Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Tribunal Arbitral Centro Emprender SAS y Jaime Eduardo Dugand González (Unión Temporal Minimall Uniautónoma) contra Universidad Autónoma del Caribe LAUDO Barranquilla, diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el tribunal de arbitramento a dictar el laudo que dirime la controversia sometida a su decisión, en los siguientes términos: I.- Antecedentes. 1.
El contrato sustantivo que origina este proceso. Este proceso versa sobre el contrato de concesión 001 de 2014 suscrito el 20 de enero de 2014 entre la Universidad Autónoma del Caribe, en calidad de concedente, y la Unión Temporal Minimall Uniautónoma, cuyo objeto, en términos generales, consiste en la adecuación, dotación, operación y mantenimiento de la infraestructura entregada por la Universidad para la comercialización de alimentos, productos y servicios complementarios. 2.
La cláusula compromisoria pactada. El pacto arbitral está contenido en la cláusula décima novena del contrato, que reza así: “CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA – CLÁUSULA COMPROMISORIA: En caso que las partes no se pongan de acuerdo sobre controversias surgidas en desarrollo de la ejecución del Contrato, acuerdan que estas controversias se resolverán en primera instancia propiciando el arreglo directo entre las partes dentro de los 30 días siguientes a surgida la diferencia. En segundo lugar por un amigable componedor designado de común acuerdo por ambas partes.
Y si ambos mecanismos fallan, se acuerda acudir a un Tribunal de Arbitramento, que se someterá al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla, de acuerdo con las siguientes reglas: El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por las partes de común acuerdo. En caso de que no fuere posible, los árbitros serán Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla a solicitud de cualquiera de las partes.
El Tribunal decidirá en derecho”. 3. Partes de este proceso arbitral. Parte convocante: la sociedad Centro Emprender S.A.S., NIT 900.299.222-7, y Jaime Eduardo Dugand González, identificado cédula de ciudadanía No. 72.127.946, en su condición de miembros de la Unión Temporal Minimall Uniautónoma, NIT 890.010.257-2, ente sin personería jurídica que agrupa a los dos personas anteriores y quien, en tal calidad, suscribió el contrato de concesión No. 001 de 2014 que es objeto de este proceso.
Parte convocada: Universidad Autónoma del Caribe, NIT 890.010.257-2. 4. Trámite pre arbitral y arbitral inicial. (i) La demanda fue presentada el 28 de febrero de 2020 y subsanada el 13 de julio de 2020. (ii) Los árbitros fueron designados de común acuerdo por las partes, y son los siguientes: Ricardo Jesús Anaya Visbal, Luz Karime Beetar Valdivieso y Carlos Emilio Ponce Caballero.
(iii) La audiencia de instalación del tribunal se celebró el 3 de junio de 2020. (iv) La demanda subsanada fue admitida mediante auto de 14 de julio de 2020, notificado a la parte convocada por correo electrónico de 16 de julio de 2020. (v) La parte convocada contestó la demanda el 18 de agosto de 2020, fecha que está dentro del plazo concedido para ello.
(vi) El 26 de agosto de 2020 la parte convocante descorrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la convocada, fecha que está dentro del plazo concedido para ello. (vii) El 10 de septiembre de 2020 inició la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida en varias oportunidades por solicitud de los apoderados de las partes, y reanudada y terminada el 19 de marzo de 2021, fecha en la que se declaró fracasada la fase conciliatoria.
En esta misma audiencia se fijaron los gastos de administración y funcionamiento del tribunal y sus honorarios, los que fueron pagados por las partes del proceso en la oportunidad legal correspondiente. (viii) El 29 de abril de 2021 se celebró la primera audiencia de trámite, en la cual el tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho la controversia sometida a arbitraje y resolvió las solicitudes de pruebas hechas por las partes.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo 5. Síntesis de la demanda arbitral subsanada. La demanda contiene pretensiones declarativas y de condena, y para algunas de las anteriores formula pretensiones subsidiarias, las cuales se reseñan a continuación: (i) Las pretensiones declarativas consisten en solicitar: a) declarar que la Universidad Autónoma del Caribe se obligó, conforme a las cláusulas tercera y sexta del contrato, a mantener la ecuación financiera de este y la expectativa de utilidad proyectada en el flujo financiero para garantizar el retorno de la inversión; b) declarar que la contraprestación recibida por la Unión Temporal de parte de los ocupantes de los espacios comerciales no ha sido la proyectada en el flujo financiero del contrato; c) declarar, en consecuencia con lo anterior, que el resultado económico del contrato de concesión No. 001 de 2014 no ha sido el esperado en lo que respecta a los ingresos de la Unión Temporal, presentándose desequilibrio financiero, lo que ha sido causado por la situación administrativa y financiera de la Universidad; d) declarar que la Universidad, actuando de mala fe y, en subsidio, por negligencia, ha incumplido el contrato al no presentar a la Unión Temporal fórmulas de arreglo, ni ejecutar acciones, tendientes a restablecer el equilibrio económico del contrato y a obtener el retorno de la inversión y la utilidad proyectada; y, e) declarar que el déficit en el flujo de caja del contrato de concesión es, a 31 de diciembre de 2019, la suma de $444’145.381,00, el cual la Universidad está obligado a solventar mediante el pago de dicha suma o, en subsidio, mediante el mecanismo, modificación de cláusulas o fórmula de reestructuración que el tribunal considere apropiadas.
(ii) Las pretensiones de condena consisten en solicitar que se condene a la Universidad a pagarle a los miembros de la Unión Temporal y/o a esta la suma de $444.145.381,00 a título de compensación para solventar el déficit del flujo de caja del contrato de concesión No. 001 de 2014, o que, en subsidio, el tribunal determine el mecanismo de reestructuración financiera o modificación de cláusulas que considere apropiados para apalancar al proyecto y permitir que el concesionario obtenga el retorno de su inversión y la utilidad proyectada.
Los hechos formulados en el escrito de la demanda arbitral subsanada se resumen en los siguientes apartados: (i) En relación con la formación del contrato. - El 17 de enero de 2014 Centro Emprender S.A.S. y Dolmen Visual S.A.S. constituyen la Unión Temporal Minimall Uniautónoma, con participación del 85 % para la primera, y 15 % para la segunda, con el fin de presentar propuesta a la Universidad Autónoma del Caribe para celebrar contrato de concesión con el objeto de realizar la intervención, adecuación, dotación, operación y mantenimiento de la infraestructura entregada por la Universidad para comercializar directamente, o por medio de terceros, servicios y productos de alimentación y complementarios en beneficio de la comunidad universitaria, incluyendo espacios en zonas comunes para la publicidad.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo - La sociedad Dolmen Visual S.A.S. transfirió la totalidad de su participación en la Unión Temporal al señor Jaime Eduardo Dugand González, mientras que Centro Emprender S.A.S. transfirió al mismo señor el 5 % de sus derechos, de modo que este quedó con una participación del 20 % de la Unión, y la sociedad con el 80 %. - El 20 de enero de 2014 la Unión Temporal Minimall Uniautónoma y la Universidad Autónoma del Caribe suscribieron el contrato de concesión No. 001 de 2014, previa presentación de propuesta por parte de la Unión Temporal. - Las partes no suscribieron el acta de inicio del contrato, a pesar de que así se estipuló en la cláusula cuarta del contrato, y tampoco hicieron el inventario de infraestructura, espacios y demás elementos a que se refiere la cláusula décima sexta ibídem.
(ii) En relación con la ejecución del contrato. - Las adecuaciones efectuadas por la Unión Temporal comprendieron el kiosco en la plaza principal y su área anexa, el local del primer piso del bloque E, la cafetería del mezanine del segundo piso del mismo bloque E, cafetería y restaurante en el primer piso del bloque A y algunas paredes incluidas las instalaciones eléctricas en el primer piso para la publicidad.
Tales adecuaciones incluyeron la dotación de mesas y sillas, equipos de ventilación, televisores, canecas para la disposición final de basuras, y se terminaron en abril de 2014; posteriormente, en los años 2015 y 2016 se realizaron obras complementarias para mejorar el nivel de atención a la comunidad universitaria. - El presupuesto ejecutado en relación con las adecuaciones y dotaciones respectivas fue de $569’006.168,00.
(ii) En relación con el desarrollo del contrato. - La Unión Temporal celebró con diferentes personas contratos de explotación de áreas comerciales, bajo el sistema de remuneración variable dependiendo de la facturación neta mensual, más un pago mensual por servicios de administración calculado por metro cuadrado concedido, y una cuota de incorporación que debía ser pagada en la fecha de entrega del área asignada. - En marzo de 2018 el sindicato de trabajadores de la Universidad, junto con padres de familia, estudiantes y profesores, adelantaron protestas para presionar la salida del rector y sus directivos, bloqueando la entrada de la Universidad. - La crisis institucional de la Universidad y la baja afluencia de la comunidad estudiantil y de profesores a los diferentes edificios de la Universidad afectaron gravemente a todos los ocupantes de los espacios comerciales y, por tanto, causaron perjuicio a la Unión Temporal; por esta razón, esta solicitó a la Universidad la revisión del contrato de concesión y la concertación de medidas que le permitieran garantizar la ejecución del flujo financiero del contrato y el retorno de la inversión efectuada, Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo para así mantener el equilibrio financiero del proyecto. - No obstante las gestiones realizadas, no se logró acuerdo entre la Unión Temporal y la Universidad. 6.
Síntesis de la contestación a la demanda arbitral subsanada. La parte demandada, Universidad Autónoma del Caribe, mediante correo electrónico de fecha 18 de agosto de 2020 presentó escrito de contestación a la demanda arbitral formulando excepciones de mérito. Sobre los hechos contestó algunos como ciertos, manifestó no constarle respecto de otros, así como no ciertos varios de ellos, y dio explicaciones sobre cada uno de los hechos contestados.
Sobre las pretensiones de la demanda reformada, se pronunció oponiéndose totalmente. En particular, propuso las siguientes excepciones de mérito: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y mala fe contractual/dolo contractual. II.- Etapa instructiva y consideraciones sobre asuntos de procedimiento. La etapa instructiva se inició con la primera audiencia de trámite realizada el día 29 de abril de 2021, en la que se resolvió la competencia del tribunal y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.
En particular, destacamos los siguientes temas de procedimiento: 7. Clase de arbitramento y de proceso arbitral. Se trata de un arbitraje legal respecto a un contrato de derecho privado; por ende, el fallo se producirá en derecho. El tribunal se desarrolló conforme a las normas legales que regulan en Colombia el arbitramento nacional, de acuerdo con lo pactado en la cláusula compromisoria y conforme lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1563 de 2012. 8.
Término de duración de este proceso arbitral. Las partes no fijaron término de duración del proceso; por tanto, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, “éste será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite”. En consecuencia, y debido a que esta audiencia se surtió el 29 de abril de 2021, dicho término expiraría el 29 de octubre de 2021.
No obstante, resulta que los incisos 5° y 7° del artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020 disponen, respectivamente, que “(…) el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses, (…)”, y que “Las reglas y facultades previstas Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo en los incisos anteriores serán aplicables también a los trámites de (…) arbitraje que hayan iniciado con antelación a la vigencia del presente decreto”.
Este artículo 10 fue declarado exequible en forma condicional por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-242 de 2020, en la que resolvió que esta disposición ha de entenderse vigente únicamente durante el desarrollo de la emergencia sanitaria, la cual fue prorrogada en todo el territorio nacional hasta el 28 de febrero de 2022, mediante la Resolución No. 1913 de 2021.
Por consiguiente, el término de este proceso es de ocho meses, que vencen el 29 de diciembre de 2021, razón por la cual en la fecha de expedición de este laudo arbitral el tribunal está dentro del término legal para proferirlo 9. Presupuestos procesales. 9.1. Demanda en forma. Se cumplió con el requisito de la demanda en forma, toda vez que la demanda inicial y el escrito con el cual fue subsanada reunieron los requisitos formales, de anexos y de debida acumulación de pretensiones, conforme lo establecen los artículos 65, 82 y siguientes del Código General del Proceso (CGP) y 37 de la Ley 1563 de 2012. 9.2.
Competencia del Tribunal. El tribunal declaró su propia competencia para conocer del presente litigio, mediante auto del 29 de abril de 2021, providencia que quedó en firme y ejecutoriada en esta misma fecha porque fue proferida en audiencia y sobre ella no se presentaron recursos ni solicitudes. 9.3. Capacidad de las partes. Las partes intervinientes en este proceso arbitral son plenamente capaces y están debidamente representadas, como quiera que, de una parte, las personas que conforman la Unión Temporal Minimall Uniautónoma, parte convocante, han comparecido al presente proceso arbitral a través de su representante legal con plenas facultades para tal fin, y mediante el abogado Marco Antonio Fonseca Ramos, en calidad de apoderado judicial legalmente constituido; y de otra, la Universidad Autónoma del Caribe, parte convocada, compareció a través de su representante legal, señor Mauricio Javier Molinares Cañavera, y mediante el abogado Ariel Arteta Granados, en calidad de apoderado judicial legalmente constituido.
III. Pruebas decretadas y practicadas en este proceso. El análisis y valoración de estas pruebas se hará en los apartes de este laudo en los que se expongan las consideraciones del tribunal acerca de los temas y asuntos sustantivos sobre los cuales versa este proceso. No obstante, a continuación se relacionan las pruebas practicadas en este proceso: Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo 10.
Documentales. En la primera audiencia de trámite se resolvió tener como pruebas los documentos aportados por las partes con sus escritos de demanda inicial, demanda subsanada, contestación de la demanda y respuesta al traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda. La parte convocada no aportó ni solicitó pruebas documentales. 11.
Interrogatorio de parte. A instancia de la parte convocante, el 3 de mayo de 2021 se practicó interrogatorio a Mauricio Javier Molinares Cañavera, representante legal de Universidad Autónoma del Caribe, quien asistió por medios electrónicos y cuya declaración quedó grabada en video en formato MP4. De oficio, el tribunal decretó, por auto de 4 de junio de 2021, el interrogatorio de Demetrio Abuchaibe Pizano, como representante legal de Centro Emprender S.A.S. y de la Unión Temporal Minimall Uniautonoma, el cual se practicó el 11 de junio de 2021 con asistencia por medios electrónicos y cuya declaración quedó grabada en video en formato MP4. 12.
Testimonios. A instancia de la parte convocante se practicaron los siguientes testimonios: - Rafael Enrique Revolledo Vásquez, rendido el 4 de mayo de 2021 en audiencia celebrada por medios electrónicos, y cuya declaración quedó grabada en video en formato MP4. - Carlos Alberto Simán Slebi, rendido el 10 de mayo de 2021 en audiencia celebrada por medios electrónicos, y cuya declaración quedó grabada en video en formato MP4. - Paola Margarita Carrillo Jiménez, rendido el 11 de mayo de 2021 en audiencia celebrada por medios electrónicos, y cuya declaración quedó grabada en video en formato MP4. - Raúl Alberto Garay Marmolejo, rendido el 11 de mayo de 2021 en audiencia celebrada por medios electrónicos, y cuya declaración quedó grabada en video en formato MP4. - Liyis Marilin Gómez Núñez, rendido el 12 de mayo de 2021 en audiencia celebrada por medios electrónicos, y cuya declaración quedó grabada en video en formato MP4. - Víctor Alfonso Armenta del Gordo, rendido el 21 de mayo de 2021 en audiencia celebrada por medios electrónicos, y cuya declaración quedó grabada en video en formato MP4.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Esta misma parte desistió de la práctica de los testimonios de las siguientes personas, que habían sido decretados por el tribunal: Mauricio Jaramillo, Jairo Enrique Altamar Watts, José Luis Alcalá Villareal, Álvaro Angulo Palacio, Miguel Vives y Adriana Carrillo Russo.
La parte convocada no solicitó pruebas testimoniales. De oficio, el tribunal decretó, por auto de 4 de junio de 2021, el interrogatorio en calidad de testigo de Claudia Da Cunha Tcachman, que se practicó en esta misma fecha con asistencia por medios electrónicos y cuya declaración quedó grabada en video bajo en formato MP4. 13. Exhibición de documentos.
La parte convocante solicitó la prueba de exhibición de documentos de la convocada, para cuya práctica se fijó fecha del 27 de mayo de 2021. No obstante, esta no se realizó debido a que la parte convocada, que no se opuso a la prueba, no asistió a la diligencia a exhibir los documentos solicitados y, para justificar su actuar, dio explicaciones que el tribunal consideró que no constituían causa justificativa de su renuencia. En consecuencia, mediante auto de la misma fecha se declaró la renuencia de la Universidad Autónoma del Caribe a exhibir los documentos que se ordenaron en el numeral 4 del auto de pruebas de 29 de abril de 2021 y, en todo caso, se le ordenó entregarlos en el plazo de un día; los documentos fueron aportados el 31 de mayo de 2021 e incorporados al expediente en calidad de prueba mediante auto del 4 de junio de 2021. 14.
Dictamen pericial contable. La parte convocante solicitó en la demanda subsanada que el tribunal decretara la práctica de dictamen pericial contable financiero para determinar el déficit del flujo de caja de la ejecución del contrato de concesión No. 001 de 2014. No obstante, el tribunal consideró improcedente decretar esta prueba en la forma en que fue solicitada por la parte y, en su lugar, mediante el numeral 5 del auto de pruebas de 29 de abril de 202, le concedió a la solicitante plazo de un mes para que aportase el dictamen en cuestión. Pues bien, el plazo concedido venció el 31 de mayo de 2021, porque el 30 de mayo, día en que vencía el mes contado desde el día hábil siguiente a la ejecutoria del auto de pruebas, cayó domingo y, por tanto, ha de aplicarse el inciso séptimo del artículo 118 de la Ley 1564 de 2012, que dispone que "Si el vencimiento ocurre en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente"; sin embargo, la Unión Temporal Minimall no aportó esta prueba y no dio explicación alguna de su omisión. V.- Consideraciones del tribunal sobre los asuntos sustantivos de este litigio. 15.
La controversia y/o asunto a resolver en este proceso. Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo En los términos en que fue planteada la demanda subsanada, este litigio versa sobre el supuesto rompimiento de la ecuación financiera del contrato de concesión No. 001 de 2014, la cual se alega no se mantuvo incólume y que esto, a su vez, causó el desequilibrio financiero contractual e impidió a la demandante obtener la utilidad esperada y el retorno de la inversión efectuada; por consiguiente, se solicita declarar que la demandada incumplió su obligación contractual de presentar fórmulas para restablecer la ecuación y el equilibrio precitados, y emitir las condenas pecuniarias consecuenciales.
De otra parte, y ya en desarrollo del proceso, en particular, en la etapa de alegatos de conclusión, la parte convocante, actuando en desarrollo de lo previsto en el inciso cuarto del artículo 281 del Código General del Proceso (CGP), solicitó declarar que la pandemia generada por el covid-19 y las medidas tomadas para contrarrestar sus efectos constituyen hechos sobrevinientes que también afectaron el equilibrio financiero del contrato y que, por tanto, se dispongan las medidas tendientes a restablecer dicho equilibrio.
De conformidad con lo anterior, a continuación el tribunal hará su análisis sobre los dos asuntos anteriores, iniciando por el supuesto rompimiento del equilibrio financiero del contrato y, posteriormente, estudiará el alegato referido a que la pandemia causada por el covid-19 constituye un hecho sobreviniente que también afectó el equilibrio de dicho vínculo. 16.
El supuesto rompimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión No. 001 de 2014. Todas las pretensiones de la demanda subsanada versan y/o se relacionan o refieren en una forma u otra con este asunto, en relación con el cual en la pretensión quinta del libelo se solicita que se declare que la Universidad incumplió el contrato de concesión. Por consiguiente, el tribunal toma este alegato de presunto incumplimiento como punto de partida para efectuar su análisis, el cual inicia precisando cuáles son los elementos que configuran la responsabilidad contractual por haberse incumplido obligaciones surgidas de esta clase de vínculo.
Para estos efectos nos remitimos al Código Civil, que en sus artículos 1602 a 1617 establece las reglas generales básicas de la responsabilidad contractual, al regular el efecto de las obligaciones y de los contratos en general. Con fundamento en estas normas, así como con fundamento en los artículos 864 y siguientes del Código de Comercio, la doctrina y la jurisprudencia del país han esbozado los lineamientos básicos sobre la responsabilidad contractual y los elementos que la configuran.
En efecto, en este sentido y a este respecto tenemos que, por ejemplo, el tratadista Jorge Suescún Melo afirma que “Los elementos esenciales de la responsabilidad contractual están constituidos por: incumplimiento de una obligación asumida por el deudor; que dicho Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo incumplimiento le sea imputable a dicho deudor, es decir, que se haya debido a su culpa o dolo y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor”1.
En este orden de ideas, la jurisprudencia nacional ha establecido los siguientes estándares sobre los elementos que configuran la responsabilidad contractual: “(…) para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) el contrato, como fuente de obligaciones que afirma haberse incumplido; b) la mora del demandado; c) el incumplimiento de tales obligaciones, d) el daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento”2.
“Sabido es que para que la responsabilidad contractual se estructure, deben converger, entre otros, los siguientes requisitos: a) Liminarmente, que se haya incumplido un deber contractual, ya porque no se ejecutó total o parcialmente la prestación debida, ora porque se ejecutó defectuoso o tardíamente; b) Que ese incumplimiento haya producido un daño, es decir, una lesión en el patrimonio del actor y; c) Que exista un nexo de causalidad entre el primero y el segundo”3.
Con fundamento en lo anterior, concluimos que en el presente caso debe determinarse si se cumplen los siguientes cuatro elementos que son necesarios para configurar y declarar la responsabilidad civil contractual de la Universidad respecto al equilibro contractual y la ecuación financiera del contrato de concesión No. 001 de 2014, que es el objeto central del presente proceso: (i) existencia y validez del contrato de concesión suscrito entre las partes el 20 de enero de 2014;
(ii) incumplimiento por parte de la Universidad de las obligaciones contractuales que asumió ante la Unión Temporal, consistentes en mantener incólume la ecuación financiera de este contrato y preservar su equilibrio financiero; (iii) que el anterior incumplimiento, si existió, haya causado daño a la Unión Temporal; y (iv) el correlativo cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Unión Temporal.
Así las cosas, a continuación desarrollaremos el análisis jurídico tanto contractual como normativo y probatorio de cada uno de estos cuatros elementos de la responsabilidad contractual en el presente asunto litigioso. 1 SUESCÚN MELO, Jorge, Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo I, Legis Editores S. A., Bogotá, 2003, 2ª. edición, página 260. 2 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia del 3 de noviembre de 1977, citada por Suescún Melo, Jorge, op. cit., página 260. 3 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, Sentencia del 4 de julio de 2002, Expediente No. 6461, M. P. José Fernando Ramírez Gómez (Casación Civil 478 de 12 de diciembre de 1989).
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Producto de este estudio, este tribunal concluye que en este proceso NO se probaron los supuestos de hecho y de derecho que soportan la pretensión principal de declaración del rompimiento de la ecuación financiera del contrato de concesión No. 001 de 2014 ni de su desequilibrio; por lo mismo, y como efecto directo de esto, tampoco se probó el consecuente incumplimiento contractual de la Universidad, consistente en no haber hecho propuestas para mantener incólume dicha ecuación y restablecer el equilibrio contractual.
En consecuencia, esta falta de prueba del incumplimiento contractual releva al tribunal de la necesidad de estudiar los elementos tercero y cuarto antes indicados como necesarios para configurar y declarar la responsabilidad civil contractual de la Universidad. Veamos estos elementos en el mismo orden en que fueron expuestos, limitándolos a los necesarios conforme a lo acabado de indicar: 16.1.
La existencia y validez del contrato de concesión 001 de 2014. Este primer elemento fue acreditado en este proceso, según se explica a continuación: En archivo de formato PDF denominado ‘documentos 1 página 1 a 25’ aportado por la parte convocante con la demanda, obra copia autenticada del contrato de concesión No. 001 de 2014, junto con sus anexos Nos4. 1, 3 y 4, suscrito el 20 de enero de 2014 entre la Universidad Autónoma del Caribe en calidad de contratante o concedente, y la Unión Temporal Minimall Uniautónoma en calidad de concesionaria.
A este respecto, la parte convocada, al contestar el hecho 6 de la demanda arbitral subsanada, manifestó que este hecho “Es cierto” y que el contrato se suscribió con sus anexos; además, no hizo objeción ni salvedad alguna sobre el contenido de la minuta aportada por la parte convocante. De otra parte, y en cuanto a la validez del contrato, ninguna de las partes adujo que en la suscripción de este contrato se hubiera incurrido en vicio alguno que afectara su validez; además, el tribunal tampoco ha encontrado evidencia de ello, pues: (i) la causa del contrato es lícita, hasta donde pudo conocerse;
(ii) su objeto también lo es; y (iii) fue probada la existencia de las partes suscriptoras y que estas actuaron a través de sus representantes. Sobre la capacidad y facultad de los representantes de las partes para suscribir el contrato de concesión No. 001 de 2014, en el expediente aparece prueba5 de que el entonces representante legal de la Universidad fue autorizado para la suscripción de este, y así se indicó al inicio de la minuta.
Por el contrario, en el caso de los representantes legales de la 4 Cabe aclarar que aunque en la cláusula 5ª. del contrato se anuncia un Anexo No. 2 que, por su contenido material, podría ser el documento que obra en folios 14 y 15 de este archivo, en todo caso entre los documentos adjuntos al contrato no hay ninguno que esté identificado o nominado como Anexo No. 2, a diferencia de los otros tres que sí están identificados. 5 Documento 9 de los anexos de la demanda.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo sociedades inicialmente miembros de la Unión Temporal contratista, no aparece prueba de que el órgano social competente haya autorizado la celebración del contrato de Unión Temporal y/o el contrato de concesión, a pesar de que sus facultades de contratación autónoma se limitan a 2006 y 4007 salarios mínimos mensuales vigentes, respectivamente, y de que el valor asignado al contrato (cláusula 7ª.) para efectos de legalización fue de $852’000.000,00, suma que equivale a 1.383,11 salarios mínimos mensuales vigentes de 20148.
No obstante, y conforme lo dispone el artículo 900 del Código de Comercio, este vicio, si existiere, no causa nulidad absoluta del contrato, porque no es una incapacidad absoluta, sino relativa, la cual debe ser alegada por la parte afectada en el término de dos años, lo cual no sucedió en este proceso. Además, no podemos olvidar que el contrato de concesión 001 de 2014 fue suscrito por la Unión Temporal y no por sus sociedades miembros.
Finalmente, y en punto a la Unión Temporal, que fue quien suscribió el contrato de concesión, su existencia y conformación también fue probada en este proceso mediante documento9 en el que consta que fue constituida para suscribir dicho contrato, que su representante convencional es el señor Demetrio Abuchaibe y que a este no le fueron impuestos límites para ejercer la facultad de contratación en nombre de esta Unión. Y aunque es sabido que en Colombia estos entes no tienen personalidad jurídica para, por sí mismos, suscribir contratos en la esfera del derecho privado y actuar en los procesos judiciales derivados de estos, en todo caso cabe aclarar que al presente proceso acudieron las personas miembros de la Unión Temporal, quienes con su comparecencia como demandantes afirman y aceptan que ellas, contractualmente, actuaron a través de dicho ente sin personería, el cual las agrupa para efectos de este contrato y de este proceso; por tanto, debe entenderse que siempre que se ha hecho y/o haga alusión a la Unión Temporal, en realidad se indica, significa e incluye a sus miembros.
Así las cosas, de lo afirmado y respondido por las partes, y de lo probado en este proceso, ha quedado establecido que el día 20 de enero de 2014 la Universidad Autónoma del Caribe y la Unión Temporal Minimall Uniautónoma suscribieron el contrato de concesión No. 001 de 2014, el cual existe, es válido y surte plenos efectos jurídicos. 16.2.
Incumplimiento por parte de la Universidad de las obligaciones contractuales que asumió ante la Unión Temporal consistentes en mantener incólume la ecuación financiera de este contrato y preservar su equilibrio financiero. (i) Lo pactado en el contrato. 6 Para Dolmen Visual SAS, según certificado aportado por la parte convocante en memorial de 26 de agosto de 2020 (DOC. 1.13). 7 Para Centro Emprender SAS, según certificado aportado por la parte convocante (Anexo No. 3 de la demanda subsanada). 8 $616.000,00. 9 Documento 1, páginas 26 a 50.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo En el campo de derecho privado el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato es regulado en el artículo 868 del Código de Comercio; no obstante, en el presente caso las partes del contrato de concesión No. 001 de 2014, actuando en ejercicio de la autonomía de la voluntad, regularon esta materia en su clausulado, particularmente, en la cláusula tercera, numerales 1) y 3), y en la cláusula sexta, inciso inicial y parágrafos primero y segundo. En efecto, los numerales 1) y 3) de la cláusula tercera disponen lo siguiente, respectivamente: “Debido a la naturaleza del contrato, al flujo financiero y de la inversión inicial, LA UNIVERSIDAD se compromete durante el plazo del contrato, a mantener incólume la ecuación financiera del mismo, y a no modificar las condiciones del contrato, cuando estas impliquen el desfavorecimiento o el desmejoramiento de las condiciones inicialmente pactadas en favor de EL CONCESIONARIO”.
(Numeral 1, subrayado y negrillas fuera del texto). “Permitir la explotación por parte de EL CONCESIONARIO de los negocios de alimentos y otros servicios complementario (sic), a fin de garantizar el comportamiento del flujo financiero proyectado, el retorno de la inversión efectuada y la remuneración pactada mediante el mecanismo fijado en el presente contrato”.
(Numeral 3, subrayado y negrillas fuera del texto). En concordancia con lo anterior, en forma más específica sobre el asunto materia de este proceso, los apartes pertinentes de la cláusula sexta disponen lo siguiente: Punto de partida es su inciso inicial, que señala que: “EL CONCESIONARIO recibirá como contraprestación por la ejecución del contrato, los ingresos obtenidos por la explotación económica de los negocios instalados, construidos y adecuados en los espacios y ubicaciones destinados para tal efecto por LA UNIVERSIDAD, descontando previamente el valor que deberá ser reconocido a LA UNIVERSIDAD a título de su participación en la explotación de los mismos.
Estos ingresos se destinarán a la recuperación de la Inversión, Operación y Mantenimiento de los espacios y ubicaciones donde (funcionan) los establecimientos comerciales de alimentos y negocios de productos y servicios complementarios ofrecidos por terceros en LA UNIVERSIDAD, de acuerdo al flujo financiero elaborado (Anexo 3)”. (Subrayado y negrillas fuera del texto).
Luego, se destaca su parágrafo primero, que prevé la creación de un comité que ha de reunirse al menos cada seis meses, el cual tiene la función de revisar la ejecución financiera del proyecto y, conforme fueren los resultados, ajustar la remuneración de la Unión Temporal concesionaria en lo que fuere del caso. E igualmente esencial es el parágrafo segundo de esta cláusula, cuyo contenido nos permitimos dividir en tres partes, así: Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Hay una obligación principal a cargo de la Unión Temporal contratista, consistente en: “establecer su propio esquema financiero, a fin de asegurar la viabilidad económica y la operatividad del proyecto (…)” A su vez, hay una obligación a cargo de la Universidad, que es consecuencia de la ocurrencia del evento consistente en que haya situaciones en general, sin referirse a un caso específico, que impidan al contratista la recuperación de la inversión, ante lo cual la Universidad se obligó a: “(…) ejecutar las acciones encaminadas a garantizarle AL CONCESIONARIO, la inversión efectuada y la expectativa de utilidad planteada en el flujo financiero”, lo que debe hacerse “buscando las fórmulas de arreglo que no vayan en detrimento de los intereses de alguna de las partes”.
Y adicionalmente, en este mismo parágrafo segundo también se previó lo siguiente para el evento especifico de que la Unión Temporal reciba, de parte de los ocupantes de los locales, remuneración menor -ingresos- a la esperada y proyectada en el flujo: “En el evento de que la contraprestación económica de los establecimientos comerciales asentados al interior de las instalaciones de la Universidad no tenga el comportamiento esperado y proyectado en el flujo financiero, la Universidad se compromete a aplicar un modelo adecuado de reestructuración financiera que permita el apalancamiento del proyecto, el retorno de la inversión efectuada y la obtención de utilidad proyectada para las partes, debiendo en todo caso garantizarle a EL CONCESIONARIO el retorno de la inversión efectuada y el pago de la utilidad esperada proyectada en el flujo financiero (Anexo 3)”.
(Subrayado y negrillas fuera del texto). Adicionalmente, hay otros apartes contractuales que se relacionan e inciden en el desarrollo, aplicación e interpretación de las obligaciones antes trascritas, como en efecto lo son los siguientes: - el numeral 4) de la cláusula segunda, que impone a la Unión Temporal el deber de actuar con lealtad y buena fe en la ejecución del contrato; - el numeral 4) de la cláusula tercera, en concordancia con la cláusula novena, que asignan a la Universidad el deber de supervisar la ejecución del contrato en sus aspectos jurídicos, técnicos y financieros; - la cláusula décima, que otorga a la Unión Temporal autonomía técnica, financiera y administrativa para la ejecución del contrato de concesión, sin que ello sustraiga a esta parte de su deber de ejecutar el contrato conforme a los documentos que hacen parte integral de este, tal y como se señala en esta cláusula; y, Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo - la cláusula décima sexta, que regula la reversión de los bienes a la Universidad y qué sucede si al momento de reversión el concesionario no ha recuperado su inversión. Y claro, también es de suma importancia considerar los anexos del contrato, especialmente, el Anexo No. 3, que contiene el presupuesto de inversión y el flujo de inversión proyectado al cual se refieren todos los apartes anteriores.
Así las cosas, y a efectos de delimitar el marco jurídico contractual bajo el cual se analizará la obligación de la Universidad de mantener incólume la ecuación financiera del contrato y de restablecerla cuando quiera que esta se rompa e impida al concesionario obtener el pago de la utilidad esperada y recuperar el retorno de su inversión, a continuación el tribunal expondrá su interpretación sobre el sentido, alcance y aplicación de los anteriores apartados contractuales, que son los que tratan la esencia del asunto que aquí se litiga, pues regulan la obligación antes indicada y por cuyo incumplimiento se demanda.
(ii) Causa u origen de esta obligación. Conforme se afirma en el hecho 2 de la demanda, numeral 2.2., las cláusulas que contienen la obligación en comento son producto de petición hecha por la parte convocante, por las razones indicadas en dicho aparte, las que consisten en lo siguiente: “la ausencia de información disponible sobre: a) un formato similar de lo que sería posteriormente el MiniMall; b) la información de ventas de las cafeterías existentes antes de la firma del contrato; c) los tráficos diarios de los estudiantes, y d) el calendario académico”.
A la anterior afirmación, la parte convocada respondió lo siguiente en su escrito de contestación a la demanda subsanada: “No consta la sugerencia de la Universidad donde se solicitare la propuesta enunciada, ni tampoco consta documento o correo electrónico alguno donde se acreditare lo manifestado por la parte convocante”. A este respecto, el tribunal revisó las pruebas documentales de este proceso y en estas encontró el documento No. 202 aportado por la convocante10, en el que esta manifiesta11 haber hecho la solicitud de incluir cláusulas por las cuales la Universidad le garantizara el comportamiento del flujo financiero proyectado, la utilidad esperada y la tasa de retorno de la inversión. Adicionalmente, y para los propósitos que interesan al análisis que ahora hace el tribunal sobre este punto, cabe destacar que, en todo caso, la parte demandante afirmó en su declaración12 que ella fue quien preparó la minuta del contrato de concesión 001 de 2014 y no indicó que la Universidad hubiere presentado objeciones o solicitudes de cambio; por ende, y debido a que las cláusulas que prevén la garantía del comportamiento flujo quedaron incluidas en el contrato, se infiere que estas fueron redactadas e introducidas por la Unión Temporal en su calidad de parte que preparó la minuta, conforme ella misma declaró. 10 Documentos II, páginas 706 a 720. 11 Página 707. 12 Declaración rendida por Demetrio Abuchaibe, minutos 21:28 y 22.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo En este orden de ideas, ha de destacarse que la afirmación hecha por el apoderado de la demandante en el numeral 2.2. del hecho 2 de la demanda reúne los requisitos para constituir, en los términos del artículo 191 del CGP, confesión judicial por apoderado sobre el origen, finalidad y sentido de las cláusulas en cita.
En efecto, sobre el cumplimiento de los requisitos indicados por los numerales 1, 3 y 4 de este artículo 191, es evidente, en su orden: que el apoderado tiene capacidad para confesar, porque así lo dispone el artículo 193 del CPG; que no hay tarifa legal probatoria sobre esta clase de hecho; y que, claramente, su expresión fue consciente y libre.
Ahora bien, en cuanto a los requisitos establecidos por los numerales 2 y 5 del artículo 191, tenemos, en su orden: que si hubiere necesidad de interpretar estas cláusulas por considerarlas ambiguas, estas, según la regla de interpretación prevista en el artículo 1624 del Código Civil, se interpretarían en contra de la Unión Temporal en su calidad de acreedora y/o de parte que extendió o dictó la cláusula; y, que el hecho confesado versa sobre hechos propios de la Unión Temporal y/o sobre los que esta debe tener conocimiento, en la medida en que se trata de una solicitud que ella presentó sobre la inclusión de una cláusula a su favor en un contrato del que es parte y del cual preparó la minuta que finalmente fue suscrita por ella y su contratante.
Así las cosas, el tribunal considera probado en este proceso que las cláusulas que obligan a la Universidad a garantizar a la Unión Temporal el cumplimiento del flujo financiero, la obtención de la utilidad esperada y el consecuente retorno de la inversión fueron incluidas en el contrato de concesión 001 de 2014 a petición de la entonces proponente y eventual concesionaria, quien, además, redactó dichas cláusulas como elemento que son de la minuta contractual finalmente suscrita y la cual, tal y como se reitera, esta parte también redactó. Precisado lo anterior, pasamos a exponer la interpretación jurídica del tribunal sobre el alcance de esta obligación prevista en el numeral 1) de la cláusula tercera del contrato, en concordancia con la cláusula sexta y demás apartes contractuales aplicables.
(iii) Los términos en que se pactó la obligación que se alega como incumplida y la aleatoriedad de la remuneración del contrato de concesión. De acuerdo con la clasificación de los contratos prevista en los artículos 1496 y siguientes del Código Civil, el contrato de concesión 001 de 2014 es un contrato bilateral, porque sus dos partes se obligaron recíprocamente; y oneroso, porque pretende el beneficio de ambas; adicionalmente, es un contrato que en principio es aleatorio, debido a la forma de remunerar al concesionario.
En efecto, este es un contrato en el que el concesionario, como es común en esta clase de negocios jurídicos, hace unas inversiones y gastos y se remunera, conforme lo disponen las cláusulas tercera (numeral 3) y sexta (inciso inicial), con el producido de los bienes dados en concesión, retribución que es de resultado incierto, pues no consiste en una suma fija pagadera en forma periódica por la Universidad en su calidad de contratante, sino en el resultado de la gestión comercial que adelante la concesionaria y del cual se puede producir ganancia o pérdida.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Dijimos que es en principio aleatorio, porque en virtud de lo pactado en el numeral 1) de la cláusula tercera y en el parágrafo segundo de la cláusula sexta, las partes acordaron eliminar este elemento aleatorio de la remuneración del concesionario, que es común en los contratos de concesión en los que este se paga con el producido de los bienes que construye, opera y mantiene.
El contrato perdió su característica de “aleatorio” debido a que la Universidad, en su condición de contratante, se obligó, por su cuenta y riesgo, a: (i) mantener incólume la ecuación financiera del contrato, (ii) garantizar el flujo financiero, (iii) garantizar la utilidad esperada y (iv) garantizar el retorno de la inversión. Precisamente estos elementos son la causa y centro del presente litigio.
Nótese, entonces, y esto llama poderosamente la atención del tribunal, que las partes del contrato, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, eliminaron en su totalidad el elemento aleatorio, y esto se hizo solo en beneficio de una parte, la Unión Temporal concesionaria, quien según su propia afirmación, solicitó en forma expresa que se le relevara de este riesgo sobre el flujo financiero y que, por el contrario, se le garantizara dicho flujo, lo cual, obviamente, solo podía hacerse radicando este riesgo en cabeza de la Universidad, que es la contraparte contractual.
Pero lo que más llama la atención del tribunal es la forma y términos en que las partes del contrato pactaron esta obligación de restablecer el equilibrio del contrato, máxime, teniendo en cuenta que este es de concesión, especie contractual que apareja consigo la asunción de al menos algún riesgo en cabeza del concesionario, elemento que el tribunal encuentra ausente en el contrato de concesión 001 de 2014.
Y esto lo decimos porque, por ejemplo, en las cláusulas trascritas se pactó el restablecimiento pleno a favor del concesionario, sin limitarlo a un porcentaje de la utilidad, o al punto de no pérdida o al de no hacer muy onerosa la ejecución del contrato para esta parte, y esto se previó así respecto a situaciones en general, indeterminadas, es decir, cualquiera fuere la causa que origine el rompimiento del equilibrio financiero contractual y aunque no fuere por incumplimiento de la Universidad.
En contraste con esta generosidad en beneficio del concesionario, observamos que en el contrato no se reguló si la obligación de restablecer el equilibrio opera si este se rompe por exceso de egresos, a pesar de que el contratista tiene plena autonomía técnica, financiera y administrativa y de que debe establecer su propio esquema financiero.
Igualmente, tampoco se reguló qué sucede si el flujo financiero del contrato genera excesos frente a lo proyectado, ni se previó efectuar revisión de la ecuación financiera ejecutada por el total del contrato, incluidas sus restructuraciones, ni qué sucede si el resultado fuere superavitario. Además, no se estableció marco o referencia temporal de la oportunidad13 para hacer la evaluación del equilibrio financiero, ni de las bases o factores que han de utilizarse para efectuar el análisis; en este mismo orden de ideas, en el contrato no se previó que esta obligación de restablecer el equilibrio opera solo hacia prestaciones futuras y no sobre las ya cumplidas, de modo que podría solicitarse el restablecimiento por prestaciones ya ejecutadas y aunque no hubiere habido incumplimiento por parte de la Universidad. 13 A este respecto, cabe destacar que el comité previsto en el parágrafo primero de la cláusula sexta ha de reunirse al menos una vez cada seis meses.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Como ya vimos, las cláusulas en cuestión fueron incluidas a solicitud de la Unión Temporal concesionaria, entonces proponente, quien también las redactó, y no sabemos si esto incidió en que su texto sea, al parecer del tribunal, muy generoso con esa parte del contrato, sobre todo, se insiste, tratándose de un contrato de concesión, que de por sí supone un elemento aleatorio superior al normal, máxime, si el concesionario goza de autonomía y si opera, mantiene y explota los bienes recibidos en concesión y con cuyo producido se remunera.
El calificativo de “muy generoso” que dimos a este clausulado se debe a que, respecto al restablecimiento del equilibrio del contrato, al concesionario prácticamente se le relevó de todo riesgo y este se le trasladó a la concedente, incluso si no hay incumplimiento de su parte. Si acaso, el único elemento que podría servir de salvaguarda a la Universidad es la expresión prevista en la parte inicial del parágrafo segundo de la cláusula sexta del contrato, que indica que las garantías sobre asuntos financieros (flujo, utilidad y TIR) dadas por esta entidad a la Unión Temporal deben ejercerse “buscando las fórmulas de arreglo que no vayan en detrimento de los intereses de alguna de las partes”.
Ahora bien, la Universidad no es nada ajena a esta situación, pues aunque la Unión Temporal hubiere solicitado y redactado estas cláusulas, en todo caso aquella entidad tenía plena autonomía para aceptar o no la solicitud hecha y en qué términos, punto sobre el cual también podía aceptar o no la redacción propuesta y proponer alternativas, para lo cual se supone que debía estudiar con detenimiento la minuta preparada por su contraparte y, si es caso, hasta abstenerse de suscribir el contrato si observaba que asumía riesgos por hechos ajenos y fuera de su control.
Y esto adquiere mayor importancia si tenemos presente que la oferente se anuncia como entidad experta en el emprendimiento, de modo que la Universidad podía exigir a esta que hiciera sus propios estudios de mercado14 y asumiera los riesgos en consecuencia. Todo lo anterior para concluir que aunque al tribunal le llama la atención la generosidad de lo pactado en estas cláusulas en beneficio de la Unión Temporal contratista y sin medidas de protección que equilibren la situación respecto a la Universidad, o con medidas muy mínimas, en todo caso dará prevalencia a la voluntad de las partes porque estas son personas de naturaleza privada que negociaron con plena autonomía y en igualdad de condiciones, en donde no aparece que alguna, menos aun la Universidad, estuviera en inferioridad de condiciones por ser parte débil; además, no se trata de un contrato de adhesión. Sobre este punto de la prevalencia que debe dársele a la voluntad de las partes en el campo del derecho contractual privado, la Corte Constitucional afirmó lo siguiente al decidir 14 En este sentido, cabe destacar que en folio 10 del archivo Documentos 2 páginas 526-550, aportado por la misma convocante, se afirma que esta, “Para el inicio y posterior operación”, realiza “1.
Estudios de mercado para dimensionar la oferta de productos y servicios”; por consiguiente, y ante la aparente claridad de esta afirmación, se pregunta el tribunal: ¿por qué se afirma en apartes de la demanda que la falta de información disponible sobre el mercado y negocios similares justificó la inclusión de las cláusulas de garantías de asuntos financieros, si según este documento la Unión Temporal había hecho estudios de mercado? Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo demanda de acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 900 del Decreto 410 de 1971 (Código de Comercio): “Dentro de este cuadro, la autonomía permite a los particulares: i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel”15.
(Subrayado y negrillas fuera del texto). (iv) La interpretación y aplicación que de estas cláusulas hace el tribunal. De conformidad con todo lo antes expuesto, pasa el tribunal a exponer sus consideraciones sobre cómo han de interpretarse y aplicarse los apartes del contrato que regulan la obligación de la Universidad de mantener incólume la ecuación financiera del contrato y así garantizar el flujo financiero propuesto, lo que a su vez ha de conducir a que la Unión Temporal obtenga la utilidad proyectada y el retorno de la inversión efectuada. a) Del numeral 3) de la cláusula tercera, en concordancia con el inciso inicial y el parágrafo 2° de la cláusula sexta, claramente se desprende que el Anexo No. 3 del contrato de concesión 001 de 2014 contiene su flujo de caja, y que en este se prevé y/o de él emanan los elementos, factores y variables de la ecuación financiera que la Universidad se comprometió a mantener incólume a fin de garantizar a la Unión Temporal la obtención de la utilidad y el retorno de la inversión que también se indican y/o que emanan de este mismo Anexo.
En efecto, este Anexo No. 3, que fue preparado y presentado por la parte convocante como parte de su propuesta16, según se desprende de comparar el texto de esta con el del contrato, tiene dos partes distintas, a saber: presupuesto de inversión y flujo de caja 2014-2018, y en cada una de estas sus rubros se identifican en forma discriminada por especie y valor.
A su vez, el flujo de caja se divide en ingresos y egresos, y estos últimos se clasifican y dividen así: costo, que corresponde al valor de la inversión; participación de la Universidad; gastos, que se dividen en administrativos y de operación y mantenimiento; e impuestos, salvo el de renta, que siendo egreso se anota aparte restándose del total de estos. 15 Sentencia C-934 de 2013. 16 Ver folios 10, 14 y 15 del archivo denominado Anexos Bitácora páginas 1-25 aportado por la convocante.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Producto de los ingresos anteriores, menos los egresos, se obtiene la utilidad neta, que es la suma que se utiliza, junto con otros factores, en la fórmula aplicada con el fin de determinar la tasa interna de retorno (TIR), y estos dos elementos de utilidad y TIR son los que la Unión Temporal pide le sean restablecidos por la Universidad como parte de su obligación de mantener incólume la ecuación financiera del contrato.
En consecuencia con lo anterior, una primera conclusión a la que arriba el tribunal es que el entendimiento y ejecución de la obligación contractual en comento parte y supone analizar no solo los ingresos que obtiene la Unión Temporal en su calidad de concesionario, sino también los egresos, y ambos de estos elementos han de ser vistos a la luz de lo previsto en el Anexo No. 3 del contrato, pues así lo indican los apartes en comento de las cláusulas tercera y sexta, en asocio con la cláusula décima, la cual otorga autonomía técnica, administrativa y financiera al concesionario, pero sujetándolo a las estipulaciones del contrato y a los documentos que hacen parte de este, entre los que se incluye dicho Anexo No. 3. b) Lo antes expuesto nos lleva a una segunda conclusión, consistente en que la ecuación financiera del contrato, o si se quiere mejor, su flujo de caja o financiero se puede romper no solo porque los ingresos sean inferiores a los estimados, sino también porque los gastos excedan lo propuesto, o por una confluencia o combinación de factores. c) En consecuencia con lo anterior, en cuanto a ingresos ha de interpretarse que el flujo financiero del contrato contiene un estimado de estos, los cuales pueden subir o bajar y no son producto de un pago efectuado por la Universidad, sino que son el resultado de la gestión que realicen tanto la Unión Temporal a efectos de vincular comerciantes que ocupen los locales del Minimall, como de la que realicen estos comerciantes para hacer productivos sus negocios y así pagar al concesionario la contraprestación fija o variables pactadas y las cuales constituyen su remuneración, según indica el inciso inicial de la cláusula sexta.
Por consiguiente, la reducción de los ingresos que percibe la Unión Temporal por concepto del pago que le hacen sus clientes ocupantes de los locales o espacios, en principio, no necesariamente lleva a que la Universidad debe pagarle a aquella la diferencia entre lo recibido y lo estimado, pues: - primero, no hay pacto en este sentido, sino en el sentido de mantener la ecuación financiera del contrato, lo que puede lograrse por diversos medios; - segundo, dicha ecuación financiera no depende solo de la cantidad de ingresos, sino también de la de egresos; y - tercero, estos ingresos no son un pago de suma fija que hace la Universidad ni necesariamente son producto de su gestión, sino que son resultado de la gestión Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo comercial del concesionario y de la de sus clientes al operar cada uno de sus negocios, realidad frente a la cual inciden factores de diversa índole, los que han de analizarse en cada caso para saber su causa. d) En cuanto a egresos, específicamente en lo que respecta a costos del proyecto y gastos, el tribunal considera que el flujo financiero contenido en el Anexo No. 3 constituye un tope máximo autorizado a erogar por cada clase específica en que fueron discriminados, en la medida en que habiendo sido estos costos y gastos propuestos por la Unión Temporal y aceptados por la Universidad para plasmarlos en el contrato, que es ley para las partes, este es un elemento que: - primero, su cumplimiento depende de la Unión Temporal, pues atañe a actos y hechos que, específicamente en lo que respecta a costos del proyecto y gastos, están bajo su control directo y respecto a los cuales tiene autonomía, pero sujetándose siempre a lo dispuesto en el contrato y sus documentos integrantes, conforme se pactó en la cláusula décima; - segundo, estos egresos fueron propuestos por la Unión Temporal en forma discriminada17, se supone que luego de estudiar su propio plan de negocios, y así fueron aceptados por la Universidad como parte del contrato, por tanto, su valor y/o destinación solo pueden ser cambiados por mutuo acuerdo de las partes; y - tercero, si los conceptos y valores de egresos indicados en el Anexo No. 3 no se interpretasen como límites al concesionario, ello resultaría en que esta parte podría, con autonomía total y sin el consentimiento de la concedente, invertir en el proyecto y gastar en su administración, operación y mantenimiento la cantidad de dinero que quisiere en cualquier rubro o ítem no previsto en forma expresa en el contrato, aun a riesgo de romper su ecuación financiera, y la Universidad tendría que restablecerla a pesar de que la causa del desequilibrio sería un acto propio, autónomo y bajo control total de la Unión Temporal. e) Así las cosas, el tribunal concluye que la aplicación de estos apartes contractuales y la obligación de restablecimiento del equilibrio que de ellos emana exigen interpretar la ecuación financiera del contrato como una sola, que es producto de sus ingresos menos egresos, factores que en cada caso han de ser probados, acreditados y examinados a efectos de determinar su existencia, valor, pertenencia al contrato y la causa por la cual han sido mayores o menores a lo previsto en el flujo financiero; solo como producto de lo anterior podrá determinarse si la ecuación financiera del contrato se rompió y si la Universidad debe restablecerla en desarrollo de la obligación contractual que asumió, cómo y en qué términos. 17 Ver folios 10, 14 y 15 del archivo denominado Anexos Bitácora páginas 1-25 aportado por la convocante.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Omitir lo anterior haría nugatorio la buena fe contractual y convertiría el contrato de concesión 001 de 2014 en otra clase de acto, prácticamente en uno unilateral, pues haría responsable a la Universidad de en todo caso restablecer la ecuación financiera del contrato.
Aún, por ejemplo, si esta se rompió por una baja de ingresos que se debe a mala gestión del concesionario, o por exceso de gastos de parte de este. Y además, como dijimos antes, el contrato es uno solo, de modo que mientras en una fecha su ejecución puede ser deficitaria, lo que generaría la obligación de restauración en cabeza de la Universidad, en otra podría ser superavitaria, sin que en tal caso se prevea que a la Universidad se le restituya la compensación que previamente pudo haber pagado, así como tampoco se previó el restablecimiento del equilibrio a favor de la convocada en los eventos en que, por ejemplo, la Unión Temporal recibiere ingresos en exceso a lo estimado u obtuviera el retorno de su inversión antes del plazo pactado. 16.3 Análisis del acervo probatorio allegado sobre el rompimiento de la ecuación y del flujo financiero del contrato de concesión No. 001 de 2014.
(i) La carga probatoria que el tribunal considera necesaria para acreditar el quebrantamiento alegado. En línea con lo antes expuesto en este laudo, y conforme al marco fáctico y jurídico delimitado por la demanda, el tribunal considera que la prosperidad de las pretensiones planteadas exige, como punto de partida, que en este proceso se pruebe y/o acredite con toda certeza cuáles son, de los diversos ítems discriminados en el Anexo No. 3 del contrato de concesión 001 de 2014, las cifras reales resultantes de la ejecución del contrato desde su inicio y hasta el 31 de diciembre de 2019, fecha de corte escogida por la parte convocante, para luego, con fundamento en dichas cifras y en otros factores que fuere del caso considerar, determinar si hubo o no rompimiento de la ecuación financiera que deba ser restaurado por la Universidad.
La anterior carga probatoria, que reiteramos, es necesaria para acceder a las pretensiones de la demanda, reposa en cabeza de la parte demandante, según lo dispone el artículo 164 del CGP. ¿Y por qué decimos que el punto de partida es probar las cifras reales de la ejecución del contrato, de los ítems incluidos en el Anexo No. 3 por el lapso cobijado por las pretensiones? Pues por lo siguiente: Para responder, iniciamos por recordar los apartes pertinentes de las cláusulas tercera y sexta del contrato, de los que se desprende que a lo que se obligó la Universidad fue a: “mantener incólume la ecuación financiera del contrato” (numeral 1, cláusula tercera) y a “garantizar el comportamiento del flujo financiero proyectado, el retorno Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo de la inversión y la remuneración pactada mediante el mecanismo fijado en el presente contrato” (numeral 1, cláusula tercera).
A su vez, la cláusula sexta, inciso inicial, nos enseña que este mecanismo de remuneración fijado consiste en ceder a la Unión Temporal los ingresos obtenidos por la explotación de los negocios instalados en los espacios, ingresos que “se destinarán a la recuperación de la Inversión, Operación y Mantenimiento de los espacios y ubicaciones (…), de acuerdo al flujo financiero elaborado.
(Anexo 3)”18. Luego, en el parágrafo segundo se incluye la obligación, en el evento de que los ingresos antes indicados no sean los esperados, de “aplicar un modelo adecuado de reestructuración financiera (…) debiendo en todo caso garantizarle a EL CONCESIONARIO el retorno de la inversión efectuada y el pago de la utilidad esperada proyectada en el flujo financiero (Anexo 3)”19.
De estos apartes contractuales acabados de trascribir emanan las siguientes consideraciones, que nos explican por qué es indispensable probar las cifras reales de ingresos y egresos producto de la ejecución del contrato de concesión No. 001 de 1024: - Primero, en el texto del contrato y en su Anexo No. 3 no está definido en qué consiste la “ecuación financiera” del contrato que debe mantenerse intacta20 en comparación con lo pactado.
En consecuencia, el tribunal debe delimitar este concepto, para lo cual, con las debidas salvedades sobre diferencia de enfoque por tratarse de otro tipo de contratación, toma prestada la noción utilizada en la contratación estatal, en la cual este asunto, a diferencia de lo que sucede en el derecho privado, es regulado con algo de detalle en diversos apartes de la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes y reglamentarias, además de que es objeto muy habitual de litigios.
El numeral 1 del artículo 5 de esta Ley, entre otros partes, se refiere expresamente a esta misma ecuación, pero denominándola “ecuación económica del contrato”, expresión que tomamos como sinónimo de la “ecuación financiera” utilizada en el contrato de concesión N0. 001 de 2014, la cual es definida así por el Consejo de Estado, en los apartes que interesan para ilustrar este caso: 18 Paréntesis fuera del texto. 19 Paréntesis inicial fuera del texto. 20 “Incólume” dice el contrato, palabra que el tribunal toma en su sentido natural dado por el Diccionario de la Lengua Española (edición Web de la Real Academia Española), que la define como “Sano, sin lesión ni menoscabo”.
Esto, siguiendo los criterios de interpretación previstos en los apartes pertinentes de los artículos 1618, 1620, 1621 y 1622 del Código Civil, que establecen reglas de interpretación de los contratos, en asocio con el criterio fijado por el artículo 28 ibidem, el cual el tribunal también toma como guía para determinar el sentido de las palabras del contrato, pues al fin y al cabo, dice el artículo 1602 de este mismo Código, el contrato “es una ley para los contratantes”.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo “La doctrina nacional autorizada ha definido la ecuación económica del contrato como “un concepto que va ligado a que el contratista reciba, en todos los eventos en que por alguna circunstancia ajena a su voluntad se resquebraje la contraprestación económica que lo llevó a obligarse con la Entidad, una compensación o indemnización que le restablezca su interés.”.
“(…). “Al aproximar, con esa perspectiva el fundamento del equilibrio económico de los contratos estatales resulta posible identificar una doble dimensión, la primera relacionada con la equivalencia objetiva de las prestaciones y la segunda referida al respeto de las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración. “A este segundo aspecto se dirigen las pretensiones del demandante, quien estima que a lo largo de la relación contractual se alteraron las bases que sirvieron para trabarla y, por ello, la Sala se ocupará del examen de los elementos de prueba, oportuna y regularmente allegadas al expediente, con el fin de conocer cuáles fueron esas bases iniciales y si las mismas resultaron afectadas, evento este en el cual habría lugar a determinar la causa de tal alteración y la magnitud de ésta última”21.
(Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto). De la anterior noción de “ecuación económica del contrato”, consideramos que su segunda dimensión es la aplicable al presente litigio, pues el sustento principal de la demanda no radica en que las prestaciones mutuas pactadas no sean equivalentes, sino en que han variado las condiciones económicas que llevaron a las partes a suscribir el contrato; en particular, de dichas condiciones iniciales la demandante afirma que debido a la situación administrativa y financiera de la Universidad, se redujeron los ingresos pagados a la Unión Temporal por los ocupantes de los espacios concesionados, hasta el punto de que estos han llegado a ser menores de lo estimado e incluido en el flujo financiero contenido en el Anexo No. 3 del contrato, con todas las consecuencias que ello causa sobre la utilidad esperada y la tasa interna de retorno (TIR).
En este orden de ideas, y dentro del contexto del contrato de concesión No. 001, el concepto de ecuación financiera puede complementarse con la idea de que esta consiste en y/o está conformada por los distintos factores, variables y fórmulas que las partes, al suscribir el contrato, tuvieron en cuenta y combinaron para determinar la forma y valor de la contraprestación a pagar al concesionario. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de octubre de 2007, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02098-01 (15475).
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo - Segundo, aplicado lo anterior al presente caso, la obligación de “mantener incólume la ecuación financiera del contrato” (numeral 1, cláusula tercera) significa que la Universidad ha de mantener intactos los factores y las condiciones económicas que llevaron a sus partes a suscribirlo y que reposan en el Anexo No. 3, el cual contiene la estimación de la inversión a efectuar y de los ingresos y egresos; de estas tres condiciones, la parte convocante afirma que los ingresos han sido menores a lo previsto en este Anexo y esto es el principal fundamento de la demanda. - Tercero, pero en el contrato no solo se garantizó la ecuación financiera, sino también el comportamiento del flujo financiero, la utilidad proyectada y el retorno de la inversión efectuada, todos de acuerdo con lo previsto en el Anexo No. 3; por tanto, en virtud del contrato de concesión No. 001 la Universidad se obligó a garantizar a la Unión Temporal estos cuatro elementos financieros antes indicados, los cuales inciden en y/o forman parte de los beneficios económicos que esta recibe.
Ahora bien, la generación y el valor de todos estos elementos depende de: (i) el monto de los ingresos y (ii) en qué se gastan, pues no podemos olvidar que estos “se destinarán a la recuperación de la Inversión, Operación y Mantenimiento de los espacios y ubicaciones (…), de acuerdo al flujo financiero elaborado. (Anexo 3)”22. En efecto, lo pactado fue, de una parte, que al concesionario se le asignaban los ingresos, pero con la destinación específica de cubrir con ellos los egresos causados en virtud de la ejecución del contrato y que fueron expresamente identificados y discriminados por clase y monto en el Anexo No. 3; y de otra, que de la diferencia entre estos ingresos y egresos resulta la utilidad neta anual de la ejecución del contrato, la cual es indispensable para generar la tasa interna de retorno (TIR).
Sobre esta última, es importante destacar que la TIR no está pactada ni indicada expresamente en el contrato ni en su Anexo No. 3, sino que se obtiene con fundamento en las cifras del flujo de caja contenido en este Anexo, como en efecto lo indicó y determinó la convocante en el hecho 124 y en el juramento estimatorio de la demanda subsanada.
Lo anterior nos evidencia que la utilidad proyectada y el retorno de inversión, que son dos elementos que también se garantizaron en el contrato y que en la demanda se afirma no se han logrado por los bajos ingresos, resultan de los ingresos y egresos, o mejor, de la diferencia entre estos, más otros factores que se incluyen en fórmulas financieras.
Ahora bien las cifras estimadas de ingresos y las máximas de egresos, y el factor temporal, están plasmados en el flujo de caja o financiero expuesto en el Anexo No. 3 del contrato, y de estos datos y factores emana la utilidad proyectada y la TIR. - Cuarto, en consecuencia, para el tribunal es indudable que en este proceso la parte convocante ha de probar plenamente cuáles fueron, de los diversos ítems previstos en el Anexo No. 3, los ingresos que recibió y los egresos en que incurrió como producto de la ejecución del contrato de concesión No. 001 de 2014 hasta el 22 Cláusula sexta, inciso inicial.
Paréntesis fuera del texto. Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo 31 de diciembre de 2019, pues estas cifras reales probadas son elemento fundamental y necesario para saber si la ecuación financiera se mantuvo incólume, si el flujo de caja se cumplió y si se obtuvieron la utilidad proyectada y la tasa interna de retorno, debido a que: de una parte, han de compararse con los datos estimados en el Anexo No. 3 para determinar si coinciden o no; y de otra, aunque la comparación anterior no arroje un resultado de coincidencia total, en todo caso las cifras reales han de utilizarse para conocer el flujo financiero real resultante de la ejecución del contrato, con fundamento en lo cual podrá determinarse si se obtuvieron la utilidad esperada y, sobre todo, la TIR que se obtiene con fundamento en las utilidad.
Lo aquí expuesto nos confirma la necesidad de probar no solo los ingresos producto del contrato, sino también sus egresos, pues de la interrelación entre estos depende el resultado de la ecuación contractual, el flujo financiero, la utilidad esperada y la TIR. Finalmente, cabe insistir en que el tribunal estima que aunque algunos de los factores de la ecuación o flujo no coincidan con lo previsto en el Anexo No. 3, lo determinante para definir si la ecuación financiera se mantuvo incólume o no es que los ingresos obtenidos sean suficientes para que, en el tiempo esperado o pactado, el concesionario pueda: recuperar la inversión que hizo sujeta a los conceptos y al máximo autorizado (costos), pagar los gastos administrativos y los de operación y mantenimiento en que incurrió sujeto a los conceptos y al máximo autorizado, pagar los impuestos causados por el proyecto y obtener el retorno pactado de la inversión (TIR); por tanto, si estos objetivos se logran la ecuación se habrá cumplido, con independencia de que el valor de uno o varios de los ítems coincida o no con lo previsto en el Anexo No. 3.
Es decir, que aunque los ingresos obtenidos y la utilidad estimada no sean los mismos del Anexo, en todo caso la ecuación puede estar incólume siempre que se logren los objetivos antes indicados. (ii) Lo probado y no probado sobre el rompimiento de la ecuación financiera del contrato. Aplicación del artículo 206 del CGP en el presente caso.
No obstante la claridad de la necesidad probatoria que se acaba de exponer en el numeral anterior, el tribunal observa que en este proceso la parte demandante incurrió en una completa orfandad al respecto, pues de los ítems de ingresos y egresos previstos en el Anexo No. 3 del contrato, no probó en forma alguna ni por ningún medio probatorio las cifras reales de estos resultantes de la ejecución contractual, y mucho menos aportó los soportes probatorios que las respalden y den cuenta de estas; sin embargo, resulta que es con fundamento en dichas cifras reales no probadas que el tribunal podría haber determinado cuáles fueron, en realidad, la ecuación financiera, el flujo financiero, la utilidad y la TIR obtenidas como producto de la ejecución del contrato y compararlas con lo pactado en este y en su Anexo No. 3.
En efecto, examinado el acervo probatorio allegado por la parte demandante en las diversas oportunidades procesales, que fue profuso, encontramos que este se enfoca en varios asuntos y hechos de la ejecución del contrato 001 de 2014 y/o que podrían incidir en su desarrollo, Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo pero que no demuestran ni soportan cuáles fueron las cifras reales producto de la ejecución del contrato ni cómo fueron afectadas estas y en qué cantidad.
Sobre este particular, el acervo probatorio de este proceso evidencia y da cuenta de los siguientes hechos, los cuales el tribunal considera fueron probados en este trámite arbitral, con fundamento en las pruebas documentales y las declaraciones de parte y de testigos que fueron decretadas y practicadas: - Que la situación administrativa y financiera de la Universidad se deterioró progresivamente durante el lapso de ejecución del contrato, hecho del que es dable inferir que incidió en la disminución que en este periodo se presentó del número de estudiantes matriculados y de profesores activos23.
Esto, a su vez, pudo haber afectado las ventas de los comercios ubicados en el Minimall, pues el mercado natural de este es, precisamente, dicha comunidad cuyo tamaño iba disminuyendo, y subsecuentemente también se afectó a la concesionaria porque sus clientes podrían verse abocados a devolver los locales y/o no causarían la remuneración variable sobre venta, sino únicamente la fija por la ocupación del local. - Que durante el lapso de ejecución del contrato, especialmente a partir de 2017, se deterioró progresivamente el volumen de ventas de los ocupantes de los locales comerciales24, habiéndose incrementado desde entonces la devolución de locales que hasta ese momento estaban ocupados y/o solicitándose rebajas y/o plazo para el pago de los cánones, incluso si estas ventajas ya antes se habían concedido. - Que desde marzo de 2018 la Unión Temporal comenzó a presentar a la Universidad solicitudes y reclamos sobre la afectación económica que estaba sufriendo respecto y con ocasión de la ejecución del contrato No. 001 de 2014.
En el proceso también fue probado que muchas de estas comunicaciones fueron atendidas por la Universidad y que otras no lo fueron. A este respecto, el tribunal desea hacer énfasis en que varias de las comunicaciones enviadas por la Unión Temporal a la Universidad se indican las cifras que soportan su reclamo; sin embargo, en ellas no se aportan pruebas que soporten dichas cifras.
En este sentido, cabe destacar la carta de 26 de marzo de 201925, en la que la Unión 23 A este respecto, cabe destacar que, por ejemplo, la misma Universidad entregó información que muestra esta reducción de la comunidad académica, al pasar el número de estudiantes de 11.757 en el primer semestre de 2014 a 7.482 en el último semestre de 2019, mismo lapso en que el número de profesores pasó de 705 a 588 (ver documento “Cifras estudiantes y docentes” en carpeta parte 1 relación documental aportada por la Universidad en desarrollo de lo ordenado en la diligencia de exhibición de documentos del 27 de mayo de 2021). 24 A este respecto, cabe destacar la declaración rendida en calidad de testigo por el señor Carlos Simán, en su condición de representante legal de una sociedad que ocupó un local, a la cual el tribunal le otorga plena credibilidad sobre este punto que ahora nos ocupa.
En igual sentido, en el expediente reposan suficientes pruebas documentales que dan cuenta de este hecho, para no referirnos a la declaración de la misma parte convocante, no por vicio, impedimento o demérito alguno, sino para solo aludir a pruebas que antes o ahora involucran a terceros distintos a la parte interesada. Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Temporal puso a disposición de la Universidad su contabilidad y los contratos firmados; no obstante, en el expediente del proceso no aparece que algún elemento probatorio de esta contabilidad, por ejemplo, los estados financieros de la convocante, hubieren sido aportados a la Universidad junto con esta carta. - Que igualmente, se probó que las partes se reunieron en más de una ocasión a tratar este asunto, pero que no hubo arreglo a este respecto.
Con lo anterior en mente, y tomadas las pruebas anteriores en su conjunto, el tribunal reitera que la parte demandante incurrió en la omisión probatoria de no aportar las pruebas pertinentes y conducentes, ni las pruebas idóneas, para demostrar las cifras de cuánto fueron los ingresos obtenidos y los egresos efectuados en desarrollo del contrato de concesión No. 001 de 2014.
Estas cifras son necesarias para determinar el flujo financiero y los elementos de la ecuación financiera producto de la ejecución contractual, incluyendo muy especialmente la utilidad neta y la TIR, y así poder definir si esta esta ecuación real es distinta o no de la ecuación resultante de las cifras estimadas en el Anexo No. 3 y en qué monto.
Sobre esta conclusión de las falencias probatorias en que incurrió la parte convocante, el tribunal desea destacar los siguientes puntos: - Primero, insistir en que la importancia de probar las cifras reales de la ejecución del contrato radica en que el Anexo No. 3, según la interpretación antes expuesta por el tribunal, contiene un estimado de ingresos y un máximo de egresos con fundamento en los cuales se obtiene la utilidad y la TIR proyectadas.
Por consiguiente, la prosperidad de las pretensiones parte de conocer con toda certeza las cifras reales de ingresos y egresos para, con fundamento en estas, hacer el flujo de caja de la ejecución del contrato y, a su vez, obtener la utilidad y la TIR reales causadas hasta 31 de diciembre de 2019, valores estos últimos que se compararían con lo proyectado en el Anexo No. 3; por tanto, es evidente la imperiosa necesidad de probar estas cifras reales.
A este respecto, y a manera de corroboración, nótese que en el hecho 124 y en el juramento estimatorio de la demanda subsanada la parte convocante incluye las cifras que según ella son reales y con fundamento en estas calcula la utilidad y la TIR reales, las que compara con las estimadas y de la diferencia entre estas obtiene la suma de $444’145.381,00 que solicita como compensación necesaria para lograr que estas cifras reales coincidan con las estimadas, que es lo que se pretende en este proceso. - Segundo, en lo fundamental, el anterior planteamiento que hace la convocante va por el camino adecuado; sin embargo, se incurre en la omisión de no aportar ninguna prueba que muestre que esos valores de ingresos y egresos anotados en la demanda verdaderamente corresponden con los resultados de la ejecución del contrato. 25 Documento No. 200 (Documentos 2, páginas 601-625).
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo No basta con anotar unas cifras ni con juramentarlas, sino que estas han de probarse con los medios probatorios idóneos, que en este caso, debido a los hechos de que se trata, en lo fundamental serían pruebas contables26, entre las cuales se destacan las siguientes como idóneas para probar lo requerido: la contabilidad de la Unión Temporal27; sus estados financieros de los años en disputa; certificaciones contables suscritas por el revisor fiscal o contador de la Unión Temporal, que den cuenta de los registros que importan al caso, junto con los comprobantes y soportes contables del caso; y dictamen pericial contable financiero, también con sus soportes.
En efecto, con cualquiera de los medios probatorios acabados de indicar, más otros medios como lo son las facturas expedidas por la Unión Temporal para cobrar el canon de los locales y espacios comerciales, los recibos de caja de sus ingresos, los soportes de los gastos laborales y demás gastos administrativos y operacionales y los contratos celebrados y las órdenes de compra y de servicio expedidas por concepto de bienes y servicios para adecuar los espacios y locales recibidos en concesión, junto con las facturas que le fueron emitidas por este concepto, son pruebas conducentes y pertinentes para demostrar por qué concepto, valor y en qué fecha se recibieron ingresos y se efectuaron egresos, que son las variables para determinar el flujo de caja de la ejecución del contrato.
A este respecto, no podemos olvidar que estamos hablando de ingresos y de egresos efectuados por un ente que lleva28 contabilidad y que está sujeto a responsabilidades comerciales, laborales y tributarias y que establece vínculos de estas mismas naturalezas con otras entidades, de modo que de todas estas operaciones, que se materializan en hechos, han de llevarse registros con sus respectivos soportes, que son los que no se aportaron por la parte convocante29. - Tercero, no obstante la claridad y lo obvio de lo acabado de exponer, la parte convocante fue totalmente omisa a esta respecto, a pesar de que tuvo cinco oportunidades para solicitar y/o aportar las pruebas de los ingresos y egresos producto del contrato.
Estas oportunidades probatorias fueron las siguientes: la demanda, su escrito de subsanación, su eventual reforma, el traslado de las excepciones y el 26 En consonancia con esta afirmación, es muy ilustrativo que, por ejemplo, en el numeral 5.6.7. del acápite de juramento estimatorio de la demanda subsanada la parte convocante afirme que: “(…) hay que establecer los datos correspondientes a la real ejecución del contrato a partir de la contabilidad del consorcio demandante, obteniéndose el flujo de caja (flujo de caja actualizado) y la TIR ejecutada al finalizar el año 2019 (…)”.
Subrayado, negrillas y paréntesis fuera del texto. 27 Ver declaración de Demetrio Abuchaibe, representante legal convencional de la Unión Temporal, quien a pregunta del tribunal respondió (1:13:07-1:13:18) que la contabilidad del contrato era llevada por la Unión. 28 Aunque no hay disposición legal que obligue a las uniones temporales a llevar contabilidad, les es permitido llevarla y es conveniente que lo hagan a efectos de cumplir sus deberes tributarios sobre IVA (artículo 66, Ley 488 de 1998) y retención en la fuente (artículo 115 ibídem), así como los que se desprenden para sus miembros en virtud de lo previsto en el artículo 18 del Estatuto Tributario.
Además, en el presente caso fue establecido en el proceso, conforme a lo antes indicado, que la Unión Temporal es la que lleva la contabilidad del contrato de concesión No. 001 de 2014. 29 Los documentos 13 y 14 (Documentos I, páginas 26-50, folios 7 y 13) son los únicos documentos contables aportados por la convocante que den cuenta de egresos incurridos en la ejecución del contrato, y de estos el documento 14 es ilegible.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo dictamen pericial decretado por el tribunal en el numeral 5 del auto de pruebas de 29 de abril de 2021. Además, sobre esta última prueba del dictamen ha de recordarse que la parte convocante solicitó al tribunal su decreto y práctica en una forma que se consideró no ajustada al Código General Proceso, ordenamiento vigente, razón por la cual este panel, en aras de proteger y dar cabida real a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, no se limitó a negar la práctica de esta prueba en la forma en que fue solicitada, sino que le concedió a la parte el plazo de un mes para aportar dictamen sobre el déficit producto de la ejecución del contrato; sin embargo, dicha parte no aportó esta prueba dentro ni fuera del plazo, ni tampoco ofreció explicación alguna para no haberla entregado, sino que simplemente no la aportó. Más aun, aunque el 27 de mayo de 2021 la convocante solicitó ampliación del plazo para aportar el dictamen, el tribunal negó esta petición porque consideró que su sustento era ajeno al objeto y materia de esta prueba; esto, debido a que mientras la parte adujo el hecho de que el perito, a efectos de rendir el dictamen, eventualmente podría requerir revisar los documentos que la Universidad debía exhibir en esa fecha, el tribunal encontró que dichos documentos se referían a asuntos internos propios de esta entidad y no a la suscripción ni la ejecución del contrato de concesión, ante lo cual emitió decisión negativa que se fundamentó en esta ausencia de afinidad del objeto del dictamen con los documentos a exhibir y en otros motivos más que fueron expuestos en la providencia proferida el mencionado día 27. - Cuarto, que las pruebas documentales aportadas por la convocante, aunque útiles, importantes y extensas en número, están enfocadas y dan cuenta de hechos propios de la ejecución del contrato y/o relacionados con esta, pero que no demuestran en forma alguna las cifras reales producto de su ejecución, y mucho menos son las idóneas para ello.
E igual sucede con las declaraciones de parte y de testigos, las cuales no demuestran nada de estas cifras y, en todo caso, no son los medios probatorios conducentes para lograr este cometido. - Quinto, que en consonancia con lo anterior, debe precisarse que el juramento estimatorio contenido en la demanda, aunque no fue objetado por la parte convocada, tampoco es prueba de las cifras reales resultantes de la ejecución del contrato, sino que a lo sumo, y conforme al artículo 206 del CGP, si acaso podría ser prueba del monto de la compensación solicitada.
No obstante, ello no alcanza para concederla, pues esta, a su vez, solo es consecuencia de hechos previos, autónomos e independientes que deben ser probados por medios idóneos, a saber: el déficit en el flujo de caja resultante de la ejecución real y efectiva del contrato hasta el 31 de diciembre de 2019, el cual, a su vez, solo es determinable a partir de las cifras reales de ingresos obtenidos y de egresos incurridos en desarrollo de este, las que también deben ser probadas con los medios adecuados.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo En efecto, en los términos en que la compensación fue solicitada y sustentada, esta es el resultado de comparar las cifras estimadas y datos que emanan del Anexo No. 3 del contrato, con las cifras reales de ingresos y egresos informadas en la demanda como producto de su ejecución. De la diferencia entre las cifras estimadas, que son más altas que las reales, y estas últimas, que son más bajas que aquellas, la convocante determinó qué suma haría falta para igualar la cifra real con la cifra estimada, y dicha suma fue la solicitada y declarada como compensación, bajo juramento estimatorio.
Nótese, entonces, que hay una relación de causa a efecto o consecuencia, en donde el supuesto déficit de la ejecución real del contrato es la causa, y la compensación es el efecto o consecuencia. Ante esta realidad es claro que el juramento del valor de la compensación, que es lo que exige y regula el artículo 206 del CGP, no exime de la necesidad de probar la causa o hechos antecedentes que la originan y determinan su valor, máxime, que estos son hechos distintos, independientes y autónomos, aunque relacionados, pero que no por ello hacen parte de la compensación, sino que son parte de las variables o supuestos para determinar su causación y valor.
En este orden de ideas, y a manera de corroboración, nótese que en el acápite de juramento estimatorio de la demanda subsanada la convocante incluyó como parte de este juramento las cifras que, según afirma pero sin probarlo, corresponden a los ingresos y egresos producto de la ejecución del contrato de concesión No. 001 de 2014, a pesar de que estas cantidades de dinero y los hechos que las causan no son y no constituyen la compensación ni son parte de esta y, por tanto, tampoco han de ser objeto de juramento estimatorio, sino de prueba por medios idóneos.
Y es claro: la cantidad de ingresos que recibió la Unión Temporal de parte de los tenedores de los locales comerciales y la cantidad de dinero que gastó en adecuar -inversión-, administrar, operar y mantener el Minimall no son la compensación solicitada ni parte de esta, sino que son el resultado de la ejecución del contrato. Así las cosas, hemos de distinguir y diferenciar entre la compensación en sí, cuya estimación es objeto de juramento estimatorio, y los actos, hechos y cifras que inciden en su causación y monto, los cuales, siendo totalmente autónomos e independientes, han de ser objeto de prueba conducente e idónea y no de juramento; por tanto, la rendición de este último no cobija ni da fe de aquellos, sino únicamente de la compensación, pero resulta que sin la prueba de aquellos no surge el derecho a esta, no hay que causa que le dé nacimiento.
En este sentido, es pertinente traer a colación las siguientes palabras enunciadas por la Corte Constitucional como parte de su razonamiento al decidir la demanda de constitucionalidad sobre la versión inicial del parágrafo del artículo 206 del CGP, el cual aunque fue modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, en todo caso conservó su esencia al referirse en ambas versiones a las consecuencias de “los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo perjuicios”30, situación que fue declarada constitucional “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”31.
Dijo la Corte: “6.4.3.1. Observa la Corte que la norma demandada en este proceso comparte con la examinada en el caso anterior la característica de estar redactada de manera indiscriminada y genérica, en la medida en que no hace distinción alguna respecto de las causas por las cuales se puede producir la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
Dada la particular redacción de la norma, que parece ir más allá de la finalidad que la justifica, al prever la sanción sin considerar la causa de la decisión judicial de negar las pretensiones por no haberse demostrado los perjuicios, conviene reiterar lo siguiente: “El primer escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no existieron, se ajusta de manera estricta a la finalidad de la norma, e incluso coincide con el ejemplo que se dio al exponerla en el informe ponencia para primer debate en el Senado de la República.
“El segundo escenario hipotético: los perjuicios no se demostraron porque no se satisfizo la carga de la prueba, daba lugar a plantear dos sub escenarios hipotéticos: los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo y los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual le correspondía hacerlo.
“6.4.3.2. Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable.
La principal consecuencia es la negación de sus pretensiones, con lo (sic) ello lleva aparejado. Pero merced a su propia culpa, tampoco es irrazonable o desproporcionado que se aplique la sanción prevista en la norma demandada. Y es que someter a otras personas y a la administración de justicia a lo que implica un proceso judicial, para obrar en él de 30 Artículo 206 del CGP antes y después de su reforma por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
Subrayado y negrillas fuera del texto. 31 Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 21 de marzo 21 de 2013 -parte resolutiva-. Subrayado y negrillas fuera del texto. Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo manera descuidada, descomedida y, en suma, culpable, no es una conducta que pueda hallar amparo en el principio de la buena fe, o en los derechos a acceder a la justicia o a un debido proceso.
“6.4.3.3. No obstante, si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración. Y es que algunos medios de prueba como el testimonio están sometidos a virtualidades como la muerte del testigo, caso en el cual la prueba se torna imposible; otros medios de prueba, como los documentos, están sometidos a la precariedad del soporte que los contiene, y a los riesgos propios de éste, como el fuego, el agua, la mutilación, el extravío, etc.
“6.4.3.4. Dado lo anterior, cabe hacer una nueva subdivisión, pues es posible que la contingencia a la que está sometida el medio de prueba haya ocurrido antes de iniciar el proceso, y haya sido conocida por la parte a la que le corresponde la carga de la prueba, o que ésta ocurra en el transcurso del proceso, pero antes de la práctica de la prueba.
“En el primer evento, es evidente la culpabilidad y temeridad de la parte que, pese a conocer que no existen medios de prueba para acreditar la existencia y la cuantía de los perjuicios, en todo caso insiste en presentar pretensiones que a la postre serán negadas por este motivo. Por tanto, en este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada no resulta desproporcionada.
“En el segundo evento, es evidente que se está ante la fatalidad de los hechos, valga decir, ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”32. (Subrayado y negrillas fuera del texto). En el presente caso, el tribunal considera que en este proceso se ha establecido que por decisión propia y por actos de la misma convocante su accionar procesal fue totalmente 32 Corte Constitucional, ibídem.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo omisivo en cuanto a aportar la carga probatoria que muestre que se rompió la ecuación financiera del contrato No. 001 de 2014, pues tal y como se indicó antes, no aportó ninguna prueba idónea que dé cuenta de cuáles fueron los ingresos recibidos y los egresos incurridos en desarrollo de dicho contrato y con fundamento en lo cual se obtiene el flujo de caja real, el cual es punto de partida necesario para acreditar la existencia de perjuicios y su valor.
Por consiguiente, y conforme a lo expuesto por la Corte Constitucional en el aparte acabado de trascribir de la sentencia C-157 de 2013, el accionar de la parte convocante se adecúa al segundo escenario hipotético antes subrayado, esto es, que los perjuicios causados -e incluso el incumplimiento- no fueron demostrados a causa del descuido de dicha parte, pues dependía enteramente de esta aportar las pruebas que emanaban de su propia contabilidad y de sus soportes y las cuales eran necesarias para demostrar el flujo de caja resultante de la ejecución del contrato, para lo cual tuvo al menos cinco oportunidades procesales, las cuales desperdició sin ofrecer explicación o causa justa alguna sobre impedimentos presentados en relación con su contabilidad y los soportes de esta.
En consecuencia, el tribunal considera que esta omisión probatoria absoluta e injustificada de la parte convocante, en cuanto a qué ingresos obtuvo y qué egresos realizó en la ejecución contractual hasta el 31 de diciembre de 2019, causa la imposición de la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del CGP, tal y como fue reformado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, y así lo decidirá en la parte resolutiva de este laudo.
Esta sanción consiste en el cinco por ciento (5 %) del valor de las pretensiones que se desestimarán, que son todas las relativas al incumplimiento contractual, a la afectación del equilibro económico del contrato y al déficit de caja en el flujo de este, las que totalizan la suma de cuatrocientos cuarenta y cuatro millones ciento cuarenta y cinco mil trescientos ochenta y un pesos ($444’145.381,00), conforme se indicó en las pretensiones séptima, octava y novena de la demanda subsanada. 16.4.
Análisis y revisión de las cifras con independencia del acervo probatorio. En este apartado el tribunal hará el siguiente ejercicio de simulación: verificar qué resultado de flujo de caja, utilidad y TIR se obtendría si se tuviesen como ciertas, porque fueron probadas -que no lo fueron-, las cifras de ingresos y egresos que la parte convocante indicó en la demanda como resultantes de la ejecución contractual, y estas se analizaran bajo los criterios de interpretación que el tribunal adoptó en este laudo sobre el alcance de la obligación de la Universidad de mantener incólume la ecuación financiera del contrato y así garantizar el flujo financiero propuesto.
De acuerdo con lo anterior, este ejercicio de simulación nos mostraría que no ha habido rompimiento de la ejecución contractual, porque aunque los ingresos hubieren sido menores a lo previsto en el Anexo No. 3, los egresos autorizados también lo fueron, de modo que la Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo TIR obtenida a 31 de diciembre de 2019 es superior a la de 15,3 % proyectada a dicha fecha en el Anexo No. 3 del contrato No. 001 de 2014.
Veamos: - En cuanto a los ingresos, en esta simulación se aceptará la cantidad informada en la demanda, pues como se interpretó antes, este dato del Anexo No. 3 no es un máximo autorizado sino un estimado, debido a que su valor real depende de diversos factores y realidades, muchas de las cuales escapan a la voluntad, decisión y control de la convocante. - En cuanto a los egresos, en esta simulación no se aceptará la cantidad total informada en la demanda por concepto de inversión y de gastos, sino que se limitará a los conceptos y valores que correspondan exactamente con lo previsto en el Anexo No. 3, pues como se interpretó antes, estos datos de este Anexo son un máximo autorizado de egreso por concepto y valor, debido a que son originados en una propuesta de la Unión Temporal a la Universidad, la cual esta aceptó y se convirtió en parte del contrato, que se refiere a hechos y cifras propios de la convocante y cuyo control y ejecución depende directamente de ella. - En aplicación del criterio de interpretación acabado de exponer, el valor de las inversiones realizadas se disminuiría en la suma de $167’617.901,00 respecto del total invertido señalado en la demanda subsanada, pues se desconocerían los conceptos y valores que no corresponden con lo indicado en forma discriminada en el presupuesto de inversión contenido en el Anexo No. 3 del contrato.
Estos valores que se desconocerían, unos porque corresponden a conceptos no previstos en el Anexo No. 3, que se identificarán con la causal de “No presupuesto”, y otros porque superan el monto señalado en al anexo precitado, que se identificarán con la causal de “En exceso”, son los siguientes que exponen en el Cuadro No. 1 que se expone en la siguiente página: ESPACIO DEJADO INTENCIONALMENTE EN BLANCO POR EL TRIBUNAL.
PASA A SIGUIENTE PÁGINA QUE INICIA CON EL CUADRO No. 1. Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Cuadro No. 1 Inversión rechazada por valor en exceso y concepto no presupuestado Conceptos Valores rechazados Total rechazado Causal 2014 2015 2016 Costos directos $138’225.898 $9’366.160 $7’800.000 $155’392.058 Locales de comidas $15’253.758 $2’299.080 $0 $17’552.83833 En exceso Mobiliario y adecuaciones $43’900.000 $0 $0 $43’900.000 No presupuestado Toldo áreas locales Isla $5’000.000 $0 $0 $5’000.000 Televisión plaza de comidas $0 $800.000 $0 $800.000 Otras obras civiles $19’005.834 $6’267.080 $7’800.000 $33’072.914 Aires acondicionados y ventiladores $13’431.999 $0 $0 $13’431.999 Contenedores basura $2’534.307 $0 $0 $2’534.307 Cajas de luz para publicidad $39’100.000 $0 $0 $39’100.000 Honorarios $1’445.012 $0 $0 $1’445.012 Construcción $1’445.012 $0 $0 $1’445.01234 En exceso Otros egresos $10’780.831 $0 $0 $10’780.831 Postventa $10’780.831 $0 $0 $10’780.83135 En exceso Total inversión a descontar $150’451.741 $9’366.160 $7’800.000 $167’617.901 Total inversión luego de ajustes $347’488.267 $33’000.000 $20’000.000 $400’488.267 33 Resultado de restar $172’856.838,00 (total informado como ejecutado) menos $155’304.000,00 (total presupuestado por este rubro en el Anexo No. 3 del contrato). 34 Resultado de restar $36’604.752,00 (total informado como ejecutado) menos $35’159.740,00 (total presupuestado por este rubro en el Anexo No. 3 del contrato). 35 Resultado de restar $15’000.000,00 (total informado como ejecutado) menos $4’219.169,00 (total presupuestado por este rubro en el Anexo No. 3 del contrato).
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo - En aplicación de este mismo criterio de interpretación, el valor de los gastos de ventas realizados se disminuiría en la suma de $321’092.319,00 respecto del total gastado señalado en la demanda subsanada, pues se desconocerían los valores que sobrepasan el valor máximo indicado en forma discriminada en el flujo de caja proyectado que está contenido en el Anexo No. 3 del contrato.
Además, cabe destacar que en esta simulación estos “gastos de ventas” se aceptarían a pesar de que en la demanda no se explica si conceptualmente corresponden con la misma noción de “gastos de operación y mantenimiento” incluida en el Anexo No. 3. Estos valores de gastos de venta que se desconocerían en lo que superan el monto señalado en el anexo precitado son los siguientes que exponen en el Cuadro No. 2: Cuadro No. 2 Gastos de ventas36 rechazados en valor que excede a lo presupuestado Concepto 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Gastos de ventas supuestamente ejecutados $74’485.950 $161’042.459 $137’192.856 $98’735.679 $59’636.437 $33’368.241 Gastos de operación y mantenimiento37 presupuestados $40’000.000 $40’976.000 $41’975.814 $43’000.024 $44’049.224 $45’124.026 Gastos de ventas rechazados por exceso $34’485.950 $120’066.459 $95’217.042 $55’735.655 $15’587.213 $0 Valor total rechazado $321’092.319,00 - Como consecuencia directa de la aplicación de los criterios de interpretación adoptados por el tribunal en este laudo, producto de lo cual se hicieron los ajustes anteriores a las cifras de inversión y gastos informadas en la demanda subsanada, incluso si estas aceptasen como ciertas -en lo no ajustado- porque fueron probadas, el flujo de caja, la utilidad y la TIR resultantes de la ejecución del contrato de concesión No. 001 de 2014 son los siguientes que exponen en el Cuadro No. 3: 36 Este rubro de gastos de ventas no está incluido en el Anexo No. 3, el cual solo prevé gastos administrativos y gastos de operación y mantenimiento; no obstante, y aunque en la demanda no se explica por qué se incluyen gastos distintos a los previstos en el Anexo, para efectos de esta simulación se aceptan estos gastos de ventas, pero limitados al valor máximo de los gastos de operación y mantenimiento, a los que se suponemos reemplazan a efectos de esta simulación. 37 Comoquiera que nos referimos al presupuesto, se utiliza esta expresión que corresponde con lo previsto en el Anexo No. 3.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Cuadro No. 3 Cálculo de la tasa interna de retorno a 31 de diciembre de 2019, con ajustes de inversiones y gastos de ventas por rechazo de rubros no presupuestados y de excesos del valor presupuestado Concepto 2014 2015 2016 2017 2018 2019 Ingresos Ingresos $257’303.000 $405’277.316 $349’085.053 $274’334.894 $107’188.901 $119’187.268 Total ingresos $257’303.000 $405’277.316 $349’085.053 $274’334.894 $107’188.901 $119’187.268 Egresos Inversión $347’488.267 $33’000.000 $20’000.000 $0 $0 $0 Costo $17’261.900 $33’738.097 $35’015.328 $34’115.896 $0 $0 Gastos administrativos $26’308.389 $47’148.182 $68’249.689 $43.085.838 $51’733.225 $53’354.113 Gastos de ventas $40’000.000 $40’976.000 $41.975.814 $43’000.024 $44’049.224 $33’368.241 Impuesto ICA y otros38 $0 $0 $0 $0 $0 $0 Total egresos $431’058.556 $154’862.279 $165’240.831 $120’201.758 $95’782.449 $86’722.354 Utilidad39 antes de impuesto de renta ($173’755.556) $250’415.037 $183’844.222 $154’133.136 $11’406.452 $32’464.914 Impuesto de renta40 $57’331.795 $93’526.962 $67’268.593 $50’863.935 $3’764.129 $10’713.422 Utilidad41 neta ($231’087.351) $156’888.075 $116’575.629 $103’269.201 $7’642.323 $21’751.492 Tasa interna de retorno (TIR) determinada a 31 de diciembre de 2019 luego de ajustar inversiones y gastos con los rechazos indicados en los cuadros Nos. 1 y 2: 34,4 % 38 Este rubro solo se incluye porque está previsto en el Anexo No. 3; sin embargo, está en cero porque en los flujos de la demanda subsanada no se discrimina ni identifica. 39 Se utiliza este término que corresponde con el utilizado en el Anexo No. 3. 40 Para el cálculo del impuesto de renta se tomó la tarifa del 33 % indicada en el Anexo No. 3, aplicada sobre la utilidad obtenida sin restarle a esta el valor de la inversión. No obstante, a este respecto cabe destacar lo siguiente: conforme lo dispone el artículo 18 del Estatuto Tributario, las uniones temporales no son sujeto pasivo del impuesto de renta, sino que lo son sus miembros en forma independiente en sus propias declaraciones, en las que incluirán sus ingresos, costos y gastos producto de su calidad de miembro de la unión, junto con sus demás ingresos y costos y gastos resultantes de sus demás actividades, producto de lo cual obtendrán su impuesto a cargo.
Por consiguiente, el tribunal no entiende la inclusión de este rubro en este flujo, pues la Unión Temporal convocante no es sujeto pasivo de este impuesto y, por tanto, no lo paga; además, aunque sus miembros lo declarasen y pagasen, ellos tienen su situación tributaria propia que también depende de factores adicionales totalmente ajenos a este vínculo. 41 Se usa este término que corresponde con el utilizado en el Anexo No. 3, aunque conceptualmente el tribunal entiende que corresponde a la noción de flujo de caja, que es la expresión empleada en la fórmula para obtener la tasa interna de retorno (TIR).
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Como se observa en esta simulación, a 31 de diciembre de 2019 la TIR obtenida es 34,4 %, cifra superior al 15,3 % que emana de las cifras de ingresos y egresos indicadas en el Anexo No. 3 del contrato. Y aunque la utilidad neta de algunos años sería menor a la estimada en este Anexo, este dato debe analizarse en el contexto integral del contrato, el cual muestra que los ingresos obtenidos serían suficientes para que, en el plazo previsto, el concesionario cubra todos los egresos realizados y obtenga la TIR42 del 15,3 %, e incluso una superior.
Esta realidad muestra que bajo esta simulación la ejecución contractual no fue deficitaria y la ecuación financiera del contrato se mantuvo incólume, pues la TIR obtenida sería incluso superior a la que emana del contrato. 17. La pandemia causada por el covid-19 y su incidencia en el equilibrio financiero del contrato No. 001 de 2014.
En sus alegatos de conclusión, el apoderado de la parte convocante presenta esta pandemia como un hecho nuevo, al manifestar: “Sin duda alguna la pandemia y sus efectos constituye un hecho nuevo para los efectos del artículo 281 del Código General del Proceso”, razón por la cual solicita lo siguiente: “(…) En cuanto a las pretensiones octava, octava subsidiara y las consecuentes novena y novena subsidiaria acreditado el déficit y la causa principal del mismo conforme al artículo 868 del Código de Comercio, sea por aplicación directa o por analogía, corresponde al Tribunal determinar cómo se reestablecerá el equilibrio financiero del contrato si mediante el pago de una compensación (octava y octava subsidiaria) u otro tipo de reajuste que la equidad indique (novena y novena subsidiaria).
Dice la norma que en caso de que tales reajustes no fueren posibles el juez podrá decretar la terminación del contrato, obvio con su liquidación subsiguiente”. (Subrayado y negrillas fuera del texto). Y termina señalando: “(…) En este alegato y en oportunidad legal se ha alegado el hecho nuevo de la pandemia que como factor posterior a la presentación de la demanda ha incrementado sustancialmente el impacto negativo al presupuesto inicial del flujo de caja del proyecto, porque las implicaciones imperativas y financieras de continuar el contrato sería profundizar el desbalance de la ecuación financiera (…)”.
(Subrayado y negrillas fuera del texto). Sobre este particular, sea lo primero precisar si la pandemia fue un hecho sobreviniente a las luces de los artículos 868 del Código de Comercio y 281 del CGP. 42 “La tasa interna de retorno equivale a la tasa de interés producida por un proyecto de inversión con pagos (valores negativos) e ingresos (valores positivos) que se producen en períodos regulares”.
Tomado de la descripción hecha por el programa de Excel para Microsoft 365. Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo El artículo 868 en comento consagra la revisión contractual por circunstancias imprevistas y establece como requisitos para su aplicabilidad los siguientes condiciones: que se trate de circunstancias, imprevistas o imprevisibles; que sean posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida; que alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa; que no se trate de contratos aleatorios ni de ejecución instantánea; y que la parte solicite la revisión del contrato.
Presentada la petición, el juez examinará las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y una vez realizada esta ordenará, “si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato”. Con lo anterior en mente, el tribunal procede a analizar si en el caso en examen se verifican los elementos o requisitos sustantivos y adjetivos exigidos por los artículos 868 del Código de Comercio y 281 del CGP.
A este respecto, este panel arbitral considera que la pandemia causada por el covid 19 y las medidas tomadas para afrontarla constituyen hechos imprevisibles para las partes, los que ocurrieron con posterioridad a la celebración e inicio de la ejecución del contrato No. 001 de 2014, y con posterioridad a la presentación de la demanda. En efecto, sobre lo previsto en el inciso 4 del artículo 281 del CGP, el tribunal observa que, efectivamente, la demanda arbitral se radicó el 28 de febrero de 2020.
Pues bien, mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus covid 19, desde la fecha de su expedición hasta el 30 de mayo de 2020. Esta emergencia sanitaria continúa vigente sin solución de continuidad hasta la fecha de hoy, habiéndose declarado la última prórroga hasta el 28 de febrero de 2022, mediante la Resolución 1913 de 2021, por la cual el Ministerio precitado resolvió prorrogar la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional.
Además, y en punto a la prueba de la pandemia producto del covid 19 y a las medidas tomadas para afrontarla, el tribunal considera que estos constituyen hechos notorios que no requieren de prueba, como lo establece el inciso final del artículo 167 del CGP y conforme lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C-239 de 1997, en la que afirmó que “Hecho notorio es, aquél cuya existencia puede invocarse sin necesidad de prueba alguna, por ser conocido directamente por cualquiera que se halle en capacidad de observarlo”.
En este mismo sentido, el tratadista de derecho, Dr. José Luis González Jaramillo, “Los Hechos Notorios en la dogmática probatoria. A propósito del COVID -19. y sus efectos jurídicos”, en la publicación que obra en la internet, Diálogos de Derecho y Política \\ Número 25 \\ Año 10 \\ ISSN 2145-2784 \\ enero – abril de 2020. Pág. 60 www.udea.edu.co/revistadialogos - revistadialogos@udea.edu.co, afirma lo siguiente: “(….) La pandemia producida por el COVID-19 es, como dijo el profesor Aramburo, un ejemplo claro de hecho notorio que estará exento de prueba en Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo algún proceso jurisdiccional.
Lo mismo se puede predicar del confinamiento obligatorio que ello ha producido. No obstante, en situaciones jurídicas en particular no podríamos desprender tal conclusión. Pensemos, por ejemplo, en la cantidad de conflictos contractuales que se han presentado en época de pandemia. En este escenario al aludir al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones contractuales y basar la estrategia judicial en hechos y calificaciones como las de fuerza mayor, caso fortuito o teoría imprevisión no estarán contenidas en la categoría de hecho notorio, básicamente porque –con alguna seguridad– esas situaciones concretas de cada relación sustancial y procesal no gozan de la notoriedad que las exima de la necesidad de prueba.
No se debe probar el hecho notorio que ha producido el COVID-19 y la pandemia, pero si debe probarse todos los efectos que este hecho ha generado en cada una de las relaciones jurídicas particulares”. Igualmente, cabe destacar que, como se dijo antes, estos hechos fueron alegados por la convocante, que es la parte interesada, en sus alegatos de conclusión. En punto de analizar si ese hecho sobreviniente agravó la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, se hace evidente y quedó debidamente acreditado que resultó gravemente oneroso para ambas partes del contrato No. 001 de 2014, en la medida en que el contrato fue suspendido de hecho, como en efecto lo prueban las certificaciones aportadas por la parte demandante y demandada en cumplimiento de la prueba de oficio decretada por el tribunal mediante auto de 13 de octubre de 2021.
En estas certificaciones la Universidad señaló como fechas de suspensión el lapso de 15 de marzo de 2020 hasta el 02 de noviembre de 2021, mientras que la Unión Temporal señaló que esta suspensión operó del 16 de marzo de 2020 hasta el 21 de octubre de 2021. Ante la realidad presentada por las partes, las que coinciden en lo esencial, el tribunal acoge las fechas establecidas por la Universidad, es decir, desde el 15 de marzo de 2020 hasta el 2 de noviembre de 2021, porque las considera más adecuadas para el objetivo que se persigue y protegen a ambas partes por igual.
En consecuencia, el tribunal considera son hechos acreditados en este proceso tanto la ocurrencia de la pandemia causada por el covid 19 y las medidas tomadas para afrontarla, como la suspensión, a raíz de dicha pandemia, de la ejecución del contrato de concesión No. 001 de 2014, entre el 15 de marzo de 2020, fecha posterior a la presentación de la demanda de este proceso, y el 2 de noviembre de 2021.
Y dijimos que esta suspensión es muy onerosa para ambas partes, debido a que el Minimall estuvo cerrado durante toda su duración, que fue de 19 meses y 18 días; por tanto, del plazo contractual de 15 años43 pactado en la cláusula cuarta del contrato, durante el 10,8844 % de 43 15 años x 12 meses/año= 180 meses. 44 19 meses y 18 días equivalen a 19,6 meses, que divididos entre 180 meses da 10,88 %.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo dicho plazo la Unión Temporal no pudo obtener los ingresos que constituyen su contraprestación, mientras que la Universidad, por esta misma causa, tampoco recibió la remuneración pactada a su favor y que la convocante debía pagarle, con todas las consecuencias de todo orden que ello genera, las que el tribunal considera gravosas.
En cuanto a la aplicación de este artículo 868 a contratos aleatorios, cabe recordar lo expresado anteriormente en este laudo sobre que la remuneración del contrato perdió su característica de “aleatoria” porque las partes de este, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, eliminaron en su totalidad este elemento debido a que la Universidad, en su condición de contratante, se obligó por su cuenta y riesgo a: (i) mantener incólume la ecuación financiera del contrato, (ii) garantizar el comportamiento del flujo financiero, (iii) garantizar la utilidad esperada y (iv) garantizar el retorno de la inversión. En cuanto a que se trate de prestación futura, el tribunal considera que la petición realizada, aunque se hizo el 29 de julio de 2021 al presentar alegatos de conclusión en este proceso, se refiere a la ejecución del contrato en fecha posterior al 28 de febrero de 2020, día en que se presentó la demanda, y que por tanto sí se cumple este requisito debido a que la ejecución contractual a partir del 15 de marzo de 2020 fue afectada en forma grave y onerosa por la pandemia, conforme lo muestran los informes rendidos por las partes a instancias de este panel arbitral.
Por último, es procedente examinar si con fundamento en el artículo 868 del Código de Comercio el tribunal está facultado para ordenar los reajustes que la equidad indique, o decretar la terminación del contrato si estos reajustes no son posibles. Estima el tribunal que en razón a la alteración de las bases contractuales, lo cual fue analizado anteriormente, sí es procedente ordenar un reajuste con base en la equidad y, por tanto, decretar la ampliación del plazo de duración del contrato No. 001 de 2014 por un término igual a aquel en que su ejecución estuvo suspendida, es decir, 19 meses y 18 días en total, que van del 15 de marzo de 2020 hasta el 2 de noviembre de 2021.
Esto, con el fin de otorgar a las partes el mismo término del que fueron privadas a efectos de obtener la remuneración que surge de la ejecución del contrato. A este respecto, cabe aclarar que al tribunal no se le presentaron fundamentos que evidencien la imposibilidad de restablecer el equilibrio del contrato y que, por tanto, este deba terminarse; por esta razón, este panel arbitral, actuando en equidad, solo puede ordenar la ampliación al plazo contractual por el tiempo en que el contrato estuvo suspendido, y así lo indicará en la parte resolutiva de este laudo, en la que también ordenará no causar la contraprestación a favor de la Universidad durante esta suspensión, pero sí en el periodo adicionado.
En este orden de ideas, es importante destacar que, en todo caso, la terminación del contrato con fundamento en el artículo 868 del Código de Comercio solo procede en forma excepcional, cuando ha sido establecida la imposibilidad de restablecer el equilibrio perdido, lo que en este proceso no fue acreditado; en este orden de ideas, no es válido utilizar este artículo 868 como excusa para salir de contratos vinculantes en los que ya no se desea estar.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia se expresó en los siguientes términos: “En lo atañedero a sus efectos, la imprevisión autoriza la revisión judicial del contrato. Corresponde al juez examinar las circunstancias y ordenar, de ser posible, los reajustes indicados por la equidad, o en caso contrario, la terminación. La parte afectada puede solicitar la revisión pero carece de la facultad de escoger entre el reajuste o la terminación, cuya decisión adopta el juez en cada caso particular, según las circunstancias y la equidad, dando prelación a la continuidad del vínculo en desarrollo del principio de conservación o utilidad del negocio y su fuerza vinculante.
El juzgador en equidad podrá reducir la prestación excesivamente onerosa (reductio ad aequitatem) o aumentar la contraprestación correlativa para reajustar el desequilibrio y evitar la terminación. Esta última es pertinente sólo cuando el contrato no admite corrección justa y equitativa consultando el equilibrio e interés de las partes.
Es que la imprevisión, la alteración de la base económica o ruptura de la equivalencia o ecuación del contrato, no es mecanismo para patrocinar el incumplimiento, menos desligarse del vínculo, sino para revisar, ajustar o adaptar el equilibrio turbado. De este modo, sólo cuando el equilibrio o la equidad no permitan el reajuste, podrá disponerse la terminación del contrato”45.
(Subrayado y negrillas fuera del texto). Este es precisamente el contexto de aplicación de la decisión del tribunal, pues las partes no lograron revisar su contrato y hacer los reajustes correspondientes que fueren necesarios con ocasión de la pandemia causada por el covid 19, razón por la cual compete al tribunal hacerlo en el sentido anotado, dando prelación a la permanencia del vínculo, salvo que sea acreditado que el restablecimiento es imposible y que, por tanto, el contrato debe determinarse, punto que no fue probado en este proceso. 18.
Pronunciamiento expreso sobre las pretensiones de la demanda subsanada46. 18.1. Sobre la primera pretensión, que es declarativa. Esta consiste en lo siguiente: “PRIMERA. Se declare que, en virtud del contrato de concesión No. 001 de 2014 celebrado entre la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE y UNIÓN TEMPORAL MINIMALL UNIATÓNOMA, actualmente integrada por CENTRO EMPRENDER S.A.S. y JAIME EDUARDO DUGAND GONZÁLEZ, 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, Magistrado Ponente: William Namén Vargas, Referencia: 11001-3103-040-2006-00537-01. 46 Este aparte no incluye pronunciamiento sobre las solicitudes presentadas en relación con el covid 19, pues estas no hacen parte de la demanda subsanada, sino que se solicitaron en el escrito de alegatos con fundamento en un hecho sobreviniente posterior a la demanda y no previsto en esta; por tanto, fueron objeto de pronunciamiento en el numeral 17 del laudo, que se refiere a ese punto específico.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula tercera del contrato se obligó, durante el plazo del contrato, a mantener incólume la ecuación financiera del mismo; a garantizar el comportamiento del flujo financiero proyectado, el retorno a la inversión efectuada y la remuneración pactada”.
El tribunal considera que esta pretensión, en los términos que fue planteada, consiste en un parafraseo de apartes de la cláusula tercera del contrato. Por consiguiente, este panel arbitral interpreta que lo que persigue la convocante es obtener declaración de certeza sobre la existencia y el contenido de este apartado contractual. Consecuente con lo anterior, el tribunal accederá a esta pretensión en el sentido restrictivo y limitado de declarar que la cláusula tercera del contrato existe y que su texto corresponde al contenido en el documento del contrato No. 001 de 2014 allegado a este proceso por la parte convocante y que fue aceptada por la parte convocada en su contestación a la demanda. 18.2.
Sobre la segunda pretensión, que es declarativa. Esta consiste en lo siguiente: “SEGUNDA. Se declare que, en virtud del contrato de concesión No. 001 de 2014 celebrado entre la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE y UNIÓN TEMPORAL MINIMALL UNIATÓNOMA, actualmente integrada por CENTRO EMPRENDER S.A.S. y JAIME EDUARDO DUGAND GONZÁLEZ, la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE, de conformidad con lo dispuesto en la cláusula sexta del contrato y sus parágrafos, se obligó a ejecutar las acciones encaminadas a garantizarle a UNION TEMPORAL MINIMALL UNIAUTÓNOMA la inversión efectuada y la expectativa de utilidad planteada en el flujo financiero, buscando fórmulas de arreglo que no vayan en detrimento de los intereses de alguna de las partes, y para el caso en que la contraprestación económica de los establecimientos comerciales asentados al interior de las instalaciones de LA UNIVERSIDAD no tuviera el comportamiento esperado y proyectado en el flujo financiero, se obligó a aplicar un modelo adecuado de reestructuración financiera que permita el apalancamiento del proyecto, el retorno de la inversión efectuada y la obtención de la utilidad proyectada para las partes, debiendo en todo caso garantizarle a UNIÓN TEMPORAL MINIMALL UNIAUTÓNOMA el retorno de la inversión efectuada y el pago de la utilidad esperada proyectada en el flujo financiero”.
El tribunal considera que esta pretensión, en los términos que fue planteada, consiste en un parafraseo de apartes de la cláusula sexta del contrato y sus parágrafos. Por consiguiente, este panel arbitral interpreta que lo que persigue la convocante es obtener declaración de certeza sobre la existencia y el contenido de este apartado contractual.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Consecuente con lo anterior, el tribunal accederá a esta pretensión en el sentido restrictivo y limitado de declarar que la cláusula sexta del contrato existe y que su texto corresponde al contenido en el documento del contrato No. 001 de 2014 allegado a este proceso por la parte convocante y que fue aceptada por la parte convocada en su contestación a la demanda. 18.3.
Sobre la tercera pretensión, que es declarativa. Esta consiste en lo siguiente: “TERCERA. Se declare que la contraprestación económica recibida por UNIÓN TEMPORAL MINIMALL UNIAUTÓNOMA de los establecimientos comerciales (sus concesionarios) asentados al interior de la Universidad en ejecución del contrato de concesión No. 001 de 2014, no ha tenido el comportamiento esperado y proyectado en el flujo financiero, lo que no ha permitido el apalancamiento del proyecto, el retorno de la inversión efectuada y el pago de la utilidad esperada a UNIÓN TEMPORAL MINIMALL UNIAUTÓNOMA”.
El tribunal denegará esta pretensión porque en este proceso no fue probado el valor de los ingresos que la Unión Temporal Minimall Uniautónoma obtuvo como resultado de la ejecución del contrato de concesión No. 001 de 2014, los cuales constituyen la contraprestación económica a favor de dicha parte, conforme se pactó en el inciso inicial de la cláusula sexta del contrato.
En consecuencia, y debido a que no fueron probados cuáles y cuántos fueron los ingresos reales obtenidos, no hay objeto a comparar con los ingresos proyectados en el flujo financiero contenido en el Anexo No. 3 del contrato, ni tampoco puede determinarse si se logró o no apalancar el proyecto y obtener la utilidad esperada por la Unión Temporal. 18.4.
Sobre la cuarta pretensión, que es declarativa. Esta consiste en lo siguiente: “CUARTA. Se declare que el resultado económico y financiero del contrato de concesión No. 001 de 2014, en cuanto a que la contraprestación económica recibida por UNIÓN TEMPORAL MINIMALL UNIATÓNOMA de los establecimientos comerciales (sus concesionarios) asentados al interior de la Universidad no ha tenido el comportamiento esperado y proyectado del flujo financiero, afectando la relación sinalagmática y el equilibrio económico de las prestación recíprocas de las partes en el citado contrato de concesión, tiene como causa fundamental y principal la situación económica, financiera, administrativa y jurídica de la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE, actualmente intervenida por EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL”.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo El tribunal denegará esta pretensión porque en este proceso no fue probado el valor de los ingresos que la Unión Temporal Minimall Uniautónoma obtuvo como resultado de la ejecución del contrato de concesión No. 001 de 2014, los cuales constituyen la contraprestación económica a favor de dicha parte, conforme se pactó en el inciso inicial de la cláusula sexta del contrato.
En consecuencia, y debido a que no fueron probados cuáles y cuántos fueron los ingresos reales obtenidos, no hay objeto a comparar con los ingresos proyectados en el flujo financiero contenido en el Anexo No. 3 del contrato, ni tampoco puede determinarse si se afectó la relación sinalagmática y el equilibrio económico, ni mucho menos puede determinarse cuál fue la causa de la supuesta disminución de ingresos que no ha sido probada en este proceso; es decir, no puede saberse la causa de algo no probado. 18.5.
Sobre la quinta pretensión, que es declarativa. Esta consiste en lo siguiente: “QUINTA. Se declare que la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE ha incumplido el contrato de concesión No. 001 de 2014 en cuanto que se ha negado a buscar fórmulas de arreglo encaminadas a solucionar la situación financiera del contrato que afecta gravemente a UNIÓN TEMPORAL MINIMALL UNIAUTÓNOMA; no ha ejecutado acciones encaminadas a garantizarle a EL CONCESIONARIO la inversión efectuada y la expectativa de utilidad planteada en el flujo financiero, y no ha aplicado un modelo adecuado de reestructuración financiera que permita el apalancamiento del proyecto, el retorno de la inversión efectuada y la obtención de la utilidad proyectada.” El tribunal denegará esta pretensión porque en este proceso no fue probado que se hayan afectado la ecuación y la situación financieras del contrato, ni que se haya impedido obtener la utilidad esperada y el retorno de la inversión efectuada; por tanto, tampoco se ha acreditado incumplimiento de la Universidad Autónoma del Caribe a este respecto, en la medida en que no puede incumplirse una obligación sobre una situación que no se ha probado que exista.
En efecto, esta pretensión de declaración de incumplimiento parte del supuesto hecho cierto de que se han afectado la ecuación y la situación financieras del contrato y que, por tanto, la Universidad tiene la obligación de ofrecer fórmulas para restaurarla; sin embargo, dicha afectación de la ecuación y situación financieras, que es la causa de la obligación de restaurar que se aduce fue incumplida, no fue acreditada en el proceso, razón por la cual tampoco fue probado que, sobre este caso específico, hubiere surgido a cargo de la Universidad la obligación consecuente de proponer fórmulas de arreglo. 18.6.
Sobre la sexta pretensión principal y su subsidiaria, que son ambas declarativas. Esta pretensión principal consiste en lo siguiente: Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo “SEXTA. Se declare que la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE ha actuado con mala fe frente a UNIÓN TEMPORAL MINIMALL UNIAUTÓNOMA en relación con el contrato de concesión 001 de 2014”.
El tribunal observa que en la demanda subsanada no se explica en qué consiste la mala fe cuya declaración se solicita; sin embargo, interpreta que esta se refiere a que la Universidad Autónoma del Caribe, actuando de mala fe, no atendió los reclamos que la Unión Temporal le presentó sobre el rompimiento de la ecuación financiera del contrato, lo que la llevó a no presentar fórmulas de arreglo para solucionar esta situación. En consecuencia, y entendida así esta pretensión, el tribunal la denegará porque en este proceso no ha sido probado que se hubiere roto la ecuación financiera del contrato y que, por tanto, la Universidad estuviera obligada a presentar fórmulas de arreglo para restablecerla; por lo mismo, dicha entidad tampoco pudo haber actuado de mala fe respecto a esa obligación contractual que no surgió porque los supuestos de hecho de su causa no se realizaron.
La pretensión subsidiaria de la anterior pretensión sexta principal consiste en lo siguiente: “SEXTA SUBSIDIARIA. Se declare que la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE ha actuado con negligencia frente a UNIÓN TEMPORAL MINIMALL UNIAUTÓNOMA en relación con el contrato de concesión 001 de 2014”. En consonancia con la pretensión sexta principal, el tribunal observa que en la demanda no se explica en qué consistió la negligencia cuya declaración se solicita; sin embargo, interpreta que se refiere al mismo hecho indicado en dicha pretensión principal, pero por negligencia. En consecuencia, y entendida así esta pretensión subsidiaria, el tribunal la denegará porque en este proceso no ha sido probado que se hubiere roto la ecuación financiera del contrato y que, por tanto, la Universidad estuviera obligada a presentar fórmulas de arreglo para restablecerla; por lo mismo, dicha entidad tampoco pudo haber actuado con negligencia respecto a esa obligación contractual que no había surgido porque los supuestos de hecho de su causa no se habían realizado. 18.7.
Sobre la séptima pretensión, que es declarativa. Esta consiste en lo siguiente: “SEPTIMA. Se declare que el déficit en el flujo de caja del contrato de concesión 001 de 2014 a 31 de diciembre de 2019 es la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($444.145.381) o la suma mayor o menor que el Tribunal encuentre probada”.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo El tribunal denegará esta pretensión porque en este proceso no fue probado que haya déficit en el flujo de caja del contrato de concesión No. 001 de 2014. Lo anterior, porque tal y como se expuso en los apartes previos de este laudo, en este proceso no fueron probadas las cifras reales resultantes de la ejecución del contrato hasta el 31 de diciembre de 2019 ni los hechos que las soportan, que es con fundamento en lo que se determina cuál fue el flujo de caja resultante de dicha ejecución contractual; a su vez, dicha falta de determinación y conocimiento del flujo real hace imposible, por sustracción de materia, compararlo con el flujo estimado previsto en el Anexo No. 3 del contrato y así saber si aquel fue deficitario o superavitario en relación con este. 18.8.
Sobre la octava pretensión principal y su subsidiaria, ambas declarativas. Esta pretensión principal consiste en lo siguiente: “OCTAVA. Se declare que UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE está obligada a solucionar el déficit en el flujo de caja del contrato de concesión 001 de 2014 a 31 de diciembre de 2019, pagando a título de compensación a CENTRO EMPRENDER S.A.S. y JAIME EDUARDO DUGAND GONZÁLEZ, integrantes de la UNIÓN TEMPORAL MINIMALL UNIAUTONOMA, la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($444.145.381) o la suma mayor o menor que aparezca probada, actualizada dicha suma a la fecha del laudo con base en el índice de precios al consumidor”.
El tribunal denegará esta pretensión como consecuencia directa de la denegación de la pretensión séptima, pues en este proceso no fue probado que haya déficit en el flujo de caja del contrato de concesión No. 001 de 2014 y, por lo mismo, a este respecto no hay materia a solucionar por parte de la Universidad. La pretensión subsidiaria de la anterior pretensión octava principal consiste en lo siguiente: “OCTAVA SUBSIDIARIA.
“En subsidio de la pretensión octava principal, se declare que UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE está obligada a solucionar el déficit en el flujo de caja del contrato de concesión 001 de 2014, mediante el mecanismo de reestructuración financiera y de modificación de obligaciones y cláusulas contractuales que el Tribunal considere ajustadas a derecho, justas y equitativas, que permita el apalancamiento del proyecto, el retorno a EL CONCESIONARIO de la inversión efectuada y la obtención de la utilidad proyectada”.
El tribunal denegará esta pretensión subsidiaria por la misma razón que denegó la octava principal, esto es, porque esta parte del supuesto de que hay déficit del flujo de caja Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo contractual, hecho que no fue probado en este proceso y, por tanto, a este respecto no hay materia a solucionar por parte de la Universidad. 18.9.
Sobre la novena pretensión principal y su subsidiaria, ambas de condena. Esta pretensión principal consiste en lo siguiente: “NOVENA. Como consecuencia de la declaración a que se refiere la pretensión OCTAVA PRINCIPAL, se condene a UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DEL CARIBE a pagar a título de compensación a CENTRO EMPRENDER S.A.S. y JAIME EDUARDO DUGAND GONZÁLEZ, integrantes de UNIÓN TEMPORAL MINIMALL UNIAUTÓNOMA, la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($444.145.381) o la suma mayor o menor que aparezca probada, actualizada a la fecha del laudo con base en el índice de precios al consumidor, en el término de cinco (5) días, o en el término que el Tribunal se sirva fijar˝.
El tribunal denegará esta pretensión porque es consecuencial condenatoria de la pretensión octava principal, la cual fue denegada. La pretensión subsidiaria de la anterior pretensión novena principal consiste en lo siguiente: “NOVENA SUBSIDIARIA. En subsidio de la pretensión NOVENA PRINCIPAL, y como consecuencia de la declaración a que se refiere la pretensión OCTAVA SUBSIDIARIA se determine por el Tribunal, en relación con el contrato de concesión # 001 de 2014, el mecanismo de reestructuración financiera y de modificación de obligaciones y cláusulas contractuales que el Tribunal considere ajustadas a derecho, justas y equitativas, que permita el apalancamiento del proyecto, el retorno a EL CONCESIONARIO de la inversión efectuada y la obtención de la utilidad proyectada”.
El tribunal denegará esta pretensión porque es consecuencial condenatoria de la pretensión octava subsidiaria, la cual fue denegada. 18.10. Sobre la décima pretensión, que es de condena. Esta consiste en lo siguiente: “DÉCIMA. Se condene en costas al demandado”. El tribunal denegará esta pretensión; por tanto, no condenará en costas a la parte convocada.
Esto, porque las pretensiones de la demanda no prosperaron, salvo la primera y segunda, cuya materialidad es irrelevante para estos efectos, pues el tribunal se limitó a declarar la existencia de apartados contractuales cuya vigencia no fue objeto de disputa. Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo La decisión sobre condena en costas a la parte demandada será tomada en numeral aparte. 19.
Pronunciamiento expreso sobre las excepciones propuestas a las pretensiones de la demanda subsanada. El tribunal no reconocerá ninguna de las tres excepciones propuestas, porque en el proceso no fueron probados los hechos en que estas se sustentan, según se explica a continuación. En efecto, en este proceso se acreditó que el contrato No. 001 de 2014 contiene obligaciones de resarcimiento financiero a cargo de la Universidad; es decir, que estas obligaciones existen en cuanto a que fueron pactadas.
Cosa distinta es que en el proceso no se haya probado el surgimiento de estas obligaciones en este caso específico, porque ni siquiera se probó el flujo financiero resultante de la ejecución del contrato, que es punto de partida necesario para analizar la procedencia de las pretensiones. De otra parte, en este proceso no fue probado que se cumplan las condiciones para que haya lugar a la compensación de obligaciones mutuas entra las partes del contrato.
E igualmente, tampoco fue probado que la convocante haya actuado de mala fe ni con dolo al reclamar sus derechos que considera surgen del contrato, pues fue acreditado que previo a esta demanda presentó en forma insistente peticiones y reclamos a la Universidad sobre el asunto que aquí se litiga. Además, en este proceso no se acreditó que la suscripción del contrato en cuestión hubiere sido afectada por vicios del consentimiento; por el contrario, se evidenció que la Universidad, como parte libre y autónoma que es y que estaba al menos en plano igualdad con su contraparte, tuvo la opción de negociar el texto del contrato a suscribir, incluidas sus cláusulas tercera y sexta que establecen la obligación de resarcimiento financiero, pero libremente escogió suscribirlo. 20.
Condena en costas a la parte demandante. De conformidad con lo dispuesto por los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, en concordancia con el artículo 366 ibídem, el tribunal estima procedente condenar en costas a la parte convocante, debido a que esta “es la parte vencida en el proceso”, pues las pretensiones materiales de la demanda subsanada le serán denegadas, y hasta donde llegó el análisis de este panel arbitral, esto se debió a que dicha parte incumplió con su carga probatoria de demostrar con medios idóneos, los cuales tuvo a su alcance, que la ejecución del contrato fue deficitaria hasta el 31 de diciembre de 2019, en comparación con lo previsto en el Anexo No. 3.
A este respecto, cabe aclarar que aunque las pretensiones primera y segunda serán concedidas, estas no corresponden materialmente a un asunto que realmente hubiera sido objeto de litigio en este proceso. Adicionalmente, y en este mismo orden de ideas, aunque las solicitudes sobre el covid 19 serán concedidas hasta cierto punto, dicha concesión se da como hecho sobreviniente relativo al derecho sustancial litigioso, pero este punto realmente tampoco fue litigado a lo largo del proceso, pues solo se planteó al final de este, al presentar Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo alegatos de conclusión. Por consiguiente, estas decisiones favorables a la convocante no impiden la condena en costas en su contra, pero la concesión de la solicitud sobre el covid sí incide en la dosificación de esta condena, de modo que esta será parcial y no total.
En efecto, en principio, y respecto a lo solicitado en la demanda y litigado a lo largo del proceso, esta condena sería por el total de las costas causadas y probadas en este proceso a cargo de la Universidad Autónoma del Caribe, las cuales deberían ser restituidas por la Unión Temporal convocante. No obstante, y debido a que, con todas las salvedades, precisiones y limitaciones del caso, la solicitud sobre el hecho sobreviniente del covid fue concedida porque la convocante así lo solicitó en oportunidad legal, además de que se probó su ocurrencia e incidencia en el derecho sustancial litigado, esta condena será parcial, conforme lo autoriza el numeral 5 del artículo 365 objeto de aplicación, razón por la cual se reduce al setenta y cinco por ciento (75 %) de las costas causadas y probadas, pues el tiempo de 19 meses y 18 días por el cual se decretará la suspensión del contrato equivale a aproximadamente el veinticinco por ciento (25 %) del plazo de 72 meses de ejecución del contrato sobre al cual versan las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, del total de la suma de $25’283.985,00 que la Universidad Autónoma del Caribe pago a este tribunal por concepto de honorarios y gastos decretados por auto del 19 de marzo de 2021, la Unión Temporal convocante será condenada a pagarle a esa entidad, a título de costas causadas y comprobadas, el setenta y cinco por ciento (75 %) de dicho valor, esto es, la suma de dieciocho millones novecientos sesenta y dos mil novecientos ochenta y ocho pesos con setenta y cinco centavos ($18’962.988,75).
El pago de esta condena deberá efectuarse dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria del presente laudo; vencido este periodo se causarán intereses moratorios liquidados a la tasa máxima permitida para obligaciones mercantiles, aplicados sobre el saldo de esta condena que entonces estuviere insoluto. VI.- Parte Resolutiva. En mérito de las consideraciones anteriores, el tribunal de arbitramento, en ejercicio transitorio de las funciones jurisdiccionales consagradas en el artículo 116 de la Constitución Nacional y, por tanto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley;
Resuelve: Primero: Conceder las pretensiones primera y segunda de la demanda subsanada, con el alcance y en los precisos términos indicados en los numerales 18.1. y 18.2. del aparte de consideraciones de este laudo. Segundo: Denegar las demás pretensiones de la demanda. Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo Tercero: Rechazar y declarar no probadas las excepciones propuestas por la Universidad Autónoma del Caribe.
Cuarto: Declarar que la pandemia generada por el covid 19 y las medidas tomadas a causa de esta son hechos sobrevinientes que afectaron el derecho sustancial sobre el cual versó este litigio y del cual es titular la Unión Temporal Minimall Uniautónoma, integrada por la sociedad Centro Emprender SAS y Jaime Eduardo Dugand González, consistente en obtener los ingresos indicados en la cláusula sexta del contrato de concesión No. 001 de 2014 a título de contraprestación por la ejecución de este.
Quinto: En consecuencia con la declaración anterior, y a título de reajuste en equidad, decretar que el contrato de concesión No. 001 de 2014 fue suspendido desde el quince (15) de marzo de 2020 hasta el dos (2) de noviembre de 2021, esto es, por el término de diecinueve (19) meses y dieciocho (18) días, el cual será adicionado al plazo de la concesión previsto en la cláusula cuarta del contrato.
Sexto: En concordancia y en consecuencia con las decisiones contenidas en los dos numerales inmediatamente anteriores, decretar y ordenar lo siguiente en relación con el contrato de concesión No. 001 de 2014, también a título de reajuste en equidad: (i) Decretar que en el lapso de suspensión del contrato no se causó ni se causará a cargo de la Unión Temporal Minimall Uniautónoma la obligación de pagar a la Universidad Autónoma del Caribe la contraprestación que le corresponde a título de participación por la explotación de los locales y espacios, prevista en las cláusulas segunda, sexta y concordantes del contrato precitado.
(ii) Adicionar el plazo de ejecución del contrato por el mismo término de su suspensión, esto es, por 19 meses y 18 días, plazo en el cual sí se causará la contraprestación a favor de la Universidad. Séptimo: Condenar en costas a la parte convocante conformada47 por la Unión Temporal Minimall Uniautónoma, integrada a su vez por la sociedad Centro Emprender SAS y Jaime Eduardo Dugand González, por las razones expuestas en las consideraciones de este laudo, especialmente, en el numeral 20 y en la forma ahí indicada.
En consecuencia, ordenar pagar a la Universidad Autónoma del Caribe, a título de costas causadas y comprobadas en este proceso, la suma de de dieciocho millones novecientos sesenta y dos mil novecientos ochenta y ocho pesos con setenta y cinco centavos ($18’962.988,75). 47 A este respecto, ver numerales 3 y 16.1. de la parte motiva de este laudo, en los que se indican las partes de este proceso; en particular, en el numeral 16.1. el tribunal afirmó lo siguiente: “debe entenderse que siempre que se ha hecho y/o haga alusión a la Unión Temporal, en realidad se indica, significa e incluye a sus miembros”.
Tribunal arbitral de Unión Temporal Minimall Uniatónoma (y miembros) contra Universidad Autónoma del Caribe: laudo El pago de esta condena deberá hacerse dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria de este laudo; vencido este periodo se causarán intereses moratorios liquidados a la tasa máxima permitida para obligaciones mercantiles, aplicados sobre el saldo de esta condena que entonces estuviere insoluto.
Octavo: Condenar a la demandante a pagar la suma de veintidós millones doscientos siete mil doscientos sesenta y nueve pesos con cinco centavos moneda legal colombiana ($22’207.269,05), por concepto de la sanción prevista en el parágrafo único del artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, referido al juramento estimatorio.
Esta sanción es equivalente al cinco por ciento (5 %) del valor pretendido en la demanda, y deberá pagarse al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces. Noveno: Ordenar, previo pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014, entregar a los miembros del tribunal el restante cincuenta por ciento (50 %) de honorarios, y efectuar la liquidación y rendir cuentas de los gastos del proceso, conforme prevé el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012.
Decimo: Disponer que por secretaría se expida y entregue a las partes, por intermedio de sus apoderados, copia auténtica de este laudo, inmediatamente sea proferido y notificado. Décimo primero: Ordenar ejecutar lo siguiente por secretaría, una vez ejecutoriado este laudo: (i) expedir y entregar a las partes, mediante sus apoderados, copia auténtica con constancia de ejecutoria de este laudo y de su providencia complementaria si la hubiere, para su cumplimiento, conforme a lo previsto por el numeral 2 del artículo 114 del Código General del Proceso; y (ii) entregar el expediente electrónico de este proceso al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, para su archivo.
Notifíquese en estrados y cúmplase. (Presente por medios electrónicos) Ricardo Anaya Visbal Presidente (Presente por medios electrónicos) Luz Karime Beetar Valdivieso Árbitro (Presente por medios electrónicos) Carlos Emilio Ponce Caballero Árbitro (Presente por medios electrónicos) Alberto Perdomo Pinto Secretario CONSTANCIA DE EJECUTORIA El suscrito secretario del tribunal de arbitramento de Centro Emprender SAS y Jaime Eduardo Dugand González (Unión Temporal Minimall Uniautónoma) contra Universidad Autónoma del Caribe, certifica que el laudo arbitral proferido el 10 de diciembre de 2021 se encuentra ejecutoriado y el presente ejemplar es copia auténtica del original que obra en el expediente electrónico.
Se expide en Barranquilla el 20 de diciembre de 2021. ALBERTO PERDOMO PINTO Secretario