en folios 121, 127, 146 y 163-164 de este mismo archivo. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo (vi) Que el Área Metropolitana de Barranquilla estaba enterada de lo anterior, a lo cual manifestó “que la gestión para la consecución de los recursos adicionales en el contrato, tiene un proceso dispendioso y lo conforman tres entidades que son el Ministerio de Vivienda, la Gobernación del Atlántico y el Distrito de Barranquilla, y no está involucrada en el convenio interadministrativo la entidad Fonade.
(…)”49. 16.3.2. Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en este proceso. Conforme al contenido de las pruebas antes relacionadas, para el tribunal es evidente que este asunto debe resolverse bajo el mismo criterio antes expuesto sobre la complejidad de la presente contratación y la coligación del convenio interadministrativo 203 de 2013 con el contrato de obra, que en el presente caso se plasma en la dificultad de coordinar el esfuerzo de diversas entidades públicas de órdenes diversos, esto es, nacional departamental y distrital, tal y como lo expuso el Área Metropolitana en el comité de febrero de 2016, entre otras oportunidades.
En efecto, nótese como la reformulación del proyecto, que en parte es debido a la intervención de diversas entidades, incluso de la sociedad Triple A S. A. E.S.P., llevó a que el consorcio contratista solicitara la ampliación del plazo de ejecución del contrato, que fue lo que a su vez llevó a que este excediera el plazo del contrato de interventoría. No quiere esto decir que el Consorcio Hidrotanques sea el causante de esta situación al haber solicitado esta ampliación temporal, pues el tribunal tiene claro que ello se debió a la reformulación del proyecto; pero esto sí es indicativo de que incluso el mismo ente contratista conocía la complejidad tanto del proyecto como de la contratación para ejecutarlo y, por tanto, debía actuar en consecuencia ante tal realidad.
Hasta lo aquí expuesto no se evidencia incumplimiento del Área Metropolitana, pues es claro que lo sucedido no se debió a que contrató la interventoría con un plazo menor al de la ejecución del contrato, sino que sucedieron los hechos sobrevinientes de la reformulación del proyecto y de la consecuente reprogramación de ejecución de obras que solicitó el contratista, ante lo cual la entidad contratante tuvo que esperar a que el aparato estatal se moviera a la velocidad a la que este acostumbra a hacerlo.
A este respecto, cabe destacar que fue tan compleja esta situación, que nótese que el nuevo interventor fue contratado directamente por el distrito de Barranquilla, actuando en desarrollo de su obligación prevista en el numeral 8 de la cláusula segunda del convenio interadministrativo 203 de 2013, consistente en garantizar la ejecución del proyecto, y así se expuso en los numerales 6) y 7) de las consideraciones del convenio interadministrativo No. 014 de 2016 celebrado con EDUBAR para el ejercicio de esta interventoría. ¿Lo anterior justifica todo lo que pudiera suceder? No, considera el tribunal, pero sí le impone a este panel, como juzgador, analizar la situación en contexto y examinar el accionar de las partes en dicho contexto. 49 Folio 23 del informe mensual No. 10 de interventoría, de febrero de 2016, que obra en folios 1 a 39 del archivo “Informe Final Agua 14 agosto 2019”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo En el presente caso, el tribunal observa que el Área Metropolitana, una vez enterada de la situación, estuvo encima de ella para solucionarla en su papel de entidad ejecutora de un proyecto en el cual no involucró recursos propios; sin embargo, la solución oportuna no dependía de ella, sino de la interacción coordinada entre otras entidades públicas sobre las cuales aquella entidad no tiene poder de instrucción. Nótese que en el comité de febrero de 2016 se expone esta situación, y luego no aparece más información de lo sucedido hasta el mes de junio, pero lo cierto es que la situación se solucionó mediante el convenio suscrito entre el distrito de Barranquilla y EDUBAR, quien ejerció la interventoría hasta el final del contrato de obra.
Esto corrobora que la solución a esta situación escapaba a las manos del Área Metropolitana, pues aunque ejecutora del contrato de obra, había ciertos aspectos de esta ejecución que escapaban a su control y poder de decisión, y este de la designación del interventor es uno de ellos, pero aun a pesar de esta limitante, las pruebas antes reseñadas muestran que esta entidad actuó a este respecto hasta donde le fue posible dentro del contexto complejo de esta contratación, el cual era de pleno conocimiento del Consorcio Hidrotanques.
Con fundamento en lo anterior, este tribunal concluye que en este caso tampoco hubo incumplimiento contractual por culpa o dolo del Área Metropolitana de Barranquilla; no obstante, en términos objetivos distintos al del juicio subjetivo de responsabilidad contractual, sí hubo una demora causada por la falta de interventor debido al vencimiento del contrato del Consorcio Agua 14, demora que es imputable al Área y no al Consorcio Hidrotanques y, por tanto, el lapso de duración de esta ha de ser considerado para aplicar el restablecimiento del equilibrio financiero contractual, si se probare que este fue quebrantado. 17.
Incumplimiento por parte del Área Metropolitana de las obligaciones contractuales sobre la reformulación del proyecto. El consorcio demandante alega que este incumplimiento contractual ocurrió durante la ejecución del contrato de obra, y consiste en que el proyecto tuvo que ser reformulado, lo que causó la suspensión del contrato y adiciones en su plazo, prolongándose así su ejecución en el tiempo.
Sobre este particular, el tribunal anticipa su conclusión de que no declarará configurado este incumplimiento, porque las reformulaciones realizadas al proyecto constituyen ejercicio válido de la prerrogativa otorgada por la Ley 80 de 1993 a las entidades estatales contratantes para modificar el contrato celebrado a efectos de ajustarlo al logro de los objetivos perseguidos, tal y como pasamos a explicar. 17.1.
Marco conceptual general. Ya vimos que lo pretendido en esta demanda consiste en el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, lo que nos lleva al artículo 27 de la Ley 80 de 1993, pues el contrato de obra en litigio es de naturaleza estatal. Este artículo 27 dispone lo siguiente en su inciso primero: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”50. (subrayas fuera del texto). Conforme a lo anterior, es claro que la ley reconoce el principio de la ecuación contractual, que se apoya en la noción de equilibrio económico del contrato y se activa en la práctica ante el rompimiento de dicho equilibrio, también conocido como desequilibrio económico del contrato.
Sin embargo, el estatuto general de contratación de la administración pública no indicó cuáles son esas “causas no imputables a quien resulte afectado”. Ante esta omisión, ha sido la jurisprudencia, en diálogo con la doctrina local y extranjera, la que ha venido identificando ciertas tipologías de causas del rompimiento del equilibrio económico, lo que a juicio de este tribunal no implica que se trate de una lista taxativa o cerrada, dado que está en constante evolución en función de las nuevas realidades y circunstancias de cada caso y de cada época.
Ahora bien, dejando de lado los supuestos de incumplimiento contractual bajo un esquema de responsabilidad subjetiva, se aprecia un común denominador de las causas o fuentes del desequilibrio económico en un marco de configuración que no sea rígido sino flexible, como es la ocurrencia de situaciones, circunstancias, actos o hechos ajenos a las partes del contrato, o bien imputables o atribuibles objetivamente a la entidad contratante y que no resultan imputables en todo caso al contratista que alega el rompimiento del desequilibrio económico.
Adicionalmente, se exige que el desequilibrio generado sea cierto, sobreviniente y significativo. Para efectos del presente litigio, cabe precisar que dentro del grupo de causas de la ruptura de la ecuación contractual atribuibles a la entidad contratante está la potestad que esta tiene de generar o dar lugar, por su manifestación de la voluntad, a la modificación del contrato, con o sin la concurrencia de la voluntad del contratista.
Para comprender esa potestad, hemos de tomar como punto de partida el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, que dispone que en la celebración de los contratos estatales se debe tener en cuenta que su finalidad consiste en la búsqueda del cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de la administrados.
Así lo reconoce el Consejo de Estado cuando señala que: “(…) con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que 50 Subrayado y negrillas fuera del texto.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual”51. Es en función de este interés general que se reconoce a favor de la entidad estatal el principio de mutabilidad, según el cual la administración contratante tiene la posibilidad de dar lugar a la modificación del contrato e incluso a modificarlo unilateralmente, afectando de ese modo su ejecución y variando las prestaciones debidas por el cocontratante particular.
En este sentido, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1652 de la ley 80 de 1993, si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se debe satisfacer con él, fuere necesario introducirle variaciones, la entidad contratante debe previamente buscar el acuerdo respectivo, de modo que en caso de no llegarse a ese acuerdo, la entidad podrá, por acto administrativo debidamente motivado, modificar el contrato mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
El ejercicio del ius variandi o potestas variandi es entonces una potestad de la entidad estatal y atiende no solo a la necesidad propia del servicio y al interés general, sino también al alea natural que conlleva la concreción de una obra pública como quiera que no obstante los diseños previos, su aplicación en campo siempre conlleva necesidades de adecuación y mejora.
A este respecto, el Consejo de Estado, en Sala de Consulta y Servicio Civil, señaló lo siguiente: “(…) Necesidad de adecuación de los diseños para satisfacer las necesidades del servicio público. La contratación, entendida como un instrumento para alcanzar los fines estatales y satisfacer el interés público, hace que la administración se encuentre facultada para modificar los diseños y estudios previstos inicialmente para la ejecución de una obra pública, cuando éstos adolezcan de errores o sean insuficientes o inadecuados, independientemente de la responsabilidad que ello pueda generar.
“Por consiguiente, si para alcanzar el objeto contractual se hace necesario corregir errores de diseño o buscar soluciones técnicas alternativas frente a 51 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2011, expediente No. 18080. 52 “Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
“Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento, se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo eventos no previstos, la administración está en la posibilidad, y en el deber jurídico, de adecuar los diseños y estudios, así ello implique la ejecución de una mayor cantidad de obra y el desarrollo de obras adicionales al objeto contractual, máxime si, como en el caso que nos ocupa, actuar de una manera distinta puede comprometer la estabilidad misma de los trabajos.
“Al respecto esta corporación, en sentencia de la sección tercera, proferida el 6 de septiembre de 1995, Expediente 7625, dijo: "( ) para el sentenciador resulta incuestionable que la mayor cantidad de obras y las obras adicionales a que se ha hecho referencia, indispensables en el desarrollo del contrato, fueron ordenadas por la administración en ejercicio del ius variandi que ella tiene como poder, y al cual no pudo el contratista, resistir.
Si en el caso en comento y como lo dice el vicepresidente de telecomunicaciones rurales de la empresa, las obras adicionales fueron indispensables para la construcción de los edificios de esas localidades, ¿qué sentido tenía ordenar las cosas mal para que quedaran definitivamente mal? Estas situaciones son las que llevan al profesor Eduardo García de Enterría a señalar: "Límites en este sentido no existen ni pueden existir, porque las exigencias del interés público, el servicio a la comunidad, no pueden quedar comprometidos por el error inicial de la administración contratante o por un cambio en las circunstancias originariamente tenidas en cuenta en el momento de contratar.
El interés general debe prevalecer en todo caso y en cualesquiera circunstancias, porque, de otro modo, sería la propia comunidad la que habría de padecer las consecuencias. Obligar a la comunidad a soportar una carretera, un puerto o un embalse mal planteado ab initio, inútiles o ineficaces desde su misma concepción, por un simple respeto al contratus lex no tendría sentido al servicio del interés público y de sus concretas e insoslayables exigencias, el ius variandi de la administración contratante es ilimitado en extensión o intensidad ya que el interés público prima sobre cualquier otra consideración" (Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Cuarta Edición, Cívitas, pág. 675)".
“De lo anterior resulta claro que es un deber de la administración ordenar las modificaciones necesarias para responder por la buena ejecución de los trabajos y el logro del fin perseguido con la contratación; es un imperativo de su gestión, al cual no puede sustraerse so pena de incurrir en responsabilidad por omisión, pues iría en contra de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993(5).
Desde luego que, si las modificaciones requeridas implican adiciones en el alcance del objeto contractual o exigen la creación de nuevos ítems de contrato o variación en los precios unitarios, tales modificaciones deberán Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo recogerse en un contrato adicional; si ellas solo exigen modificaciones de diseño o de cantidades de obra simplemente, no será necesario suscribir un contrato adicional y bastará, entonces, el acuerdo entre las partes”53.
En este mismo sentido, y a propósito del ius variandi, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que la administración contratante tiene el deber de adoptar las modificaciones necesarias para lograr la finalidad del contrato, sea logrando la modificación de mutuo acuerdo con el contratista y, en caso de no ser posible, haciéndolo de forma unilateral.
Puntualmente, señaló: “Mediante esta facultad, se brindan herramientas a la administración para que pueda enfrentar aquellos eventos en los cuales durante la ejecución del contrato, se presentan variaciones en las situaciones de hecho que existían al momento de su celebración, bien sea de índole económica, o social o porque se presenten imprevistos de naturaleza técnica, que hagan inconveniente la ejecución del contrato en sus términos originales, caso en el cual, deberá la entidad introducir las modificaciones que resulten necesarias, de ser posible, de común acuerdo con el contratista y de lo contrario, de manera unilateral, a través de un acto administrativo, para ajustar el contrato a los nuevos hechos y circunstancias sobrevinientes”54.
Teniendo presente todo lo anterior, pasa el tribunal a analizar las reformulaciones, suspensiones y adicionas efectuadas al contrato de obra No. AMB-LP-002-2014. 17.2. Consideraciones del tribunal sobre las reformulaciones, suspensiones y adicionas efectuadas al contrato de obra No. AMB-LP-002-2014. En el caso del presente contrato de obra fue una constante la modificación de los plazos contractuales para prorrogarlos, así como se dio la adición en valor en dos ocasiones.
En este sentido, el contrato fue pactado a precios unitarios, y aunque su adición fue por valor de $12.356’483.665,00 (52,4 % de su valor), el valor total ejecutado correspondiente a ítems previstos en el contrato original fue de $17.875’195.467,00, mientras que el valor correspondiente a nuevos ítems fue de $18.060’464.075,00, correspondientes a 199 ítems no previstos, todo lo anterior resultado del rediseño de la obra.
En consecuencia, ha de analizarse lo sucedido en cada instancia en que el contrato sufrió modificaciones de plazo, valor u objeto, o suspensiones, a efectos de determinar si ello configuró o no el incumplimiento alegado por la parte actora. Veamos: (i) Suspensión No. 1 y adición No. 2 del contrato de obra. 53 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1439 de 18 de julio de 2002, Consejera Ponente: Susana Montes de Echeverri. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 12 de octubre de 2017, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth, Radicación No. 25000-23-26-000-2000-00079-02 (37322).
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo El tribunal encuentra acreditado que, pasados cuatro meses y tres días de haberse iniciado la ejecución del contrato, surgió la necesidad de reformular el proyecto, lo que en un primer momento dio lugar a una primera suspensión de la ejecución de la obra.
En efecto, el 12 de junio de 2015 se suscribió el Acta de Suspensión No. 1, en la cual se indicaron las causas de la suspensión por cuatro (4) meses o hasta que se superaran los motivos que habían dado origen a la suspensión, así: “Se requiere de mayores recursos en el contrato para que se cumpla el objeto en todo su alcance y se garantice la funcionalidad del sistema que se va a construir los cuales en estos momentos deben ser gestionados por el ente ejecutor.
Lo anterior como consecuencia de la revisión presupuestal del contrato donde se determinó que existen ítems no previstos en el formato contractual de cantidades y precios, y mayores cantidades de obras a las realmente encontradas durante el replanteo. Adicionalmente se generaron modificaciones en las especificaciones del tanque de almacenamiento solicitadas por la Triple A, como también el estudio y valoración de posibles nuevas alternativas de trazado de la tubería que pueden optimizar los recursos, pero requieren de una revisión de la parte contratante y del diseñador para que con su autorización y acompañamiento sean presentada una reformulación del proyecto”.
Lo anterior se ve igualmente reflejado en las dos ocurrencias posteriores, pues, de un lado, se tiene que, en el acta de reinicio de obra del 2 de septiembre de 2015 se dejaron diferentes constancias, dentro de las cuales cabe destacar las siguientes: “3) Que durante la suspensión, el Contratante AMB y el diseñador Triple A, evaluaron técnica y presupuestalmente el proyecto, resultando una tercera alternativa que define un ajuste en el trazado de la tubería; en el suministro e instalación de la tubería GRP estándar y biaxial; en las especificaciones de excavación; en la cimentación y rellenos de la misma; en el suministro e instalación de tuberías de elementos de acueducto y alcantarillado en los que tiene que ver con reposición de redes existentes; en las características del tanque de almacenamiento, entre otros.
Todo lo anterior, descrito en el oficio SI-7-0431- 2014 de julio 30 de 2015 suscrito por Ramón Navarro Pereira, Gerente General de Triple A. S.A. E.S.P. y dirigido a Franco Fiorentino; Director General de Área Metropolitana de Barranquilla – AMB. “(…) “5) Que en reunión convocada por el MVDT en la Alcaldía de Barranquilla, y con la presencia de funcionarios de dicho Ministerio, Secretaría de Infraestructura del Municipio, AMB, Triple A S.A. E.S.P., Fonade, se informó al Contratista de obra y la Interventoría, el propósito de reiniciar en contrato de obra en las condiciones expuestas por Triple A en su oficio, especialmente en el Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo trazado definido en su condición de diseñador y con los ajustes presupuestales que definen mayores y menores cantidades de obra.
“(…) “8) Que el Consorcio Hidrotanques, contratista de obra, se compromete a entregar dentro de los siguientes tres (3) días hábiles a la suscripción del Acta de reinicio, la Programación detallada de obra y el Flujo de Caja, para que sea aprobado por el contratante con el Visto bueno de la Interventoría. “9) Que de ser necesario, el Consorcio Hidritanques, con la Programación detallada de la obra mencionada en el numeral anterior, presentará a consideración del Contratante, una solicitud debidamente justificada y soportada de adición al plazo original del contrato de obra, el cual será revisado previamente por la Interventoría”.
De otro lado, se tiene que el 24 de febrero de 2016, es decir, pasados cinco meses y veintidós días después del reinicio de la obra, las partes suscribieron la adición No. 2 al contrato de obra No. AMB-LP-002-2014. Su objeto fue prorrogar el contrato por cuatro (4) meses. En la parte considerativa, y al referirse a las causas de la suscripción del acta de suspensión N°1, se indicó lo siguiente: “(…) la necesidad de garantizar la funcionalidad del sistema a construirse, así como la necesidad de ejecutar ítems no previstos y mayores cantidades, a lo que se agrega el requerimiento realizado por la empresa prestadora de servicios como es la Triple A de modificar las especificaciones del tanque; de igual forma, la necesidad de realizar el estudio y valoración de nuevas alternativas de trazado de la tubería de conducción y otros aspectos que finalmente conllevan a la reformulación del proyecto, situación estas de fuerza mayor no imputables al contratista”.
En esta misma adición se señaló: “7. Por otro lado, el compromiso adquirido por EL CONTRATISTA de obra en el numeral 9 del Acta de Reinicio, presentó solicitud de ampliación del plazo del contrato mediante documento escrito debidamente justificado y soportado, y lo puso a consideración del AMB y de la interventoría de obras, según documentos que se anexan y forman parte integral e inseparable de este documento”.
Cabe resaltar que de lo transcrito se evidencia que la causa eficiente de la primera suspensión y de la adición y la cadena de prórrogas subsiguientes consistió en la primera reformulación del proyecto, orientada a garantizar la plena satisfacción del alcance y objeto del contrato, así como la funcionalidad adecuada de la obra de cara a la prestación del servicio público de agua potable.
Ello obedece jurídicamente al ejercicio del ius variandi de la entidad contratante. Al respecto, cabe indicar que, ni la participación de los demás actores Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo involucrados en la reformulación del proyecto y que son ciertamente terceros dentro de la relación contractual, ni el hecho de que no haya sido necesario usar la prerrogativa de la modificación unilateral impiden calificar lo acontecido como una conducta acorde a derecho, no antijurídica por ende, atribuible a la entidad contratante y a terceros como la sociedad Triple A, el distrito de Barranquilla y el Ministerio de Vivienda.
De lo anterior, igualmente se desprende que la anterior situación no resulta imputable al Consorcio Hidrotanques en su condición de contratista. No sobra aclarar que, cuando el contratista solicitó ampliación del plazo de ejecución de las obras, lo hizo únicamente debido a los diferentes efectos (reprocesos, reprogramaciones) que generó la primera reformulación del proyecto.
Ello fue además verificado, de acuerdo con las respectivas actas, por la supervisión e interventoría del contrato, como quiera que el contrato No. AMB-LP-002-2014 establecía en su cláusula cuarta, parágrafo 2º, que las prórrogas solo se concederían si no había culpa del contratista. Aunado a lo anterior, debe considerarse que el consorcio contratista debía “realizar las obras objeto del contrato en la forma, tiempos, características y condiciones establecidas y formuladas en la propuesta y requeridas por el AMBQ”, de conformidad con el literal c) de la cláusula séptima del contrato de obra.
(ii) Suspensión No. 2 del contrato de obra. El 1 de marzo de 2016 se suscribió acta de suspensión No. 2, mediante la cual se suspendió la ejecución de la obra por el término de dos (2) meses, por la siguiente causa: “Terminación el día 29 de febrero del contrato de interventoría suscrito entre FONADE y el Consorcio Agua 14, por lo cual es necesario llevar a cabo las gestiones administrativas correspondientes que nos permitan contar nuevamente con una interventoría externa”.
Esta suspensión se amplió primero por un (1) mes más el 29 de abril de 2016, mediante acta de ampliación de suspensión 1, y luego se volvió a ampliar por otro mes el 1º de junio de 2016 según acta de ampliación de suspensión 2. Lógicamente, este episodio no se relaciona en modo directo con la potestas variandi ni estas actas fueron celebradas en desarrollo de dicha prerrogativa, aunque sí son su consecuencia indirecta en la medida en que la reformulación del proyecto exigió ampliar el plazo del contrato de obra, para lo cual no se disponía de interventoría; por esta razón, esta suspensión no puede incluirse dentro de este análisis como ejercicio del ius variandi, sino que son -fueron- objeto de evaluación por aparte, en lo concerniente a la disponibilidad de la interventoría para ejecutar el contrato sin mayores retrasos por su ausencia. (iii) Adiciones Nos. 3 y 4 del contrato de obra.
Como producto de la suspensión anterior, el 1 de julio de 2016 se suscribió acta de reinicio de obra No 2, en la cual se siguió mencionando la reformulación del proyecto, formalmente solicitada con fines presupuestales por el distrito de Barranquilla al Ministerio de Vivienda, Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo como se evidencia en primer lugar en el convenio interadministrativo No. 01201600222755 suscrito entre el Área Metropolitana y el mencionado Distrito, cuyo considerando No. 17 señala: “Que el día siete (7) de junio de 2016, mediante oficio con numeración QUILLA-16- 059315 el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio – Viceministerio de Agua y Saneamiento Básico recibió solicitud de reformulación del proyecto “OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE DE LA ZONA SUROCCIDENTAL DE LA CIUDAD DE BARRANQUILLA”, por parte del Distrito de Barranquilla”.
En segundo lugar, la reformulación del proyecto se refleja también en lo establecido en la adición al contrato de obra, pactada en el contrato adicional No. 3 de 5 de octubre de 2016, así: “CLAUSULA PRIMERA. VALOR. De acuerdo con el presupuesto de reformulación del proyecto, mayores cantidades y obras adicionales, sea adiciona el valor inicial del contrato en SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO PESOS M/L ($7.192.167.318.oo);
“(…) “CLAUSULA CUARTA: PLAZO: Atendiendo las recomendaciones de la interventoría de obras y lo manifestado en los Comité de Obras, se prorroga hasta el 30 de diciembre de 2016, el plazo de ejecución del Contrato de Obra N°AMB-LP-002-2014 cuyo objeto es la OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE DE LA ZONA SUROCCIDENTAL DE LA CIUDAD DE BARRANQUILLA – DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO”.
Y en relación con las causas para la suscripción de esta adición, el considerando12.-) hace especial referencia al hecho de que la “alternativa propuesta necesariamente conllevó reformular el proyecto por cambios en el trazado y modificación del plan financiero para adicionar recursos…”. Por su parte, en el considerando 24.-), expresamente se estableció lo siguiente: “Que el fundamento de la solicitud se basó en el que Consorcio cumplió con el diseño y la entrega del tanque desde el mes de febrero de 2016, sin embargo, debido a las vicisitudes presentadas en la ejecución del proyecto y las suspensiones del contrato, no imputables al contratista, la instalación el taque no se pudo ejecutar de manera inmediata, lo cual impactó de manera negativa el panorama financiero del consorcio Hidrotanques, por tanto, con el fin de no hacer mas gravosa la situación, solicitó se autorice pagar al consorcio el valor del diseño y suministro del tanque, quedando pendiente el valor de la instalación de dicho ítem”. 55 Aportado en demanda inicial, documento No. 35.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo De lo anterior se evidencia que esta adición del contrato hecha por el contrato adicional No. 3 y el correspondiente nuevo plazo no eran tampoco imputables al contratista y que la reformulación se subsume dentro del ius variandi. Ahora bien, los efectos del ejercicio de esta facultad de variar el proyecto con las respectivas modificaciones y alteraciones del contrato en mayores cantidades de obra, ítems nuevos no previstos, plazo y valor, sin cambiar nunca su objeto, se prolongaron, a juicio de este tribunal, hasta el 31 de agosto de 2017.
En efecto, el 20 de diciembre de 2016 se suscribió la adición No. 4 de plazo del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, mediante el cual se prorrogó hasta el 31 de agosto de 2017. A este respecto, si bien es cierto que en sus consideraciones el acta hace referencia a la imposibilidad de reiniciar las obras de instalación de la tubería de conducción “(…) porque la comunidad de la zona que está conformada especialmente por comerciantes, que al ver perjudicado sus negocios, han presentado oposición a la realización de las obras(…)”; no menos cierto es que también se indicó como causa “la necesidad de reprogramar las actividades contenidas en el cronograma de obra mediante la prórroga del plazo de ejecución”, esto último, teniendo en cuenta la realización de ítems no previstos y mayores cantidades de obra por aproximadamente un 30 % del valor inicial.
Por lo anterior, el tribunal considera que esta nueva prolongación hecha por la adición No. 4 sigue correspondiendo, así fuera parcial y no totalmente, a la reformulación del proyecto. (iv) Suspensión No. 3 del contrato de obra. El 24 de noviembre de 2017, se suscribe el acta de suspensión 3 por un (1) mes y diecisiete (17) días, con fecha prevista para el reinicio el 11 de enero de 2018.
Dentro de las causas que llevan a esta suspensión, se señaló: “Manifiesta la subdirección Operativa del Área Metropolitana de Barranquilla, encargada de la supervisión de las obras que recibió comunicación por parte del contratista de la obra, Hidrotanques, en la que solicita la suspensión del contrato entre otros motivos por los siguientes: “ACTIVIDADES CALLE 51 B: En comité celebrado en las instalaciones del AMB de fecha noviembre 8 de 2017 con la presencia de representantes de la comunidad incluyendo a los comerciantes del sector, interventoría y funcionarios de la administración Distrital, una vez expuesto el tema, los participantes estuvieron de acuerdo con suspender la ejecución de los trabajos, hasta que mejoren las condiciones atmosféricas y cesen las precipitaciones hasta un punto que no afecten de manera importante el normal desarrollo de la sobras, como también coincidieron los asistentes a la reunión, que la mejor decisión es retomar las actividades constructivas a partir del 10 de enero próximo año, para Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo no afectar los establecimientos comerciales de este corredor en la temporada de fin de año. “ACTIVIDAD PREVIO MARVAL: el contratista de la obra manifiesta que el frente de trabajo en el sector de Marval, se encuentra condicionado a los siguientes aspectos que impiden continuar con las obras, según se detalla: “Instalación de accesorios de HD y alineamiento horizontal: muy a pesar que algunos accesorios fueron suministrados por la empresa Triple A, la instalación de los mismos se encuentra incluida en el proyecto de reformulación No. 2 que a la fecha se tramita en el Distrito de Barranquilla para su aprobación y asignación de recursos, y contempla igualmente, instalar un Codo de 90º y la tubería de llegada al tanque la cual tiene un recubrimiento especial y forma parte del adicional No. 2 mencionado.
De igual forma, en este tramo se hizo un cambio en el alineamiento horizontal que implica la compra de un codo de 36º 57´PN10 y otro de 46 grados, los cuales deben ser solicitados al fabricante el cual tiene un término aproximado de entrega de 60 días. “El contratista se compromete a gestionar durante el término de suspensión, la adquisición y suministro al contratante, de la tubería y accesorios necesarios para el reinicio de las actividades en la fecha establecida en la presente acta.
De igual forma el contratista de obra se compromete en esta misma fecha, a reiniciar las actividades en todos los frentes de trabajo del proyecto”. En relación con esta suspensión es posible apreciar que, aunque la solicitud fue hecha por el contratista, esta obedece a circunstancias externas, como por ejemplo, las condiciones meteorológicas, y a nuevas reformulaciones del proyecto por parte de Triple A. En consecuencia, el tribunal considera que esta suspensión del contrato corresponde, así fuera parcial y no totalmente, a la reformulación del proyecto.
El 11 de enero de 2018 se suscribió acta de reinicio de obra No. 3, en la que se manifiesta que las causas que dieron lugar a la suspensión fueron superadas. (v) Adiciones Nos. 5, 6 y 7 del contrato de obra. Entre el 28 de agosto de 2017 y el 17 de junio de 201856, se observan tres prórrogas del plazo contractual, ninguna de las cuales podría obedecer al ius variandi, sino a otras causas.
Para llegar a la anterior conclusión, basta con verificar lo siguiente: a) El 28 de agosto de 2017 se suscribe el otrosí modificatorio No. 5 al contrato de obra, prorrogando el plazo de ejecución hasta el 30 de diciembre de 2017. 56 Excluido el lapso del 27 de noviembre de 2017 a 10 de enero de 2018, que corresponde a la suspensión No. 3 que se expuso previamente.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Como causa de esta nueva ampliación del plazo se señala: “4. El 12 de julio de 2017, el contratista en comunicación dirigida al interventor, indica la imperiosa necesidad de prorrogar el plazo del contrato hasta el día 30 de diciembre de 2017, y en consecuencia reprogramar hasta dicha fecha el cronograma de obras, en razón a que sólo hasta el día 3 de abril de 2017, se logró reiniciar las actividades de instalación de tubería de conducción de 1200 mm, en el sector ubicado en la calle 51B entre la carrera 1 y 12 Sur, luego de socializar y concertar con la comunidad y los comerciantes del sector, ocasionado un retraso significativo en el cronograma general de las obras, igualmente esboza en su solicitud circunstancias relacionadas con lluvias y profundidades para la instalación de tuberías.
“5. La Subdirección Operativa del Área Metropolitana, en calidad de Supervisora del Contrato, y EDUBAR en calidad de Interventor, consideran que las circunstancias planteadas por el Contratista, generaron sobre el programa de trabajo un retraso en el sector, por lo que procede prorrogar el plazo de ejecución hasta el día 30 de diciembre de 2017, para que el contratista entregue totalmente y a satisfacción las obras contratadas.
“6 Establecida la procedencia de adicionar el plazo de ejecución del contrato, y en ejercicio del deber del AMB de adoptar las medidas necesarias para evitar la paralización de las obras y ejercer la correcta vigilancia de las mismas, y previa verificación de que el plazo de ejecución”. Como se evidencia en los apartes transcritos, la solicitud de prórroga fue realizada por el contratista, debido a circunstancias relacionadas con la dificultad para llevar a cabo las obras por las lluvias, así como por los retrasos derivados de la socialización y concertación de las obras con la comunidad y comerciantes del sector. b) El 14 de febrero de 2018, las partes suscribieron el adicional No. 6, mediante el cual se amplió el plazo del contrato de obra hasta el 16 de abril de 2018.
En este documento se manifiesta que el contratista solicitó a la interventoría su aprobación para adicionar noventa días más al contrato. Dicha solicitud se debió a las siguientes razones: “(…) a) El registro de treinta y nueve (39) días de lluvia ocurridas en distintos días de los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto septiembre y octubre de 2017; b) Dificultad en el acceso de excavadoras y volquetas en la zona MARVAL; c) Estancamiento de aguas en la calle 51B; suspensión de instalación de tuberías del 24 al 26 de octubre de 2017 y e) presencia de manto rocoso en la calle 51B”.
Esta solicitud de prórroga fue hecha por el contratista, debido a circunstancias externas que causaron dificultades físicas para llevar a cabo las obras, consistentes en lluvias, dificultad Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo de acceso y estancamiento de aguas. La solicitud inicial del contratista era una prórroga por noventa días, pero la interventoría, mediante concepto, desestima alguna de las razones que se exponen y solo la autoriza por sesenta días. c) El 12 de abril de 2018, las partes suscribieron el Adicional No. 7, y el que se acuerda una prórroga hasta el 17 de junio de 2018.
Las razones aducidas por el contratista para solicitar esta ampliación del plazo fueron, por una parte, el receso de semana santa, que no se había tenido en cuenta al elaborar el cronograma, y por otra, los problemas derivados de la instalación con excavación de la tubería al encontrar terreno enrocado. De la ampliación del plazo en setenta días, la interventoría solo aprobó, de manera motivada, sesenta y dos días.
(vi) Adiciones Nos. 8, 9, 10 y 11 del contrato de obra. En este tramo de ejecución del contrato, que va hasta 15 de abril de 2019, se suscribieron las siguientes cuatro adiciones al contrato, las cuales, en mayor o menor medida, se originan en rediseño de la obra, mayores cantidades e ítem nuevos y en solicitudes e intervenciones de terceros las cuales inciden en el diseño y ejecución de las obras; veamos: a) El 14 de junio de 2018 las partes suscribieron el Adicional No. 8, por el cual se amplió el plazo del contrato de obra hasta el 21 de julio de 2018, es decir, por treinta y cuatro (34) días calendarios adicionales.
Las razones en las que se sustentó esta adición solicitada por el contratista fueron, por una parte, lluvias fuertes, moderadas e intermitentes que generaron dificultades para el ingreso y operación de maquinarias y equipos; y por otra, la ausencia de los diseños finales de las vías peatonales del proyecto Marval, zona donde estaba pendiente de hacerse un rediseño del trazado de tubería. De esta solicitud sólo fueron aprobados treinta y cuatro de los treinta y siete solicitados, dado que la interventoría consideró que los días de lluvia fueron menos de los inicialmente proyectados.
Esta adición, según se desprende de lo expresado en el numeral 5 de sus consideraciones, obedeció a rediseños puntuales de las obras, así sea parcialmente. b) El 19 de julio de 2018 las partes suscribieron el adicional No. 9, mediante el cual se amplió el plazo del contrato de obra hasta el 21 de agosto de 2018. La solicitud de prórroga presentada por el contratista se sustentó en: “(…) cambios que se hicieron con ocasión del acondicionamiento que hizo la empresa MARVAL del programa de vivienda que ejecuta en el sector, lo que obligó a realizar una revisión del alineamiento horizontal del tramo de la tubería de 1.100 en las abscisas K0+14 al K0+50 así como otros aspectos técnicos consecuentes con la Triple A, lo que ha tenido injerencia directa en la ejecución Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo de otras actividades técnicas relacionadas con la instalación de acometidas (…)”.
Pese a que la solicitud de prórroga la hizo en este caso el contratista, las circunstancias que la fundamentan provienen, según se afirma en esta acta, de actores externos como MARVAL y Triple A. c) El 17 de agosto de 2018 las partes suscribieron el adicional No. 10, mediante el cual se amplió el plazo del contrato de obra hasta el 15 de noviembre de 2018.
Según se indica en los numerales 4 y 5 de las consideraciones de este adicional, la causa de la petición de ampliación de plazo por parte del contratista, aprobada por la contratante, consiste en ajustar el cronograma de obra a la ejecución de mayores cantidades de obra e ítem nuevos. d) El 13 de noviembre de 2018 las partes suscribieron el adicional No. 11, mediante cuya cláusula segunda se adicionó el valor del contrato y en la quinta se amplió el plazo del contrato de obra hasta el 15 de abril de 2019.
Según se indica en los numerales 11 y 12 de las consideraciones de este adicional, la causa de esta ampliación de plazo obedece y/o es consecuencia de la reformulación del proyecto, lo que llevó a ajustar el cronograma de obra a la ejecución de menores y mayores cantidades de obra e ítem nuevos. (vii) Adición No. 12 del contrato de obra.
El 12 de abril de 2019 las partes suscribieron el adicional No. 12, por el cual se amplió el plazo del contrato de obra hasta el 15 de julio de 2019. Como causa de esta adición, en la numeral 9 de sus consideraciones se expresa que el contratista alegó la ocurrencia de un evento constitutivo de fuerza mayor. Con independencia de lo anterior, y teniendo en cuenta el enfoque de este proceso, cabe destacar que en la cláusula segunda de esta modificación las partes indicaron en forma expresa lo siguiente: “La presente modificación no afecta el equilibrio económico del contrato, tal como lo reconoce el contratista con la suscripción de este documento”. 17.3.
Conclusiones del tribunal sobre este alegato de incumplimiento. Revisadas las reformulaciones efectuadas, el tribunal considera que no quedó establecido probatoriamente en el proceso que las suspensiones y adiciones al contrato de obra sustentadas en la necesidad de su reformulación hubiesen podido evitarse con una mayor rigurosidad en la elaboración de los estudios previos.
Al respecto, se recuerda que el consorcio convocante indicó en los fundamentos jurídicos de la demanda que el Área Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Metropolitana de Barranquilla habría incumplido su deber de actuar de buena fe y/o su deber de entregar información adecuada para el desarrollo del proyecto.
Adicionalmente, se observa que, en sus alegatos de conclusión57, el apoderado de la convocante agregó que el proyecto contratado no estaría en fase definitiva. Tales alegatos guardan una estrecha similitud con lo afirmado en el dictamen pericial, como se ilustra en la siguiente cita: “Lo planteado en los diferentes numerales del capítulo 5.3.5, demuestran claramente que los estudios y diseños con los que se formuló́ el proyecto y que aprobó́ Min Vivienda, no estaban en la fase de diseño definitivo.
Por esta razón el contrato no se ejecutó́ en los 10.00 meses inicialmente estimado, sino en 4.49 años a partir del acta de inicio” (página 38). En efecto, el principal soporte probatorio que permitiría al tribunal evaluar si la información técnica con base en la cual se inició la ejecución del contrato no correspondía a la requerida para hacer viable y ejecutable el proyecto, por no estar según el demandante en fase definitiva, es lógicamente prueba de igual naturaleza técnica.
En ese sentido, como lo hizo la parte convocante, basó sus alegatos en lo concluido al respecto por el dictamen pericial. 57 “De conformidad con el dictamen técnico: “El aumento del 52.40% en el valor del contrato, demuestra claramente que el proyecto y los diseños entregados por AMB no estaban en fase definitiva, diríamos que ni siquiera en fase preliminar, situación está que se mantuvo durante todo el plazo de ejecución del contrato.
Los diseños fueron modificados permanentemente””: alegatos consorcio Hidrotanques, pág. 14 “Los diseños entregados, por mucho, distan de ser definitivos, el AMB fallo en la atención de un compromiso que nace de las propias bases sobre las que se edificó́ el proceso contractual y se adquirieron las consiguientes obligaciones por el contratista.
De acuerdo a lo indicado en el literal B del pliego de condiciones se establece: Valor estimado del Contrato: El valor estimado del contrato es de VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL ($ 23.604.232.831,00 M.L.), el cual es el valor estimado previamente en los estudios y documentos técnicos previos, que permitieron la elaboración del presupuesto mediante Análisis de Precios Unitarios; la justificación detallada del presupuesto, su presentación, aprobación y fuentes de financiación está contenida en los documentos de la licitación. (Negrillas y subrayado fuera del texto) Es claro que el presupuesto se estimó considerando un proyecto definitivo cierto, con unas bases sólidas y ejecutable en el plazo contractual fijado de diez (10.00) meses y que fue objeto de evaluación y viabilización por el mecanismo de viabilización de proyectos en el Comité́ No.57 del 8 de noviembre de 2013 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
Pero esto no dio así́, debieron realizarse constantes modificaciones al diseño inicial, al punto que el contrato que estaba previsto para ejecutarse en 10 meses se ejecutó́ en 5.23 años contabilizados a partir de su suscripción. Prueba de ello es que el 50.26% del valor total ejecutado, corresponde a obras no previstas. El contrato debió́ suspenderse por 82 días por asimetrías de los diseños entre lo proyectado y lo realmente encontrado.
A continuación, indicamos cronológicamente, como (sic) se manejó́ el contrato con relación a los diseños. Nos referiremos a los documentos que consideramos más relevantes dentro del proceso, para demostrar lo que hemos venido pregonando con relación a estos en relación con las modificaciones y adiciones y que los diseños no se encontraban en fase definitiva”: alegatos parte convocante, páginas 22-23.
Así mismo, los alegatos de conclusión de la convocante se refirieron luego a una serie de documentos relacionados entre las páginas 23 y 34 de sus alegatos, correspondientes principalmente a actas de comité de obras, oficios del AMB, oficios de la Triple A, oficios del Ministerio de Vivienda, oficios del contratista, actas de recibo parcial o de modificaciones al contrato, para luego señalar todas las prórrogas, suspensiones y adiciones, así como las reformulaciones técnicas del proyecto, precisando el tiempo en que se prolongó el término de ejecución del contrato.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Si se analiza entonces el dictamen aportado por la convocante, se tiene que la parte aquí relevante es la correspondiente a lo que estuvo a cargo del perito ingeniero Pombo Marrugo, quien de conformidad con las primeras preguntas del cuestionario orientador de su análisis, debía determinar lo siguiente: “¿Qué fallas o circunstancias imputables al AMB y/o entidades involucradas en el proyecto se presentaron durante la ejecución del Contrato de Obra No AMB-LP-002- 2014? ¿Cuáles fueron las causas de las suspensiones y prórrogas a quienes son imputables y por qué́? ¿Los estudios y diseños entregados por el AMB y realizados por Triple A, se encontraban completos y en Fase definitiva para iniciar construcción?” (pág. 9 del dictamen).
Una primera conclusión parcial del dictamen técnico en ingeniería señala lo siguiente: Un proyecto del cual los ítems que se ejecutaron corresponden en un 59.05% a ítems no previstos inicialmente sin los cuales no era posible que el contratista finalizara a satisfacción la obra a éste (sic) encomendada, definitivamente es un proyecto que no estuvo plena y totalmente definido desde su inicio y no se encontraba en fase definitiva para construcción. Los ítems no previstos corresponden a obras que no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas distintas de las contratadas.
Un ítem no previsto conlleva la realización de nuevos estudios básicos, diseños, planos y especificaciones de construcción y que el Consorcio, no podía planear su ejecución, hasta tanto no le fuera entregada la información técnica correspondiente, en tanto el contrato principal debía ser suspendido o prorrogado, con la consecuente afectación de la toma de estas medidas al contratista.
Con el agravante que las modificaciones no fueron realizadas en una sola oportunidad y al inicio del contrato. Estas fueron realizadas durante todo el periodo de ejecución del contrato. La última modificación en valor y plazo se realizó́ mediante el Contrato Adicional No. 11” (página 22, subrayas fuera del texto). Más adelante (páginas 25-26) el dictamen señala: “El valor total del contrato ejecutado se divide en ítems previstos o contractuales e ítems no previstos o adicionales, tal como se indica en el Cuadro No 21 “Contrato realmente ejecutado” anexo y que resumimos a continuación: (…) Del valor total de las obras ejecutadas el 50.26%, corresponde a ítems no previstos en el contrato.
Del total de los 465 ítems del formulario indicado en el Cuadro No21 “Cantidades realmente ejecutadas”: Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo (…) 128 ítems no se ejecutaron Ver Cuadro No26 “Ítems no ejecutados”, para un neto de ítems ejecutados de 337 Del total de los 337 ítems ejecutados, 199 corresponden a ítems no previstos, es decir el 59.05%, como se puede observar en el Cuadro No22 “ítems adicionales”.
Los ítems no previstos los cuales no hicieron parte del proceso de licitación y que eran necesarios de adicionar previamente formalizados en actas o contratos adicionales, según el caso para poder continuar y terminar la obra civil. La principal y única razón del origen de estos ítems no previstos, es que como se ha venido sosteniendo en el presente dictamen, los diseños entregados por AMB no estaban en fase definitiva, situación está que se mantuvo durante todo el plazo de ejecución del contrato”.
En la página 27 se consigna otra conclusión parcial del dictamen técnico, según la cual: “El valor ejecutado se incrementó́ en un 52.40% Se ejecutaron 199 ítems no previstos, que significan el 50.26% del valor total ejecutado La facturación mensual se redujo al 28.27% de la inicialmente programada La obra fue recibida y liquidada satisfactoriamente El proyecto fue radicado en Min Vivienda en fecha 4/10/12, por parte de la Triple A SA ESP, por valor de $23.970.530.509.00 (Ver Anexo No8 (1) Oficio Min Vivienda No 7323-11837 de fecha 8/11/13), es decir mucho antes que se suscribiese el contrato.
El hecho que el contrato se hubiese incrementado su valor en un 52.40% y se hubiesen ejecutado 199 ítems no previstos demuestra clara y fehacientemente, que el proyecto cuando se licito e inicio su ejecución, no estaba en la fase de diseño definitivo”. El dictamen tiene, además, un punto (5.3.5) específicamente dedicado a los diseños del proyecto.
En las páginas 41 y 42 se señaló lo siguiente: “Tal como lo determinó el pliego de condiciones de la licitación, la totalidad de los diseños fueron elaborados por la empresa TRIPLE A, y lo único que debía realizar el Consorcio Hidrotanques era lo relacionado con el diseño estructural del tanque de almacenamiento (Posterior al diseño entregado por TRIPLE A).
Las actividades de revisión, y de eventual ajuste, modificación o complementación de los diseños a cargo del Consorcio Hidrotanques, tenían como fundamento, dentro del cual éstas (sic) debían cumplirse, unos diseños definitivos, tal cual el AMB lo determinó, como premisa estructural del proceso contractual a adelantar. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Los diseños entregados, por mucho, distan de ser definitivos, el AMB falló en la atención de un compromiso que nace de las propias bases sobre las que se edificó́ el proceso contractual y se adquirieron las consiguientes obligaciones por el contratista.
De acuerdo a lo indicado en el literal B del pliego de condiciones se establece: Valor estimado del Contrato: El valor estimado del contrato es de VEINTITRÉS MIL SEISCIENTOS CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL ($ 23.604.232.831,00 M.L.), el cual es el valor estimado previamente en los estudios y documentos técnicos previos, que permitieron la elaboración del presupuesto mediante Análisis de Precios Unitarios; la justificación detallada del presupuesto, su presentación, aprobación y fuentes de financiación está contenida en los documentos de la licitación. (Negrillas y subrayado fuera del texto) Es claro que el presupuesto se estimó́ considerando un proyecto definitivo cierto, con unas bases sólidas y ejecutable en el plazo contractual fijado de diez (10.00) meses y que fue objeto de evaluación y viabilización por el mecanismo de viabilización de proyectos en el Comité́ No.57 del 8 de noviembre de 2013 del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.
(Ver Anexo No8 (1)) Pero esto no dio así́, debieron realizarse constantes modificaciones al diseño inicial, al punto que el contrato que estaba previsto para ejecutarse en 10 meses se ejecutó́ en 5.23 años contabilizados a partir de su suscripción. Prueba de ello es que el 50.26% del valor total ejecutado, corresponde a obras no previstas”.
Luego, entre las páginas 42 a 53 del dictamen se hace una relación y una descripción del contenido de los documentos de carácter técnico o parcialmente técnico que se dieron entre los años 2014 y 2020. De los estudios previos y de los diseños vigentes al momento de suscribirse el contrato, solamente corresponden los documentos enlistados de los literales a) a d), sin que se hagan análisis desde la ciencia de la ingeniería. Y en el punto 5.3.5.5 del dictamen se arriba a las conclusiones sobre los diseños del proyecto, para señalar lo siguiente: “Proyecto Radicado No 4120-E1-66499 en la Dirección de Programas, en fecha 4/10/12 por parte de la Triple A SA ESP.
Valor $23.970,530,509,00 Oficio No 723-2-111837 Min Vivienda: Comité́ del Viceministerio de Agua Potable y Saneamiento Básico en su sesión No57 de 8/11/13 avalo proyecto viable Contrato de Obra No. AMB-LP-002-2014, se suscribió́ el 21/05/14 El acta de inicio se firmó́ el día 9/02/15 123 días después de la firma del acta de iniciación, ósea (sic) el 12/06/15, se firmó́ el acta de suspensión No1, debido a que se requerían de mayores recursos en el contrato de obra.
Lo anterior, como consecuencia de la revisión presupuestal del contrato y dado el surgimiento de ítems no previstos en el formato contractual de cantidades y precios, y mayores cantidades de obras a las realmente encontradas durante el replanteo. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Adicionalmente, se generaron modificaciones en las especificaciones del tanque de almacenamiento como también el estudio y valoración de (2) posibles nuevas alternativas de trazado de la tubería de conducción. Así́ mismo, el concepto de asimetría planteado por la Triple A, entidad diseñadora durante la fase de evaluación y lo realmente encontrado.
El contrato fue reformulado mediante adición No2: Sin variar el valor contractual en fecha 24/02/16, 1.06 años después de firmada el acta de inicio. El contrato fue reformulado mediante adición No3: aumentando el valor contractual en fecha 5/10/16, 1.68 años después de firmada el acta de inicio. El contrato fue reformulado mediante adición No11: aumentando el valor contractual en fecha 3/11/18, 3.81 años después de firmada el acta de inicio.
El acta de reinicio se firmó́ en fecha 2/9/15, es decir 205 días después de la firma del acta de iniciación del contrato. De acuerdo con lo indicado en el numeral 5.3.5.4, se demuestra los cambios permanentes que eran objeto los diseños del tanque, de la línea de conducción, de las redes de distribución, del cerramiento, de las vías, de las obras afines y del componente eléctrico.
Lo planteado en los diferentes numerales del capítulo 5.3.5, demuestran claramente que los estudios y diseños con los que se formuló́ el proyecto y que aprobó MinVivienda, no estaban en la fase de diseño definitivo. Por esta razón el contrato no se ejecutó́ en los 10.00 meses inicialmente estimado, sino en 4.49 años a partir del acta de inicio”.
Lo anterior condujo a que en las conclusiones generales del dictamen (pág. 81) se afirmara que “Los estudios y diseños entregados por el AMB y realizados por Triple A, no se encontraban completos y en Fase definitiva para iniciar construcción y debieron ser modificados en múltiples ocasiones, requiriéndose valores y/o plazos adicionales de ejecución, que no estaban incluidos en la oferta inicial del Consorcio Hidrotanques”.
Finalmente, el punto 6.3 del dictamen aportado por la parte convocante concluye lo siguiente: “¿Los estudios y diseños entregados por el AMB y realizados por Triple A, se encontraban completos y en Fase definitiva para iniciar construcción? En el numeral 5.3.5.4 “Observaciones diseños AAA”, están consignados todas las modificaciones y variaciones que tuvieron los diseños durante la etapa de construcción de la obra, que nos permiten establecer y determinar sin lugar a dudas que el proyecto cuando se adjudicó́ no estaba completo y no se encontraba en la fase definitiva, para iniciar la construcción”.
De todo lo antes expuesto queda claro para el panel arbitral que el dictamen no da razones técnicas que, desde el punto de vista de la ingeniería, permitan considerar que el proyecto revisado y viabilizado por el Ministerio de Vivienda y los estudios previos usados para el proceso de selección y posterior adjudicación del contrato de obra no era en realidad viable por no estar en fase definitiva.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo En realidad, como lo indicó el dictamen de contradicción aportado por la convocada58, más allá de la descripción de documentos, cifras, ítems, cronología de la ejecución, no se observan críticas específicas a los diseños originales, pues el argumento constante y reiterado en todas y cada una de las afirmaciones del dictamen sobre este aspecto puede resumirse así: como los diseños fueron modificados permanentemente, como la obra tomó mucho más tiempo de ejecución, como los ítems nuevos o no previstos fueron al final el 50,2 % del total de ítems ejecutados, como el valor del contrato se incrementó en un 52,40 %, debe inferirse que la única explicación cierta e irrefutable de aquello es que los diseños originales no eran definitivos.
A juicio del tribunal arbitral, tal inferencia no está basada en la ingeniería y constituye en realidad una falacia lógica y argumentativa conocida como Non sequitur, pues a pesar de que las premisas de una afirmación resulten ciertas, ninguna de ellas conduce inexorablemente a concluir que la causa de todo debe ser que los diseños iniciales no estaban en fase definitiva.
Es por ello que se considera que el dictamen técnico no satisface los mínimos de eficacia de la prueba pericial de conformidad con el artículo 226 del CGP, pues la opinión del perito técnico se conforma con ir en el mismo sentido de hechos, razones y argumentos de la demanda, casi que repitiendo la estrategia argumentativa, lo que impide verlo como un dictamen independiente donde las conclusiones correspondan a la real convicción del profesional y estén además acompañadas del análisis de los documentos que le sirven de fundamento.
En particular, no sobra recordar que a la luz de la precitada disposición “Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”. En ese sentido, tampoco quedó demostrado, de conformidad con la carga probatoria que tenía el demandante, la caracterización de la mala fe de la entidad demandada en su comportamiento precontractual o contractual, o la violación del deber de información en el marco de la relación precontractual o contractual.
Incluso, ha sido posible corroborar en la documentación de la fase precontractual disponible en SECOP 1, que durante las etapas de proyecto de pliegos y pliegos definitivos, no hubo comentarios, observaciones, aclaraciones o peticiones por parte del entonces proponente en las cuales el Consorcio Hidrotanques u otro experto en ingeniería hubiese formulado reparos significativos que atacaran la viabilidad técnica o falta de fase definitiva del proyecto derivado de los estudios previos.
Por el contrario, en el proceso se probó que las reformulaciones surgieron del mejor interés del servicio, atendiendo las necesidades técnicas planteadas en su momento por la sociedad 58 En relación con el dictamen técnico, se señaló en síntesis que “(…). 2. NO se evidenció en la experticia presentada por el Consorcio prueba alguna que indique que los yerros y falencias que en opinión de los peritos presentaba el contrato hubiesen sido comunicados en la debida oportunidad a la AMB. 3.NO presenta el dictamen técnico de los peritos del Consorcio un sustento técnico y formal al adolecer de cálculos matemáticos y de ingeniería que sustenten las alegadas falencias o errores técnicos del contrato en contraposición con los estudios y diseños finalmente ejecutados. 4.
NO presenta el acápite técnico del dictamen pericial tal naturaleza, toda vez que este se limita a narrar en forma cronológica el proceso y los documentos que se surtieron durante la situación contractual” (pág. 8-9 dictamen de la firma Íntegra). Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Triple A S. A. E.S.P., empresa de servicios públicos domiciliarios encargada de la prestación de los servicios de acueducto y quien, en tal calidad, sería el operador y usuario directo de la obra.
Frente a estas circunstancias, el tribunal observa, por una parte, una modalidad contractual que permitía, a través de la figura de mayores cantidades de obra, utilizar los precios unitarios acordados atendiendo la necesidad material de la misma y adoptar otros, bajo la figura del contrato adicional. Adicionalmente, la existencia de una matriz de riesgo que no solo preveía tales circunstancias sino que, además, asignaba previamente responsabilidad; y, por último, una gestión por parte del Área Metropolitana que la llevó a culminar el objeto contractual mediante las siguientes acciones y logros: consecución de los recursos necesarios para terminar el proyecto en forma debida, pactar con el contratista los precios unitarios de los ítems no previstos inicialmente y evitar el vencimiento del plazo contractual para lo cual acordó suspensiones y autorizó ampliaciones de dicho plazo, en ocasiones incluso por razones que no le eran imputables.
Por lo anterior, el tribunal considera y concluye que la reformulación del proyecto y las circunstancias que en ese sentido llevaron a la extensión del plazo del contrato no constituyen en forma alguna incumplimiento contractual por parte del Área Metropolitana. Ahora bien, puesto que “no todos los reconocimientos patrimoniales que tienen lugar como resultado de la actividad contractual del Estado se producen bajo el cobijo de la institución de la responsabilidad patrimonial del Estado”59, de manera que aquello que no constituye incumplimiento contractual es susceptible de diferenciarse y evaluarse a la luz de otra institución, a saber, la del rompimiento del equilibrio económico del contrato, con la respectiva verificación de sus causas y del lleno de requisitos para dar lugar al consecuente restablecimiento; lo que se analizará en los acápites siguientes. 18.
Segunda causa del rompimiento del equilibrio contractual: la ocurrencia de “situaciones imprevistas” ajenas al Consorcio Hidrotanques. Conforme se indicó al inicio del aparte de consideraciones de este laudo, en la segunda pretensión declarativa de la reforma de la demanda la parte actora alega la segunda causa que originó el rompimiento del equilibrio económico del contrato de obra No. AMB LP-002- 2014.
En palabras del Consorcio Hidrotanques, al ejecutar el contrato “se presentaron hechos imprevistos e irresistibles y/o la mayor permanencia ejecutando las obras objeto del contrato estatal, no imputables al Consorcio y haciendo para el mismo más onerosa su ejecución”. Sobre esta segunda causa del rompimiento del equilibrio contractual, el tribunal observa que esta se sustenta en dos motivos distintos, cuales son, de una parte, hechos imprevistos e irresistibles, y de otra, mayor permanencia ejecutando las obras.
En cuanto al primer motivo, esto es, hechos imprevistos e irresistibles, el tribunal considera que la ocurrencia de estos ha de analizarse en sintonía con las pretensiones de condena y al 59 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 3 de abril de 2020, Expediente No. 48446. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo definir su procedencia, pues estas son la materialización de aquellos.
Esto, porque en la forma en que fue planteado este litigio, la ocurrencia de estos hechos imprevisibles e irresistibles solo importa en cuanto hayan causado las consecuencias solicitadas en las pretensiones de condena y así haya sido probado, razón por la cual ambos asuntos han de estudiarse conjuntamente. En consecuencia, la ocurrencia de estos hechos imprevistos e irresistibles se estudiará al analizar la procedencia de cada pretensión de condena, en lo que fuere aplicable.
Y en cuanto al segundo motivo, esto es, la mayor permanencia en obras, el tribunal considera que la ocurrencia o no de este hecho coincide, o mejor, es el concepto mismo de la segunda pretensión de condena. En efecto, basta leer esta pretensión para entender que ella consiste en que hubo mayor permanencia en obra y que, por tanto, el Consorcio Hidrotanques es acreedor a que le sean pagados los costos y gastos en que ocurrió por esa mayor permanencia. En consecuencia, este punto será estudiado por el tribunal al analizar la procedencia de la segunda pretensión de condena.
Ahora bien, sin perjuicio alguno de lo anterior, el tribunal también encuentra evidente que esta mayor permanencia cuya declaración se solicita, es posible de ser interpretada, en cuanto a pretensión declarativa se refiere, como declarar cierto el hecho de que la ejecución del contrato de obra se prolongó en el tiempo por causas ajenas al contratista, cualesquiera que estas sean, en la medida en que, como explicamos antes, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 se refiere al quebrantamiento de la ecuación contractual “por causas no imputables a quien resulte afectado”.
Bajo esta interpretación, y en cuanto a pretensión declarativa se refiere, el tribunal entiende que esta mayor permanencia consiste en la “prolongación del tiempo de ejecución” del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 por causas ajenas al Consorcio Hidrotanques, cualesquiera que estas sean y configuren o no incumplimiento contractual por parte del Área Metropolitana.
Entendida en esta última forma, el tribunal pasará a establecer si en este proceso fue acreditado la prolongación temporal de la ejecución del contrato de obra No. AMB-LP-002- 2014 por un lapso superior al plazo pactado de diez (10) meses, y si ello ocurrió por causa ajena al consorcio contratista. Sobre este particular, el tribunal retoma el análisis que hizo en el numeral anterior respecto a las reformulaciones, suspensiones y adicionas efectuadas al contrato de obra No. AMB-LP- 002-2014, y las divide en los siguientes periodos en atención a las causas predominantes en cada uno: (i) Lapso del 21 de mayo de 2014 a 8 de febrero de 2015.
Conforme se expuso al analizar el alegato de incumplimiento en designar al interventor, este lapso es previo a iniciar el contrato y la demora se refirió, precisamente, a iniciar su ejecución. Según lo probado y analizado, esta demora obedeció a dos causas: a la ausencia de interventor, hasta el 29 de septiembre de 2014, y al cumplimiento por parte del Área Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Metropolitana de las observaciones hechas por el interventor en su informe de la etapa 1 del contrato de consultoría, hasta el 8 de febrero de 2015.
Vistas así las cosas, el tribunal considera que las causas de esta demora son ajenas al Consorcio Hidrotanques y atribuibles al Área Metropolitana, aunque no fueron calificadas como constitutivas de incumplimiento contractual, y que sí prolongaron en el tiempo la ejecución del contrato de obra, pues impidieron iniciarlo en fecha anterior a pesar de que el contratista estaba en disposición de hacerlo.
Esta última afirmación la hacemos a pesar de que en el expediente no obre la Resolución aprobatoria de la garantía de cumplimiento del contrato, pero en el informe final de interventoría rendido por EDUBAR se indica60 que esta fue expedida el 22 de mayo de 2021, y en el cronograma de la licitación se previó que debería ser aprobada dentro de los cinco días siguientes; por tanto, y debido a que en el proceso el Área Metropolitana no manifestó ni probó incumplimiento del contratista a este respecto, el tribunal interpreta que este requisito de ejecución del contrato fue cumplido oportunamente en lo que dependía del Consorcio Hidrotanques.
Conforme a lo anterior, el tribunal estima que sobre el lapso cubierto por estos eventos, pero solo a partir del 6 de junio de 2014, es susceptible de aplicarse la restauración del equilibrio económico del contrato, si se probase que este fue quebrantado, punto que será estudiado al analizar la procedencia de las pretensiones de condena.
Lo anterior, debido a que los eventos presentados son ajenos al contratista y atribuibles al contratante, y aunque no constituyen incumplimiento del Área Metropolitana, tampoco son un alea ordinario del contrato que el contratista deba asumir; además, extendieron el tiempo de ejecución del contrato. El límite del 6 de junio de 2014 corresponde a lo expuesto en el numeral 16.2.2. de este laudo, sobre la fecha más temprana en la que ha debido iniciar la ejecución del contrato porque el contratista cumplió los requisitos a su cargo necesarios para ello.
(ii) Lapsos de 9 de febrero de 2015 a 31 de agosto de 2017, de 27 de noviembre de 2017 a 10 de enero de 2018 -suspensión No. 3- y de 18 de junio de 2018 a 15 de abril de 2019 En estos periodo se materializaron las suspensiones Nos. 1, 2 y 3 y las adiciones Nos. 3 y 4, 8, 9, 10 y 11 del contrato de obra. Salvo la suspensión No. 2, todos estos eventos, en términos generales y conforme se expuso antes, obedecieron a las reformulaciones hechas al proyecto en ejercicio legítimo del ius variandi.
Caso distinto es el de la suspensión No. 2, que se debió a ausencia del interventor por vencimiento del contrato de consultoría. 60 En folio 12 de este documento, aportado como prueba por la parte demandada, mediante correo electrónico del 5 de octubre de 2021. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Estudiadas ambas causas, el tribunal las considera ajenas al contratista y atribuibles al Área Metropolitana, aunque no fueron calificadas como constitutivas de incumplimiento contractual, y sí prolongaron en el tiempo la ejecución del contrato de obra.
Por consiguiente, el tribunal estima que sobre el lapso cubierto por estos eventos es susceptible de aplicarse la restauración del equilibrio económico del contrato, si se probase que este fue quebrantado, punto que será estudiado al analizar la procedencia de las pretensiones de condena. Esto, debido a que los eventos presentados son ajenos al contratista y ocurrieron por voluntad, acción u omisión, del Área Metropolitana, que aunque expresada en forma legal y legítima, no por ello exime a la entidad de asumir las consecuencias de sus actos que extendieron el tiempo de ejecución del contrato.
(iii) Lapso de 1 de septiembre de 2017 al 17 de junio de 201861. En este periodo se materializaron las adiciones Nos. 5, 6 y 7 del contrato de obra. Estas obedecieron a diversas causas que podemos agrupar en tres clases: dificultades e impedimentos meteorológicos, técnicos y físicos, periodos festivos e intervención de terceros. El tribunal considera estima que sobre el lapso cubierto por estos eventos no es susceptible de aplicarse la restauración del equilibrio económico del contrato, porque las causas presentadas, aunque ajenas al contratista, corresponden a aleas propios del contrato sobre los cual el contratista debe asumir el riesgo, salvo circunstancias excepcionales que no se observan en ninguno de estos casos.
(iv) Lapso de 16 de abril de 2019 a 15 de julio de 2019. En este periodo se materializó la adición No. 12 del contrato de obra. Para los efectos que aquí y ahora se analizan, baste recordar en la cláusula segunda de esta modificación las partes indicaron en forma expresa lo siguiente: “La presente modificación no afecta el equilibrio económico del contrato, tal como lo reconoce el contratista con la suscripción de este documento”.
Por consiguiente, sobre el lapso cubierto por este evento no es susceptible de aplicarse la restauración del equilibrio económico del contrato, porque las partea del contrato, incluido el Consorcio Hidrotanques, así lo acordaron y manifestaron en forma expresa, expresión de voluntad sobre la cual el tribunal no observa motivo que la invalide y que tampoco fue discutida en este proceso. 61 Excluido el lapso del 27 de noviembre de 2017 a 10 de enero de 2018, que corresponde a la suspensión No. 3.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Así las cosas y manera de conclusión: el tribunal reconoce que la demora en suscribir el acta de inicio del contrato de obra, sus tres suspensiones y todas las adiciones a este, salvo las Nos. 5, 6 y 7, son susceptibles de tenerse en cuenta a efectos de aplicar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, si se prueba que este fue quebrantado, punto que se estudiará en los numerales siguientes sobre cada una de las pretensiones de condena. 19.
Configuración del rompimiento del equilibrio contractual. Conforme se expuso al iniciar el aparte de consideraciones de este laudo, este litigio versa sobre el supuesto rompimiento del equilibrio financiero del contrato de obra No. AMB LP- 002-2014, que en la tercera pretensión declarativa de la demanda se solicita sea declarado que ocurrió como consecuencia del incumplimiento contractual del Área Metropolitana de Barranquilla y/o de situaciones imprevistas ajenas al Consorcio Hidrotanques.
Sobre este particular, en los apartes anteriores de este laudo el tribunal analizó la ocurrencia de las dos causas alegadas como generadoras del rompimiento y concluyó, de una parte, que no se configuró el incumplimiento contractual alegado; y de otra, que el tiempo de ejecución del contrato de obra se prolongó por causas ajenas al contratista, realidad que se evidenció en la demora en suscribir su acta de inicio y en sus suspensiones y adiciones, salvo por las adiciones Nos. 5, 6 y 7, las que se consideró constituyen alea ordinaria del contrato, con independencia de que fueren originadas o no en causas ajenas al contratista.
Establecido lo anterior, el tribunal observa que la declaración de rompimiento solicitada en esta pretensión declarativa de la demanda no es una decisión que pueda ni deba tomarse en abstracto, sino sobre hechos y circunstancias concretas, en la medida en que aunque hay una noción general de en qué consiste el equilibrio contractual y cómo opera su rompimiento, el punto específico de su configuración debe estudiarse en cada caso, según los fundamentos y circunstancias en que se alega que ocurrió. En consecuencia, este análisis de si se configuró el rompimiento del equilibrio financiero del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 se hará en los acápites inmediatamente siguientes, al estudiar la procedencia de cada una de las primeras cuatro pretensiones de condena, pues estas son las que evidencian si el rompimiento se configuró, conforme a lo probado en el proceso.
No obstante, previamente precisaremos la noción de equilibrio financiero contractual y cómo se quiebra. Como punto de partida normativo legal del equilibrio financiero en la contratación estatal y de la necesidad de restaurarlo cuando quiera que este se quebrante, tenemos los siguientes apartados de la Ley 80 de 1993: numerales 862 y 963 del artículo 4°, sobre derechos y deberes 62 “8°.
Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o (concurso), o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.
“(…)”. (Paréntesis fuera del texto, y el primero de estos indica la derogación de la expresión ahí contenida). Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo de las entidades estatales; numeral 164 del artículo 5°, sobre derechos y deberes de los contratistas; y artículo 2765, sobre la ecuación contractual.
En concordancia con lo anterior, también es del caso recordar, porque se relacionan con el equilibrio financiero del contrato y son instrumento para analizar su rompimiento, el artículo 28 de esta misma Ley 80, que dispone que para interpretar los contratos estatales ha de tenerse en cuenta “los mandatos de la buene fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”; así como el artículo 4° de la Lay 1150 de 2007, que establece que los pliegos de condiciones “deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación” a realizar.
Esto último ayuda a conocer cuál fue la ecuación financiera de la oferta presentada y del contrato celebrado, o al menos bajo qué supuestos debieron hacerse, pues el inciso segundo de este artículo 4° dispone que esta estimación ha de revisarse por quienes participan en la licitación antes de presentar sus ofertas, permitiendo así que los oferentes y la entidad estatal contratante sepan con antelación a qué atenerse y, por tanto, qué pueden ofrecer y aceptar y con qué riesgos.
De acuerdo con lo indicado en las normas precitadas, para este tribunal, el equilibrio financiero del contrato consiste en la equivalencia de las prestaciones contractuales ofrecidas de una parte y aceptadas por la otra con pleno conocimiento de causa, equivalencia que puede romperse por diversas causas que son señaladas en estas disposiciones, pero no en forma taxativa.
Así, por ejemplo, actos y hechos de la administración pueden romper el equilibrio financiero del contrato, como cuando la entidad estatal introduce modificaciones al contrato - ius variandi-, o si expide actos que afectan la ejecución del contrato; también pueden darse situaciones exógenas o ajenas a las partes del negocio, como en caso de fuerza mayor y caso fortuito, o por hechos que se ajusten a la “teoría de la imprevisión”, entre muchas otras causas 63 “9°.
Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. (…)”. (Paréntesis fuera del texto). 64 “1°. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.
“En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. 65 “DE LA ECUACION CONTRACTUAL.
En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
“Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo que pueden ser imputables o no al Estado, pero que inciden en el contrato. Lo importante es que el hecho o causa sea imprevista y ajena al contratista. En coincidencia con lo acabado de exponer, el Consejo de Estado ha afirmado que el equilibrio o equivalencia de la ecuación económica del contrato “tiene como finalidad garantizar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones técnicas, económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta, en el caso de que se hayan adelantado el procedimiento de la licitación o de contratar cuando la selección se hubiese adelantado mediante la modalidad de la contratación directa; dicha equivalencia puede verse afectada por diversas causas que pueden ser imputables a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “hechos del príncipe”, “ius variandi”, o a factores externos a las partes, los cuales están llamados a encuadrarse dentro de la teoría de la imprevisión”66.
Y en otra sentencia de fecha más reciente esta misma Corporación puntualizó lo siguiente, al exponer las diferencias entre la ruptura del equilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual: “(…), la ruptura del equilibrio económico-financiero del contrato supone la alteración del sinalagma funcional (correlación y equivalencia en las prestaciones) pactado al inicio de la relación negocial, bien sea por la expresión del poder soberano del Estado, capaz de afectar el vínculo jurídico a través de decisiones con relevancia jurídica, bien por la voluntad de la parte que, dentro de la relación contractual, ostenta posición de supremacía frente a su co-contratante, bien por situaciones imprevistas, imprevisibles e irresistibles que impactan la economía del contrato o por hechos previsibles en cuanto a su ocurrencia, pero con efectos imprevistos e irresistibles (como la variación de precios), por razones no imputables a las partes.
(…) La Sección Tercera de esta Corporación ha acogido las teorías desarrolladas por la doctrina foránea en torno a las fuentes que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico- financiero del contrato estatal, señalando que éste puede verse alterado por actos y hechos de la administración o por factores externos o extraños a las partes involucradas en la relación contractual.
A los primeros se les denomina “hecho del príncipe” y “potestas ius variandi” (alea administrativa), mientras que a los supuestos que emergen de la segunda fuente se les enmarca dentro de la denominada “teoría de la imprevisión” y, paralelamente, en la “teoría de la previsibilidad”. Lo anterior permite deducir, con absoluta claridad, que puede verse alterado por el ejercicio del poder dentro del marco de la legalidad o por situaciones ajenas a las partes, que hacen más o menos gravosa la prestación; pero, en ningún caso tiene lugar por los comportamientos antijurídicos de las partes del contrato.
(…) la 66 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 22 de agosto de 2013, Radicación No. 22947. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo fractura del equilibrio económico da lugar al restablecimiento del sinalagma funcional pactado al momento de proponer o contratar, según el caso, (…)”67.
Precisada la noción general de en qué consiste el equilibrio financiero del contrato estatal y cómo es posible quebrantarlo, pasamos a ver si respecto a cada una de las cuatro primeras pretensiones de condena contenidas en el escrito de reforma de la demanda se configuró o no el rompimiento del equilibrio financiero del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, para lo cual a continuación, en los acápites siguientes, estudiaremos cada una de estas pretensiones, siguiendo el mismo orden en que fueron planteadas en el libelo reformatorio. 20.
Devolución del tres por ciento (3 %) por mayor valor del impuesto sobre las ventas -IVA-. 20.1. Pretensión y oposición de la parte demandada. El Consorcio Hidrotanques solicita se ordene pagar al Área Metropolitana y a su favor la suma de $65.371.897,96, por concepto de la “devolución del tres por ciento (3%) del IVA, o la suma que resulte probada en el proceso” teniendo en cuenta el aumento de la tarifa del 16 al 19 % dispuesta en la reforma tributaria contenida en la Ley 1819 de 2016.
La parte demandada se opone a este pretensión porque, primero, según el artículo 192 de la Ley 1819 de 2016, la tarifa del IVA celebrado con entidades públicas o estatales es la que esté vigente al momento de la suscrición del contrato, y segundo, el consorcio debió descontar el IVA en su declaración de esta impuesto, o como costo o gasto en la declaración de renta. 20.2.
Lo probado en este proceso. En el proceso quedó probado lo siguiente sobre este asunto: (i) Que el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 se adjudicó mediante Resolución No. 117 del 12 de mayo de 2014 y fue suscrito por las partes el 21 de mayo de 2014. En ambas fechas estaba vigente el artículo 26 de la Ley 633 de 2000, que modificó el artículo 468 del Estatuto Tributario y que establecía: “TARIFA GENERAL DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS.
La tarifa general del impuesto sobre las ventas es del dieciséis por ciento (16%), la cual se aplicará también a los servicios, con excepción de los excluidos expresamente. (…)”. (ii) Que conforme a lo establecido por este tribunal en los numerales 16, 17 y 18 de este laudo, este contrato de obra debió iniciar a ejecutarse en el mes de junio de 2014 y terminarse en abril de 2015, o a lo sumo en diciembre de 2015, si se toma su fecha de inicio real, conforme al acta de inicio suscrita el 9 de febrero de 2015. 67 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 13 de marzo de 2017, Radicación No. 33612.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo (iii) Que no obstante lo anterior, y también conforme se estableció en los numerales 16, 17 y 18 de este laudo, el tiempo de ejecución de este contrato se prolongó hasta el año de 2017 y hasta 2019 por causas ajenas al Consorcio Hidrotanques y no imputables a este.
En particular, y para lo que interesa a esta pretensión, basta destacar que con la adición No. 4, suscrita el 20 de diciembre de 2016, el plazo del contrato de obra No. AMB- LP-002-2014 fue prorrogado hasta el 31 de agosto de 2017. Previo a esta adición se había suscrito las adiciones Nos. 1, 2 y 3 y las suspensiones Nos. 1 y 2, además de que se había incurrido en demora en suscribir el acta de inicio del contrato, eventos todos estos que en el numeral 18 de este laudo el tribunal reconoció como susceptibles de tenerse en cuenta a efectos de aplicar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, si se prueba que este fue quebrantado.
(iv) Que mediante la Ley 1819 de 29 de diciembre de 2016 se modificó el Estatuto Tributario y en su artículo 184 se modificó nuevamente el artículo 468 del Estatuto Tributario, estableciendo lo siguiente: “Tarifa general del impuesto sobre las ventas. La tarifa general del impuesto sobre las ventas es del diecinueve por ciento (19%) salvo las excepciones contempladas en este título”68.
Esta Ley, según se indica en su artículo 376, rige a partir de su promulgación, la cual se hizo el 29 de diciembre de 2016, mediante su inserción y publicación en Diario Oficial No. 50.101 de dicha fecha. Por consiguiente, y debido a que se trata de la materia tributaria, esta Ley entró a regir el 1 de enero de 2017, pues por mandato del artículo 363 constitucional, las leyes tributarias no se aplican con retroactividad; además, el inciso final del artículo 338 del mismo ordenamiento dispone que si la base del tributo es el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, que en el caso del IVA sería bimestre o cuatrimestre, no pueden aplicase sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley.
En esa fecha de 1 de enero de 2017 el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 ya debía estar terminado, pero no fue así por causas ajenas al contratista, según acabamos de exponer. (v) Que en el dictamen pericial aportado por el demandante, páginas 94 a 101, aparece la relación de 401 facturas en las cuales supuestamente se tuvo impacto del incremento de la tarifa del 16% al 19%, las cuales corresponden al período comprendido entre el 10 de enero de 2017 (ya había entrado en vigor la Ley 1819 de 2016) y el 20 de enero de 2020, por valor de $64.981.954.
A este respecto, es necesario señalar que el contrato finalizó el 15 de julio de 2019, pero solo se liquidó el 17 de febrero de 2020. A este respecto, en el dictamen se indica que: “(…) Por su gran volumen de información y por economía procesal, se aportan en archivo formato PDF en una 68 Esta disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-571 de 2019.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo carpeta electrónica, cada uno de los documentos soporte tales como las facturas de compra en cuyo contenido se encuentra discriminando el IVA pagado y asumido por la sociedad contratista”69. Verificado el expediente electrónico, en efecto, en el archivo de “Documentos del Convocante”, sub-archivo “2022-02- 18WETRANSFER” aparece la relación de facturas bajo el título “Soporte Devolución IVA”.
(vi) Que sobre el anterior punto del dictamen inicial, en el dictamen de controversia presentado por el Área Metropolitana en su condición de parte demandada, se indica que: “(…) La respuesta dada por el perito tiene un enfoque estrictamente aritmético y consiste en determinar cuál es la diferencia en el impuesto a las ventas en la adquisición de bienes y servicios al pasar de una tarifa del 16% a una del 19%, sin embargo, deja de lado el asunto de fondo que es probar que aquellos bienes y servicios adquiridos y relacionados en las tablas contenidas en las páginas 94 a 101 efectivamente corresponden a costos directamente relacionados con la ejecución del contrato.
Lo anterior por cuanto ninguno de los soportes señala que pertenecen a ese proyecto. Adicional a ello no existe un registro contable que indique que todos los valores relacionados en esas tablas están registrados en una contabilidad que dé cuenta de la ejecución de ese contrato”70. (vii) Que el contrato fue adicionado en dinero en dos ocasiones: la primera, mediante el contrato adicional No. 3 suscrito el 5 de octubre de 2016, fecha en que no había sido expedida la Ley 1819; y la segunda, mediante el adicional No. 11 suscrito el 13 de noviembre de 2018, fecha en que ya estaba vigente la Ley 1819 de 2016, pero a pesar de ello este tema del IVA no quedó incorporado en la parte considerativa de este acto. 20.3.
Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en este proceso. (i) El IVA en los contratos de obra pública. La Ley 80 de 1993 define el contrato de obra como “los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.
LA DIAN por su parte señala que: “Son contratos de construcción y urbanización, y en general de confección de obra material de bien inmueble aquellos por los cuales el contratista directa o indirectamente edifica, fabrica, erige o levanta las obras, edificios, construcciones para residencias o negocios, puentes, carreteras, represas, acueductos y edificaciones en general y las sobras inherentes a la construcción en sí misma, tales como: electricidad, plomería, cañería, mampostería, drenajes y todos los elementos que se 69 Página 93 del dictamen inicial, inciso final. 70 Página 61 del dictamen de contradicción. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo incorporen a la construcción. No constituyen contratos de construcción las obras o bienes que puedan retirarse fácilmente sin detrimento del inmueble como divisiones internas de edificios ya terminados (…)”71.
En el caso concreto, tanto la descripción del objeto previsto en la cláusula primera del contrato como por factor ad rubrica (denominación), no existen dudas de que estamos en presencia de un contrato de obra pública. El IVA en los contratos de obras públicas está sujeto a las normas que corresponde a la de los contratos de construcción de bienes inmuebles.
Al respecto el artículo 1.3.1.7.9. del Decreto 1625 de 201672, establece: “Impuesto sobre las ventas en los contratos de construcción de bien inmueble. En los contratos de construcción de bien inmueble, el impuesto sobre las ventas se genera sobre la parte de los ingresos correspondiente a los honorarios obtenidos por el constructor.
Cuando no se pacten honorarios el impuesto se causará sobre la remuneración del servicio que corresponda a la utilidad del constructor. Para estos efectos, en el respectivo contrato se señalará la parte correspondiente a los honorarios o utilidad, la cual en ningún caso podrá ser inferior a la que comercialmente corresponda a contratos iguales o similares.
“En estos eventos, el responsable sólo podrá solicitar impuestos descontables por los gastos directamente relacionados con los honorarios percibidos o la utilidad obtenida, que constituyeron la base gravable del impuesto; en consecuencia, en ningún caso dará derecho a descuento el impuesto sobre las ventas cancelado por los costos y gastos necesarios para la construcción del bien inmueble”.
Según la norma anterior, el IVA solo se causa y genera sobre la utilidad que devenga el contratista. Y en cuanto al IVA descontable, este solo aplica a aquellos gastos que se derivan o relacionan directamente con los honorarios; en sentido contrario, no tienen este tratamiento los pagos que de este impuesto haga el contratista respecto de los costos y gastos en los que incurre en cumplimiento del objeto contractual de obra.
Así las cosas, sobre las consideraciones de oposición expresadas por el demandado, se señala: Primero, que aunque el apoderado de la parte demandada sustenta su oposición en lo dispuesto por el artículo 19273 de la Ley 1819 de 2016, lo cierto es que esta disposición no 71 DIAN, Concepto No. 019996 de 26 de marzo de 2014. 72 Decreto Único Reglamentario en materia tributaria.
Este artículo corresponde al artículo 3° del Decreto 1372 de 1992. 73 “Contratos celebrados con entidades públicas. La tarifa del impuesto sobre las ventas aplicable a los contratos celebrados con entidades públicas o estatales, será la vigente en la fecha de la resolución o acto de adjudicación, o suscripción del respectivo contrato.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo guarda relación alguna con la pretensión, pues el demandante no se refiere al cambio de tarifa del IVA en lo que a la liquidación del monto de honorarios, sino a la compra de insumos necesarios para construir la obra; estas erogaciones, junto con el IVA pagado por esos bienes y servicios, que ya vimos no recibe tratamiento legal de IVA descontable, han de ser tomadas como costo y gasto en el impuesto de renta y, por tanto, sustraerse en el proceso de depuración de la base gravable de este tributo.
Para el caso concreto, la aplicación de esta norma conlleva a afirmar que, respecto del valor inicial del contrato, es decir la suma de $23.580’648.690,00 y la primera adición suscrita el 5 de octubre de 2016, la tarifa del IVA aplicable a los honorarios del contratista fue del 16%. Sin embargo, respecto de la segunda adición, suscrita mediante adicional No. 11, el 13 de noviembre de 2018, la tarifa aplicable es del 19%.
Segundo, en cuanto al segundo argumento de oposición, consistente en que no hay prueba que las facturas se refieran o hayan originado en el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, cabe destacar que al revisar estas se observa que estas aparecen presentadas al Consocio Hidrotanques. Pues bien, a este respecto recordemos que si bien un consorcio o unión temporal carece de personería jurídica, para fines del IVA son legalmente calificado como responsables de este impuesto, conforme lo dispone el artículo 66 de la Ley 488 de 1998, que adicionó el artículo 437 del Estatuto Tributario para establecer “que se considere responsable del IVA los consorcios y uniones temporales cuando en forma directa sean ellos quienes realicen actividades gravadas”.
En el presente caso, fue acreditado que el contrato de obra fue suscrito y ejecutado por el Consorcio Hidrotanque, que fue quien interactuó como constructor ante y con el Área Metropolitana de Barranquilla y a nombre de quien se expidieron las garantías del contrato; por tanto, es claro que este ente sin personería, actuando como constructor y bajo su propio RUT74 o NIT, fue el responsable del IVA causado por este servicio de construcción y así lo muestran las actas de recibo de obra y el acta de liquidación en las que se indica el IVA facturado a la entidad estatal contratante.
En concordancia con lo anterior, el artículo 1.6.1.4.10. del Decreto 1625 de 201675 establece: “Facturación de consorcios y uniones temporales. Sin perjuicio de la obligación de registrar y declarar de manera independiente los ingresos, costos y deducciones que corresponde a los miembros del consorcio o unión temporal, para efectos del cumplimiento de la obligación formal de expedir factura, existirá la opción de que tales consorcios o uniones temporales lo hagan a nombre propio y en representación de sus miembros, o en forma separada o conjunta cada uno de los miembros del consorcio o unión temporal”.
“Si tales contratos son adicionados, a dicha adición le son aplicables las disposiciones vigentes al momento de la celebración de dicha adición”. 74 Folio 3 de la prueba documental (No. 6) aportada con la demanda inicial y que en el escrito de su reforma también se solicitó decretar como prueba. 75 Decreto único Reglamentario en materia tributaria.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Y aclara el tribunal, esta calidad de responsable del IVA que tienen los consorcios es independiente de que, para efectos del impuesto sobre las renta y complementarios, son considerados como contratos de colaboración empresarial y, por ende, no son contribuyentes de este impuesto, por lo que le corresponde a cada participante declarar en forma independiente los activos, pasivos, ingresos costos y deducciones que les correspondan76.
En consecuencia con lo anterior, y siendo el Consorcio Hidrotanques un ente sin personería con objeto exclusivo según se lee en su documento de constitución77, objeto que consiste en participar en este proceso de contratación, es dable concluir que si estas facturas fueron presentadas a este consorcio es porque estaban relacionadas con el objeto del contrato de obra No. No. AMB-LP-002-2014, que es producto de la licitación pública No. LP-AMB- 002-2014.
En este sentido, correspondía al demandado la carga de la prueba que permitiera mostrar precisar que las facturas aportadas por el consorcio demandante no correspondieron a hechos ciertos y, por lo tanto, incurrieran en falsedades, o que correspondían a la ejecución de actividades ajenas al objeto contractual. (ii) La modificación de los impuestos y la teoría de la imprevisión. Este tribunal es del criterio, conforme lo ha sentado la jurisprudencia nacional, que el “hecho del príncipe solo se configura cuando el acto de carácter soberano y general que afecta el contrato es proferido por la misma autoridad contratante.
En los casos en los que dicho acto proviene de una autoridad distinta, se le reconoce como imprevisión. Sobre este particular, el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren la expedición de un acto general y abstracto, la incidencia directa o indirecta del acto en el contrato, la alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto y la imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato.
Sólo se aplica cuando la norma general con incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante; si proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría en la teoría de la imprevisión”78. (Subrayado y negrillas fuera del texto). La teoría de la imprevisión, por su parte, se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución. 76 Artículo 18 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 20 de la Ley 1819 de 2016. 77 Prueba documental (No. 6, folios 1 y 2) aportada con la demanda inicial y que en el escrito de su reforma también se solicitó decretar como prueba. 78 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de mayo de 2003, Expediente No. 14577.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Sobre esta teoría, el Consejo de Estado señala que: “(…) Tiene aplicación cuando ocurre un hecho exógeno a las partes con posterioridad a la celebración del contrato, que altera en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato y que no es razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato”79.
En el caso concreto, teniendo en cuenta que el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 se suscribió el 21 de mayo de 2014, bajo el régimen de la Ley 633 de 2000, no había elemento alguno para que el contratista pudiera suponer que la tarifa se incrementaría en tres puntos a partir del 1º de enero de 2017, en virtud de la Ley 1819 de diciembre 29 de 2016.
Por lo anterior se trata de una situación que, además de ser ajena a las partes como quiera que no dependía del Área Metropolitana y mucho menos del consorcio, por tratarse de una función propia del órgano legislativo, fue posterior a la firma del contrato y al primer adicional suscrito el 5 de octubre de 2016; por tanto, tuvo carácter de imprevisible en la medida en que no podía ser previsto el hecho y/o sus consecuencias al momento de presentar la respectiva oferta y celebrar el contrato y su adicional.
En relación con este punto, cabe destacar que el proyecto de ley No. 178 de 2016, que fue el que dio origen a esa reforma tributaria, fue publicado en la gaceta del Congreso de la República el 19 de octubre de 2016, fecha posterior a la suscripción de este adicional. (iii) Imprevisión y rompimiento del equilibrio económico del contrato.
En el numeral 19 de este laudo expusimos en qué consiste en el equilibrio económico del contrato y cuál es su sustento legal normativo; en particular, indicamos que se trata no solo de un principio consagrado en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, sino que, además, es un criterio de interpretación de las cláusulas contractuales, tal como lo establece el artículo 28 ibídem, en un derecho del contratista (artículo 5°, numeral 1 de la misma Ley) y en un deber de la entidad estatal (artículo 4° ibídem, numerales 8 y 9), disposiciones que trascribimos antes.
Resumiendo, este equilibrio “corresponde a la ecuación contractual que surge una vez las partes celebran el negocio jurídico, de conformidad con la cual las prestaciones a cargo de cada una de las partes se miran como equivalentes a las de la otra”80, de tal manera que deben conservarse a lo largo de su ejecución. En consecuencia con lo fijado por estas disposiciones legales y por la jurisprudencia, el restablecimiento del equilibrio contractual procede siempre que sea quebrantado y requiera, en consecuencia, ser restaurado, así la causa la constituya el establecimiento de un nuevo impuesto o su modificación. A este respecto, el Consejo de Estado ha señalado que: “Ahora 79 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 14.577 de 2003. 80 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 27 de marzo de 2014.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo bien, en materia contractual, ha entendido la Sección Tercera que la entrada en vigencia de una ley tributaria puede llegar a afectar o a alterar el equilibrio del contrato, advirtiendo en todo caso que si el tributo es impuesto por la entidad estatal contratante, se está frente al hecho del príncipe, pero si el contratante no es quien crea el gravamen, se está en la teoría de la Imprevisión”81.
La imprevisión es la única teoría que responde a la necesidad de restablecer el equilibrio económico, teniendo en cuenta que la causa no se encuentra ni en un acto antijurídico que requiera indemnización ni en un daño especial, dado el carácter general del acto que contiene la mayor carga contributiva. Ahora bien, para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico es necesario que el daño o afectación económica sea de tal identidad o gravedad que si bien no impida la ejecución del objeto contractual (como ocurre con la fuerza mayor o el caso fortuito, verbigracia), lo hagan excesivamente oneroso.
Sobre este particular, ha señalado el Consejo de Estado que: “(…) el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque le contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si éstos pueden calificarse como propios del alea normal del contrato, puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenidas por las partes al celebrar el contrato.
Reitérese entonces, que la ejecución de todo contrato implica riesgos profesionales y económicos para el contratista, que está sujeto a circunstancias materiales adversas. Son los riesgos normales, aleas ordinarias y circunstancias desfavorables, que razonablemente el contratista debió tomar en consideración al momento de proponer para la celebración del contrato y que debieron ser previstas en el momento de contratar y por tanto al estar incluidas en sus cálculos debe soportar esas circunstancias”82.
(Subrayado y negrillas fuera del texto). Así las cosas, el tribunal concluye que el aumento en la tarifa del impuesto a las ventas constituye, sin duda alguna, una situación ajena al alea normal del contrato, imprevisible e irresistible que, por consiguiente requiere reparación o restablecimiento, siempre que ello resulte en un rompimiento significativo de la ecuación financiera contractual respectiva.
Sobre la rigurosa exigibilidad de este último requisito del rompimiento excesivo y, sobre todo, respecto a cómo se determina su ocurrencia son puntos que, considera el tribunal, deben determinarse en cada caso según las circunstancias específicas del evento de que se trate, aspecto sobre el cual se volverá más adelante, en las conclusiones de este numeral 20 del laudo.
Por lo pronto, y para tener en cuenta al analizar luego este punto, es suficiente destacar los siguientes apartes de dos sentencias del Consejo de Estado, de las cuales la primera, que es del año 2017, en principio pareciera poner este requisito en términos disyuntivos, pero de apartes previos y posteriores emana que realmente lo establece como necesario; mientras que 81 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de junio de 2012. 82 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 25 de agosto de 2011, Expediente No. 14461.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo la segunda, que es del año 2012 y que será citada in extenso por su relevancia para este caso porque trata sobre cambios tributarios y desarrolla el asunto ampliamente, lo que no deja duda alguna de que este requisito es obligatorio. Veamos: “3.5.- De ésta (sic) forma se entiende que la ruptura del equilibrio económico por la teoría de la imprevisión se produce cuando un determinado contrato o relación jurídica que se supone que se celebró o surgió con prestaciones conmutativas o simétricas, o que las partes dieron por sentado que así fue, en su ejecución se descompensan o se desequilibran, generando una carga excesiva para uno de los cocontratantes ante el advenimiento de hechos o circunstancias sobrevinientes, extraordinarias e imprevistas a la fecha de su celebración. “3.6.- Así son varios los elementos que dan lugar a la aplicación de la teoría de la imprevisión, tal como se pasa a ver: “(…).
“3.9.- Que se presenten hechos o circunstancias sobrevinientes a la celebración del contrato que generen un desequilibrio o una onerosidad excesiva para uno de los cocontratantes frente al otro, pues para proceder a la revisión o adecuación de aquel, no resulta razonable que las partes hayan tenido conocimiento de éstos al momento de celebrarlo, razón por la cual los hechos o circunstancias deben ser sobrevinientes o posteriores a su celebración. “3.10.- Que los referidos hechos o circunstancias hayan sido extraordinarios e imprevisibles para las partes en el contrato, es decir, que se salían de toda previsión, que no estuvieran comprendidos dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato ni debían ser asumidos por alguna de éstas, o que no hubieran tenido la posibilidad de evitar su ocurrencia, pues si una de las partes ya tenía conocimiento de los hechos al celebrar el contrato o razonablemente hubiera podido preverlos o evitarlos, “dicha parte habría podido tomar las medidas oportunas, por lo que no podría invocar la excesiva onerosidad”.
“(…). “3.13.- Que el desequilibrio o alteración económica del contrato sea excesiva, anormal o fundamental”83. (Subrayado y negrillas fuera del texto). Como se observa, mientras los apartes de arriba destacados y en negrillas no dejan duda de la necesidad de que el rompimiento no puede ser cualquiera, sino uno que cause una carga 83 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 8 de febrero de 2017, Radicación No.: 25000-23-36- 000-2013-01717-01(54614).
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo excesiva; por el contrario, en el numeral 3.9. el desequilibrio y la onerosidad excesiva se plantean como alternativas, esto es, en forma disyuntiva; sin embargo, aparece claro que luego esta contradicción es resuelta en el mismo fallo. Pero además, en esta misma sentencia el Consejo de Estado estableció un requisito adicional, a saber: “3.14.- Que la revisión o adecuación del contrato por hechos o circunstancias sobrevinientes se alegue o se invoque antes de realizarse el pago respectivo, (…)”.
Y en esta otra sentencia proferida en 2012 esta misma Corporación analiza esta misma figura de la imprevisión con ocasión de la imposición de una mayor carga tributaria, y afirmó lo siguiente, debiendo aclararse antes que esta cita se hace in extenso por ser la sentencia muy ilustrativa sobre este particular: “Por su parte la teoría de la imprevisión consiste en el acaecimiento de hechos extraordinarios, imprevisibles y sobrevinientes a la celebración del contrato, ajenos a las partes (guerra, crisis económica grave), que afectan el equilibrio de económico de las prestaciones en forma grave y anormal para una de ellas, sin impedir su ejecución (álea económica).
Es un principio de derecho administrativo. “(…). “La teoría de la imprevisión persigue que las cosas vuelvan a su estado inicial cuando las bases económicas del contrato se afecten por hechos posteriores que revistan las características anotadas y sean de tal magnitud que ocasionen una ruptura grave de la simetría o igualdad de los derechos y obligaciones existentes al tiempo de su celebración, y aunque no impidan su cumplimiento, hacen excesivamente onerosa su ejecución para una de las partes y, correlativamente, generan una ventaja indebida o en exceso para la otra.
“De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, los requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato que dé lugar a un reconocimiento económico a favor del contratista son los siguientes: “(i) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho extraordinario, ajeno o exógeno a las partes, es decir, no atribuible a ninguna de ellas sino que provienen o son generados por terceros.
No cabe invocar esta teoría cuando el hecho proviene de la entidad contratante, dado que ésta es una de las condiciones que la distinguen del hecho del príncipe, que es imputable a la entidad. “(ii) Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo “(…) “En otras palabras, la indemnización en este evento, no será igual a la que correspondería en el caso del hecho del príncipe, dado que la circunstancia que trastornó en forma grave la ecuación contractual no es por obra de la entidad sino que obedece a hechos ajenos a ambas partes y, en consecuencia, la administración sólo procederá a compensar la ecuación desequilibrada por razones de equidad y como colaboración al contratista.
“7.3. Así las cosas, nótese que la jurisprudencia que aceptaba la configuración del hecho del príncipe para la fijación de tributos, en los últimos años ha variado para circunscribir su aplicación sólo para cuando el acto general es expedido por la misma autoridad contratante, toda vez que si es diferente a ella el desequilibrio del contrato que se alegue con ocasión al mismo debe ser analizado bajo la perspectiva de la teoría de la imprevisión, lo cual tiene hondas implicaciones jurídicas y económicas, pues, según se anotó, mientras el hecho del príncipe emana de un acto general (decisión soberana) que altera gravemente la ecuación económica del contrato y genera una responsabilidad contractual objetiva, con indemnización integral de los daños, la teoría de la imprevisión pende de un hecho exógeno a las partes que altera gravemente la ecuación económica del contrato, el cual debe restituirse con el pago de los costos hasta el punto de no pérdida (compensación).
“Sin embargo, cualquiera que sea la causa que se invoque, ha dicho la Sala-y ahora reitera-que el hecho mismo de la imposición de nuevos tributos, por sí solo no equivale a un rompimiento automático del equilibrio económico del contrato estatal, sino que trátese de un hecho del príncipe o de una circunstancia imprevista, deberá analizarse cada caso particular, para determinar la existencia de la afectación grave de las condiciones económicas del contrato a raíz de la aplicación de la nueva norma impositiva: “(…).
Es decir que no basta con probar que el Estado-entidad contratante u otra autoridad-profirió una medida de carácter general mediante la cual impuso un nuevo tributo, y que el mismo cobijó al contratista, que tuvo que pagarlo o se vio sometido a su descuento por parte de la entidad contratante, sino que además, para que resulte admisible el restablecimiento de tal equilibrio económico del contrato, debe probar que esos descuentos, representaron un quebrantamiento grave de la ecuación contractual establecida ab-initio, que se sale de toda previsión y que le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligado a soportar, porque se trata de una alteración extraordinaria del álea del contrato; y esto es así, por cuanto no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él…” (subraya la Sala).
“(…). “En síntesis, con independencia de la causa que se invoque como factor de desequilibrio económico y financiero del contrato estatal, dentro de los requisitos necesarios para su reconocimiento y el consecuente restablecimiento de la ecuación contractual, existen unos elementos comunes que deben acreditarse en forma concurrente tales como la imprevisibilidad, la alteración extraordinaria y fundamentalmente la demostración o prueba de una pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato, pues no es viable inferir a priori que acontecido el hecho del príncipe o el hecho de imprevisión haya necesariamente rompimiento del equilibrio contractual y surja el deber de reparar.
“(…). “8. El rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal alegado en el caso concreto “El reclamo de las Sociedades Equipo Universal y Cía. Ltda. y Castro Tcherassi y Cía. Ltda. y el señor Edgardo Navarro Vives, se concreta en que se presentó la ruptura del equilibrio financiero del contrato n.° 0554 de 1989, como consecuencia de la aplicación de nuevas normas jurídicas, creadoras de un impuesto que no estaba vigente a la fecha en que se celebró el contrato, en virtud de las cuales el INVÍAS le dedujo el 5% en cada uno de los pagos de valor por obra mensual ejecutada correspondiente a las actas (…), por un valor total de $434.933.019.97.
“(…). “Ahora bien, no obstante estar probado que la entidad contratante efectuó descuentos a las actas del Contrato 0544 de 1989 y sus adicionales en valor, con fundamento en una ley posterior a su celebración, este hecho no es suficiente para acreditar el rompimiento del equilibrio económico del contrato, como se pasa a estudiar. “8.2.
Bajo el anterior marco fáctico probado, la Sala considera que el Tribunal a quo erró cuando concluyó que se configuró el desequilibrio financiero alegado por la sociedad actora, dado que, como atrás se explicó, tanto la teoría del hecho del príncipe como la de la imprevisión, exigen que se acrediten ciertos presupuestos comunes: primero, que la medida o hecho que las origina sea imprevisto, esto es, que al momento de la celebración del contrato no se pudiera prever la ocurrencia del suceso que afecta la economía Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo del contrato; y segundo, que a una de las partes del contrato le representó una mayor onerosidad de la calculada y el tener que asumir cargas excesivas, exageradas, que no está obligada a soportar, es decir, la demostración de la alteración extraordinaria y anormal en la economía del contrato.
Y en el caso concreto, se echan de menos dichos elementos. “(…) “Ahora bien, en relación con el segundo de los presupuestos indicados, se tiene que el tribunal a quo no se detuvo a verificar la existencia del real impacto de la contribución especial o de impuesto de guerra sobre la utilidad esperada por el contratista o si el factor del contrato destinado a imprevistos cubría los gastos ocasionados a propósito del mismo, aspecto esencial para determinar la ruptura o alteración del equilibrio económico del contrato.
“(…). “(…); menos aún se presentó prueba sobre la incidencia del pago del impuesto en la utilidad percibida con ocasión de la ejecución del contrato. “(…). “Es decir, en el sub exámine, ante la falta de elementos probatorios, no existe forma para determinar si los gastos en que incurrió la sociedad contratista durante la ejecución del contrato y en particular la erogación por concepto de la contribución especial o impuesto de guerra, incidieron negativamente en el resultado de sus utilidades o pérdidas, según el caso, para colegir si la ecuación económica del contrato se afectó gravemente o si persistía el equilibrio creado al momento de contratar.
“(…). “Siguiendo el criterio jurisprudencial transcrito, basta afirmar que si bien la adopción de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, es indispensable que el contratista a fin de lograr un reconocimiento por la alteración de la ecuación económica del contrato, demuestre que el mayor valor de la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada, de tal manera que lo podría llevar incluso a asumir pérdidas con la ejecución del contrato.
“En el presente caso, la sociedad demandante no probó la real situación económica del contrato en cuanto a cargas y beneficios después de los descuentos que por concepto de contribución especial le fueron practicados en algunos pagos, y si las utilidades obtenidas fueron menores a las que proyectó al momento de contratar, o si el pago del impuesto excedió el porcentaje de imprevistos pactado con grave detrimento de sus intereses.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo “Por lo tanto, al no demostrar la parte actora la excepcional onerosidad que supuestamente le representó el cumplimiento de la medida estatal frente a las condiciones generales del contrato pactadas al momento de su celebración, no se cumple con el segundo presupuesto necesario para que se abran paso las pretensiones condenatorias contra la entidad pública demandada, cual es la alteración extraordinaria y anormal de la economía del contrato, o sea, la ruptura del equilibrio económico del mismo.
(…)”84. (Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto). Así las cosas, y visto todo lo anterior, este tribunal concluye que este requisito del rompimiento excesivo del equilibrio contractual en virtud de la nueva tarifa del IVA ha de ser acreditado en el presente caso para la prosperidad de esta pretensión, punto que será analizado en al acápite de conclusiones de este numeral.
(iv) Estimación de riesgos. El artículo 4 de Ley 1150 de 2007 ordena que los pliegos de condiciones “deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación”. Se trata de un desarrollo del principio de planeación, pero además también es un mecanismo que, como anotamos antes, permite a las partes estructurar la oferta, aceptarla y celebrar el contrato con pleno conocimiento de causa sobre a qué atenerse.
Los riesgos suelen ser asignados a la parte que mejor puede contribuir a evitarlos o asumir sus consecuencias. Por lo general, aquellos riesgos que se derivan de la imprevisión suelen ser asignados a la entidad estatal teniendo en cuenta que, de otra manera, seguramente el contrato pierde su carácter conmutativo para convertirse en aleatorio.
Sobre este punto, la doctrina expresa que: “(…) es necesario que con el traslado de riesgos al contratista, no se esté desvirtuando la naturaleza eminentemente conmutativa de los contratos estatales (…) pues no es posible legalmente convertir este contrato en un contrato aleatorio; por consiguiente, es preciso concluir que no es posible trasladar al contratista aquellos riesgos no cuantificables o que no sean mesurables o definibles (riesgo por cambio legislativo fiscal, ambiental, imprevisión, etc.
(…)”85 En el caso concreto, en el capítulo XI RIESGOS, del pliego de condiciones definitivo86 de la LICITACIÓN PÚBLICA LP-AMB-002-2014, página 38, se estableció como riesgo No. 11 84 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de junio de 2012, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990). 85 SUSANA MONTES y PATRICIA MIER.
“Concesiones viales. La inadecuada distribución de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos”. Revista de Derecho Público No. 11, primer semestre, Universidad de los Andes, 2000, página 68. 86 Prueba documental aportada con la contestación a la demanda inicial y que en el escrito de contestación a la reforma también se solicitó decretar como prueba (expediente digital: documento No. 10, prueba 43, de la carpeta de pruebas documentales de la contestación de la demanda).
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo lo siguiente: “Cambios en la normatividad técnica o en la ley durante la ejecución del proyecto”: Consiste en los cambios regulatorios, normativos legales y tributarios, que afecten favorable o desfavorablemente el proyecto, en las actividades directamente relacionadas con el desarrollo del contrato”, el cual fue asignado en un 100 % al Área Metropolitana.
Para algunos autores, otra forma de prever los riesgos durante la fase de ejecución es a través de la incorporación en el contrato del factor AIU, el cual comprende los gastos de administración, imprevistos y utilidades. Lo cierto es que no existiendo una regulación legal sobre su inclusión en el contrato87, debemos entender que responde al ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, como lo autoriza el artículo 4088 de la Ley 80 de 1993.
En los casos en los que se incorpora el factor de imprevistos, alguna parte de la doctrina, e incluso en veces la jurisprudencia, considera que para que el contratista pueda reclamar el restablecimiento del equilibrio económico derivado de una imprevisión, es necesario demostrar que dicha partida no fue suficiente. Al margen de esa discusión jurídica, en el presente caso no obstante que se estableció en el respectivo anexo de cantidades de obra y presupuesto, los gastos de ADMISNITRACION y UTILIDADES, no se hizo lo propio con el de IMPREVISTOS, tal como se observa en el cuadro anexo que se toma de citado documento.
Costo total directo $17.918’426.055,00 Administración 20% $3.583’685.211,00 Utilidad 10% $1.791’842.606,00 IVA sobre utilidad 16% $286’694.817,00 Total costo del proyecto $23.580’648.690,00 (v) Conclusión. Con fundamento en lo expuesto en este numeral 20, el tribunal considera que en el caso concreto concurren los siguientes supuestos: a) El contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 estaba previsto para ser iniciado y culminado entre 2014 y 2015; sin embargo, diversas circunstancias no constitutivas 87 El Consejo de Estado ha señalado: “En nuestro régimen de contratación estatal, nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se reconoce como AIU – administración, imprevistos y utilidades- como factor en el que se incluye ese valor, sobre todo, cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista a efectos de indemnizar los perjuicios reclamados por este”.
(Sección tercera, Sentencia de 29 de mayo de 2003, Expediente No. 14.577). 88 “Las estipulaciones de los contratos serán las que, de acuerdo a las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. “Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
(…)”. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo de incumplimiento contractual, pero en todo caso atribuibles al Área Metropolitana y no al contratista, sustentaron la demora inicial en suscribir el acta de inicio y cada una de las prórrogas y suspensiones que llevaron la ejecución del contrato inicialmente hasta finales del año 2016, y luego hasta 2017 y más allá. b) A finales de dicho año de 2016 se configuró el hecho imprevisto, imprevisible e irresistible consistente en la expedición de la Ley 1819 de 2016, la cual aumentó en tres puntos la tarifa del IVA, pasando de 16 % al 19 %, y que entró en vigor el 1 de enero de 2017. c) Derivado de lo anterior, al Consorcio Hidrotanques le correspondió asumir los tres puntos adicionales del IVA causado por concepto de las compras de bienes y servicios que hizo a sus proveedores para ejecutar el contrato de obra, impuesto que fue incluido en las facturas que ellos le expidieron y presentaron desde el 1 de enero de 2017, inicio de vigencia de la Ley 1819, pero solo hasta antes de la firma del segundo adicional, teniendo en cuenta que en esa fecha, 13 de noviembre de 2018, el aumento del IVA ya no constituía un imprevisto frente al acuerdo económico de la partes, exclusión que limitaría el valor de esta pretensión a la suma de $40.695104,53. d) Como prueba de la causación de los tres (3) puntos adicionales del IVA se aportan el dictamen pericial y las facturas expedidas por los proveedores, las cuales coinciden con el rango de fechas antes indicado y fueron expedidas a nombre del Consorcio Hidrotanques.
Por todo lo anterior, y hasta lo aquí expuesto, el tribunal considera que todos los factores anteriores harían procedente el reconocimiento económico solicitado a título de restablecimiento del equilibrio económico, pero limitándolo el valor de $40.695104,53, que corresponde a la facturación comprendida en el periodo que inicia el 10 de enero de 2017, luego de la entrada en vigor de la Ley 1819 de 2016, y hasta el 8 de noviembre de 2018, fecha de expedición de la última factura presentada antes de la firma del adicional No. 11.
No obstante, el tribunal encuentra que en este proceso no fue acreditado que los hechos anteriores hayan causado el rompimiento de la ecuación financiera del contrato, ni que dicho rompimiento, si existió, haya generado una onerosidad tan alta que esa ecuación deba ser restaurada so pena de afectar gravemente al Consorcio Hidrotanques; por tanto, esta omisión conceptual y probatoria impide conceder esta pretensión, en la medida en que no podemos olvidar “que si bien la adopción de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato, es indispensable que el contratista a fin de lograr un reconocimiento por la alteración de la ecuación económica del contrato, demuestre que el mayor valor de la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada, de tal manera que lo podría llevar incluso a asumir pérdidas con la ejecución del contrato”89. 89 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 28 de junio de 2012, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Radicación número: 13001-23-31-000-1996-01233-01(21990).
Subrayado y negrillas fuera del texto. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo En efecto, examinada la demanda reformada y los alegatos de conclusión no observa el tribunal que la parte actora haya explicado y demostrado que en qué forma la suma de $40.695104,53 que le fue facturada de más por concepto de IVA haya afectado en forma grave las expectativas financieras que se había generado al presentar la oferta y suscribir el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014.
Esto lo decimos porque aunque esta parte afirma que el IVA subió del 16 al 19 %, y aunque es fácil sacar la proporción de lo que dicha cantidad representa en el total del costo total directo de la obra o en la utilidad del contrato, resulta que ello no basta para probar esta afectación del equilibrio de la ecuación financiera del contrato y su gravedad.
Lo anterior, debido a que si bien las facturas allegadas prueban que las compras ahí descritas causaron IVA a tarifa del 19 % y que este fue facturado al Consorcio Hidrotanques, ello no prueba que este contratista haya cumplido en forma real y efectiva con lo dispuesto en el artículo 1.3.1.7.9. del Decreto 1625 de 2016, en cuanto a no tomar este IVA facturado como IVA descontable.
El tribunal hace esta afirmación porque el hecho de que la norma tributaria disponga en qué forma debe tratarse una erogación, no necesariamente significa que el contribuyente en realidad haya actuado conforme a derecho, sino que esto debe probarse con medios idóneos90, como lo sería, por ejemplo, el aporte de certificación contable expedida con el lleno de los requisitos y especificaciones que la ley y la jurisprudencia han establecido para que estas prueba dé la certeza requerida, en lo cual ahondaremos luego en este numeral.
En este caso esta prueba es de suma importancia porque la erogación se está cobrando en un proceso judicial y porque, si el IVA hubiera sido tomado como descontable, ello, aunque fuere irregular, significaría que el consorcio lo recuperó en su totalidad y que, por tanto, no habría rompimiento de la ecuación contractual. En este mismo sentido, el tribunal considera que para romper la ecuación del contrato no basta con que el impuesto a su tarifa adicional se haya causado, sino que ha de probarse que este fue pagado en forma real efectiva y que, por tanto, es un costo o gasto en que efectivamente se incurrió, o un pasivo que se adeudada, según el caso, pues bien puede suceder que aunque la factura se haya expedido y entregado esta no haya ha sido pagada y que no se tenga la intención de hacerlo por decisión propia o porque el acreedor no la ha cobrado, o incluso puede suceder que esta no se registre en la contabilidad.
En este orden de ideas, también cabe destacar que en este proceso la parte actora no explicó ni acreditó si los conceptos facturados son y/o corresponden exactamente a ítems contenidos en el APU del contrato, o si son insumos de esos ítems, evento este último en el cual debía acreditarse cuál fue la incidencia real del mayor valor del IVA en el precio unitario propuesto, 90 A este respecto, cabe destacar que aunque el perito contador, al rendir declaración en la audiencia de contradicción del dictamen, (grabación de sesión del 21 de febrero de 2022, parte 2, desde 0:16:09 a 0:17:00), manifestó que este IVA debía tomarse como mayor costo de la obra y que así lo hizo el consorcio, resulta que en el texto del dictamen no se indicó que este punto se hubiera verificado y en qué forma, por ejemplo, examinando el registro auxiliar de venta y compras a que se refiere el artículo 509 del Estatuto Tributario, ni tampoco se aportó ningún soporte contable documental de esta afirmación; esto, a pesar de que el numeral 10 del artículo 226 del CGP dispone que el dictamen “deberá contener, como mínimo, las siguientes informaciones: (…) 10.
Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen”. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo de modo que así pueda determinarse si ese valor adicional fue o no pagado y cubierto con el precio cobrado por el ítem, o si ante la insuficiencia de este precio ese mayor IVA afectó directamente las utilidades y en qué cantidad y proporción. Además, no podemos pasar por alto que en la ejecución del contrato varios de estos ítems sufrieron variación en su cantidad, por exceso y por defecto, factor que también podría incidir en la afectación neta real de este mayor impuesto en la ecuación financiera del contrato.
Las situaciones antes comentadas solo son una muestra de lo que podría haber sucedido en este caso, pero en manera alguna significa que el tribunal esté afirmando que algo de esto sucedió; sin embargo, la importancia de ello radica en evidenciar que para la prosperidad de este pretensión de la demanda no basta con probar que al Consorcio Hidrotanques le fueron expedidas y presentadas facturas que incluyen IVA a la tarifa del 19 % y determinar qué proporción representa este mayor impuesto en las utilidades o costos del APU, sino que además, la parte actora también debía demostrar en forma suficiente por qué, en qué forma y en qué cantidad esos tres puntos adicionales de IVA rompieron la ecuación financiera del contrato de obra y que este rompimiento fue grave u oneroso en exceso.
Pues bien, nada de lo indicado en el párrafo precedente fue probado en este proceso por la parte actora ni por el dictamen que esta aportó, razón por la cual sobre este punto específico el tribunal comparte el reparo hecho por la parte demandada en su dictamen de contradicción, cuando afirmó que “no existe un registro contable que indique que todos los valores relacionados en esas tablas están registrados en una contabilidad que dé cuenta de la ejecución de ese contrato”91.
El tribunal hace alusión a esta afirmación del dictamen de contradicción porque aunque el Consorcio Hidrotanques no esté legalmente obligado a llevar contabilidad, estos entes tienen la facultad de llevarla92, y en el presente caso el perito que rindió el dictamen aportado por dicho ente afirmó93 que este consorcio era quien llevaba la contabilidad del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014.
Establecido en este proceso que el Consorcio Hidrotanques llevó la contabilidad del contrato en litigio, no entiende el tribunal por qué este ente incurrió en la omisión de no aportar, en adición a las facturas, ninguna otra prueba que muestre que el mayor IVA facturado rompió el equilibrio financiero del contrato y que lo hizo en forma grave.
A este respecto, ya vimos que no basta con probar que se causó un mayor impuesto, sino que la incidencia de ello ha de probarse con los medios probatorios idóneos, que en este caso, debido a los hechos de que se trata, en lo fundamental serían pruebas contables, entre las 91 Página 61 del dictamen de contradicción. 92 En efecto, aunque no hay disposición legal que obligue a los consorcios y uniones temporales a llevar contabilidad, les es permitido llevarla y es conveniente que lo hagan a efectos de cumplir sus deberes tributarios sobre IVA (artículo 66, Ley 488 de 1998 y artículo 509 del Estatuto Tributario) y retención en la fuente (artículo 115 ibídem), así como los que se desprenden para sus miembros en virtud de lo previsto en el artículo 18 del Estatuto Tributario. 93 Esta afirmación fue hecha en varias ocasiones por el perito Luis Fernando Molina Acero, contador que laboró en el dictamen aportado por el Consorcio Hidrotanques, al rendir su declaración en la audiencia de contradicción del dictamen; ver, por ejemplo, grabación de sesión del 16 de febrero de 2022, parte 3, desde 2:16:45 a 2:24:30.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo cuales se destacan las siguientes como idóneas para probar lo requerido: la contabilidad del consorcio; los registros contables y sus soportes; los recibos de caja de egresos; los estados financieros de los años en disputa; certificaciones contables suscritas por el revisor fiscal o contador del consorcio, que den cuenta de los registros que importan al caso, junto con los comprobantes y soportes contables del caso; y dictamen pericial contable financiero, también con sus soportes, el cual, aunque se practicó y aportó al proceso, no arrojó nuevas luces y pruebas sobre el asunto debatido, sino que se limitó a reproducir lo afirmado en la demanda y a adjuntar las facturas que incluyen el mayor IVA.
A este respecto, no podemos olvidar que estamos hablando de un mayor IVA que debió ser tratado como costo o gasto y, en todo caso, como un egreso efectuado en desarrollo de un contrato de obra pública cumplido por un ente que lleva contabilidad y que está sujeto a responsabilidades tributarias, comerciales y laborales y que, por tanto, establece vínculos de estas mismas naturalezas con otras entidades; por ende, de todas estas operaciones, que se materializan en hechos, han de llevarse registros contables con sus respectivos soportes, que son los que no se aportaron por la parte convocante.
Aclara el tribunal que estas consideraciones no se tratan de exigir una tarifa legal probatoria que el ordenamiento no impone, sino de señalar que con cualquiera de los medios probatorios acabados de indicar, más cualquier otro que la parte actora hubiese considerado, se hubiera podido conformar el acervo probatorio conducente, pertinente y suficiente para demostrar en qué forma y cantidad el mayor valor causado por IVA afectó la ecuación financiera del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, y que esta afectación fue grave.
No obstante la claridad y lo obvio de lo acabado de exponer, la parte convocante fue omisa a esta respecto, a pesar de que tuvo al menos cuatro oportunidades para solicitar y/o aportar las pruebas conducentes, pertinentes y suficientes para acreditar esta afectación y su grado de gravedad. Estas oportunidades probatorias fueron las siguientes: la demanda, su escrito de reforma, el traslado de las excepciones y el dictamen pericial decretado por el tribunal en el numeral 2.1. del auto de pruebas de 20 de agosto de 2021, que aunque fue practicado y aportado, incurrió en las falencias antes indicadas.
Así las cosas, y teniendo en cuenta que esta pretensión se refiere a un mayor valor de impuesto que debió ser tomado como mayor costo y gasto, es importante ver qué ha señalado la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que es la que se ocupa de los asuntos tributarios, sobre la forma de probar costos y pasivos cuyo registro ha de reposar en la contabilidad.
Veamos este pronunciamiento sobre cómo probar pasivos: “3- Pasando al cargo de la demanda relacionado con el análisis de la juridicidad del desconocimiento de pasivos, la apelante única alega que, según el artículo 777 del ET, el certificado de revisor fiscal que aportó en sede judicial acredita la existencia y cuantía de las deudas rechazadas por la Administración. En el otro extremo, la autoridad tributaria sostiene que los elementos de juicio allegados por la actora al expediente (i.e. seis recibos Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo de caja) son insuficientes para demostrar los hechos objeto de prueba.
De ahí que, para resolver el litigio trabado entre las partes, deba la Sala determinar si las pruebas obrantes en el plenario satisfacen los requisitos establecidos en la legislación tributaria para demostrar los pasivos rechazados por la demandada. “3.1- De conformidad con los artículos 283 (entonces vigente) y 770 del ET, para el caso de los contribuyentes obligados a llevar contabilidad, el reconocimiento fiscal de los pasivos se encuentra condicionado a que estén respaldados en documentos idóneos y satisfagan todas las formalidades exigidas para su contabilidad o, en su defecto, que hayan sido oportunamente declarados por el beneficiario, en los términos de la hipótesis supletoria del artículo 771 ejusdem.
De modo que la contabilidad con la que pretendan probarse los pasivos no solo debe contar con soportes internos y externos que precisen el tipo de obligación, el origen y la naturaleza del crédito, sino que los registros contables deben haberse efectuado de conformidad con las exigencias legales. “(…). “3.3- De conformidad con las premisas jurídicas y los hechos antes descritos, la Sala advierte que, a efectos de acreditar los pasivos rechazados por la Administración, la demandante se limitó a afirmar que su existencia se encontraba probada con la certificación del revisor fiscal aportada al plenario.
No obstante, dicha certificación guardó silencio sobre los referidos pasivos. Sobre el particular, conviene traer a colación que esta Sección ha sostenido de manera reiterada que las certificaciones de revisor fiscal se sujetan a valoración de acuerdo con las reglas de la sana crítica y deben llevar al convencimiento del hecho objeto prueba; adicionalmente que las certificaciones deben dar cuenta sobre si las operaciones están respaldadas por comprobantes internos y externos y contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse.
De manera que estos medios probatorios no pueden versar sobre simples afirmaciones o enunciados sin respaldo documental o contable alguno. “Por lo expuesto, la Sala considera que no obra material probatorio que permita juzgar la existencia y reconocimiento fiscal de los pasivos rechazados en los actos demandados. Por consiguiente, no prospera el cargo de apelación”94.
(Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto). Y en esta otra sentencia la Sección Cuarta se pronunció haciendo exigencias probatorias similares a las anteriores, así: “Así, en reiterados precedentes, la Sala ha manifestado que los pasivos a los cuales se pretenda atribuir efectos fiscales deben estar debidamente soportados. Tratándose de un obligado a llevar contabilidad, el soporte debe ser aquel en el que conste la clase de pasivo, su vigencia y existencia al fin del período gravable, para lo cual debe aportar los libros de contabilidad, junto 94 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 6 de mayo de 2021, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, Radicación número: 52001-23-33-000-2014-00115-01(22277) Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo con los documentos de orden interno y externo que dieron lugar a los registros contables.
O como prueba supletoria, puede demostrar que el beneficiario declaró las cantidades respectivas y sus rendimientos, de conformidad con los artículos 770 y 771 del E.T. “Respecto a los pasivos objeto de desconocimiento en los actos impugnados y cuyo rechazo fue confirmado por el Tribunal, es necesario precisar que la demandante, quien estaba obligada a llevar contabilidad, presentó los estados financieros de los años 2012 y 2013 puestos a consideración de la Dirección Nacional de Estupefacientes -hoy SAE13-, debido al proceso de extinción de dominio en que se encontraba la demandante desde el año 2004, junto con algunos libros auxiliares y el balance general, para demostrar los pasivos de la declaración de renta del año 2013, pero no aportó los comprobantes externos con el lleno de los requisitos exigidos por las normas contables, como documentos soportes exigidos para la procedencia de los pasivos registrados en la citada declaración. “No basta con los estados financieros aprobados por la entidad del Estado encargada de la administración de los bienes que son objeto del proceso de extinción de dominio para el reconocimiento de los pasivos, pues estos no se encuentran soportados en comprobantes internos y externos que demuestren su procedencia. (…).
“(…). “En el presente caso, pese a que la contadora pública y la revisora fiscal certificaron que la información de los estados financieros fue tomada de la contabilidad de la contribuyente, de acuerdo con el artículo 777 del E.T. y la jurisprudencia de la Sección, estos documentos deben contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse, y deben dar certeza de la veracidad de las afirmaciones contenidas en dicho documento para que constituyan como prueba contable, sin limitarse a afirmaciones que no estén respaldadas en documentos internos y externos, como sucedió con los certificados aportados por la demandante.
“Contrario a lo aducido por la demandante en su recurso de apelación, el rechazo de los pasivos por parte de la Administración no obedece a la omisión en el registro y comprobación del pago de las obligaciones, sino a la falta de soportes y comprobantes de los asientos contables. Además, tratándose de los pasivos por concepto de anticipos, avances o préstamos, no se demostró el ingreso del dinero a las cuentas de la demandante que soporte la existencia de la deuda adquirida.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo “Para la Sala, la contabilidad de la demandante no se puede tener como plena prueba debido a la ausencia de comprobantes externos e internos que respalden los registros de los pasivos a 31 de diciembre de 2013, pues pese a que obran en el expediente otros documentos relativos a los mismos, no se tiene certeza sobre la realidad, origen, naturaleza y vigencia de estos, como se precisa a continuación: “(…).
“De manera que ni los registros contables ni los documentos aportados como prueba supletoria dan certeza del origen, vigencia, naturaleza y condición de los pasivos declarados en el denuncio de la renta del año 2013 de la demandante, y tampoco demuestran el registro por parte de los beneficiarios de la deuda o de sus rendimientos. “Al no encontrarse respaldados mediante prueba idónea, coincide la Sala con la decisión del Tribunal de validar el rechazo de esos pasivos y, en consecuencia, concluye que no procede el cargo de apelación de la parte demandante relativo a este punto.
“(…)”95. (Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto). Como quiera que en este proceso las facturas fueron aportadas como el principal soporte probatorio de esta pretensión, es importante destacar que aunque este tribunal ni la parte demandado han desconocido estas facturas, en todo caso estas podrían no ser suficientes para acreditar lo que se pretende cuando se considere que la realidad analizada exige mayor soporte probatorio, sin que esto signifique rechazar el valor probatorio de estos documentos, ni que este panel arbitral esté actuando como autoridad tributaria; no, lo que sucede es que en este proceso, aunque verse sobre un contrato, también se exige rigor probatorio, y resulta ilustrativo conocer cómo es aplicado dicho rigor en asuntos tributarios, debido a que esta pretensión versa sobre el IVA y su incidencia en el equilibrio del contrato litigio.
Los apartes pertinentes de este fallo dicen así: “El artículo 771-2 del Estatuto Tributario exige que las operaciones constitutivas de costos, deducciones e impuestos descontables estén soportadas en facturas o documentos equivalentes con el lleno de los requisitos establecidos en la legislación fiscal; lo cual no limita la facultad comprobatoria de la autoridad fiscal, quien en ejercicio de sus facultades de fiscalización puede verificar dichas transacciones y, si es del caso, proceder a su rechazo.
“Para ello, la Administración cuenta con los medios de prueba señalados en la normativa fiscal o en la legislación civil, en cuanto sean compatibles con la primera. Lo anterior significa que la eficacia probatoria de las facturas no es absoluta, pues está sujeta a la 95 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 25 de febrero de 2021, Consejero Ponente: Milton Chaves García, Radicación número: 3001-23-33-000-2018-00040-01(24153).
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo verificación de la autoridad96 fiscal, quien en desarrollo de sus facultades de fiscalización puede desvirtuarla a través de medios de prueba aludidos. “Lo mismo ocurre con la contabilidad, porque si bien el artículo 772 del Estatuto Tributario establece que los libros de contabilidad constituyen prueba a favor del contribuyente cuando se llevan en debida forma, el numeral 4 del artículo 774 ejusdem precisa que serán prueba suficiente, siempre y cuando no hayan sido desvirtuados «por medios probatorios directos o indirectos que no estén prohibidos por la ley».
“En ese sentido, una vez la DIAN controvierte la realidad de los documentos que sirven de soporte de las operaciones, le corresponde al contribuyente aportar los elementos demostrativos que acrediten la existencia de las mismas. “Sin embargo, en el caso, la demandante solo dijo que la existencia de las compras efectuadas por la sociedad se probaba con el sistema muisca y la de Comercializadora San Remo Ltda., con la declaración de renta que presentó y pagó por el año 2010 y con la renovación oportuna del registro mercantil, sin entrar a controvertir ni menos desvirtuar los argumentos expuestos por la administración para el rechazo de tales compras, ni acreditarlas en debida forma, como era su carga probatoria conforme con lo previsto en el artículo 167 del CGP.
“Así las cosas, la Sala comparte lo concluido por el a quo en el sentido de señalar que la actora no aportó elementos de juicio que establecieran que las compras rechazadas fueron materialmente efectuadas, sin que se advierta la alegada vulneración de los principios de legalidad, debido proceso, equidad y espíritu de justicia” 97. En similar sentido al antes expuesto sobre la carga probatoria en asuntos que han de tener soporte contable se ha referido la Sección Tercera del Consejo de Estado, que es la que atiende asuntos contractuales; así, por ejemplo, sobre el contenido que han de tener las certificaciones contables para que sirvan como prueba, manifestó lo siguiente: “25.1.
Ahora, frente al valor probatorio de tales certificaciones, la Sala, como en anterior oportunidad lo hizo, recuerda, conforme los artículos 1 y 2 de la Ley 43 de 1990, que (i) los contadores públicos, debidamente inscritos, están facultados para dar fe pública de los hechos propios del ámbito de su profesión y (ii) esos profesionales pueden, entre otras, certificar sobre los estados financieros y expedir certificaciones con base en los libros contables.
Con todo, esa certificación no es suficiente por sí misma para que el juez le otorgue plenos efectos probatorios, toda vez que, en cada caso, deberán indicarse o aportarse los respaldos que sirvieron de fundamento de la certificación extendida. 96 Este subrayado y negrillas son fuera del texto. 97 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 25 de marzo de 2021, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00098-01(24742).
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo “(…). “25.3. La certificación del contador público requiere de un grado de certeza que permita llevar al juez al convencimiento de que lo que allí se acredita corresponde con la realidad. Es así como se le exige detalle frente a los fundamentos de su expedición, tal como lo indicó la Sección Cuarta: Lo anterior no significa que la Sala exija una tarifa legal en cuanto al certificado de revisor fiscal o para demostrar el costo de la materia prima vendida.
La necesidad de que el certificado contable sea completo, detallado y coherente, responde al hecho de que precisamente es prueba contable y, como tal, podría reemplazar, en principio, la labor de verificación directa que debe realizar el juez o el funcionario administrativo sobre los documentos contables del contribuyente. Además, del artículo 777 del Estatuto Tributario no se deduce la aceptación incondicional del certificado del revisor fiscal como verdad real de una operación del contribuyente que deba constar en su contabilidad.
Precisamente, esta prueba, como tal, no está sometida a una tarifa legal. Su valoración se hace de acuerdo con la sana crítica. En virtud de este principio el juez tiene la facultad de analizar el certificado y los elementos que se tuvieron en cuenta para expedirlo, de manera que si el juez no encuentra que esté bien fundamentado, tiene la facultad de separarse de él. Por ello, depende de la eficacia e idoneidad del certificado que el juez lo acepte como prueba contable.
Como en este caso, el certificado analizado no se refirió a los números ni a las fechas de los comprobantes externos e internos que soportaron el costo de los inventarios, ni explicó claramente la forma de contabilización, para la Sala no es suficiente para desvirtuar la glosa. En consecuencia, en este aspecto se confirmará la decisión del Tribunal.
“ (…). “25.7. En efecto, se limita a señalar unos gastos sin que se conozca la fuente de esa información y, en todo caso, no obran los soportes que respalden tales conclusiones. Así, la certificación de la contadora pública aportada para acreditar a qué se destinó el anticipo es insuficiente, se desconoce los fundamentos de las afirmaciones ahí contenidas, por lo que, a diferencia de lo indicado por en el recurso de apelación, no es plena prueba de la amortización. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo “25.8.
No se trata de exigir una tarifa legal en el caso en estudio, sino de que las pruebas que se aporten al proceso cuenten con los fundamentos necesarios para llevar al juez la convicción de lo que pretenden probar las partes”98. (paréntesis fuera del texto). Y ahondando sobre el rigor probatorio que exige esta Sección Tercera en los casos en que loa asuntos contractuales son susceptibles de tener soporte contable, esta ha afirmado y decidido lo siguiente: “Como se aprecia, la práctica del dictamen se fundamentó de manera exclusiva en los datos del contrato, en los documentos de ampliación y suspensión del plazo y en la información consignada en la demanda, elementos que a todas luces resultan insuficientes y no cuentan con vocación probatoria para determinar la causación de los perjuicios presuntamente sufridos por el contratista por cuenta de la ampliación del plazo contractual.
“(…). “Es claro que la práctica del dictamen no se apoyó en una información que reflejara la realidad económica del proyecto, aspecto cuyo análisis necesariamente abarcaba la revisión de las pruebas dirigidas a establecer los valores de la nómina o los montos que efectivamente fueron girados para hacer los pagos de salarios y prestaciones en su favor, o los documentos de afiliación al sistema de seguridad social.
“Igual suerte probatoria corrió lo relacionado con otros costos cobijados por el concepto de administración, habida cuenta de que no se demostró que se hicieran erogaciones superiores al porcentaje establecido en la propuesta inicial. “Para ese propósito debieron examinarse directamente los documentos atinentes al pago de personal, vigilancia, alquiler de maquinaria, equipos y todos aquellos que dieran cuenta de los demás costos que guardaran conexidad con la obra.
“Sobre el particular, se recuerda que el contratista que, por estar dedicado al ejercicio de una actividad comercial, se encuentra obligado a llevar libros de contabilidad, tiene a su alcance la prueba de los costos reales en que incurrió en su actividad contractual y, por ello, su carga probatoria debe ser analizada en forma más estricta que aquella que se demandaría frente a un perjuicio ocasionado dentro de un contexto extracontractual. 98 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 14 de junio de 2018, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Radicación número: 08001-23-31-000-2006-00734-01(38850) Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo “Ciertamente, en el escenario del contrato estatal la prueba del daño, aunque no está sometida a una tarifa legal, se torna más exigente, puesto que-en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala-el contratista además de alegar la causa del daño tiene que allegar al proceso las pruebas de su ocurrencia, siendo una de ellas el mayor gasto en la ejecución del contrato, la cual debe acreditar con base en sus respectivos soportes y registros contables.
“No bastaba entonces con solicitar la experticia para que con base en la sola propuesta, en el contrato y en los documentos contentivos de sus prórrogas y suspensiones se determinaran los mayores costos en que incurrió el contratista, por causa de la permanencia extendida en la obra, sin aportar elementos concretos encaminados a establecer si los costos reclamados por el demandante realmente se efectuaron.
De esta manera, se concluye que el dictamen no aportó elementos de juicio para determinar la causación de los perjuicios reclamados por el apelante. “Tampoco reposan en el plenario otros medios de prueba dirigidos a demostrar los perjuicios solicitados. “Así las cosas, los argumentos de la apelación presentada por la parte demandada encaminados a obtener la revocatoria de la condena reconocida por la mayor permanencia en obra están llamados a prosperar” 99.
(Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto). Así las cosas, este tribunal concluye que este pretensión no será concedida porque en este proceso no fue acreditado en forma suficiente y con pruebas conducentes y pertinentes, que en lo fundamental eran pruebas contables, que el mayor valor del IVA afectó la ecuación financiera del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 y que esta afectación fue grave.
Y aunque la parte actora aportó dictamen pericial, este medio de prueba también careció del soporte, enfoque y alcance necesarios para soportar lo pedido, conforme a lo antes indicado. 21. Mayor permanencia en obra. 21.1. Pretensión y oposición de la parte demandada. El Consorcio Hidrotanques solicita el reconocimiento de la suma de $2.704’505.823,00 por concepto de mayor permanencia en obra.
En su justificación se indica que: “Se generó un mayor costo para mantener en ejecución la obra, entendidos como los gastos de maquinaria, nómina, arriendos, pagos de seguridad social, maquinaria amarilla, vehículos del director y residente de la obra, entre otros, los cuales, para el 9 de febrero de 2015, fecha en la cual 99 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de (21) de septiembre de 2016, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Radicación número: 73001-23-00-003-1999-01046-01(51341).
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo se suscribió el acta de inicio del contrato, tenía un costo inferior al costo que tuvo que pagar en los años 2016, 2017 y 2018”. El Área Metropolitana de Barranquilla sustenta su oposición en varias consideraciones, a saber: primero, las modificaciones que se efectuaron al contrato fueron pactadas por las partes y al contratista se le reconoció los valores respectivos; segundo, existe un riesgo inherente a cualquier contrato, evento en los cuales no procede el restablecimiento del equilibrio económico; tercero, no hay sobrecostos, pues las prórrogas del contrato quedaron consignadas en adiciones, esto es, “negocios jurídicos que concretaron el aumento de ejecución (…)”; y cuarto, no se acreditan la existencia de la mayor permanencia en obra y sus causas. 21.2.
Lo probado en este proceso. En el proceso quedó probado lo siguiente sobre este asunto: (i) Punto de partida es el hecho de que, salvo por la erogación de pólizas de cumplimiento del contrato, los rubos que constituyen esta pretensión se solicitan referidos a las tres suspensiones del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014. Por consiguiente, lo primero que el tribunal destaca como probado respecto a esta pretensión, es que, en efecto, en el proceso se estableció que el contrato de obra fue objeto de suspensión en tres ocasiones, así: la primera, del 12 de junio al 2 de septiembre de 2015; la segunda, del 1 de marzo al 30 de junio de 2016; y la tercera, del 24 de noviembre de 2017 al 10 de enero de 2018.
(ii) Que para lo que interesa a esta pretensión, en el numeral 18 de este laudo el tribunal reconoció estas tres suspensiones como susceptibles de tenerse en cuenta a efectos de aplicar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, si se prueba que este fue quebrantado. (iii) Que al reiniciar la ejecución del contrato de obra luego de cada una de estas tres suspensiones, el Área Metropolitana de Barranquilla, el Consorcio Hidrotanques y el interventor100 del contrato suscribieron las tres actas de reinicio del contrato, en desarrollo de lo pactado en el parágrafo 3° de su cláusula cuarta, que dispone que “Cuando se reanude el contrato, se elaborará un acta por quienes firmaron la de suspensión”.
De estas actas, el tribunal destaca lo siguiente para lo que importa a esta pretensión: 100 A este respecto, hay que tener en cuenta que en la cláusula sexta del contrato de obra se estableció, en el numeral 4, que era función de la INTERVENTORIA, entre otras, “verificar y exigir que EL CONTARTISTA tenga oportunamente en la obra el personal adecuado, equipo necesario y material suficiente para el normal desarrollo de las obras (…)”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo - Acta de Reinicio No. 1101. Fue suscrita el 2 de septiembre de 2015 y en su parte final se manifestó lo siguiente sobre el personal y la maquinaria que estuvo inactivo durante la suspensión que, se indica, fue del 12 de junio al 1 de septiembre de 2015, pues el día 2 se reinició el contrato: - Acta de Reinicio No. 2102.
Fue suscrita el 1 de julio de 2016 y en su folio 1 se manifiesta lo siguiente: “4) Mediante la suscripción de la presente orden de reiniciación, el contratista y el interventor asumen plena responsabilidad por la veracidad de la información en ella contenida, especialmente respecto a: - Tiempo de suspensión y fecha de reiniciación del contrato - Nueva fecha de terminación del contrato con respecto a la inicialmente pactada - Fecha de la suspensión con respecto al plazo contratado - Relación de personal y maquinaria inactiva - Concepto justificando las condiciones técnicas (…)”. 101 Folios 211-214 del Anexo No. 8 del dictamen aportado por el Consorcio Hidrotanques. 102 Aportada por parte convocada mediante correo de 15 de octubre de 2021 (carpeta “Correo 5”, que hace parte de la carpeta “21-10-15 Aportación de documentos por Secretario Gral AMB”, la cual, a su vez, está incorporada en la carpeta “Convocada AMB” del expediente virtual de este proceso.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Y luego, en su parte final se manifestó lo siguiente sobre el personal y la maquinaria que estuvo inactivo durante la suspensión que, se indica, fue desde el 1 de marzo de 2016, y que el 1 de julio de 2016 se reinició el contrato: - Acta de Reinicio No. 3103.
Fue suscrita el 11 de enero de 2018 y en su parte final se manifestó lo siguiente sobre el personal y la maquinaria que estuvo inactiva durante la suspensión que, se indica, fue desde el 24 de noviembre de 2017, y que el 11 de enero de 2018 se reinició el contrato: (iv) Que a este proceso no fue aportada la bitácora de la obra, la cual debía ser llevada por el contratista, según se estableció en el literal b) del numeral 3° del parágrafo primero 103 Folios 410-412 del Anexo No. 8 del dictamen aportado por el Consorcio Hidrotanques.
RELACiÓN DE PERSONAL Y MAQUINARIA QUE PERMANECiÓ INACTIVO PERSONAL DIRECTIVO i CARGO ESP. NOMBRES Y APELLIDOS No TARJ. PROF. TIEMPO INACTIVO N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A PERSONAL OPERATIVO CARGO CANTIDAD N/A N/A N/A N/A N/A N/A MAQUINARIA TIPO REFERENCIA CANTIDAD ESTADO TIEMPO INACTIVIDAD N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A N/A Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo de la cláusula séptima del contrato de obra, aparte en que también se indica el contenido de dicha bitácora, así: “b) Llevar en el lugar de trabajo un libro de obra (Bitácora), en el que se anotarán todos los aspectos relacionados con la ejecución de la obra y a disposición del INTERVENTOR y contratante”.
(v) Que como prueba de la causación de los rubros generados con ocasión de la mayor permanencia en obra, la parte actora aportó dictamen pericial al que se adjuntan en las páginas 114 y siguientes, unos cuadros en los que se detallan los costos asumidos durante las tres suspensiones del contrato en cuanto a nómina y prestaciones sociales, seguridad social, arriendos, reubicaciones de personal (Nerleide Vega y Eladia Escocia), vehículos, maquinaria amarilla, celaduría y póliza de cumplimiento y responsabilidad civil.
(vi) Que como parte de este dictamen el tribunal dispuso, mediante auto del 21 de febrero de 2022, “Incorporar al expediente electrónico de este proceso, en calidad de prueba integrante del dictamen pericial aportado por la convocante el 29 de octubre de 2021, los documentos relacionados por la parte convocada en su escrito de respuesta del 19 de febrero de 2022, en la medida en que correspondan a los emitidos por la parte convocante a través del remitente noisrusa107@hotmail.com mediante correo electrónico el 30 de octubre de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia (…)”.
Esta decisión fue tomada como producto de las inquietudes sobre el contenido del dictamen manifestadas por el tribunal en la audiencia realizada con los peritos el 16 de febrero, que fue suspendida y reiniciada el día 21 del mismo mes. En esta diligencia el tribunal expresó que no conocía los anexos 7 y 8 del dictamen porque estos no obraban con esa prueba ni en el expediente del proceso, ante lo cual los peritos y el apoderado de la parte actora dieron explicaciones verbales y escritas; estas explicaciones, en asocio con el hecho de que el apoderado de la parte demandada, mediante el oficio precitado, manifestó que sí recibió y conoció estos documentos y que pudieron ser objeto de contradicción, condujeron al tribunal a incorporar estas pruebas al expediente, las cuales fueron finalmente recibidas.
(vii) Revisada la documentación anterior, en el anexo 8 no se encuentra ningún documento que soporte la reclamación por mayor permanencia en obra. No obstante, en los anexos de la demanda inicial, en el archivo “Mayor permanencia en obra-10 septiembre 2020”, constitutiva de 8 sub-archivos, es posible encontrar, por una parte, un cuadro que se incorpora en la demanda y en los alegatos de conclusión, el cual contiene la descripción de la reclamación, y en los archivos siguientes, documentación relativa al reclamo.
Esta documentación es la siguiente: a. Nómina y seguridad social. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo En el expediente se aporta por parte del demandante, en carpeta titulada PRUEBA B, una serie de cuadros sin firma en los que se relaciona la nómina correspondiente a los periodos de suspensión del contrato acompañada de un COMPROBANTE DE EGRESOS. b. Campamentos y oficinas.
En el caso de Campamentos y Oficina, se acredita a través de cuentas de cobro a favor de la señora Ilva Orozco Gonzalez. En el expediente aparecen las cuentas de marzo 16, abril 25, mayo 19, junio 15, diciembre de 2017 y enero de 2018, todas por $800.000 cada una para un total de $4.800.000 y corresponden al alquiler de apartamento ubicado en el barrio siete de abril, calle 51B No. 5 SUR-64. c. Reubicación. Dentro de las pretensiones de la demanda se incluye un cuadro en el que se hace referencia a la reubicación de Nerleide Vega y Eladia Escorcia durante los meses de abril a mayo, mayo a junio y junio a julio de 2016, coincidiendo con el período de la segunda suspensión. El valor que parece ene l cuadro es de $860.000 en el primer caso y $900.000 en el segundo. En ese mismo período se establece un pago por celaduría por valor de $900.000.
Dentro de los anexos, se aportan los siguientes documentos: - Cuenta de cobro a favor de Nerleides Vega de 15 de junio por $300.000 por concepto de arriendo a favor de Ada Luz Ahumada. - Cuenta de cobro por celaduría a favor de Nerleides Vega por el período de junio 15 a julio 15 de 2016, por $300.000. - Cuenta a favor de Eladia Escorcia mediante cuentas de cobro de 7 de abril, mayo 12 y julio 15 de 2016, por $300.000 cada una por concepto de reubicación de la señora Ada Luz Ahumada. d. Vehículos.
Se anexan facturas relacionadas con alquiler de vehículos a favor de Carlos Vegal Pérez, de la siguiente manera: - Cuenta de cobro de agosto 4 de 2017, por valor de $45 millones correspondientes a los vehículos de placas QGR133, AVM439 y KFQ038 por el período comprendido entre el 1º de marzo y el 30 de junio que corresponde al segundo período de suspensión. - Cuenta de cobro de 1º de febrero de 2018 por alquiler de vehículos a favor de Carlos Vengal Pérez, por valor de $30 millones correspondientes a los Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo vehículos QGR133, AVM439 y KFQ038 por los periodos comprendidos entre el 10 de noviembre de 2017 y el 10 de enero de 2018, que corresponderían al tercer periodo de suspensión. e. Maquinaria amarilla: En el expediente se encuentran los siguientes documentos: - Cuenta de cobro de agosto 4 de 2017 por $893.800.000 por concepto de alquiler de maquinaria, a favor de Carlos Vengal Pérez, por el período comprendido entre el 12 de junio de 2015 y el 2 de septiembre de 2015, el cual se encuentra dentro del período de la primera suspensión (folio 172). - Cuenta de cobro de agosto 4 a favor de Carlos Vengal Pérez por valor de $1.083.300.000 por concepto de alquiler de maquinaria para el proyecto, por el período comprendido entre marzo 1º de 2016 y junio 30 del mismo año, lo que corresponde con el segundo período de suspensión (folio 174). - Cuenta de cobro de febrero 1 de 2018 a favor de Carlos Vengal Pérez por valor de $222.000.000 por alquiler de maquinaria durante el período comprendido entre el 10 de noviembre de 2017 y el 10 de enero de 2018, correspondientes al tercer periodo de suspensión (folio 177). f. Pólizas.
Se aporta solo la prórroga de las garantías y los respectivos comprobantes de egresos. (viii) Que en el dictamen de contradicción (páginas 63 y siguientes) se destacan varios aspectos sobre las pruebas aportadas para sustentar esta pretensión: a) no se presenta prueba del pago efectivo de estos valores, o que permita establecer que efectivamente las personas relacionadas en la nómina laboraron en el sitio de la obra en las fechas indicadas; b) tampoco se aportaron los registros contables que permitan comprobar que los valores a título de costo de personal como mayor permanencia en obra hayan sido reconocidos en la contabilidad en los períodos allí mencionados; c) en cuanto a la maquinaria amarilla, la cuenta de cobro es presentada por uno de los consorciados mediante cuenta de cobro y no mediante factura, siendo del régimen común, además de que no se establece que dicha maquinaria haya permanecido o esté asociada a la ejecución de las obras; y e) en cuanto a la renta de vehículos, también carecen de factura y de relación de causalidad del gasto frente al proyecto. 21.3.
Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en este proceso. Luego de revisar con detenimiento el acervo probatorio allegado a este proceso en relación con esta pretensión y el cual fue relacionado en el numeral 21.2. inmediatamente anterior, el tribunal considera que no fueron probados los supuestos de hecho necesarios para conceder Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo ninguno de los rubros o conceptos de condena que se solicitan por esta mayor permanencia en obra, salvo en lo relativo a las pólizas, las que se analizarán en numeral aparte.
Veamos: Como punto de partida hemos de recordar lo antes dicho en este laudo sobre la exigencia probatoria que es requerida para la prosperidad de esta clase de pretensión, para lo cual retomamos las siguientes palabras del Consejo de Estado que previamente habíamos citado, pues son muy ilustrativas sobre este particular: “Sobre el particular, se recuerda que el contratista que, por estar dedicado al ejercicio de una actividad comercial, se encuentra obligado a llevar libros de contabilidad, tiene a su alcance la prueba de los costos reales en que incurrió en su actividad contractual y, por ello, su carga probatoria debe ser analizada en forma más estricta que aquella que se demandaría frente a un perjuicio ocasionado dentro de un contexto extracontractual.
“Ciertamente, en el escenario del contrato estatal la prueba del daño, aunque no está sometida a una tarifa legal, se torna más exigente, puesto que-en casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala-el contratista además de alegar la causa del daño tiene que allegar al proceso las pruebas de su ocurrencia, siendo una de ellas el mayor gasto en la ejecución del contrato, la cual debe acreditar con base en sus respectivos soportes y registros contables.
“No bastaba entonces con solicitar la experticia para que con base en la sola propuesta, en el contrato y en los documentos contentivos de sus prórrogas y suspensiones se determinaran los mayores costos en que incurrió el contratista, por causa de la permanencia extendida en la obra, sin aportar elementos concretos encaminados a establecer si los costos reclamados por el demandante realmente se efectuaron.
De esta manera, se concluye que el dictamen no aportó elementos de juicio para determinar la causación de los perjuicios reclamados por el apelante. “Tampoco reposan en el plenario otros medios de prueba dirigidos a demostrar los perjuicios solicitados. “Así las cosas, los argumentos de la apelación presentada por la parte demandada encaminados a obtener la revocatoria de la condena reconocida por la mayor permanencia en obra están llamados a prosperar” 104.
(Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto). 104 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de (21) de septiembre de 2016, Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, Radicación número: 73001-23-00-003-1999-01046-01(51341). Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Con lo anterior en mente, tenemos que: Primero, en este proceso fue claramente establecido que la ejecución del contrato de obra No. No. AMB-LP-002-2014 tomó muchísimo más tiempo de los 10 meses inicialmente establecidos en el pliego de condiciones (folio 10) y luego en el contrato, y que esta prolongación temporal ocurrió, en su gran mayoría, por causas ajenas al contratista e imputables al Área Metropolitana de Barranquilla, hasta el punto de que el tribunal concluyó que el periodo de las tres suspensiones, que son las que originan esta pretensión, y de las adiciones, salvo las Nos. 5, 6 y 7, serán reconocidos como base para aplicar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, si se acreditare que fue quebrantado.
Segundo, que no obstante lo anterior, y a pesar de que el periodo de las tres suspensiones del contrato es el lapso en que se fundamenta la ocurrencia de los rubros o conceptos de condena que conforman este pretensión, resulta que en las tres actas de reinicio firmadas por el mismo Consorcio Hidrotanques para retomar las labores del contrato luego de cada una de estas suspensiones, se indica en forma expresa que durante dichos periodos no estuvo inactivo ninguna maquinaria ni personal directivo u operativo, rubros que totalizan $2.481’355.501,00 del valor total de $2.704’505.823,00 solicitados en este pretensión, o sea, el 91,74 % del total solicitado.
A este respecto, el tribunal precisa que aunque en las actas de reinicio Nos. 2 y 3 se utiliza la expresión N/A, se interpreta que dicha expresión significa “NO APLICA”, como en efecto se indicó en forma expresa en el acta de reinicio No. 1. Por consiguiente: (i) siendo estas actas pruebas documentales aportadas en forma debida al proceso105, (ii) estando suscritas por el representante del Consorcio Hidrotanques, parte actora, y (iii) no habiendo sido tachadas de falsedad, desconocidas ni objetadas en su existencia, firma y contenido, estas actas son prueba suficiente para rechazar esta pretensión al menos respecto a los rubros de nóminas y maquinaria, que son el 91,74 % de la suma de dinero solicitada como condena.
Mal haría el tribunal en reconocer una condena que va en sentido a lo afirmado por esta partes en las actas que suscribió y aportó. A este rechazo debería adicionarse el valor de $37’339.350,00 solicitado por seguridad social, pues este rubro es accesorio al de personal en la medida que solo se causa por la vinculación de este, de modo que si no hubo personal inactivo, tampoco hay seguridad social.
Tercero, pero es que además de lo anterior, en lo que tiene que ver con la prueba propiamente dicha de la mayor permanencia en obra, con la demanda inicial se aportaron los siguientes documentos para sustentar cada reclamación, que están contenidos en el archivo “Mayor permanencia en obra-10 septiembre 2020”, que tiene ocho sub-archivos, y sobre los cuales el tribunal considera que no son prueba suficiente para acreditar lo solicitado porque se incurre en omisiones y falencias probatorias, las cuales pasamos a exponer, así: 105 A este respecto, cabe precisar que las tres actas de reinicio del contrato no solo fueron aportadas por la parte convocada, como se indicó antes, sino también por la convocante con la demanda inicial, en la carpeta denominada “Mayor permanencia en obra”, lo que nos lleva a aplicar el inciso 5° del artículo 244 del CGP, que dispone que “La parte que aporte al proceso un documento, en original o en copia, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad (…)”, la que en este caso no fue alegada..
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo a. Nómina y seguridad social. En el expediente se aporta por parte del demandante, en carpeta titulada PRUEBA B, una serie de cuadros sin firma en los que se relaciona la nómina correspondiente a los periodos de suspensión del contrato acompañada de un COMPROBANTE DE EGRESOS.
Esa información en sí misma no genera ninguna certeza al tribunal. Si bien los registros contables no son la única forma de probar los egresos y especialmente los relacionados con el pago de nómina, en este caso el tribunal no tiene forma de establecer que ese personal estaba efectivamente vinculado al proyecto y si durante el lapso de la suspensión, siguió prestando sus servicios a este.
No se trata de un tema meramente inercial, de tal forma que no resulta suficiente tomar la nómina usual del contratista y replicarla durante el período de la suspensión bajo la presunción que dicho personal siguió vinculado al proyecto. Por lo anterior, el tribunal concluye que en el expediente no existe prueba alguna que le permita establecer que el personal que aparece relacionado en nómina, efectivamente se mantuvo disponible en el proyecto durante el lapso de las suspensiones.
Igual consideración debemos hacer en torno a la prueba del pago de parafiscales. Efectivamente, al expediente se aporta por parte del demandante las planillas de pago las cuales corresponden al segundo y tercer período de la suspensión; sin embargo, conforme al criterio anteriormente expuesto, no existe ningún elemento de juicio que le permita al tribunal afirmar con seguridad que esos pagos corresponden al personal que efectivamente estuvo vinculado durante la suspensión del contrato. b. Campamentos y oficinas.
En el caso de Campamentos y Oficina, se acredita a través de cuentas de cobro a favor de la señora Ilva Orozco Gonzalez. En el expediente aparecen las cuentas de marzo 16, abril 25, mayo 19, junio 15, diciembre de 2017 y enero de 2018, todas por $800.000 cada una para un total de $4.800.000 y corresponden al alquiler de apartamento ubicado en el barrio siete de abril, calle 51B No. 5 SUR-64.
Debemos señalar que el demandado no presenta oposición alguna a este cobro. Por otra parte, es entendible que, dada la rigidez del contrato de arrendamiento, durante la suspensión se mantuvieran los pagos de canon respectivo; sin embargo, llama la atención el tribunal al hecho que en el expediente no aparece constancia del contrato de arrendamiento, como tampoco prueba alguna, ni siquiera una constancia, de que en el inmueble ubicado en la Calle 51B No. 5 SUR-64 funcionara efectivamente una oficina o campamento del Consorcio Hidrotanques. c. Reubicación. Dentro de las pretensiones de la demanda se incluye un cuadro en el que se hace referencia a la reubicación de Nerleide Vega y Eladia Escorcia durante los meses de abril a mayo, mayo Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo a junio y junio a julio de 2016, coincidiendo con el período de la segunda suspensión. El valor que parece en el cuadro es de $860.000 en el primer caso y $900.000 en el segundo. En ese mismo período se establece un pago por celaduría por valor de $900.000.
Dentro de los anexos, se aportan los siguientes documentos: - Cuenta de cobro a favor de Nerleides Vega de 15 de junio por $300.000 por concepto de arriendo a favor de Ada Luz Ahumada. - Cuenta de cobro por celaduría a favor de Nerleides Vega por el período de junio 15 a julio 15 de 2016, por $300.000. - Cuenta a favor de ELADIA ESCORCIA mediante cuentas de cobro de 7 de abril, mayo 12 y julio 15 de 2016, por $300.000 cada una por concepto de reubicación de la señora Ada Luz Ahumada.
No hay soporte alguno para el pago a la señora Eladia Escorcia correspondiente a los meses de mayo a julio de 2016. Pero adicionalmente, no hay ningún elemento en el proceso que indique por qué se produjo la reubicación, no se observa en el expediente ninguna explicación ni fundamentación en torno a las causas que motivaron esta reubicación, ni tampoco hay informe de interventoría que autorice este concepto.
Así las cosas, el tribunal considera que no se cumple con un mínimo de convicción y certeza probatoria que sustente este gasto, más allá de las cuentas de cobro. d. Vehículos. Se aportan los siguientes documentos sobre alquiler de vehículos a favor de Carlos Vengal Pérez: - Cuenta de cobro de agosto 4 de 2017, por valor de $45 millones correspondientes a los vehículos de placas QGR133, AVM439 y KFQ038 por el período comprendido entre el 1º de marzo y el 30 de junio que corresponde al segundo período de suspensión. - Cuenta de cobro de 1º de febrero de 2018 por alquiler de vehículos a favor de Carlos Vengal Pérez, por valor de $30 millones correspondientes a los vehículos QGR133, AVM439 y KFQ038 por los periodos comprendidos entre el 10 de noviembre de 2017 y el 10 de enero de 2018, que corresponderían al tercer periodo de suspensión. Como se observa, el único soporte consiste en unas cuentas de cobro a favor de uno de los consorciados.
Sobre la certeza probatoria que otorgan estas estas cuentas, es importante destacar que el señor Carlos Vengal Pérez debía tener en esa época la calidad de responsable del régimen Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo común del IVA, debido a que en este proceso aparece ejerciendo la actividad de arriendo de bienes muebles, que es servicio que causa IVA, y al volumen de ingresos que aparece generando por los arriendos de maquinaria amarilla, que supera el límite entonces vigente para pertenecer el régimen simplificado del IVA; por consiguiente, y en tal calidad, este señor estaba obligado a expedir factura con el lleno de requisitos legales e incluir en estas el IVA causado por los servicios de arriendo que presta.
En consecuencia, es claro que la factura emitida con el lleno de los requisitos legales es el documento legalmente idóneo para acreditar que este servicio fue cobrado al Consorcio Hidrotanques; sin embargo, esta no se aportó por razones que no se explicaron ni justificaron legalmente en forma alguna; por tanto, esta omisión probatoria injustificada genera al tribunal incertitud insuperable sobre la existencia de esta obligación. A lo anterior se adiciona el hecho de que en el expediente no existe ninguna prueba que permita establecer que tales equipos estuvieron a disposición del proyecto durante el lapso de estas suspensiones.
Era a través de la bitácora de la obra o a través de la autorización del interventor, verbigracia, que el demandante podía acreditar tal circunstancia, pero esta bitácora no fue aportada al proceso. Además, tampoco se aportó prueba o constancia de que estos valores se hubiesen pagado o se deban, no ningún soporte contable. e. Maquinaria amarilla: En el expediente se encuentran los siguientes documentos: - Cuenta de cobro de agosto 4 de 2017 por $893.800.000 por concepto de alquiler de maquinaria, a favor de Carlos Vengal Pérez, por el período comprendido entre el 12 de junio de 2015 y el 2 de septiembre de 2015, el cual se encuentra dentro del período de la primera suspensión (folio 172 de archivos en carpeta Mayor Permanencia en obra). - Cuenta de cobro de agosto 4 a favor de Carlos Vengal Pérez por valor de $1.083.300.000 por concepto de alquiler de maquinaria para el proyecto, por el período comprendido entre marzo 1º de 2016 y junio 30 del mismo año, lo que corresponde con el segundo período de suspensión (folio 174 de archivos en carpeta Mayor Permanencia en obra). - Cuenta de cobro de febrero 1 de 2018 a favor de Carlos Vengal Pérez por valor de $222.000.000 por alquiler de maquinaria durante el período comprendido entre el 10 de noviembre de 2017 y el 10 de enero de 2018, correspondientes al tercer periodo de suspensión (folio 177 de archivos en carpeta Mayor Permanencia en obra).
Además de la cuenta de cobro, se aporta un cuadro sin firma en el que aparece una relación de máquinas con indicación del tiempo y el valor hora para sustentar cada uno de los cobros. También se incluye un cuadro sin firma, en el que parece una relación de personas que supuestamente eran operadores de esa maquinaria; sin embargo, no se aporta respecto de Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo estos constancia de pago alguno, afiliación a seguridad social o los contratos laborales respectivos.
Por otra parte, y debido a que este servicio genera IVA que obligatoriamente se causa en cualquiera de los momentos previstas en el artículo 429 del Estatuto Tributario, tratándose de una persona sujeta al régimen común, tampoco se aporta la factura correspondiente, omisión que al igual que en el caso anterior conduce a la misma incertitud insuperable sobre la existencia de esta obligación. Aunado a lo anterior, resulta que el perito Luis Fernando Molina Acero, contador que laboró en el dictamen aportado por el Consorcio Hidrotanques, afirmó106 que el señor Vengal debió haber expedido factura porque ya había prestado estos servicios, pero que no lo hizo para evitar la causación y pago del IVA, y que por eso expidió cuentas de cobro.
En consecuencia, es claro que la factura emitida con el lleno de los requisitos legales es el documento legalmente idóneo para acreditar que este servicio fue cobrado al Consorcio Hidrotanques; sin embargo, esta no se aportó por razones que no constituyen causa justa y legal, sino que hasta podrían constituir evasión tributaria; por tanto, esta omisión probatoria injustificada genera al tribunal incertitud insuperable sobre la existencia de esta obligación. Pero, además, no existe en el expediente ninguna constancia de que ese equipo era el requerido en el proyecto o que, durante la suspensión, estuvo a disposición del este o disponible para tales efectos, pues estando el contrato suspendido se entiende que lo que se reclama es el costo del stand by.
A este respecto, hay que tener en cuenta que en la cláusula sexta del contrato se estableció, en el numeral 4, que era función de la INTERVENTORIA, entre otras, “verificar y exigir que EL CONTARTISTA tenga oportunamente en la obra el personal adecuado, equipo necesario y material suficiente para el normal desarrollo de las obras (…)”.
Finalmente, cabe destacar que respecto a este y los demás rubros o conceptos antes indicados, el Consejo de Estado ha señalado el siguiente camino probatorio, el cual, precisamente, se echa de menos en el presente caso, pues hubo carencia de pruebas contables, incluso certificaciones expedidas por contador o revisor fiscal, que dieran soporte de la existencia de estas obligaciones como erogaciones incurridas por el Consorcio Hidrotanques en desarrollo del contrato de obra.
El camino señalado por esta Corporación se establece así: “(…) Ahora bien, cabe recordar que con el fin de probar en el proceso que la contratista incurrió en costos extras por maquinaria, equipos materiales y personal por la prolongación en el tiempo del vínculo contractual porque estuvieron inutilizados, se requiere el análisis en materia probatoria, como se indicó, de la oferta, los pliegos de la licitación, los movimientos contables sobre los pagos realizados de más; establecer si la maquinaria estuvo paralizada y por cuanto tiempo, o si fue retirada de la zona y regresó 106 Al rendir declaración en la audiencia de contradicción del dictamen; ver grabación de sesión del 21 de febrero de 2022, parte 3, desde 0:31:19 a 0:35:30.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo nuevamente cuando pudo trabajar, pues si se habían modificaciones para incluir obras adicionales era necesario conocer si se reprogramaba o no la obra y por lo tanto la maquinaria, equipo, personal destinado a la misma; si se hicieron pagos en exceso por concepto de administración, entre otros conceptos e ítems, los cuales era necesario verificar que efectivamente se hubiesen efectuado”107.
Cuarto, aunque en este proceso se realizó una pericia, el tribunal considera que en este también se incurrió en falencias probatorias, porque en este prácticamente se transcribe el cuadro presentado por el demandante y como lo indica el propio informe (página 114), se hace la “revisión de los documentos soporte en contabilidad y a la vez estos, se cruzan con las fechas inmersas dentro de los lapsos de suspensión que extienden el contrato, y aquellos gastos y costos incurridos necesarios para la ejecución del objeto del contrato”.
Sobre este punto, reitera el tribunal lo antes expuesto en el sentido de que esta carga probatoria no es meramente inercial, esto es, limitarse a tomar los gastos usuales del consorcio y reproducirlos durante los periodos de suspensión, sino que era necesario demostrar la disponibilidad del personal y equipos durante ese período. Pero además, adjunto a este dictamen no se aportaron registros, comprobantes, certificaciones ni soportes contables que dieran cuenta fehaciente de que estas obligaciones existen contablemente y por estos valores porque están registradas en la contabilidad del Consorcio Hidrotanques, ni tampoco se acreditó su pago; esta omisión se torna más llamativa aún si tenemos presente que el perito contador que practicó el dictamen entregado por la parte actora afirmó, como destacamos antes, que este consorcio, y no sus miembros, eran quien llevaba la contabilidad de este contrato de obra.
En este sentido, es útil recordar que en la audiencia108 de contradicción del dictamen el tribunal preguntó al perito por la existencia en el expediente de estos soportes contables, a lo que este respondió que los había entregado junto con el dictamen rendido, pero en desarrollo de la diligencia rendida se estableció que lo entregado fueron las facturas y otros documentos, muchos de los cuales ya estaban en el expediente, pero no se entregaron registros, comprobantes y certificaciones contables, ni sus soportes, los que no obran como parte de esta experticia ni del expediente del proceso.
Ante esta falencia del dictamen, el tribunal reitera la aclaración de que esta exigencia que hace sobre el contenido y alcance de esta experticia no constituye la imposición de una tarifa legal probatoria, pero sí la exigencia de la conducencia, pertinencia y suficiencia del acervo probatorio, de modo que se otorgue la mayor certeza posible, o al menos el mínimo necesario para superar con suficiencia la incertidumbre sobre el asunto en cuestión, aspecto respecto al cual es útil recordar las palabras del Consejo de Estado, cuando sobre este tema afirmó que: 107 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de agosto de 2007, Expediente No. 14.854. 108 Ver grabación de sesión del 16 de febrero de 2022, parte 3, desde 2:26:26 hasta 2:38:59, final de esta parte, y que continúa en la grabación de la siguiente parte de esta sesión. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo “Si se hace una valoración de la manera como se calculó el perjuicio, se encuentra que lo que hizo el perito fue tomar los costos indirectos presupuestados por el oferente desde el momento de suscribir el contrato y duplicarlos en el nuevo período, en efecto “si el plazo se extiende a 20 meses más, se supone que se duplicaría su costo la suma (sic) que contempla los ítems siguientes.” (Negrilla fuera de texto) -fl. 44-.
“Para la Sala esta operación o sistema de identificación del perjuicio resulta equivocada, y es inadmisible, pues las pruebas que obran en el expediente no acreditan la existencia del mismo, y sólo demuestran el hecho presuntamente causante de este. En efecto, era necesario probar en el proceso que el contratista pagó más dinero por la mano de obra y en que cantidad; que utilizó los equipos más tiempo o que estuvieron inutilizados o que rindieron menos en su labor y cuánto -lo propio aplica a la maquinaria-; que se pagaron más viáticos al personal y cuánto; que las oficinas y los campamentos tuvieron unos costos adicionales reales por su mayor permanencia; que se pagaron más pasajes al personal extranjero; que se debieron emplear más elementos de consumo, cuáles y cuánto valen, entre otros conceptos.
“El perito se circunscribió a “suponer” -tal como se expresa literalmente en el dictamen- que en el doble del tiempo inicial se causaban los mismos “costos indirectos” previstos en la propuesta, o en cifras y conceptos muy parecidos. Incluso, se limitó a tomar el presupuesto de la oferta del contrato inicial para deducir el perjuicio a partir de allí. “Echa de menos la Sala el análisis que en materia probatoria correspondía realizar: con la bitácora de la obra en la mano y demás registros contables de los pagos adicionales realmente efectuados, proceder a verificar si se pagó personal adicional o sólo se reprogramaron los turnos de trabajo; si la maquinaria -toda o parte- estuvo parada, durante cuánto tiempo, o si fue retirada de la zona y regresó nuevamente cuando pudo trabajar; si se hicieron pagos en exceso por concepto de administración, entre otros conceptos e items, los cuales era necesario verificar que efectivamente se hubieran afectado, para proceder luego a cuantificarlos”109. 21.4.
Consideraciones del tribunal sobre las pólizas. En lo que respecta a las pólizas, tanto de cumplimiento como de responsabilidad extracontractual, estas efectivamente tuvieron que ser prorrogadas, y con ello se generó un costo adicional para el consorcio. No obstante, la pretensión del demandante recae sobre la ampliación de esta no solo en los eventos de suspensión sino también de prórroga. 109 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de marzo de 2008, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero, Radicación número: 13001-23-31-000-1998-06856-01(15600).
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo En este sentido, tal como lo ha señalado el tribunal en acápites anteriores, si bien las tres suspensiones se dieron por causas no imputables al contratista, no todas las prórrogas se fundamentaron en imprevistos, sino que algunas, como ocurre con las contenidas en el 5º, 6º, y 7º otrosí, fueron por circunstancias propias del alea del contrato, así como la del otrosí No. 12, en el que expresamente se declara que no constituyó afectación al equilibrio económico contractual.
Así las cosas, en lo relacionado con la prórroga de las pólizas de cumplimiento y responsabilidad extracontractual, se harán los siguientes reconocimientos, los cuales, desde el punto de vista probatorio, se encuentran soportados en no solo con los cuadros incluidos en el dictamen pericial (página 119), sino también con los respectivos comprobantes110 de egresos.
Además, en la contestación de la reforma a la demanda y en el dictamen de contradicción a cargo de la firma INTEGRA Auditores & Consultores no existe oposición alguna a este concepto. A lo anterior, se adiciona que el consorcio mantuvo la vigencia de las pólizas a lo largo del contrato como consta en el informe final de interventoría, página 12.
Los datos de las ampliaciones de estas pólizas y del valor pagado son los siguientes: Fecha Concepto Valor 15/08/2015 Acta de reinicio No. 1- 2 /09/15 $1’668.067 16/02/2016 Adicional No. 2 – 24/02/2016 $13’355.154 1/07/2016 Acta de reinicio No. 2 – 1/07/2016 $11’436.658 17/12/2017 Otrosí No. 4 – 20/12/2017 $35’393.971 11/01/2018 Acta de reinicio No. 3 – 11/01/2018 $1’312.591 18/06/2018 Adicional No 8 – 14/06/2018 $5’489.804 Total $68’656.245 Dentro de las pretensiones, el demandante solicita la indexación de los valores anteriores, que consiste en traer a valor presente una suma de dinero establecida a través de una acción financiera.
Para ello se tomará el índice de precios al consumidor calculado mensualmente por el DANE y se establecerá la renta actualizada a través de la fórmula: R=Rh X índice final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es lo que corresponde al valor que se reconoce, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (fecha en la que se profiere el laudo) por el índice inicial (fecha en la que se produjo el pago de la póliza).
Lo anterior, arroja el resultado que se muestra en el cuadro siguiente: 110 Folios 185 a 193 de de archivos en carpeta Mayor Permanencia en obra, aportada con la demanda inicial. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Fecha Índice inicial Valor Índice Final Total indexado 15/08/2015 86.39 $1’668.067 117,71111 $2’272.811,00 16/02/2016 90.33 $13’355.154 117,71 $17’403.246,00 1/07/2016 93.02 $11’436.658 117,71 $14’472.253,00 17/12/2017 96.92 $35’393.971 117,71 $42’986.219,00 11/01/2018 97.53 $1’312.591 117,71 $1’584.180,00 18/06/2018 99.31 $5’489.804 117,71 $6’506.946,00 Total indexado $85.225.655,00 22.
Pago de ajustes por el índice ICCP del DANE. 22.1. Pretensión y oposición de la parte demandada. La tercera pretensión de condena contenida en la demanda reformada por el Consorcio Hidrotanques consiste en que “Se condene al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar al Consorcio Hidrotanques la suma de TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 3.654.094.344,85), por concepto de los ajustes de acuerdo con el ICCP DANE, o la suma que resulte probada en el proceso”.
En el hecho 17 de la demanda se señaló lo siguiente: “Teniendo en cuenta que el plazo de ejecución del contrato debía concluir el 9 de diciembre de 2015, sobre este término se estimaron todas las proyecciones económicas del proyecto, especialmente el valor de los precios unitarios de los ítems del proyecto y los gastos de administración del mismo”.
Así mismo, en el hecho 26 se afirmó que “El 18 de febrero de 2016, mediante oficio CH.2016- 02-10, el Consorcio Hidrotanques radicó ante el Área Metropolitana de Barranquilla solicitud de reajuste de precios (IPC/TRM), sin que a la fecha se haya realizado el reajuste solicitado”. En los fundamentos de derecho de la demanda se indicó con respecto a este mismo tema lo siguiente: “Teniendo en cuenta que, en el contrato se pactó un término de duración de ocho (8) meses a partir de la suscripción del acta de inicio, y que este en medio de sus prórrogas y suspensiones tuvo una duración en total de 4 años y 2 meses aproximadamente, y que el Área Metropolitana de Barranquilla únicamente realizó los pagos acordados sin tener en cuenta los costos adicionales que el contratista tuvo que sumir para la satisfactoria ejecución del mismo.
“Este incremento del valor por la ejecución del contrato en un plazo adicional, ocasionado en afectación al contratista tampoco fue previsto en el contrato ni en las modificaciones realizadas, por lo tanto, este es también un hecho que a causa de las suspensiones y las prórrogas del contrato, causaron este mayor costo al contratista, así pues, de no haberse 111 Tomado del índice-serie de empalme del DANE.
Se fija del mes inmediatamente anterior por lo que, a la fecha del presente laudo, está disponible el del mes de abril de 2022. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo suspendido y prorrogado el contrato durante todo el tiempo ya mencionado, este costo adicional no se hubiese causado y por ende no se hubiese tenido que asumir.
“Por lo tanto, estos costos deben ser reembolsados al contratista por parte del Área Metropolitana de Barranquilla, y teniendo en cuenta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, estos deben ser indexados”. Por su parte, el Área Metropolitana de Barranquilla se opuso a la pretensión en comento, al señalar que: i) “el contrato se ejecutó de acuerdo con los cronogramas establecidos”; ii) “no se cumplió con los requisitos contractuales y legales para los ajustes de precios, en especial la aprobación por parte de la interventoría, y por lo tanto los proyectos de actas de reajuste aportadas solamente tienen un carácter indicativo y carecen de todo valor probatorio”; iii) “la prórroga del contrato quedó consignada en adiciones al contrato, esto es, en negocios jurídicos que concretaron económicamente las condiciones del negocio, sobre las cuales la parte convocante pretende ahora percibir beneficios indemnizatorios”; y iv) “la metodología utilizada para la elaboración del reajuste es incorrecta e imprecisa”, por lo que “no debe ser valorada ni tenida en cuenta por el Tribunal”. 22.2.
Lo probado en este proceso. Con relación a este tema, el tribunal encuentra acreditado lo siguiente: (i) Que el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 fue firmado el 21 de mayo de 2014 y que a este se anexó el respectivo cuadro de cantidades o precios unitarios, conforme al literal c) de la cláusula vigésima cuarta; correspondiente al anexo del contrato denominado “Cantidades de obra y presupuesto”, en el cual se fijaron los valores unitarios respecto de los ítems que a lo largo de la ejecución del contrato corresponden a ítems previstos.
(ii) Que en consecuencia, y conforme a lo expuesto en el numeral 16.2.2. de este laudo, la ejecución de este contrato debió iniciarse en fecha alrededor del 6 de junio de 2014, previa suscripción del acta de inicio. (iii) Que no obstante lo anterior, el acta de inicio del contrato solamente se firmó en realidad hasta el 9 de febrero de 2015, por lo que el plazo de ejecución de 10 meses debía cumplirse, en ausencia de prórrogas o suspensiones, el 9 de diciembre de 2015.
A propósito de la precitada fecha del 9 de diciembre de 2015, el demandante afirmó en el hecho 17 de la demanda que “sobre este término se estimaron todas las proyecciones económicas del proyecto, especialmente el valor de los precios unitarios de los ítems del proyecto y los gastos de administración del mismo”. (iv) Que en cuanto a los riesgos previstos y asignados en la matriz contenida en el pliego de condiciones del contrato, se observa que el riesgo No. 1 se denomina “VARIACIÓN DE PRECIOS (NO REGULADOS)”, el cual se describe como la “Fluctuación de precios y/o reajustes ocasionados durante la ejecución del contrato Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo en el costo de insumos, tarifas, jornales, materiales, asesorías, honorarios, etc., no regulados por el Gobierno”.
Correlativamente, la matriz de riesgos de indica que la consecuencia de la ocurrencia del evento es, justamente, el “Incremento en los bienes a suministrar por el Contratista, en la materia prima, método constructivo y mano de obra”. Este riesgo aparece asignado en un cien por ciento (100%) al proponente – contratista. Así mismo, se estableció que el tratamiento y control de este riesgo era el siguiente: “Entrega de un anticipo por valor del 50% del Contrato, con el fin de que el contratista adquiera y contemple las condiciones de almacén de la materia prima, los costos de compra y almacén y con cargo al porcentaje de Administración del contrato, disminuyendo las fluctuaciones y especulaciones del mercado”.
En ese sentido, la fecha de finalización del tratamiento del riesgo que se previó dentro de la matriz de riesgos corresponde a la fecha de entrega del anticipo112. (v) De acuerdo con lo manifestado en las salvedades del acta de liquidación del contrato, dentro de la carpeta anexa a la reforma de la demanda sobre documentos correspondientes a ajustes de acuerdo con el ICCP, se encuentra comunicación del 30 de abril de 2018, remitida por el Consorcio Hidrotanques al Área Metropolitana, en la que se envía una factura por concepto de reajuste de las actas parciales 001, 002, 003, 004, 005, 006, 007, 008, 009 y 010 del contrato.
La comunicación va igualmente acompañada de una tabla de reajustes parciales aplicados a las actas de recibo parcial de la 001 a la 010, firmada por el supervisor del contrato y un representante del consorcio contratista, pero que carece de la firma y mención de la interventoría del contrato. Igualmente, la aludida comunicación incluye diez (10) documentos denominados “Acta de reajuste definitivo de precios” y cada uno de ellos correspondería a presuntos acuerdos sobre ajustes a los precios señalados en las actas de recibo parcial 001 a 010 respectivamente.
Estas actas de reajuste carecen igualmente de la mención y firma de la interventoría del proyecto. (vi) Que en adición a lo anterior, en reiteradas oportunidades el contratista solicitó al Área el reajuste total de los precios de la obra, dadas las suspensiones y reiteradas prórrogas del contrato, solicitudes que no fueron acogidas por la parte convocada.
Como ejemplo de esto tenemos: - En comunicación de 31 de agosto de 2018, radicada el 3 de septiembre del mismo año, Hidrotanques envía al contratante, para su revisión y refrendación, un acta de reajuste de las actas parciales 8, 9, 10, 11, 12 y 13. Las actas 112 Según el parágrafo segundo de la cláusula tercera del contrato de obra suscrito, el anticipo del 50% del valor del contrato se entregaba al contratista: “Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución y legalización del contrato”, y luego de verificarse el cumplimiento de las siguientes condiciones: “a) Que el contrato se haya celebrado, perfeccionado y se hubiesen cumplido todos los requisitos de ejecución del mismo, entre ellos, que se haya aprobado la garantía única de cumplimiento; b) Que se haya designado el INTERVENTOR; c) Que se haya contratado la fiducia donde se manejará el anticipo y d) que se hubiere notificado al AMBQ, oportuna y completamente todos los datos en donde deberá depositarse el anticipo a favor del patrimonio autónomo”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo parciales remitidas por el contratista, y cuyo reajuste se pretende, no aparecen suscritas por el supervisor del contrato ni por la interventoría. - En comunicación de 28 de septiembre de 2018, radicada el 4 de octubre de ese mismo año, se remiten para “refrendación” del reajuste por parte del contratante, las actas parciales N°1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del contrato, así como para revisión y aprobación de ajustes las actas parciales N°11 y 12.
Lo anterior, manifiesta el contratista, de conformidad con lo acordado en el comité celebrado entre las partes el día 26 de septiembre de 2018. Las actas parciales remitidas por el contratista, y cuyo reajuste se pretende, tampoco aparecen suscritas por el supervisor del contrato por parte del Área Metropolitana, ni por la entidad interventora. - En comunicación de 16 de enero de 2019, radicada el 18 de enero de ese mismo año, se reitera por parte del contratista el cobro derivado de los reajustes de las actas solicitado en la comunicación de 31 de agosto de 2018, e igualmente los ajustes solicitados en comunicación de 30 de abril del mismo año. - Posteriormente, el 11 de marzo de 2019 el contratista envía una comunicación en la que remite una factura al contratante correspondiente a los intereses generados sobre los reajustes de actas parciales de obra N°01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09 y 010 del contrato. - El 20 de mayo de 2019, el Consorcio Hidrotanques envía una nueva comunicación en la que se remiten al contratante dos facturas: la primera por concepto de reajustes parciales de las actas 1 la 14, y la segunda por concepto de intereses sobre los reajustes parciales de las actas 1 a la 13, así como el proyecto de acta de ajuste de precios correspondiente a los valores indicados en las dos facturas remitidas.
El contratista indica que estas nuevas facturas anulan las previamente remitidas al contratante. - El 26 de junio de 2019, el contratista envía para revisión y firma del Área Metropolitana, el cálculo de reajuste de las actas parciales 1 a 16. - El 16 de octubre de 2019, Hidrotanques envía a la entidad contratante una comunicación con propuesta de ajustes parciales de las actas 1 a 14 del contrato.
(vii) Que en consonancia con algunos aspectos expuestos en el punto anterior, se observa que las únicas pruebas documentales de las actas de recibo que obran en el expediente y que reúnen los requisitos básicos de corresponder al formato empleado en la relación contractual y, sobre todo, contar con fecha cierta, descripción de ítems, cantidades ejecutadas, valores, amortizaciones, así como las firmas de los interesados, especialmente la del interventor del contrato de obra, son únicamente las siguientes: el acta de recibo parcial No. 2 (contenida en el informe mensual No. 10 del interventor Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Consorcio Agua 14, febrero de 2016, páginas 208 a 227, aportado por la parte convocada); las actas de recibo parcial Nos. 14, 15 y 16; y el acta de recibo final de obra, aportadas por la parte convocante como anexos de la demanda.
A este respecto, se destaca que al confrontar los precios unitarios de los ítems previstos (identificados con su respectiva numeración) que fueron reconocidos en las precitadas actas de recibo parciales y final, por comparación con los valores e ítems fijados en el anexo del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 firmado el 21 de mayo de 2014, denominado “Cantidades de obra y presupuesto”, se evidencia que esos precios unitarios no fueron objeto de ajuste durante la ejecución del contrato.
(viii) Que en el informe final de interventoría elaborado por EDUBAR en diciembre de 2019 (aportado por la parte convocada) se incluyó en su página 10, punto 4.2., una tabla que contiene las fechas de pago de las precitadas actas de recibo Nos. 2, 14 y 15. La fecha de pago del acta de recibo No. 16 no es precisa en dicho documento y la del acta final no se indica.
Ahora bien, en el dictamen pericial aportado por la convocante (punto 6.9) se encuentra una tabla donde también se indican las fechas de pago, por lo que en principio resulta viable tomar la señalada para el pago del acta de recibo No. 16, fecha que por demás no fue objeto de refutación por el extremo pasivo de este litigio. Sin embargo, en lo concerniente a la fecha de pago del acta final no se podrá utilizar la indicada en el dictamen de parte, como quiera que en el cálculo empleado para este pretensión y el juramento estimatorio la parte convocante señaló una fecha anterior a la indicada por los peritos.
Así las cosas, la fecha de pago del acta final de recibo de obra se entenderá que es la indicada en el juramento estimatorio, de conformidad con lo previsto en el inciso 5 del artículo 206 del C.G.P.: “El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete”.
(ix) Que está plenamente acreditado que, en términos objetivos, el inicio de la ejecución del contrato tomó un tiempo (8 meses y 19 días) que excede lo razonablemente esperable y, a su vez, que el plazo de ejecución del contrato se prolongó muchísimo más, pues de 10 meses de ejecución inicial la ejecución total terminó el 15 de mayo de 2019, esto es, más de 3 años y 5 meses luego de la fecha de terminación inicialmente prevista.
En otros términos, una obra que debía ejecutarse en 10 meses terminó haciéndose en un término de 4 años y poco más de 3 meses. Como se indicó al analizar las pretensiones declarativas iniciales, ninguna de esas circunstancias resultó imputable al consorcio contratista. (x) También fue probado que además de los ítems previstos en sus cantidades iniciales, se ejecutaron mayores cantidades de obra, así como un número muy importante de ítems no previstos u obras adicionales.
Estos últimos, según el dictamen pericial Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo aportado por la parte convocante, corresponderían al 50,26 % de los ítems totales finalmente ejecutados. Se comprobó también que, debido a esas mayores cantidades de obras y de los ítems no previstos, derivados de las dos reformulaciones que tuvo el proyecto, se celebraron dos (2) adiciones al contrato inicialmente suscrito, así: La primera adición tuvo lugar el 5 de octubre de 2016, mediante contrato adicional No. 3, en cuya cláusula primera estableció que al valor inicial se le se adicionaba el valor de $7.192’167.318,00, y en el numeral 1 de su cláusula segunda se estableció que se entregaría un anticipo del 50 % del valor de los recursos adicionados, dentro de los 8 días siguientes a la legalización de la misma.
La segunda adición ocurrió el 13 de noviembre de 2018, con la suscripción del adicional No. 11 y Modificación No. 3, en cuya cláusula segunda se adicionó el valor del contrato en la suma de $ 5.164’316.347,00), en su cláusula tercera se estableció que la forma de pago de los recursos adicionados incluía la entrega de un anticipo del 50 % del valor total de esta adición, dentro de los 30 días siguientes a su legalización. (xi) La parte convocante aportó dictamen pericial que abordó este asunto, experticia que, en síntesis, tuvo el mismo enfoque de las solicitudes de ajuste que en su momento hizo el contratista al Área Metropolitana; es decir, consistió en aplicar una fórmula de ajuste con el índice ICCP a cada una de las 16 actas de recibo parcial de obra y luego al acta final de recibo de obra, de modo que el ajuste de precios recayó sobre todos los ítems del proyecto, tanto los previstos inicialmente, como las mayores cantidades de obra y los adicionales o no previstos, y para todo el periodo que duró la ejecución del contrato.
Al monto total ajustado se le aplicó, finalmente, una indexación para obtener un valor final. Adicionalmente, cabe resaltar que en este dictamen se reiteró que “Los precios unitarios y el valor del presupuesto de obras se mantuvieron constantes y no fueron actualizados en ningún momento, durante su ejecución”113. (xii) Que sobre el dictamen se practicó dictamen de contradicción aportado por la parte convocada, en cuyos folios 70 a 72 se pusieron de presente lo que correspondería a algunas inconsistencias metodológicas del dictamen inicial. 22.3.
Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en este proceso. 22.3.1. Condiciones de procedencia jurisdiccional del ajuste de precios por los efectos del paso del tiempo. De conformidad con el artículo 141 del CPACA, el medio de control de controversias contractuales tiene un objeto amplio, en virtud del cual, “cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su 113 Folio 30 de este dictamen.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato (…)”.
Dentro de aquello que válidamente puede pedirse al juez del contrato estatal está la revisión, la cual incluye lógicamente la de los aspectos económicos del mismo, con mayor razón si el Estatuto de contratación pública reconoce el equilibrio económico y su contrario. En relación con el ajuste de precios del contrato, el Consejo de Estado ha señalado que, salvo que concurra una causal admisible de rompimiento del equilibrio económico, no cabe en principio la revisión de los mismos y, por ende, del valor del contrato por parte del juez de las controversias contractuales.
En particular, la jurisprudencia más reciente sostiene que “la elección de la modalidad de pago lleva implícita una asunción de deberes de conducta que es relevante, pues el juez no puede revisar los precios o modificar la cláusula de valor del contrato –ausente una causal legal que lo justifique, tales como la ruptura del equilibrio económico del contrato en los términos del artículo 4-3 y 4-8 del Estatuto-.
Lo anterior es una consecuencia, entre otros, del carácter solemne de los contratos estatales sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y el respeto de la autonomía de la voluntad”114. Es por ello que la jurisprudencia tradicionalmente empleada como referente en cuanto a la revisión y ajuste de precios del contrato ha contemplado la necesidad de que, para que ello resulte procedente, se requiera verificar tres (3) aspectos: i) una variación de circunstancias que alteren la ecuación contractual y que no sean imputables al contratista; ii) que se pruebe que lo anterior tuvo incidencia en los costos de ejecución del contrato; y iii) que el contratista haya hecho las respectivas reclamaciones durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En ese sentido, el Consejo de Estado ha reiterado “que si bien la revisión de los precios del contrato se impone en los casos en que éste resulta desequilibrado económicamente, cuando se presentan alteraciones por causas no imputables al contratista, independientemente de que las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta, de una parte, que la modificación de circunstancias y su incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse formulado por el contratista a la Administración durante la ejecución del contrato o, a más tardar, en el momento de su liquidación. En caso contrario, las pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes reajustes están llamadas al fracaso”115. 114 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 30 de marzo de 2022, Consejero Ponente: Alberto Montaña Plata, Radicación No. 2016-02071-01 (64190).
En el mismo sentido, ver sentencias de esta misma sección y subsección, de fechas 28 de abril de 2021, expediente No. 52085, y 26 de enero de 2022, expediente No. 64897. 115 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 16 de febrero de 2001, Consejero Ponente: Alier Hernández, Radicación No. 11.689. De ahí que en providencia del 2 de septiembre de 2004, la Sección Tercera del Consejo de Estado (C.P. María Elena Giraldo, Rad. 14.578) haya afirmado que: “Cuando las partes no pactaron la cláusula de revisión de Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Así las cosas, no es de recibo aquel argumento planteado en el dictamen pericial de contradicción, según el cual no procede el ajuste de precios por no haberse pactado en el clausulado ninguna fórmula de reajuste.
A ese respecto, la jurisprudencia es clara al reconocer que la autonomía de la voluntad no puede llegar a desconocer de forma absoluta, tanto en lo pactado como en lo no pactado, el fenómeno eventual del rompimiento del equilibrio económico. Es por ello que la jurisprudencia ha reconocido que “(…) la renuncia al ajuste de los mismos prevista en la cláusula que se analiza, carecía de todo sustento no solo por gracia de la ilegalidad de dicha previsión, sino porque, incluso en el caso de que no se hubiera pactado en el contrato una fórmula de reajuste de precios, ello no constituía óbice para que procediera su revisión; al contrario abría paso a la aplicación de este último mecanismo.
En efecto, no puede perderse de vista que el mecanismo de la revisión de precios opera, puntualmente, “cuando el sistema de ajuste resulta inocuo o insuficiente para mantener constante el equilibrio del contrato frente a la variación de los precios que inciden en la relación negocial o cuando las partes no han acordado en el contrato un sistema de actualización de precios y éstos sufren alteración por los fenómenos económicos anotados en precedencia”116. 22.3.2.
Identificación de circunstancias objetivas y razonablemente imprevisibles que afectarían el equilibrio económico. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, “El fenómeno de la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse”117.
En ese escenario de la conmutatividad contractual, el equilibrio depende tanto de que se mantengan la cosa u objeto contratado, el precio y, sin duda, el tiempo previsto para cumplir con el objeto y dentro del cual se acordó el precio como contraprestación. Por ello, cuanto más se altere y extienda el tiempo, mayor probabilidad de desequilibrio se da en el marco de la ecuación contractual.
En particular, en economías con tendencia histórica inflacionaria, el efecto del paso del tiempo, más allá del plazo razonablemente previsible de ejecución debido a circunstancias extraordinarias, aumenta esa probabilidad de desequilibrio. A ese respecto y como se ha expuesto en acápites precedentes, las demoras para dar inicio a la ejecución del contrato, a la luz del material probatorio obrante, no permiten dar por precios, el afectado puede asistir al juez del contrato para pedir la declaración del hecho de la variación (hecho objetivo) y su incidencia en el afectado (hecho subjetivo), (…)”. 116 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29 de julio de 2015, Expediente No. 41008. 117 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 22 de junio de 2011, Expediente No. 18836.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo configurado un incumplimiento contractual de parte del Área Metropolitana de Barranquilla; pero sí constituyen un escenario de retardo extraordinario y desproporcionado, más allá de lo razonablemente previsible, circunstancia que no resulta atribuible al consorcio contratista.
En ese sentido, tomando como fecha de referencia para la suscripción del acta de inicio el estándar ya indicado del 6 de junio de 2014, y aplicando el término de ejecución pactado de 10 meses, previsto desde los pliegos de condiciones definitivos y que dio lugar a la corrección del plazo inferior inicialmente establecido en el contrato, se tiene que el estándar razonable en cuanto al momento de terminación de la ejecución del contrato es que esta debía finalizar, en principio, el 6 de abril de 2015.
Bajo ese entendido, el panel arbitral considera que el riesgo denominado “Variación de precios no regulados”, que corresponde justamente a la “Fluctuación de precios y/o reajustes ocasionados durante la ejecución del contrato en el costo de insumos, tarifas, jornales, materiales, asesorías, honorarios, etc., no regulados por el Gobierno”, debía ser asumido por el contratista hasta el 6 de abril de 2015 de conformidad con lo pactado.
Mas, a partir del 7 de abril de dicha anualidad, la asunción del riesgo debe entenderse trasladada a la entidad contratante como consecuencia del cambio extraordinario de circunstancias de tiempo. La asunción del riesgo no es inmutable en el tiempo cuando se presentan circunstancias que, más allá del término razonable de ejecución del contrato, la prolongan de forma desproporcionada; pues ya no se trata del riesgo previsible inicialmente asumido para un periodo determinado y/o razonable.
En efecto, no puede aplicarse ninguna disposición contractual que pretenda imponer de manera absoluta e ilimitada al contratista aceptar y asumir todas las vicisitudes, circunstancias y riesgos que, de forma extraordinaria, puedan generar un desequilibrio económico del contrato por causas no imputables al mismo contratista o al alea ordinaria del contrato.
De ahí que el Consejo de Estado sostenga que “(…) indistintamente de que durante una etapa posterior a la presentación de la propuesta sobrevinieran circunstancias ajenas a las partes que alteraran la economía del contrato, las vicisitudes de tal acontecer que aunque futuro e incierto podían ocurrir, fueron trasladadas absolutamente al contratista quien quedó sin ningún amparo o mecanismo de restablecimiento que le permitiera enfrentar durante la ejecución del contrato cualquier situación desfavorable a las bases económicas de su propuesta, como por ejemplo, lo habría de ser el impacto causado por la variación de los precios de los insumos”118.
De otra parte, el contrato continuó su ejecución por un periodo de tiempo desproporcionadamente largo frente a los 10 meses inicialmente previstos, más allá de lo razonablemente previsible en la materia y por causas no imputables al consorcio contratista que no correspondían al alea ordinario del contrato de obra. Ello fue expuesto en el acápite sobre la calificación jurídica de la prolongación del término de ejecución, por cuanto gran parte de ese lapso de tiempo no resulta atribuible al contratista en tanto que alea extraordinaria y constituye prima facie una causal válida de afectación al equilibrio económico del contrato. 118 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 29 de julio de 2015, Expediente No. 41008.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Sin embargo, como también se demostró en el acápite en comento, el periodo de tiempo dentro del cual puede jurídicamente entrar a verificarse la ocurrencia de desequilibrio económico del contrato no incluye los siguientes intervalos, en los cuales la prolongación del plazo de ejecución no proviene ni del ejercicio del ius variandi por vía de reformulaciones del proyecto, ni de la falta de interventoría del contrato, ni al alea extraordinaria del contrato; sino, por el contrario, a circunstancias que forman parte del alea ordinaria del mismo y que, por ende, debía asumir el contratista conforme al objeto y contexto del mismo.
Es el caso, concretamente de los siguientes periodos: i) del 28 de agosto de 2017 al 23 de noviembre de 2017 (corresponde al periodo del Otrosí modificatorio #5); ii) del 11 de enero de 2018 al 13 de junio de 2018 (corresponde a acta de reinicio luego de superadas las causas de la suspensión, más el adicional #6 y el adicional #7); y iii) del 12 de abril de 2019 al 15 de julio de 2019 (corresponde al adicional No. 12 que excluye expresamente la posibilidad de desequilibrio económico).
En síntesis, el tribunal encuentra que, desde el 7 de abril de 2015, y por fuera de los tres periodos antes indicados, procede verificar si, además de la variación de circunstancias que objetivamente pueden alterar la ecuación contractual en detrimento del contratista, la parte actora probó que lo anterior tuvo efectivamente incidencia en los costos de ejecución del contrato (análisis subjetivo); en particular, respecto de la variación por el paso del tiempo de precios unitarios pactados en mayo de 2014 con la suscripción del contrato y su anexo sobre ítems, precios unitarios y cantidades. 22.3.3.
Verificación de afectaciones subjetivas específicas en las circunstancias donde no había tratamiento exigible al contratista del riesgo de variación de precios con base en el ICCP. En primer lugar, se observa que la parte convocante pretendió demostrar la afectación en cuanto al ICCP a través de un ejercicio que consistió en aplicar una fórmula ajuste de los valores pagados con ocasión de cada una de las actas de recibo, tanto las parciales como la definitiva.
Para ello, se tuvo en cuenta, entre otros elementos, un factor de ajuste habida cuenta tanto del ICCP en la fecha de la firma del contrato (mayo de 2014) (Io= 142,77) como del ICCP en el mes anterior al pago de cada Acta (Ii). En ese sentido, lo que el ejercicio realizado por los peritos de la convocante buscaba era, en suma, aplicar el índice ICCP a los valores pagados a lo largo del contrato, con referencia a la fecha de suscripción del contrato, para luego hacerle a los valores ajustados un ejercicio de indexación final.
Ahora bien, como se ha indicado, la jurisprudencia en la materia exige verificar tanto la ocurrencia del hecho objetivo que, jurídicamente, permite entrar a revisar en concreto un posible desequilibrio económico, como también comprobar la afectación determinable con certeza para el caso concreto. No se trata, pues, de una presunción de desequilibrio como al parecer dio lugar al tipo de cálculos realizados por los peritos de la convocante.
Si se tiene en cuenta este primer aspecto, no puede accederse a un ajuste de precios de los ítems del contrato desde la firma del contrato, sino desde el 7 de abril de 2015 y hasta la fecha Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo de pago de las actas de recibo donde aparecen los ítems efectivamente ejecutados y reconocidos con sus respectivas cantidades y valores.
De otro lado, tampoco puede verificarse el desequilibrio por la variación de precios en el tiempo respecto de la totalidad de ítems ejecutados, como se hizo igualmente en el dictamen de la convocante. Como se explica a continuación, la verificación solamente podrá hacerse respecto de los ítems previstos inicialmente en el anexo del contrato de obra suscrito en mayo de 2014, mas no respecto de los ítems no previstos.
En efecto, se observa que el 5 de octubre de 2016 tuvo lugar la primera adición al valor del contrato, ocasionada tanto por mayores cantidades de obra como por la incorporación de nuevos ítems también conocidos como ítems no previstos. También está probado en el expediente que hubo una segunda adición al valor del contrato, efectuada el 13 de noviembre de 2018; como consecuencia de una segunda reformulación del proyecto que ocasionó igualmente mayores cantidades de obras e ítems no previstos.
Del mismo modo, el Tribunal encuentra que, a partir del 30 de abril de 2018, el consorcio contratista hizo varias reclamaciones de reajuste de precios, pero que estos cubrían todos los ítems ejecutados, esto es, tanto los ítems inicialmente previstos, como las mayores cantidades de obra y los ítems no previstos. Es decir, ni las reclamaciones que ya se han relacionado aquí, ni el dictamen pericial aportado, hacen la diferencia entre los periodos de tiempo donde se habrían configurado circunstancias que objetivamente permitieran evaluar el desequilibrio por el incremento de insumos de la construcción; como tampoco tuvieron en cuenta los dos negocios jurídicos de adición al valor del contrato, ni discriminaron el alza que habrían tenido los precios correspondientes a los ítems previstos.
Lo anterior resulta del todo relevante, puesto que es en realidad imposible, para el caso concreto, hablar de variación de los precios por el paso del tiempo desde la fecha de suscripción del contrato para todos los ítems, sino únicamente para los ítems inicialmente previstos. En efecto, los valores adicionados en octubre de 2016 y luego en noviembre de 2018 provienen de negocios jurídicos posteriores a la firma inicial del contrato y no pueden lógicamente seguir la misma suerte del listado inicial de precios, ítems y cantidades previstos en un primer momento.
En relación con lo anterior, resulta muy claro el sentido de lo fijado en la cláusula segunda, parágrafo segundo de contrato 002 de 2014, así: “En el evento que en el desarrollo del contrato se presenten modificaciones, mayores cantidades de obras, obras adicionales y/u obras no previstas en el Cuadro de Cantidades y Precios Unitarios, que se requieran para cumplir con la finalidad perseguida por el AMBQ con la celebración de este contrato, el Contratista presentará la correspondiente cotización o Análisis de Precios Unitarios al Interventor, quien adelantará su correspondiente revisión para su aprobación por parte del AMBQ.
En caso de ser aprobados por el ordenador del gasto, se suscribirá el contrato adicional previa expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal respectivo. Las obras y bienes de esta índole no podrán iniciarse ni suministrarse sin que se hayan cumplido los precitados requisitos”. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Por consiguiente, no es posible predicar un presunto desequilibrio del contrato en relación con aquellos ítems cuyos valores fueron fijados con las adiciones de octubre de 2016 y noviembre de 2018.
Ahora bien, para esta verificación de desequilibrio económico por variación de precios de la construcción en el tiempo, se requiere utilizar un índice económico o deflactor, que permite saber si en un periodo de tiempo los precios variaron hacia el alza o baja. Del mismo modo, se requiere identificar cuáles son los ítems previstos cuyo precio unitario se fijó en mayo de 2014 y que fueron ejecutados y cuyo valor y cantidades fueron reconocidos mucho tiempo después. Igualmente se requiere la fecha inicial y la fecha final entre las cuales se revisará si hubo variación de precios por el paso del tiempo, en razón del impacto del fenómeno inflacionario sobre los costos de la construcción. Para lo primero se acudirá, como lo solicitó la convocante, al índice de costos de la construcción pesada – ICCP que calcula mensualmente el DANE.
Como lo indica esta entidad en su portal oficial, “(…) este índice, publicado por el DANE, interesa a un amplio público como las entidades gubernamentales, los gremios y las empresas privadas que están vinculadas a las actividades de construcción pesada. Se utiliza para el reajuste de contratos de obra como deflactor de series de inversión relacionadas con la construcción pesada en el país, (…)”119.
El ICCP se calculó por el Estado colombiano hasta diciembre de 2021, pues a partir de 2022 se pretende migrar hacia el nuevo índice ICOCIV - Índice de costos de la construcción de obras civiles. Para verificar cuáles fueron los ítems previstos que se ejecutaron por el contratista y se recibieron y reconocieron por la entidad contratante, la prueba idónea son las actas de recibo de obras, tanto parciales como final, como quiera que en ellas se identifica cada ítem (los previstos aparecen allí con el mismo código y precio unitario fijado en el anexo de cantidades de obra y presupuesto del contrato de obra suscrito), su precio unitario finalmente reconocido, las cantidades, valores a pagar, descuento por amortización del anticipo y demás información relevante para esta operación. Al respecto, se observa que la parte actora aportó varios documentos que no corresponden a actas de recibo sino a proyecciones de las mismas en espera de ser refrendados con fines de ajuste, ninguno de los cuales corresponde al formato empleado por la contratante y los cuales carecen de la firma del interventor.
Es el caso de las actas de recibo parcial No. 1 a 13. En otros términos, la convocante solamente aportó las actas de recibo No. 14, 15 y 16, más el acta de recibo final, las cuales si contienen la integridad de información y las firmas de la interventoría. No sobra señalar que, de conformidad con la cláusula tercera, (forma de pago), literal b) del contrato de obra, según la cual “Mediante actas parciales de obra, previa amortización del anticipo.
Cada pago debe estar precedido de recibido a satisfacción expedido por el interventor (sic) del contrato y avalado por el Interventor del mismo, el cual debe incluir: 119 https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/iccp/bol_iccp_dic20.pdf. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo (…)”.
Del mismo modo, el parágrafo primero de esta misma cláusula dispone que: “El valor básico de la respectiva acta de obra será la suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por los precios unitarios consignados en el Cuadro de Cantidades y Precios Unitarios. (…). El Interventor podrá en actas posteriores hacer correcciones o modificaciones a cualquiera de las actas anteriores aprobadas y deberán indicar el valor correspondiente a la parte o partes de los trabajos que no se hayan ejecutado a su entera satisfacción, (…)”.
Por último, la cláusula sexta, numeral 11, señala que es obligación del interventor “Verificar que el valor de la obra corresponda a los precios y condiciones pactados”; mientras que el numeral 13 incluye la obligación de “Suscribir el acta de recepción de la obra a satisfacción” y el parágrafo primero de la misma cláusula señala que “El Interventor rendirá concepto previo y favorable que sustente, cuando a ello haya lugar, la modificación de los términos y condiciones previstas en el contrato, para que el AMBQ proceda a suscribir los actos o documentos necesarios para ese efecto con el Contratista”.
Ahora bien, revisado el expediente, el Tribunal encuentra que el acta de recibo No. 2 obra dentro del Informe mensual No. 10 del interventor Consorcio Agua 14, febrero de 2016 (páginas 208 a 227, aportado por la parte convocada). Así las cosas, se considera que no será posible verificar en concreto lo correspondiente a las Actas de recibo No. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 y se tendrán únicamente en cuenta las Actas de recibo No. 2, 14, 15, 16 y el Acta de recibo final de la obra.
Por último, en cuanto a la fecha final de verificación del impacto sobre los precios unitarios de los ítems previstos ejecutados, reconocidos y pagados, se acudirá a la fecha de pago de las precitadas Actas de recibo No. 2, 14, 15, 16 y el Acta de recibo final de la obra. Para ello, conforme a lo probado en el proceso, se recuerda que el Informe final de interventoría elaborado por EDUBAR en diciembre de 2019 (aportado por la parte convocada, pág. 10, punto 4.2) contiene una tabla con las fechas de pago de las precitadas Actas de recibo No. 2, 14 y 15.
No obstante, la fecha de pago del Acta de recibo No. 16 no es precisa en dicho documento y la del Acta final no se indica. En todo caso, en el dictamen pericial aportado por la convocante (punto 6.9) se encuentra una tabla donde también se indican las fechas de pago, por lo que en principio resulta viable tomar la señalada para el pago del Acta de recibo No. 16, fecha que por demás no fue objeto de refutación por el extremo pasivo de este litigio.
Sin embargo, en lo concerniente a la fecha de pago del Acta final no se podrá utilizar la indicada en el dictamen de parte, ni las indicadas en el Anexo 1 del dictamen de contradicción aportado por el AMB, pues en aplicación del límite fijado en el inciso 5 del artículo 206 del C.G.P., se tomará la indicada en el juramento estimatorio, como quiera que “El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, (…)”.
Por consiguiente, las fechas finales para efectos de la verificación de necesidad de ajustes con el ICCP serán las siguientes: i) para los ítems previstos contenidos en el Acta No. 2, la fecha de pago es el 15 abril de 2016; ii) para los ítems previstos contenidos en el Acta No. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo 14, la fecha de pago es el 11 de marzo de 2019; iii) para los ítems previstos contenidos en el Acta No. 15, la fecha de pago es el 20 de mayo de 2019; iv) para los ítems previstos contenidos en el Acta No. 16, la fecha de pago es el 12 de junio de 2019; y v) para los ítems previstos contenidos en el Acta final, la fecha de pago que se aplicará será el 23 de julio de 2019. 22.3.4.
Determinación del valor del ajuste a reconocer conforme a los criterios jurídicos y económicos expuestos. De conformidad con los parámetros y criterios anteriormente fijados, el Tribunal procedió en primer lugar a verificar que los índices ICCP publicados por el DANE para los periodos que van del 7 de abril de 2015 a las respectivas fechas de pago de las Actas de recibo No. 2, 14, 15, 16 y final, reflejaban un aumento en los costos de la construcción en función del paso del tiempo.
En efecto, el ICCP aumentó entre los años 2015 y 2019, lo que de entrada permite confirmar la viabilidad en el caso concreto del ajuste a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. En segundo lugar, se tomaron cada uno de los ítems previstos, con las cantidades, precio unitario y valores parciales contenidos en cada una de las cinco (5) actas que pudieron ser verificadas en el expediente; con el fin de establecer el valor de cada acta parcial de obra que se desprende del tener en cuenta únicamente los ítems previstos.
Estos ítems son los identificados con la misma nomenclatura empleada en el APU contenido en el anexo al contrato de obra, titulado “Cantidades de obra y presupuesto”. Los demás ítems, identificados en las respectivas actas con un número precedido de las letras “ITNP” y correspondientes a los ítems no previstos, no fueron tenidos en cuenta para este ejercicio.
En tercer lugar, se aplicó el ajuste con el ICCP a los valores de cada acta sin los ITNP. La diferencia entre el valor del acta sin ITNP pero ajustada con el ICCP y el valor previamente calculado del acta original sin ITNP, nos arroja el valor del ajuste ICCP por cada acta. Para calcular el ajuste ICCP se partió de la siguiente fórmula: 𝑽𝑽𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑥𝑥_𝟐𝟐𝟐𝟐𝟐𝟐𝟐𝟐= ( 𝑰𝑰𝑰𝑰𝑰𝑰) ∗ 𝑽𝑽𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑥𝑥 ⁄ I= Índice ICCP a la fecha de pago de la respectiva acta Io= Índice ICCP a la fecha inicial de ajuste establecida (07/04/2015) 𝑽𝑽𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑥𝑥= Valor del acta original sin ITNP (ítems no previstos) Ahora bien, con el fin de no aplicar ajustes ICCP durante los periodos de tiempo correspondientes al otrosí modificatorio No. 5 (del 28-08/2017 al 23-11/2017), al acta de reinicio luego de superadas las causas de la suspensión, más el adicional No. 6 y el adicional No. 7 (del 11-01/2018 al 13-06/2018) y al adicional No. 12 (del 12-04/2019 al 15-07/2019), se tuvo el cuidado de descontarle al factor de ajuste (I/Io) el aumento del ICCP dentro de cada uno de esos tres periodos (descuento periodo sin ajuste 1, descuento periodo sin ajuste Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo 2, descuento periodo sin ajuste 3), durante los cuales no se reconoce ajuste (periodo sin ajuste 1, periodo sin ajuste 2 y periodo sin ajuste 3).
Lo anterior permitió establecer el factor finalmente ajustado que se aplicó. Veamos: Acta No. Fecha inicial (d-m/a) ICCPx (Io acta_x) Fecha pago (d-m/a) ICCP (I) fecha pago I/Io Acta 2 7-04/2015 82,26 15-04/2016 85,63 1,04096766 Acta 14 7-04/2015 82,26 11-03/2019 93,89 1,14138099 Acta 15 7-04/2015 82,26 20-05/2019 94,45 1,14818867 Acta 16 7-04/2015 82,26 12-06/2019 94,49 1,14867493 Acta final 7-04/2015 82,26 23-07/2019 94,56 1,14952589 Periodo sin ajuste 1 Periodo sin ajuste 2 Periodo sin ajuste 3 Acta No. Inicio (Iosaj1) Fin (Isaj1) Inicio (Iosaj2) Fin (Isaj2) Inicio (Iosaj3) Fin (Isaj3) Acta 2 87,35 88,66 Acta 14 28/08/17 23/11/17 89,86 91,71 Acta 15 11/01/18 13/06/18 94,12 94,56 Acta 16 12/04/19 15/07/19 Acta final Descuento periodos sin ajuste Acta No. Descuento periodos sin ajuste 1 Descuento periodos sin ajuste 2 Descuento periodos sin ajuste 3 Acta 2 0 0 0 Acta 14 0,0149971 0,020587581 0 Acta 15 0,0149971 0,020587581 0 Acta 16 0,0149971 0,020587581 0,004674883 Acta final 0,0149971 0,020587581 0,004674883 Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Acta No. Factor ajustado Valor original acta sin ITNP Valor acta sin ITNP ajustada ICCP Valor ajuste por acta Acta 2 1,040967664 $7.930’252.057,00 $8.255’135.954,79 $324’883.897,79 Acta 14 1,105796268 $545’559.889,54 $603’278.090,09 $57’718.200,55 Acta 15 1,112603951 $195’728.340,42 $217’768.124,96 $22’039.784,54 Acta 16 1,108415331 $492’608.019,16 $546’014.280,80 $53’406.261,64 Acta final 1,109266292 $565’709.063,00 $627’521.994,52 $61’812.931,52 $9.729’857.369,12 $10.249’718.445,16 $519’861.076,04 Se precisa que ninguna de las actas aquí empleadas corresponde a aquellas (actas 4, 6 y 12) donde, según el dictamen pericial y como lo reconoció el dictamen de contradicción (página 71), se facturó el valor del tanque.
Por consiguiente, el valor del tanque no fue objeto de ajuste ICCP. Por último, a cada valor de ajuste por acta se le hizo la respectiva indexación con base en el IPC, desde la fecha de pago de acta hasta el mes de abril de 2022, que es la fecha más cercana a la expedición del laudo respecto a la cual haya índice determinado. La fórmula aplicada fue: 𝑽𝑽𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑥𝑥_𝟐𝟐𝟐𝟐𝟐𝟐𝟐𝟐= ( 𝑰𝑰𝑰𝑰𝑰𝑰) ∗ 𝑽𝑽𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑥𝑥 ⁄ I= Índice IPC fecha más cercana al laudo (abril de 2022) Io= Índice IPC fecha pago acta 𝑽𝑽𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑎𝑥𝑥= Valor del ajuste de cada acta a indexar AJUSTE IPC Acta No. Fecha pago (d-m/a) IPC (Io) fecha pago IPC (I) más cercano a Laudo Vr.
Final Ajuste indexado IPC por Acta Acta 2 15-04/2016 91,63 117,71 $417’353.307,96 Acta 14 11-03/2019 101,62 117,71 $66’857.010,30 Acta 15 20-05/2019 102,44 117,71 $25’325.097,99 Acta 16 12-06/2019 102,71 117,71 $61’205.832,51 Acta final 23-07/2019 102,94 117,71 $70’681.952,30 $641’423.201,06 Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo En consecuencia: i) el valor de ajuste ICCP del acta No. 2 corresponde a $324.883.897,79; el cual corresponde a $417.353.307,96 luego de su indexación final; ii) el valor de ajuste ICCP del acta No. 2 corresponde a $57.718.200,55; el cual corresponde a $66.857.010,30 luego de su indexación final; iii) el valor de ajuste ICCP del acta No. 2 corresponde a $22.039.784,54; el cual corresponde a $25.325.097,99 luego de su indexación final; iv) el valor de ajuste ICCP del acta No. 2 corresponde a $53.406.261,64; el cual corresponde a $61.205.832,51 luego de su indexación final; v) el valor de ajuste ICCP del acta No. 2 corresponde a $61.812.931,52; el cual corresponde a $70.681.952,30 luego de su indexación final;
El valor total del ajuste ICCP aplicado es entonces la suma de $519’861.076,04, cuya indexación final arroja un valor de $641’423.201,06, valor final que corresponderá a la condena por este concepto. 23. Pago por concepto del incremento de la tasa representativa del mercado (TRM). 23.1. Pretensión y oposición de la parte demandada.
El Consorcio Hidrotanques solicita el reconocimiento de la suma de $3.046’015.176,08 “por concepto del incremento en la TRM, o la suma que resulte probada en el proceso”. Tal como se precisa en los alegatos de conclusión, la pretensión está referida esencialmente al valor del tanque de almacenamiento y los cambios en la TRM; para los fines anteriores, el demandante plantea tres escenarios, que parten desde la fecha de presentación de la oferta y van hasta las siguientes fechas: la de declaración de importación, lo que arroja un valor de $2.781’638.736,72; la de la firma del acta de inicio del contrato, lo que da valor de $4.846’147.317,78; y la del pago del anticipo, lo que da valor de $816’823.978,92 El Área Metropolitana de Barranquilla sustenta su oposición en las siguientes consideraciones, a saber: primero, la proyección financiera del contrato inicia con la firma del acta de inicio y no antes; segundo, el valor del tanque se estableció en precios colombianos y no en moneda extranjera; tercero, aunque el contrato entre el Consorcio Hidrotanques y O-TEK para la construcción del tanque se pactó en dólares, el negocio se concretó finalmente en pesos; cuarto, el proyecto fue reformulado mediante dos adiciones en el presupuesto con lo cual se atendieron todos los ajustes técnicos y económicos del contrato; y quinto,, la variación de la TRM no puede ser considerada como un hecho imprevisto. 23.2.
Lo probado en este proceso. Con relación a este tema, el tribunal encuentra acreditado lo siguiente: (i) Que según el pliego definitivo de condiciones, el plazo para la presentación de ofertas a la licitación No. LP-AMB002-2014 vencía el 9 de mayo de 2014. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo (ii) Que en el mismo pliego se estableció: “Se propone construir un tanque de 25.000 m3 de almacenamiento como primera etapa, para posteriormente evaluar la posibilidad de ampliar la capacidad hasta completar 50.418 m3 (30 años) (…)”120.
(iii) Que presentadas solo dos propuestas, la licitación se adjudicó mediante Resolución No. 117 del 12 de mayo de 2014 y el contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 se suscribió el 21 de mayo del mismo año, el cual fue por el sistema de precios unitarios. (iv) Que en de acuerdo con lo anterior, en el anexo “Cantidades de obra y presupuesto” - página 7- de dicho contrato de obra se incluyó el “Tanque de almacenamiento 25.000 m3 – suministro, ítem No. 3.21.1., con un precio unitario acordado de $5.491’835.999,00 (v) Que conforme a lo expuesto en el numeral 16.2.2. de este laudo, la ejecución de este contrato debió iniciarse en fecha alrededor del 6 de junio de 2014, previa suscripción del acta de inicio.
(vi) Que no obstante lo anterior, el acta de inicio del contrato solamente se firmó en realidad hasta el 9 de febrero de 2015, por lo que el plazo de ejecución de 10 meses debía cumplirse, en ausencia de prórrogas o suspensiones, el 9 de diciembre de 2015. A propósito de la precitada fecha del 9 de diciembre de 2015, el demandante afirmó en el hecho 17 de la demanda que “sobre este término se estimaron todas las proyecciones económicas del proyecto, especialmente el valor de los precios unitarios de los ítems del proyecto y los gastos de administración del mismo”.
(vii) Que en el numeral 18 de este laudo este tribunal reconoció que la demora en suscribir el acta de inicio del contrato de obra, sus tres suspensiones y todas las adiciones a este, salvo las Nos. 5, 6 y 7, son susceptibles de tenerse en cuenta a efectos de aplicar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, si se prueba que este fue quebrantado, (viii) Que para los fines del suministro del tanque, el 15 de abril de 2015 el Consorcio Hidrotanques suscribió con la firma O-TEK INTERNACIONAL S.A. contrato121 para el suministro e instalación de un tanque de acero pernado por un valor de US$1’835.584,00 dólares de los Estados Unidos de América por el suministro y en pesos colombianos la suma de $688’215.000,00 por el ensamble, IVA incluido.
Conforme se lee en el contrato de suministros del tanque, los siguientes son aspectos relevantes de este: 120 Folio 2. 121 Prueba documental aportada con el escrito de reforma de la demanda. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo a) El suministro del tanque se pactó en dólares, pero el del ensamble, en pesos colombianos. No obstante, en el parágrafo PRIMERO del contrato se estableció que “El valor del contrato del componente en dólares será liquidado en pesos de acuerdo a la TRM del día de pago del anticipo y el valor del componente en pesos será el mismo valor mencionado”. b) La forma de pago se estableció así: $2.105’000.000,00 pesos colombianos como anticipo, una suma igual a sesenta (60) días después del primer pago y el saldo a la conclusión de los trabajos de ensamble del tanque y las pruebas hidráulicas por parte del contratante. c) Su duración se pactó en ocho (8) meses. d) La construcción el tanque estaría a cargo de Tank- Connection.
(ix) Que la entrega del tanque al Consorcio Hidrotanques se efectuó el 20 de febrero de 2016, tal y como consta en la respectiva acta122 de entrega. (x) Que en el expediente del proceso no obra ningún contrato adicional u otrosí que hubiere modificado el precio contractual de US$1’835.584,00 dólares de los Estados Unidos de América acordado entre el consorcio y O-TEK por el suministro del tanque, de modo que este precio es el único que parece acreditado en el expediente.
(xi) Que el precio anterior es corroborado en el texto del acta de entrega fina del tanque, de fecha 8 de marzo de 2017123, en la que se indica que el valor de este tanque es US$1’835.584,00 dólares de los Estados Unidos de América. (xii) Que no obstante lo anterior, en el dictamen pericial (página 127) aportado por el Consorcio Hidrotanques los peritos hacen referencia a un valor con modificaciones tanque (suministro) e indican que: “El valor inicial del tanque se incrementó en $100.000.000 (Acta modificatoria No. 1) considerando las modificaciones en la entrada y salida al tanque introducida por la triple A (…)”.
Igualmente, en este mismo dictamen, cuadro 31 -“Liquidación TRM fecha compra tanque”-, se parte de la base de que el valor del tanque fue por US$3’508.075,78 dólares de los Estados Unidos de América. 122 Prueba documental (documento No. 67) aportada con la demanda inicial y que en el escrito de su reforma también se solicitó decretar como prueba. 123 Prueba documental aportada con la demanda inicial (documento No. 68) y que en el escrito de su reforma también se solicitó decretar como prueba.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo (xiii) Que en el expediente no obra prueba del pago precio del tanque; no obstante, sí reposa copia de la factura124 12500 expedida por OTEK Internacional S. A. al Consorcio Hidrotanques por valor de $1.190’705.866,000,00. 23.3. Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en este proceso.
(i) Punto de partida. El tribunal inicia esta análisis partiendo del hecho que, previamente, en este laudo ya fue establecido que no hubo incumplimiento contractual por parte del Área Metropolitana de Barranquilla, pero que, sin embargo, sí hubo extensión del tiempo de ejecución del contrato de obra por causas ajenas al contratista. En consecuencia, lo que procede es analizar los efectos de dicha prolongación temporal en las prestaciones a cargo del Consorcio Hidrotanques y, consecuentemente, si de ello se deriva deterioro patrimonial o mayor costo que deba ser reconocido por la entidad contratante.
En el caso concreto, la primera demora sufrida por el contratista la de los 258 días que transcurrieron desde el 21 de mayo de 2014, fecha de suscripción del contrato de obra, hasta el 9 de febrero de 2015, fecha de firma del acta de su inicio. Esta demora causó, a su vez, demora en el pago del anticipo, porque este estaba supeditado a la firma del acta de inicio, y variación de precios, incluida la variación de la TRM, que según aparece en certificado de la Superintendencia Financiera aportado con la demanda inicial125, pasó de $1.920,41 por un dólar el 21 de mayo de 2014, a $2.384,76 el 9 de febrero de 2015.
Esta variación de la TRM es importante para estudiar esta pretensión, porque aunque el contrato se pactó en moneda nacional, resulta evidente que la adquisición o suministro del tanque de almacenamiento debía hacerse con un fabricante extranjero, en moneda extranjera; por consiguiente, a primera vista aparece claro que la demora en el inicio del contrato afectaría económicamente al contratista debido a la variación de la tasa representativa del mercado, siendo importante precisar que la causa originaria de esta afectación no es el cambio de la tasa de cambio, que es un hecho previsible, sino la demora en la iniciación del contrato por razones no imputables al contratista, lo que no era previsible.
(ii) Tratamiento del riesgo derivado de la TRM. La tasa de cambio representativa del mercado (TRM), ha señalado el Banco de la República, es la “cantidad de pesos colombianos por un dólar de los Estados Unidos. La TRM se calcula con base en las operaciones de compra y venta de divisas entre intermediarios financieros que transan en el mercado cambiario colombiano, con cumplimiento el mismo día cuando 124 Prueba documental aportada con la demanda inicial, carpeta “Incremento en la Tasa Representativa del Mercado TRM”, y que en el escrito de su reforma también se solicitó decretar como prueba. 125 Prueba documental aportada con la demanda inicial, carpeta “Incremento en la Tasa Representativa del Mercado TRM”, y que en el escrito de su reforma también se solicitó decretar como prueba.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo se realiza la negociación de las divisas.” Actualmente, la Superintendencia Financiera de Colombia es la que calcula y certifica diariamente la TRM con base en las operaciones registradas el día hábil inmediatamente anterior. La debilidad histórica de la moneda nacional frente al dólar y la tendencia devaluativa nos llevan a reafirmar que la variación de la TRM por sí misma no constituye una circunstancias extraordinaria, imprevista o imprevisible de tal forma que, cuando en un contrato se contraen obligaciones en moneda extranjera o que conlleven la adquisición de bienes o servicios en el exterior, el oferente está asumiendo tácitamente el riesgo cambiario.
Consistente con lo anterior, en el numeral 6 de la matriz de riesgos del contrato, en cuanto al “Riesgo de condiciones financieras” se establece: “Variación de los términos de financiación, asociados a las fluctuaciones como: plazos, tasas de interés, garantías, contragarantías, refinanciación, tasas de cambio, ajustes por inflación y las variaciones cambiarias y financieras.”126 La responsabilidad de este riesgo fue asignada en un 100 % al contratista, sujeto al siguiente tratamiento: “Entrega de un anticipo por valor del 50% del contrato, con el fin de que el contratista adquiera y contemple las condiciones de almacén de materia prima, los costos de compra y almacén y con cargo al porcentaje de Administración del contrato, disminuyendo las fluctuaciones y especulaciones del mercado”.
No obstante lo anterior, el tribunal considera que en este caso procede el restablecimiento del equilibrio económico derivado de la fluctuación de la TRM, en la medida en que falló el tratamiento a cargo del contratante. En efecto, entre el momento en que se presentó la propuesta y se concretó a través del contrato y el momento en que operó el tratamiento con el pago de anticipo, se dio un periodo desproporcionado o anormal que conlleva el traslado de riesgo al contratante, conforme lo indicó previamente el tribunal en los numerales 16, 17 y 18 de este laudo.
Recordemos que del 21 de mayo de 2014 al 9 de febrero de 2015 la tasa de cambio TRM pasó de $1.920,41 por un dólar a $2.384,76. (iii) Prueba del desequilibrio. Para que proceda el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, es necesario que el demandante acredite la afectación generada por la fluctuación de la divisa durante el tiempo de la demora.
Esta acreditación no se trata de un ejercicio meramente matemático de tomar el precio unitario acordado y aplicar la variación de la TRM, sino que, tratándose de una causa material, era necesario demostrar, por una parte, el precio efectivamente pagado por el bien, y de otra, a partir de este mostrar cómo lo afectó la variación de la TRM frente al precio propuesto.
Sobre este particular, el Consejo de Estado ha señalado que: “Se recuerda que la ecuación económica del contrato es comprensiva de toda su ejecución – o de la etapa correspondiente – y, desde ese punto de vista, la prueba de la ruptura del equilibrio impone el análisis 126 Subrayado y negrillas fuera del texto. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo macroscópico o consolidado del resultado económico y no solo el de la cuenta o ítem que se alega como causa o fuente del desequilibrio”127.
En el caso concreto, la única referencia al precio real del tanque de almacenamiento está en el contrato suscrito entre el Consorcio y la empresa O-TEK INTERNACIONAL S.A., dato que es corroborado con el texto del acta de entrega final de fecha 8 de marzo de 2017. Sobre lo anterior, los peritos que rindieron el dictamen aportado por la parte actora hacen referencia (página 127 de la experticia) a unas modificaciones a las especificaciones del tanque respecto de la entrada y salida, introducidas por la TRIPLE A, generando un incremento de $100’000.000,00; sin embargo, no existe prueba alguna en el dictamen ni en el expediente de que hubo acuerdo para el incremento en el precio pactado en el contrato.
No obstante, cabe destacar que en el folio 17 del acta de recibo final128 aparece que el valor del tanque es $5.591’835.999,00, suma superior en $100’000.000,00 al valor inicialmente señalado para este ítem identificado con el No. 3.2.1.1. del APU del contrato, pero que fue reemplazado por un ítem nuevo identificado como ITNP 70, según aparece en esta misma acta.
El otro aspecto que debe precisar el tribunal es que, como lo habíamos señalado, los cambios en la TRM no constituyen una circunstancia imprevisible o extraordinaria por lo que se trata de un riesgo a cargo del contratista. En este caso, el reconocimiento se deriva de la demora en el inicio del contrato de obra, que aunque este tribunal no calificó como incumplimiento, en todo caso concluyó que sí debía tenerse en cuenta para reconocer el restablecimiento del equilibrio del contrato.
En consecuencia, la afectación de la TRM va desde el momento en que el contratante debió suscribir el acta de inicio, que el tribunal antes estimó ha debido ser el 6 de junio de 2014 o en fecha próxima a esta, y hasta el momento en que se hizo el desembolso efectivo del primer anticipo, que según informa la parte actora129, fue hecho el 8 de mayo de 2015.
Y en cuanto al valor del tanque, la única referencia que se tiene es la que se deriva del contrato suscrito el 15 de abril de 2015 entre el Consorcio Hidrotanques y la empresa O-TEK INTERNACIONAL S.A., en cuya cláusula segunda se pactó precio de US$1’835.584,00 dólares de los Estados Unidos de América, dato ratificado en el acta de entrega final.
Con fundamento en estos factores, en el siguiente cuadro se expone el comportamiento de la TRM durante el período anteriormente indicado: 127 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, Sentencia de 23 de octubre de 2017, Expediente No. 53875. 128 Documento No. 92 aportado con la demanda inicial. 129 En folio 93 de la memoria de los alegatos.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Valor del ítem pactado en pesos en APU del contrato: $5.491’835.999,00130 US$1’835.584,00 Valor real ítem según contrato con O-TEK ratificado en acta de entrega final. $3.473’071.774,00 Valor ítem en pesos a TRM131 de 6 de junio de 2014. $4.348.920.680,00 Valor ítem en pesos a TRM132 a 8 de mayo de 2015. $875’848.906,00 Mayor valor en pesos por incremento de TRM.
Al margen de la diferencia generada en virtud del cambio de la tasa representativa del mercado durante el lapso indicado, lo cierto es que la entidad contratante reconoció al Consorcio Hidrotanques la suma de $5.491.835.999; es decir, un monto superior al valor real acreditado en el proceso y pactado por las partes como precio unitario.
Visto lo anterior, recordemos que el propósito del restablecimiento del equilibrio económico del contrato es, en los términos del numeral 1 del artículo 5° de la Ley 80 de 1993, colocar al contratista en situación de no pérdida. En el presente caso, aún con la afectación que se generó al Consorcio derivada de la demora en el inicio de la ejecución del contrato y el pago del anticipo, no se pudo acreditar que se le generó daño respecto al costo del tanque por variación de la TRM.
Para el tribunal, una cosa son los costos del contrato y otra la utilidad pactada del 10 % de dichos costos. La única prueba del costo real del tanque es la que consta en el respectivo contrato, confirmada por el acta de entrega final, y por eso, a ella se atiene el tribunal. Aplicando la variación de la TRM, ni siquiera se llega al valor unitario pactado y que el Área Metropolitana reconoció al Consorcio Hidrotanques por el costo de este ítem.
A este respecto el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “(…), como reiteradamente la ha sostenido la jurisprudencia de la sección, el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos pueden calificarse como propios del alea normal del contrato., puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenidas por las partes al celebrar el contrato (…)”133.
Por consiguiente, concluye el tribunal, a pesar del incremento de la TRM desde el 6 de junio de 2014 hasta el 8 de mayo de 2015, ello no causó el incremento del costo del tanque en 130 Cabe recordar lo antes dicho sobre que en el folio 17 del acta final este tanque, que en el APU inicial del contrato fue identificado como ítem No. 3.2.1.1., aparece reemplazado por el ítem ITNP 70, que tiene valor superior en $100’000.000,00. 131 En esta fecha la TRM fue de $1.892,08 pesos por dólar. 132 En esta fecha la TRM fue de $2.369,23 pesos por dólar. 133 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 12 de marzo de 2014, Radicación No. 20864.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo comparación con el valor propuesto, suma esta última que siguió siendo superior a la que se probó como precio real pactado; por tanto, este factor no rompió la ecuación financiera del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 y, por lo mismo, por este concepto no hay lugar a restablecimiento alguno a favor del Consorcio Hidrotanques. 24.
Las salvedades y reclamos durante la ejecución del contrato de obra y su incidencia en la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Como quiera que en los numerales 21 y 22 de este laudo el tribunal concluyó que habrían de concederse parcialmente las pretensiones de condena por mayor permanencia en obra, limitada al rubro de garantías del contrato, y por concepto del ICCP, en este acápite trataremos este tema de las salvedades contractuales que fue planteado por el Área Metropolitana de Barranquilla como argumento en su defensa y que la jurisprudencia ha tratado recurrentemente en ocasiones como una especie de requisito de procedencia de pretensiones en demandas sobre contratación estatal. 24.1.
Posiciones de las partes sobre este asunto. En su escrito de reforma de demanda el Consorcio Hidrotanques hace alusión en varias oportunidades en los reclamos que durante la ejecución del contrato de obra presentó al Área Metropolitana sobre los mayores costos y gastos incurridos por la mayor permanencia en obra y la necesidad de aplicar índice de reajuste; además, en el hecho 65 del libelo se refiere a las salvedades que dejó asentadas en el acta de liquidación del contrato, mientras que en el acápite de fundamentos de derecho, folio 33, hizo alusión a la jurisprudencia del Consejo de Estado para señalar que esta fuente de derecho es del criterio de “que no se puede entender que el contratista renuencie tacitamente a su derecho a reclamar perjuicios cuando en el acta no se deja constancia” (sic).
En sus alegatos de conclusión también se refirió a este asunto, para lo cual hizo un amplio recuento jurisprudencial. Por su parte, desde el inicio mismo de este proceso el Área Metropolitana de Barranquilla también se refirió a este tópico, al plantear como argumento de su defensa, al contestar la reforma a la demanda, que “Llama la atención el hecho que el acta de reinicio la convocante no presenta salvedades ni ningún tipo de inconformidades con la ejecución del contrato”134.
Y luego, en este mismo escrito insistió en este argumento al expresar que “Sorprende que solo hasta la liquidación del contrato, el CONSORCIO HIDROTANQUES, decide formular salvedades que la jurisprudencia contenciosa administrativa y arbitral exige durante toda la relación contractual de cara a una futura reclamación judicial”135. Igualmente, esta parte también se refirió a este tópico en sus alegatos de conclusión. 24.1.
Lo probado en este proceso. 134 Respuesta al hecho 23. 135 Contestación a reforma de la demanda, folio 70. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Con relación a este tema, pero enfocándonos en el rubro de garantías del contrato como parte de la pretensión de mayor permanencia en obra, y en la aplicación del reajuste por el ICCP del DANE, el tribunal encuentra acreditado lo siguiente: (i) Que en los diferentes documentos contractuales consistentes en adiciones por diversas causas, suspensiones y acta de reinicio no se evidencian salvedades hechas por parte del contratista en relación con las circunstancias que estaban generando, a su juicio, desequilibrio económico del contrato, ni siquiera sobre los asuntos específicos de garantías y de aplicación de ajustes.
(ii) Que no obstante lo anterior, el tribunal también encuentra que, en el marco de la relación contractual, la convocante expresó sus salvedades y reclamos sobre las circunstancias que en su sentir afectaban el equilibrio económico del contrato de obra, a través de diferentes comunicaciones dirigidas a la entidad contratante, en las que indicaba una serie de situaciones que a su juicio hacían necesaria su intervención a efectos de restablecer el equilibrio económico del contrato.
(iii) Que en particular, sobre el tema del rompimiento del equilibrio contractual por haber incurrido en mayor gasto por el pago de las ampliaciones temporales de las garantías del contrato, el Consorcio Hidrotanques presentó los siguientes reclamos al Área Metropolitana de Barranquilla: - Comunicación de 27 de junio de 2018136 (radicada el 19 de julio de 2018), por la que el consorcio hace un recuento de lo ocurrido en el contrato hasta ese momento en cuanto a suspensiones y modificaciones, y en su acápite de peticiones, folio 22, solicita el pago de la suma de $103´350.972,00 en que incurrió al pagar ampliaciones de la póliza de cumplimiento y RC No. 85-44- 101055397-8540-101018090 de Seguros del Estado S.A, para lo cual adjunta esta póliza, sus ampliaciones y los comprobantes de egreso de los pagos efectuados. - Comunicación CH-2019-02-16 de 16 de febrero de 2019137 (radicada el 18 de febrero 2019), por la cual el contratista reitera la solicitud de restablecimiento contenida en la comunicación de 27 de junio previamente indicada.
(iv) Que en particular, sobre el tema del rompimiento del equilibrio contractual por la incidencia del transcurso del tiempo en el valor del dinero a recibir por concepto de las obras y labores realizadas y el consecuente restablecimiento mediante la aplicación de índices para reajustar precios, el Consorcio Hidrotanques presentó los siguientes reclamos al Área Metropolitana de Barranquilla: 136 Documento No. 72 aportado con la demanda inicial. 137 Documento No. 73 aportado con la demanda inicial.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo - Comunicación de 31 de agosto de 2018138, radicada el 3 de septiembre del mismo año, por la cual el consorcio envía al contratante, para su revisión y refrendación, un acta de reajuste de las actas parciales 8, 9, 10, 11, 12 y 13. Las actas parciales remitidas por el contratista, y cuyo reajuste se pretende, no aparecen suscritas por el supervisor del contrato por parte del Área. - Comunicación de 28 de septiembre de 2018139, radicada el 4 de octubre de ese mismo año, por la cual se remiten para refrendación del reajuste por parte del contratante, las actas parciales No. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 10 del contrato, así como para revisión y aprobación de ajustes las actas parciales No. 11 y 12.
Lo anterior, manifiesta el contratista, de conformidad con lo acordado en el comité celebrado entre las partes el día 26 de septiembre de 2018. Las actas parciales remitidas por el contratista, y cuyo reajuste se pretende, tampoco aparecen suscritas por el supervisor del contrato por parte del Área, ni por el interventor. - Comunicación de 16 de enero de 2019140, radicada el 18 de enero de ese mismo año, por la cual se reitera por parte del contratista el cobro derivado de los reajustes de las actas solicitado en la comunicación de 31 de agosto de 2018, e igualmente los ajustes solicitados en comunicación de 30 de abril del mismo año, respecto de los cuales, indica el contratista, “se harán las liquidaciones correspondientes de intereses legales contemplados en la ley 80 de 1993”. - Comunicación del 11 de marzo de 2019141, por la que remite una factura al contratante correspondiente a los intereses generados sobre los reajustes de actas parciales de obra Nos. 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09 y 010 del contrato de obra. - Comunicación enviada el 20 de mayo de 2019142, en la que se remiten al contratante dos facturas: la primera por concepto de reajustes parciales de las actas 1 a la 14, y la segunda por concepto de intereses sobre los reajustes parciales de las actas 1 a la 13, así como el acta de ajuste de precios correspondiente a los valores indicados en las dos facturas remitidas.
Cabe indicar que el contratista indica que estas nuevas facturas anulan las previamente remitidas al contratante. 138 Aportada con la demanda inicial, en folios 14 a 25 del archivo “primera parte” de la carpeta denominada “Ajustes de acuerdo con el ICCP DANE”. 139 Aportada con la demanda inicial, en folios 1 a 18 del archivo “segunda parte” de la misma carpeta anterior”. 140 Aportada con la demanda inicial, en folios 19 de los mismos archivo y carpeta anterior. 141 Aportada con la demanda inicial, en folios 20 a 22 de los mismos archivo y carpeta anterior. 142 Aportada con la demanda inicial, en folios 1 a 3 del archivo “tercera parte” de la misma carpeta anterior.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo - Comunicación enviada el 26 de junio de 2019143, para revisión y firma del Área del cálculo de reajuste de las actas Nos. 1 a 16. - Comunicación enviada el 16 de octubre de 2019144, que contiene los ajustes parciales de las actas Nos. 1 a 14 del contrato.
En esta comunicación el contratista señala lo siguiente: “Hemos solicitado en forma respetuosa en diferentes exposiciones, el reconocimiento y pago de los ajustes correspondientes al asunto, de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 y el decreto reglamentario 019 de 2012. “De la misma forma hemos alegado repetidamente que las diferentes suspensiones del contrato de ejecución de obra referenciado, durante el periodo 2015-2019, fueron ocasionadas por razones ajenas a nuestra voluntad, generándose mayores costos en los materiales que fueron asumidos por el contratista, configurándose un desequilibrio económico.
“En virtud de lo anterior reiteramos nuestra petición para que al amparo de las nuevas políticas que evalúan el desempeño de nuestro sistema de contratación, se adelante el debido análisis jurídico que permita confirmar que el contrato, al no ejecutarse en condiciones normales, produjo la ruptura del equilibrio contractual y en consecuencia resolver vía indemnización por los perjuicios causados al contratista, por ampliaciones del término de duración de la obra.
“Adjuntamos factura N° 021 por valor de $2.583.344.269, formato de cálculo de ajuste de actas parciales de obra de la No 01 hasta la No 014, y tabla de índices de costos de la construcción pesada (ICCP) publicados por el DANE; cabe anotar que el cálculo de ajuste depende de la información que se pueda disponer con el DANE”. (v) Que en el acta de liquidación145 del contrato de 17 de febrero de 2020, el contratista dejó una serie de salvedades sobre estos y otros reclamos, de la siguiente manera: 143 Aportada con la demanda inicial, en folios 12 y 13 de los mismos archivo y carpeta anterior. 144 Aportada con la demanda inicial, en folios 14 a 17 de los mismos archivo y carpeta anterior. 145 Documento No. 95 aportado con la demanda inicial.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo “En esta etapa de la liquidación el Contratista manifiesta que presentado las reclamaciones que a continuación se relacionan con los debidos soportes en las fechas que en adelante se registran en cada caso particular, las cuales reposan en los archivos de la entidad (AMB), por lo tanto, se reserva el derecho de presentarlas y adelantar los tramite a que haya lugar.
Las reclamaciones que a continuación se relacionan, cuyos soportes se encuentran disponibles para consulta: “1. (…). “2. Mayor permanencia en Obra- Restablecimiento del Equilibrio Económico, solicitada mediante oficio de 19 de julio de 2018, 18 de febrero de 2019 y 22 de febrero146 de 2019. “3. (…). “4. Ajuste sobre las Actas, solicitada mediante oficios de fechas 30 de abril de 2018, 3 de septiembre de 2018, 4 de octubre de 2018, 18 de enero de 2019, 11 de marzo de 2019, 20 de mayo de 2019, 26 de junio de 2019 y 16 de octubre de 2019.
“El contratista una vez finalizada la ejecución del contrato, solicita a la fecha el reconocimiento de $10.536.354.086,69 representados en los valores y conceptos detallados a continuación; los cuales se encuentran debidamente ajustados y a su disposición: “1. (…). “2. Mayor Permanencia en Obra – Restablecimiento del Equilibrio Económico: $2.996.702.936 “3.
Ajuste sobre las actas: $3.662.252.342,17 “4. (…). 24.3. Consideraciones del tribunal con fundamento en lo probado en este proceso. Las salvedades son constancias o advertencias que dejan las partes durante la ejecución del contrato. La ley 80 de 1993 establece en su artículo 60 que “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo 146 Sobre esta comunicación identificada como de 22 de febrero de 2019, el tribunal, luego de revisar el expediente del proceso, entiende que dicha fecha es la de radicación del documento, que fue creado -fechado- el día 19 de los mismos mes y año y que se refiere a la revisión de precios del ítem 3.3.2.2., “Excavación maquina en material común, roca descompuesta a cualquier profundidad y bajo cualquier condición de humedad, incluye retiro a lugar autorizado”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo requieran, serán objeto de liquidación.” Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado que: “la liquidación del contrato es una actuación administrativa posterior a su terminación normal o anormal, cuyo objeto es el de definir si existen prestaciones, obligaciones o derechos a cargo de las partes, hacer un balance de las cuentas y proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar, para así dar finiquito y paz y salvo a la relación negocial"147.
Durante la liquidación se definen “los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar'', razón por la cual en el acta respectiva se hacen constar "los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo"148. De acuerdo con lo anterior, concluyó esta misma Corporación en otro pronunciamiento: “la liquidación entonces es un ajuste o rendición final de cuentas que se produce con el objeto de que las partes contratantes establezcan, con fundamento en el desarrollo del contrato, las acreencias pendientes o saldos a favor o en contra de cada uno o se declaren a paz y salvo, según el caso, para extinguir el negocio jurídico celebrado.
Tiene por objeto definir cómo quedó la realización de las prestaciones mutuas a las que se comprometieron las partes; efectuar un balance de las cuentas y pagos para establecer quién le debe a quién y cuánto, esto es, debe dar fe de su estado económico y de los derechos y obligaciones de las partes; proceder a las reclamaciones, ajustes y reconocimientos a que haya lugar; declararse a satisfacción de las obligaciones o derechos a cargo de las mismas, y finiquitar así el vínculo contractual”149.
En cuanto al efecto que se deriva de la liquidación que consta en acta suscrita por las partes de mutuo acuerdo, el Consejo de Estado reiteró que: “(…) la falta de reclamo por parte del contratista, al momento de suscribir el acta de liquidación final, pone de manifiesto su conformidad con los pagos que le hizo la entidad (…) de tal manera que ahora no procede ninguna reclamación por el rompimiento del equilibrio financiero que se haya podido presentar en la ejecución del contrato, ni por la demora en que haya incurrido la administración demandada en el pago de las cuentas (…)”150.
En este caso concreto, en el acta de liquidación suscrita por las partes el 17 de febrero de 2020 se establecieron las salvedades que trascribimos en el numeral anterior, entre las cuales se incluyen las relativas a mayor permanencia en obra, que a su vez incluye el rubro de mayor valor por ampliaciones de las garantías del contrato, y las de aplicación del índice de reajuste 147 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 20 de septiembre de 2007, Expediente No. 16.370. 148 Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, y artículo 217 del Decreto 0019 de 2012. 149 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 29 de julio de 1996, Expediente No. 9477. 150 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 22 de julio de 1995.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo No obstante, a lo largo de la ejecución del contrato, y tal como consta en las actas tanto de suspensión como en los contratos adicionales, y en las acta de reinicio, ni el contratista ni la entidad contratante dejaron salvedad o constancia alguna, con excepción del documento “ADICIONAL AL PLAZO No. 12” suscrito por las partes el 12 de abril de 2019, en el que se estableció expresamente lo siguiente en su cláusula segunda: “(…) La presente modificación no afecta el equilibrio económico del contrato, tal como lo reconoce el contratista con la suscripción de este documento”.
Se hace especial referencia a los doce (12) contratos adicionales y a las tres (3) actas de suspensión teniendo en cuenta que, tal como en ocasiones lo ha manifestado el Consejo de Estado, en el momento de la suscripción es cuando procede dejar las salvedades, pues de lo contrario se estaría vulnerando el principio de buena fe contractual.
Así, esa Corporación señaló lo siguiente: “(…) ahora, con independencia de que se haya generado o no un desequilibrio económico del contrato con ocasión de las alegadas circunstancias, para la Sala es claro que para que sea procedente su restablecimiento, se encuentra en cabeza de quien lo pretenda la carga de demostrar que la alteración económica del contrato es grave, que se sale de toda previsión y que no está comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato que deben ser asumidas por el contratista.
“Adicional a lo anterior debe cumplir con el requisito de oportunidad, es decir debe presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes, dentro de las oportunidades que en el ejercicio de la actividad contractual ha tenido para restablecer el equilibrio económico que se ha roto, esto es, al momento de suscribir acuerdos como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc.
“Y es que, si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prorrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se contraviene, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente o improspera por vulnerar el principio de buena fe contractual (…)”151.
Sin embargo, el tema no es pacífico, ni uniforme pues ya en sentencia del año 2000 el Consejo de Estado había señalado que: “(…) La Sala ha precisado que "no haberse previsto en el acta de suspensión lo atinente a las consecuencias económicas de la misma o a la falta de salvedades previas por el contratista, no significa que haya renunciado a formular 151 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 8 de febrero de 2017, Expediente: 54614.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo reclamaciones y más si aquélla tuvo origen en circunstancias que no le son imputables a él"152. Y en sentencia más reciente, la corporación reafirmó: “(…) Si en el acta se deja constancia de la causa de la suspensión y se establece expresamente que ella es imputable a la entidad contratante, no puede entenderse, de ninguna manera, que el contratista haya renunciado tácitamente a su derecho a reclamar perjuicios, por las siguientes razones: …De un lado, para que el acuerdo sobre la renuncia de derechos tenga validez, este debe provenir de la manifestación expresa de las partes.
Presumirlo implicaría desconocer el principio de la autonomía de la voluntad, del cual se deduce que las partes solo se obligan a aquello que quieren y que manifiestan expresamente… De otro lado, implicaría dar al silencio del contratista un efecto que la ley no contempla y que el juez no puede presumir. No es razonable presumir que el contratista renuncia a reclamar los posibles perjuicios, cuando suscribe la suspensión de un contrato y no realiza ninguna manifestación al respecto.
Los artículos 2469 y 2375 del Código Civil no permiten considerar como transacción un acuerdo en el que una de las partes renuncie a un derecho futuro que <<no se disputa>> o que <<no existe>>. Bajo la misma lógica, tampoco puede presumirse la existencia de renunciar al reclamo de perjuicios cuando el contratista no la ha expresado al suscribir la suspensión del contrato”153.
En este mismo sentido, en otra sentencia el Consejo de Estado volvió a referirse al tema reiterando el mismo criterio de que la existencia de la salvedad no es indispensable para la prosperidad judicial de la pretensión: “El artículo 27 de la Ley 80 de 1993 no impide a una parte demandar. Y al interpretar este artículo no pueden crearse requisitos de “oportunidad” para exigir determinada pretensión o para reclamar los perjuicios que se derivan, por ejemplo, del incumplimiento del contrato, por el hecho de que durante su vigencia firmaron pactos que facilitaron su ejecución. Este criterio impide estudiar de fondo las pretensiones de las partes, con el fin de determinar si tienen fundamento o no en reglas acordadas.
Los artículos 871 del Código de Comercio y 1603 del Código Civil prescriben que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe. De manera que obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella. La buena fe, en la ejecución del contrato, se ha entendido como objetiva, es decir que no parte de la creencia del sujeto de actuar ajustado a la ley, sino en respetar el pacto, cumplir las obligaciones o perseverar en su cumplimiento y actuar con corrección y lealtad durante su ejecución. Esta regla de conducta impone, pues, al juez es estudiar cuál fue el comportamiento de las partes frente a la ejecución de sus obligaciones, desentrañar, según el tipo de contrato, qué 152 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de marzo de 2000, Expediente 10540. 153 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 5 de mayo de 2020, Expediente No. 42962.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo corresponde a cada parte de acuerdo con la naturaleza de la obligación y definir, dados esos comportamientos, cuál es la responsabilidad que corresponde a cada cual con ocasión de la ejecución del contrato. La buena fe, entonces, no habilita la juez para, vía jurisprudencia, crear “requisitos de procedibilidad” o, a la manera de presupuestos procesales para dictar sentencia de mérito, implantar exigencias generales y abstractas, no establecidas en la ley (art 17 CC), que impidan estudiar el fondo de los conflictos de la ejecución del contrato y, por ende escuchar a las partes, valorar las pruebas y averiguar el alcance de las modificaciones pactadas para determinar así, las responsabilidades que a cada una de ellas les atañen.
Si no se resuelve de fondo la controversia, so pretexto de un silencio indetermina (…)”154. No hay, pues, precedente judicial vinculante en estricto sentido y, en todo caso, el Tribunal se acoge a esta segunda línea jurisprudencial que resulta más acorde a la realidad de la conducta contractual y a la ponderación de derechos sustanciales como el acceso efectivo a la Justicia, sin desconocer la exigencia de buena fe en el marco de la relación jurídico- negocial.
En el caso concreto, en el acta de liquidación se incorporaron las salvedades por parte del contratista, la mismas que se presentan en la demanda arbitral como pretensiones de condena. Pero, además, no obstante que estas salvedades o reclamaciones no constan en las actas de suspensión ni en los contratos adicionales u otrosíes, sí están acreditadas en el expediente, pues conforme a lo expuesto en el numeral 24.2. de este acápite, en reiteradas oportunidades el contratista presentó la respectiva solicitud a la entidad contratante y estas versaron sobre los dos asuntos específicos de las pretensiones de condena que se concederán parcialmente, e incluso sobre los asuntos no concedidos.
Más aun, a este respecto es de utilidad traer a colación el oficio del 5 de agosto de 2019155, en el cual el Consorcio Hidrotanques hace una cronología del desarrollo la obra y se indica, por una parte, que: “nosotros a partir del 16 de febrero de 2017 comenzamos a reclamar los ajustes del contrato en mención en las actas de la 1 a la 5; sin embargo, el supervisor del contrato no firmó, argumentando que se modelo no se utilizaba en el área Metropolitana de Barranquilla y que él consideraba que no se tenía derecho a ese ajuste”.
Esto, de alguna manera explica por qué las reclamaciones de ajustes sobre las actas no quedaron plasmadas en los respectivos adicionales. Y, en cualquier caso, tampoco se configuró el silencio del contratista durante la ejecución del contrato en relación con las reclamaciones relacionadas con desequilibrio económico. Por todo lo anterior, este tribunal considera que el contratista no violó el principio de oportunidad ni el de buena fe y que, en consecuencia, resulta pertinente la revisión y 154 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 38097.
Sentencia de 20 de noviembre de 2020. 155 Documento No. 56 aportado con la demanda inicial. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo pronunciamiento acerca de sus pretensiones de condena, no obstante no haberse expresamente incluido estas a título de salvedades en las actas que contienen las tres suspensiones y los tres reinicios, ni en los dos contratos adicionales que se suscribieron a lo largo de la ejecución del contrato de obra No. AMB LP-002-2014. 25.
Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de la demanda reformada. 25.1. Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones declarativas. 25.1.1. Sobre la primera pretensión declarativa. Esta consiste en lo siguiente: “Que se declare que el Área Metropolitana de Barranquilla incumplió el Contrato de Obra No. AMB-LP-002-2014, cuyo objeto fue la “OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE PARA LA ZONA SUROCCIDENTAL DE LA CIUDAD DE BARRANQUILLA, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO”, suscrito con el Consorcio Hidrotanques”.
El tribunal negará esta pretensión porque en este proceso no fue probado que el Área Metropolitana de Barranquilla hubiera incumplido el contrato de obra No. AMB-LP-002- 2014, conforme se expuso en la parte motiva de este laudo, especialmente en los numerales 16 y 17. En efecto, el tribunal considera que aunque se demoró el inicio del contrato y este fue reformulado en dos ocasiones, ello no constituye incumplimiento contractual, sin perjuicio alguno de que el tiempo demandado por estas situaciones puede ser considerado para aplicar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato si se prueba que fue quebrantado. 25.1.2.
Sobre la segunda pretensión declarativa. Esta consiste en lo siguiente: “Que se declare que durante la ejecución del Contrato de Obra No. AMB-LP- 002-2014, cuyo objeto fue la “OPTIMIZACIÓN DEL SISTEMA DE ABASTECIMIENTO DE AGUA POTABLE PARA LA ZONA SUROCCIDENTAL DE LA CIUDAD DE BARRANQUILLA, DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO”, suscrito entre el Área Metropolitana de Barranquilla y el Consorcio Hidrotanques, se presentaron hechos imprevistos e irresistibles y/o la mayor permanencia ejecutando las obras objeto del contrato estatal, no imputables al Consorcio y haciendo para el mismo más onerosa su ejecución”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo El tribunal interpreta esta pretensión a la luz de lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 5° de la Ley 80 de 1993 y, por tanto, en los términos que fue planteada, considera que esta consiste en solicitar que se declare la ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables al Consorcio Hidrotanques, incluyendo la extensión del tiempo de ejecución del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014.
Consecuente con lo anterior, el tribunal accederá a esta pretensión en el sentido restrictivo y limitado de declarar que, por causas ajenas al contratista y atribuibles al Área Metropolitana de Barranquilla, el tiempo de ejecución del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 excedió el plazo pactado de diez (10) meses, salvo el periodo correspondiente a las adiciones Nos. 5, 6 y 7 del contrato.
Lo anterior, conforme se expuso en la parte motiva de este laudo, especialmente en su numeral 18. 25.1.3. Sobre la tercera pretensión declarativa. Esta consiste en lo siguiente: “Que como consecuencia de la primera pretensión principal y/o de la segunda pretensión principal se proceda a declarar el rompimiento y por consiguiente el restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Obra No. AMB- LP-002-2014 a favor del Consorcio Hidrotanques”.
El tribunal considera que esta pretensión, en los términos que fue planteada, consiste en solicitar en forma genérica las consecuencias de las pretensiones declarativas anteriores, a lo cual es imposible acceder en abstracto, sino que ha de decidirse con referencia a condenas específicas. Consecuente con lo anterior, y conforme se expuso en la parte motiva de este laudo, especialmente en su numeral 19, el tribunal decidirá esta pretensión al decidir las pretensiones de condena solicitadas, en las que indicará, cuando fuere el caso, si procede o no el restablecimiento solicitado y la causa para ello. 25.2.
Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de condena. 25.2.1. Sobre la primera pretensión de condena. Esta consiste en lo siguiente: “Se condene al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar a favor del Consorcio Hidrotanques la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA Y SEIS CENTAVOS ($65.371.897.96), por concepto Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo de la devolución del TRES PORCIENTO (3%) del IVA, o la suma que resulte probada en el proceso”.
El tribunal negará esta pretensión porque, conforme se expuso en la parte motiva de este laudo, especialmente en su numeral 20, en este proceso no fue probado en qué forma y proporción el mayor valor de IVA causado a partir del 1 de enero de 2017 y hasta antes del 13 de noviembre de 2018156, a pesar de ser un hecho imprevisible y no imputable al Consorcio Hidrotanques, afectó el equilibrio financiero del contrato de obra No. AMB-LP- 002-2014. 25.2.2.
Sobre la segunda pretensión de condena. Esta consiste en lo siguiente: “Se condene al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar al Consorcio Hidrotanques la suma de DOS MIL SETECIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCO MIL OCHOCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($2.704.505.823.00), por concepto de la mayor permanencia en obra, o la suma que resulte probada en el proceso”.
El tribunal negará esta pretensión en los términos y por el valor en que fue solicitada, y solo accederá a ella parcialmente, esto es, en lo relativo a las pólizas del contrato, porque conforme se expuso en la parte motiva de este laudo, especialmente en su numeral 21, en este proceso no fue probada la causación de los distintos rubros y conceptos solicitados como fuente de la condena, salvo el de las pólizas del contrato, que se concederá por valor de ochenta y cinco millones doscientos veinticinco mil seiscientos cincuenta y cinco pesos ($85.225.655,00), incluida indexación hasta la fecha de este laudo, de acuerdo con lo indicado en su numeral 21.4. 25.2.3.
Sobre la tercera pretensión de condena. Esta consiste en lo siguiente: “Se condene al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar al Consorcio Hidrotanques la suma de TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 3.654.094.344,85), por concepto de los ajustes de acuerdo con el ICCP DANE, o la suma que resulte probada en el proceso”.
El tribunal negará esta pretensión en los términos y por el valor en que fue solicitada, y solo accederá a ella parcialmente, esto es, en lo relativo a los ítems de las actas de recibo de obra Nos. 2, 14, 15, 16 y acta de recibo final, siempre que no sean ítems adicionales a los 156 Fecha de la firma del segundo contrato adicional Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo contenidos en el Análisis de Precios Unitarios (APU) del contrato, porque conforme se expuso en la parte motiva de este laudo, especialmente en su numeral 22, en este proceso no se aportaron todas las actas de recibo de obra.
Conforme a lo indicado en el numeral 22.3.4. de este laudo, esta pretensión se concederá por valor de seiscientos cuarenta y un millones cuatrocientos veintitrés mil doscientos un pesos con seis centavos ($641.423.201,06), incluida indexación hasta la fecha de este laudo. 25.2.4. Sobre la cuarta pretensión de condena. Esta consiste en lo siguiente: “Se condene al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar al Consorcio Hidrotanques la suma de TRES MIL CUARENTA Y SEIS MILLONES QUINCE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS PESOS CON OCHO CENTAVOS,($3.046.015.176,08), por concepto del incremento en la TRM, o la suma que resulte probada en el proceso”.
El tribunal negará esta pretensión porque, conforme se expuso en la parte motiva de este laudo, especialmente en su numeral 23, en este proceso no fue probado que el incremento en la tasa representativa del mercado -TRM- hubiere quebrado el equilibrio financiero del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, sino todo lo contrario, se acreditó que el contratista, a pesar de dichos incrementos, recibió por el suministro del tanque el precio pactado en el Análisis de Precios Unitarios (APU), que fue superior al valor probado de su costo. 25.2.5.
Sobre la quinta pretensión de condena. Esta consiste en lo siguiente: “Respecto de las sumas que resulten a favor del Consorcio Hidrotanques, liquidar intereses comerciales moratorias a la tasa más alta autorizada o subsidiariamente, los intereses que sean decretados por el Tribunal, desde la fecha en que el Consorcio hizo los desembolsos hasta el momento en que se haga efectivo el pago, o desde el momento en que determine el Tribunal”.
El tribunal negará esta pretensión porque la causación de intereses moratorios se predica en caso de mora en el pago de sumas de dinero provenientes de obligaciones claras, expresas y exigibles, lo cual no es el caso aquí, pues las condenas emitidas no se sustentan en que existan a cargo del Área Metropolitana de Barranquilla y a favor del Consorcio Hidrotanques obligaciones de esta clase que dicha entidad haya incumplido.
En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha adoptado la posición de que el cobro de intereses de mora solo debe realizarse necesariamente sobre una obligación cierta e indiscutida; dijo la Corte: Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo “En cambio, el otro error denunciado, el cobro de intereses moratorios desde el 29 de septiembre de 1994, si (sic) se estructura, porque una cosa son las utilidades que hayan podido percibir los demandantes teniendo en su poder los capitales condenados, desde cuando el banco los percibió indebidamente, y otra, distinta, son los perjuicios de estos mismos dineros, representados en los intereses moratorios, bajo el entendido, contrario a lo sostenido en el escrito de réplica, que para predicar estos últimos, en general, según los términos del artículo 1617 del Código Civil, necesariamente debe estarse frente a una obligación cierta e indiscutida.
“En el caso, no se trataba de una prestación de esas características, esto es, preexistente, en tanto se puso en entredicho su existencia, vale decir, si los pagos a restituir eran o no legales. Ahora, como esto vino a definirse en la sentencia, la incertidumbre que se planteó desde la misma demanda, se disipó en ésta, de ahí que, en estricto sentido, puede afirmarse que la “obligación de pagar una cantidad de dinero”, de manera alguna pervivía de antemano. “En otras palabras, el fallo emitido es de naturaleza constitutiva, que como tal carece de efectos retroactivos, pues todo se reducía simple y llanamente, en coherencia con la doctrina, a la “supresión de una incertidumbre”, y no de índole declarativa de condena, caso en el cual, por regla de principio, se predican esas consecuencias, como ocurre, en sentir de la Corte, cuando el “derecho preexistente limitándose la decisión a reconocer el estado de cosas preexistente y no a constituirlo.
“El cargo, por lo tanto, prospera parcialmente, porque se trasgredieron las normas que señalan las pautas para empezar a cobrar prejuicios moratorios”157. 25.2.6. Sobre la sexta pretensión de condena. Esta consiste en lo siguiente: “Que sean actualizadas las sumas reconocidas a favor del Consorcio Hidrotanques”. El tribunal accederá a esta pretensión en los eventos en que lo considera procedente, punto sobre el cual se pronunciará al decidir cada pretensión de condena, como en efecto lo hizo en los apartes precedentes.
Y se accede a esta porque con ella se pretende mantener el poder adquisitivo del dinero en el tiempo, reconocimiento mínimo que debe hacerse a la parte cumplida del contrato, pues de lo contrario no se le restablecería su situación en lo mínimo 157 Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de diciembre de 2011, Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Paucar, Referencia C-11001310301420001-01489-01.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo necesario para que las condenas a su favor no le generen pérdida. En consecuencia, en todos los casos, esta indexación se hará aplicando el índice precios al consumidor (IPC) certificado por el DANE, y en cada evento se indicará desde qué fecha se causa y hasta cuándo, que siempre será hasta el mes anterior a la fecha en que se profiere este laudo.
Sobre la procedencia de la indexación, es apropiado remitir a las palabras de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando afirmó: “(…) la indexación reconocida en la sentencia, que constituye la última causa de incongruencia alegada en el cargo, observa la sala que en la hora actual, la corrección monetaria no descansa en el concepto de perjuicio sino en la noción de equidad, por manera que si su reconocimiento no está ligado al reconocimiento del daño, no cabe predicar que un fallo es incongruente por el hecho de que un juez haya ordenado, oficiosamente, la indexación de una determinada suma de dinero, toda vez que, en tal caso, no se habrá concedido más de lo pedido, sino el monto reclamado en su valor real.
(…) “(…) choca a la razón entender que la parte que clama por la reparación de una daño quiere un dinero envilecido por el deterioro del signo monetario, propio de economías como la nuestra, entendiendo que no consulta los postulados de la equidad, en tanto que para reparar el perjuicio que afecta la víctima, no basta con el pago expresado en términos nominales”158. 25.2.7.
Sobre la séptima pretensión de condena. Esta consiste en lo siguiente: “Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte convocada”. El tribunal se pronuncia en los siguientes términos sobre esta pretensión: Mediante sentencia C-539 de 1999, la Corte Constitucional señaló lo siguiente sobre este asunto: “Las costas pueden ser definidas como aquella erogación económica que corresponde efectuar a la parte que resulte vencida en un proceso judicial.
Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de 158 Sentencia del 19 de diciembre de 2006, Expediente 41298 3103 002 1998 00308 01, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo. En sentido similar, ver Sentencia No. 09714-01 de 12 de agosto de 2005, Magistrado Ponente: Edgardo Villamil.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es el juez quien, de manera discrecional, fija la condena por este concepto con base en los criterios establecidos en el artículo 393-3 del Código de Procedimiento Civil (tarifas establecidas por el Ministerio de Justicia o por el colegio de abogados del respectivo distrito y naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el representante judicial o la parte que litigó personalmente).
Dicha condena no corresponde, necesariamente, a los honorarios efectivamente pagados por la parte vencedora a su apoderado”. En cuanto a su marco normativo, el artículo 171 del Decreto Ley 01de 1984 establecía que: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.
Con la expedición de la Ley 437 de 2011, artículo 188, la liquidación y ejecución de costas quedó sujeta a los previsto en el Código General del Proceso, artículo 365, que estableció: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto”.
A partir de este cambio normativo, la Corte señaló: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.
De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”159. No obstante, en el numeral 5 del mismo artículo 365 del Código General del Proceso el legislador dispuso que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
En el presente caso, además de las pretensiones declarativas, el demandante presenta las siguientes pretensiones de condena: devolución del 3 % del IVA; pago por mayor permanencia en obra; ajustes de las actas de obra de acuerdo con el ICCP y reconocimiento 159 Corte Constitucional, Sentencia C-156 de 2013. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo por incremento de la TRM.
De las pretensiones anteriores, y tal como se desarrolla a lo largo de la parte considerativa del presente laudo, el tribunal reconoce parcialmente el pago de garantías dentro de la pretensión de mayor permanencia en obra, reconoce parcialmente los ajustes de acuerdo al ICCP y niega las pretensiones de devolución del 3 % del IVA, varios conceptos como nómina, vehículos, maquinaria amarilla y otros solicitados como mayor permanencia en obra y los ajustes a la TRM en relación con la adquisición del taque de almacenamiento.
Por lo anterior, la demanda prosperó parcialmente y, por lo tanto, el tribunal se abstendrá de condenar en costas. 26. Pronunciamiento expreso sobre las excepciones propuestas a las pretensiones de la demanda reformada. 26.1 Las excepciones. La parte convocada propuso las siguientes excepciones a las pretensiones de la demanda arbitral reformada: (i) Falta de legitimación en la causa por activa.
Plantea el demandado que los integrantes del Consorcio Hidrotanques suscribieron el 2 de agosto de 2017, con la señora Verónica Vanessa Vengal Insignares, un contrato de cesión de derechos económicos, la cual cumplió los requisitos de ley, así: a) cumplió con lo dispuesto en los artículos 1959 y 1961 del Código Civil, que establecen la existencia de un acuerdo entre cedente y cesionario y la entrega del título y a falta de este, mediante el que se otorga entre las partes; b) el documento entregado contó con la firma del cedente; y c) conforme al artículo 1960 del Código Civil, la cesión fue notificada al deudor mediante comunicación de 15 de agosto de 2017.
Por lo anterior, concluye el demandado, no existe legitimación en la causa por activa teniendo en cuenta que el Consorcio Hidrotanques no tenía la capacidad para presentar la demanda y mucho menos la reforma a la demanda, pues esa potestad le correspondía a la Sra. Verónica Vanessa Vengal Insignares, en calidad de cesionaria. (ii) Falta de competencia del tribunal de arbitramento por invalidez e inexistencia de la cláusula compromisoria.
El apoderado de la parte demandante sustenta la excepción en el hecho que el compromiso que dio lugar al presente proceso arbitral fue suscrito entre el Área Metropolitana de Barranquilla y el Consorcio Hidrotanques el 23 de enero de 2020. acuerdo que se modificó mediante otrosí suscrito el 30 de abril de 2020. En ese momento, el titular de los derechos económicos del contrato era la cesionaria, por lo que era ella la titular del derecho al compromiso y no los integrantes del consorcio.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo 26.2. Consideraciones de la parte demandante. El apoderado de la parte demandante plantea que se trata de una cesión de derechos económicos y no una cesión de contrato ni una cesión de pretensiones económicas derivadas de las controversias que surgieran del contrato de obras.
Por lo anterior, señala que el consorcio tenía competencia para suscribir la cláusula compromisoria y por lo tanto no resulta procedente el argumento de su invalidez o inexistencia. 26.3. Consideraciones del tribunal. (i) Existencia del pacto arbitral: consentimiento de las partes y prohibición de ir contra el acto propio. En el expediente reposa el pacto arbitral suscrito por las partes.
Conforme a los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, no solo se sujeta al principio “pacta sunt servanda” sino que, además, debe ejecutarse de buena fe, obligando no solo a lo que en ellos se expresa, sino, además, a todo aquello que emana de la obligación o que por ley le pertenece. En este caso, las partes concurrieron a la firma del pacto en forma voluntaria y sin que se observe, a primera vista, algún vicio del consentimiento que lo invalide; pero, además, con pleno conocimiento de la cesión de derechos económicos existente como quiera que, por una parte, la cesión fue suscrita con anterioridad al compromiso, el 2 de agosto de 2007 y por otra, fue notificada al Área Metropolitana como consta en comunicación del 15 de agosto de 2017, dirigida a esa entidad por parte del Consorcio Hidrotanques.
Sobre el tema del consentimiento ha señalado el Consejo de Estado: “En cuanto a los elementos esenciales que tocan el fondo o el contenido de pacto arbitral – en especial en la modalidad de cláusula compromisoria – la Sala mediante el análisis de la regulación legal del arbitramento precisa que ellos se encuentran integrados por: (i) La identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento;
(ii) La determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente; (iii) La mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias y que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal de arbitramento. “Resulta ilustrativo tener en cuenta que la ley consagra y a la vez exige como elemento de la esencia de todo contrato el concurso de voluntades de al menos, dos personas; así, el Código Civil prevé que el concurso real de las voluntades de dos o más personas da origen al contrato, como también que el contrato es “el acto por cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”, definición que concuerda que contiene el Código de Comercio que concibe dicha figura como un “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellos una relación patrimonial”(…).
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo “Así pues, la voluntad o mejor el consentimiento de las partes en el sentido de someter a la “decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir”, se erige por tanto en un elemento definido por el legislador en forma imperativa, que constituye un elemento esencial del pacto arbitral sin el cual no es posible concebir o admitir su existencia”160.
No existiendo ningún vicio del consentimiento que afecte el acuerdo existente entre las partes, mal podría el Área Metropolitana pretender invalidar el pacto bajo el principio que proscribe ir contra el acto propio. Esta doctrina, señala el Consejo de Estado, “consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever (…)”161.
Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado: “La administración y el administrado deben adoptar un comportamiento leal en el perfeccionamiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas. Este imperativo constitucional no sólo se aplica a los contratos administrativos, sino también a aquellas actuaciones unilaterales de la administración generadoras de situaciones jurídicas subjetivas o concretas para una persona.
El ámbito de aplicación de la buena fe no se limita al nacimiento de la relación jurídica, sino que despliega sus efectos en el tiempo hasta su extinción. El principio de la buena fe incorpora la doctrina que proscribe el "venire contra factum proprium", según la cual a nadie le es lícito venir contra sus propios actos. La buena fe implica el deber de observar en el futuro la conducta inicialmente desplegada, de cuyo cumplimiento depende en gran parte la seriedad del procedimiento administrativo, la credibilidad del Estado y el efecto vinculante de sus actos para los particulares ( )”162.
(ii) Naturaleza de la cesión. Observa el tribunal que en el expediente reposa un acto de cesión de la totalidad de derechos económicos derivados del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, suscrito el 2 de agosto de 2017 entre los integrantes del Consorcio Hidrotanques, en calidad de cedente, a favor de Verónica Vanessa Vengal Insignares en calidad de cesionaria.
La cesión de derechos económicos o en general, de un crédito, es un acto jurídico por el cual “un acreedor, que toma el nombre de cedente, transfiere voluntariamente el crédito o derecho personal que tiene sobre su deudor a un tercero, que acepta y toma el nombre de cesionario”163. Si bien es cierto que la cesión de créditos es solemne, pues exige la entrega del título en que consta el crédito, solemnidad que tiene carácter real, dicho negocio solo se perfecciona, es decir, genera efecto para las partes, con la notificación que debe hacerle el 160 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 17 de marzo de 2010, Expediente No. 36537. 161 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de agosto de 1992. 162 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Expediente 27578, Sentencia de 12 de noviembre de 2014. 163 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1 de diciembre de 2011.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo cesionario al deudor o a partir de su aceptación, como lo establece el artículo 1960 del Código Civil. Al respecto, la Corte Suprema de justicia ha señalado que: “Interesa resaltar que la "cesión" debe recaer o tener por objeto elementos del activo patrimonial del "cedente", concretamente de "créditos nominativos", respecto de los cuales no haya prohibición legal para esa especie de enajenación, o que su negociabilidad se formalice mediante otra clase de "acto jurídico", verbi gratia, por endoso”164.
En otras palabras, la cesión de derechos económicos recae sobre un activo patrimonial, es decir, sobre cosa cierta y no está sujeto a la incertidumbre, por ejemplo, de la cesión de derechos litigiosos. Pero, además, de manera alguna sustituye a las partes de un contrato de tal manera que lo único que adquiere el cesionario es el crédito.
Figura diferente es la de cesión de los contratos, en virtud del cual una de las partes sustituye a la otra en cuanto al cumplimiento de obligaciones y adquisición de derechos derivados de esa relación jurídica. En materia comercial, el artículo 887 del Código de Comercio establece que: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.
Sin embargo, en materia de contratación estatal la Ley 80 de 1993 establece dos tipos de cesiones: la primera, de carácter “obligatoria, se encuentra establecida en el artículo 9º del citado ordenamiento, que establece que “Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución (…)”.
La segunda, de carácter facultativa, se sustenta en el inciso 3º del artículo 41 del mismo estatuto, que señala: «( ) los contratos estatales son intuito personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante ( )”. Para explicar la diferencia entre cesión de crédito y cesión del contrato, el profesor Hinestrosa señala: “De modo que el problema se contrae acá a indagar si el cesionario del crédito de uno de los contratantes, por el hecho de serlo, puede o no demandar la resolución y hacer valer aquellas otras pretensiones, de por sí, sin necesidad de cesión complementaria y expresa de ellas, porque si se cuenta con cláusula a propósito, no habrá lugar a discutir sobre su inclusión en la transferencia. “Todo persuade de que la cesión de que se trata es la de crédito y no la de la posición contractual, así sea solamente la activa, y que, por lo mismo, el 164 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 1 de diciembre de 2011.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo cesionario está limitado por los linderos propios del bien que adquirió, el crédito, con sus tutelas ordinarias y extraordinarias, así podrá, como ya se anotó, promover la acción de conocimiento, solicitar la condena o la liquidación, ejecutar in natura o por el subrogado pecuniario, demandar tanto el principal como los accesorios, y yendo más lejos, ejercer las pretensiones subrogatorias (oblicua indirecta) y de simulación, que tienen inmediata o mediatamente a su protección y satisfacción, o sea a la realización de su derecho.
Pero en cuanto a mero acreedor (cesionario del crédito), no puede rebasar su órbita para tratar de colocarse en la posición del contratante, que no le pertenece sino en cuanto haya sido objeto de cesión específica y, por lo mismo, no está legitimado para optar por la resolución y, mucho menos, pretender la nulidad o recisión, porque estas acciones, a todas luces, se ofrecen como derecho del contratante y no del mero acreedor, que como tal no tendría vocación para resultar indirectamente propietario del bien o bienes que la contraparte contractual haya de restituir en las prestaciones mutuas”165.
En conclusión, en la cesión de derechos económicos se traslada un activo patrimonial a favor del cesionario; en la cesión del contrato se sustituye a uno de los contratantes. La anterior diferencia la ratifica el Consejo de Estado al señalar lo siguiente: “La diferencia entre la cesión de un contrato y la cesión de un crédito es bastante considerable, aunque tenga algunas semejanzas.
Entre las últimas basta mencionar que en ambos casos se modifica el titular del crédito y el del contrato, es decir, se presenta una mutación de la posición, de manera que en adelante la relación habrá de desarrollarse con el nuevo sujeto. Sin embargo, las diferencias son demasiado profundas, y con efectos jurídicos así mismo importantes.
Por ejemplo, en la cesión del contrato el cedente deja de ser contratante o contratista –según la posición que ocupa en el negocio jurídico-, mientras que en la cesión de crédito derivado de un contrato el contratista cedente sigue siendo contratista del Estado, y sólo el derecho al pago es el que se traslada a otra persona, que sin duda es un tercero en la relación negocial.
Por la misma razón, cuando se cede el contrato, en adelante el obligado con el contratante será el cesionario, quien ocupará la posición contractual que tenía el cedente; mientras que la cesión de un crédito contractual no modifica la relación contractual, sino al titular del derecho al pago. En el mismo sentido, en la cesión de contrato el cedente –contratista- se libera del cumplimiento de las obligaciones pendientes, las que asume en adelante el cesionario; mientras que en la cesión de crédito derivado de un contrato el contratista continúa siendo el mismo, y por tanto conserva las obligaciones del contrato, que continúa, sin reserva alguna.
En estos términos, la cesión de contrato es más compleja y profunda en sus implicaciones jurídicas, porque traslada de una persona a otra la posición que tiene en el negocio, con sus derechos y obligaciones –salvo acuerdo en contrario-; mientras que la cesión 165 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia, 1ª edición, páginas 445 y 446.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo de crédito sólo trasfiere al cesionario el derecho al pago de un crédito, y no se asumen cargas u obligaciones derivadas de la relación contractual de donde proviene la deuda. En el caso concreto no cabe la menor duda que lo que intentaron hacer las partes fue una cesión de crédito, (…)”166.
Por todo lo anterior, el cesionario del crédito no es parte del contrato estatal, se constituye simplemente en un tercero acreedor del crédito cedido, condición que le permitiría colocarlo en legitimación activa para exigir su pago en el evento en que la entidad se negara a hacerlo, pero no se le puede reconocer legitimación activa para ejercer la acción de controversias contractuales la cual está reserva a las partes del contrato, en este caso, a los miembros del Consorcio Hidrotanques.
Por lo anterior, el tribunal rechaza las excepciones formuladas como quiera que, en primer lugar, la señora Verónica Vanessa Vengal Insignares, en calidad de cesionaria de un crédito, no sustituye a las partes del contrato y, por lo tanto, frente a las reclamaciones formuladas no tiene legitimación en causa por activa. Como consecuencia de lo anterior, el pacto arbitral fue suscrito por los miembros del Consorcio Hidrotanques, quienes ejercen la legitimación activa, por lo que, al ser válido, reafirma la competencia de este tribunal. 27.
Pronunciamiento sobre la aplicación del artículo 206 del Código General del Proceso en el presente caso. El artículo 206 de la Ley 1564 de 2012 consagra el juramento estimatorio, así: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro el traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuye a la estimación ( )”. De acuerdo con la norma anterior, son dos las consecuencias que se derivan del juramento estimatorio: (i) si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quién la hizo a pagar al Consejo Superior de la Judicatura167 una suma equivalente el 10 % de la diferencia;
(ii) en el parágrafo del mismo artículo se establece que: “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas”. 166 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 25 de abril de 2012, Expediente No. 20817. 167 De acuerdo con la reforma introducida por la Ley 1743 de 2014, artículo 43.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo El parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso fue demandado ante la Corte Constitucional. Esta Corporación, mediante sentencia C-157 de 2013, consideró que la norma en general se ajustaba a los preceptos constitucionales como quiera que “la temeridad y la mala fe van en clara contravía de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Código General del Proceso.
Las conductas temerarias, de cuya comisión hay una evidencia objetiva, como es la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, no pueden ampararse en la presunción de buena fe. Y no lo pueden hacer porque en la práctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtúa la presunción”. No obstante, la Corte advirtió que la redacción de la norma resulta indiscriminada y genérica, pues no tiene en cuenta diferentes hipótesis y escenarios de los cuales se pueden derivar o no juicios de responsabilidad.
Dichas hipótesis se resumen de la siguiente manera: (i) los perjuicios no se demostraron porque no existieron, lo que la Corte Constitucional considera como conducta temeraria del actor; o (ii) los perjuicios, pese a existir, no pudieron ser demostrados, pues no se satisfizo la carga de la prueba. Esta hipótesis admite a su vez los siguientes escenarios: a) no se pudo probar por existir una actuación ligera, negligente y descuidada de la parte, lo que constituye actuación de la cual se deriva responsabilidad; o b) no se pudieron probar los perjuicios a pesar de la diligencia y cuidado del actor.
Sin embargo, en este último caso hay que considerar si la contingencia de la prueba obedeció a factores anteriores al inicio del proceso o concomitante a este, pues en el primer caso, “es evidente la culpabilidad y temeridad de la parte que, pese a conocer que no existen medios de prueba para acreditar la existencia y la cuantía de los perjuicios, en todo caso insiste en presentar pretensiones que a la postre serán negadas por este motivo (…)”; mientras que en el segundo, “es evidente que se está ante la fatalidad de los hechos, valga decir, ante un fenómeno que se escapa del control de la parte o a su voluntad”, por lo que la sanción resultaría desproporcionada.
En consecuencia, mediante la citada sentencia la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso en el entendido que “tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.
En el caso concreto, en desarrollo del proceso se pudo establecer que sí se dieron circunstancias que pudieron generar desequilibrio económico del contrato por causas ajenas al contratista, lo que se evidenció por la prolongación en el tiempo del plazo contractual, mayores cantidades de obra y nuevos ítems, los cuales fueron el resultado no solo de la necesidad de reformulación del proyecto en virtud del ius variandi ejercido por la entidad contratante, sino además, por problemas derivados de la coordinación entre las instituciones participantes (recordemos que el área Metropolitana era solo la entidad ejecutora).
No obstante lo anterior, respecto de la mayoría de las pretensiones de condena no se pudo establecer con un mínimo de certeza que efectivamente se rompió el equilibrio económico del contrato o el monto de los perjuicios causados. Revisando la actuación del demandante a Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo lo largo del proceso, se observa que esta presentó soportes documentales y aportó un dictamen de parte, razón por la cual al tribunal no le es posible afirmar que existió una actuación negligente o descuidada de su parte.
Sin embargo, la jurisprudencia ha sido muy clara en el sentido que la prueba que acredita los perjuicios o el monto del desequilibrio debe generar certeza al tribunal; en este caso, el dictamen adoleció de esa certeza pues se limitó a validar la información de la demanda sin aportar documentos contables o verificar en la bitácora de obra, verbigracia, la real permanencia de maquinaria durante los períodos de suspensión o que el personal.
Al no existir elementos que le permitan al tribunal establecer que existió negligencia o descuido del demandante, se configura el supuesto establecido por la Corte Constitucional en su sentencia, por lo que el tribunal se abstendrá de declarar la indemnización derivada del juramento estimatorio. VI.- Parte Resolutiva. En mérito de las consideraciones anteriores, el tribunal de arbitramento, en ejercicio transitorio de las funciones jurisdiccionales consagradas en el artículo 116 de la Constitución Nacional y, por tanto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;
Resuelve: Primero: Conceder la pretensión segunda declarativa de la demanda reformada y, por tanto, declarar que por causas ajenas al contratista y atribuibles al Área Metropolitana de Barranquilla, el tiempo de ejecución del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014 excedió el plazo pactado de diez (10) meses, salvo el periodo correspondiente a las adiciones Nos. 5, 6 y 7 del contrato.
Segundo: Como consecuencia de la declaración emitida en el numeral anterior, condenar al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar al Consorcio Hidrotanques las siguientes sumas de dinero por los siguientes conceptos: 2.1. Ochenta y cinco millones doscientos veinticinco mil seiscientos cincuenta y cinco pesos ($85.225.655,00), incluida indexación hasta la fecha de este laudo, por concepto de las sumas pagadas por ampliaciones de las garantías otorgadas en desarrollo del contrato de obra No. AMB-LP-002-2014, conforme se solicitó en la segunda pretensión de condena de la demanda reformada y de acuerdo con la liquidación contenida en el numeral 21.4. de la parte motiva de este laudo. 2.2.
Seiscientos cuarenta y un millones cuatrocientos veintitrés mil doscientos un pesos con seis centavos ($641.423.201,06), incluida indexación hasta la fecha de este laudo, por concepto del ICCP causado sobre las actas de recibo de obra Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla: laudo Nos. 2, 14, 15 y 16 y el acta de recibo final del contrato de obra No. AMB- LP-002-2014, conforme se solicitó en la tercera pretensión de condena de la demanda reformada y de acuerdo con la liquidación contenida en el numeral 22.3.4. de la parte motiva de este laudo.
Parágrafo: El cumplimiento de esta sentencia se efectuará conforme a lo previsto en el artículo 192 y concordantes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Tercero: Denegar las demás pretensiones declarativas y condenatorias de la demanda reformada. Cuarto: Rechazar y declarar no probadas las excepciones propuestas por el Área Metropolitana de Barranquilla.
Quinto: Ordenar, previo pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014, entregar a los miembros del tribunal el restante cincuenta por ciento (50 %) de honorarios, y efectuar la liquidación y rendir cuentas de los gastos del proceso, conforme prevé el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012. Sexto: Inaplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso.
Séptimo: Disponer que por secretaría se expida y entregue a las partes, por intermedio de sus apoderados, copia auténtica de este laudo, inmediatamente sea proferido y notificado. Octavo: Ordenar ejecutar lo siguiente por secretaría, una vez ejecutoriado este laudo: (i) expedir y entregar a las partes, mediante sus apoderados, copia auténtica con constancia de ejecutoria de este laudo y de su providencia complementaria si la hubiere, para su cumplimiento, conforme a lo previsto por el numeral 2 del artículo 114 del Código General del Proceso; y (ii) entregar el expediente electrónico de este proceso al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, para su archivo.
Notifíquese en estrados y cúmplase. (Presente por medios electrónicos) Ricardo Anaya Visbal Presidente (Presente por medios electrónicos) Aleksey Herrera Robles Árbitro (Presente por medios electrónicos) Bernardo Andrés Carvajal Sánchez Árbitro (Presente por medios electrónicos) Alberto Perdomo Pinto Secretario Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral Tribunal Arbitral Concinor S.A.S. y Carlos Vengal Pérez (Consorcio Hidrotanques) contra Área Metropolitana de Barranquilla En la ciudad de Barranquilla, a las 11:30 a. m. del 13 de junio de 2022 se constituyó en audiencia el tribunal integrado por los abogados Ricardo Anaya Visbal, presidente, Aleksey Herrera Robles y Bernardo Andrés Carvajal Sánchez, árbitros, y Alberto Perdomo Pinto, secretario, quienes se reúnen para resolver la solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral.
Se deja constancia de que esta audiencia se realiza por medios electrónicos (Microsoft Teams) y que todos los participantes asisten a través del enlace digital que provee el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. Asisten las siguientes personas: Por la parte convocante, la abogada María Mónica Pino Solano, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.136.879.430 y tarjeta profesional de abogado No. 233.889.
Por la parte convocada, Germán Lozano Villegas, en calidad de apoderado especial en este proceso. Por el Ministerio Público, el abogado Juan Antonio Spirko Payares, procurador 118 judicial II administrativo de Barranquilla. Informe secretarial Señores árbitros, les informo que hasta el 20 de abril de 2022 transcurrieron los ocho meses de término de este proceso, contados desde el 20 de agosto de 2021, fecha en que finalizó la primera audiencia de trámite.
No obstante, y conforme lo dispone el inciso tercero1 del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, a dicho término han de adicionarse los 60 días calendario correspondientes a las dos suspensiones del proceso, que operaron entre 17 de diciembre de 2021 y 24 de enero de 2022, ambas fechas incluidas, lo que suma 39 días de suspensión, y entre 15 de marzo de 2022 y 4 de abril de 2022, ambas fechas incluidas, lo que suma 21 días de suspensión; por tanto, hasta el día de ayer han transcurrido 53 días de este periodo adicional de 60 días calendario de suspensión. 1 “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión (…)”.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral También se informa que el 8 de junio de 2022 se recibió correo electrónico enviado por la parte convocante con archivo adjunto, remitido con copia al apoderado de la parte convocada y al agente del Ministerio Público, por el cual solicita aclaración y corrección del laudo dictado en este proceso el 1 de junio de 2022 y complementado por laudo del día 8 de los mismos mes y año. En consecuencia, y conforme a lo ordenado por el artículo segundo del auto proferido y notificado en la audiencia de laudo, también informo que el pasado 10 de junio informé a los apoderados de las partes y al agente del Ministerio Público, por correo electrónico enviado a sus direcciones informadas en este proceso, que esta audiencia se celebraría en la fecha, hora y forma indicadas en la mencionada providencia. Finalmente, informo que hoy, 13 de junio de 2022, fue recibido correo electrónico que contiene documento de sustitución de poder suscrito por el abogado Jorge Pino Ricci, apoderado judicial del Consorcio Hidrotanques en este proceso, a favor de la abogada María Mónica Pino Solano; este correo fue enviado con copia a los demás sujetos procesales.
Escuchado el anterior informe secretarial, el tribunal profiere el siguiente Auto que decide solicitud de aclaración y corrección de laudo Barranquilla, trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022) Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el tribunal de arbitramento a dictar la providencia por la cual se decide sobre la solicitud de aclaración y de corrección2 del laudo dictado en este proceso el uno (1) de junio de 2022 y complementado de oficio por laudo del día ocho (8) de los mismos mes y año, que el Consorcio Hidrotanques, parte demandante, presentó por correo electrónico el 8 de junio de 2022, enviado con copia al apoderado de la parte demandada y al agente del Ministerio Público.
Consideraciones: Ante todo, el tribunal precisa que atenderá y decidirá la solicitud de la parte actora porque esta fue presentada en forma y oportunidad debidas. En efecto, sobre el libelo petitorio se observa lo siguiente: (i) que fue suscrito por el abogado reconocido como apoderado judicial del Consorcio Hidrotanques en este proceso; y (ii) que fue presentado dentro del término legal de cinco días concedido por el artículo 39 de la Ley 1563 de 2012, pues el laudo fue proferido y notificado en audiencia celebrada el 1 de junio de 2022, de modo que el plazo de cinco días vencía el 8 de junio de 2022, fecha en la cual el escrito fue presentado y recibido 2 Pese a que el escrito de la parte demandante indica que el asunto de este es una solicitud de aclaración, corrección y adición, el tribunal no encontró en realidad ninguna solicitud de adición. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral en el buzón de la dirección de correo electrónico informada3 a las partes como la de la secretaría de este tribunal y a la cual debía “enviarse toda la información y documentación dirigida a este tribunal”4.
Para responder a esta solicitud se procederá, en primer lugar, a establecer el alcance que tiene en el derecho colombiano la figura jurídica de la aclaración y corrección de los laudos arbitrales, teniendo en cuenta que esta precisión permite establecer el límite dentro del cual puede actuar este panel arbitral. Acto seguido, nos referiremos expresamente a la solicitud presentada por el apoderado del Consorcio Hidrotanques, la cual se refiere únicamente a la tercera pretensión de condena contenida en la demanda arbitral reformada y la cual fue concedida parcialmente en el laudo que es objeto de esta solicitud.
I.- Alcances de la solicitud de aclaración y corrección de los laudos arbitrales. 1. Inmutabilidad del laudo. El artículo 285 del Código General del Proceso (CGP) establece que “La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció (…)”. A este respecto, Hernando Morales Molina precisa que: “Como la ley no faculta al juez para reconsiderar sus propias decisiones de carácter definitivo revocándolas o reformándolas, la aclaración versa sobre las dudas que surjan de éstas, que no son las que las partes abriguen en relación a la legalidad misma de las afirmaciones del sentenciador, porque si esas afirmaciones pudieran cambiarse o rectificarse, la ley no habría prohibido que el juez modificara el sentido de las sentencias que dicte”5.
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “Para precaver la inseguridad y caos en las decisiones que asumen el carácter de sentencias, se ha establecido como principio general en la ley de enjuiciamiento civil, que tales actos procesales son intangibles o inmutables por el mismo juzgado que los dictó, como quiera que no los puede reformar y menos revocarlos; sólo eventualmente y antes circunstancias preestablecidas o regladas específicamente por el ordenamiento procedimental, puede aclarar, corregir o adicionar su respectivo fallo”6.
En virtud de lo anterior, es claro que, proferido el respectivo laudo, el tribunal en ningún caso podrá modificar o variar el contenido de su decisión, independientemente de las aclaraciones o correcciones que soliciten las partes en la oportunidad procesal, las que constituyen las únicas excepciones al principio de inmutabilidad, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado, así: “(…) Por regla general y para evitar inseguridad jurídica, una providencia 3 Numeral quinto de la parte resolutiva del auto del 22 de septiembre de 2020, providencia en la que, cabe destacar, no se estableció ni informó límite horario para el recibo de información. 4 Ibídem. 5 MORALES MOLINA, Hernando.
Curso de Derecho Procesal Civil y Técnica de Casación Civil, parte general, cuarta edición, editorial Lerner, Bogotá, 1960, página 444. 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 junio de 1992. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral judicial es inmodificable por parte del mismo juez que la dictó, quien, una vez la ha proferido, pierde competencia para volver sobre el asunto; es decir que el juez no tiene la facultad de revocar la sentencia o de reformarla, y solo por excepción puede aclarar, corregir o adicionar esta, en los estrictos términos dispuestos por la ley procesal”7. 2.
Alcances de la solicitud de aclaración y corrección. El artículo 39 de la Ley 1563 de 2012 establece: “Dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, el laudo podrá ser aclarado, corregido y complementado de oficio; asimismo, podrá serlo a solicitud de parte, formulada dentro el mismo término”. Veamos los supuestos de la aclaración y corrección contenidos en esta disposición, pues esos dos son el objeto la solicitud que nos ocupa: (i) Aclaración. Conforme al inciso primero8 del artículo 285 del CGP, la aclaración busca despejar las dudas que pueden surgir de conceptos o frases contenidos en la parte motiva del laudo, que integran la razón de la decisión en la medida en que tienen una vinculación directa con la parte resolutiva del mismo o influyan en ella.
A este respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “La ley prohíbe al juzgador revocar o reformar sus fallos definitivos. Una vez proferidos se hace imposible reconsiderarlos por ningún motivo, sobre todo con el de hacer nuevos razonamientos o exponer nuevos puntos de vista que impliquen un reexamen parcial o total de las razones que se expusieron como fundamento de él. Por eso siempre se ha dicho por nuestros Tribunales de justicia, que los conceptos que puedan aclararse no son los que surjan de las dudas que las partes aleguen acerca de la veracidad, oportunidad o legalidad de las apreciaciones del juzgador, sino aquellas que provienen de una redacción confusa e ininteligible, o del sentido o alcance de un concepto o de una frase, en concordancia con la parte resolutiva del fallo (…)”9.
(Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto). Esta misma Corporación ha explicado la mecánica de la aclaración de las sentencias judiciales, en los siguientes términos: 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de junio de 2021. Expediente 44428. 8 “La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella”.
(Subrayado y negrillas fuera del texto). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 11 de mayo de 1983, citada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de febrero de 2002, Expediente 19090. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral “No es posible deducir de las normas del Código de Procedimiento Civil, que las solicitudes de aclaración y corrección de sentencias de única instancia puedan merecer el tratamiento de recursos como lo entendió el Tribunal en el laudo aclaratorio y correctivo.
Por el contrario, el artículo 309 del estatuto procesal civil establece que los jueces no pueden revocar o reformar sus sentencias, y no hace diferencia alguna en cuanto al tipo de proceso, vale decir que ellos sean de única o doble instancia. Además, determina que el juez puede aclarar y corregir sus providencias, mediante un auto complementario, no mediante una nueva sentencia. “Tampoco es posible confundir la posibilidad de aclarar y corregir una providencia, con la de revocarla o reformarla, como lo pretende el Tribunal.
Efectivamente, aclarar, según se desprende del propio artículo 309 significa explicar “conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda”, siempre que estén presentes en la parte resolutiva de la sentencia o que influyan en ella, pero jamás puede implicar cambios de fondo en la providencia (…)”10. (Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto).
Y para total claridad de lo antes dicho, tomamos las siguientes palabras de esta otra providencia del Consejo de Estado, en la que este precisó que: “(…). En reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sostenido que la aclaración que autoriza el artículo 309 ibídem respecto de las sentencias o de los autos no puede ir más allá del contenido de lo resuelto, sobre lo cual no pueda volverse, so pretexto de una solicitud como la que ocupa ahora a la Sala, porque el sentido procesal de ella no es propiamente el de un recurso, sino el de despejar o disipar los conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que están contenidos en la parte resolutiva o influyan en ella, que no son las que abrigan las parte en relación con la legalidad de las consideraciones del fallador, sino aquellas provenientes de redacción ininteligible, o del alcance de un concepto o de una frase en concordancia con la parte resolutiva.
“De tal suerte, que son inadmisibles bajo estas formas procesales los argumentos de la parte demandada que pretenden un replanteamiento de los aspectos controvertidos y definidos en la providencia materia de aclaración”11. (Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 4 de julio de 2002, Expediente 21.217. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 7 de septiembre de 2001, expediente 25000-23-26-000-2000-0619-01 ACU-935.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral De acuerdo con las normas y jurisprudencia transcritas, la aclaración de los laudos arbitrales solo resulta procedente en los casos en que las afirmaciones contenidas en la parte resolutiva, o aún en las consideraciones pero con efecto directo y determinante en la parte resolutiva, ofrecen “verdadero motivo de duda”.
Es decir, que la aclaración del laudo únicamente procederá si se fundamenta en que en este, y así se prueba, existen frases que impiden entender la decisión del tribunal arbitral La Corte Suprema de Justicia, por su parte, ha sostenido que para la aclaración es necesario que concurran los siguientes elementos: “(i) que se trate del laudo;
(ii) que el motivo de la duda sobre el alcance de la frase sea verdadero y no simplemente aparente; (iii) que el motivo de duda sea apreciado por el tribunal; (iv) que no se trate de aclarar puntos meramente académicos y especulativos; (v) que si la aclaración es solicitada por una de las partes, esta indique de manera precisa las partes oscuras, ambiguas o dudosas;
(vi) que con la aclaración no se produzca la modificación, alteración o reforma del laudo; y (vii) que la aclaración no tenga como fin renovar la controversia sobre la legalidad de las cuestiones resuelta en el laudo”12. (ii) Corrección. La corrección, dentro del marco de lo previsto en el artículo 28613 del CGP, está referida a dos aspectos claramente diferenciados: errores aritméticos y errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén en la parte resolutiva o que, estando en la parte considerativa, influyan en esta.
Sobre la corrección de las sentencias judiciales, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha expresado lo siguiente: “(…) Tampoco es posible confundir la posibilidad de aclarar y corregir una providencia, con la de revocarla o reformarla, como lo pretende el Tribunal…En el mismo sentido, la corrección sólo se dirige a resolver yerros aritméticos - como la equivocación en una operación aritmética, la discordancia en números, o la aplicación equivocada de una formula- o 12 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Gaceta Judicial, Tomo CXVIII, pág. 6, tomado de GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo Régimen de Arbitramento, Manual Práctico, segunda edición, Bogotá, Editorial Producción Editorial Departamento Publicaciones Cámara de Comercio de Bogotá, 2002, página 271. 13 “Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó (…), mediante auto.
“(…). “Lo dispuesto en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva o influyan en ella”. (Paréntesis fuera del texto). Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral errores en las palabras - porque se omitan o alteren-, por lo que tampoco puede llegarse, por este camino, a la modificación sustancial de lo decidido”14.
De acuerdo con lo expresado por la normas y jurisprudencia precitadas, es claro que la solicitud de corrección del laudo arbitral no constituye un recurso mediante el cual puedan cuestionarse las decisiones adoptadas por el tribunal arbitral y, por lo mismo, no le permite al tribunal revocar o modificar las decisiones adoptadas. La corrección del laudo arbitral procede únicamente cuando se pretende la corrección de errores puramente aritméticos o de errores de transcripción o de digitación, pero no permite un nuevo análisis de los asuntos de fondo contenidos en el laudo arbitral.
Sobre esta clase de correcciones, también ha dicho la jurisprudencia administrativa: Sobre el error aritmético en laudos arbitrales, la sala ha expresado que tiene cabida como sustento de esta causal “la equivocación que se presenta al efectuar una simple y elemental operación aritmética o matemática. Así, un error de suma, de resta, de multiplicación, etc.” … Además de que debe aparecer en la parte resolutiva del laudo, debe tratarse de “una errónea operación aritmética, cuando se señaló menos y era más, o se multiplicó cuando debió dividirse o viceversa, o existan equivocaciones entre las expresiones numéricas y las literales” … No es procedente que invocando esta causal, a juicio de la sala, se busque la corrección de una tasa de interés, (la comercial a cambio de la legal), como quiera que se trata de yerros conceptuales o de criterio (…)”15.
Precisado lo anterior, el tribunal pasa ahora a analizar la solicitud presentada. II.- La solicitud de aclaración y corrección del laudo presentada por el Consorcio Hidrotanques. 3. Análisis general de la solicitud y de lo pedido en esta. La solicitud presentada tiene por objeto la aclaración y corrección de varios puntos del laudo, referidos todos, en palabras del solicitante, “específicamente en relación con la tercera pretensión de condena contenida en la demanda reformada por el Consorcio Hidrotanques consiste en que “Se condene al Área Metropolitana de Barranquilla a pagar al Consorcio Hidrotanques la suma de TRES MIL SEISCIENTOSCINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 4 de julio de 2002, Expediente 21217, citado por la misma corporación en: Sección Tercera, Sentencia del 3 de marzo de 2010, Expediente 17498. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 6 de junio de 2002, Expediente No. 20.634.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral OCHENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 3.654.094.344,85), por concepto de los ajustes de acuerdo con el ICCP DANE, o la suma que resulte probada en el proceso”16.
En particular, la parte actora hace las siguientes seis solicitudes que se reseñan así: (i) Aclaración en torno a si, firmado el convenio interadministrativo No. 203 el 8 de noviembre de 2013 y el contrato el 21 de mayo de 2014, era posible a un contratista sostener los precios unitarios del proyecto por 6,88 años. (ii) A título de aclaración, se pide explicación sobre la metodología que utilizó el tribunal para realizar la estimación a partir del 7 de abril de 2015.
(iii) A modo de aclaración, se consultan las razones por las cuales la determinación del ICCP solo incluyó las actas de ejecución No. 2, 14, 15, 16 y 17 (sic). (iv) Bajo la forma de aclaración, también se indaga sobre las razones por las cuales en el valor del ajuste no se incluyeron los ítems no previstos. (v) A título de aclaración indica que si el contrato estableció que no se concedería prórroga por motivos imputables al consorcio, para luego preguntar en qué se fundamenta el tribunal para excluir algunos períodos.
En la misma línea, solicita se le indique cuál fue la metodología de cálculo para la obtención de los cuadros indicados en las páginas 120 y 121 del laudo. Adicionalmente, se cuestiona por los índices que fueron utilizados por el tribunal para la determinación de los ajustes. (vi) Por último, luego de realizar su propio cálculo, el apoderado de la parte demandante solicita, a título de corrección, la modificación de las sumas establecidas en la condena por concepto de ajuste con el ICCP.
Sobre lo solicitado, el tribunal considera lo siguiente: En primer lugar, se observa que las solicitudes de aclaración presentadas no recaen sobre conceptos o frases contenidas en el laudo y que ofrezcan motivos de duda en la interpretación o definición del alcance de lo decidido en la parte resolutiva, como lo establece el artículo 285 del CGP, sino que simplemente expresan el desacuerdo del litigante respecto de las consideraciones que tuvo en cuenta este tribunal para resolver la pretensión tercera de condena, la valoración que se le dio a la carga probatoria o la forma como se hizo el respectivo cálculo, todas consideraciones que tendrían lugar en el caso de un recurso, pero no propiamente en una solicitud de aclaración. En segundo lugar, ha de indicarse que la mayor parte de las preguntas que se formulan a título de aclaración, pero a las cuales en el respectivo documento las antecede un análisis de 16 Folio 4 del libelo petitorio.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral oposición al criterio del tribunal y que refleja ciertamente la inconformidad del solicitante en torno al fondo del asunto, están debidamente estudiadas y resueltas en la parte motiva de la providencia proferida.
En tercer lugar, y respecto a la última solicitud, la de corrección, se observa que con esta el demandante pretende, en realidad, que se modifiquen los criterios jurídicos que el tribunal adoptó para luego hacer al cálculo que arrojó el valor de la condena. En efecto, la parte actora no se sustenta en errores aritméticos o de cálculo, como se prevé en el artículo 286 del CGP y en las providencias judiciales trascritas y analizadas previamente, sino que entra a cuestionar dichos criterios y, en su lugar, propone una fórmula y forma de liquidación alternativas, que además siguen otros criterios distintos a los definidos por el tribunal.
Por dicha vía el solicitante arriba a un valor lógicamente diferente, mas no a la demostración de un error aritmético en el que hubiere incurrido el laudo. Por consiguiente, tanto las solicitudes de aclaración como la de corrección no corresponden materialmente al objeto de una verdadera aclaración ni de una verdadera corrección en los términos fijados en la ley procesal y en la jurisprudencia; siendo apenas aparentes en su formulación. En el sentir del tribunal, las tres consideraciones anteriores son suficientes para negar las solicitudes de aclaración y corrección presentadas, y así se decidirá. Ahora bien, sin perjuicio alguno de lo anterior y solo para mayor énfasis y total claridad, a continuación, el tribunal analizará en particular cada una de estas solicitudes. 4.
Análisis particular de cada punto solicitado. 4.1. La variación de los precios unitarios por el paso del tiempo. El memorialista planteó esta solicitud en los siguientes términos, precedidos de la expresión “nos preguntamos”, lo que claramente muestra que el enfoque es distinto a lo autorizado legalmente como objeto de aclaración: “¿es posible para un contratista sostener los precios unitarios del proyecto por tiempo de 6.88 años?”.
Para sustentar esta solicitud el peticionario toma como referencia la firma del convenio interadministrativo No. 203 e indica que hasta la firma del contrato, el 21 de mayo de 2014, había transcurrido el lapso de 194 días y que a la finalización de la obra trascurrieron 6,88 años. Sobre esta particular, cabe iniciar por la siguiente conclusión a la que llegó el tribunal en el laudo: “Así las cosas y a manera de conclusión: el tribunal reconoce que la demora en suscribir el acta de inicio del contrato de obra, sus tres suspensiones y las adiciones a este, salvo las No. 5, 6 y 7, son susceptibles de tenerse en cuenta a efectos de aplicar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, si se prueba que este fue quebrantado, punto que se estudiará en los numerales siguientes sobre cada una de las Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral pretensiones de condena”17.
Esta conclusión fue luego reiterada en el numeral 25.1.2., folio 139 del laudo, así como en el numeral primero de su parte resolutiva, entre otros apartes. Del mismo modo, el numeral 22.3.2. de la parte motiva, titulado “Identificación de circunstancias objetivas y razonablemente imprevisibles que afectarían el equilibrio económico”, páginas 113 a 115 del laudo, conserva la misma coherencia argumentativa.
En consecuencia, para el tribunal era claro que la extensión del plazo de ejecución, en muchos casos por razones no imputables al consorcio contratista, tenían la posibilidad de afectar el equilibrio económico y, por lo tanto, resultaba procedente hacer la revisión de los precios unitarios acordados, sujetos, eso sí, a los que se hubiese probado en el expediente y a los criterios jurídicos que se fijaron con su debida justificación. Además, el tribunal rechazó el argumento que se expuso en el dictamen de contradicción, en el sentido de que no era procedente el ajuste de precios por no haberse pactado fórmula de reajuste, y concluyó que este sí era procedente a pesar del silencio contractual, para lo cual se soportó en sentencia proferida por el Consejo de Estado el 29 de julio de 2015, en la que se indica que “incluso en el caso de que no se hubiera pactado en el contrato una fórmula de reajuste de precios, ello no constituía óbice para que procediera su revisión; al contrario abría paso a la aplicación de este último mecanismo”18.
Lo anterior evidencia la claridad del laudo en relación con el interrogante formulado a título de aclaración. Por último, se observa que la argumentación que esboza el apoderado del consorcio demandante, según la cual el derecho a la revisión de precios unitarios surgía desde la firma del convenio interadministrativo, no es más que el signo de su inconformidad frente a lo resuelto de fondo; de modo que lo pretendido en realidad es la modificación del laudo, lo que resulta improcedente.
En todo caso, en el siguiente punto se abordará lo concerniente a la fecha desde la cual se aplicó el ajuste con el ICCP, asunto inseparable del tema que aquí ha sido abordado. 4.2. Explicación sobre la fecha de estimación para hacer el análisis del ajuste del ICCP. El memorialista planteó esta solicitud en los siguientes términos: “¿En que (sic) metodología se basó el Tribunal Arbitral, para realizar las estimaciones a partir del 7 de abril de 2015?”, pregunta formulada inmediatamente después de insinuar que debía hacerse a partir de la fecha de adjudicación de la licitación o de la firma del contrato.
La explicación a la segunda pregunta que se plantea a título de aclaración está ampliamente explicada en el laudo, páginas 113 y 114, las cuales trascribimos, así: 17 Página 62. Subrayado y negrillas son del texto original. 18 Página 113. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral “A ese respecto y como se ha expuesto en acápites precedentes, las demoras para dar inicio a la ejecución del contrato, a la luz del material probatorio obrante, no permiten dar por configurado un incumplimiento contractual de parte del Área Metropolitana de Barranquilla; pero sí constituyen un escenario de retardo extraordinario y desproporcionado, más allá de lo razonablemente previsible, circunstancia que no resulta atribuible al consorcio contratista.
En ese sentido, tomando como fecha de referencia para la suscripción del acta de inicio el estándar ya indicado del 6 de junio de 2014, y aplicando el término de ejecución pactado de 10 meses, previsto desde los pliegos de condiciones definitivos y que dio lugar a la corrección del plazo inferior inicialmente establecido en el contrato, se tiene que el estándar razonable en cuanto al momento de terminación de la ejecución del contrato es que esta debía finalizar, en principio, el 6 de abril de 2015.
“Bajo ese entendido, el panel arbitral considera que el riesgo denominado “Variación de precios no regulados”, que corresponde justamente a la “Fluctuación de precios y/o reajustes ocasionados durante la ejecución del contrato en el costo de insumos, tarifas, jornales, materiales, asesorías, honorarios, etc., no regulados por el Gobierno”, debía ser asumido por el contratista hasta el 6 de abril de 2015 de conformidad con lo pactado.
Mas, a partir del 7 de abril de dicha anualidad, la asunción del riesgo debe entenderse trasladada a la entidad contratante como consecuencia del cambio extraordinario de circunstancias de tiempo. La asunción del riesgo no es inmutable en el tiempo cuando se presentan circunstancias que, más allá del término razonable de ejecución del contrato, la prolongan de forma desproporcionada; pues ya no se trata del riesgo previsible inicialmente asumido para un periodo determinado y/o razonable”.
Ello va, además, en plena concordancia y coherencia argumentativa con lo expuesto desde las páginas 28 y 29 del laudo, puesto que en el numeral 16.2.2. de la parte motiva se había explicado el estándar de la fecha probable de inicio de ejecución del contrato19. En los términos del artículo 1622 del Código Civil, el tribunal interpretó las cláusulas “unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor (convenía) al contrato en su totalidad.
Así, recordemos brevemente que: 19 “El tribunal entiende y comparte el anterior planteamiento de la parte actora, pues firmado el contrato el 21 de mayo de 2014, no resulta razonable que el contratista haya tenido que esperar 258 días para la firma del acta de inicio, menos aun si desde el 22 de mayo obtuvo la garantía de cumplimiento del contrato, de modo que desde dicha fecha esa parte ya había cumplido el requisito que estaba a su cargo, de entre los varios exigidos para la ejecución del contrato.
Y aunque ni el contrato ni el pliego de condiciones establecieron plazo para suscribir el acta de inicio, en el cronograma contenido en el numeral XIV de los pliegos se indica que, una vez firmado el contrato, la garantía debía constituirse dentro de los diez (10) días siguientes y ser aprobada en los cinco (5) días subsiguientes, lo que nos arroja el 6 de junio de 2014 como fecha máxima en la que esta garantía debió ser aprobada, si cumplía los requisitos exigidos; por tanto, en esa fecha, o en una muy próxima a esa, debería haberse suscrito el acta de inicio del contrato.
En ese sentido, este tribunal acudirá al estándar de la fecha probable de inicio de ejecución del contrato, y utilizará la fecha del 6 de junio de 2014 para dichos efectos”. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral (i) en el contrato se pactaron precios unitarios y no se acordó fórmula de ajuste;
(ii) el plazo contractual se estableció en 10 meses, 8 iniciales y 2 más mediante adición No. 1 que lo que hacía era corregir la cláusula contractual, pues en los pliegos de condiciones se establecía que eran 10 meses; (iii) la variación de precios en el sistema económico colombiano es una constante y, por lo tanto, no constituye per se un hecho imprevisto; y, (iv) desde el punto de vista de la asignación de riesgos del contrato, dicha variación estaba a cargo del contratista.
Así las cosas, el tribunal entendió que el riesgo derivado de la variación de los precios debió ser asumido por el contratista dentro el marco de ejecución del contrato inicialmente pactado, de tal manera que el Área Metropolitana debía asumirlo a partir del momento en que cambiaran dichas circunstancias, es decir, la prolongación del plazo de ejecución por razones no imputables al contratista y que no fueran alea ordinaria contractual que este debiera asumir.
Por lo anterior, el tribunal tomó como fecha de terminación del contrato, si se hubiese ejecutado conforme a lo pactado, el 6 de abril de 2015, de modo que el riesgo derivado de la variación de precios debía ser asumida por la entidad contratante a partir del día siguiente, 7 de abril de ese año. 4.3. Ajustes únicamente de las actas Nos. 2, 14, 15, 16 y final e ítems no previstos.
El memorialista planteó estos puntos en dos solicitudes aparte, en los siguientes términos: “¿Por qué la determinación del ICCP solo incluyó las actas de ejecución de obras No. 2, 14, 15, 16 y 17 (sic)?” y “¿Por qué se excluyó en la determinación del valor del ajuste a reconocer los ítems no previstos?” La razón por la cual no se incluyeron los ítems no previstos en el ajuste se explicó, en realidad, en el laudo (páginas 116 y 117), así: “Lo anterior resulta del todo relevante, puesto que es en realidad imposible, para el caso concreto, hablar de variación de los precios por el paso del tiempo desde la fecha de suscripción del contrato para todos los ítems, sino únicamente para los ítems inicialmente previstos.
En efecto, los valores adicionados en octubre de 2016 y luego en noviembre de 2018 provienen de negocios jurídicos posteriores a la firma inicial del contrato y no pueden lógicamente seguir la misma suerte del listado inicial de precios, ítems y cantidades previstos en un primer momento. “En relación con lo anterior, resulta muy claro el sentido de lo fijado en la cláusula segunda, parágrafo segundo de contrato 002 de 2014, así: “En el evento que en el desarrollo del contrato se presenten modificaciones, mayores cantidades de obras, obras adicionales y/u obras no previstas en el Cuadro de Cantidades y Precios Unitarios, que se requieran para cumplir con la finalidad perseguida por el AMBQ con la celebración de este contrato, el Contratista Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral presentará la correspondiente cotización o Análisis de Precios Unitarios al Interventor, quien adelantará su correspondiente revisión para su aprobación por parte del AMBQ.
En caso de ser aprobados por el ordenador del gasto, se suscribirá el contrato adicional previa expedición del Certificado de Disponibilidad Presupuestal respectivo. Las obras y bienes de esta índole no podrán iniciarse ni suministrarse sin que se hayan cumplido los precitados requisitos”. “Por consiguiente, no es posible predicar un presunto desequilibrio del contrato en relación con aquellos ítems cuyos valores fueron fijados con las adiciones de octubre de 2016 y noviembre de 2018”.
En conclusión, la explicación está en el laudo y es clara, pues los ítems no previstos y sus precios fueron el resultado de acuerdos posteriores entre las partes y, por lo tanto, provienen de negocios jurídicos posteriores a la firma inicial del contrato; de modo que no podían recibir el mismo trato jurídico y económico dado en el laudo a los ítems previstos inicialmente en el anexo del contrato de obra suscrito en mayo de 2014.
Recordemos, por demás, que los ajustes y, por regla general, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato, no tienen por propósito garantizar la utilidad del contratista, ni tampoco suplir su falta de previsión o pericia. A este respecto, se precisa que la información contenida en el dictamen pericial no permitía hacer el ejercicio por no distinguir entre ítems inicialmente acordados y nuevos ítems.
Por lo anterior, el tribunal procedió a hacer el ajuste a partir de las actas de recibo de obras contenidas en el expediente, las cuales sí contenían esta distinción. Por lo mismo, las actas que no obran en el expediente no pudieron ser objeto de ajuste, y si esto pretende reprocharlo la parte actora, ello se debió a su propia omisión probatoria al no haber aportado todas las actas.
Así, en el laudo expresamente se manifestó lo siguiente: “Para verificar cuáles fueron los ítems previstos que se ejecutaron por el contratista y se recibieron y reconocieron por la entidad contratante, la prueba idónea son las actas de recibo de obras, tanto parciales como final, como quiera que en ellas se identifica cada ítem (los previstos aparecen allí con el mismo código y precio unitario fijado en el anexo de cantidades de obra y presupuesto del contrato de obra suscrito), su precio unitario finalmente reconocido, las cantidades, valores a pagar, descuento por amortización del anticipo y demás información relevante para esta operación. “Al respecto, se observa que la parte actora aportó varios documentos que no corresponden a actas de recibo sino a proyecciones de las mismas en espera de ser refrendados con fines de ajuste, ninguno de los cuales corresponde al formato empleado por la contratante y los cuales carecen de la firma del interventor.
Es el caso de las actas de recibo parcial No. 1 a 13. En otros términos, la convocante solamente aportó las actas de recibo No. 14, 15 y 16, Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral más el acta de recibo final, las cuales si contienen la integridad de información y las firmas de la interventoría”20.
Más aun, fue tanto el cuidado que tuvo el tribunal, que el acta de recibo No. 2 solo pudo incluirse porque “(…) revisado el expediente, el Tribunal encuentra que el acta de recibo No. 2 obra dentro del Informe mensual No. 10 del interventor Consorcio Agua 14, febrero de 2016 (páginas 208 a 227, aportado por la parte convocada)”21. Producto de lo anterior fue que se concluyó que, “Así las cosas, se considera que no será posible verificar en concreto lo correspondiente a las Actas de recibo No. 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 y se tendrán únicamente en cuenta las Actas de recibo No. 2, 14, 15, 16 y el Acta de recibo final de la obra” 22.
Ello guarda, además, plena concordancia y coherencia argumentativa con lo expuesto en las páginas 109 a 110 del laudo23, donde se había previamente establecido lo probado en el proceso sobre este específico asunto. 4.4. Exclusión de periodos. El memorialista planteó esta solicitud en los siguientes términos contenidos en cinco interrogantes: “¿Si el contrato establece taxativamente que no se concederán prorrogas por motivos imputables al Consorcio Hidrotanques, lo que significa que ninguna de las adiciones, suspensiones y demás son de su responsabilidad, en qué se basa el Tribunal para excluir estos periodos?”.
“¿Cuál es la metodología de cálculo utilizada, o como (sic) se calcularon u obtuvieron los cuadros indicados en las páginas 120 y 121 del Laudo Arbitral, anexar bases, variables y demás componentes?” “¿Qué índices fueron utilizados para la determinación de los ajustes indicados en el laudo arbitral. Anexar certificado?”. 20 Página 117. 21 Página 118. 22 Página 118. 23 “(vii) Que en consonancia con algunos aspectos expuestos en el punto anterior, se observa que las únicas pruebas documentales de las actas de recibo que obran en el expediente y que reúnen los requisitos básicos de corresponder al formato empleado en la relación contractual y, sobre todo, contar con fecha cierta, descripción de ítems, cantidades ejecutadas, valores, amortizaciones, así como las firmas de los interesados, especialmente la del interventor del contrato de obra, son únicamente las siguientes: el acta de recibo parcial No. 2 (contenida en el informe mensual No. 10 del interventor Consorcio Agua 14, febrero de 2016, páginas 208 a 227, aportado por la parte convocada); las actas de recibo parcial Nos. 14, 15 y 16; y el acta de recibo final de obra, aportadas por la parte convocante como anexos de la demanda".
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral “¿Cuál es la razón o sustento jurídico para no tener en cuenta los ítems no previstos?”. “¿Si no se hubieran ejecutado los items no previstos el proyecto se hubiera terminado y recibido a satisfacción, como lo acredita el informe final de interventoría?”.
Sobre este particular, el tribunal destaca que para proferir el laudo hizo una revisión detallada de la tres suspensiones y sus causas y de los doce contratos adicionales, tal y como consta en las páginas 43 a 52 del laudo proferido. El análisis se hizo a la luz de cada acta de suspensión u otrosí de adición que obra en el expediente. De dicho análisis se concluyó que tanto las tres suspensiones como ocho de las adiciones eran por razones no imputables al contratista, sino al Área Metropolitana de Barranquilla y que, por tanto, el periodo de estas debía ser tenido en cuenta a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, en los casos en que se probare que este se afectó; misma decisión que se tomó sobre el periodo de la demora en iniciar la ejecución del contrato.
Ahora bien, en el caso de las adiciones 5, 6 y 7 del contrato y la adición No. 12 se tomó una decisión en sentido contrario. En efecto, en el numeral 22.3.2. de la parte motiva, página 115 del laudo, se expusieron con claridad las razones de aquello: “Sin embargo, como también se demostró en el acápite en comento, el periodo de tiempo dentro del cual puede jurídicamente entrar a verificarse la ocurrencia de desequilibrio económico del contrato no incluye los siguientes intervalos, en los cuales la prolongación del plazo de ejecución no proviene ni del ejercicio del ius variandi por vía de reformulaciones del proyecto, ni de la falta de interventoría del contrato, ni al alea extraordinaria del contrato; sino, por el contrario, a circunstancias que forman parte del alea ordinaria del mismo y que, por ende, debía asumir el contratista conforme al objeto y contexto del mismo.
Es el caso, concretamente de los siguientes periodos: i) del 28 de agosto de 2017 al 23 de noviembre de 2017 (corresponde al periodo del Otrosí modificatorio #5); ii) del 11 de enero de 2018 al 13 de junio de 2018 (corresponde a acta de reinicio luego de superadas las causas de la suspensión, más el adicional #6 y el adicional #7); y iii) del 12 de abril de 2019 al 15 de julio de 2019 (corresponde al adicional No. 12 que excluye expresamente la posibilidad de desequilibrio económico)”.
Ello es concordante con el análisis efectuado en las páginas 61 a 62 del laudo, donde se estableció en particular lo siguiente: “En este periodo se materializaron las adiciones Nos. 5, 6 y 7 del contrato de obra. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral “Estas obedecieron a diversas causas que podemos agrupar en tres clases: dificultades e impedimentos meteorológicos, técnicos y físicos, periodos festivos e intervención de terceros.
“El tribunal considera estima (sic) que sobre el lapso cubierto por estos eventos no es susceptible de aplicarse la restauración del equilibrio económico del contrato, porque las causas presentadas, aunque ajenas al contratista, corresponden a aleas propios del contrato sobre los cual (sic) el contratista debe asumir el riesgo, salvo circunstancias excepcionales que no se observan en ninguno de estos casos”24.
Y en cuanto a la adición No. 12, esta tampoco se tuvo en cuenta para restablecer el equilibrio, porque en el propio texto del acto se estableció que “La presente modificación no afecta el equilibrio económico del contrato, tal como lo reconoce el contratista con la suscripción de este documento”. Pero, además, en este punto de la solicitud el apoderado de la parte demandante formula una serie de preguntas que, insistimos, más que aclaración, pues no versan realmente sobre frases o conceptos contenidos en el laudo, lo que buscan es sustentar una oposición al criterio fijado por el tribunal.
No obstante, en aras de la absoluta claridad en la decisión, el tribunal precisa lo siguiente: (i) Los cuadros contenidos en la página 120 y 121 toman información de las actas de recibo que reposan en el expediente y a partir de las cuales fue posible identificar de los valores reconocidos, cuáles corresponden a ítems previstos inicialmente y cuáles corresponden a nuevos ítems o ítems no previstos, a partir de la diferenciación que estableció y sustentó el tribunal.
Sobre cada acta se tomó como fecha inicial el momento a partir del cual el riesgo en la variación de precios fue asumido por el Área Metropolitana, hasta el momento de pago de cada una de esas actas, tomando el ICCP fijado por el DANE para el respetivo periodo; tal como se explicó en el numeral 22.3.3. del laudo. Posteriormente, en el numeral siguiente de la parte motiva se expuso en detalle la metodología de cálculo del ajuste a reconocer, lo que se recordará más abajo en esta providencia. (ii) Y, en cuanto a los índices ICCP, como se indica al inicio del numeral 22.3.4., página 119 del laudo, el tribunal utilizó los índices publicados por el DANE vigentes al momento de hacer la liquidación de la condena por este concepto: “De conformidad con los parámetros y criterios anteriormente fijados, el Tribunal procedió en primer lugar a verificar que los índices ICCP publicados por el DANE para los periodos que van del 7 de abril de 2015 a las respectivas fechas de pago de las Actas de recibo No. 2, 14, 15, 16 y final, reflejaban un aumento en los costos de 24 Página 61.
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral la construcción en función del paso del tiempo. En efecto, el ICCP aumentó entre los años 2015 y 2019, lo que de entrada permite confirmar la viabilidad en el caso concreto del ajuste a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato”.
Ello se ve luego reflejado en las dos primeras tablas incluidas en la página 120 del laudo, como quiera que los ICCP allí utilizados son exactamente los mismos que publicó el DANE en su sede electrónica, disponibles en el siguiente enlace: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/construccion/indice-de- costos-de-la-construccion-pesada/historicos-iccp.
En dicha página web aparecen los Índices de Costos de la Construcción Pesada (ICCP) Históricos y desde ahí pueden descargarse los últimos anexos disponibles, correspondientes al histórico hasta diciembre de 2021, contenidos en un archivo Excel que igualmente puede descargarse mediante el siguiente enlace: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/boletines/iccp/anexos_iccp_dic21.xls x. Como se señala en dicha publicación del DANE, se trata de la información oficial del total nacional 2000-2021 (base diciembre de 2020, actualizado el 28 de enero de 2022) del ICCP - Índices serie empalme según canasta general y grupos de obra.
Por consiguiente, el ICCP empleado en las dos primeras tablas que trae la página 120 del laudo, para cada una de las fechas ahí señaladas, corresponde exactamente al denominado “Total ICCP” del mes y año respectivo, tomado directamente del DANE. 4.5. La pretendida corrección del cálculo del ajuste. Como se indicó previamente, la última solicitud, consistente en corregir el valor de la condena basada en el ajuste ICCP, está precedida de un cálculo realizado por el mismo solicitante, el cual arroja un resultado distinto al valor reconocido en el laudo.
Ello, sin embargo, no es demostración de un error aritmético en el que hubiere incurrido el laudo, de conformidad con los criterios y metodología que fueron efectivamente anunciados y empleados por el tribunal. En efecto, de una parte, cabe recordar que en las páginas 119 a 122 del laudo se expuso la metodología de liquidación aplicada, la cual es plenamente concordante con los criterios jurídicos adoptados por el tribunal, tales como la determinación de los periodos de inicio y terminación del reconocimiento del ajuste, los periodos durante los cuales no se aplicará el ajuste, los ítems sobre los cuales recaerá el mismo y las actas de recibo que serán tenidas en cuenta para dicha operación. De ahí, por ejemplo, que se haya indicado lo siguiente: “En segundo lugar, se tomaron cada uno de los ítems previstos, con las cantidades, precio unitario y valores parciales contenidos en cada una de las cinco (5) actas que pudieron ser verificadas en el expediente; con el fin de Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral establecer el valor de cada acta parcial de obra que se desprende del tener en cuenta únicamente los ítems previstos.
Estos ítems son los identificados con la misma nomenclatura empleada en el APU contenido en el anexo al contrato de obra, titulado “Cantidades de obra y presupuesto”. Los demás ítems, identificados en las respectivas actas con un número precedido de las letras “ITNP” y correspondientes a los ítems no previstos, no fueron tenidos en cuenta para este ejercicio.
“En tercer lugar, se aplicó el ajuste con el ICCP a los valores de cada acta sin los ITNP. La diferencia entre el valor del acta sin ITNP pero ajustada con el ICCP y el valor previamente calculado del acta original sin ITNP, nos arroja el valor del ajuste ICCP por cada acta”25. Acto seguido se hizo explícita la fórmula utilizada para el ajuste ICCP, la cual tampoco fue objeto de reproche a título de error aritmético, y se explicó además lo siguiente: “I= Índice ICCP a la fecha de pago de la respectiva acta Io= Índice ICCP a la fecha inicial de ajuste establecida (07/04/2015) Vacta𝑥𝑥= Valor del acta original sin ITNP (ítems no previstos) Ahora bien, con el fin de no aplicar ajustes ICCP durante los periodos de tiempo correspondientes al otrosí modificatorio No. 5 (del 28-08/2017 al 23-11/2017), al acta de reinicio luego de superadas las causas de la suspensión, más el adicional No. 6 y el adicional No. 7 (del 11-01/2018 al 13-06/2018) y al adicional No. 12 (del 12-04/2019 al 15-07/2019), se tuvo el cuidado de descontarle al factor de ajuste (I/Io) el aumento del ICCP dentro de cada uno de esos tres periodos (descuento periodo sin ajuste 1, descuento periodo sin ajuste 2, descuento periodo sin ajuste 3), durante los cuales no se reconoce ajuste (periodo sin ajuste 1, periodo sin ajuste 2 y periodo sin ajuste 3).
Lo anterior permitió establecer el factor finalmente ajustado que se aplicó”26. Todo ello se ve claramente reflejado en las tablas contenidas en las páginas 120 y 121, en virtud de las cuales se obtuvo el valor ajustado ICCP. Por cierto, fue tal el nivel de detalle empleado que se agregó la siguiente precisión: “Se precisa que ninguna de las actas aquí empleadas corresponde a aquellas (actas 4, 6 y 12) donde, según el dictamen pericial y como lo reconoció el dictamen de contradicción (página 71), se facturó el valor del tanque.
Por consiguiente, el valor del tanque no fue objeto de ajuste ICCP”27. 25 Página 119. 26 Páginas 119 y 120. 27 Página 121. Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral Así mismo, el laudo explicó que la liquidación incluyó igualmente la indexación de los valores ajustados con base en el Índice de Precios al Consumidor – IPC, los cuales publica igualmente el DANE, como es de público conocimiento.
Se aplicó el último índice publicado, correspondiente al mes de abril de 2022, esto es, el más cercano a la fecha del laudo28. Igualmente se hizo explícita la fórmula utilizada, la cual tampoco fue señalada como fuente de errores aritméticos, y se anunciaron los significados de sus componentes29. Todo ello permite comprender con facilidad la tabla contenida en la parte final de la página 121 del laudo.
De otra parte, se observa que el cálculo elaborado por el solicitante es, en realidad, un proyecto de liquidación paralela, que parte de criterios y elementos distintos a los que fueron establecidos, explicados y justificados, en derecho, por parte del tribunal. Es decir, no se trata de una operación aritmética demostrativa de errores en que hubiera incurrido el tribunal a partir de los criterios, elementos y fórmulas empleados en el laudo.
Al respecto, basta con señalar que el apoderado de la parte actora arribó necesariamente a un resultado distinto, puesto que: i) los ajustes ICCP a los valores de las actas 2, 14, 15, 16 y final los hace con fecha de inicio diferente y muy anterior (mayo de 2014) con respecto a la que, por razones jurídicas, empleó el tribunal; ii) los ajustes ICCP a los valores de las actas 2, 14, 15, 16 y final los hace con fecha final diferente y posterior (abril de 2020), por comparación con las fechas efectivamente empleadas y acreditadas por el tribunal; iii) los índices ICCP que utiliza tienen una base diferente y superior a la aplicable para la fecha del laudo según la información oficial obtenida de la página del DANE; iv) tuvo en cuenta dentro de su cálculo tanto los ítems previstos como los ítems no previstos que, como se sabe, el laudo determinó no debían incluirse por razones jurídicas; y v) no descontó los intervalos que el tribunal excluyó por razones jurídicas, correspondientes al otrosí modificatorio No. 5 (del 28-08/2017 al 23-11/2017), al acta de reinicio luego de superadas las causas de la suspensión, más el adicional No. 6 y el adicional No. 7 (del 11-01/2018 al 13-06/2018) y al adicional No. 12 (del 12- 04/2019 al 15-07/2019).
Por ende, se reitera que la solicitud de corrección de cálculo aritmético correspondería en realidad a una solicitud de modificación de los criterios, elementos y parámetros 28 “Por último, a cada valor de ajuste por acta se le hizo la respectiva indexación con base en el IPC, desde la fecha de pago de acta hasta el mes de abril de 2022, que es la fecha más cercana a la expedición del laudo respecto a la cual haya índice determinado” (página 121 del laudo). 29 “I= Índice IPC fecha más cercana al laudo (abril de 2022) Io= Índice IPC fecha pago acta 𝑽𝑽ajuste𝑥𝑥= Valor del ajuste de cada acta a indexar” (página 121 del laudo).
Tribunal arbitral de Consorcio Hidrotanques contra Área Metropolitana de Barranquilla Acta de la audiencia en la que se decide solicitud de aclaración y corrección del laudo arbitral jurídicamente establecidos conforme a derecho en el laudo arbitral, lo cual no resulta procedente. Finalmente, y de otra parte, en cuanto a la sustitución de poder presentada por el apoderado de la parte convocante, este panel reconocerá personería a la profesional señalada en el escrito de sustitución para que actúe en esta audiencia, según dispone dicho documento.
En consecuencia, y en mérito de lo expuesto, el tribunal arbitral Resuelve: Artículo primero. Denegar la solicitud de aclaración y corrección del laudo realizada por el Consorcio Hidrotanques, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Artículo segundo. Reconocer personería a la abogada María Mónica Pino Solano, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.136.879.430 y tarjeta profesional de abogado No. 233.889 como sustituta del abogado Jorge Pino Ricci, reconocido en este proceso, para actuar en la audiencia de aclaración, corrección y adición del laudo, tal como señala el memorial de sustitución. Notifíquese en estrados y cúmplase.
Este auto fue notificado por estrados en esta audiencia y sobre este no se presentaron recursos ni solicitudes. (Presente por medios electrónicos) Ricardo Anaya Visbal Árbitro (Presente por medios electrónicos) Aleksey Herrera Robles Árbitro (Presente por medios electrónicos) Bernardo Andrés Carvajal Sánchez Árbitro (Presente por medios electrónicos) Alberto Perdomo Pinto Secretario (Presente por medios electrónicos) María Mónica Pino Solano Apoderada sustituta de la parte convocante (Presente por medios electrónicos) Germán Lozano Villegas Apoderado de la parte convocada (Presente por medio electrónico) Juan Antonio Spirko Payares Procurador 118 judicial II administrativo