Nextech Corp vs. Monomeros Colombo Venezolanos S.A

CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA TRIBUNAL DE ARBITRAJE INTERNACIONAL NEXTECH CORP contra MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. SEDE: CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA CARRERA 53 N° 106-280 TELF.: (095) 3303922 FAX: (095) 3682270 BARRANQUILLA, COLOMBIA LAUDO ARBITRAL Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, siete (7) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012, para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitraje Internacional profiere en derecho laudo arbitral conclusivo del trámite convocado para dirimir las diferencias surgidas entre las sociedades NEXTECH CORP y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. I.- ANTECEDENTES Y TRÁMITE INICIAL 1.1- El objeto de la controversia La controversia que se decide mediante el presente Laudo Arbitral, tiene como finalidad resolver las controversias entre NEXTECH CORP y MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. en razón a la posible vinculación y responsabilidad de MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. respecto al contrato de adquisición de plataforma tecnológica del 20 de septiembre de 2017, suscrito entre Monómeros International Ltd., Petroquímica de Venezuela S.A. -PEQUIVEN-, Productora de Alcoholes Hidratados C.A. -PRALCA-, y Nextech Corp. 1.2- El pacto arbitral En el mencionado contrato se estipuló cláusula compromisoria con el siguiente tenor: “17.

LAS PARTES acuerdan que toda controversia o disputa que llegare a presentarse entre ellas, como consecuencia del desarrollo, interpretación y ejecución del contrato que no pueda ser conciliada y resuelta directamente entre LAS PARTES, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la solicitud cursada por escrito por una de LAS PARTES a la otra, se someterá entonces a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, el cual funcionará en la ciudad de Barranquilla en el lugar donde tenga su sede el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla y fallará en derecho.

El tribunal estará integrado por un (1) único árbitro. Sin embargo, si la cuantía de la disputa o controversia es superior a una suma equivalente a un mil (1.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. En ambos casos, los árbitros deben ser abogados titulados, con tarjeta profesional vigente, quienes serán designados, salvo mutuo acuerdo entre LAS PARTES, por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. 18.

El Tribunal se regirá por la Ley 1563 de 2012, y el Decreto 2651.de 1991 y todas las demás disposiciones y reglamentaciones que los complementen, modifiquen, o deroguen, y se ceñirá a las siguientes reglas: 18.1 La parte vencida asumirá los costos y gastos del arbitramento. Page 1 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional - Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Page 2 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. 18.2 La organización interna del tribunal estará sujeta a las reglas estipuladas para este propósito por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla. 18.3 El laudo arbitral tendrá los efectos de cosa juzgada en última instancia y por ello será definitivo y vinculante para LAS PARTES, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la parte que incumpliere.” 1.3- La convocatoria de Tribunal Arbitraje Mediante escrito presentado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla el 21 de marzo de 2019, la parte convocante NEXTECH CORP por conducto de apoderado judicial designado para tal fin, presentó escrito contentivo de la convocatoria a Tribunal de Arbitraje Internacional cuyas pretensiones fueron formuladas contra MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. 1.4- Designación de los árbitros, instalación del tribunal, admisión de la demanda arbitral inicial y admisión de su reforma Según consta en acta del 17 de mayo de 2019, se designaron, por sorteo, como árbitros a los doctores Hernando Herrera Mercado, Álvaro Isaza Upequi, y Julio Benetti Salgar.

Todos aceptaron expresamente sus designaciones, y el último falleció el 25 de octubre de 2019. Para reemplazarlo, asumió el doctor Jorge Hernán Gil Echeverri, quien fue designado por sorteo como suplente personal del doctor Julio Benetti Salgar, como consta en la citada acta del 17 de mayo de 2019. Por lo anterior, el presente laudo arbitral es proferido por la siguiente nómina de árbitros: Jorge Hernán Gil Echeverri, Hernando Herrera Mercado, Álvaro Isaza Upequi.

En audiencia de instalación según acta del 24 de julio de 2019, los árbitros designados declararon legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento, designando como secretario al doctor Alberto Perdomo Pinto, mediante auto notificado en audiencia a las partes el cual quedó en firme. Por auto N° 5 del 5 de septiembre de 2019 el Tribunal admitió la demanda arbitral, de la cual Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se notificó por medio de apoderado judicial, el 9 de septiembre de 2019.

Posteriormente mediante escrito de fecha 17 de enero de 2020 Nextech Corp presentó reforma de su demanda arbitral, la cual fue admitida en auto N° 13 del 20 de enero de 2020. 1.5- Demanda arbitral reformada 1.5.1. Hechos De conformidad con el escrito de demanda reformada, la convocante narra los hechos por temas relativos al contrato de adquisición de plataforma tecnológica: a) antecedentes y concepto; b) celebración y contenido; c) ejecución por parte de Monómeros Colombo Venezolanos S.A.; d) incumplimiento del contrato; e) celebración del Otrosí N° 2; f) ejecución del Otrosí N° 2; y g) incumplimiento del Otrosí N° 2.

Los hechos se resumen en los siguientes apartados: La parte convocante, Nextech Corp, fue invitada mediante correo electrónico del 17 de agosto de 2017 por la jefe de compras y contrataciones de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. a cotizar el servicio de adquisición y actualización a la versión Business Suite 6.08 HANA de la plataforma tecnológica SAP junto con el pliego de condiciones o proceso de licitación # AD-AIT-2017-035.

La oferta de Nextech Corp, consistió en el suministro de solución llave en mano completa e indivisible para la adquisición de la plataforma tecnológica requerida para la actualización del sistema de Monómeros Colombo Venezolanos S.A., SAP ECC 5.0 Oracle, para migrar a la plataforma tecnológica versión Business Suite 6.08/HANA. Como Monómeros Colombo Venezolanos S.A. es una sociedad controlada por Petroquimica de Venezuela S.A. -PEQUIVEN- ésta aprobó la autorización solicitada Page 3 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. por la primera para continuar con el proceso de contratación de la actualización de su plataforma tecnológica.

Posteriormente a la presentación de la oferta técnica y la económica, el contrato fue negociado por el representante legal de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. y el representante legal de Monómeros International Ltd. En el curso de las tratativas, y después de que Nextech Corp mediante correo electrónico enviara el contrato con los ajustes efectuados de acuerdo con el proceso licitatorio, a Monómeros Colombo Venezolanos S.A. como contratante original, se concertó una reunión el 17 de septiembre de 2017 en las oficinas administrativas de esta última en la ciudad de Barranquilla, para negociar y revisar el contrato de adquisición de la plataforma tecnológica.

De la reunión efectuada el 17 de septiembre de 2017, se cambió el tipo contractual y se incluyó como contratante a Monómeros International Ltd., en lugar de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. por razones tributarias. Es así, como el 20 de septiembre de 2017 se suscribió el contrato de adquisición de plataforma tecnológica entre Nextech Corp y las sociedades Productora de Alcoholes Hidratados -PRALCA-, Monómeros International Ltd., y Petroquimica de Venezuela S.A. -PEQUIVEN-.

El valor de dicho contrato suscrito asciende a USD$8’719.795 dólares americanos, pagaderos el 50% con la firma del documento que lo contiene, y el restante 50% cuando PEQUIVEN reciba los equipos objeto del contrato en el centro de datos, de acuerdo con la cláusula séptima del mismo. En el Anexo 1 del contrato (términos y condiciones generales) se acordó que para la liquidación del mismo se hará con los interventores designados por Nextech Corp y PEQUIVEN.

Para ejecutar objeto del contrato y cobrar el monto del primer 50% del valor estipulado, Nextech emitió la factura # 105, y suscribió el 26 de enero de 2018 junto con Monómeros Colombo Venezolanos S.A., un contrato de compraventa de derechos económicos y crédito sobre la mencionada factura. Debido a circunstancias especiales que impidieron el pago de dicha factura, las partes acordaron mediante el Otrosí N° 1 de 20 de febrero 2018 una modificación al contrato de compraventa de derechos económicos a fin de que se emitiera una nueva factura, por lo cual Nextech Corp emitió la factura # 109 en reemplazo de la factura # 105.

A pesar de lo anterior, no fue posible hacer efectiva la transferencia del pago de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. a favor de Nextech Corp., porque el banco receptor no la acreditó en la cuenta de la convocante debido a que Pequiven S.A. (controlante de la convocada) hacía parte de la lista de la oficina de control de activos extranjeros de los Estados Unidos OFAC (por sus siglas en inglés).

El 8 de marzo de 2018 Nextech Corp envió al centro de datos de Pequiven en Venezuela, el 80% de los servidores HP a pesar de que aún no se había recibido el pago del primer 50% del valor del contrato de adquisición de plataforma tecnológica, y subsiguientemente el 12 de marzo de 2018 la convocante envió correo electrónico a la convocada con la información pertinente sobre las implicaciones de migración a la nueva plataforma tecnológica.

En adelante se produjeron comunicaciones electrónicas sucesivas entre convocante y convocada, relativas al cronograma de migración a la nueva plataforma, transacciones y estructura de datos, nacionalización de los servidores, hasta el 16 de abril de 2018 cuando representantes de Nextech Corp y Pequiven S.A. suscribieron acta de recepción con la constancia de entrega de los equipos de cómputo con el cumplimiento de las obligaciones de la convocante.

Ante las dificultades de pago del primer 50% del valor del contrato de adquisición de plataforma tecnológica, Nextech Corp hubo de valerse, de un tercero, una sociedad denominada Industrias Services & Equipment S.A.S. durante los meses de julio y agosto de 2018, y finalmente recibir en pesos colombianos, por esa vía, parte de las sumas debidas por la convocada.

Page 4 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. El 20 de diciembre de 2018, Nextech Corp hizo envío a Venezuela de los servidores de cómputo restantes materia del contrato de adquisición de plataforma tecnológica, habiendo recibido la convocante USD$2’147.033 dólares americanos. Nextech Corp, recibió de la convocada, correo electrónico de fecha 29 de octubre de 2018 quien le comunica que en relación con la ejecución del contrato de adquisición de plataforma tecnológica no se ejecutará el licenciamiento ni el mantenimiento del sistema, como tampoco la actualización del software SAP a Business 6.08 HANA.

Posteriormente las partes sostuvieron sucesivamente comunicaciones electrónicas alrededor del ajuste del contrato y conciliar las diferencias, para el pago del saldo a favor de Nextech Corp y liquidar el contrato. Monómeros Colombo Venezolanos S.A. adeuda USD$6’572.762 dólares americanos a la convocante. Nextech Corp y Monómeros Colombo Venezolanos S.A. suscribieron el 15 de mayo de 2018 Otrosí N° 2 al contrato de adquisición de plataforma tecnológica para dar cumplimiento a normar regulatorias interna de Venezuela, e incorporar al control de cambios las actividades relacionadas con la reconversión monetaria del bolívar venezolano. No obstante lo anterior, verbalmente se convino el pago en pesos colombianos. Monómeros Colombo Venezolanos S.A. adeuda a Nextech Corp., USD$759.859 dólares americanos por concepto de la ejecución del Otrosí N° 2 al contrato de adquisición de plataforma tecnológica. 1.5.2.

Pretensiones Las pretensiones elevadas por la parte convocante en su demanda arbitral reformada, literalmente son las siguientes: “Pretensiones declarativas: Primera: Que se declare que entre NEXTECH CORP y MONOMEROS INTERNATIONAL LTD., PEQUIVEN y PRALCA se celebró un contrato denominado "contrato de adquisición de plataforma tecnológica" el 20 de septiembre de 2017.

Segunda: Que se declare que entre NEXTECH CORP. y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. se celebró un contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito corno un vehículo para que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. se hiciera responsable por el primer pago de la obligación indivisible contenida en el contrato de adquisición de plataforma tecnológica equivalente a CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE DÓLARES CON CINCO CENTAVOS (USD $4.359.897,5).

Tercera: Que se declare la existencia del otrosí No. 2 al contrato de adquisición de plataforma tecnológica pactado el 15 de mayo de 2018 entre NEXTECH CORP. y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Cuarta: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. es parte sustancial del contrato de adquisición de plataforma tecnológica celebrado el 20 de septiembre de 2017.

Primera Pretensión subsidiaria a la Cuarta Principal: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. hace parte del Grupo de sociedades integrado por MONOMEROS INTERNATIONAL LTD. y PEQUIVEN. Segunda Pretensión subsidiaria a la Cuarta Principal: Que se declare que, en virtud de la teoría del Grupo de Sociedades, los efectos de la cláusula compromisoria contenida en el contrato de adquisición de plataforma tecnológica celebrado el 20 de septiembre de 2017 se le hacen extensivos a la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Quinta: Que se declare que la naturaleza de las obligaciones contenidas en el contrato de adquisición de plataforma tecnológica celebrado el 20 de septiembre de 2017 es indivisible.

Sexta: Que se declare que el licenciamiento, el mantenimiento del sistema SAP y la actualización del Software SAP a Business 6.08 HANA hace parte de la prestación indivisible a cargo de NEXTECH, en virtud del contrato de adquisición de plataforma tecnológica. Page 5 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Séptima: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. se encuentra en la obligación de recibir el licenciamiento, el mantenimiento del sistema SAP y la actualización del Software SAP a Business 6.08 HANA como parte de la obligación indivisible a cargo de NEXTECH, en virtud del contrato de adquisición de plataforma tecnológica.

Octava: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. tuvo una participación determinante en la negociación y ejecución del contrato de adquisición de plataforma tecnológica suscrito el 20 de septiembre de 2017 entre NEXTECH CORP. y MONOMEROS INTERNATIONAL LTD., PEQUIVEN y PRALCA. Novena: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. se benefició con la ejecución del contrato de adquisición de plataforma tecnológica celebrado el 20 de septiembre de 2017 entre NEXTECH CORP. y MONOMEROS INTERNATIONAL LTD., PEQUIVEN y PRALCA.

Décima: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. incumplió el contrato de adquisición de plataforma tecnológica al no cancelar la suma de SEIS MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS SESENTA Y DOS DÓLARES (USD $6.572.762) equivalentes a VEINTE MIL ONCE MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($20.011.618.868) a favor de NEXTECH CORP., conforme con lo pactado en el contrato de adquisición de plataforma tecnológica.

Décima primera: Que se declare que la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. incumplió el otrosí No. 2 al contrato de adquisición de plataforma tecnológica al no cancelar la suma de SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE DÓLARES (USD $759.859) equivalentes a DOS MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($2.145.879.809) a favor de NEXTECH CORP., conforme con lo pactado por las partes.

Décima segunda: Que se declare que NEXTECH CORP. advirtió e informó oportunamente a la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. la existencia de circunstancias que eran constitutivas del incumplimiento del contrato de adquisición de plataforma tecnológica y del otrosí No. 2, sin que estos requerimientos hayan sido atendidos o subsanados.

Décima tercera: Que se declare que los equipos objeto del contrato de adquisición de plataforma tecnológica se recibieron en el Centro de Datos de PEQUIVEN a entera satisfacción el 1 de febrero de 2019 o en la fecha que resulte probada en el proceso. Pretensiones de condena: Primera: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. a pagar a NEXTECH, dentro del término que se señale en el laudo, las siguientes sumas de dinero:

1. SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($6.427.486.227), correspondientes al saldo del primer cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato de adquisición de plataforma tecnológica, más los respectivos intereses moratorios a la más alta tasa permitida por la ley hasta el momento en que se produzca el pago.

2. TRECE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($13.584.132.641), correspondientes al segundo cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato de adquisición de plataforma tecnológica, más los respectivos intereses moratorias a la más alta tasa permitida por la ley hasta el momento en que se produzca el pago.

3. DOS MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($2.145.879.809), correspondientes al saldo del valor total del otrosí No. 2, más los respectivos intereses moratorias a la más alta tasa permitida por la ley hasta el momento en que se produzca el pago. Page 6 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Primera subsidiaria: Que se condene a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. a pagarle a NEXTECH CORP. las sumas solicitadas en la pretensión primera anterior, correspondientes al valor del daño emergente, debidamente indexadas o con su correspondiente corrección monetaria, como sigue:

1. SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($6.427.486.227) correspondientes al saldo del primer cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato de adquisición de plataforma tecnológica.

2. TRECE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($13.584.132.641) correspondientes al segundo cincuenta por ciento (50%) del valor total del contrato de adquisición de plataforma tecnológica.

3. DOS MIL CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NUEVE PESOS ($2.145.879.809) correspondientes al saldo del valor total del otrosí No. 2. Segunda: Que se condene a la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. a pagar todas las costas del proceso, incluidos los honorarios de los árbitros y del secretario, agencias en derecho y gastos de funcionamiento del tribunal de arbitraje.” 1.6- Contestación de la demanda arbitral y excepciones de mérito La parte convocada, Monómeros Colombo Venezolanos S.A. mediante correo electrónico de fecha 27 de febrero de 2020 con archivos adjuntos, contestó la demanda arbitral reformada.

En el escrito de contestación de la demanda la parte convocada se opuso a la totalidad de las pretensiones, contestó los hechos en que se fundamentó la demanda arbitral, aceptando algunos como ciertos e indicando que otros no lo son, otros que no le constan, y ofreciendo seguidamente explicaciones para cada una de sus manifestaciones.

En el mismo escrito de contestación de la demanda arbitral reformada, el apoderado de la convocada formuló las siguientes excepciones de mérito (Fl. 42 y siguientes, del documento electrónico -PDF-): a. Inexistencia de compromiso o cláusula compromisoria entre Nextech Corp y Monómeros Colombo Venezolanos S.A. b. Falta de competencia del Tribunal Arbitral para conocer de la controversia por ausencia de arbitrabilidad subjetiva. c. Inaplicabilidad de la teoría del grupo de sociedades d. Indebida composición e integración del tribunal arbitral e. Monómeros Colombo Venezolanos S.A. actuó en el marco de un encargo de Pequiven f. Falta de legitimación en la causa por pasiva frente a las pretensiones declarativas primera, sexta, y décima tercera, y a las pretensiones de condena g. Falta de legitimación en la causa por pasiva frente a las pretensiones de condena primera numeral 1, y primera subsidiaria, numeral 1 h. Inexistencia del Otrosí N° 2 al contrato de Adquisición de Plataforma Tecnológica i. Nextech Corp desconoce sus propios actos j. Extinción de la obligación por confusión k. Inexistencia de cesión del contrato de Adquisición de Plataforma Tecnológica de Monómeros International Ltd., a Monómeros Colombo Venezolanos S.A. l. Excepción de contrato no cumplido y ausencia de los requisitos de la mora creditoris m. Pérdida de intereses n. Compensación o. Pago parcial 1.7-Audiencia de conciliación y fijación de los gastos de funcionamiento y honorarios del Tribunal Arbitral Trabada íntegramente la relación jurídica jurídico procesal entre las partes y tras haber declarado fracasada la audiencia de conciliación, el Tribunal procedió a dictar Page 7 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. la providencia por medio de la cual fijó los gastos de funcionamiento y honorarios del trámite arbitral mediante auto N° 20 del 28 de abril de 2020.

Los gastos de funcionamiento y los honorarios del Tribunal fueron pagados oportunamente al Tribunal, totalmente por la parte convocante como consta en los informes del acta N°20 del 20 de mayo de 2020. 1.8- Competencia del tribunal En auto N° 7 del 21 de octubre de 2019, que consta en el acta N° 7, el Tribunal declaró la asunción plena de competencia al rechazar todas las excepciones que había formulado Monómeros Colombo Venezolanos S.A. contra su competencia, dejando constancia que tal definición, se realizaba de manera previa y sin perjuicio de lo que al respecto se decidiera definitivamente en el laudo.

Mediante N° 10 del 17 de diciembre de 2019 el Tribunal desató el recurso de reposición formulado por la convocada contra el auto N° 7, confirmándolo. Posteriormente, y no obstante la ejecutoria del auto N° 10, mediante el cual el Tribunal ya había definido su competencia de manera preliminar, mediante auto N° 13 del 20 enero de 2020, el Tribunal admitió la reforma de la demanda y ordenó correr traslado de la misma a la convocada.

Contra dicho auto la parte convocada también volvió a presentar recurso de reposición alegando nuevamente la falta de competencia del Tribunal por ausencia o inexistencia de pacto arbitral suscrito entre Nextech Corp y Monómeros Colombo Venezolanos S.A., así como por la falta de arbitrabilidad subjetiva. El Tribunal nuevamente resolvió el asunto mediante auto N° 16 de febrero 12 de 2020, manifestando que las causales y motivos invocados por la convocada respecto a la incompetencia, de manera definitiva, solamente podrán resolverse en el laudo arbitral.

En síntesis, las excepciones y objeciones formuladas por Monómeros Colombo Venezolanos S.A. contra la competencia del Tribunal fueron resueltas en dos oportunidades: la primera, asumiendo competencia de manera preliminar, tal como lo solicitó la misma convocada, en relación a la demanda inicial; y con posterioridad, se determinó que por virtud de las pretensiones de la demanda reformada, igualmente se asumía competencia provisional, pues tal aspecto solamente podrá resolverse en el laudo mismo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la ley 1563, para el arbitraje internacional.

De acuerdo con lo anterior, lo relativo a la competencia de este Tribunal, quedó definido mediante auto N°10 del 17 de diciembre de 2019, providencia que fue reiterada mediante auto N°16 del 12 de febrero de 2020, según consta en acta N°15. También se dijo, que la primera audiencia de trámite no tendría como finalidad determinar la competencia de este Tribunal, si no que en dicha audiencia además de dictar el decreto de las pruebas, se fijaría y determinaría el inicio del término procesal para proferir el laudo -como en efecto se hizo-, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563, por virtud de lo reiterado por el Tribunal en el sentido que solamente cuando la parte internacional de la ley 1563, no haya una norma aplicable directamente al asunto se acudirá, de manera complementaria, al régimen del arbitraje nacional.

II.- PROCEDIMIENTO APLICABLE AL PRESENTE PROCESO Con los siguientes apartados, el Tribunal considera importante citar los proveídos con los cuales hubo de resolver lo concerniente al procedimiento y la aplicación de las normas procesales aplicables al presente trámite, por cuanto las partes no establecieron procedimiento alguno y simplemente se acordó la aplicación de la Ley 1563 de 2012, y en consideración a que el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, no ha dispuesto un reglamento relativo al arbitraje internacional.

Mediante el numeral segundo del auto N° 1 del 11 de julio de 2019, el Tribunal declaró de carácter internacional este trámite arbitral, señalando que el mismo se rige por “(…) las leyes Colombianas en los sustancial y en lo procedimental, especialmente la Ley 1563 de 2012.” Page 8 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Posteriormente, en auto N° 2 del 31 de julio de 2019 numeral sexto de su parte resolutiva, indicó que “El presente Tribunal de Arbitraje Internacional se regirá por el procedimiento establecido en la ley 1563 de 2012, y en forma supletoria, cuando a ello hubiere lugar, por las disposiciones del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012).” Al resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte convocada contra los ordinales quinto y sexto del auto N° 9, el Tribunal expresó en la parte considerativa del auto N° 10 del 18 de diciembre de 2019: “(…) que de conformidad con el artículo 92 de la Ley 1563 de 2012, por tratarse de un arbitraje internacional, el Tribunal podrá dirigir el proceso de la manera que considere más apropiada “…y sin necesidad de acudir a las normas procesales de la sede del arbitraje”.

(…). Se recuerda que en el auto N° 1 el Tribunal dispuso que el procedimiento a seguir para tramitar el presente proceso arbitral es el previsto en la Ley 1563 de 2012, lo cual significa que en aquellos vacíos y lagunas que se presenten al aplicar la Sección Tercera –Arbitraje Internacional-, se ha de acudir a la sección primera sobre arbitraje nacional, y si allí tampoco hay norma aplicable para resolver un asunto específico, se resolverá de la manera más apropiada que considere el Tribunal, por lo que en ningún caso se dará aplicación al Código General del Proceso.(…)” Monómeros Colombo Venezolanos S.A. interpuso recurso de reposición contra el auto N° 13 del 20 de enero de 2020 que admitió la reforma de la demanda arbitral, en cuyo escrito impugnatorio propuso, en el punto “II.

ACLARACIÓN PRELIMINAR SOBRE LA LEY QUE DEBE REGIR EL PRESENTE TRÁMITE ARBITRAL”, que las reglas de procedimiento que rigen el presente proceso “…son, en su orden, las contenidas en la sección de arbitraje internacional del Estatuto Arbitral Colombiano y las del Código General del Proceso”. Para resolver el recurso citado, el Tribunal profirió el auto N° 16 del 13 de febrero de 2020 expresando, en la parte considerativa, lo siguiente: “En cuanto al procedimiento a seguir en el presente proceso, el Tribunal reitera lo ya expresado en el auto N° 1 de julio 11 de 2019, no impugnado por las partes, en el sentido que por tratarse de un arbitraje internacional, el proceso se rige por la Ley 1563 de 2012.

Ahora bien, las normas a aplicar, en primer término, de conformidad con dicho estatuto, son las contenidas en la Sección Tercera respecto al arbitraje internacional, tal como lo ha resaltado el memorialista. En este orden de ideas, en cuanto al procedimiento, se reitera que el artículo 92 de la Ley 1563 de 2012 dispone: “ARTÍCULO

92. DETERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Las partes, con sujeción a las disposiciones de la presente sección, podrán convenir el procedimiento, directamente o por referencia a un reglamento arbitral. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, con sujeción a lo dispuesto en la presente sección y sin necesidad de acudir a las normas procesales de la sede del arbitraje.

Esta facultad incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas”. (Énfasis añadido) El Tribunal llama la atención en el sentido que en el caso presente, las partes no convinieron el procedimiento a seguir ni se sujetaron, por referencia, a un reglamento institucional, por lo que en aquellos vacíos que no se encuentren regulados en la Ley 1563 de 2012, especialmente la Sección Tercera (Arbitraje Internacional), y que no puedan ser llenados aplicando subsidiariamente la sección primera (Arbitraje Nacional), el Tribunal determinará el procedimiento de modo que considere más apropiado y sin necesidad de sujetarse al Código General del proceso, tal como lo establece el artículo 92 transcrito.

Para resolver lo correspondiente a la excepción de falta de competencia, se tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 79 de la Ley 1563, en el sentido que el Tribunal podrá resolver las excepciones planteadas respecto a su competencia, como cuestión previa o en el laudo de fondo, y en el caso presente tal asunto será resuelto en el laudo final.

Lo anterior, como consecuencia de las pretensiones cuarta principal y subsidiarias, octava y novena, contenidas en la demanda reformada, las cuales solamente pueden Page 9 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. decidirse al fallar definitivamente el presente proceso, pues su prosperidad depende de lo que se decida con respecto a la referida excepción de incompetencia. En otras palabras, resolver la excepción, implica resolver las pretensiones aludidas, lo cual solamente puede ocurrir al proferir el laudo.

El Tribunal, reiterando lo ya expresado en el sentido que sus decisiones no tienen por qué sujetarse a lo previsto en el Código General del Proceso, resalta que lo relativo a la demanda y su reforma, se encuentra regulado en el artículo 96 de la Ley 1563 de 2012, y el único requisito para inadmitir la reforma es que el Tribunal considere que ésta ha sido inoportuna, por la tardanza injustificada al presentarla misma, aspecto que no ha sido objetado por el recurrente.

(…) Sin embargo, el artículo 96 de la ley 1563, que regula esta materia en el arbitraje internacional, expresa que el término de traslado de la demanda, si las partes nada dispusieron al respecto, será determinado libremente por el Tribunal arbitral. Pues igual criterio resulta aplicable a la reforma de la de la demanda, por ser un asunto regulado igualmente en el párrafo final del mismo artículo 96, por lo que no se accede a modificar el término de traslado de la demanda reformada.” En el auto N° 19 del 17 de abril de 2020 mediante el cual se fija fecha para audiencia de conciliación, el Tribunal expresó en las motivaciones del mismo auto: “Tal como se dispuso, en el auto número 1, este proceso de rige por lo previsto en la ley 1563 de 2012.

En complemento a lo anterior, mediante auto número 12, el Tribunal reconfirmó que el proceso a seguir se rige por la ley 1563, en especial su artículo 92, precepto que dispone que si las partes han omitido el procedimiento a seguir, el tribunal lo determinará del modo que considere más adecuado, razón por la cual se dispuso que se aplicará en primer término la sección de arbitraje internacional y de manera complementaria, la sección de arbitraje nacional, en los términos establecidos en la ley 1563 de 2012.” En la fecha prevista para la realización de la audiencia de conciliación, el Tribunal hubo de pronunciarse sobre escrito que en correo electrónico previo había allegado la parte convocada, quien aclarando que no se trataba de un recurso de reposición, hizo reparos que denominó “constancia de inconformidad con respecto al auto 19”, cuyos términos son de la parte considerativa previa del auto N° 20 del 28 de abril de 2020, y del siguiente tenor: “(…) el memorialista sigue insistiendo que el Tribunal no ha definido el procedimiento a seguir, para la tramitación del presente proceso arbitral, violando sus derechos al debido proceso y trato equitativo de las partes, así como contrariando lo previsto en la ley 1563 y lo establecido por la Corte Constitucional en su sentencia C-947 de 2014.

Pese a no tratarse de un recurso, el Tribunal considera importante referirse a las diferentes quejas consignadas en los referidos memoriales del 22 de abril, lo cual hace a continuación. El memorialista ha reiterado en varios de sus escritos que el procedimiento a seguir corresponde, en primer término, a lo previsto en la sección de arbitraje internacional establecida en la ley 1563, y que subsidiariamente, se debe aplicar el CGP, según lo pactado por las partes y lo establecido por el Tribunal, en autos número 1 y 2 de julio 11 de 2019 y julio 31 de 2019.

En su concepto, el pacto arbitral expresamente dispuso que el Tribunal se regirá por “…la ley 1563 de 2012 y el decreto 2651 de 1991, y todas las demás disposiciones que las complementan modifiquen y aclaren…,” por lo que al remitirse al decreto 2651, se entiende efectuada una remisión directa al CGP, cuerpo normativo que sustituyó dicho decreto.

Para responder a dichas objeciones, se reitera que las partes no convinieron procedimiento arbitral alguno en la cláusula compromisoria y, en realidad, solamente se acordó la aplicación de la ley 1563 de 2012, pues la referencia al decreto 2651, no tiene ningún efecto, debido a que el decreto 2651, en su parte pertinente al arbitraje, fue expresamente derogada por el artículo 118 de la ley 1563.

Page 10 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Con respecto a la supuesta aplicación directa del CGP, el referido estatuto no puede entenderse como norma complementaria a la ley arbitral 1563 de 2012, en razón a que el artículo 119 de dicha ley, expresamente manifiesta que el nuevo estatuto arbitral, regula íntegramente la materia, por lo que dicha ley procesal solo tiene aplicación directa, cuando la ley arbitral así lo determine expresamente para ciertos casos, por vía de remisión normativa.

De manera que, no es cierto que Tribunal haya omitido el procedimiento aplicable al presente proceso, puesto que desde el auto N° 1 de julio 11 de 2019, se dispuso que dicho arbitraje internacional se rige por la ley 1563 de 2012, sin hacer distinción alguna respecto a la aplicación total o parcial de dicha ley, providencia debidamente ejecutoriada y sin recurso alguno por parte de la convocada.

En el auto N° 2 del 31 de julio de 2019, se reitera lo anterior y se añade que, en forma supletoria a lo previsto en la ley 1563, estatuto que regula tanto el arbitraje internacional como el nacional, pero cuando a ello hubiere lugar, se podrá aplicar el CGP: “SEXTO: El presente Tribunal de arbitraje internacional se regirá por el procedimiento establecido en la Ley 1563 de 2012, y en forma supletiva, cuando a ello hubiere lugar, por las disposiciones del Código General del Proceso”.

Se resalta que el Tribunal en sus autos número 1 y 2, no restringió el procedimiento a seguir solamente con respecto a la sección tercera de la ley 1563 de 2012, y por tal virtud, se dispuso la aplicación supletiva del CGP, pero una vez agotada la aplicación del procedimiento establecido en la ley 1563, si fuere el caso. Resulta que la referida ley 1563 estableció el procedimiento arbitral relativo al arbitraje internacional así como al doméstico; siendo consecuente el Tribunal al dar aplicación, en primer lugar, al régimen internacional, y complementariamente al régimen nacional.

Solamente una vez agotada la aplicación directa de la ley 1563 en su integridad, esto es, la sección tercera y primera, si fuere el caso, se podrá acudir o no al CGP, pero de manera supletiva. Queda pues claro que, el CGP, sólo será aplicable, cuando el Tribunal lo considere pertinente, para un caso específico, si a ello hubiere lugar, tal como se dispuso en el auto N° 2.

En todo caso, tanto la parte convocada como el Tribunal, coinciden en que el trámite se rige, en primer lugar, por lo previsto en la sección tercera de la ley 1563, relativa al arbitraje internacional. Precisamente, el artículo 92 de la ley 1563, inserto en dicha sección, dispone, como regla de procedimiento aplicable al arbitraje internacional, a título de principio general, que cuando las partes omiten establecer el procedimiento, se aplica la sección tercera de la referida ley 1563, y de manera subsidiaria y complementaria, el Tribunal determinará el procedimiento que considere más adecuado, sin necesidad de acudir a las normas procesales locales: “Artículo 92.

Determinación del procedimiento. Las partes, con sujeción a las disposiciones de la presente sección, podrán convenir el procedimiento, directamente o por referencia a un reglamento arbitral. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, con sujeción a lo dispuesto en la presente sección y sin necesidad de acudir a las normas procesales de la sede del arbitraje.” De suerte que, si el convenio arbitral dispuso la aplicación de la ley 1563, no puede entenderse que tal pacto implicó la necesaria aplicación del CPG como norma supletiva al régimen arbitral internacional, pues al aplicar el artículo 92 de dicha sección, precepto de carácter obligatorio por falta de acuerdo en contrario, de manera precisa se excluye la invocación del régimen procesal local.

Como el artículo 92 es el que fija las reglas procesales a seguir, en caso que las partes no hayan establecido el procedimiento, es de manifiesto que dicha norma es la aplicable y que dicho precepto habilita al Tribunal para que en caso de vacíos, se acuda a la sección de arbitraje nacional, y no al CGP, como lo pretende el memorialista.

Page 11 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Por lo tanto, en relación al procedimiento a seguir, no le asiste razón al memorialista debido a que tal asunto sí fue resuelto desde julio 11 de 2019, mediante auto número 1°, y ha sido debidamente reiterado y aclarado mediante auto proferido el 18 de diciembre de 2019 (acta N. 10), en los siguientes términos: “DEL RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA EL AUTO N° 9 El recurrente invoca en su auxilio los artículos 42, 61, 62, 100, 133, 278 y 372 del Código General del Proceso, entre otros, como fundamento para solicitar la revocación del auto N° 9; es de recordar que de conformidad con el artículo 92 de la Ley 1563 de 2012, por tratarse de un arbitraje internacional, el Tribunal podrá dirigir el proceso de la manera que considere más apropiada <…y sin necesidad de acudir a las normas procesales de la sede del arbitraje>.

Se recuerda que en el auto N° 1 el Tribunal dispuso que el procedimiento a seguir para tramitar el presente proceso arbitral es el previsto en la Ley 1563 de 2012, lo cual significa que en aquellos vacíos y lagunas que se presenten al aplicar la sección tercera –Arbitraje Internacional-, se ha de acudir a la sección primera sobre arbitraje nacional, y si allí tampoco hay norma aplicable para resolver un asunto específico, se resolverá de la manera más apropiada que considere el Tribunal, por lo que en ningún caso se dará aplicación al Código General del Proceso”.

(Acta número 10 del 18 de diciembre de 2010). En la referida providencia de diciembre 18 de 2019, el Tribunal dejó en claro que en lo no previsto en la sección tercera sobre arbitraje internacional se aplicarían las normas que regulan el arbitraje nacional que es lo que desde entonces ha venido aplicando el Tribunal, siendo fiel a lo consignado en el pacto arbitral, en cuanto a que el procedimiento se rige por la ley 1563, en su integridad.

Contra el auto anterior la parte convocada no hizo observación alguna, y menos, presentó solicitud de aclaración o complementación, como ha sido su costumbre contra muchos de los autos proferidos en este proceso, manifestando que el procedimiento establecido por parte del Tribunal, no era claro, o que no correspondía al determinado por las partes.

Tampoco tiene fundamento alguno sostener que al darle aplicación subsidiaria a las normas que establece el procedimiento arbitral doméstico, se está violando el debido proceso y el principio constitucional del trato equitativo y la igualdad de las partes. Se reitera, cuando el Tribunal invoca y da cumplimiento a lo previsto en una norma contenida en la ley 1563 de 2012, que regula el arbitraje nacional, y que por tanto se ajusta a lo dispuesto desde el auto N° 1, no se incurre en ningún vicio que implique desconocer los principios del debido proceso y de la igualdad de las partes, pues tal consideración equivale a sostener que el procedimiento arbitral consagrado en la ley 1563 de 2012, sección primera, es inconstitucional por violar tales principios, lo que ni por semejas ha predicado las altas cortes ni la doctrina nacional.

Tal como se reseñó anteriormente, contra el auto N° 10 de fecha de 18 de diciembre de 2019, mediante el cual el Tribunal señaló que el procedimiento a seguir, consiste en aplicar, en primer lugar, las normas procesales de la sección de arbitraje internacional y en lo no previsto, las normas que rigen el arbitraje nacional, MCV no presentó recurso ni objeción alguna, pese a que dicho auto le fue notificado por correo electrónico del 19 de diciembre de 2019.

Es más, conocedor de que este era el procedimiento ya establecido por el Tribunal, muy prontamente solicitó en su favor la aplicación de dicho procedimiento, en los siguientes términos: “46. Lo anterior, toda vez que, si la reforma de la demanda no se rige por el artículo 93 del Código General del Proceso, sino por la Ley 1563 de 2012, entonces es necesario remitirse al capítulo de arbitraje nacional de la misma para determinar el término de traslado de la contestación de la demanda, ya que el capítulo de arbitraje internacional no indica nada al respecto. 47.

Cabe destacar que el artículo 22 del Estatuto Arbitral, referente a la reforma de la demanda no hace referencia al término de traslado de la misma. En ese sentido, por simple analogía, se debe aplicar Page 12 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. el término fijado en el artículo 21 ibidem para el traslado de la demanda.

Es decir, 20 días. 48. Así las cosas, en aras de aplicar armónicamente las normas de procedimiento en el presente trámite arbitral, el Tribunal deberá otorgar el término de traslado antes señalado…, (Recurso de reposición contra el auto número 13 del 20 de enero de 2020, página 10).” De otra parte, mediante auto N° 16 de febrero 12 de 2020, el Tribunal simplemente reiteró lo ya consignado en su auto N° 10 de diciembre 18 de 2019, providencia debidamente ejecutoriada, en los siguientes términos: “Ahora bien, las normas a aplicar, en primer término, de conformidad con dicho estatuto, son las contenidas en la Sección Tercera respecto al arbitraje internacional, tal como lo ha resaltado el memorialista.

En este orden de ideas, en cuanto al procedimiento, se reitera que el artículo 92 de la Ley 1563 de 2012 dispone: “ARTÍCULO

92. DETERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO. Las partes, con sujeción a las disposiciones de la presente sección, podrán convenir el procedimiento, directamente o por referencia a un reglamento arbitral. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado, con sujeción a lo dispuesto en la presente sección y sin necesidad de acudir a las normas procesales de la sede del arbitraje.

Esta facultad incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas”. (Énfasis añadido). El Tribunal llama la atención en el sentido que en el caso presente, las partes no convinieron el procedimiento a seguir ni se sujetaron, por referencia, a un reglamento institucional, por lo que en aquellos vacíos que no se encuentren regulados en la Ley 1563 de 2012, especialmente la Sección Tercera (Arbitraje Internacional), y que no puedan ser llenados aplicando subsidiariamente la sección primera (Arbitraje Nacional), el Tribunal determinará el procedimiento de modo que considere más apropiado y sin necesidad de sujetarse al Código General del proceso, tal como lo establece el artículo 92 transcrito”.

(Auto número 16 de febrero 12 de 2015) Si bien, el auto N° 16 fue recurrido por el memorialista, este tampoco se pronunció con respecto a la consideración anterior, pues sus consideraciones giraron en torno a otros temas. En todo caso, se aclara nuevamente, corresponde a una simple reiteración de lo ya decidido en el auto N° 10 de diciembre 18.

En resumen, la parte convocada, ha venido desconociendo sus actos propios y la buena fe procesal, al reiterar en diversas ocasiones posteriores a enero de 2020, que el Tribunal ha violado sus derechos constitucionales fundamentales, al no haber establecido el procedimiento a seguir para tramitar el presente proceso. Aclarado el punto anterior, el Tribunal también invoca el artículo 73 de la ley 1563, el cual consagra el principio procesal que se conoce como “LA RENUNCIA AL DERECHO A OBJETAR”.

Según la precitada norma, si una parte (MCV), conociendo que se ha incumplido con alguna disposición de la sección tercera de la ley 1563, no expresa su reclamo a tal cumplimiento, tan pronto como le sea posible, no podrá formular objeción alguna al respecto, con posterioridad. Como nada expresó ni objetó la convocada cuando se le notificaron los autos números N° 1, del 11 de julio de 2019, N°2 del 31 de julio de 2019, y N° 10 de diciembre 18 de 2019, dentro del término para recurrir o solicitar aclaración o complementación, perdió el derecho a objetar el procedimiento determinado por el Tribunal en dichas providencias.

En cuanto a la supuesta imposibilidad de realizar la audiencia de conciliación sin que previamente se le corra el traslado a la convocada de las alegaciones y pruebas contenidas en el memorial de 11 de marzo de 2020 radicado por la convocante. Page 13 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. En primer lugar, el artículo 97 de la ley 1563 expresa todo lo contrario a lo afirmado por el memorialista en su escrito.

En efecto, dicho precepto establece lo siguiente, como principio general: “Artículo 97. Audiencias y actuaciones por escrito. Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral decidirá si han de celebrarse audiencias para la presentación o práctica de pruebas o para alegatos orales, o si las actuaciones se sustanciarán sobre la base de documentos y demás pruebas.

Salvo que las partes hubiesen convenido que no se lleven a cabo audiencias, el tribunal arbitral las celebrará a petición de cualquiera de ellas.” Como se desprende del tenor literal de la norma, el precepto se refiere solamente a las audiencias relacionadas con la presentación de pruebas o alegatos, sin que se prohíba la celebración de otras audiencias.

En todo caso, el principio general que establece la norma es que el Tribunal es quien decide si han de celebrarse audiencias, salvo pacto en contrario de las partes.” En resumen, el procedimiento seguido por este Tribunal, según lo definido previamente en los autos citados, consistió en la aplicación preferente de la SECCIÓN TERCERA ARBITRAJE INTERNACIONAL, de la Ley 1563 de 2012 y subsidiariamente, en lo no previsto en materia internacional, se dio aplicación a la sección primera sobre arbitraje nacional.

Al Código General del Proceso se acudió en aquellos casos en que existe remisión directa en la ley 1563 y en los eventos que subsistiera un vacío procedimental. III- ACTUACIÓN PROCESAL 3.1- Primera Audiencia de Trámite El Tribunal de Arbitramento fijó fecha para la primera audiencia de trámite la cual inició y terminó el 8 de junio de 2020.

En dicha audiencia el Tribunal resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes, y mediante auto N° 31 del 8 de junio de 2020 el Tribunal fijó el término de duración de este proceso arbitral en un plazo de seis (6) contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. 3.2- Pruebas Las pruebas pedidas por las partes y decretadas mediante auto N° 28 del 8 de junio de 2020, ya mencionado, en el curso de la primera audiencia de trámite, fueron practicadas de la siguiente manera: 3.2.1- Solicitadas y aportadas por Nextech Corp (parte convocante) Todas las documentales aportadas con la demanda arbitral y su reforma y con el escrito que descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas por la convocada con su contestación a la reforma de la demanda arbitral, fueron decretadas como pruebas.  Interrogatorio de parte de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Ordenada en el numeral 1.2.1 del auto de pruebas, el interrogatorio del representante legal de la parte convocada, Monómeros Colombo Venezolanos S.A. fue absuelto por Carmen Elisa Hernández de Castro, el 19 de junio de 2020, como consta en acta N°23 de la misma fecha.  Testimonios Ordenados en el numeral 1.2.3 del auto de pruebas, se practicaron los siguientes testimonios:  Ailyn Paola Herrera Alfonso, 19 de junio de 2020 como consta en acta N°23 de la misma fecha.  Jorleth del Carmen Carrillo Rodríguez, el 26 de junio de 2020 como consta en acta N°26 de la misma fecha.  José Luis Gascón Ortega, el 6 de julio de 2020 como consta en el acta N°26 de la misma fecha.

Page 14 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A.  Junny Georgina Zambrano Méndez, el 6 de julio de 2020 como consta en el acta N°26 de la misma fecha.  Angela María Sierra Bustillo, el 13 de julio de 2020 como consta en acta N° 27 de la misma fecha.  Luis Ernesto Díaz Jiménez, el 13 de julio de 2020 como consta en acta N° 27 de la misma fecha, la cual tras ser suspendida fue reanudada y terminada el 21 de julio de 2020 como puede verse en acta N°28 de la misma fecha.  Roberto Luis Polo Acosta, el 30 de julio de 2020 como consta en acta N°29 de la misma fecha.  Sugeis María Vanesa Riera Delgado, el 31 de julio de 2020 como consta en acta N° 30 de la misma fecha.  Eduardo Antonio Montaño Blanco, el 31 de julio de 2020 como consta en acta N° 30 de la misma fecha.  Keith Vladimir Fernández Jaramillo, el 4 de agosto de 2020 como consta en acta N° 31 de la misma fecha.  María Claudia Heredia Torres, el 20 de agosto de 2020 como consta en acta N° 32 de la misma fecha.

Algunos de los testigos antes citados, fueron tachados por los apoderados de las partes en los términos del artículo 211 del CGP, los siguientes:  Ailyn Paola Herrera Alfonso, tachado por el apoderado de Nextech  Luis Ernesto Díaz Jiménez, tachado por el apoderado de MCV.  Roberto Luis Polo Acosta, tachado por el apoderado de Nextech.  Eduardo Antonio Montaño Blanco, tachado por el apoderado de Nextech.  Keith Vladimir Fernández Jaramillo, tachado por el apoderado de MCV.  María Claudia Heredia Torres, tachado por el apoderado de Nextech. 3.2.2- Solicitadas y aportadas por Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (parte convocada) Todas las documentales aportadas con la contestación a la demanda arbitral y la contestación a la reforma de la demanda, fueron decretadas como pruebas.  Declaración de parte Ordenada en el numeral 2.2.1 del auto de pruebas, el interrogatorio del representante legal de la parte convocante, Nextech Corp fue absuelto por Oswaldo Rafael Martínez Pérez, el 19 de junio de 2020, como consta en acta N° 23 de la misma fecha.  Testimonios Ordenados en el numeral 2.2.3 del auto de pruebas, se practicaron los siguientes testimonios:  Ailyn Paola Herrera Alfonso, 19 de junio de 2020 como consta en acta N°23 de la misma fecha.  Jorleth del Carmen Carrillo Rodríguez, el 26 de junio de 2020 como consta en acta N°26 de la misma fecha.  María Claudia Heredia Torres, el 20 de agosto de 2020 como consta en acta N° 32 de la misma fecha.  Roberto Luis Polo Acosta, el 30 de julio de 2020 como consta en acta N° 29 de la misma fecha.  Interrogatorio de contradicción al perito Jorge Arango Velasco, autor del dictamen pericial aportado por Nextech Corp Ordenado en el numeral 2.4 del auto de pruebas, su práctica se efectuó el 26 de junio de 2020 como consta en acta N° 25 de la misma fecha.  Interrogatorio de contradicción al señor Andrés Alberto Guzmán Caballero representante legal de Adalid Corp., sociedad autora del dictamen pericial sobre mensajes de la plataforma WhatsApp Ordenado en auto N°46 de 20 de agosto de 2020 como consta en acta N° 32 de la misma fecha, su práctica se efectuó el 31 de agosto de 2020 como se ve en acta N°33 de la misma fecha.

Page 15 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A.  Informes rendidos por entidades financieras Mediante auto N° 52 del 2 de octubre de 2020, que consta en acta N°36 de la misma fecha, se ordenó al Banco Popular Dominicano, Grupo Bancolombia y Banco Coomeva remitir información financiera.  El Banco Popular Dominicano allegó su informe el 7 de octubre de 2020 como consta en informe secretarial del acta N°37.  El Banco Coomeva allegó su informe el 14 de octubre de 2020, como consta en informe secretarial del acta N°38, y complementó el mismo con información allegada el 16 de octubre de 2020 de acuerdo con el informe secretarial del acta N°39.  El Grupo Bancolombia allegó su informe el 26 de octubre de 2020, como consta en el informe secretarial del acta N°40. 3.2.3- Prueba de oficio  Inspección judicial con exhibición de documentos Ordenada en el ordinal 3.1 del auto de pruebas, se practicó el 25 de junio de 2020 como consta en Acta N°24 de la misma fecha, y terminó el 6 de julio de 2020 como puede verse en acta N°26 de la misma fecha. 3.3- Alegatos de Conclusión Practicadas las pruebas quedó concluida la instrucción del proceso, por lo que se realizó la audiencia de alegatos de conclusión el día 10 de noviembre de 2020.

Los apoderados de las partes hicieron sendas exposiciones verbales de sus alegaciones de conclusión, cuyas memorias escritas fueron allegadas al expediente mediante correo electrónico de la misma fecha de realización de la audiencia. IV- OPORTUNIDAD PARA PROFERIR EL LAUDO Mediante auto N° 31 del 8 de junio de 2020, que consta en acta N°22 de la misma fecha, el Tribunal dispuso que el término del presente proceso es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de primera audiencia de trámite, en aplicación de lo previsto artículo 10 de la Ley 1563, en la medida en que sobre el particular no hay regulación en la sección tercera de arbitraje internacional de la misma ley.

Posteriormente, mediante acta N°36 del 2 de octubre de 2020 por secretaria se expresó: “Se informa que han transcurrido tres (3) meses y veinticuatro (24) días del presente proceso, desde que finalizó el 8 de junio de 2020 la primera audiencia de trámite, cuyo término vence el 8 de febrero de 2021 de conformidad con el inciso quinto del art. 10 del decreto 491 de 2020 que modificó el art. 10 de la ley 1563 de 2012”.

Habiendo manifestado su inconformidad por el informe secretarial, por parte de MCV, el Tribunal en la parte motiva del auto N°53 del 13 octubre de 2020, sostuvo que: “Teniendo en cuenta que en la audiencia del 2 de octubre pasado el apoderado de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. manifestó dudas respecto a la fecha consignada en el informe secretarial respecto al día de expiración del plazo procesal, el Tribunal recuerda que para la fijación del término de duración de este proceso, se invocó el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012.

Efectivamente, en el auto N° 23 del 21 de mayo de 2020, se dispuso: “…en dicha audiencia se proferirá el decreto de las pruebas y se fijará y determinará el inicio del término procesal para proferir el laudo, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de le Ley 1563”. Igualmente, en el auto N° 31 del 8 de junio de 2020, se reiteró que, el término de duración del proceso se determinará “…de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012…”., y como consecuencia, se dispuso que dicho termino seria de seis (6) meses.

Sin embargo, en consideración a que el inciso 5 del artículo 10 del decreto 491 de 2020, precepto ya vigente cuando se expidieron los autos números 23 y 31 referenciados, modificó provisionalmente el referido artículo 10 de la Ley 1563, en el sentido de ampliar el termino de duración de los procesos Page 16 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. arbitrales a ocho (8) meses, el Tribunal debe proceder a realizar los ajustes correspondientes.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que el decreto 491 de 2020 corresponde a una norma procesal y de orden público que debe ser de obligatorio acatamiento para los jueces, según lo previsto en el artículo 13 del Código General del Proceso, el Tribunal precisa que el término del proceso vence el 8 de febrero de 2021, en razón a que el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, ha sido modificado, de manera provisional, por el inciso 5 del artículo 10 del decreto 491, ampliando el termino de duración de los procesos arbitrales a ocho (8) meses” Con posterioridad, mediante Auto N° 56 del 23 de octubre de 2020, el Tribunal reiteró que el término de duración del proceso vence en febrero de 2021, conforme a las siguientes consideraciones: “Ahora bien, teniendo en cuenta que el artículo 10, inciso 5 del decreto 491 del 2020, expresamente modificó el termino previsto en el referido artículo 10 de la Ley 1563, ampliándolo a ocho (8) meses por tratarse de una norma procesal y de orden público, esta se aplica automáticamente, por disposición del legislador y no queda sujeta al capricho del Juez.

Adicionalmente, tal precepto fue declarado exequible mediante sentencia C-402 de junio 9 de 2020. En atención a todo lo anterior, el Tribunal ratifica que el término de duración del proceso vence el 8 de febrero de 2021, precisamente porque el fundamento legal para establecer el termino de duración fue el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, independiente de que se trate de un arbitraje internacional.” V- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 5.1- EL CONTRATO DE ADQUISICIÓN DE PLATAFORMA TECNOLÓGICA En lo atinente al contrato de adquisición de plataforma tecnológica, (en adelante APT), suscrito el 20 de septiembre 2017, objeto de este proceso, en criterio del Tribunal, respecto a su existencia y prueba, se considera que tal aspecto ha sido plenamente acreditado.

Para efectos de la valoración de la prueba, se reitera lo previsto en el artículo 92 de la Ley 1563 del 2012, respecto al arbitraje internacional, en el sentido que, a falta de procedimiento acordado por las partes para instruir el proceso arbitral, “…el Tribunal podrá dirigir el arbitraje de modo que considere apropiado con sujeción a lo dispuesto en la presente sección y sin necesidad de acudir a las normas procesales de la sede del arbitraje”.

“Esta facultad incluye la de determinar la admisibilidad la pertinencia y el valor de las pruebas” de manera que, el panel arbitral cuenta con suficiente autonomía para efectuar la valoración de las pruebas, sin necesidad de sujetarse al CGP. Adicionalmente, el Tribunal también tendrá muy en cuenta la necesidad de observar el principio de la buena fe en la tramitación del proceso, según lo exige el artículo 64 de la referida Ley 1563.

En consecuencia, bajo el principio de la buena fe y con la libertad que otorga el artículo 92 de la Ley 1563, el Tribunal procederá a determinar la admisibilidad, pertinencia y el valor de las pruebas, sin necesidad de acudir, o de aplicar las normas procesales domésticas, a pie juntillas, para resolver el asunto objeto de esta controversia.

Para desatar el asunto se tiene que, la parte demandada, MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (en adelante MCV), al contestar la demanda reformada, ha solicitado que en los términos del artículo 262 del Código General de Proceso, se ordene la ratificación de varios documentos allegados por la parte actora con su demanda inicial y su reforma, entre otros, el referido contrato APT.

De igual forma, MCV solicitó el cotejo de varias copias de documentos aportados por la convocante, entre otros, el referido contrato APT, cuyo original se manifestó encontrarse en las oficinas principales de NEXTECH, en República Dominicana, según lo expresado en la demanda reformada. El Tribunal ordenó ambas diligencias, la de ratificación y el cotejo del contrato de adquisición de plataforma tecnológica, en el auto N°28 del 8 de junio de 2020 que consta en el acta N° 22 de la misma fecha.

Page 17 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Sea lo primero anotar que, dicho contrato aparece suscrito por PEQUIVEN, PRALCA Y MONÓMEROS INTERNATIONAL LTD., en calidad de contratantes y por NEXTECH CORP., en su condición de contratista, pero no fue firmado por la convocada, razón por la cual, debe indagarse si la prueba de la ratificación por parte de todos los suscriptores relacionados, resulta necesaria e indispensable para poder otorgarle valor probatorio al documento de fecha septiembre 20 de 2017, mediante el cual se instrumentalizó el contrato APT.

De entrada, el Tribunal considera que deben valorarse todas las pruebas, en conjunto, para determinar la existencia del referido negocio jurídico y la vinculación al mismo por parte de MCV. Ciertamente, incluso, haciendo abstracción de la libertad que le otorga el artículo 92 de la ley 1563 de 2012 al Tribunal en el sentido que no le obliga a sujetarse a lo previsto en el Código General del Proceso, para la apreciación y valoración de las pruebas, el artículo 262 CGP no resulta aplicable, a pie juntillas, al contrato APT que reposa en el expediente, pues en estricto rigor, no emana exclusivamente de terceros, en la medida que también aparece suscrito por NEXTECH, empresa que corresponde a la parte convocante en este proceso.

En todo caso, el señor RUBEN ALFREDO AVILA AVILA, quien firmó el contrato como representante legal de PEQUIVEN, controlante de MCV, y quien actualmente es miembro del cuerpo diplomático de Venezuela, mediante email remitido al Tribunal el día 14 de septiembre de 2020, reconoció su firma en dicho contrato. De otra parte, por razones que escapan a la diligencia de NEXTECH y del Tribunal, si bien la ratificación del contrato no puede realizarse por parte de los otros suscriptores, sí se llevó a cabo, de manera exitosa, el cotejo con su original, en la inspección judicial con exhibición documental realizada el día 25 de junio de 2020.

En dicha diligencia, el Tribunal pudo constatar que efectivamente en las oficinas de NEXTECH, ubicadas en República Dominicana, reposaba un ejemplar original del contrato APT, el cual coincide con la copia aportada al proceso. Luego la falta de ratificación por parte de todos los suscriptores del contrato APT, no deja sin valor la diligencia de cotejo, que igualmente fue solicitad por MCV, por lo que la copia del contrato allegada al proceso adquirió el mismo valor que su original.

Adicionalmente a lo anterior, la existencia del contrato APT y su contenido, se debe tener por cierto por virtud de la prueba de la confesión, razón por la cual no se requiere de ninguna prueba adicional para que el Tribunal pueda darle pleno valor probatorio al documento anexado como prueba 11 de la demanda inicial. En efecto, MCV al contestar el hecho 18 de la Demanda reformada, aceptó como cierto el hecho de haberse suscrito el contrato APT el día 20 de septiembre de 2017, entre NEXTECH por una parte, y PRALCA, PEQUIVEN y MONÓMEROS INTERNATIONAL, por la otra, manifestación que implícitamente está confirmando su existencia: “[Hecho 18] “El 20 de septiembre de 2017 se celebró un contrato para la adquisición de plataforma tecnológica entre NEXTECH CORP. y PRALCA - PRODUCTORA DE ALCOHOLES HIDRATADOS, MONOMEROS INTERNATIONAL LTD. y PEQUIVEN -PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A.”.

Al Hecho 18: Es cierto. Sin embargo, como bien lo confiesa la Convocante en el hecho, MCV no fue parte de dicho contrato…” Ahora bien, en cuanto al contenido del referido contrato APT, la convocada, al contestar los hechos 19, 20, 21, 22 y 23 de la demanda reformada, también aceptó como ciertas varias de sus cláusulas: “[Hecho 19] “El contrato para la adquisición de plataforma tecnológica tuvo por objeto: "entregar el equipamiento para la Adquisición y actualización a la versión Business Suite 6.08/ HANA", de acuerdo con la oferta presentada el 21 de agosto del mismo año".

Al Hecho 19: Es cierto en cuanto al objeto que allí se transcribe. [Hecho 20] “En la cláusula tercera del contrato de adquisición de plataforma tecnológica-, Alcance del Contrato, se estableció que: (…)”. Al Hecho 20: Es cierto en cuanto a la transcripción del documento. En todo caso, me remito al pronunciamiento frente al hecho 18 y 19.

Page 18 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. [Hecho 21] “En la cláusula cuarta del contrato de adquisición de plataforma tecnológica se dispuso que: (…)”. Al Hecho 21: Es cierto en cuanto a la transcripción del documento. En todo caso, me remito al pronunciamiento frente al hecho 18 y 19. [Hecho 22] “En la cláusula sexta del contrato de adquisición de plataforma tecnológica se determinó el valor del contrato en los siguientes términos: (…)”.

Al Hecho 22: Es cierto en cuanto a la transcripción del documento. En todo caso, me remito al pronunciamiento frente al hecho 18 y 19. [Hecho 23] “En la cláusula séptima del contrato de adquisición de plataforma tecnológica se indicó la forma de pago, como se transcribe: (…)”. Al Hecho 23: Es cierto en cuanto a la transcripción del documento”.

Por tanto, al reconocer y aceptar el contenido parcial del Contrato APT, igualmente se está reconociendo su existencia. De manera adicional, el apoderado de MCV, al interrogar a varios testigos, les puso de presente la copia del contrato APT que formaba parte del expediente y les interrogó sobre el alcance y contenido del mismo documento.

De los varios testigos a los cuales se inquirió con respecto al contrato APT, el Tribunal destaca únicamente los siguientes:  Oswaldo Martínez – a partir del minuto 36:49 de la grabación 06-19-2020 (2)  Ailyn Herrera – a partir del minuto 9:25 de la grabación 06-19-2020 (4) Ernesto Gamboa pregunta acerca de los emails sobre licenciamiento SAP, y a partir del minuto 49:25 de la misma grabación, su hijo, Eduardo Gamboa interroga.

Ninguno de los dos le puso de presente el contrato APT, a la testigo.  Angela Sierra – a partir del minuto 14:56 de la grabación 07-13-2020 (3) el Dr. Gamboa pregunta sobre el punto de cuenta, pregunta y pone de presente el contrato APT.  Eduardo Montaño – a partir del minuto 37:25 de la grabación 07-31-2020 (2) en adelante es el interrogatorio del Dr. Gamboa, y en el minuto 46:49 de la misma grabación pone de presente el contrato APT.  José Luis Gascón – Interrogatorio del Dr. Gamboa, y a partir del minuto 53:45 de la grabación 06-07-2020 (3) pregunta y pone de presente el contrato APT.

De suerte que, respecto a la existencia y contenido del contrato APT suscrito el día 20 de septiembre de 2017, existen varias pruebas que permiten resolver el asunto. De cualquier forma, como bien lo ha dicho la corte, los medios de prueba deben apreciarse en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuanta, además, el principio de la buena fe: “1.3.2.

A su turno, sobre los otros preceptos invocados, se encuentra: a) Establecen que las decisiones judiciales deben fundarse en las pruebas <regular y oportunamente allegadas al proceso” (art. 174, C. de P.C.); que la ponderación de los medios de convicción ha de realizarse en conjunto y de conformidad con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades previstas en la ley para la validez de ciertos actos (art. 187, ib.); y los requisitos propios del testimonio (art. 227, ib)”.

(C.S.J. sala civil, sentencia SC16929-2015 DEL 9 DE diciembre del 2015).” “Bien ha dicho esta Sala que «el mandato del non venire contra factum propio, también conocido como estoppel prohíbe que un sujeto pueda realizar actos contrarios a sus comportamientos anteriores, so pena de inobservar la buena fe» (CSJ, AC3917, 20 jun. 2017, rad. n: 2009-01117- 01), de donde debe repelerse que después de introducir al proceso un documento y argüir su importancia, después se base en él para atacar la sentencia de alzada”.

(C.S.J. sala civil, sentencia SC4654-2019, del 30 de octubre de 2019)” En resumidas, analizadas las pruebas en su conjunto, en especial la ratificación efectuada por el señor AVILA, la diligencia de cotejo documental, la confesión que se desprende de la contestación de la demanda reformada según el artículo 193 CGP, así como la actividad procesal desplegada por el apoderado de MCV dando aplicación útil a la copia contentiva del contrato APT allegada con la demanda, el Tribunal concluye que la existencia y contenido del contrato APT ha sido plenamente establecida en este proceso.

Page 19 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. 5.2 LA VINCULACIÓN DE MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. Asunto mucho más complejo por determinar es verificar si CMV ha quedado vinculada a dicho negocio jurídico o contrato APT, circunstancia que deberá auscultarse de conformidad con lo establecido en el artículo 101 de la ley 1563 de 2012, precepto que dispone que, para resolver el fondo del asunto, el Tribunal…” decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes”.

Para la debida aplicación de la Normatividad que rige el contrato objeto de análisis, el Tribunal ha de destacar que la cláusula 20 del contrato APT (LEGISLACIÓN APLICABLE), expresa lo siguiente: “20. El contrato se rige en todas sus partes con la Ley Colombiana y especialmente por lo previsto en el Código Civil y en el Código de Comercio Colombiano”.

Por tanto, al contrato objeto de este proceso, resultan aplicables las normas previstas en el código de comercio de manera principal y el código civil colombiano, de manera subsidiaria, por tratarse de un asunto de carácter mercantil debido a que quienes suscribieron el contrato, tienen la condición de comerciantes colectivos, según lo previsto en los artículos 21 y 22 del estatuto mercantil: “Artículo 21 Se tendrán así mismos como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.

Artículo 22 Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”. La convocada, al contestar los hechos 3, 4, 5, 6, 12 y 14 de la demanda reformada, ha aceptado, a título de confesión, que participó activamente en la etapa precontractual, pero con la constancia que actuó por encargo y obrando como mandatario de PEQUIVEN, en los siguientes términos: “[Hecho 3] “En julio de 2017 la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. elaboró el pliego de condiciones del concurso cerrado o proceso de licitación #AD-AIT-2017-035 para la Adquisición y Actualización a la versión de Business Suite 6.08/ HANA de plataforma tecnológica SAP”.

Al Hecho 3: Es cierto. Sin embargo, se debe poner de presente que la elaboración de dicho pliego no implica que hubiera la intención de celebrar un contrato por parte de MCV. En realidad tal pliego corresponde al encargo impartido a MCV por la junta directiva de su casa matriz, PEQUIVEN, para que en nombre de ésta última se procediera a la elaboración del citado pliego.

Esto implica que en ningún momento se acordó que MCV sería o fuera parte del Contrato APT suscrito posteriormente con NEXTECH, situación que conocía y aceptaba la Convocante. En ese sentido, en el desarrollo de las negociaciones relativas a ese contrato y su ejecución, MCV únicamente actuó cumpliendo las instrucciones de PEQUIVEN en calidad de mandatario o encargado.

Por lo tanto, los derechos y obligaciones derivados del Contrato APT no le son vinculantes en modo alguno. [Hecho 4] “El 4 de agosto de 2017 Ailyn Herrera, Jefe de Compras y Contrataciones de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., envió un correo electrónico a Pedro Lugo, Gerente General de la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., en el que enlista los requisitos a cargo de la demandada para la contratación de la actualización a SAP HANA como: (i) Punto a Junta Directiva, solicitando la aprobación para contratación y adición presupuestal y (ii) formalización de contrato y acuerdo de confidencialidad”.

Al Hecho 4: Es cierto en cuanto la existencia del citado correo electrónico. No obstante cabe aquí reiterar la aclaración efectuada frente al hecho anterior. [Hecho 5] “El 17 de agosto de 2017 Ailyn Herrera, Jefe de Compras y Contrataciones de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., le envió mediante correo electrónico6 a José Luis Gascón, Director Comercial de NEXTECH, una invitación a cotizar el servicio de Adquisición y Actualización a la versión de Business Suite 6.08 HANA de plataforma tecnológica SAP7 Page 20 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. junto con el pliego de condiciones del concurso cerrado o proceso de licitación #AD-AIT-2017- 035”.

Al Hecho 5: Es cierto en cuanto a la existencia del correo electrónico. Pero de nuevo en aras de una correcta contextualización me remito a la aclaración efectuada frente al hecho 3 y 4. [Hecho 6] “El 22 de agosto de 2017 José Luis Gascón, Director Comercial de NEXTECH, dio respuesta mediante correo electrónico a la invitación a cotizar remitida por el Gerente General de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., al enviar al comité de ofertas y contrataciones de la convocada, la oferta técnica y económica para la Adquisición y Actualización a la versión de Business Suite 6.08 HANA de plataforma tecnológica SAP, en su calidad de empresa contratante y de beneficiaria del objeto del proceso de licitación”.

Al Hecho 6: No es cierto como lo plantea la Convocante. Si bien MCV recibió una respuesta por parte de NEXTECH, se debe aclarar nuevamente que MCV no es ni ha sido parte de las empresas contratantes y no se ha beneficiado en forma alguna del Contrato APT. Como se explicó anteriormente, MCV únicamente se vio involucrada en los asuntos relacionados con el Contrato APT en su calidad de mandataria o encargada de su controlante PEQUIVEN…” [Hecho 9] “El 25 de agosto de 2017 José Luis Gascón, Director Comercial de NEXTECH, envió un correo electrónico al comité de ofertas y contrataciones de la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. remitiendo en archivos separados la oferta y técnica y la oferta económica para participar en el proceso No. AD-AIT-2017-035 "Adquisición y Actualización a la versión Business Suite 6.08 HANA de la Plataforma Tecnológica SAP1”.

Al Hecho 9: Es cierto en cuanto a la existencia del correo electrónico, no obstante para una verdadera contextualización del rol de MCV, me remito a la aclaración frente a los hechos 3, 7 y 8 anteriores”. La aclaración de la convocada consistente en qué MCV actúo como mandatario de PEQUIVEN, aparece reiterada al contestar los hechos 7,8, 9, 10, 11, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 35, 36, 45, 46, 48, 49, 51, 53, 54, 61, 86, 74, 75, 8,1 89 y 90 de la contestación a la reforma de la demanda.

De manera complementaria, mediante la excepción de fondo denominada “MCV ACTUÓ EN EL MARCO DE UN DE UN ENCARGO DE PEQUIVEN” la convocada reitera lo manifestado al referirse a los hechos de la demanda reformada anteriormente referenciados, en los siguientes términos: “E.MCV ACTUÓ EN EL MARCO DE UN ENCARGO DE PEQUIVEN. 147. A lo largo del presente memorial se ha puesto de presente reiteradamente que MCV nunca suscribió ni se vinculó de manera alguna al Contrato APT.

Como consta en dicho contrato, las partes contratantes con NEXTECH eran tan solo PEQUIVEN, PRALCA y Monómeros International. 148. Así, las actuaciones que pudo haber tenido la Convocada en el marco de la etapa de tratativas preliminares y de la ejecución del negocio jurídico en cuestión a las que hace alusión la Convocante se limitó a cumplir con el encargo que le fue otorgado por la Junta Directiva de PEQUIVEN, la cual en el documento denominado “Punto de Contacto” (M13) de fecha 8 de agosto de 2017 aprobó la siguiente propuesta: Se solicita al Presidente de Petroquímica de Venezuela S.A., la aprobación del siguiente procedimiento: Contratación Directa, a través de la filial Monómeros Colombo Venezolanos S.A., de la “ADQUISICIÓN Y ACTUALIZACIÓN A LA VERSIÓN BUSINESS SUITE 6.08 / HANA DE LA PLATAFORMA TECNOLÓGICA SAP” con el Consorcio ABSINEXT, constituido por las sociedades NEXTECH CORP y ABSIDE.

INC. por un monto aproximado de USD$8.719.796,00 distribuidos en el siguiente esquema de pagos: (…) (Énfasis añadido) 149. De acuerdo con lo anterior, MCV actuaba en cumplimiento de tal encargo y por cuenta de las instrucciones impartidas por PEQUIVEN y en esa condición sirvió como un simple intermediario entre dicha sociedad y la Convocante en las tratativas y el desarrollo del Contrato APT, pero nunca adquirió obligaciones ni obtuvo beneficios en virtud del mismo.

Asimismo, en su simple calidad de mandatario, MCV asesoraba a PEQUIVEN en los aspectos técnicos del Contrato APT. Page 21 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. 150. La situación antes descrita era plenamente conocida por la Convocante, la cual aceptó expresamente en una reunión llevada a cabo antes de la suscripción del Contrato APT que MCV no sería parte éste.

Por esa razón la propuesta original de NEXTECH que incluía a MCV como parte del Contrato APT fue modificada de común acuerdo, y tal acuerdo se vió reflejado en el texto del contrato definitivo. 151. Así, cuando la Convocante indica que en el desarrollo del Contrato APT intercambió mensajes y correos electrónicos con funcionarios de MCV, se debe tener en cuenta que estos últimos actuaban por instrucciones de PEQUIVEN en nombre de ésta última y, de ninguna manera, tenían la facultad de obligar personalmente a MCV. 152.

Para la Convocante, la calidad de los funcionarios de MCV y sus facultades eran completamente conocidas, pues en cada correo electrónico se hace la advertencia correspondiente de la siguiente manera: 153. Las opiniones expresadas en este mensaje son responsabilidad exclusiva de quien las emite y no necesariamente reflejan la posición oficial o consentimiento de las empresas que forman parte del Grupo Monómeros, por lo que éstas últimas no se entenderán comprometidas por el contenido del presente mensaje, salvo en los casos en que éste sea emitido por funcionarios de la Organización que por disposición legal y estatutaria puedan actuar en su nombre y representación. (…). 154.

En concordancia con lo establecido en el artículo 833 del Código de Comercio, los negocios jurídicos realizados por un intermediario que carezca de facultad para representar no producen efectos en cabeza del supuesto representado. En ese sentido, las negociaciones adelantadas por los funcionarios de MCV diferentes al representante legal, no le son oponibles a la compañía. 155.

De acuerdo con lo anterior, MCV no es ni ha sido parte material del Contrato APT, ya que nos es “el titular de los intereses y destinatario de los efectos del negocio”. 156. En ese sentido, en aplicación de las normas sobre el mandato contenidas en los artículos 2142 y 2186 del Código Civil y 1266 del Código de Comercio, los actos de MCV ejercidos en su calidad de mandatario o encargado por instrucciones de PEQUIVEN, únicamente obligan a esta última sociedad”.

De suerte que, para resolver la controversia en debida forma, resulta sustancial el determinar si MCV efectivamente actuó como mandatario de PEQUIVEN en la etapa precontractual y contractual relativa al contrato APT, y de ser cierto, cuál fue el alcance de dicho encargo. En primer término, se resalta, de manera reiterativa MCV ha alegado que actúo como simple mandatario y de forma puntual la demandada invoca en su sustento, las normas relativas al mandato, contenidas en los artículos 2142 y 2186 del Código Civil y 1265 del Código de Comercio Para determinar la condición de mandatario de la convocada, en atención a que el mandato es un contrato meramente consensual, una vez más el Tribunal dando aplicación a lo previsto en el artículo 193 del Código General del Proceso, tiene por confesado que MCV actuó cómo simple mandatario de PEQUIVEN, con relación al contrato APT, confesión que tiene el alcance de plena prueba.

De igual forma, se tiene por confesado que MCV, efectivamente actúo de manera preponderante y activa durante la etapa precontractual y contractual relativa al contrato APT, pero teniendo presente su actuación como mandatario. Como el mandato corresponde a un negocio jurídico meramente consensual, que se perfecciona con el simple acuerdo de las partes, para probar su existencia no se requiere el aporte de un escrito en donde conste el contrato, por lo que este Tribunal se atiene a lo confesado por la convocada.

Ahora bien, dando por cierto que MCV con relación al contrato APT actúo como simple mandatario y en cumplimiento de un encargo realizado por la Junta Directiva de PEQUIVEN, Sociedad Matriz de la convocada, el Tribunal debe aclarar que se trató de un mandato simple, es decir un encargo para actuar por cuenta y riesgo de PEQUIVEN, pero en ninguna forma correspondía a un negocio jurídico Page 22 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. representativo que le permitiera a MCV obrar en nombre y representación de PEQUIVEN, según las pruebas allegadas a este proceso.

En verdad, en materia mercantil, la diferencia entre la representación y el mandato simple, reviste gran importancia puesto que el contrato de mandato, naturalmente, no confiere facultades de representación, lo cual ocurre solo cuando viene acompañado de un acto jurídico de apoderamiento, expresando el alcance y la facultades del representante, caso en el cual, se sujeta al régimen complementario de la representación, según lo establecido en el artículo 1262 inciso final, del código de comercio.

(Ver artículo 832 y ss C.Co). Con razón se afirma que la representación requiere: “…poder o aptitud de disposición de derechos e intereses ajenos ante los demás, permitiendo a un sujeto (representante) sustituir a otro (representado) en la celebración de un negocio o contrato en nombre y por cuenta del dominus o titular del interés, en cuya esfera jurídica se radican sus efectos…”.

(Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de julio 01 de 2009). (Énfasis añadido). En este orden de ideas, se debe aclarar que, cuando existe un negocio jurídico representativo, si bien el contrato convenido con un tercero y que conste por escrito es firmado directamente por el representante, este negocio jurídico solo compromete jurídica y patrimonialmente al representado y al tercero. Sin embargo, tal efecto representativo no se encuentra presente en el mandato simple.

En efecto, los artículos 832 y 833 del Código de Comercio y el artículo 1505 del Código Civil establecen la figura de representación en los siguientes términos: “Artículo 832 …Habrá representación voluntaria cuando una persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos…” Artículo 833 “…Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste…” Artículo 1505 “…Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo…” Por lo tanto, debe otorgarse expresamente una facultad de representación en cabeza del representante, por parte del representado, mediante un acto de apoderamiento.

Entonces, para que MCV hubiera actuado en nombre y representación de PEQUIVEN en relación al contrato APT, además de actuar como mandatario, previamente debió habérsele otorgado facultades de representación mediante el otorgamiento de un poder en el cual expresamente se consignaran dichas facultades y sus límites; así mismo, MCV debió haber expresado y acreditado a NEXTECH que en todas sus actuaciones lo hacía en nombre y representación de PEQUIVEN, tal como lo exige el artículo 833 Código de Comercio.

Efectivamente, al momento de interactuar con el tercero (NEXTECH), en relación con el negocio jurídico encomendado, el supuesto representante (MCV), debió haber revelado su condición de estar obrando en representación de un mandante - representado (PEQUIVEN), y exhibir el poder correspondiente, donde conste sus facultades y limitaciones, según lo previsto en el artículo 837 del Código de Comercio.

Si el mandatario no revela al tercero que obra en nombre y representación de su mandante, ni exhibe el poder correspondiente, se entiende que actúa en ejercicio de un mandato simple y oculto al tercero, y como consecuencia, realiza el contrato en nombre propio, por lo que asume la misma posición de cualquier otro contratante directo. En efecto, la diferencia sustancial entre mandato simple y mandato con representación, es que, en el primer evento, quien ocupa la condición de contratante es el mandatario, y en el segundo, el mandante - representado.

Por tal razón, el artículo 1262 del Código de Comercio distingue entre el mandato simple y el representativo al señalar: “Conferida la representación se aplicarán además las normas del capítulo segundo el título primero de este libro”. Page 23 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. De manera que, según la confesión contenida en la contestación de la demanda reformada, y lo que adicionalmente se desprende de las pruebas aportadas al proceso, se tiene que si bien PEQUIVEN hizo un encargo en su calidad de mandante a MCV, empresa que actuó como mandataria en relación al contrato APT, dicho negocio jurídico consistió en un mandato simple, es decir, sin facultades de representación, pues en ninguno de los documentos aportados al proceso aparece la constancia consistente en que a MCV, además de ser mandatario, se le confirieron facultades de representación, y tampoco se encontró ninguna manifestación a NEXTECH indicando que la convocada estaba obrando en nombre y representación de PEQUIVEN.

Se insiste, al respecto, no se aportó copia de ningún contrato de mandato, y menos, con el apoderamiento que contiene las facultades de representación convenido entre PEQUIVEN y MCV, circunstancia que no tiene la virtualidad de desconocer la existencia del referido contrato de mandato simple, puesto que el mandato mercantil es un contrato meramente consensual en los términos del artículo 824 al Código de Comercio, como ya se afirmó. El principal escrito invocado por MCV e incorporado al proceso para demostrar la existencia del mandato, se refiere al documento denominado punto de cuenta al Presidente de Petroquímica de Venezuela, de fecha agosto 8 de 2017, (prueba 13 de la reforma de la demanda), y que contiene el equivalente a la decisión de la Junta Directiva de PEQUIVEN autorizando lo siguiente: “Se solicita al Presidente de Petroquímica de Venezuela S.A., la aprobación del siguiente procedimiento: Contratación Directa, a través de la filial Monómeros Colombo Venezolanos S.A., de la “ADQUISICIÓN Y ACTUALIZACIÓN A LA VERSIÓN BUSINESS SUITE 6.08 / HANA DE LA PLATAFORMA TECNOLÓGICA SAP” con el Consorcio ABSINEXT, constituido por las sociedades NEXTECH CORP y ABSIDE.

INC. por un monto aproximado de USD$8.719.796,00 distribuidos en el siguiente esquema de pagos: Colocación de la orden de compra 30% Entrega de la plataforma 70%” Sea lo primero resaltar que, la autorización de la Junta Directiva de PEQUIVEN, no da nacimiento a un contrato de mandato, puesto que simplemente equivale a la autorización otorgada por dicho órgano para que el Presidente de Petroquímica, efectivamente, en el futuro, suscriba el respectivo contrato de mandato entre PEQUIVEN y MCV, pero este último acuerdo nunca se aportó al proceso.

Adicionalmente, en el email de fecha 4 de agosto de 2017 de Ailyn Herrera a Pedro Lugo, si se menciona el futuro contrato de mandato entre PEQUIVEN Y MCV. Sin embargo, se trata de una comunicación interna entre funcionarios de MCV, sin que aparezca ningún documento relativo a dicho contrato, emitido por PEQUIVEN, como tampoco, que se haya remitido con copia a la convocante.

En todo caso, el encargo, tal como se planteó en la autorización de la Junta Directiva de PEQUIVEN, no se cumplió en la forma propuesta por dicho órgano, puesto que monómeros MCV no realizó trámite de contratación directa, sino que abrió una licitación, y adicionalmente en el contrato APT, se convino el pago en dos contados del 50% cada uno, y no se contrató con un consorcio, sino directamente con NEXTECH.

No obstante, lo que podría considerarse la prueba reina para determinar que no existió un mandato representativo es el hecho de que el contrató APT, fue firmado directamente por PEQUIVEN. Pero en esencia, durante toda la ejecución del contrato, siendo parte suscriptora PEQUIVEN, quien en realidad venia actuando con respecto al contrato era la convocada y no aparece ninguna constancia de MCV expresándole a NEXTECH que en sus actuaciones obraba en nombre y representación de PEQUIVEN, elemento que es de la esencia en todo negocio jurídico representativo: “…así mismo, el 2177 del citado ordenamiento, consagra que «[e]l mandatario puede, en ejercicio de su cargo, [contratar] a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante», habiéndose inferido de la última norma reseñada, la posibilidad del denominado «mandato oculto», entendida esta Page 24 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. expresión en el ámbito de la «relación negocial» del «mandatario» y del tercero con quien celebra el convenio «a su propio nombre», sin informarlo del vínculo con el «mandante»..” (C.S.J. sala civil, sentencia SC10122- 2014 de 31 de julio de 2014) (Énfasis añadido).

“Empero, y esto debe recalcarse firmemente, en una y otra hipótesis, es decir, sea que el mandato tenga por objeto la realización de actos mercantiles, o ya la ejecución de actos de cualquier otra especie, lo cierto es que conforme a los principios cardinales que gobiernan en nuestro ordenamiento la materia, bien puede acontecer que el mandatario actúe en representación del mandante, esto es, haciendo explícita ante los terceros con quienes contrata la condición en que actúa, que no es otra que la de procurador del dominus, cuyo patrimonio, subsecuentemente, compromete directamente frente a dichos contratantes, o también puede acontecer que, por razones de disímil temperamento, les oculte esa situación, cual lo prevén los artículos 2177 y 1162 de los códigos Civil y Comercial respectivamente, y contrate con ellos como si el negocio fuese propio, hipótesis en la cual es incontestable que frente a dichos terceros, no implica derechamente al mandante, motivo por el cual a aquellos les está vedado accionar directamente contra éste, y viceversa.

En la primera hipótesis, esto es, cuando el mandatario actúa en nombre del mandante y por cuenta de éste, lo tienen definido la doctrina y la jurisprudencia patrias, el mandato es representativo, y se caracteriza, además de las particularidades ya anotadas, porque el mandatario obra en virtud de un poder que hace conocer a quienes con él contratan, dándoles a entender de manera indubitable que las operaciones que realiza se radicarán directamente en el patrimonio de otro, en cuyo nombre obra, y con quien deberán entenderse a efectos de ejercer los derechos y acciones derivados del contrato realizado.

En cambio, el mandato es no representativo, según terminología ampliamente aceptada en nuestro medio, cuando, como ya ha quedado señalado, no exterioriza a los destinatarios de sus declaraciones que obra por cuenta y riesgo de otro, inadvertencia que, como es apenas obvio, y dado el carácter relativo de los contratos, apareja que entre mandante y terceros no surjan vínculos jurídicos y carezcan, por ende, de legitimación para emprender acciones judiciales entre sí” (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de abril 17 de 2007.

Ref: Expediente No. 006459) (Énfasis añadido). “Por su parte, conforme con el artículo 2177 del Código Civil, el mandatario puede, en ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante. Si lo hace a su propio nombre no obliga al mandante frente a terceros. “En consecuencia, ante los terceros con quienes contrata, el mandatario es el titular de los derechos y obligaciones que se derivan de los contratos que con ellos celebre.

Al respecto, la Sección Tercera ha precisado lo siguiente: “Por tanto, aunque frente a terceros quien responde es el mandatario, entre las partes el contrato de mandato se rige por sus propias reglas, es decir, que el mandatario celebra el negocio con el tercero por cuenta y riesgo del mandante”. (Consejo de Estado sección cuarta, sentencia del 3 de abril de 2014.

Exp. 18760) (Énfasis añadido). “Conforme a lo dispuesto por el artículo 2177 del Código Civil, el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; pero si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante; se da entonces, el denominado mandato oculto. Contrario sensu, cuando el mandatario da a conocer su condición de simple intermediario y descubre que en realidad el negocio se hace a nombre del mandante, es éste finalmente, quien asume las obligaciones y compromisos surgidos de aquel y así mismo, quien adquiere los derechos que se deriven para esa parte del negocio jurídico celebrado con el tercero…” (Consejo de Estado sección tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2008.

Radicación número: 25000-23-26-000-1996-02923- 01(15937) (Énfasis añadido). Ahora bien, descartado que MCV con respecto al contrato APT hubiera obrado en nombre y representación de PEQUIVEN, y estando previamente demostrado, a título de confesión, la relación de mandato simple convenida entre PEQUIVEN y MCV, se debe concluir que en todas las actuaciones realizadas por la convocada en la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato, MCV actuó por Page 25 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. cuenta e interés de otro pero a nombre propio, es decir, como un verdadero contratante directo y por tanto, debe responder como cualquier otro contratante.

Ciertamente, la existencia del contrato de mandato convenido entre PEQUIVEN y MCV ha quedado plenamente acreditada por virtud de la confesión efectuada de manera reiterativa al contestar la demanda reformada y en consideración a que Carmen Elisa Fernández de Castro, representante legal de la parte convocada, en su declaración de parte, también manifestó reiteradamente que MCV actuó como mandataria de PEQUIVEN.

Adicionalmente, tal circunstancia se desprende del punto de cuenta de la Junta Directiva de PEQUIVEN del 08 de agosto de 2017, así como de lo expresado en el email de Ailyn Herrera a Pedro Lugo de fecha 4 de agosto de 2017 referente a los requisitos para el futuro contrato APT en donde se lee “4. Punto de cuenta donde se especifique el mandato de PEQUIVEN a Monómeros para contratar la actualización para la versión SAP”.

Sin embargo, tal como quedó dicho, se trató de un mandato oculto que nunca fue revelado a NEXTECH por lo que MCV actuó de forma directa y como principal contratante. Lo anterior es suficiente para concluir que MCV fue parte contractual directa en el contrato APT objeto de este proceso, suscrito con NEXTECH el 20 de septiembre de 2017.

En todo caso, si alguna duda quedare, el Tribunal llegaría a la misma conclusión, en razón al comportamiento protagónico y esencial asumido por MCV tanto en la etapa precontractual como durante el desarrollo y ejecución del contrato. Para sustentar la anterior afirmación, el Tribunal se basará, de manera principal, en lo establecido en los artículos 863 y 871 del Código de Comercio respecto al principio de la buena fe: “Artículo 863 Las partes deberán proceder de buena fue exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen” “Artículo 871 Principio de buena fe: Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” Los referidos artículos 863 y 871 del Código de Comercio Colombiano, regulan el principio universal aplicable a cualquier negocio jurídico mercantil, denominado de la buena fe, tanto en la etapa precontractual como contractual, por lo que el Tribunal pasa a analizar lo acontecido en estas etapas, tomando en cuenta tal principio. 5.3- ETAPA PRECONTRACTUAL Con respecto a la etapa precontractual, sea lo primero reiterar que, si bien, la convocada al contestar la reforma a la demanda solicitó la ratificación de varios documentos aportados por NEXTECH, especialmente los correos electrónicos del 4 de agosto y 17 de agosto de 2017 (prueba 7 de la reforma de la demanda), remitidos por Ailyn Herrera, así como el correo electrónico del 28 de agosto de 2017 remitido por Pedro Lugo, es de resaltar que Ailyn Herrera ocupaba el cargo de gerente de compras y contrataciones de MCV, y Pedro Lugo era el Representante Legal de dicha empresa, por lo que dichos emails corresponden a documentos emanados de la parte convocada y no de terceros, siendo innecesaria su ratificación, según el artículo 262 CGP.

Igual observación hace el Tribunal respecto a las pruebas 17, 19, 27, 29, 31, 43 y 44 acompañadas con la reforma de la demanda, documentos respecto de los cuales también se solicitó la ratificación, diligencia innecesaria, por corresponder a documentos emanados de altos directivos de MCV y por lo tanto, para ser apreciados como prueba no se requiere cumplir con la formalidad previa de su ratificación. No obstante, el Tribunal deja constancia que los documentos elaborados por Ailyn Herrera y Jorleth Carrillo, cuya ratificación se solicitó, efectivamente fueron ratificados por dichas funcionarias de MCV, en la diligencia en la cual rindieron su testimonio.

Realizada la aclaración anterior, el Tribunal pasa a ocuparse de las pruebas documentales relativas a la etapa precontractual. Page 26 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. En primer término, ha de destacarse, que mediante correo electrónico del 4 de agosto de 2017, Ailyn Herrera remite email a Pedro Lugo con el siguiente asunto: “Requisitos para la contratación de la actualización SAP HANA”.

Dicha comunicación se refiere a los requisitos que se deben cumplir para ingresar al registro de proveedores de MCV. En efecto, de la lectura del documento anterior se desprende que MCV realizó una solicitud para que NEXTECH le remitiera una oferta, en la cual MCV seria parte contractual, razón por la cual expresa que la convocada requiere tener previa autorización de su Junta Directiva y obtener una adición presupuestal para poder firmar el contrato y el acuerdo de confidencialidad.

En el documento referido, específicamente se hace diferencia, entre los documentos que requiere PEQUIVEN, y los que debe elaborar MCV, para la firma final del contrato: “De: Ailyn Herrera/monómeros Para: Pedro Lugo/monomeros@monomeros, Merari Useche/monomeros@monomeros cc: Roberto Luis Polo Acosta/monomeros@monomeros Fecha: 04/08/2017 12:31 p.m. Asunto: Requisitos para la Contratación de la Actualización a SAP HANA” “Por parte de PEQUIVEN, necesitamos: 1.

Documento alcances y especificaciones técnicas consolidados el cual se encuentre revisado y avalado por AIT Pequivén. Este documento debe contener los requisitos mínimos que debe cumplir la empresa que realizará la ejecución de la actualización de SAP. 2. Hoja de presupuesto 3. Definición de interventoría (líder de PEQUIVEN encargado de recibir y avalar la solución prestada por el consorcio). 4.

Punto de Cuenta donde se especifique el mandato de Pequivén a Monómeros para contratar la actualización de la versión de SAP. 5. Aprobación de la adición presupuestal, donde también se incluya el costo de las pólizas, que no están contempladas en la propuesta inicial del proveedor 6. Proyecto de contrato” “Una vez se tenga la información mencionada anteriormente, se debe proceder por parte de Monómeros con una carta de petición de oferta, para que el proveedor presente su oferta formal en la que indique el monto exacto del contrato y posteriormente, se realiza el documento contractual.

“Por parte de Monómeros: 1. Punto a Junta Directiva, solicitando la aprobación para la contratación y adición presupuestal. 2. Formalización de Contrato y acuerdo de confidencialidad”. No tiene sentido entender que, si la Gerente de Compras y Contratación de Monómeros está informando a PEQUIVEN qué documentos debe enviar dicha compañía, y adicionalmente, está dejando constancia de la documentación que se requiere al interior de MCV, tales como la autorización previa de su Junta Directiva y una adición presupuestal para poder atender el contrato, la convocante no sería parte contractual.

Tampoco puede inferirse que cuando MCV hizo la solicitud de oferta a NEXTECH, no tenía la intención de contratar directamente, porque lo haría simplemente como mandataria de PEQUIVEN. Entonces por qué pedir previa autorización de su junta directiva, y una adición presupuestal en MCV, si se suponía que dicha empresa no firmaría el contrato? Posteriormente, mediante email del 17 de agosto de 2017, Ailyn Herrera hace la invitación a NEXTECH a formular una oferta.

En el documento anexo, suscrito por Pedro Lugo, representante legal de MCV, se advierte que la oferta debe dirigirse al correo ofertascontrataciones@monomeros.com.co. No hay ningún anexo relativo a un contrato de mandato, ni la advertencia que se obra en representación de PEQUIVEN. Adicionalmente, el Tribunal quiere llamar la atención en relación con los siguientes anexos de la solicitud de oferta, en los cuales se menciona exclusivamente a MCV y por ninguna parte aparece PEQUIVEN, supuesto futuro contratante, a quien se estaría representando: “PLIEGO DE CONDICIONES Page 27 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. CONCURSO CERRADO ANUNCIADO INTERNACIONALMENTE PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN N° “ADQUISICIÓN Y ACTUALIZACION A LA VERSION BUSINESS SUITE 6.08 / HANA DE LA PLATAFORMA TECNOLÓGICA SAP”.

Barranquilla, JULIO 2017 El Acto para la recepción y apertura del sobre N° 1 (Documentos Requeridos para la Calificación) y sobre Nº 2 (Oferta económica) se efectuará el día XXXXX a las X: 00 a.m., en la Sede Corporativa de Monomeros, Barranquilla, Colombia. “13.5 Documentos de Embarque: Los Documentos de Importación obligatorios deben ser preparados por EL PROVEEDOR y entregados a Monómeros con DOS (02) semanas de anticipación a la llegada de la carga al país,… Esta documentación debe ser enviada a Monómeros a la siguiente dirección: Barranquilla, Colombia “13.6 Notificación de Salida de Embarque: EL PROVEEDOR debe notificar con anticipación a Monómeros la fecha estimada de salida de la mercancía (ETD)… … por tal razón, en caso de no cumplir con Monómeros, EL PROVEEDOR, asumirá el costo ocasionado por concepto de multa, impuesto por el ente gubernamental competente 13.7 Documentos para Gestión de Pago Los Documentos para la gestión de pago deben ser preparados y enviados por EL PROVEEDOR y entregados a Monómeros a la llegada de la mercancía al país… ANEXO 2 DOCUMENTO QUE ACREDITA LA FACULTAD DE LA PERSONA QUE FIRMA LA OFERTA y de acuerdo con el Pliego de condiciones relacionado con el trabajo de la- ------------------------------------------ ----------------------------------------- -------------------------------------, llevado a efecto por Monómeros por el presente documento certifico que: ANEXO 4 DECLARACIÓN JURADA DE NO TENER OBLIGACIONES EXIGIBLES CON EL CONTRATANTE …) por el presente documento declaro bajo Fe de Juramento y sujeto a las sanciones previstas en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, que La participante a la cual represento no tiene obligaciones exigibles con MONÓMEROS y sus empresas Filiales.

ANEXO 5 DECLARACIÓN JURADA DE ACEPTAR LAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS, autorizo a Monómeros a enviar todas las Notificaciones derivadas de mi participación en el procedimiento de contratación ANEXO 7 CARTA MODELO DE GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DE LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS, TIEMPO DE ENTREGA, COMPROMISO DE GARANTÍA Y SERVICIO POST-VENTA.

Lugar y Fecha Señores: Monómeros Actuando en nombre y representación de (Identificación completa de la empresa o cooperativa oferente), nos comprometemos a entregar el material en perfectas condiciones, que cumpla con cada una de las Page 28 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Especificaciones Técnicas solicitadas, así como el Tiempo de Entrega señalado en la Oferta que resulte de la adjudicación… ANEXO 8 CARTA MODELO DE COMPROMISO DE ENTREGA DE CERTIFICADOS DE CALIDAD Lugar y Fecha Señores: Monómeros Actuando en nombre y representación de (Identificación completa de la participante), nos comprometemos a entregar los certificados de calidad… ANEXO 9 CARTA DE CONFORMIDAD CON LAS CONDICIONES Y TÉRMINOS DEL PLIEGO DE CONDICIONES Lugar y Fecha Señores: Monómeros Por medio de la presente manifestamos nuestra conformidad con las condiciones generales y términos del pliego de condiciones del procedimiento de contratación ANEXO 11 DECLARACIÓN DE MANTENIMIENTO DE PRECIOS Yo, (nombres y apellidos completos) ------------------------------, cédula de identidad N°---------------, de nacionalidad --------------------- estado civil - ---------------, profesión (u ocupación) -------------------, domiciliado en (dirección completa, Ciudad, Municipio y estado) ----- -----------, actuando en este acto en mi carácter de (indicar cargo), de la participante (indicar datos completos de la empresa OFERENTE) declaro que: el monto presentado en la oferta incluye todos los gastos por concepto de costo de la mercancía, seguro y flete por cada uno de los envíos que se realizaran durante todo el año 2016, ajustados al cronograma de despacho que se establecerá para tal fin; por tal razón (colocar nombre de la empresa) no solicitará a Monómeros pago alguno por este concepto… DECLARACIÓN DE ENVIOS DE PRE-ALERTAS Yo, (nombres y apellidos completos) ------------------------------, cédula de identidad N°---------------, de nacionalidad --------------------- estado civil - ---------------, profesión (u ocupación) -------------------, domiciliado en (dirección completa, Ciudad, Municipio y estado) ----------- -----, actuando en este acto en mi carácter de (indicar cargo), de la Empresa (indicar datos completos de la empresa OFERENTE) declaro que: los PRE- ALERTAS serán enviados con un mínimo de 10 días de anticipación antes de emitir el documento de embarque en caso marítimo y con un mínimo de 3 días de anticipación antes de emitir el documento de embarque en caso aéreo; por tal razón, en caso de no cumplir con Monómeros mi representada (el nombre de la participante), asumirá el costo ocasionado por concepto de multa.” De todos los anteriores documentos, se quiere hacer énfasis en el anexo 15, (planilla de creación de nuevos proveedores acreedores), pues en dicho anexo se especifica que su objetivo es registrar los datos básicos de los acreedores de Monómeros.

En otras palabras, el registro de proveedores debe hacerse con relación a la empresa MCV y no respecto a cualquier otra empresa. Los anexos 2, 4, 5, 9, 11, 13A y 13B también tienen una relación directa con Monómeros y así se indica en dichos documentos. Por lo tanto, para el Tribunal, no cabe ninguna duda que la invitación a ofertar dirigida a NEXTECH era para que se formulará una cotización dirigida a MCV como destinatario, empresa que firmaría el contrato en caso de ser este adjudicado, tal como se especifica en el email de agosto 4 de 2017 ya transcrito: “Una vez se tenga la información mencionada anteriormente, se debe proceder por parte de Monómeros con una carta de petición de Page 29 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. oferta, para que el proveedor presente su oferta formal en la que indique el monto exacto del contrato y posteriormente, se realiza el documento contractual.” Aquí tampoco se advierte que, el futuro contrato será suscrito obrando en nombre y representación de PEQUIVEN.

Con posterioridad, mediante correo del 22 de agosto del 2017, José Luis Gascón, Director de NEXTECH, remitió la cotización u oferta a Monómeros y al punto 1 de dicho documento se lee: “1.1 propósito del documento Monómeros se encuentra en el proceso de adquisición de la versión bussines 608 HANA de la plataforma tecnológica SAP. 1.2 toda información en este documento es confidencial y destinada exclusivamente para el conocimiento del grupo PEQUIVEN (PRALCA, PEQUIVEN y Monómeros) 4.1 Alcance funcional Dentro del alcance funcional para los tres ambientes empresariales: PRALCA PEQUIVEN y Monómeros tenemos los siguientes módulos 5.1 la administración del proyecto estará a cargo de la gerencia de NEXTECH y de la Gerencia de Proyectos del grupo de empresas filiares de PEQUIVEN (PRALCA, PEQUIVEN y Monómeros) denominado Grupo PEQUIVEN.

En diferentes puntos de la oferta, reiteradamente se menciona al Grupo PEQUIVEN (ver puntos 5.2. 5.3 5.5 5.6 5.7 5.8 5.9 5.10 5.11 5.12 6.3 6.4 y 6.5).” De la cotización anterior, dirigida exclusivamente a MCV, se desprende claramente que la oferta contenía una cotización para realizar la actualización del sistema SAP Hana respecto a los tres ambientes que conforman la oferta y que integran el grupo PEQUIVEN, a saber: PEQUIVEN, PRALCA y MONÓMEROS.

En consecuencia, contrariamente a lo sostenido por la convocada a lo largo del proceso, Monómeros S.A si se beneficiaba de los servicios incluidos en la oferta y finalmente establecidos en el contrato APT. Posteriormente NEXTECH, el día 25 de agosto remite nuevamente su oferta al comité de contrataciones de Monómeros, separando la oferta técnica, de la económica.

No cabe duda que las ofertas y cotización se dirigieron a MCV, pues la referencia de tales documentos fue Monómeros S.A, con domicilio en Barranquilla, Colombia. Con posterioridad, Pedro Lugo envía a José Gabriel Ávila de PEQUIVEN, la oferta remitida por NEXTECH para su aprobación, según un email del 28 de agosto de 2017. Dando alcance a la comunicación anterior, José Gabriel Ávila, el 29 de agosto de 2017, responde a Pedro Lugo: “Aprobado favor darle la continuidad al mismo, lo que si deseo es que me tengas al tanto del proceso” (ver prueba 11 de la demanda reformada).

El día 11 de septiembre de 2017, vía email, José Luis Gascón devuelve el borrador del contrato APT a Ailyn Herrera, donde figura MCV como contratante, con algunas anotaciones. En resumen, la invitación a presentar la oferta la remitió MCV a NEXTECH y del contenido de los anexos remitidos con dicha solicitud se desprende que quien está requiriendo la presentación de la oferta es MCV.

NEXTECH remite la oferta a MCV como destinataria y llena los documentos anexos correspondientes, en los cuales siempre figura MCV como destinaria. Como consecuencia de la oferta y su recepción, las partes intercambian dos borradores del contrato APT en los cuales figuran como futuros contratantes MCV, PEQUIVEN y PRALCA. Luego, en todo el ítem precontractual MCV actuó en nombre propio, sin que aparezca constancia alguna que lo hacía en representación de PEQUIVEN, entre otras razones, se reitera, porque PEQUIVEN también firmó el contrato respectivo y finalmente elaborado, siendo innecesaria la representación. En conclusión, para el Tribunal no queda ninguna duda que durante toda la etapa precontractual MCV actuó como la parte interesada en la celebración del contrato APT y, que su futura vinculación también se dio de forma directa y no como mandatario o Page 30 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. representante de PEQUIVEN.

Es más, Carmen Elisa Fernández de Castro, a título de confesión, manifestó al Tribunal que no conoce ningún documento que se le haya remitido a NEXTECH junto con el pliego de condiciones para participar en la licitación, en el cual se le informara sobre la existencia del contrato de mandato convenido entre MCV y PEQUIVEN (audio, 41 minutos 34 segundos de la declaración).

Como ya se dejó en claro, de la documentación cruzada entre las partes, se evidencia que MCV sería parte contractual, circunstancia que también aparece de manifiesto al inicio de la reunión celebrada el día 12 de septiembre de 2017, en las oficinas de MCV. Se itera, según se desprende de la invitación a licitar elaborada por MCV y la oferta remitida por la convocante, la parte contractual estaría integrada por PEQUIVEN, PRALCA y MCV, siendo la convocante la parte más activa del contrato, según el contenido del borrador anexado al proceso, y NEXTECH obraría como contratista, solo que por razones de índole tributaria, en la reunión de septiembre 12, se decidió que quien firmaría el contrato seria la sociedad Monómeros International Ltd.

Siendo indiscutible que el contrato final no fue suscrito por MCV sino por su filial Monómeros International Ltd., queda por establecer si dicho cambio finalmente acordado, implicó que la convocada quedaba totalmente desligada del contrato APT, como se alega en la contestación de la demanda reformada. 5.4- ETAPA CONTRACTUAL Ahora bien, con respecto a la etapa de ejecución del contrato, el Tribual analizará lo consignado en varios documentos expedidos y elaborados a partir del 12 de septiembre de 2017, fecha de la reunión en que se acordó el cambio de MCV por el de Monómeros International Ltd., así como la declaración de parte rendida por CARMEN ELISA FERNANDEZ DE CASTRO, y algunos otros testimonios.

Según varios de los documentos anexados con la demanda inicial y la demanda reformada, así como otros aportados por los testigos durante sus declaraciones, teniendo en cuenta que ninguno de estos documentos fue tachado de falso y en razón a que los documentos escritos contienen una memoria razonable de lo acontecido durante la ejecución contractual, lo cual permite tener mejor certeza que lo que se desprenda de las pruebas testimoniales expuestas ante este panel, las cuales aparecen en contradicción si se compara lo dicho por los testigos vinculados con la convocante, con los de la convocada, el Tribunal basará su conclusión que MCV actuó como contratante directo, principalmente, tomando como base, la documentación a la cual se referirá más adelante.

En primer término, el Tribunal quiere resaltar el hecho que en la reunión celebrada el 12 de septiembre de 2017, en la ciudad de Barranquilla y en las oficinas de MCV, solamente se encontraban presentes altos funcionarios de MCV y de NEXTECH y no había ningún funcionario de MONÓMEROS INTERNATIONAL LTD., PEQUIVEN o PRALCA, lo que permite concluir que quienes decidieron el cambio de contratante, fueron los funcionarios de MCV y NEXTECH.

Según se dejó consignado por el Señor Gascón, en email de fecha septiembre 12 de 2017, remitido a Ailyn Herrera, en la reunión celebrada el 12 de septiembre, en las oficinas de MCV, participaron las siguientes personas: Ailyn Herrera Gerente de Compras y Contratación de MCV, Ángela Sierra Gerente Jurídica de MCV, Eduardo Montaño Gerente Tributario de MCV, Roberto Polo Gerente AIT de MCV, Oswaldo Martínez Gerente General de NEXTECH y José Luis Gascón Director de NEXTECH USA (prueba 14 de la reforma de la demanda).

Curiosamente, se insiste en que en dicha reunión no participó ningún funcionario de PEQUIVEN, PRALCA O MONOMEROS INTERNATIONAL LTD. De otra parte, según lo manifestado por Carmen Elisa Fernández de Castro en su declaración de parte, representante legal de la convocada, MCV es el accionista único y propietario del capital de la sociedad Monómeros International Ltd., empresa con domicilio en las Islas Vírgenes (audio, minuto 24,18 de la declaración).

El Tribunal debe insistir que en la mencionada reunión en que se aprobó el cambio de contratante, no estuvo presente ningún funcionario de Monómeros International Ltd., y este hecho resulta altamente llamativo por cuanto dicha empresa ingresó como Contratante principal, en vez de MCV, y además, asumiendo todas las obligaciones que en los borradores anteriores tenía MCV, especialmente el pago del precio pactado.

Page 31 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. En realidad, según los expresaron algunos testigos, en la reunión de septiembre 12 de 2017, a fin de evitar el pago de las retenciones en la fuente que se debería realizar a NEXTECH, de conformidad con la legislación colombiana, MCV y NEXTECH acordaron que el contrato lo firmara Monómeros International Ltd., por corresponder a una filial de MCV con domicilio en las Islas Vírgenes.

Pero de manera sustancial, aparece claro que dicho cambio de contratante se convino como una mera instrumentalidad para evitarse la deducción de la retención en fuente a la cual estaba sujeto MCV en su calidad de sociedad colombiana, de tal suerte que, el papel lo firmaría Monómeros International Ltd., pero en la práctica, la dirección, ejecución del contrato y el control del mismo, continuaría en cabeza de MCV según lo manifestado por Eduardo Martínez y José Luis Gascón, asistentes a la reunión celebrada el referido 12 de septiembre del año 2107, circunstancia que se ve corroborada por muchas otras pruebas.

En la declaración de parte realizada el día 19 de junio de 2020, por la representante legal de MCV, Carmen Elisa Fernández de Castro, dicha funcionaria manifestó al Tribunal que en el primer borrador del contrato si aparecía como contratante MCV, pero que dicha empresa se cambió por Monómeros International Ltd.,: “Por razones de ingeniería fiscal…” (Audio, 1 hora y15 minutos de la declaración) “Había implicaciones tributarias en Colombia que quisieron evitar” (audio, 1 hora 18 minutos de la declaración).

Al final de su declaración, ante la pregunta del árbitro Dr. Álvaro Isaza, reiteró que el cambio de MCV por Monómeros International Ltd., se debió a que ambas partes quisieron evitar los efectos tributarios en Colombia. La anterior conclusión coincide con lo manifestado por el testigo Eduardo Montaña, gerente tributario de MCV, quien estuvo presente en la reunión efectuada en las oficinas de MCV el día 12 de diciembre de 2017.

En igual sentido se manifestaron Eduardo Martínez y José Luis Gascón, funcionarios de NEXTECH. Ahora bien, lo expresado por dichos testigos en el sentido que el cambio de MCV por Monómeros International Ltd., fue simplemente nominal y con el fin de que el pago no estuviera a cargo de la convocada, pero de ninguna forma se quiso que MCV se retirara como parte activa del contrato APT, se encuentra en consonancia con la abundante prueba documental que soporta dicha conclusión. De una parte, en el contrato finalmente suscrito, se determinó que, la legislación aplicable al mismo sería la legislación colombiana que corresponde a la nacionalidad de la demandada.

Igualmente, se dispuso que las diferencias contractuales serian dirimidas por un Tribunal de Arbitraje que funcionaria ante el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla y aplicando la legislación colombiana al respecto (Ley 1563 de 2012). No parecen razonables dichas remisiones normativas, cuando el contrato, se supone, no tenía ningún punto de contacto con Colombia, domicilio de MCV, pues Monómeros International Ltd., tiene domicilio en las Islas Vírgenes, PRALCA y PEQUIVEN en Venezuela, y NEXTECH en República Dominicana.

En segundo término, la mayoría de las comunicaciones y documentos aportados al proceso dan cuenta de correspondencia cruzada entre MCV y NEXTECH. No existe ningún documento emanado por Monómeros International Ltd., o dirigido a dicha empresa, salvo el contrato. Entonces, ¿cómo explicar que durante la ejecución del contrato Monómeros International Ltd., era parte contractual pero nunca se comportó como tal y por el contrario, MCV, sin ser contratante, participó de manera activa como si lo fuera? Adicionalmente, como se verá más adelante, las comunicaciones cruzadas entre NEXTECH y PEQUIVEN se realizaron por razones eminentemente técnicas que no tienen nada que ver con la operación y manejo del contrato, en sus aspectos generales.

De manera, más específicamente, se refirieron al acuerdo de reconversión monetaria del cual se hablará más adelante y a las pruebas del sistema. Para concluir que MCV si actuó como parte contratante principal y asumiendo la condición de contratante, el Tribunal resalta los siguientes documentos: 1. Email de febrero 16 de 2018 de Pedro Lugo, Representante Legal de MCV, a Oswaldo Martínez (prueba 17 de la reforma de la demanda) Page 32 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. 2.

Email de febrero 18 de 2018 de Oswaldo Martínez a Pedro Lugo (prueba 18 de la reforma de la demanda) 3. Email de febrero 19 de 2018 de Jorleth Carrillo a Oswaldo Martínez con copia a Pedro Ludo y Ailyn Herrera. En esta comunicación se le solicita a NEXTECH que facture el 50% del segundo saldo para así completar el 100% del valor del contrato (prueba 19 de la reforma de la demanda) 4.

Email del 13 de mayo de 2018 de Junny Zambrano de NEXTECH a Roberto Polo de MCV y Carlos Moreno de PEQUIVEN y correo del mismo día de Roberto Polo a Junny Zambrano (pruebas 20 y 21 de la reforma de la demanda) 5. Email del 14 de marzo de 2018 de Junny Zambrano de NEXTECH a Roberto Polo y Carlos Moreno (prueba 23 de la reforma de la demanda) 6.

Email del 14 de abril de 2018 de Junny Zambrano de NEXTECH a Roberto Polo (prueba 24 de la reforma de la demanda) 7. Email del 27 de abril de 2018 de Oswaldo Martínez a Pedro Lugo (prueba 25 de la reforma de la demanda) 8. Email del 3 de agosto de 2018 de Ailyn Herrera a Oswaldo Martínez (prueba 25 de la reforma de la demanda) 9. Email del 15 de mayo de 2018 de Oswaldo Martínez a Pedro Lugo (prueba 26 de la reforma de la demanda) 10.

Email del 3 de agosto de 2018 de Ailyn Herrera a Oswaldo Martínez (prueba 27 de la reforma de la demanda) 11. Email del 20 de noviembre de 2018 de Oswaldo Martínez a Ángela Sierra y a Juan Molina, informando la remisión de los servidores a PEQUIVEN (prueba 28 de la reforma de la demanda) 12. Email del 27 de noviembre de 2018 de Jorleth Carrillo a Oswaldo Martínez y Pedro Lugo (prueba 29 de la reforma de la demanda) 13.

Email del 8 de noviembre de 2018 de Oswaldo Martínez a Jorleth y Pedro Lugo en el cual NEXTECH manifiesta no aceptar las modificaciones propuestas al contrato (prueba 30 de la reforma de la demanda) 14. Email del 29 de octubre de 2018 de Oswaldo Martínez a Pedro Lugo y Ailyn Herrera, referencia ajustes al contrato (prueba 31 de la reforma de la demanda) 15.

Email del 20 de noviembre de 2018 de Oswaldo Martínez a Juan Molina a Jorleth Carrillo y Ángela Sierra, se refiere a la reunión sostenida el 20 de noviembre de 2018 en las instalaciones de MCV donde se dice: “esperamos que esto pueda ayudar en su proceso de revisión y documentación del contrato” (prueba 33 de la reforma de la demanda) 16.

Email del 27 de noviembre de 2018 de Oswaldo Martínez a Juan Molina a Pedro Lugo y Ángela Sierra, informando que NEXTECH no acepta modificación al contrato (prueba 34 de la reforma de la demanda) 17. Email del 20 de diciembre de 2018 de Oswaldo Martínez a Juan Molina a Pedro Lugo y Ángela Sierra: “con esto estamos completando la entrega de los equipos incluidos en el alcance de nuestro contrato” (prueba 35 de la reforma de la demanda) 18.

Email del 29 de octubre de 2018 de Jorleth Carrillo a Oswaldo Martínez con copia a Pedro Lugo y de Oswaldo Martínez a Jorleth Carrillo con copa a Pedro Lugo, referencia seguimiento a ajuste del contrato (pruebas 44 y 45 de la reforma de la demanda) 19. Carta del 19 de diciembre de 2018 de Oswaldo Martínez a Pedro Lugo remitiendo un concepto relativo al contrato (página 24 de la demanda inicial) 20.

Email del 26 de diciembre de 2018 de Oswaldo Martínez a Juan Molina a Pedro Lugo y Ángela Sierra: “por nuestra parte estamos en disposición de llegar a término de conciliación con Monómeros dentro del plazo indicado en el contrato 21. En relación con los documentos aportados por los testigos se encuentra un email del 4 de agosto de 2017 remitido por Pedro Lugo a Ailyn Herrera solicitando revisar y actualizar el pliego de condiciones 22.

Email del 20 de febrero de Mayerly Días de PEQUIVEN a María Claudia Heredia de MCV 23. Email del 5 de diciembre de 2018 de Luis Díaz a Angela Sierra diciendo “se está trabajando en la opinión legal y se espera llegar a un acuerdo con Monómeros. Como ya se manifestó, de las más de 23 comunicaciones anteriormente referenciadas, se deduce que MCV fue tratada como contratante principal por parte de NEXTECH y que igualmente dicha empresa actuó como contratante principal ante NEXTECH.

No existe ninguna comunicación de MCV dirigida a NEXTECH, emitida durante toda la ejecución del contrato, aclarando que la convocada Page 33 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. no era parte contractual y/o manifestando que obraba en representación y por encargo de PEQUIVEN.

De aquí, se infiere una voluntad tacita de MCV, respecto a la manifestación de su consentimiento para ser parte en el contrato APT, tal como lo ha dicho la corte: “Según la forma empleada para la divulgación, la voluntad se clasifica en expresa o tácita; la primera, cuando dimana de un acto verbal, escritural o gestual; la segunda, cuando se infiere del comportamiento de los sujetos negóciales”.

“Esto significa que la voluntad jurídica puede ser declarada en forma expresa, tácita o presunta; no obstante, ha de ser clara e inteligible. (C.S.J. Sala civil, sentencia SC19730, 27 nov. 2017, rad. 2011-00481-01). Para redundar en razones, el Tribunal quiere resaltar y procede a transcribir parte de las siguientes comunicaciones, que permiten inferir la calidad de contratante principal de MCV: 1.

“Correo de Jorleth Carrillo del 19 febrero de 2018 (prueba 19 de la demanda reformada): “Sr. Oswaldo, reciba un cordial saludo. Solicitamos se sirvan enviar factura del 50% restante del contrato en mención, correspondiente a USD 4.359.897,50, con el cual se completaría el pago del 100% de valor del contrato. Adjunto enviamos el listado de entregables que soportan la facturación final del contrato y solicitamos indicar en la factura.

From: Ofertas Contrataciones <Ofertascontrataciones@monomeros.com.co> Date: Wednesday, November 7, 2018 at 6:28 PM To: Oswaldo Martinez <oswaldo.martinez@nextech.tech> Cc: Pedro Lugo <PLugo@monomeros.com.co> Subject: Re: Seguimiento - Ajustes al Contrato Plataforma Tecnológica SAP HANA Sr. Oswaldo, cordial saludo. Mediante la presente informamos que continuamos atentos a recibir sus comentarios sobre los ajustes al Contrato de Adquisición de Plataforma Tecnológica (SAP HANA), según lo solicitado en correo electrónico de fecha 11 de octubre de 2018 enviado por la Sra. Ailyn Herrera, el cual nos permitimos transcribir: Una vez recibida la solicitada respuesta y revisados los términos de la misma por parte de Monómeros S.A., estaremos prestos a realizar la reunión solicitada.

Cordialmente, Jorleth Carrillo R. Gerente de Contrataciones y Compras (e) Monómeros Colombo Venezolanos S.A. 2. Correo del 29 octubre de 2018. (Prueba 29 de la demanda reformada) From: Ofertas Contrataciones <Ofertascontrataciones@monomeros.com.co> Date: Monday, October 29, 2018 at 6:12 PM To: Oswaldo Martinez <oswaldo.martinez@nextech.tech> Cc: Pedro Lugo <PLugo@monomeros.com.co> Subject: Seguimiento - Ajustes al Contrato Plataforma Tecnológica SAP HANA Sr. Oswaldo, cordial saludo.

Dando alcance a correo electrónico de fecha 11 de octubre de 2018, agradecemos su respuesta sobre los ajustes al contrato en mención, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: No se va a ejecutar las siguientes actividades: - Licenciamiento. - Mantenimiento Sistema SA. - Actualización del Software SAP a Business 6.08 HANA Adicionalmente, de la oferta de la reconversión monetaria, solo realizaríamos la parte correspondiente a PEQUIVEN y PRALCA.

Estamos atentos a sus comentarios, toda vez que nuestra Casa Matriz nos ha solicitado retroalimentación sobre este asunto. Atentamente, Jorleth Carrillo R. Page 34 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Gerente de Contrataciones y Compras (e) Monómeros Colombo Venezolanos S.A. 3.

Email de febrero 19 de 2018 de Jorleth Carrillo a Oswaldo Martínez From: Ofertas Contrataciones <Ofertascontrataciones@monomeros.com.co> Date: Wednesday, November 7, 2018 at 6:28 PM To: Oswaldo Martínez <oswaldo.martinez@nextech.tech> Cc: Pedro Lugo <PLugo@monomeros.com.co> Subject: Re: Seguimiento - Ajustes al Contrato Plataforma Tecnológica SAP HANA 4.

Email del 13 de mayo de 2018 de Junis Zambrano de NEXTECH Señores. NEXTECH Atn, José Luis Gascón Tel: VEN +58-414-305.9559 Correo: iose.qascon@nextech.tech REF: Solicitud de Cotización AD-AlT-2017-035 Estimados señores Nos complace informarles que han sido invitados a cotizar el siguiente servicio. "ADQUISICIÓN Y ACTUALIZACION A LA VERSION BUSINESS SUITE 6.081 HANA DE LA PLATAFORMA TECNOLÓGICA SAP", De acuerdo al pliego de condiciones adjunto Esta cotización debe dirigirse únicamente al correo electrónico, ofertascontrataciones@monomeros.com.co antes de la fecha y hora de cierre (Agosto 22 de 20174:00 P.M.) Favor no enviar copias de correos a otros funcionarios de Monómeros.

Al momento de cotizar, favor tener en cuenta que debe incluirse la vigencia de la cotización, disponibilidad y el tiempo de entrega. Atentamente, PEDRO LUGO GÓMEZ Gerente General 5. Email del 14 de marzo de 2018 de Yunis Zambrano de NEXTECH Correo de: Ailyn Herrera/monomeros Para: Pedro Lugo/monomeros@monomeros, Merari Useche/monomeros@monomeros cc: Roberto Luis Polo Acosta/monomeros@monomeros Fecha: 04/08/2017 12:31 p.m. Asunto: Requisitos para la Contratación de la Actualización a SAP HANA Buenas tardes: Luego de la reunión realizada en el día de hoy, nos permitimos detallar la documentación necesaria a aportar por las partes para la formalización de la contratación de actualización SAP HANA. 6.

Email del 14 de abril de 2018 de Yunis Zambrano de NEXTECH From: Ailyn Herrera <AHerreraA@monomeros.com.co> Date: August 17, 2017 at 4:25:47 PM AST To: jose.gascon@nextech.tech Subject: Invitación a Cotizar Buenas tardes Nos complace informarles que han sido invitados a cotizar en el proceso ADQUISICIÓN Y ACTUALIZACIÓN A LA VERSION BUSINESS SUITE 6.08 / HANA DE LA PLATAFORMA TECNOLÓGICA SAP” ¿Cómo explicar razonadamente que, todas las reuniones relativas al contrato se celebraban en las oficinas de MCV en Barranquilla y, que los emails relativos al contrato se dirigían a los altos funcionarios de MCV, y por el contrario, no existe ninguno dirigido a Monómeros International Ltd., siendo que supuestamente MCV no era parte contractual? Page 35 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. ¿Cómo entender que MCV es quien solicita a NEXTECH que presente la factura por el 50% faltante (segunda cuota), para que se le realice el pago del total previsto en el contrato, y, al mismo tiempo, sostener que MCV no actúa como contratante? ¿Cómo explicar que quien solicita la modificación del contrato es MCV, pero dicha empresa no tiene ningún interés en el asunto? Llama poderosamente la atención la circunstancia que las comunicaciones de MCV a NEXTECH de octubre 11, octubre 29 y noviembre 7, tengan como referencia: “seguimiento ajustes al contrato”, y que tal título igualmente lo tengan las comunicaciones dirigidas por NEXTECH a MCV, (ver emails de fecha 10 de octubre de 2018- dos-, noviembre 7 y noviembre 11 de 2018).

Todas estas comunicaciones se cruzaron entre las partes, sin que la convocada hubiera aclarado o dejado constancia sobre su inconformidad en el sentido que no podía tener por recibido dichas comunicaciones, por no ser parte del contrato o si quiera, hubiera requerido que se dirigieran a Monómeros International Ltd., supuesta parte interesada.

De otra parte, tratándose de un contrato relativo a la plataforma tecnológica SAP HANA el Tribunal resalta el hecho que las comunicaciones de los Gerentes encargados del departamento AIT, se cruzan entre NEXTECH y MCV y al respecto tampoco hubo ninguna participación de funcionarios de Monómeros International Ltd., tal como se desprende de los emails de fechas marzo 13 de 2018, marzo 14 de 2018, abril 10 de 2018 (pruebas 20, 21, 23 y 24 de la reforma de la demanda).

No resulta razonable que, si el contrato APT se convino exclusivamente con Monómeros International Ltd., sin que no tuviera parte alguna en el mismo MCV, de todas maneras, quien participó activamente en la verificación de la parte técnica, haya sido MCV. Adicionalmente, la información respecto a la remisión de los servidores a PEQUIVEN se dirigió a MCV y no ha Monómeros International Ltd., según emails de noviembre 28 de 2018 (prueba 28 de la reforma de la demanda) y diciembre 20 de 2018 (prueba 35 de la reforma de la demanda).

De manera especial, en el email de fecha diciembre 20 de 2018 dirigido a PEQUIVEN, así como a Pedro Lugo y Ángela Sierra de MCV dando cuenta de la remisión de los servidores faltantes se dice: “…con esto estamos completando la entrega de los equipos incluidos en el alcance de nuestro contrato”. Nótese como NEXTECH se refiere a “nuestro contrato”, es decir, el contrato convenido con PEQUIVEN y MCV.

Recibido el email anterior, no aparece en el expediente ninguna nota de MCV aclarando que no puede referirse a “nuestro contrato” por no haber sido parte contractual, la convocada. De conformidad con todos los antecedentes expuestos, para el Tribunal aparece de manifiesto que desde la etapa precontractual y durante todo el inter contractual el principal interesado y contratante del servicio a que se refiere el contrato APT era MCV, circunstancias que no pueden pasarse por alto, y de ellas se infiere la verdadera intención de las partes convocante y convocada.

Con razón se ha dicho: “Y si se trata de desentrañar el genuino propósito que tuvieron los celebrantes de un acuerdo de voluntades, forzoso es examinar sus antecedentes, pues de ellos, como es lógico entenderlo, puede inferirse el mismo.” (C.S.J. Sala civil, sentencia SC3416-2019 de agosto 23 de 2019). (Énfasis añadido). “…los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato” (cas. civ. junio 28/1989).” (C.S.J. Sala civil, sentencia SC-007-2008 de 7 de febrero de 2008, exp. 2001-06915-01).

“De esta manera, para la Sala, el tribunal no incurrió en los errores fácticos imputados, no apreció erróneamente ni omitió apreciar el contexto de las cláusulas de los negocios jurídicos, su laborío por encima de su sentido literal y exegético, estuvo orientado a indagar la recíproca Page 36 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. intención de las partes, considerando la unidad contractual, los antecedentes y conducta de las partes, iterase, deduciendo su real y recíproco querer…” (C.S.J. Sala civil, sentencia de julio 1 de 2009.

Proceso 2000-00310-01) De igual forma, durante la etapa contractual en el desarrollo y ejecución del convenio de fecha 20 de septiembre de 2017, NEXTECH siempre tuvo como contraparte y principal interlocutor a MCV e igualmente, así se comportó MCV según da cuenta las diferentes comunicaciones entre las partes y dirigidas a Pedro Lugo y los demás altos funcionarios de MCV.

Como consecuencia, el Tribunal debe dar plena aplicación al principio de la buena fe previsto en el artículo 871 del Código de Comercio concluyendo que MCV efectivamente ha sido parte contractual principal. Al respecto vale la pena traer a colación la siguiente sentencia proferida en un asunto similar: “En otras palabras, la constructora acató lo que le fue ordenado en los dos primeros escritos citados y, en los términos del tercero de ellos, entregó y le fueron aprobados el diseño arquitectónico y los otros proyectos.

De conformidad con el contenido que tales pruebas es palmario que quienes a la sazón ocupaban posiciones de dirección y mando —los profesionales de proyectos de infraestructura y del departamento de vivienda, los jefes de los departamentos de educación y de vivienda y construcciones, el gerente de proyectos de infraestructura y la subdirectora de servicios sociales—, así como la persona jurídica que en su representación fungía como interventora, fueron los que en nombre de la accionada, a través de los escritos que firmaron u otorgaron, estando acordadas desde el 22 de julio de 1997 las características, especificaciones y áreas de construcción, le ordenaron a la demandante que redefiniera “el diseño arquitectónico” y fueron los que lo recibieron y aprobaron”.

“En este sentido la corporación ha señalado que, “en su función creadora del derecho, la buena fe tiene la potencialidad de atribuirle valor a ciertos actos ejecutados por causa o con sustento en apariencias engañosas; desde luego que en esta hipótesis se evidencia como un postulado inquebrantable de la moral y de la seguridad del tráfico jurídico, así como en soporte fundamental para la adecuada circulación de la riqueza.

( ) De ahí que el adagio error communis, tal como es aplicado por nuestros tribunales, les permite proteger contra la ley misma al que no ha cometido ninguna culpa. El error en que este ha caído debe engendrar todos los efectos jurídicos que se le quisieron atribuir, porque tal error fue inevitable. La apariencia invencible se coloca en el mismo pie de igualdad de la realidad.

La máxima error communis aparece, pues, como una regla de orden público, protectora del interés social Es una de las manifestaciones de ese movimiento tan poderoso que sacrifica el interés individual al interés social y que le da al interés público un puesto cada vez más preponderante. No hay que perder de vista, en efecto, que la aplicación de la máxima conduce siempre a sacrificar a los que lógicamente deberían triunfar porque invocan en apoyo de su protección la verdad contra el error.

( ) La cabal aplicación de esta máxima requiere, de un lado, que se trate de un error generalizado, es decir, ‘de un error no universal pero sí colectivo’, y, de otro, que ese error haya sido invencible, moralmente inevitable, vale decir, de tal hondura que la más prudente y avisada de las personas igualmente lo habría cometido. ‘En esa investigación se tiene en cuenta los usos corrientes, y, sobre todo, las medidas de publicidad que han rodeado el error’ ” (Sent. 114 de ago. 16/2007, Exp. 1994-00200-01).

Pretender desconocer que a través de los hechos, de los que dan fiel testimonio los documentos detallados, quien actúo fue la opositora, por el simple prurito de que algunos no fueron firmados por su director administrativo, traduce en ignorar la realidad que circuló las adiciones y modificaciones de diferentes maneras convenidas, ejecutadas y entregadas, sin que operara tal exigencia; máxime cuando por la complejidad, diversidad y gran cantidad de quehaceres sociales que legal y reglamentariamente ostenta una persona jurídica de esa índole, necesariamente ha de valerse de otros órganos internos de expresión en orden a exteriorizar su voluntad, con igual modo de eficacia como si lo hiciera quien estatutariamente ostenta su representación legal.

Pasar por encima de semejante realidad, como lo hizo el ad quem en la sentencia impugnada, comporta abrir mayúsculos boquetes para que en presencia de casos similares los sujetos de derecho deshonren sus obligaciones y asuman con sus afines una conducta desleal, muy distante de los mandatos de corrección social exigidos, Page 37 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. minando la credibilidad que naturalmente ha de existir en el mercado, donde la mayoría de productos y servicios que ofrece el empresario son comercializados a través de personas que no siempre ostentan el cargo de representante legal, en el entendido, entonces, que los consumidores, para seguridad jurídica suya, siempre tendrían que exigir que fuera este el que tuviera al frente para negociar”.

(C.S.J. Sala civil, sentencia 2004-00649 de febrero 21 de 2012) (Énfasis añadido). Parafraseando lo que dice la corte, no pueden pasarse por alto las más de 23 comunicaciones escritas cruzadas entre MCV y NEXTECH, emanadas de altos funcionarios de ambas empresas, de las cuales se deduce la participación activa de la convocada, como si se tratara de un verdadero contratante, pues se desconocería gravemente el principio de la buena fe, el cual adquiere una importancia resaltada en materia de arbitraje internacional, según lo establece el artículo 64 de la Ley 1563.

Al respecto, de manera reciente, la corte manifestó: “Según la forma empleada para la divulgación, la voluntad se clasifica en expresa o tácita; la primera, cuando dimana de un acto verbal, escritural o gestual; la segunda, cuando se infiere del comportamiento de los sujetos negóciales”. “6.1.3. Es posible que en el proceso de exteriorización de la voluntad se presenten anomalías que conduzcan a una falta de correspondencia entre la intención y lo expresado, lo que puede dar lugar a variadas situaciones dependiendo de la consciencia con que actúe el interesado o su contraparte negocial.

Con todo, cuando es la parte afectada quien dio lugar a esta divergencia, sin intervención de su cocontratante, se configura una reserva mental, que no puede servir para negar efectos a la declaración de voluntad, porque debe darse prevalencia a la confianza creada en este último. Y es que constituye una carga de cada sujeto negocial ser cuidoso al develar su intención y no defraudar el entendimiento de su tratante, so pena de comprometerse aún en desmedro de su querer.

“Por tanto, exteriorizado el querer a través de un acto inequívoco, sin que medie culpa del receptor de la declaración, el emisor no podrá exonerarse de sus obligaciones amparado en su propia incuria”. (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil Sentencia SC1-2019/2016- 03020 de enero 15 de 2019) (Énfasis añadido). Es bien sabido que, la buena fe constituye el principio cardinal en la contratación internacional.

Es así como en los PRINCIPIOS UNIDROIT SOBRE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES, artículo 1.7 (buena fe y lealtad negocial), se especifica: “1) Las partes deben obrar con buena fe y lealtad negocial en el Comercio Internacional; 2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber de suerte que el principio de la buena fe se convierte en un precepto de carácter imperativo que no puede ser limitado ni excluido”.

En parecidos términos se consigna el mismo principio en el artículo 1.207 (buena fe contractual) del Código Europeo de los Contratos: “1) Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe; 2) Las partes no pueden excluir este deber ni limitarlo”. Finalmente, tampoco resulta causal que en el artículo 2A de la Ley Modelo de Arbitraje de la UNCITRAL, versión modificada en 2006, igualmente se dispone: “En la interpretación de la presente ley habrá de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad en su aplicación y la observancia de la buena fe”.

No cabe duda que en virtud del principio de la buena fe y bajo la teoría de los actos propios, no le es lícito a MCV, tratar de evadir su responsabilidad y dejar sin efectos la legitima confianza que su comportamiento generó en NEXTECH, quien desde la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato lo tuvo como verdadera parte contractual.

Page 38 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Al respecto, la jurisprudencia colombiana, de manera reciente, ha dicho: “En consecuencia, no es suficiente decir frente a un contrato, que algo dejó de ocurrir para relevar al interesado de la carga demostrativa, cuando con tal proceder se cuestionan posiciones contrarias asumidas con antelación, pues con ello se estaría tolerando el desconocimiento del principio básico de la buena fe negocial, y pretiriendo a su vez, la doctrina de los actos propios.

(C.S.J. Sala civil, sentencia SC172-2020 DE febrero 4 de 2020. Radicación: 50001-31-03-001-2010-00060-01). 1.1. El principio de buena fe y la regla según la cual [No se escucha a quien alega su propia falta]. Una de las manifestaciones del principio constitucional de buena fe es la prohibición del abuso de los derechos propios y en particular la regla por la cual, no se puede sacar provecho de la propia falta.

Al respecto, en la sentencia T-122 de 2017, la Corte resumió su jurisprudencia en la materia y manifestó que ha mantenido una línea jurisprudencial pacífica y constante respecto del aforismo “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, por el cual el juez no puede amparar situaciones donde la vulneración de los derechos fundamentales del actor se deriva de una actuación negligente, dolosa o de mala fe” “Por lo que, en protección del principio de buena fe y la confianza legítima, la persona está, prima facie, en la imposibilidad jurídica de obtener beneficios originados de su actuar culposo.

Para la Corte Constitucional: “nadie puede presentarse a la justicia para pedir la protección de los derechos bajo la conciencia de que su comportamiento no está conforme al derecho y los fines que persigue la misma norma” (C-207 de 2019). “Vienen al caso las acotaciones realizadas porque, la hermenéutica contractual fija el contenido y reconstruye el sentido de las declaraciones y los comportamientos asumidos por las partes.

Tal significado lo deduce, más que el tenor literal de las palabras y los medios de expresión utilizados por los contratantes, el fin práctico perseguido y el conjunto de circunstancias concomitantes”. “4.4.- Los sucesos anotados revelan la realización de maniobras desprovistas de buena fe, porque resulta impropio rehusar el cumplimiento de unas obligaciones al abrigo de una doble condición: representante legal de una persona jurídica de un lado, y persona natural de otro, máxime cuando, él como avalista y partícipe de las negociaciones amparadas, estuvo al frente y prestó su activo concurso en el desarrollo de las transacciones cambiarias y financieras que se vienen comentando”.

(C.S.J. Sala civil, sentencia SC038-2015 de febrero 2 de 2015.) (Énfasis añadido). De manera que, por virtud del principio de la buena fe, en especial lo relativo a los denominados actos propios y la consecuente legitima confianza que se generó en favor de Nextch, aparece plenamente acreditado que MCV se comportó como un verdadero contratante y que Monómeros International Ltd., fue utilizado como mero instrumento negocial cuya única actuación probada en el proceso consistió en suscribir el contrato APT.

Ahora bien, pese a que la intención de incluir a Monómeros International Ltd., como parte en la firma del contrato en vez de MCV, tuvo como finalidad que no se realizara una retención en la fuente que ingresaría al fisco Colombiano, y dicho motivo constituye objeto ilícito que da lugar a una nulidad absoluta, por tratarse de un contrato mercantil plurilateral, de conformidad con lo previsto en el artículo 903 del Código de Comercio, tal invalidez afectaría de nulidad absoluta, exclusivamente, la vinculación surgida entre Monómeros International Ltd., y NEXTECH, mas no los otros vínculos establecidos con PEQUIVEN, PRALCA y MCV.

Con razón se afirma: “En materia contractual existen principios orientados a proteger las situaciones jurídicas de suerte que prevalezca la supervivencia del contrato en lugar de su ineficacia con el fin de amparar los derechos adquiridos. “La segunda aplicación, se encuentra consagrada en el artículo 902 del Código de Comercio, según la cual “[l]a nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará la nulidad Page 39 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.

(C-347 de 2017). Adicionalmente, debido a que Monómeros International Ltd., no ha sido parte en este proceso, según lo previsto en el artículo 282 CGP, el Tribunal se limitará a dejar constancia que se encuentra debidamente acreditada tal causal de nulidad absoluta, sin que pueda declararla. 5.5 VINCULACIÓN AL PACTO ARBITRAL Con relación a la vinculación de MCV a la cláusula compromisoria consignada en el numeral 17 del anexo No 1 (TERMINO Y CONDICIONES DEL CONTRATO APT), en la contestación de la demanda reformada, MCV ha alegado que dicho pacto arbitral no es oponible a la convocada, por razón que dicha empresa no suscribió el contrato APT objeto de controversia y consecuentemente, ha formulado como excepciones de fondo: “A) INEXISTENCIA DE COMPROMISO O CLAUSULA COMPROMISORIA ANTE NEXTECH CORP Y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A”, y al respecto, manifestó: “En ese sentido, en ausencia de consentimiento por parte de MCV para obligarse con Nextech en los términos del Contrato APT, la cláusula compromisoria incluida en este contrato no le es extensiva ni la vincula”.

“Cabe destacar que el único vínculo contractual entre Nextech y MCV es el Contrato de Compraventa, mediante el cual la Convocante cedió los derechos de crédito de la Factura N°109 expedida por está a cargo de Monómeros International. En este Contrato de Compraventa no se incluyó cláusula compromisoria alguna ni respecto del mismo fue celebrado un pacto arbitral posterior.

“De acuerdo con lo anterior, es evidente que no existe cláusula compromisoria alguna que dé lugar a este arbitraje internacional, pues en concordancia con el artículo 69 de la Ley 1563 de 2012 – norma aplicable al presente caso – el acuerdo de arbitraje debe constar por escrito”. MCV igualmente invoca, como excepción de mérito o de fondo, la siguiente: “C) INAPLICABILIDAD DE LA TEORÍA DEL GRUPO DE SOCIEDADES”, como argumento para que el Tribunal desestime su vinculación al pacto arbitral: “Sin embargo, como se verá a continuación, la Teoría del Grupo de Sociedades no es aplicable en el Derecho colombiano y, ni siquiera, tiene total acogida en el Derecho internacional.

En ese sentido, acoger los argumentos de la Convocada bajo dicha teoría implicaría ir en contra de leyes imperativas colombianas y también sería una violación al orden público internacional de Colombia, al desconocer frontalmente el sistema de fuentes del derecho colombiano. “Así mismo, cabe poner de presente que, si bien en algunos arbitrajes internacionales se ha aceptado que en virtud de la Teoría el Grupo se pueden vincular empresas de un mismo grupo a una cláusula compromisoria, el reconocimiento de dicha teoría no ha sido unánime.” Finalmente, en estrecha vinculación a las dos oposiciones a la demanda reformada, anteriormente referenciadas, MCV presentó la siguiente excepción de mérito, denominada: “h) inexistencia del otrosí número 2 al contrato APT”, en los siguientes términos: 174.

“A lo largo de su demanda, la Convocante alega que suscribió con MCV un documento denominado Otrosí Nº 2 al Contrato APT, consistente en agregar una herramienta de reconversión monetaria del Bolívar Venezolano, de acuerdo con la legislación de ese país. Con base en lo anterior, la Convocante argumenta que MCV se vinculó a dicho contrato y, en consecuencia, responde solidariamente por las obligaciones de los demás contratantes. 175.

Si bien la Convocante aportó un documento con su demanda al que denominó Otrosí Nº2, se debe resaltar que, además de estar incompleto, el documento presentado por la Convocante no está firmado por ninguna de las Partes y no existe documento alguno semejante suscrito por MCV. Como efecto de lo anterior, dicho documento se desconocerá en debida forma (art. 272 del CGP) en el Page 40 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. capítulo “Pronunciamiento frente a las Pruebas de la Convocante” de este memorial.

Lo que en realidad sucedió con respecto al supuesto Otrosí N°2 fue que las Partes mantuvieron una serie de negociaciones, en el marco del encargo de Pequiven a MCV, respecto de la reconversión monetaria que, finalmente, no se concretaron.” Del simple análisis de las tres excepciones relacionadas anteriormente, y sus fundamentos, se evidencia que MCV básicamente alega que, en razón a que no firmó el contrato APT, el convenio arbitral incorporado en tal negocio jurídico, no le resulta vinculante, asunto sustancialmente diferente al problema de la inexistencia del pacto arbitral, el cual consta por escrito y se encuentra incorporado en la cláusula 17 del contrato APT.

Por tanto, lo que realmente se invoca es la inoponibilidad del pacto arbitral que sirve como fundamento a la competencia del Tribunal, a MCV, y así será resuelto el asunto. De igual forma, la convocada sostiene que, la teoría del grupo de sociedades que consistió en uno de los argumentos invocados por el tribunal para asumir competencia, de manera preliminar, en su sentir, no resulta aplicable en Colombia.

Finalmente, considera la convocada que, si el denominado otrosí número 2 al contrato APT no fue suscrito por la demanda, tal documento no sirve como prueba para acreditar la supuesta vinculación de MCV al contrato APT y consecuentemente, concluye que no existe ninguna vinculación de la demandada con el pacto arbitral que sirvió de base para definir la competencia del Tribunal.

Ciertamente, el Tribunal fundó su competencia, de manera preliminar, apoyándose, entre otras razones, en la teoría del grupo de sociedades y, en el análisis provisional de varios documentos aportados con la demanda reformada, entre otros, el denominado otrosí número 2 al contrato APT. Al respecto, resulta importante traer a colación lo manifestado por este Panel, en el auto número 10 del 17 de diciembre de 2019, en los siguientes términos: “De conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal Arbitral es el único competente para definir su propia competencia, por lo que podrá resolver, como cuestión previa, las objeciones relativas a la inexistencia del Pacto Arbitral, asunto que precisamente ha planteado el recurrente, desde la contestación de la demanda.

Para resolver la impugnación, debe resaltar el Tribunal que en arbitraje internacional, si bien, el artículo 69 de la Ley 1563, determina que el Pacto Arbitral deberá constar por escrito, en su literal a), de todas maneras especifica que se entenderá convenido por escrito, incluso cuando el contrato “…se haya concertado verbalmente, o mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio”.

De manera reciente, al referirse al artículo 69 de la Ley 1563, la Corte Suprema de Justicia, manifestó: “(c) La regulación especial ha exigido que el pacto conste por escrito. En antaño, el Código de Comercio imponía que fuera por escritura pública o documento autenticado (art. 2011); norma derogada por el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, que flexibilizó la exigencia al imponer únicamente el escrito, lo que fue reiterado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998.

El mandato 69 del actual estatuto morigeró la necesidad de esta formalidad, al otorgar efectos jurídicos a cualquier acto inequívoco de sometimiento a este mecanismo de solución de controversias, al margen de su forma de expresión”. (C.S.J. Sala civil, Sentencia SC1-2019/2016-03020 de enero 15 de 2019)” De manera que, si a juicio del Tribunal, existen suficientes indicios que permitan inferir que la convocada, por sus actuaciones o por cualquier otra razón, se ha vinculado al contrato que contiene el pacto arbitral, de manera previa puede asumir competencia, sin perjuicio de lo que finalmente se decida en el laudo.

Ahora bien, contrariamente a lo manifestado por el recurrente, a la demanda se acompañó un borrador del Otrosí N° 02 al Contrato de Adquisición de Plataforma Tecnológica y en el hecho número 4 se afirma que dicho negocio jurídico se convino el 15 de mayo de 2018. Igualmente, se anexaron una serie de e-mails relacionados con el supuesto incumplimiento de Monómeros Page 41 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Colombo Venezolanos S.A. al referido Contrato de Adquisición de Plataforma Tecnológica.

Al descorrer el recurso de reposición, la parte demandante anexo los siguientes documentos que sin mayor esfuerzo conducen al tribunal a inferir la participación activa de MCV en la formación del contrato objeto de este proceso: 1. Pliego de Condiciones. Concurso Cerrado Anunciado Internacionalmente. Adquisición y Actualización a la versión de Business Suite 6.08 HANA de plataforma tecnológica SAP.

Elaborado por la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. 2. Solicitud de cotización AD-AIT-2017-035 enviada el 17 de agosto de 2017 por MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. a NEXTECH. 3. Correo electrónico enviado el 11 de septiembre de 2017 por José Luis Gascón, Director Comercial de NEXTECH, a Ailyn Herrera, Gerente de Contrataciones de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. 4.

Correo electrónico enviado el 12 de septiembre de 2017 por José Luis Gascón, Director Comercial de NEXTECH, a Ailyn Herrera, Gerente de Contrataciones de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. 5. Correo electrónico enviado el 6 de febrero de 2018 por Alejandro Reina, Asesor Financiero Integral de DAVOS BANK, a Oswaldo Martínez, Gerente General de NEXTECH CORP. 6.

Carta enviada el 23 de octubre de 2019 por el BANCO POPULAR DOMINICANO S.A. a Oswaldo Martínez, Gerente General de NEXTECH. 7. Correo electrónico enviado el 19 de febrero de 2018 por Jorleth Carillo, Gerente de Contrataciones y Compras de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. a Oswaldo Martínez, Gerente General de NEXTECH. 8. Correo electrónico enviado el 15 de mayo de 2018 por Oswaldo Martínez, Gerente General de NEXTECH a Pedro Lugo, Gerente General de MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. De manera adicional, en los hechos 1°, 2° y 3° de la demanda se afirma que Monómeros Colombo Venezolanos S.A. es la sociedad matriz o controlante de Petroquímica de Venezuela S.A. – PEQUIVEN S.A.-, Productora de Alcoholes Hidratados C.A. -PRALCA-, y Monómeros International Ltd., empresas que suscribieron el Contrato de Adquisición de Plataforma Tecnológica con Nextech Corp.

Para redundar en razones, se tiene que el artículo 64 de la Ley 1563 dispone que en el arbitraje internacional, se debe promover la uniformidad en su aplicación. Pues bien, desde el famoso laudo de la Cámara de Comercio Internacional de 1982 en el caso de “Dow Chemicals”, se han proferido muchos fallos internacionales en los cuales se acoge la teoría del grupo de empresas, como fundamento para vincular a la matriz, a procesos arbitrales seguidos contra sus filiales y por virtud de contratos suscritos solamente por estas últimas, por haberse inferido la aceptación tácita del pacto arbitral por parte de la controlante, de conformidad con actuaciones de la misma, relacionadas con el contrato que contiene el pacto arbitral que sirvió de fuente para la declaratoria de competencia. En conclusión, el Tribunal considera que con los anexos de la de la demanda y los aportados con la oposición al recurso de reposición, los cuales efectivamente vinculan a Monómeros Colombo Venezolanos S.A., y su condición de matriz, se dan por satisfechos los presupuestos del artículo 69, literal a), para inferir que Monómeros Colombo Venezolanos S.A. ha aceptado el pacto arbitral incorporado al Contrato de Adquisición de Plataforma Tecnológica, sin perjuicio de lo que pueda decidirse en el laudo final”.

En resumidas, si bien MCV ha presentado la excepción denominada “A) INEXISTENCIA DE COMPROMISO O CLÁUSULA COMPROMISORIA ENTRE NEXTECH Y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A”, de los fundamentos que se exponen lo que se advierte es la inoponibilidad del pacto arbitral por falta de vinculación a cláusula compromisoria que sirvió de base a la competencia asumida por este Tribunal.

En efecto, el Tribunal asumió competencia provisional en atención a la cláusula compromisoria contenida en los artículos 17 y 18 del contrato APT, por lo cual, no Page 42 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. existe duda alguna que el pacto arbitral invocado en la página 2 de la demanda reformada, y que se reitera, corresponde a la clausulas 17 y 18 del contrato APT, consta por escrito, razón suficiente para concluir que el debate ciertamente no gira alrededor de la inexistencia del pacto arbitral.

Adicionalmente, como ya lo destacó el Tribunal, MCV sí tiene la condición de contratante principal del contrato APT objeto de este proceso, por lo que tampoco puede predicarse la inoponibilidad o falta de vinculación de la referida clausula compromisoria incorporada al contrato APT, en relación con la demandada. Respecto al pacto arbitral fuente de este proceso, es de resaltar, precisamente que, el contenido de las cláusulas 17 y 18 del contrato APT fue predispuesto MCV, según aparece en los dos primeros borradores que antecedieron a la firma del contrato final suscrito entre NEXTECH, PEQUIVEN, PRALCA y MONÓMEROS INTERNATIONAL LTD.

De esta suerte, el contenido del pacto arbitral fue perfectamente conocido y querido por MCV, al haber sido el predisponente de dichas clausulas, y haber actuado como contratante principal, razón por la cual no puede aceptarse su falta de consentimiento como se ha alegado por la convocada. Recordando que se trata de un arbitraje internacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 69 de la Ley 1563 de 2012, la aceptación de un pacto arbitral puede ser expresa o tácita, por lo que aquí no aplica lo dicho por la doctrina y jurisprudencia nacional que pregona la necesaria aceptación expresa del pacto arbitral, ni siquiera en el arbitraje nacional, debido al establecimiento del denominado pacto arbitral implícito, según lo dispuesto en el artículo 3, parágrafo, de la Ley 1563, tal como ya lo ha reconocido la jurisprudencia nacional (Consejo de Estado Sección Tercera Sentencia de abril 18 del 2017, expediente 58461 y Marzo 1 de 2018 expediente 59603).

Todo lo anterior, sin perder de vista que en el arbitraje internacional, según lo previene el artículo 64 de la Ley 1563, se debe tener en cuenta su carácter internacional, así como la necesidad de promover su aplicación uniforme, y la observancia de la buena fe. En esta materia precisa, baste recordar que la Ley 1563 tuvo como fuente principal, la ley uniforme sobre arbitraje internacional de la UNCITRAL en cuyo Artículo 7 se expresa: “1) El “acuerdo de arbitraje” es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual.

El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. 2) El acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. 3) Se entenderá que el acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, ya sea que el acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.” Siendo la ley modelo de la UNCITRAL, el texto que ha servido de fuente para mayoría de las legislaciones arbitrales modernas, en materia internacional, bien se puede afirmar que el pacto arbitral que se deriva de la ejecución de ciertos actos contractuales constituye un criterio importante a tener en cuenta, en la debida aplicación uniforme de las tendencias en contratación internacional, tal como lo manda el artículo 64 de la Ley 1563.

Como ya se dejó en claro, el Tribunal asumió competencia, de manera preliminar, con base en las razones anteriormente expuestas, pero sin perjuicio de lo que en el Laudo habría de decidirse, de manera definitiva. En esta etapa del proceso, una vez practicadas y analizadas todas las pruebas en conjunto y tomando en consideración, lo confesado por la convocada al contestar la demanda reformada, resulta evidente que su actuación desarrollada en virtud de un contrato de mandato simple convenido por PEQUIVEN, empresa matriz de MCV, y en razón a sus diferentes actividades y su participación predominante relacionada con la ejecución del contrato APT, conduce a este Panel a ratificar su competencia, por cuanto se han dado los presupuestos establecidos en el artículo 69 de la Ley 1563 de 2012 para que un convenio arbitral resulte oponible a un tercero que no sea suscriptor o firmante del documento que contiene la cláusula compromisoria, en el sentido que la vinculación y aceptación del pacto arbitral Page 43 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. en el arbitraje internacional se puede determinar “…por los actos de ejecución de las partes” Desde luego, si para el Tribunal, MCV ha quedado vinculada al contrato APT, igualmente se entiende vinculada al pacto arbitral contenido en el referido negocio jurídico, por lo que la oponibilidad de la cláusula compromisoria que sirvió de base para la definición de la competencia, de manera previa, se confirma, una vez analizadas todas las pruebas, pero el sustento principal de la competencia, ya no consiste en la aplicación de la teoría del grupo de sociedades, o se infiere por virtud del denominado otrosí número 2 al contrato APT, sino que tiene soporte en la calidad de mandatario con que actuó la convocada, y en consideración a la conducta asumida por MCV durante la etapa previa y la ejecución del contrato, según quedó ampliamente determinado en las consideraciones antes expuestas de este laudo.

Se reitera, la confirmación de la competencia que el Tribunal reafirma en este laudo ya no tiene como sustento la teoría del grupo de sociedades, ni el denominado otrosí numero 2 al contrato APT, sino la vinculación directa de MCV como parte contractual principal del contrato, desde las tratativas negociales hasta su ejecución. De conformidad con lo antes expuesto, resulta claro que las excepciones de mérito formuladas por la convocada y denominadas: “A) INEXISTENCIA O COMPROMISO DE CLAUSULA COMPROMISORIA C) INAPLICABILIDAD DE LA TEORÍA DEL GRUPO DE SOCIEDADES Y H) INEXISTENCIA DEL OTROSÍ NÚMERO 2 DEL CONTRATO APT”, por tener como sustento la supuesta oponibilidad o falta de vinculación del pacto arbitral a MCV, deberán denegarse. 5.6 CONTRATO DE COMPRAVENTA DE DERECHOS ECONÓMICOS Y DE CRÉDITO Está plenamente acreditado que entre las partes también se celebró un contrato denominado de COMPRAVENTA DE DERECHOS ECONÓMICOS Y DE CRÉDITO, el 26 de enero de 2018, mediante el cual NEXTECH le cedió a MCV la factura 105 por valor de USD$4’358.897, cuyo título valor quedó a cargo de la sociedad Monómeros Internacional Ltd., la cual funge como deudora.

De otra parte, la factura 105, expedida por la convocante, corresponde al cobro del 50% del valor del servicio contratado, según el contrato APT y se refiere a la cuota inicial. En cuanto a la existencia del referido contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito, tal circunstancia ha quedado probada por el aporte del respectivo contrato y su modificación, y por la confesión contenida en el hecho 28 de la demanda reformada y su contestación. La única discrepancia entre las partes respecto a este negocio jurídico, consiste en que NEXTECH considera que este contrato se formalizó como mero instrumento o como simple medio para permitir que MCV asumiera el pago del primer contado del contrato APT, en vez de Monómeros Internacional Ltd.

Al respecto, en la declaración de parte y en el testimonio de Oswaldo Rafael Martínez, Represéntate Legal de NEXTECH y de Luis Díaz, Director de NEXTECH en USA, ambos funcionarios coinciden en manifestar que el contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito si fue firmado por NEXTECH, pero de buena fe, pues entendieron que consistía en una mera instrumentalidad necesaria para que MCV pudiera asumir directamente el pago de la factura 105.

Adicionalmente, el día 20 de febrero de 2018 NEXTECH y Monómeros Colombo Venezolanos S.A. firmaron el otrosí número 1 al contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito, modificación que dio lugar a la expedición de la nueva factura 109 y la cancelación de la factura 105. Por lo tanto, el Tribunal no puede pasar por alto el hecho de haberse suscrito entre las partes el contrato inicial de compraventa de derechos económicos el 26 de enero de 2018 y su otrosí de febrero 20 de 2018, así como el cumplimiento efectivo de lo convenido, al haberse expedido las facturas 105 y 109, por la simple manifestación de la convocada en el sentido que lo suscribió de buena fe, pero sin tener certeza sobre su verdadero alcance, para que dicha convención pierda sus efectos vinculantes.

Page 44 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. En efecto, no se aportó al proceso ninguna prueba que determine un supuesto vicio en el consentimiento de NEXTECH, más allá de lo mencionado por los referidos funcionarios Martínez y Díaz, por lo que Tribunal debe darle plena eficacia y valor al referido contrato de compraventa suscrito entre las partes el 26 de enero de 2018.

El contrato de compraventa de derechos económicos suscrito entre NEXTECH y MCV en enero 26 de 2018 y relativo a la factura 105, cambiado posteriormente por la 109, no puede considerarse un contrato coligado sustancialmente al contrato APT, en primer término, porque el contrato APT fue suscrito por PEQUIVEN, PRALCA y MONÓMEROS INTERNATIONAL LTD., circunstancia que no ocurrió con el contrato compraventa de derechos económicos.

En segundo lugar, la referencia al contrato APT que se relaciona en el contrato de compraventa de derechos económicos no implica una conexidad indisoluble entre ambos negocios jurídicos, puesto que simplemente se relacionó el antecedente que dio origen al nacimiento de la factura 105 emitida por NEXTCH y posteriormente negociada en favor de MCV.

Finalmente, tampoco puede hablarse que el referido contrato de compraventa es un contrato concausal al contrato APT, y de ahí, derivar su condición de coligados, pues lo único cierto es que la factura 105 sí tenía la condición de título valor causal en relación al contrato APT, pero dicha calidad se perdió al haberse negociado tal factura con MCV, razón por la cual se convirtió en un título valor totalmente autónomo al contrato subyacente.

En todo caso, el contrato de compraventa expresamente dispone que las diferencias surgidas entre las partes serán resueltas por la justicia ordinaria, por lo que este Tribunal no tendría competencia para resolver el asunto. Por lo tanto, en cuanto a la suma vinculada a la factura 105 y posteriormente modificada por la factura 109, cuyo pago se pretende con la demanda reformada, el Tribunal no podrá disponer nada al respecto, por cuanto dicha obligación quedó vinculada al referido contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito del 26 de febrero de 2018, en el cual no son parte PEQUIVEN, PRALCA Y MONOMEROS INTERNATIONAL LTD., lo que implica que se trata de un contrato autónomo al negocio jurídico contenido en el APT, y adicionalmente, por cuanto el contrato de compraventa de derechos económicos no contiene ninguna cláusula compromisoria razón por la cual el tribunal carece de competencia al respecto. 5.7 RECONOCIMIENTO DE DEUDA Si bien las cláusulas SEXTA, parágrafo, SEPTIMA y clausula DECIMA, parágrafo 2 del contrato APT dispusieron que quien asumiría los pagos en favor de NEXTECH seria Monómeros Internacional Ltd., por virtud de los establecido en el artículo 825 del Código de Comercio, las demás partes vinculadas al referido negocio jurídico, en calidad de contratantes, esto es, PEQUIVEN, PRALCA y MONOMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., se presumen deudores solidarios, y como no existe prueba alguna que desvirtúe tal presunción, el Tribunal tiene como deudor solidario a MCV.

Es más, mediante correo del 19 de febrero de 2018, Jorleth Carrillo de MCV le solicita a Oswaldo Martínez, representante legal de NEXTECH, que le remita la factura por el 50% faltante y que corresponde a la suma de USD$4’398.975 con el fin de completar el pago del 100% del precio pacto en el contrato APT (prueba 19 de la reforma de la demanda).

Por tanto, la conducta anterior, lejos de desvirtuar la presunción de solidaridad, la refuerza. De suerte que, al existir solidaridad pasiva NEXTECH bien pudo demandar a todos o algunos de los contratantes, siendo viable que solo haya demandado a MCV tal como lo ha reiterado la jurisprudencia: “Bien se conoce, ciertamente, que la solidaridad pasiva tiene como rasgo característico el que todos y cada uno de los obligados responden por el total de la deuda; es decir, que a los ojos del acreedor cada deudor responde como si fuera el único que se encuentra en la parte pasiva del vínculo obligacional.

Es por esto que la solidaridad constituye una caución para el acreedor; pues así se le garantiza que ningún obligado pueda pretextar que la deuda sea dividida”. (C.S.J. Sala civil, sentencia de enero 11 de 2.000. Referencia: Expediente No. 5208) Page 45 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. De otra parte, al existir una solidaridad por pasiva, resulta aplicable lo previsto en el artículo 1.579 del Código Civil, en el sentido que el deudor solidario que haya pagado la deuda o la haya extinguido total o parcialmente por alguno de los medios equivalentes, se subroga en los derechos del acreedor originario contra los otros deudores solidarios, pero en proporción de la cuota que corresponde a cada uno de estos últimos.

De tal suerte que, cuando se suscribió el contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito de fecha del 26 de enero de 2018, relativos a la factura 105 y posteriormente cambiada por la factura 109, que corresponde a lo adeudado por el primer 50% del precio convenido en el contrato APT, no se produce la extinción de la deuda por confusión, como lo ha manifestado la convocada, sino que MCV se ha subrogado en los derechos que tenía NEXTECH con relación a la factura 109, por disposición de la Ley, al asumir el pago total de dicha factura, y como consecuencia, se ha extinguido la deuda que se tenía con la convocante, por este concepto.

Efectivamente, al haberse suscrito el contrato de compraventa de crédito referido, la convocante ya no puede cobrar y hacer exigible título valor negociado, razón por la cual su nuevo titular legitimo puede ejercer la acción subrogatoria contra PEQUIVEN, PRALCA y MONOMEROS INTERNATIONAL LTD., para que cada una de estas empresas le reconozca el 25% del valor consignado en la referida factura.

En conclusión y sin necesidad de invocarse la presunción de solidaridad de que trata el artículo 825 del estatuto mercantil, si bien la demandada considera que con lo previsto en la cláusula SÉPTIMA del contrato APT, en el sentido que el único obligado a hacer el pago de los tres firmantes como parte contratante es Monómeros International Ltd., se desvirtúa plenamente la presunción de solidaridad establecida en el artículo 825 del Código de Comercio.

El tribunal entiende todo lo contrario, según el siguiente email de Monómeros, de febrero 19 de 2018 de Jorleth Carrillo a Oswaldo Martínez con copia a Pedro Ludo y Ailyn Herrera: “Sr. Oswaldo, reciba un cordial saludo. Solicitamos se sirvan enviar factura del 50% restante del contrato en mención, correspondiente a USD 4.359.897,50, con el cual se completaría el pago del 100% de valor del contrato.” Como se observa, MCV con fecha del 19 de febrero de 2018, ha reconocido la deuda a favor de NEXTECH por la suma de USD$4’359.897,50 correspondiente al segundo pago pendiente, equivalente al 50% del valor del contrato.

Nótese que la referida comunicación se refiere al saldo para completar el cien por ciento del valor acordado y la petición proviene de MCV, empresa que solicita se le envié la respectiva factura, y en ninguna forma se advierte a la convocante que la factura debe ser remitida a Monómeros International Ltd., razón por la cual aparece de manifiesto el conocimiento de la deuda, por la referida suma.

Ante tal reconocimiento, la carga de la prueba para desvirtuar la validez y eficacia de la deuda le competía a MCV y la convocada no probó nada al respecto. En relación con la figura conocida como reconocimiento de la deuda, nuestra jurisprudencia ha manifestado: “No ha de olvidarse que está debidamente acreditado: (i) que los derechos del actor se hicieron exigibles el «6 de marzo de 2002»;

(ii) que el mismo interrumpió la prescripción de manera natural o extrajudicial el 5 de agosto de 2004; (iii) que la parte llamada a juicio, mediante comunicación del 24 de enero de 2005, interrumpió en forma natural la prescripción, al reconocer expresamente la obligación…”. (C.S.J. sala laboral, sentencia SL9319-2016 del 22 de junio de 2016) “…la interrupción de la prescripción extintiva (artículo 2539 del Código Civil) acaece a propósito del advenimiento de un hecho incompatible con los presupuestos axiológicos del fenómeno prescriptivo, al punto de que el tiempo transcurrido hasta su presencia desaparece y entonces el cómputo que se había adelantado habrá de principiar nuevamente, es que presupone el despliegue de una actitud, o por parte del titular del derecho que sea incompatible con cualquier posibilidad de abandono, o del prescribiente (ya sea directamente o por intermedio de su representante legal o voluntario; o del representante orgánico en punto de las personas jurídicas) que conlleve Page 46 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. el reconocimiento del derecho ajeno o el servicio del mismo; y, al contrario, el no ejercicio por parte del titular de los derechos y las acciones del caso durante un determinado lapso, aunado a la pasividad del deudor en cuanto al reconocimiento tácito o expreso de la obligación, la desvirtúa” (C.S.J. Sala civil, Sentencia de 21 de agosto de 2008, Expediente T. N°. 76111-22-13- 000-2008-00151-01) Como se observa, el reconocimiento tácito o expreso de la deuda por parte deudor, produce plenos efectos jurídicos y el juzgador debe presumir que su causa es lícita y real, tal como lo tiene dicho la jurisprudencia, en Derecho comparado: 'El reconocimiento de deuda vincula a quien lo realiza y, en atención a lo prevenido en el artículo 1277 del Código Civil ha de presumirse que su causa existe y es lícita, en tanto el deudor (con inversión de la norma general sobre carga de la prueba) no demuestre lo contrario', continúa afirmando que: '[ ] presupone la realidad de la deuda que reconoce, que se considera existente contra el que las reconoce, vinculante para el que lo hace, con efecto probatorio, tal como dicen explícitamente las sentencias del 28 septiembre 2001, 24 junio 2004, 21 marzo 2013 Jurisprudencia citada” (Tribunal supremo español, sentencias STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-03-2013 (rec. 1203/2010) '.

STS 222/2013, de 21 de marzo STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-03-2013 (rec. 1203/2010) “OBLIGACIONES. RECONOCIMIENTO DE DEUDA. Si en el documento se expresa la causa del reconocimiento, la fuente y origen de la obligación y la función negocial a que responde; no se puede alegar que se trata de un reconocimiento de deuda meramente abstracto o formal, sino que constituye un reconocimiento causalizado que no solo produce efectos probatorios respecto de la existencia de la obligación y del importe de la deuda, sino que también cabe reconocer en él efectos constitutivos” (Tribunal supremo español, sentencias STS 2696/1999 DE MAYO 18 DE 2006) En resumidas, MCV al aceptar y reconocer la deuda en favor de NEXTECH por valor de USD$4’359.897,50, monto relativo al segundo saldo del valor del contrato APT, asumió la carga de la prueba de desvirtuar dicho reconocimiento y como no lo hizo de ninguna forma, el Tribunal ha de tener por cierta y valida la deuda, por cuanto ese valor equivale efectivamente al 50% del precio convenido en contrato APT, sin olvidar que en la práctica y según la conducta reiterada y determinante asumida por MCV, durante toda la ejecución del contrato, dicha empresa asumió el pago total del valor de contrato al haber adquirido la factura 109 y posteriormente reconocer la deuda por el 50% faltante, hechos que simplemente confirman lo manifestado por la convocante, en el sentido que desde la etapa precontractual MCV asumió el pago total de la negociación, tal como se desprende de la invitación a ofertar y los dos primeros borradores del contrato APT, siendo predicable, entonces, la aplicación del principio de la buena fe, si alguna duda quedare: “La institución es comprendida como el deber de las partes de obrar con lealtad en las relaciones jurídicas y respetar lo textualmente pactado en los negocios y actos jurídicos.

También, la de propender, recíprocamente, la realización de las expectativas legítimas que tiene su contraparte frente al acuerdo, aun cuando para ello, deban desplegar conductas no señaladas literalmente en él, pero si afines a este. De tal forma, el principio reviste importancia analítica en los contratos en todas sus etapas y adquiere una actividad (i) integradora, (ii) interpretativa y (iii) equilibradora”.

(Corte Suprema de Justicia, sala civil, sentencia SC3273- 2020 de septiembre 7 de 2020) (Énfasis añadido). De suerte que, desconocer el reconocimiento expreso de deuda y la conducta referenciada de la convocante, sería tanto como dejar sin efecto lo previsto en el artículo 871 del código del Comercio, respecto al principio de la buena fe, de manera especial, la prohibición de venir contra sus actos propios, e incurrir en desconocimiento de la confianza legítima creada en favor del otro contratante. 5.8 RECONVENCION MONETARIA En relación a la suma que se reclama por virtud de la asesoría prestada por NEXTECH y relativa a la reconvención monetaria realizada respecto a las empresas PEQUIVEN y PRALCA, ha de señalase que en el documento denominado otrosí al contrato APT mediante el cual supuestamente Monómeros Colombo Venezolanos S.A. aceptaba las condiciones establecidas en dicho documento, carece de firmas, no fue ratificado por la convocada, y no encuentra respaldo en las demás pruebas arrimadas al proceso, por lo que dicho escrito no tiene valor alguno. Page 47 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. De otra parte, el denominado punto de información al Presidente de Pequiven de mayo del 2018 (prueba 47 de la reforma de la demanda), mediante el cual se aprueba insertar el proyecto de reconvención monetaria de Pequiven como adendum al contrato APT, para nada menciona a Monómeros.

Por lo tanto, no se puede presumir que dicho adendum tenía como finalidad que MCV firmara la modificación contractual, conforme al texto contenido en el proyectado otrosí número 2. En segundo lugar, del cruce de comunicaciones efectuadas entre las partes, tampoco se desprende que MCV y NEXTECH hayan acordado la realización de ese contrato y puesto de acuerdo en el pago de la suma respectiva.

En efecto, la reconvención monetaria aparece menciona, sobre todo, en documentos que se cruzaron exclusivamente NEXTECH y Pequiven. Se insiste, del análisis probatorio no se puede inferir y vincular al adendum que se pretendió firmar con respecto a la reconvención monetaria, y que se aportó nomo Otrosí número 2, a MCV, por las siguientes razones: 1.

La reconvención monetaria no se realizó con respecto a Monómeros Colombo Venezolanos, ni beneficiaba a esta. 2. La orden de servicios y la ejecución del mismo aunque aparece plenamente acreditada por virtud de varias comunicaciones allegadas al proceso, se sustenta básicamente mediante correos cruzados entre NEXTECH y Pequiven, los cuales no comprometen a MCV.

Tales comunicaciones son: a. Correo de Junny Zambrano a Francisco Puertas de Pequiven, de septiembre 5 de 2018 b. Correo de Junny Zambrano a Francisco Puertas de Pequiven, de septiembre 14 de 2018 c. Correo de Junny Zambrano a Pequiven, de septiembre 16 de 2018 d. Correo de Junny Zambrano a Señor Peresson funcionario de Pequiven, de septiembre 24 de 2018 e. Correo de Junny Zambrano a Maleith Dayanna de Pequiven, de octubre 3 de 2018 f. Correo del Señor Perensson a Junny Zambrano, de septiembre 17 de 2018 g. WhatsApp de septiembre 1 de 2018 entre Oswaldo Martínez y Juan Carlos Molina de PEQUIVEN, que dice: “saludos Oswaldo próximamente, son parte de los temas que trataremos en reunión próxima”.

Se refiere a una reunión de Junta directiva de Pequiven. Las únicas comunicaciones cruzadas respecto a la reconvención monetaria entre NEXTECH y Monómeros, que son las siguientes, tampoco dan cuenta que MCV hubiera aceptado las condiciones y los términos de esa propuesta contractual contenida en el proyecto de otrosí número 2, y que la convocada se hubiera vinculado y asumido obligaciones al respecto: 1.

Correo de Jorleth Carrillo a Oswaldo Martínez de octubre 29 de 2018, indicando que la reconvención monetaria solo aplicara para PRALCA y Pequiven. 2. Correo de Jorleth Carrillo a Oswaldo Martínez de noviembre 7 de 2018 diciendo: “…de la oferta de reconvención monetaria recibida la solicitada respuesta y revisando los términos de la misma por Monómeros S.A estaremos puestos a realizar la unión”. 3.

Correo de Oswaldo Martínez a Pedro Lugo de noviembre 8 de 2018. Aquí se dice que la propuesta ya fue aprobada por Pequiven y obviamente lo dice NEXTECH, pero no hay ninguna constancia que MCV haya aprobado dicha propuesta. Es más. al final del email de Nextech se dice: “Respecto a su solicitud de la propuesta de Reconversión Monetaria a Pequiven y Pralca, en la reunión sostenida se revisó una propuesta que no fue la última entregada y aprobada.

La propuesta que se revisó fue una versión solicitada en Abril por la gerencia de Pequiven en donde se incluyeran las empresas filiales del grupo y que su valor global era US$2,459,859. Posteriormente, por solicitud de la Gerencia de Pequiven cuando nos solicitaron que únicamente se estaría realizando el servicio para las empresas de Pequiven y Pralca, se entregó dicha propuesta el 10 de Mayo por un valor de US$1,559,859 únicamente para esas empresas, la cual fue aprobada por la gerencia y enviada al Page 48 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Sr. Pedro Lugo vía email el día 17 de Mayo (anexo email) para su formalización”.

“Por nuestra parte, estamos en la disposición de reunirnos con ustedes y lograr llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes”. (Énfasis añadido). Por tanto lo único que ha quedado claro es que el asunto fue definido exclusivamente por PEQUIVEN y que respecto a MCV, la formalización y el acuerdo final quedó pendiente para una futura reunión, la cual efectivamente se celebró el 20 de noviembre de 2018, y en esta reunión no se llegó a ningún acuerdo, tal como consta en el email de fecha 26 de diciembre de 2018 remitido por Oswaldo Martínez al Señor Molina y Pedro Lugo, manifestando: “Por nuestra parte estamos en disposición de llegar a términos de conciliación con Monómeros dentro del plazo indicado en el contrato de lo contrario continuaremos con el proceso de arbitraje”.

En resumidas, no se probó, de manera cierta, precisa y contundente como se requiere para estos casos relativos a documentos no firmados, que MCV hubiera sido parte en el nuevo acuerdo relativo a la reconvención monetaria y menos, que hubiera aprobado los precios y valores consignados de manera unilateral por NEXTECH en sus comunicaciones.

En consideración a lo anterior, el Tribunal no puede realizar ninguna condena en favor de NEXTECH por virtud de la reconversión monetaria. 5.9 EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Respecto a la excepción de contrato no cumplido, si bien, el acta de recepción firmada por Keith Fernández Jaramillo en representación de PEQUIVEN tiene una fecha inicial de julio 18 de 2018, al final del mismo documento contiene una fecha diferente que corresponde al 16 de abril de 2018, dejando grandes dudas referentes a la fecha real de su firma, lo cual sube de tono cuando se examinan los WhatsApp cruzados entre Keith Fernández y Luis Ernesto Días, los días 2, 5 y 15 de noviembre de 2018, y que aparecen debidamente relacionados en el dictamen forense de sistemas elaborado por la firma ADALID CORP presentado el 27 de junio de 2020, circunstancia que deja grandes dudas respecto a la fecha cierta de su firma.

Adicionalmente, en la mencionada acta de recepción, pagina 3 a 4, se identifican los equipos y sus correspondientes grupos, que se han recibido a satisfacción, y nada se dice respecto a los grupos 7 y 8, los cuales, según cuadro inserto a la CLÁUSULA SEXTA del contrato APT, (valor del contrato), tienen un valor de USD$3’680.899, UDS$809.798 y UDS$2.231.439 respectivamente, para un total de UDS$6’722.126 lo que representa casi el 80% del valor del contrato.

En el expediente, en relación con los ítems que integran los grupos 7 y 8, no hay constancia alguna que acredite su recibo a satisfacción. Todo lo anterior, sin pasar por alto que en todo caso de conformidad con el contrato APT, si bien no se especifica claramente quienes deben firmar el acta de recepción final, la cual corresponde al documento en el cual se deja constancia del recibo de los equipos y programas de software a satisfacción, del contenido de varias de sus cláusulas, se infiere que esta certificación ha debido ser suscrita por funcionarios de PEQUIVEN, PRALCA y MONÓMEROS INTERNATIONAL LTD.

En efecto, en el anexo número 1.9 del contrato APT, que trata sobre la aceptación final y liquidación del contrato, se especifica: “9 la liquidación del contrato se hará entre el interventor de PEQUIVEN y el interventor del contratista y requiere para su validez la aprobación de MONÓMEROS previa presentación de los siguientes documentos: 9.1 copia del acta definitiva de entrega del objeto del contrato…” Adicionalmente, en la cláusula cuarta del contrato APT, literal b, se especifica, que forma parte del contrato: “b Las actas aprobadas por Monómeros-PEQUIVEN- PRALCA…”, de donde se infiere que el acta final de recepción también debía ser aprobada por las tres empresas contratantes mencionadas y no solamente por PEQUIVEN.

Resulta que, el acta de fecha 18 de julio y/o 16 de abril de 2018, simplemente se titula “acta de recepción”, pero no equivale al acta definitiva de entrega, y por tal razón no se incluye los grupos 7 y 8 de los bienes y servicios ofertados. Page 49 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Si bien la convocada funda la excepción de contrato no cumplido en el artículo 1609 del Código Civil, el Tribunal considera importante aclarar que en realidad tal excepción respecto a los contratos bilaterales tiene su fuente en los artículos 1546 del C.C. y 870 del Código de Comercio.

En efecto, el artículo 1609 del Código Civil, simplemente precisa que en este tipo contractual, ninguno de los contratantes se encuentra en mora, mientras el otro, no haya cumplido con su parte, en la forma y tiempo estipulado. En cambio, el artículo 1546 de Código de Civil otorga la facultad de solicitar judicialmente, a su elección, la resolución del contrato bilateral o su cumplimiento, únicamente al contratante cumplido.

En parecidos términos, el artículo 870 del Código de Comercio establece que en caso de mora de uno de los contratantes, podrá el otro pedir al Juez la terminación del contrato o hacer efectiva las obligaciones del mismo, con indemnización de perjuicios. No desconoce el Tribunal la reciente sentencia de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia, de julio 5 de 2019, mediante la cual se cambió su tradicional jurisprudencia consistente en que solo el contratante cumplido tiene la opción de solicitar la resolución o cumplimiento del contrato bilateral, pues si bien el fallo reitera que de conformidad con el artículo 1546 del Código Civil, solo el contratante cumplido puede solicitar la resolución o cumplimiento del contrato, en caso de mutuo incumplimiento, cualquiera de las partes podrá optar por cualquiera de estas opciones, en virtud de la aplicación analógica del referido artículo 1546.

Sin embargo, el mencionado texto normativo corresponde a una norma especial que regula una forma excepcional de la condición resolutoria aplicable a los contratos, sin necesidad de pacto expreso, por lo que no admite aplicación analógica o extensiva. En el caso presente, con la reforma de la demanda se pretende que el Tribunal declare la existencia del contrato APT, la vinculación de MCV, al mismo su incumplimiento, y la correspondiente indemnización de perjuicios, por lo que el Tribunal tiene por probada la excepción de contrato no cumplido, pero por virtud de los establecido en el artículo 870 del Código de Comercio y no propiamente por razón en lo consignado en el artículo 1609 del Estatuto Civil.

Entonces, no existiendo prueba respecto al cumplimiento efectivo de aproximadamente el 80% del contrato, por parte de NEXTECH, habrá de prosperar la excepción de contrato no cumplido formulada en la contestación de la demanda reformada con el siguiente título “LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Y AUSENCIA DE LOS REQUISITOS DE LA MORA CREDITORIS”.

En todo caso, advierte el Tribunal, habiéndose reconocido la deuda en favor de NEXTECH por la suma de USD$4’359.897,50, la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido simplemente significa que mientras NEXTECH no acredite el cumplimiento del contrato APT, a satisfacción, no podrá exigir el pago de la referida suma dineraria a MCV, quedando pendientes ambas obligaciones a cargo de convocante y convocada, por lo cual ha de entenderse que el contrato APT continua vigente, por voluntad de las partes.

Se reitera, en cuanto al cumplimiento del contrato por parte de NEXTECH, de lo acreditado en el proceso se desprenda que para poder exigir judicialmente al pago del saldo del 50% restante, según lo establecido en la cláusula séptima del contrato APT, dicho pago queda sujeto a la condición consistente en que PEQUIVEN reciba los equipos objeto del referido negocio jurídico a entera satisfacción, circunstancia que no ha sido probada en este proceso.

Entonces, si bien MCV está obligado al pago del 50% del valor de contrato correspondiente al segundo saldo, dicha obligación solamente se puede hacer efectiva, una vez que PEQUIVEN haya expedido la constancia de haber recibido a satisfacción los equipos y/o se pruebe su entrega a satisfacción. En este sentido y con aquella consideración, prospera parcialmente la excepción de contrato no cumplido. 5.10 CONSIDERACIONES FINALES 5.10.1 Sobre la tacha de testigos Page 50 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Durante el proceso se tacharon los siguientes testimonios: Ailyn Paola Herrera, Luis Ernesto Díaz, Roberto Luis Polo, Eduardo Antonio Montaño, María Claudia Heredia, Keith Vladimir Fernández.

Para resolver el asunto, el Tribunal resalta, que una vez analizado todos los testimonios, se evidencia una manifiesta contradicción entre lo declarado por parte de los funcionarios o vinculados a NEXTECH, quienes estuvieron alineados con lo manifestado en la demanda reformada, frente a las deposiciones de los funcionarios o vinculados a MCV, quienes por el contrario tendieron a reforzar lo expresado en la contestación de la demanda y sus excepciones de fondo.

El único testigo externo de ambas partes el Sr. Keith Vladimir Fernández Jaramillo, en su declaración, también reforzó lo consignado y pretendido en la demanda reformada. De manera que, la contradicción entre los testigos resta fortaleza a la prueba testimonial, por lo que el Tribunal optó por fundamentar su fallo, básicamente, tomando en consideración la abundante prueba documental incorporada al expediente, cuyo texto escrito resulta lo suficientemente claro y explicito como para ponerlo en duda a través de los testimonios.

Adicionalmente, se basó en las declaraciones de parte, en razón a que de conformidad con lo previsto en el artículo 194 del Código General de Proceso, lo expresado por los representantes legales de las partes, tiene valor de confesión. Finalmente, de tiempo atrás, tiene dicho la Jurisprudencia que la simple vinculación o dependencia de un testigo, a una de las partes, no resulta razón suficiente para que prospere la tacha y desestimar su declaración: “Vale decir que la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de los mismos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria.

Como se indicó, el testimonio de Mercedes Castañeda fue pedido como prueba por la parte demandante, razón por la cual es improcedente la tacha que formuló dicha parte contra la mencionada testigo. De otra parte, el apoderado de la demandante se limitó a formular la tacha contra los testigos, pero no aportó ninguna prueba que permitiera verificar la ocurrencia de los hechos que le sirvieron de fundamento o demostrar los motivos de la sospecha y su relación con las demás pruebas recaudadas, en consecuencia la tacha de sospecha no está llamada a prosperar.

(CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA, sentencia del 17 de enero de 2012. Radicación número: 11001-03-15-000-2011-00615-00 “Sin perjuicio de lo expuesto y teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 217 del C. de P. C., según el cual son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad en razón de sus sentimientos o intereses en relación con las partes, antecedentes personales y otras causas, se debe señalar que si bien es cierto que la mayoría de las personas que rindieron testimonio fueron compañeros de trabajo del señor Ceballos durante varios años, lo cual podría dar lugar a suponer la existencia de lazos de amistad, dicha suposición no resulta suficiente para estimar que sus declaraciones fueron parcializadas.” (CONSEJO DE ESTADO, sección tercera, sentencia del 11 de febrero de 2009) En consideración a que los fundamentos principales y probatorios expuestos al momento de la tacha de los testimonio, se basó en la condición de dependientes o funcionarios de NEXTECH y/o MCV, de los testigos tachados, dicha circunstancia no resulta suficiente prueba para acreditar la tacha, como tampoco impide que se deba analizar el testimonio, aunque con mayor rigor, por lo que se desestimará la tacha formulada contra los testigos Ailyn Paola Herrera, Luis Ernesto Díaz, Roberto Luis Polo, Eduardo Antonio Montaño, María Claudia Heredia y Keith Vladimir Fernández. 5.10.2 Sobre la prosperidad de las pretensiones En primer lugar, conforme a lo expuesto en la parte antecedente de este fallo, las pretensiones primera, cuarta, quinta, sexta, octava y novena, contenidas en la demanda reformada, se abren camino. La pretensión segunda, aparte que el Tribunal carece de competencia para resolver el fondo del asunto, referente a que se declare que entre las partes se celebró un contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito, habiéndose aportado el referido texto contractual y habiéndose afirmado como cierto la suscripción de este Page 51 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. contrato, al contestar la demanda reformada, no existe ninguna duda con respecto a su suscripción. Sin embargo, como el Tribunal ha declinado su competencia en relación con el referido contrato, por lo que la simple manifestación que el contrato ciertamente se suscribió entre las partes, según lo probado en el proceso, no implica manifestación alguna referida a su validez, eficacia y contenido.

En relación la pretensión quinta de la demanda reformada, el Tribunal considera que al tratarse de un contrato suscrito bajo la fórmula de precio integral, sin diferenciar ítem por ítem, no resulta licito que los contratantes pretendan excluir del objeto del mismo lo relativo al licenciamiento, mantenimiento del sistema y la actualización del software según lo acordado en el contrato APT.

En otras palabras, del contrato se desprende que la intención de las partes era el suministro de la totalidad de los bienes y servicios ofertado, para lo cual se convino un precio global y único, pese a que se hubiera estimado el valor individual de algunos ítems y por tal razón se convino el pago del precio del contrato en dos contados iguales del 50% cada uno. En efecto, el valor del contrato se convino por razón de la ejecución total de su objeto y no por etapas o ítems separables, circunstancia que resulta sustancial en los denominados contratos llave en mano, como efectivamente se pactó en el contrato APT, razón por la cual se despachará favorablemente las pretensiones quinta y sexta de la demanda reformada.

Con respecto a la pretensión séptima, no existe ninguna previsión legal que indique que MCV es la empresa contratante obligada a recibir el licenciamiento y la actualización del sistema; por el contrario, de la simple lectura de la referida cláusula del contrato APT, se infiere que la entrega a satisfacción debe realizarse directamente a PEQUIVEN.

En atención a que lo solicitado en las pretensiones octava y novena han quedado plenamente acreditados sus hechos por lo que se declaran prosperas. En efecto, la participación preponderante de MCV como parte contractual en el contrato APT, ya ha sido ampliamente determinada. Respecto al beneficio que obtuvo y obtenía MCV en la utilización del sistema SAP, siendo uno de los beneficiarios y usuario de un ambiente, tal calidad o condición aparece de manifiesto desde los pliegos de condiciones elaborados para que Nextech formulara su oferta.

Ciertamente, mediante correo del 22 de agosto del 2017, José Luis Gascón, Director de NEXTECH, remitió la cotización u oferta a Monómeros Colombo Venezolanos, y al punto 1 de dicho documento se lee: “1.1 propósito del documento Monómeros se encuentra en el proceso de adquisición de la versión bussines 608 HANA de la plataforma tecnológica SAP. 1.2 toda información en este documento es confidencial y destinada exclusivamente para el conocimiento del grupo PEQUIVEN (PRALCA, PEQUIVEN y Monómeros) 4.2 Alcance funcional Dentro del alcance funcional para los tres ambientes empresariales: PRALCA PEQUIVEN y Monómeros tenemos los siguientes módulos” Con relación a la pretensión primera de condena, solamente se declarará el pago de la obligación de MCV en favor de NEXTECH por USD$4’359.897,5 suma que deberá ser cancelada una vez se haya recibido la totalidad del objeto del contrato APT a entera satisfacción de los contratantes.

De otra parte, la deuda reconocida y asumida por MCV se realizó en dólares, y así se determinará su pago en la parte resolutiva, y sin lugar a intereses, por tratarse de una sentencia constitutiva en este punto. Tampoco se accederá a indexación alguna, en consideración a que la suma a pagar se determina en dólares, según la forma en que se reconoció la deuda. 5.10.3 Sobre el juramento estimatorio Respecto a la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso relativa al juramento estimatorio, considera el Tribunal importante recalcar que conforme a la jurisprudencia uniforme de la Corte Constitucional, Corte Suprema y Consejo de Estado, tal sanción no opera automáticamente y de manera objetiva, sino Page 52 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. que está sujeta a la actuación temeraria y de mala fe por parte del demandante al estimar la cuantía de los perjuicios, circunstancia que no ha ocurrido en el presente caso, puesto que la cuantía fue estimada de manera razonable.

Al respecto se ha dicho: “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas "temerarias" y "fabulosas" en el sistema procesal colombiano. En este marco, la sanción se fundamenta en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia, que no solamente se condena penalmente, sino también con la imposición de sanciones al interior del propio proceso civil a través del sistema de responsabilidad patrimonial de las partes cuyo punto cardinal es el artículo 80 de acuerdo con el cual "Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes.

Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida". En consecuencia, esta Corporación considera que la sanción contemplada en el inciso cuarto del artículo 206 del Código General del Proceso es proporcional, razonable y se funda en el principio de lealtad procesal y en la tutela del bien jurídico de la administración de justicia.” (C-332 DE 2013) “La Corte Constitucional, al referirse a esta norma vista en su integralidad y no solo en relación con el parágrafo final de la misma, ha considerado que la finalidad del precepto es evitar la presentación de reclamaciones temerarias, de modo que, a partir de tal interpretación, es razonable considerar que no estamos ante una obligación que surja de la simple comparación de lo estimado y lo probado y que la decisión sobre la misma está efectivamente sujeta al examen de este presupuesto, el cual se enuncia en el citado parágrafo como el «actuar negligente o temerario de la parte» (Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de septiembre 19 de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2019- 01060-01) (Énfasis añadido) “Incluso, el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso establece una sanción al litigante «…en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios…», ello con el condicionamiento establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013” (C.S.J. Sala civil.

SENTENCIA SC876-2018 DE MARZO 23 DE 2018. Radicación n.°11001-31-03-017-2012-00624-01). (Énfasis añadido) De suerte que, no habiendo procedido la parte convocante, con temeridad o mala fe, al estimar la cuantía de los perjuicios reclamados, y, por el contrario, resultar estos razonables, según lo expresado en los documentos Otrosí número 2 al contrato APT y el contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito, no procede sanción alguna.

En efecto el artículo 206 CGP inciso cuarto, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, parte del presupuesto que la cuantía de los perjuicios no resulte debidamente probada, y en el caso que nos ocupa, la suma indicada en el contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito no fue tenida en cuenta en la parte resolutiva, no por resultar irrazonable estimada dicha suma, en los perjuicios reclamados, sino en virtud que el Tribunal no asumió competencia respecto de ese contrato. 5.10.4 Costas y agencias en derecho Ahora bien, en relación a las costas y agencias en derecho, teniendo en cuenta que las peticiones de la demanda reformada prosperaron parcialmente, y que se negaron varias excepciones de fondo, no se decretara condena en costas ni agencias en derecho, según lo previsto en el artículo 365, numeral 5° del Código General del Proceso, aspecto que igualmente incluye las exoneración de la convocada a tener que restituir a la convocante el 50% de las sumas pagadas para atender los gastos y honorarios del presente proceso arbitral. 5.10.5.

Constancia final Page 53 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Para dar cumplimiento a lo manifestado en al artículo 280 del código general del proceso, el Tribunal, al calificar la conducta procesal de las partes, no ha inferido ningún indicio de sus conductas. Finalmente, la posible comisión de delitos y suscripción del contrato por vía de corrupción, es un asunto que no le compete definir a este Tribunal, tal como lo expresó el apoderado de MCV en sus alegatos, y tampoco será objeto de denuncia oficiosa a la Fiscalía para que inicie la respectiva investigación, pues el apoderado de la convocada igualmente manifestó que la respectiva denuncia ya fue formulada.

VI- DECISIÓN Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero: Declarar que no prosperan las excepciones de mérito formuladas por Monómeros Colombo Venezolanos S.A. en su contestación de la demanda arbitral reformada, que a continuación se relacionan: 1.

Inexistencia de compromiso o cláusula compromisoria entre Nextech Corp y Monómeros Colombo Venezolanos S.A. 2. Falta de competencia del Tribunal Arbitral para conocer de la controversia por ausencia de arbitrabilidad subjetiva 3. Inaplicabilidad de la teoría del grupo de sociedades 4. Indebida composición e integración del tribunal arbitral 5.

Monómeros Colombo Venezolanos S.A. actuó en el marco de un encargo de Pequiven 6. Falta de legitimación en la causa por pasiva frente a las pretensiones declarativas primera, sexta, y décima tercera, y a las pretensiones de condena 7. Falta de legitimación en la causa por pasiva frente a las pretensiones de condena primera numeral 1, y primera subsidiaria, numeral 1 8.

Inexistencia del Otrosí N° 2 al contrato de Adquisición de Plataforma Tecnológica 9. Nextech Corp desconoce sus propios actos 10. Extinción de la obligación por confusión 11. Inexistencia de cesión del contrato de Adquisición de Plataforma Tecnológica de Monómeros International Ltd., a Monómeros Colombo Venezolanos S.A. 12. Pérdida de intereses 13.

Compensación 14. Pago parcial Segundo: Declarar que prospera parcialmente la excepción de mérito denominada excepción de contrato no cumplido, formulada por Monómeros Colombo Venezolanos S.A. con la contestación de la demanda arbitral reformada, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia. Tercero: No acoger, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, las pretensiones tercera, séptima, décima, décima primera, décima segunda, y décima tercera, todas formuladas por Nextech Corp., en su demanda arbitral reformada, y no efectuar pronunciamiento sobre las excepciones correlativas a estas, formuladas por Monómeros Colombo Venezolanos S.A., por las razones expuestas en este laudo.

Cuarto: Acoger lo solicitado en la pretensión primera de la demanda arbitral reformada, y en consecuencia declarar, que entre Nextech Corp., y Monómeros International Ltd., Pequiven y Pralca, celebraron el contrato denominado "contrato de adquisición de plataforma tecnológica" suscrito el 20 de septiembre de 2017. Quinto: Acoger lo solicitado en la pretensión segunda de la demanda arbitral reformada, bajo el entendido de las consideraciones expuestas en la parte motiva de Page 54 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. esta providencia, y en consecuencia declarar que entre Nextech Corp. y Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se celebró un contrato de compraventa de derechos económicos y de crédito como un vehículo para que la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se hiciera responsable por el primer pago de la obligación indivisible contenida en el contrato de adquisición de plataforma tecnológica equivalente a Cuatro Millones Trescientos Cincuenta y Nueve Mil Ochocientos Noventa y Siete Dólares Americanos con Cinco Centavos de Dólar (USD$4.359.897,5).

Sexto: Acoger lo solicitado en la pretensión cuarta de la demanda arbitral reformada, y en consecuencia declarar que, la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. es parte sustancial del contrato de adquisición de plataforma tecnológica celebrado el 20 de septiembre de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Séptimo: Acoger lo solicitado en la pretensión quinta de la demanda arbitral reformada, y en consecuencia declarar que, la naturaleza de las obligaciones contenidas en el contrato de adquisición de plataforma tecnológica celebrado el 20 de septiembre de 2017 es indivisible, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Octavo: Acoger lo solicitado en la pretensión sexta de la demanda arbitral reformada, y en consecuencia declarar que el licenciamiento, el mantenimiento del sistema SAP y la actualización del Software SAP a Business 6.08 HANA hace parte de la prestación indivisible a cargo de Nextech Corp, en virtud del contrato de adquisición de plataforma tecnológica, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Noveno: Acoger lo solicitado en la pretensión octava de la demanda arbitral reformada, y en consecuencia declarar que la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. tuvo una participación determinante en la negociación y ejecución del contrato de adquisición de plataforma tecnológica suscrito el 20 de septiembre de 2017 entre Nextech Corp. y Monómeros International Ltd., Pequiven y Pralca.

Décimo: Acoger lo solicitado en la pretensión novena de la demanda arbitral reformada, y en consecuencia declarar que la sociedad Monómeros Colombo Venezolanos S.A. se benefició con la ejecución del contrato de adquisición de plataforma tecnológica celebrado el 20 de septiembre de 2017 entre Nextech Corp., y Monómeros International Ltd., Pequiven y Pralca.

Décimo primero: Ordenar, en armonía con la precedente declaración, a Monómeros Colombo Venezolanos S.A. pagar en favor de Nextech Corp, la suma de Cuatro Millones Trescientos Cincuenta y Nueve Mil Ochocientos Noventa y Siete Dólares Americanos con Cinco Centavos de Dólar (USD$4’359.897,5), la cual deberá ser cancelada una vez se haya recibido la totalidad del objeto del contrato de adquisición de plataforma tecnológica, a entera satisfacción de los contratantes, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Décimo segundo: Abstenerse de imponer condena en costas y agencias en derecho, según lo previsto en el artículo 365, numeral 5° del Código General del Proceso, aspecto que igualmente incluye exonerar a la convocada Monómeros Colombo Venezolanos S.A. de restituir a la convocante Nextech Corp., el 50% de las sumas pagadas para atender los gastos de administración y honorarios del presente proceso arbitral.

Décimo tercero: Por lo expuesto en la parte motiva de este laudo, se niega la tacha de los siguientes testigos:  Ailyn Paola Herrera Alfonso  Luis Ernesto Díaz Jiménez  Roberto Luis Polo Acosta  Eduardo Antonio Montaño Blanco  Keith Vladimir Fernández Jaramillo  María Claudia Heredia Torres Décimo cuarto: Abstenerse de imponer condena a la convocante Nextech Corp., en razón al juramento estimatorio, según lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Page 55 of 55 Tribunal de Arbitraje Internacional de Nextech Corp contra Monómeros Colombo Venezolanos S.A. Décimo quinto: Disponer, previo pago de la contribución especial arbitral de que trata la Ley 1743 de 2014, de la entrega a los miembros del Tribunal del restante cincuenta por ciento (50%) de honorarios y efectuar la liquidación del proceso, de conformidad con el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012.

Décimo sexto: Ejecutoriado este laudo, ordenase la devolución del expediente para su archivo, al Centro De Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. Jorge Hernán Gil Echeverry Presidente Hernando Herrera Mercado Arbitro Alvaro Isaza Upequi Arbitro Alberto Perdomo Pinto Secretario