Intralot De Colombia vs Empresa Territorial Para La Salud (Etesa)

Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 1 L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., primero (1º) de marzo de dos mil diez (2010) Cumplido el trámite establecido en el Decreto 2279 de 1989 y demás normas concordantes y complementarias que regulan el arbitraje nacional, el Tribunal de Arbitramento procede dentro de la oportunidad legal a dictar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por INTRALOT DE COLOMBIA en contra de la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, derivadas del Contrato de Concesión 001 de 2004, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso A.

ANTECEDENTES 1.- El contrato origen de las controversias. Es el Contrato de Concesión 001 de 2004 suscrito el 22 de julio de 2004 entre la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA e INTRALOT DE COLOMBIA, que obra en copia auténtica a folios 3 a 18 del Cuaderno de Pruebas Nº 5 del expediente, junto con las modificaciones al mismo consignadas en los Otrosíes Nº 1 y Nº 2. 2.- El pacto arbitral.

En la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Concesión antes referido está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra dice: ―CLAUSULA VIGESIMA CUARTA, SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Sin perjuicio de la potestad propia de ETESA de HACER USO de las cláusulas excepcionales a que se refieren los artículos 14, 15, 16, 17 y 18 de la Ley 80 de 1993, las partes del presente contrato acuerdan que en caso de presentarse un conflicto acudirán de preferencia a los mecanismos alternos de solución de conflictos, en especial los siguientes: 1) ARREGLO DIRECTO.

(…..). 2) CONCILIACIÓN. (… ). 3) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Si fracasa la conciliación, las partes acudirán a un Tribunal de Arbitramento que se regirá por las siguientes estipulaciones: a) Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, mediante arreglo directo o conciliación, será dirimido por un Tribunal de Arbitramento. b) El tribunal estará Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 2 compuesto por tres (3) árbitros designados de común a cuerdo por las partes cuando la cuantificación de la pretensión o valoración del conflicto sea igual o superior a trescientos treinta y tres (333) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la presentación de la respectiva solicitud de citación del Tribunal o a la suma que esté establecida como mínima cuantía en ese momento para efecto de árbitro único.

En el caso en que el valor de estimación del conflicto o de las pretensiones se encuentre por debajo de tal valor, se designará un único árbitro, nombrado de común acuerdo por las partes. c) La designación del (los) Arbitro (s) deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se entienda agotada la etapa de conciliación. Para el efecto se acudirá al siguiente Procedimiento: Cada una de las partes entregará a la otra una lista integrada por 5 nombres de abogados con reconocida especialidad en el tema de contratación estatal, para que de esa lista se escoja un nombre.

Los elegidos, si aceptan la designación procederán a elegir al tercer árbitro mediante sorteo, entre los nombres restantes de las listas elaboradas por las partes. si tal acuerdo no de (sic) lograra las partes acudirán al centro de arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.; a cuyo director expresamente habilitan para que sea éste quien designe a los árbitros mediante sorteo de la lista de árbitros de ese centro, entre quienes ostenten la calidad de especialistas en contratación estatal. d) Los árbitros decidirán en derecho. e) El arbitramento será legal y el tribunal se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo previsto en esta cláusula y por todas las disposiciones aplicables, en particular el Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998, la ley 80 de 1993 o por las normas que los adicionen, modifiquen, o reemplacen. f) El Tribunal sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o en cualquier otro lugar que designen las partes de común acuerdo. g) Los gastos que ocasione el tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida. h) el término de duración del proceso no excederá de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite y podrá ser prorrogado en caso necesario por un término no mayor de seis (6) meses más. 4) AMIGABLE COMPONEDOR PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS TECNICOS.

( )‖ 3.- El trámite del proceso arbitral. 3.1.- La convocatoria de Tribunal Arbitral: El 4 de julio de 2008 Intralot de Colombia (en adelante Intralot o el concesionario) por intermedio de apoderado especial solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir sus controversias con la Empresa Territorial para la Salud – Etesa (en adelante Etesa), derivadas del Contrato antes mencionado (folios 1 a 91 Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 3 Cuaderno Principal). 3.2.- Integración del Tribunal: Consta a folio 167 del Cuaderno Principal que en reunión de 11 de septiembre de 2008, verificada en el Centro de Arbitraje, las partes designaron de común acuerdo a los doctores María Cristina Morales de Barrios, Luis Hernando Parra Nieto y Marcela Monroy Torres como árbitros para integrar este Tribunal, quienes aceptaron en el término legal.

Posteriormente, con comunicación de 24 de septiembre de 2008, la doctora Monroy Torres renunció, por lo cual las partes en reunión de 6 de octubre siguiente designaron en su reemplazo al doctor Luis Hernando Gallo Medina, quien oportunamente aceptó el cargo (folio 197). 3.3.- Instalación: El Tribunal de Arbitramento se instaló el 28 de octubre de 2008 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 216 a 218 Cdno. Ppal.); en la audiencia fue designada como Presidente la doctora María Cristina Morales de Barrios y como Secretaria la doctora Florencia Lozano Revéiz, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión ante la Presidente del Tribunal (Acta N° 2, folios 256 y 257). 3.4.- Admisión de la demanda: En la misma audiencia de instalación el Tribunal asumió competencia para adelantar el trámite inicial del proceso arbitral, admitió la demanda y ordenó correr traslado en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C..

Esta providencia se notificó en esa sesión al apoderado de Etesa y se le entregaron los documentos para el traslado. 3.5.- Contestación de la demanda: El 12 de noviembre de 2008 el apoderado de Etesa contestó la demanda, propuso excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 219 a 255 Cdno. Ppal.). 3.6.- Traslado de las excepciones: Por auto de 3 de diciembre de 2008, notificado el 11 de diciembre siguiente, el Tribunal corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas, y el 15 de diciembre sólo el apoderado de la convocante descorrió dicho traslado y solicitó pruebas (folios 273 a 275 Cdno. Ppal.). 3.7.- Fijación de gastos del proceso: En audiencia de 16 de diciembre de 2008 el Tribunal fijó las sumas de honorarios y gastos a cargo de las partes, que fueron pagadas oportunamente por ellas (Acta 3, folios 278 a 281). 3.8.- Audiencia de conciliación: El 5 de febrero de 2009 se dio inicio a la audiencia de conciliación de este proceso arbitral, la cual fue suspendida por Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 4 solicitud de la partes (Acta 4), y finalizada sin éxito el día 3 de marzo siguiente, por lo cual, sin perjuicio de que las partes pudieran llegar a conciliar sus diferencias en cualquier momento, se ordenó la continuación del proceso (Acta 5, folios 305 a 307). 3.9.- Reforma de la demanda: El 3 de marzo de 2009 el apoderado de la convocante presentó reforma de la demanda, de la que por auto de esa fecha se corrió traslado (Acta 5, folio 303 a 305 Cuaderno Principal). 3.10.- Contestación de la demanda y Reconvención: El 10 de marzo de 2009 Etesa contestó la reforma de la demanda, reiteró las excepciones propuestas contra la demanda inicial y en escrito aparte presentó demanda de reconvención (folios 318 a 339). 3.11.- Admisión reconvención: Por auto de 12 de marzo el Tribunal admitió la demanda de reconvención, ordenó correr traslado y reajustó las sumas fijadas para honorarios y gastos del mismo, las cuales fueron pagadas oportunamente por las partes (Acta 6, folios 340 a 342). 3.12.- Contestación de la reconvención: El 31 de marzo el apoderado de Intralot contestó oportunamente la demanda de reconvención, formuló excepciones de mérito y solicitó pruebas (folios 350 a 376).

Por Secretaría se corrió traslado de las excepciones y el 13 de abril el apoderado de Etesa se pronunció sobre ellas y solicitó pruebas adicionales (folios 377 y 378). 3.13.- Nueva oportunidad conciliatoria: El 15 de abril de 2009 se celebró una nueva audiencia de conciliación respecto de las nuevas cuestiones planteadas en la reforma de la demanda, en la reconvención y sus respectivas contestaciones, sin que se hubiera llegado a un acuerdo de las partes, por lo cual se dispuso la continuación del trámite arbitral (Acta 7, folios 379 a 387). 3.14.- Primera audiencia de trámite: Finalizada la audiencia de conciliación, el Tribunal en esa misma sesión dio inicio a la primera audiencia de trámite de este proceso arbitral, en la que dio cumplimiento a las formalidades previstas por artículo 147 del Decreto 1818 de 1998.

En dicha oportunidad el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda, la reconvención y las respectivas contestaciones, y fijó el término de duración del proceso arbitral en 6 meses. Al final de la audiencia el apoderado de Intralot solicitó dejar constancia sobre la presentación de la excepción perentoria sobre falta de competencia del Tribunal para pronunciarse sobre algunas pretensiones de la reconvención, lo que no implicaba que la aceptación de la competencia del mismo conllevara la renuncia a esa excepción, que requería de posterior definición por el Tribunal.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 5 3.15.- Decreto de pruebas: En audiencia de 22 de abril de 2009 el Tribunal profirió el decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 8, folios 406 a 410). 3.16.- Instrucción del proceso: El Tribunal sesionó en 14 audiencias, en las que cumplió con el trámite arbitral y practicó las pruebas decretadas.

Por Auto de 19 de octubre de 2009 el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria y fijó el 17 de noviembre siguiente para celebrar la audiencia de alegatos. 4.- Término de duración del proceso. En la primera audiencia de trámite realizada el 15 de abril de 2009 el Tribunal fijó el término de duración de este proceso en seis (6) meses contados a partir de la finalización de dicha audiencia, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones que pudieran presentarse (folio 386).

La primera audiencia de trámite concluyó con el decreto de pruebas proferido el 22 de abril siguiente (Acta 8, folio 410). De acuerdo a lo anterior, el término del proceso iría inicialmente hasta el 22 de octubre de 2009. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, para el cómputo de términos deben tenerse en cuenta las prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse, y en tal consta en el expediente que por solicitud de los apoderados de las partes el proceso se ha suspendido entre las siguientes fechas: 1) 12 de junio y 20 de agosto de 2009 (Acta 13 de junio 11, folio 501 C. Pal.

Nº 1): 70 días; 2) 10 y el 27 de septiembre de 2009 (Auto de septiembre 9, folio 46 C. Pal. Nº 2): 18 días; 3) 20 de octubre y 16 de noviembre de 2009 (auto de octubre 19, folio 65 C. Pal. Nº 2): 28 días; y 4) 18 de noviembre de 2009 y 25 de febrero de 2010 (Acta 14 de noviembre 17, folio 333 C. Pal. Nº 2): 100 días. En resumen, el proceso se ha suspendido durante 216 días, con lo cual su término vence el 26 de mayo de 2010 y por ello el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad fijada para proferir este Laudo. 5.- Presupuestos Procesales.

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual de acuerdo a lo previsto en el pacto arbitral se profiere en derecho.

En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 6 5.1.- Demanda en forma: La demanda, su reforma y la demanda de reconvención cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite. 5.2.- Competencia: El Tribunal es competente para decidir sobre todas las cuestiones sometidas a su conocimiento en la demanda, su reforma, la reconvención y sus respectivas contestaciones, con fundamento en la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato de Concesión 001 de 2004 ya trascrita al comienzo de este laudo, pues tales asuntos están relacionados directamente con el contrato al que hace referencia ésta. 5.3.- Capacidad: Según se estudió en la primera audiencia de trámite las partes son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso; su existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre las partes, sometidas decisión de este Tribunal son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos. 6.- Partes Procesales. 6.1.- Parte convocante: Es INTRALOT DE COLOMBIA, sociedad que de acuerdo al Certificado de Existencia y Representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 7 de abril de 2008 que obra a folios 95 a 98 del Cuaderno Principal es una sucursal de la sociedad Intralot de Colombia domiciliada en Atenas Grecia; por Escritura Pública 1365 del 4 de agosto de 2004 de la Notaría Dieciséis de Bogotá se protocolizaron copias de la fundación de dicha sociedad como la de sus estatutos y de la resolución que acordó el establecimiento en Colombia de una sucursal.

Su representante legal es el ciudadano griego Dimitros Karagounis, quien por Escritura Pública N° 2844 del 5 de diciembre de 2007 de la Notaría 16 otorgó poder general a Adolfo Bayardo Aníbal Pazos Pérez, para que asumiera la representación de esta sociedad en toda clase de diligencias y asuntos de carácter legal, y en tal condición este último otorgó poder para este asunto. 6.2.- Parte convocada: Es la Empresa Territorial para la Salud ETESA, entidad descentralizada creada por la Ley 643 de 2001, con el objeto de llevar a cabo la explotación como arbitrio rentístico de distintas modalidades de juegos de suerte y azar.

Su representante legal es la Presidente de la entidad, Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 7 cargo que a la fecha de la demanda ejercía la doctora Mery Luz Londoño García, quien otorgó poder para este proceso. 7.- El Ministerio Público.

Para los efectos del Decreto 262 de 2000, la Procuraduría General de la Nación ha intervenido en este proceso inicialmente por intermedio del doctor Javier Argote Royero, Procurador Primero Judicial Administrativo, luego a través del doctor José Pablo Duran Gómez, quien sustituyó al primero, y finalmente por medio de la doctora Irma Trujillo Ardila, Procurador Doce Judicial II Administrativa. 8.- Apoderados judiciales.

Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la Convocante por medio del doctor Andrés Fernández De Soto y la convocada por el doctor Luis Fernando Villegas Gutiérrez, según poderes especiales conferidos a ellos que obran en el expediente.

La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal. 9.- Pretensiones. 9.1.- La sociedad convocante en su demanda, a folios 1 a 9 del Cdno. Ppal. 1. formuló las siguientes pretensiones principales y subsidiarias: ―PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA.- Que se declare que se ha producido el rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, en detrimento del contratista y por causas ajenas a él. SEGUNDA.- Que se declare que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ está obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004.

TERCERA.- Que se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante la suma correspondiente a la totalidad de los perjuicios sufridos por la demandante, tanto por daño emergente como lucro cesante, como consecuencia de que el mercado de apuestas futboleras en Colombia haya resultado sustancialmente menor del estimado por las partes y, en general, como consecuencia del rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 8 TERCERA SUBSIDIARIA.- Que en subsidio de la pretensión TERCERA anterior: 3.1 Se declare que como consecuencia de información deficiente de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública 001 de 2003 y, en general, de la conducta observada por ETESA durante el proceso de licitación que finalizó con la celebración del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, así como de la ocurrencia de hechos no imputables al contratista, la demandante sufrió daños antijurídicos que no le han sido indemnizados; y 3.2 Como consecuencia, se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante la totalidad de los perjuicios que por daño emergente y lucro cesante ha sufrido por los hechos descritos en la petición 3.1 subsidiaria, en la cuantía que se pruebe en el proceso.

CUARTA.- Que se decrete la terminación del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, por cuanto el trastorno o quebranto de su ecuación financiera tiene el carácter de definitivo, disponiéndose expresamente que la terminación no da lugar al cobro de la garantía única de cumplimiento del Contrato, ni a la imposición de multas, ni en general al cobro de indemnizaciones o sanciones de ninguna índole.

QUINTA.- Que se condene a EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante intereses comerciales de mora sobre el valor al que asciendan todas las condenas a que se refieren las pretensiones anteriores, causados desde la fecha que fije el Honorable Tribunal y hasta el momento del pago. QUINTA SUBSIDIARIA.- Que en el evento en que a juicio del Tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales de mora sobre todas o algunas de las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, el valor monetario de las condenas correspondientes se actualice desde las diferentes fechas de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.

La forma de actualización será la que al Honorable Tribunal le parezca más adecuada al efecto dicho. Expresamente pido que se use el interés bancario corriente vigente en el período respectivo, que representa la recuperación de la pérdida del poder adquisitivo del dinero y su costo de oportunidad en la economía colombiana; en su defecto, se empleará la fórmula de actualización que a juicio del Tribunal recoja de mejor manera la depreciación monetaria y el costo de oportunidad del dinero.

SEXTA.- Que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ deberá pagar las costas y gastos del presente proceso. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 9 PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA.- Que se declare que se ha producido el rompimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, en detrimento del contratista y por causas ajenas a él. SEGUNDA.- Que se declare que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ está obligada a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004.

TERCERA.- Que a la luz de la realidad contractual y con el propósito de restablecer el equilibrio económico del contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, de tal manera que la demandante recupere las pérdidas sufridas y obtenga la utilidad dejada de percibir, se disponga la revisión del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, disponiéndose lo siguiente: 3.1 Que la cláusula sexta del Contrato se modifique, suprimiéndose su parágrafo primero y eliminándose la parte final de la misma cláusula sexta en donde se dispone ―sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta‖, así como toda otra referencia al pago mínimo mensual garantizado. 3.2 Que el término de duración de la concesión previsto en la cláusula segunda del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, se extiende durante todo el lapso de tiempo que, según lo que se establezca en proceso, resulte necesario para obtener el pleno restablecimiento del equilibrio económico del Contrato y en todo caso por un lapso no menor a la ampliación de los dos años y medio contemplada en el Contrato de Concesión. 3.3 Que las inversiones a cargo de la demandante por concepto de plan de mercadeo y publicidad, lo mismo que el plan de expansión de inversión en terminales a cargo de la demandante, deben guardar la debida proporción frente a las cantidades de ventas brutas reales y ajustarse a la realidad económica del Contrato, disponiéndose, por tanto, su modificación en las cantidades o según la metodología de estimación de las mismas que para el efecto determine el Tribunal, de conformidad con lo que se establezca en el proceso. 3.4 Que los porcentajes de derechos de explotación previstos en la Cláusula sexta del Contrato de Concesión, deben disminuirse al 17 % de las ventas brutas mensuales previsto en la Ley 643 de 2001 o, en su defecto, a los porcentajes que el Tribunal considere procedentes, en todo caso inferiores a los contenidos en el Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, durante toda la vigencia del Contrato o, en su defecto, solamente a partir de la fecha del Laudo y hasta la terminación del Contrato.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 10 3.5 Las demás modificaciones a las condiciones del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004 que, complementándose con las anteriores, a juicio del Honorable Tribunal resulten adecuadas y consulten de mejor manera la realidad contractual y procesal y la finalidad de restablecerle al contratista el equilibrio económico del Contrato.

CUARTA.- Que se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a efectuar en favor de la demandante los pagos que resulten procedentes de conformidad con las modificaciones del Contrato de Concesión que sean ordenadas por el Tribunal en los términos de la pretensión anterior, comprendiendo, entre otros, el reembolso del valor que como consecuencia de la aplicación del parágrafo primero de la cláusula sexta del Contrato de Concesión y la parte final de la cláusula sexta del mismo Contrato, haya pagado la demandante por encima de los derechos de explotación y gastos de administración. QUINTA.- Que a la luz de la realidad contractual y como complemento de las anteriores declaraciones y condenas, se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante la indemnización de los perjuicios que, a la vista del resultado de las pretensiones anteriores, no hubieren alcanzado a cubrirse, de tal manera que en conjunto, se produzca el pleno restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, que es lo que con este proceso se pretende.

SEXTA.- Que se condene a EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante intereses comerciales de mora sobre el valor al que asciendan todas las condenas a que se refieren las pretensiones anteriores, causados desde la fecha que fije el Honorable Tribunal y hasta el momento del pago. SEXTA SUBSIDIARIA.- Que en el evento en que a juicio del Tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales de mora sobre todas o algunas de las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, el valor monetario de las condenas correspondientes se actualice desde las diferentes fechas de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 11 SEPTIMA.- Que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ deberá pagar las costas y gastos del presente proceso. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA.- Que se declare la nulidad o ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula sexta del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, según el cual ―Si las ventas brutas de un mes arrojaran una liquidación de los Derechos de Explotación más los Gastos de Administración por debajo del 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario dentro de la propuesta para el respectivo mes de operación, el Concesionario garantizará y cancelará a ETESA como mínimo el 40% de los establecidos en el estudio de mercado, a lo largo del plazo del contrato‖ y de la parte final de la cláusula sexta del mismo Contrato en donde se dispone: ―sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta‖.

SEGUNDA.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a reintegrarle a la demandante la totalidad de las sumas de dinero que ésta dio o pagó en virtud de las estipulaciones nulas o ineficaces a que se refiere la pretensión anterior, conservando solamente la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ las sumas que resulten de aplicar a las ventas brutas de las apuestas que se hayan efectuado cada mes y hasta la fecha del pago, el porcentaje de derechos de explotación más los gastos de administración según lo dispuesto en la Cláusula Sexta del Contrato o aplicando los porcentajes que el Honorable Tribunal determine.

Dicho reintegro deberá hacerse indexado según los índices oficiales de inflación junto con los intereses que correspondan por el lucro cesante de las sumas de dinero materia de la restitución, desde el día en que fue realizado cada pago y hasta el día en que se produzca la restitución solicitada, o durante el periodo que señale el Tribunal.

TERCERA.- Que se declare que ETESA es responsable de los perjuicios sufridos por la demandante por causa o con ocasión del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, tanto por daño emergente como por lucro cesante. CUARTA.- Que se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante todos los perjuicios sufridos en la cuantía que resulte probada en el proceso, y se ordene cualquier medida adicional que a juicio del Honorable Tribunal consulte de mejor manera la realidad contractual y procesal y la finalidad de restablecerle al Contratista el equilibrio económico del Contrato 0001 del 22 de julio de 2004.

TERCERA Y CUARTA SUBSIDIARIAS.- Que en subsidio de las pretensiones TERCERA Y CUARTA anteriores: Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 12 Se declare que la ejecución del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004 se ha visto afectada por circunstancias no imputables a la demandante, que generaron el rompimiento del equilibrio económico de dicho Contrato; y Se decrete la terminación del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004 por cuanto el trastorno o quebranto de su ecuación financiera tiene el carácter de definitivo, disponiéndose expresamente que la terminación no da lugar al cobro de la garantía única de cumplimiento del Contrato, ni a la imposición de multas, ni en general al cobro de indemnizaciones o sanciones de ninguna índole QUINTA.- Que se condene a EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante intereses comerciales de mora sobre el valor al que asciendan todas las condenas a que se refieren las pretensiones anteriores, causados desde la fecha que fije el Honorable Tribunal y hasta el momento del pago.

QUINTA SUBSIDIARIA.- Que en el evento en que a juicio del Tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales de mora sobre todas o algunas de las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, el valor monetario de las condenas correspondientes se actualice desde las diferentes fechas de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.

SEXTA.- Que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ deberá pagar las costas y gastos del presente proceso. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA.- Que se declare que la ejecución del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004 se ha visto afectada por circunstancias no imputables a la demandante, que generaron el rompimiento del equilibrio económico de dicho Contrato.

SEGUNDA.- Que se decrete la terminación del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004 por cuanto el trastorno o quebranto de su ecuación financiera tiene el carácter de definitivo, disponiéndose expresamente que la terminación no da lugar al cobro de la garantía única de Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 13 cumplimiento del Contrato, ni a la imposición de multas, ni en general al cobro de indemnizaciones o sanciones de ninguna índole.

TERCERA.- Que se declare que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ es responsable a título de indemnización, de los perjuicios que el Contratista ha sufrido derivados del rompimiento del equilibrio económico del Contrato. CUARTA.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante los perjuicios sufridos por ésta tanto por daño emergente como por lucro cesante, en la cuantía que resulte probada en el proceso, incluyendo intereses moratorios y actualización sobre el valor de las condenas.

QUINTA.- Que se ordene cualquier medida adicional que a juicio del Honorable Tribunal consulte de mejor manera la realidad procesal y la finalidad de restablecer hacia el pasado el equilibrio económico del Contrato 0001 del 22 de julio de 2004. SEXTA.- Que se condene a EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ a pagar a la demandante intereses comerciales de mora sobre el valor al que asciendan todas las condenas a que se refieren las pretensiones anteriores, causados desde la fecha que fije el Honorable Tribunal y hasta el momento del pago.

SEXTA SUBSIDIARIA.- Que en el evento en que a juicio del Tribunal no sea procedente el cobro de intereses comerciales de mora sobre todas o algunas de las condenas a que se refieren las pretensiones de la demanda, el valor monetario de las condenas correspondientes se actualice desde las diferentes fechas de causación y hasta el momento del pago, para que se mantenga constante en términos reales y se reconozca el costo de oportunidad del dinero.

SEPTIMA.- Que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ deberá pagar las costas y gastos del presente proceso. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA.- Que el Tribunal reconozca la combinación de cualquiera de los puntos de las pretensiones principales, con cualquiera de los grupos Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 14 de las subsidiarias y/o el decreto de cualquier medida que a juicio del tribunal conduzca al restablecimiento pleno del equilibrio económico del contrato, que es lo que con este proceso se pretende.

SEGUNDA.- Que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ deberá pagar las costas y gastos del presente proceso.‖ Con memorial de 3 de marzo de 2009 el apoderado de la parte convocante reformó la demanda y en ella sustituyó el cuarto grupo de pretensiones subsidiarias, así: ―CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA.- Que el Tribunal, teniendo en consideración que se trata de un contrato en ejecución, reconozca la combinación de cualquiera de los puntos de las pretensiones principales, con cualquiera de los grupos de las subsidiarias y/o el decreto de cualquier medida que a juicio del Tribunal conduzca a la indemnización plena del contratista o al restablecimiento pleno del equilibrio económico del contrato y, en general, cualquier medida que a juicio del Tribunal recoja de mejor manera las pretensiones de alivio contractual, que es lo que con este proceso se pretende.

SEGUNDA.- Que la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ―ETESA‖ deberá pagar las costas y gastos del presente proceso.‖ 9.2.- Por su parte, Etesa en la demanda de reconvención (folios 330 a 332 del Cdno. Ppal. 1) formuló las siguientes pretensiones principales y subsidiarias: ―PRETENSION PRIMERA PRINCIPAL Y SUS SUCESIVAS O CONSECUENCIALES 1.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 15 2.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a ETESA, la totalidad de los dineros ofrecidos, de conformidad con la propuesta presentada por INTRALOT, descontando de esta suma los dineros recibidos por ETESA dentro de la ejecución contractual.

PRETENSION SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA PRINCIPAL CON SUS SUCESIVAS O CONSECUENCIALES 1.- Que se declare que la Sociedad INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., la cual ha constituido legalmente una sucursal colombiana denominada INTRALOT DE COLOMBIA, ha incumplido las obligaciones que contrajo para con la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA, contenidas en el ―Contrato de Concesión para la Operación de las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos de fútbol‖, celebrado el 22 de Julio de 2004 y distinguido con el No. 001, el cual ha sido válidamente aportado al expediente, por no haber obrado según lo pactado en el ―Parágrafo Primero. Pago Mínimo Mensual Grantizado‖, de la Cláusula Sexta de dicho acuerdo de voluntades y no haber garantizado y cancelado a ETESA, por concepto de derechos de explotación más gastos de administración, como mínimo el 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el concesionario con su propuesta y que sirvió de base para la adjudicación del respectivo contrato. 2.- Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión anterior, se declare que INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A. - INTRALOT DE COLOMBIA, está obligada a cumplir, por todo el tiempo de la ejecución del contrato, con los pagos mínimos establecidos en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato, equivalentes al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por éste dentro de su propuesta, para el respectivo mes de operación, siempre que las ventas brutas de un mes arrojaren una liquidación de los derechos de explotación, más los gastos de administración por debajo de ese 40%. 3.- Que se declare como consecuencia de accederse a las pretensiones primera y segunda anteriores, que INTRALOT está obligado a cumplir íntegra y cabalmente con la pretensión económica referida, según lo previsto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio. 4.- Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones anteriores, se condene a INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., - INTRALOT DE COLOMBIA, a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA, la cantidad de $17.525.905.770.oo, correspondientes a Derechos de Explotación y Gastos de Administración mínimos Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 16 garantizados, causados y dejados de pagar con corte al 10 de Marzo de 2009 o la que sea certificada por ETESA o determinada por el Tribunal, al momento de expedir el laudo.

PRETENSIONES COMUNES A LA PRIMERA PRINCIPAL SUS SUCESIVAS Y CONCECUENCIALES; Y A LA SUBSIDIARIA SUS SUCESIVAS Y CONCECUENCIALES. 1.- Con el fin de dar cumplimiento al principio de reparación integral del daño, contemplado en el Art. 16 de la Ley 446 de 1998, solicito que sobre todas y cada una de las condenas económicas que se impongan a la demandada en reconvención, se le liquiden intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la Ley, desde el momento en que se demuestre que inició el incumplimiento y hasta cuando se realice el pago.

En caso de que el Tribunal encuentre que no es viable el anterior índice de actualización y liquidación de las condenas, le solicito proceder a la liquidación de interés corriente bancario o del IPC o de cualquier otro que el Tribunal encuentre adecuado a este fin. 2.- Todas las condenas las deberá cancelar la demandada en reconvención dentro de los tres días siguientes al de la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso, y así se solicita. 3.- Que se condene a INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., - INTRALOT DE COLOMBIA, al pago de las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho.‖ 10.- Fundamentos fácticos.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda a folios 9 a 55 del Cdno. Ppal. Nº 1, que adicionó en su reforma, a folios 299 a 302 del mismo Cdno. Por su parte Etesa cita como soporte de sus pretensiones los hechos que relacionó en la reconvención a folios 319 a 330 del mismo Cdno. Ppal. Respecto de unos y otros se referirá el Tribunal a espacio al estudiar los temas materia de decisión. 11.- Excepciones de mérito. 11.1.- El apoderado la Etesa en la contestación de la demanda, a folios 245 a 253 del Cdno. Ppal.

Nº 1, propuso las siguientes excepciones perentorias: 1) Inexistencia de los presupuestos que dan lugar al restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato fundamentada en la teoría de la imprevisión; 2) Inexistencia de la obligación de restablecimiento a cargo de Etesa, por ausencia de hechos imputables a ella, y ausencia de culpa o dolo generadores de responsabilidad; 3) Responsabilidad exclusiva del contratista respecto de cualquiera de los hechos que lo afectan al haber establecido como Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 17 derechos de explotación el equivalente al doble de la suma proyectada por Etesa y haber ejecutado ineficientemente el contrato; 4) Imposibilidad de revisión del contrato, para su terminación anticipada, modificación de sus condiciones, o prórroga por ausencia de causas legales para ello y en cuanto a la prórroga contractual por prohibición expresa de la ley; 5) Inexistencia de nulidad de la Cláusula Sexta (Parágrafo y parte final), del contrato de concesión objeto de debate; y 6) Excepción de oficio.- la genérica y oficiosa del articulo 306 del Código de Procedimiento Civil. 11.2.- A su vez, el apoderado de Intralot en la contestación de la reconvención formuló las siguientes excepciones perentorias: ―1) La incompetencia del Tribunal de Arbitramento para resolver ―las divergencias de carácter estrictamente técnico, y/o los elementos de carácter técnico que se encuentran involucrados en las diferencias que surjan entre las partes con ocasión de la celebración, o ejecución de este contrato‖, las cuales, en los precisos términos de la cláusula vigésima cuarta ―serán dirimidas por un amigable componedor‖ cuyas decisiones ―tendrán fuerza vinculante para las partes de acuerdo con la ley‖, 2) El cumplimiento del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004 por parte de INTRALOT; 3) La nulidad, ineficacia o inaplicabilidad de la cláusula del pago mínimo mensual garantizado; 4) La imprevisión y la ruptura del equilibrio económico del Contrato por causas ajenas a INTRALOT; 5) La inexistencia de mora por parte de INTRALOT y la excepción de contrato no cumplido; 6) El incumplimiento de ETESA de su obligación de adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento económico y permitir que sea viable la ejecución del Contrato.

ETESA no ha atendido su deber primordial de permitir y facilitar que el objeto del Contrato se cumpla y contribuir a que el contratista se encuentre en situación de poder atender sus compromisos; 7) La irrelevancia del supuesto incumplimiento alegado por ETESA sobre las terminales instaladas. Quedará demostrado que, aún si en gracia de discusión llegara a aceptarse que INTRALOT no tiene en estos momentos instalados las cantidades totales de terminales, como afirma ETESA, dicho incumplimiento sería inocuo o sin relevancia para el Derecho, pues no tiene incidencia en los niveles de ventas del Ganagol.

Antes bien, persistir en dicha exigencia solamente contribuye a agravar la situación del contratista; 8) La ausencia de perjuicio para ETESA; 9) La Mala fe y negligencia en la conducta de ETESA, tanto durante el proceso licitatorio como a lo largo de la ejecución contractual; 10) La Teoría de los actos propios. Las pretensiones de la demanda vienen planteadas contra sus propios actos ―venire contra factum‖, que implican una clara contradicción entre la anterior conducta vinculante y las pretensiones de la demanda que las hacen inadmisibles para el juez; 11) La exigencia de prestaciones que, apegadas al tenor literal del Contrato, quebrantan los mandatos de la buena fe y de la igualdad y el principio del equilibrio entre prestaciones y derechos que Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 18 caracteriza a los contratos administrativos.

Todos estos no solamente cumplen una clara función en la interpretación del Contrato, sino, además, una labor fundamental de integración del negocio jurídico, ampliando o reduciendo el contenido de los derechos y obligaciones acordados por las partes en el Contrato; 12) La existencia de la Demanda principal. En la medida que el Honorable Tribunal de Arbitramento acoja los hechos y pretensiones de la Demanda principal, se hará imposible acoger las pretensiones de la demanda de reconvención de ETESA, y 13) La genérica que le permite al juez reconocer en sentencia, cualquier excepción que aparezca durante el trámite del proceso.‖ De las excepciones propuestas por las partes, antes enunciadas, se ocupará el Tribunal a espacio durante el análisis de los diferentes temas sometidos a su decisión. 12.- Pruebas decretadas y practicadas.

Por auto de 22 de abril de 2009 el Tribunal profirió el decreto de pruebas y, para el sustento de la decisión que habrá de tomar, se relacionan enseguida las practicadas y allegadas al proceso, las cuales se incorporaron al expediente. 12.1.- Documentales: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda a folios 78 a 84 del Cdno. Ppal., al descorrer el traslado de las excepciones propuestas contra la demanda a folios 273 y 274, en la reforma de la demanda a folio 300, en la contestación a la demanda de reconvención folios 365 a 374, y dentro de la oportunidad prevista en el inciso segundo del Parágrafo 3º del Art. 101 del C. de P. C., relacionados a folio 387 del mismo del Cdno. Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocada relacionados en la contestación de la demanda a folios 253 y 254 del Cdno. Ppal. y en la demanda de reconvención a folio 336. 12.2.- Declaración de terceros: A solicitud de la parte convocante el Tribunal practicó los testimonios de Georgios Kondylis (Acta 9, folio 505) y Bernardo Carrasco Rojas (Acta 9, folio 505).

Igualmente a solicitud de la parte convocada se practicaron los testimonios de Mauricio Eljach Galofre (Acta 9, folio 505), Javier Mauricio Carmona Robledo (Acta 9, folio 505), y Araly Pelayo Ortiz (Acta 9, folio 505). 12.3.- Dictamen pericial en finanzas y economía: A solicitud de la parte convocante se decretó un dictamen que fue rendido por el doctor Ramiro Enrique de la Vega Angulo el 15 de julio de 2009.

Surtido el traslado legal, el 26 de agosto el apoderado de la parte convocante presentó solicitudes de Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 19 aclaración y complementación al dictamen y el Tribunal, por Auto de 3 de septiembre de 2009, ordenó que se rindieran las que consideró procedentes, que el perito presentó el 18 de septiembre.

Este dictamen no fue objetado. 12.4.- Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito: A solicitud de la parte convocante se decretó y practicó una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito en las oficinas de Etesa, según consta en el Acta Nº 9 de mayo 13 de 2009, para los fines y sobre los documentos indicados en la demanda a folios 85 a 87 del Cdno. Ppal.

De los documentos exhibidos se entregaron copias al Tribunal, se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente. 12.5.- Interrogatorio de parte: En audiencia de 28 de mayo de 2009 se practicó el interrogatorio de parte de Georgios Evangelos Souris, representante legal de Intralot de Colombia (Acta Nº 12, folio 466 Cdno. Ppal.

Nº 1). 12.6.- Exhibición de documentos: El 14 de mayo de 2009 se practicó en la sede del Tribunal exhibición de documentos por parte de Intralot, respecto de los documentos relacionados por el apoderado de la parte convocada en la demanda de reconvención a folio 336 del Cuaderno Principal Nº 1. De los documentos exhibidos se entregaron copias al Tribunal, se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente. 12.7.- Dictamen pericial en mercadeo y publicidad: A solicitud de la parte convocada se decretó un dictamen que fue rendido por la doctora María Victoria Wiesner Echeverri el 23 de julio de 2009.

Surtido el traslado legal, el 26 de agosto de 2009 el apoderado de la parte convocante y el representante del Ministerio Público presentaron solicitudes de aclaración y complementación al dictamen y el Tribunal, por Auto de 3 de septiembre siguiente, ordenó que se rindieran las que consideró procedentes; el 18 de septiembre la perito presentó el respectivo informe del que se corrió traslado a las partes.

Este dictamen no fue objetado. 12.8.- Oficio: A solicitud de la convocada se libró Oficio a Intralot de Colombia para que remitiera un informe sobre número de terminales instaladas en todo el país, especificando ubicación, fecha de instalación, cuáles estaban activas y eran idóneas para expedir la boleta de juego, así como para que indicara cuáles tuvieron cero ventas en el periodo en que estuvieron en operación. El 26 de mayo de 2009 se aportaron documentos en un AZ, los cuales se pusieron a disposición de las partes y se agregaron expediente.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 20 13.- Alegatos de conclusión. Una vez finalizada la etapa probatoria, en audiencia de 17 de noviembre de 2009 los señores apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral en la audiencia que se realizó para tal efecto, y en la misma, luego de sus respectivas intervenciones, entregaron para el expediente los escritos que los contienen (Acta 14, folios 72 a 273 y 277 a 328, Cuaderno Principal Nº 2, respectivamente). 14.- Concepto del Ministerio Público El 1º de diciembre de 2009 la señora Procuradora Doce Judicial Administrativa presentó el concepto de fondo del Ministerio Público respecto de esta litis, en el que inicialmente hizo un examen de las pretensiones de la demanda y la reconvención y de sus respectivas contestaciones, y se refirió al contrato de forma general; en capítulos siguientes analizó al tema de los estudios de conveniencia y oportunidad que antecedieron a la firma del contrato de concesión y el desequilibrio económico del contrato, y concluyó: ―Por último y como quiera, que no se demostraron las circunstancias imprevistas que afectaron la real ejecución del contrato, sino que por el contrario se evidenció un claro error en la planeación del mismo parte de la parte encargada del asunto esto es, INTRALOT, no podrá en consecuencia ordenarse reconocimiento del desequilibrio económico del contrato en manera alguna‖ (folios 334 a 363 Cuaderno Principal Nº 2).

A los argumentos de los apoderados de las partes y del Ministerio Público expuestos en sus alegatos se referirá el Tribunal más ampliamente en el análisis de los temas que debe resolver y que avoca enseguida. B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- El Contrato de Concesión entre ETESA e INTRALOT. 1.1.- Antecedentes del contrato La Empresa Territorial para la Salud ETESA, entidad creada por la Ley 643 de 2001 1 con el propósito de explotar como arbitrio rentístico de los 1 Artículo 39.

Empresa Industrial y Comercial del Estado. Créase la Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, denominada Empresa Territorial para la Salud, ETESA, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Salud, cuyo objeto es la explotación como arbitrio rentístico de los juegos definidos por esta ley como novedosos, los que en la misma expresamente se le asignen y los demás cuya explotación no se atribuya a otra entidad.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 21 juegos de suerte y azar definidos por la ley como novedosos 2, abrió la Licitación Pública número 001 de 2003, con el objeto de recibir propuestas para la operación exclusiva de apuestas sustentadas en los resultados de los partidos de fútbol a nivel local, nacional o internacional.

Los Pliegos de la Licitación definieron en el aparte 6.7 del Capítulo VII, que la operación de las apuestas mencionadas se desarrollaría mediante Contrato de Concesión, modalidad de negocio jurídico expresamente autorizada para las entidades públicas por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 3 Las apuestas, según el Pliego, debían estructurarse por los proponentes de acuerdo con las directrices señaladas por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, órgano creado también por la misma Ley 643 de 2001, que entre otras funciones cumple la de expedir y aprobar los reglamentos de las diferentes modalidades de juegos de suerte y azar.

En adición, el Pliego advirtió en su aparte 1.7, que “los oferentes deberán estudiar minuciosamente toda la información contenida en este pliego de condiciones y analizar todas y cada una de las circunstancias que puedan afectar el desenvolvimiento de las actividades por ejecutar en su parte‖, para luego requerir de los mismos oferentes el aporte de un documento denominado “Proyecto de factibilidad para la operación del juego‖, numeral 1.12, y bajo el subtítulo “Condición especial”, aparte 1.14, consignó que “ Serán de exclusiva responsabilidad de los proponentes: Los errores, omisiones, cálculos mal proyectados, errores aritméticos e indebidas interpretaciones en que incurran al indicar los valores de su propuesta, debiendo asumir los mayores costos y / o pérdidas que se deriven de ellos, situaciones que no darán lugar posteriormente al reconocimiento y pago por parte de la Entidad Concedente.

Para tal efecto, el oferente renuncia a reclamar judicial o extrajudicialmente por estos concepto, aceptación que se entiende surtida con la presentación de la propuesta”. Cerrada la Licitación el día 27 de abril de 2004, se hizo constar por ETESA en el acta de cierre correspondiente, la presentación de dos proponentes, las 2 Artículo 38.

Juegos novedosos. Son cualquier otra modalidad de juegos de suerte y azar distintos de las loterías tradicionales o de billetes, de las apuestas permanentes y de los demás juegos a que se refiere la presente ley. Se consideran juegos novedosos, entre otros, la lotto preimpresa, la lotería instantánea, el lotto en línea en cualquiera de sus modalidades y los demás juegos masivos, realizados por medios electrónicos, por Internet o mediante cualquier otra modalidad en tiempo real que no requiera la presencia del apostador.[…] 3 Artículo 32 […] Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.‖ Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 22 sociedades INTRALOT S.A. INTEGRATED INFORMATION SYSTEMS AND SERVICES OF GAMES OF CHANGE (INTRALOT S.A. Sistemas de Información y de Juegos de Suerte y Azar) y la sociedad ONLINE SPOTS S.A. Surtido el proceso de selección correspondiente, mediante Resolución 0116 del 22 de junio de 2004, emanada de la Presidencia de ETESA, se le adjudicó el contrato a la primera sociedad mencionada, habiéndosele convocado para suscribirlo en un plazo subsiguiente. 1.2.- La suscripción del Contrato de Concesión. El contrato de concesión identificado con el número 0001 de 2004, fue suscrito el 22 de julio de ese año por la Empresa Territorial para la Salud como Concedente, y la sociedad Intralot de Colombia, como Concesionaria, y definido para regirse por las Leyes 80 de 1993, 643 de 2001, por el Decreto Reglamentario 2482 de 2003, y por el Acuerdo 002 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar y demás normas aplicables.

El Contrato tiene por objeto, de acuerdo con el texto de la Cláusula Primera,: ―Otorgar por parte de ETESA al CONCESIONARIO la operación con exclusividad de las apuestas que se sustenten en los resultados de partidos. torneos o campeonatos de fútbol celebrados a nivel local, departamental, regional, nacional, internacional, o cualquier ámbito o motivo de realización sea este nacional o foráneo, mediante los diferentes tipos de apuestas, entendidos por estos los mutuales, paramutuales, de dividendos fijos o variables, o cualquier otro compatible con la realización de eventos futboleros, que debe operar EL CONCESIONARIO por su propia cuenta y riesgo, dentro de todo el territorio nacional, a cambio de unos DERECHOS DE EXPLOTACIÓN Y GASTOS DE ADMINISTRACION que cancelará a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD -ETESA.

Dicha actividad la ejercerá bajo la dirección, control y vigilancia de la entidad Concedente ETESA., de conformidad con las disposiciones legales vigentes y normas posteriores que regulen la materia, en especial la Ley 643 de 2001, por la cual se fija "El régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar", el Decreto 2482 de 2 de Septiembre de 2003 expedido por el Gobierno Nacional y el Acuerdo 002 de 21 de Octubre de 2003 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.‖ El término de duración del Contrato fue establecido en sesenta meses, contados a partir del vencimiento de la llamada etapa preoperativa, acordada por las partes para ejecutarse en espacio de ciento noventa y cuatro días hábiles.

Los demás aspectos relacionados con valor, procedimiento de operación, obligaciones de las partes, garantías, y procedimiento en caso de incumplimiento, fueron también regulados en el texto contractual, que atendió además los trámites de perfeccionamiento prevenidos en la ley. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 23 El citado Contrato de Concesión dentro de este proceso ha sido reconocido por la partes tanto en la demanda, en su contestación, en la demanda de reconvención y en su respuesta, como resultado de acuerdo de voluntades cuya existencia jurídica puede predicarse plenamente, habida cuenta de la presencia de los elementos esenciales de esta modalidad contractual tipificada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones reglamentarias, así como por el cumplimiento de todas las formalidades legales dispuestas para su reconocimiento como acto dispositivo de intereses entre el Estado y los particulares.

De otro lado, salvo por una disposición contractual especifica, la validez ni la eficacia del contrato han sido impugnadas y, en consecuencia, el Tribunal lo encuentra generador de todos los efectos vinculantes para las partes y para terceros, con la salvedad particular antes anotada, que será objeto de pronunciamiento específico en el presente laudo. 1.3.- El marco legal para la explotación de juegos de suerte y azar.

Los juegos de suerte y azar han sido objeto de diversos tratamientos por la legislación colombiana. Su prohibición apareció en las primeras codificaciones policivas. Luego el Código Civil reconoció al juego, a la apuesta y a la constitución de renta vitalicia como modalidades del contrato aleatorio, pero el artículo 95 de la Ley 153 de 1887, determinó que dichas modalidades contractuales no producirían acción ni excepción. La Ley 64 de 1923 autorizó las loterías, cuyas rentas debían destinarse a actividades de asistencia y salud pública.

Posteriormente, y en desarrollo del artículo 39 de la Constitución Política de 1886, varias leyes organizaron el monopolio de los juegos de suerte y azar como arbitrio rentístico del Estado, dentro de ellas la Ley 10 de 1990. La Carta Política de 1991, consagró en su artículo 336 que ― ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público y social, y en virtud de la ley.” Con el propósito de fijar el régimen propio del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, el Congreso de Colombia expidió la Ley 673 de 2001, y definió en su artículo primero dicho monopolio como “la facultad exclusiva del Estado para explotar, organizar, administrar, operar, controlar, fiscalizar, regular y vigilar todas las modalidades de juegos de suerte y azar, y para establecer las condiciones en las cuales los particulares pueden operarlos, facultad que siempre se debe ejercer como actividad que debe respetar el interés público y social y con fines de arbitrio rentístico a favor de los servicios de salud, incluidos sus costos prestacionales y la investigación ― El artículo 7º de la citada ley dispuso que la operación de explotación de los juegos de suerte y azar por intermedio de terceros, debería adelantarse Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 24 mediante contratos de concesión en los términos de la Ley 80 de 1993 4, contratos que según la misma disposición no podrán registrar como plazo de vigencia uno superior a cinco años.

La Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 7º de la Ley 643 de 2001, consideró “que de acuerdo con el citado precepto legal, la autorización para que un tercero opere el juego de apuestas permanentes, se somete a la suscripción de un contrato de concesión en los términos previstos en la Ley 80 de 1993, ―por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública‖.

Por lo que necesariamente esta regulación se convierte en el marco normativo que rige no sólo la expedición de los actos precontractuales, sino también la celebración y formalización del contrato, así como la ejecución, liquidación y terminación del mismo, a menos -claro está - que la Ley 643 de 2001 disponga reglas especiales, para tal efecto. 5 Por otra parte, el artículo 36 de ley en mención, definió como modalidades de juego de suerte y azar, las apuestas en eventos deportivos, caninos, gallísticos y similares 6, cuya reglamentación atendió el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2282 de 2003, en cual se precisó que “la operación del juego de apuestas en eventos deportivos, gallísticos, caninos, y similares, a través de terceros, es aquella que se realiza por personas jurídicas, mediante contratos de concesión celebrados con la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, en los términos de la Ley 80 de 1993 ”7 y de otro lado, que el monto de los derechos de explotación aplicable a cada juego, en ningún caso o sería inferior al 17% de los ingresos brutos del juego. 8 4 Ley 673 de 2001, artículo 7°.

Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso.

Sentencia SU – 713 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 6 Apuestas en eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares. Son modalidades de juegos de suerte y azar en las cuales las apuestas de los jugadores están ligadas a los resultados de eventos deportivos, gallísticos, caninos y similares, tales como el marcador, el ganador o las combinaciones o aproximaciones preestablecidas.

El jugador que acierte con el resultado del evento se hace acreedor a un porcentaje del monto global de las apuestas o a otro premio preestablecido. 7 Artículo 2º del decreto 2282 de 2003. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 25 1.4.- La naturaleza jurídica del Contrato de Concesión 0001 de 2004.

Empieza el Tribunal por resaltar que la modalidad contractual empleada por ETESA, por mandato legal, para regular la explotación de juegos de suerte y azar por medio de terceros, es la de Concesión, definida por el aparte 4º del artículo 32 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, Ley 80 de 1993, cuyo tenor literal reza: ―Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o E porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.‖9 No obstante la existencia en nuestro ordenamiento jurídico nacional de un Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la formación y la estructura de dichos contratos se sustenta en los principios y preceptos del derecho privado, y en razón de ello el artículo 13 del citado Estatuto dispuso la aplicación a los contratos estatales de la normatividad civil y comercial en lo pertinente, salvo excepciones contempladas por el propio Estatuto. 10 En punto a esta remisión legal, encuentra importante el Tribunal para los efectos que ocupan su atención, traer a colación entre las varias las categorías contractuales del derecho privado, aquella relacionada con la gratuidad y la 8 Artículo 3º del decreto anterior.

Artículo 3º. Reglamento del juego. Con anterioridad a la iniciación del proceso contractual que tiene como fin escoger al concesionario, será necesario que exista el reglamento correspondiente a cada modalidad de juego, aprobado y expedido por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar. Dicho reglamento, determinará el monto de los derechos de explotación aplicable a cada juego, el cual en ningún caso podrá ser inferior al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos del juego, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001. 9 Ley 80 de 1993, artículo 32, n 4. 10 Ley 80 de 1993, artículo

13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 26 onerosidad de los contratos.

Cuando el contrato arroja utilidad patrimonial para una sola de las partes, habiendo la otra de asumir íntegramente el gravamen, el contrato es gratuito o de beneficencia. Por el contrario, cuando la utilidad es recíproca, de manera que cada contratante asume su gravamen en beneficio del otro, el contrato es oneroso. Pero a su vez, estos contratos de carácter oneroso pueden ser de naturaleza conmutativa, cuando las prestaciones de las partes están determinadas por un gravamen patrimonial equivalente para cada una de ellas, o de naturaleza aleatoria, cuando la utilidad para una de las partes no es equivalente a la de su contraparte negocial, por estar sometida una de ellas a un álea o contingencia de ganancia o pérdida.

En aplicación de estos preceptos del derecho privado de los contratos, el Estatuto de la Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, contempló como uno de los principios que deben orientar las actuaciones contractuales de la Administración Pública, el llamado principio de la Ecuación Contractual, conocido doctrinalmente como Equilibrio Económico del Contrato, de amplio y prolífico tratamiento en la jurisprudencia nacional.

De conformidad con este principio, “(…) en los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.‖11 Con sustento en lo antes expuesto, la apreciación que el Tribunal hace del Contrato de Concesión 001 de 2004 celebrado entre ETESA como entidad Concedente e INTRALOT como Concesionario, le permite destacar en primer término, que el objeto del contrato está referido a la cesión que hace el Estado, representado por ETESA, a favor de INTRALOT, del derecho monopolístico del primero a la explotación de un juego de suerte y azar, consistente en un forma de apuestas sobre los resultados de los partidos de fútbol a nivel local, nacional o internacional, a cambio de la contraprestación económica que INTRALOT ofreció reconocerle por ello.

Así pues, las prestaciones de las partes han de apreciarse como equivalentes, pues por una parte, el Estado, léase ETESA, pudiendo explotar directamente el juego, cuyo ejercicio le corresponde por atribución constitucional y legal, y percibir la utilidad derivada de esa actividad, opta por ceder jurídicamente ese derecho de explotación a un tercero, la sociedad INTRALOT, seleccionada en proceso de licitación pública de acuerdo con las previsiones legales, y esta última asume como deber de conducta, el reconocimiento del valor económico que ella misma fijó dentro los parámetros del proceso licitatorio, como contraprestación 11 Ley 80 de 1993, art. 27.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 27 por dicha cesión, cuyo pago efectivo no se sometió al azar o a contingencia alguna, entre otras razones por cuanto legalmente no resultaba procedente. Concluye entonces el Tribunal, y sin dubitación alguna, que el Contrato de Concesión bajo análisis es de naturaleza jurídica sinalagmática, es decir bilateral, y de evidente carácter oneroso conmutativo, del cual no puede predicarse, ni siquiera por asomo, condición alguna de aleatoriedad, como quiera que las mismas partes dispusieron con claridad manifiesta el contenido y equivalencia de sus prestaciones al momento suscribir el contrato.

Sobre estas concretas disposiciones se referirá en extenso el Tribunal más adelante. 2.- La Imprevisión como factor de desequilibrio en el contrato estatal En el ámbito de la contratación pública, la teoría de la imprevisión, conocida también como doctrina del riesgo imprevisible, lesión sobreviniente ó mayor onerosidad sobrevenida, es la solución jurídica tendiente a amparar el derecho que tiene el contratista a obtener de la administración pública el restablecimiento de la equivalencia económica del contrato cuando su cumplimiento se torna excesivamente oneroso por hechos y circunstancias extraordinarios, imprevistos y ajenos, ocurridos con posterioridad a la celebración del contrato 12.

El Consejo de Estado precisa los límites de la Teoría de la Imprevisión, desde antes de la Ley 80 de 1993, al señalar: ―Si circunstancias extraordinarias o imprevistas entorpecen la obtención de ese beneficio porque hacen más oneroso el cumplimiento de la obligación, el contratista no se exonera de cumplir pero si puede pedir a la administración la revisión del contrato en sus términos económicos.

De no aceptarse esta solución, se rompería el principio de la igualdad frente a las cargas públicas. El derecho del contratista se limita entonces, cuando se presentan esas circunstancias que hacen muy oneroso el cumplimiento del contrato, a lograr de la administración una ayuda parcial que equilibre el quebranto económico causado por dichas circunstancias‖13.

Es este uno de los antecedentes jurisprudenciales de la Ley 80 de 1993 al consagrar el derecho a la equivalencia económica del contrato en su artículo 27: “De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la 12 ESCOBAR, Gil Rodrigo. Teoría General de los Actos de la Administración Pública, Editorial Legis, ed. 1999. 13 Consejo de Estado, Sección 3ª, 18 de abril de 1989, M.P. Carlos Betancur Jaramillo Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 28 igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o de contratar, según el caso” (…).

Los principios de garantía del patrimonio de los particulares, la buena fé y la reciprocidad de las prestaciones rigen el ámbito del contrato administrativo, cuya finalidad es la consecución de un bien o servicio de interés público, para lo cual el contratista asume la calidad de colaborador del Estado en el cumplimiento de sus fines sociales, sin que ello deba generar el cumplimiento de cargas extraordinarias e imprevistas que sobrevengan a la celebración del mismo.

Algunas de las pretensiones de la demanda de INTRALOT contra ETESA derivadas de las controversias surgidas por razón del resultado del contrato 001 de 2004, tienen su fundamento jurídico en la invocación de la teoría de la imprevisión en aras de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera contractual, que por la ocurrencia de hechos imprevistos, imprevisibles y extraordinarios, que a juicio de la empresa demandante, han ocasionado su rompimiento en detrimento del contratista y por causas ajenas a su actividad.

Destaca el Tribunal que el contrato en su cláusula séptima dispuso expresamente: ―EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO: en caso de producirse un desequilibrio económico se dará aplicación al artículo 27 de la Ley 80 de 1993‖. Para iniciar este estudio debe precisarse que el presupuesto necesario para determinar la existencia o no de la ruptura de la ecuación contractual debe partir necesariamente de todas las condiciones e hipótesis tenidas en cuenta al momento de contratar, pues constituyen el extremo de comparación con las presentes al momento de ocurrir la situación generadora de la ruptura; es de tal análisis comparativo que de ello debe resultar la alteración o no de la economía del contrato.

Para la aplicación de la teoría de la imprevisión la jurisprudencia y la doctrina han señalado los siguientes requisitos: 1. ―La imprevisibilidad, la cual se determina con el criterio del estándar al que seguidamente haremos referencia. 2. Dificultad extraordinaria. Candil señala como circunstancias extraordinarias todas aquellas que produzcan un desequilibrio en el valor de una prestación superior al 30% en los contratos civiles y al 50% en los mercantiles. 3.

Ausencia de acción dolosa de las partes. La excesiva onerosidad no puede invocarse en los supuestos de delitos y cuasi-delitos ya que Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 29 extrañando estas violaciones de la ley, su protección sería antisocial y antijurídica. 4.

El desconocimiento por el deudor del acontecimiento sobreviniente. Es de observar que la excesiva onerosidad puede aplicarse tanto en los contratos conmutativos como en los aleatorios ya que en éstos últimos hay un álea previsible pero también un álea imprevisible. 5. Que no afecte al orden público. En realidad este requisito no se puede considerar como específico del instituto jurídico de que tratamos ya que es un principio de derecho universalmente admitido. 6. la petición de parte interesada.

La doctrina afirma que la aplicación de la excesiva onerosidad no procede de oficio‖14. Con relación al efecto de su aplicación, ha explicado el Consejo de Estado que: ―(…) no ofrece ninguna duda que la revisión del contrato en los términos del art. 868 del C de Co, tiene como base la imprevisión, es decir, que se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato que no pudieron ser previstos por las partes, pero que su acaecimiento, si hace completamente imposible el cumplimiento de la obligación, lo dificulta en forma extrema, haciéndolo tan oneroso que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y finalidad‖.15 Es sobre las anteriores bases jurídicas que el Tribunal se ocupará de analizar la procedencia de la teoría de la imprevisión para definir aquéllas pretensiones que solicitan su aplicación junto con la consecuencia de obtener la revisión del contrato. 2.1.- La Imprevisión, como factor del desequilibrio financiero del Contrato 001 de 2004.

Con fundamento en las consideraciones del capítulo anterior, el Tribunal puede identificar la ecuación económica del contrato, la cual ha debido mantenerse inalterada durante todo el tiempo de su ejecución, mediante la permanencia de los dos extremos de contenido financiero que la componen, que fueron los que las partes definieron al perfeccionarlo, previa publicación de los pliegos de condiciones por ETESA, de la formulación por INTRALOT de los términos de la oferta y de la adjudicación del contrato a esta empresa internacional especializada en la operación de apuestas y juegos de azar.

En efecto, se repite, ETESA concedió con exclusividad a INTRALOT la operación de las apuestas sobre los resultados de los partidos y torneos de fútbol celebrados a nivel local o internacional durante cinco años, contados a 14 DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Bogotá: Legis, 2001. p.511 a 557. 15 Sentencia de 15 de febrero de 1999, Sección 3ª Expediente 11.194 Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 30 partir de la denominada contractualmente Fase Pre-Operativa.

Ello, por autorización de la Ley 643 de 2001, mediante la cual está regulado el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, cuyo artículo 7 dispone: ―Artículo 7°. Operación mediante terceros. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso.

La renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador. El término establecido en los contratos de concesión para la operación de juegos de suerte y azar no podrá ser inferior de tres (3) años ni exceder de cinco (5) años. La concesión de juegos de suerte y azar se contratará siguiendo las normas generales de la contratación pública, con independencia de la naturaleza jurídica del órgano contratante.‖ Por su parte, INTRALOT en su oferta básica determinó que el total del valor de los derechos de explotación más el de los gastos de administración, que son las prestaciones económicas a su cargo indicadas en la Ley 643 16 para este tipo de concesiones durante los cinco años de duración de la fase operativa del contrato, se cuantificaban en doscientos mil millones de pesos ($200.000.000.000) para ser transferidos al sector de la salud.

Adicionalmente garantizó a ETESA un pago mínimo del 40% de las ventas brutas de las apuestas según las proyecciones de su oferta, así: ―CLAUSULA SEXTA: El valor del presente contrato es indeterminado pero determinable por las ventas brutas que se generen con ocasión de las apuestas futboleras y los porcentajes establecidos por el Consejo 16 “Artículo 8°.

Derechos de explotación. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, percibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley. ―Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces, al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo.‖ (…).

Sin perjuicio de los derechos de explotación, cuando el juego se opere a través de terceros, estos Reconocerán a la entidad administradora del monopolio como gastos de administración un porcentaje no superior al uno por ciento (1%) de los derechos de explotación.‖. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 31 Nacional de Juegos de Suerte y Azar como Derecho de Explotación en el Acuerdo 002 de 2003, más los Gastos de Administración máximos señalados por la Ley al momento de su causación, así: a) LOS DERECHOS DE EXPLOTACION: Son los derechos que con la operación de las apuestas debe pagar el Concesionario u Operador mensualmente a ETESA durante la vigencia de la Concesión, los que se liquidan sobre los ingresos brutos de acuerdo a la siguiente tabla de porcentajes: 1- Para el primer año de explotación el 18% de los ingresos brutos 2- Para el segundo año de explotación el 19% de los ingresos brutos 3- Para el tercer año de explotación el 21% de los ingresos brutos. 4- Para el cuarto año de explotación el 22% de los ingresos brutos 5- Para el quinto año de explotación el 23% de los ingresos brutos 6- En caso de ser prorrogado el contrato, el 25% de los ingresos brutos para cada uno de los meses de la prórroga. b) GASTOS DE ADMINISTRACIÓN: Sin perjuicio de los Derechos de explotación, el Concesionario debe liquidar y pagar a título de gastos de administración, el porcentaje máximo permitido por la Ley al momento de su causación. Por lo anterior, del estudio de mercado presentado por el CONCESIONARIO y de su oferta económica, el valor del presente contrato es la suma de DOSCIENTOS MIL MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($200.000.000.000).

En este sentido las partes aceptan y reconocen que el anterior valor es una estimación basada en proyecciones y que el valor real a cancelar a ETESA, será aquel que resulte de aplicar a las ventas brutas de las ventas el porcentaje de derechos de explotación más los gastos de administración que fueron descritos en esta cláusula, sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta.

PARAGRAFO PRIMERO PAGO MINIMO MENSUAL GARANTIZADO: Si las ventas brutas de un mes arrojaran una liquidación de los Derechos de Explotación más los Gastos de Administración por debajo del 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario dentro de la propuesta para el respectivo mes de operación, el Concesionario garantizará y cancelará a ETESA como mínimo el 40% de los establecidos en su estudio de mercadeo a lo largo del plazo del contrato.

PARAGRAFO SEGUNDO. INICIO DE LOS PAGOS. El primer pago lo realizará el Concesionario, dentro de los diez días siguientes al vencimiento del primer mes calendario de iniciada la operación comercial de las apuestas.‖ Estas prestaciones a cargo de cada una de las partes configuran la equivalencia del contrato, cuya naturaleza sinalagmática y conmutativa desarrolla la previsión legal del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, estatuto que lo rige, tanto por la condición de empresa estatal de ETESA, como por la estructura de concesión establecida legalmente para la operación del mercado de apuestas futboleras.

Es decir, existe una correlación económica implícita entre los Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 32 derechos de la explotación de las apuestas que concede ETESA, como bienes inmateriales e intangibles, frente al precio proyectado por el contratista en su propuesta, del cual garantizó un mínimo mensual, aún de no cumplirse con sus propias expectativas económicas.

Es claro que la reciprocidad de estas prestaciones fue valorada por las mismas partes, como se deriva de la norma contractual transcrita, por tanto fueron ellas de común acuerdo quienes determinaron la ecuación financiera del negocio, la cual, a voces de la ley, debe permanecer intacta durante todo el tiempo de ejecución del contrato, en procura de mantener su equilibrio financiero.

De no ser así procederá su restablecimiento, como derecho de igual naturaleza para cada parte contratante, como lo prevé el estatuto de contratación administrativa. 3.- La distribución de los riesgos en el contrato estatal El restablecimiento del equilibrio económico de los contratos estatales no puede ser contemplado en forma absoluta y objetiva, pues depende de diversos factores relacionados especialmente con la distribución de riesgos acordada en el contrato; de la misma manera, para analizar la aplicación de la teoría de la imprevisión como causa del desequilibrio alegado, es preciso identificar la asunción de los riesgos por parte del contratista con el fin de establecer si los hechos imprevistos o imprevisibles que invoca son ajenos a los riesgos asumidos, o, por el contrario, si hacen parte de la denominada álea normal del contrato.

A este respecto, el Tribunal de Arbitramento que resolvió las diferencias surgidas entre el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU y la Sociedad de Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C. y. - ICA, expresó: ―No debe perderse de vista, sin embargo, que todo contrato conlleva una distribución de riesgos entre las partes, las cuales suelen preverlos de conformidad con lo que es usual y ordinario y según su particular experiencia en el negocio de que se trate.

Esos riesgos los asumen los contratantes dentro del ámbito de libre estipulación que les ofrece el postulado de la autonomía de la voluntad. Por tanto, esos riesgos calculados, o que al menos han debido serlo, entran a formar parte de la ecuación financiera del contrato, esto es, de la ponderación que se hace, al momento de formarse el negocio jurídico, entre derechos, obligaciones y riesgos de cada uno de los contratantes.

Esto significa que el contratista siempre tendrá a su cargo esos riesgos asumidos, de manera que el principio que aquí analizamos, de preservación del equilibrio financiero del contrato, no puede relevarlo o exonerarlo de las consecuencias derivadas de la cristalización de esos riesgos aceptados, Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 33 pues de otra manera la ecuación se rompería en detrimento de la entidad pública.

Por ende, el principio aludido no ha de interpretarse en el sentido de que el contratista no asume riesgo alguno por la variación de las circunstancias imperantes al momento de la celebración del contrato‘‖17 El numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 al tipificar el contrato de concesión como una de las formas contractuales que pueda adoptar la administración pública para el cumplimiento de sus fines incluye el elemento del riesgo del contratista como una de las cargas que asume en su condición de colaborador de la administración pública.

Por ello, este Tribunal deberá analizar la dimensión del riesgo asumida por INTRALOT a la luz de las pautas legales y jurisprudenciales señaladas. 3.1. La distribución de los riesgos en el Contrato 001 de 2004 Comienza el Tribunal por examinar el objeto del contrato, el cual está contenido en la cláusula primera del mismo: ―CLAUSULA PRIMERA OBJETO: Otorgar por parte de ETESA al CONCESIONARIO la operación con exclusividad de las apuestas que se sustenten en los resultados de partidos, torneos o campeonatos de fútbol celebrados a nivel local, departamental, regional, nacional, internacional, o cualquier ámbito o motivo de realización sea este nacional o foráneo, mediante los diferentes tipos de apuestas, entendidos por estos los mutuales, paramutuales, de dividendos fijos o variables, o cualquier otro compatible con la realización de eventos futboleros, que debe operar EL CONCESIONARIO por su propia cuenta y riesgo, dentro de todo el territorio nacional, a cambio de unos DERECHOS DE EXPLOTACION y GASTOS DE ADMINISTRACION que cancelará a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD -ETESA.

Dicha actividad la ejercerá bajo la dirección, control y vigilancia de la entidad Concedente ETESA, de conformidad con las disposiciones legales vigentes y normas posteriores que regulen la materia, en especial la Ley 643 de 2001, por la cual se fija ―El régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte azar‖ el Decreto 2482 de 2 de septiembre de 2003 expedido por el Gobierno Nacional y el Acuerdo 002 de 21 de octubre de 2003 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.‖ Sobre este propósito no hay controversia alguna en el proceso, como si la hay respecto del contenido o del significado del numeral 13) de la cláusula octava del contrato, que al regular las obligaciones del contratista, determina: ―13 (…) Asumir los riesgos que se deriven de la operación del contrato de concesión sin que estos puedan ser trasladados a terceros ni a Etesa‖. 17 Laudo Arbitral dentro del Tribunal de Arbitramento del Instituto de Desarrollo Urbano –IDU Vs Sociedad de Ingenieros Civiles Asociados S.A. de C V –ICA, Noviembre 30 de 2000.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 34 Del significado de las disposiciones transcritas, puede establecerse el esquema de distribución de riesgos pactado en el contrato. Advierte el Tribunal:  ETESA al conceder el monopolio legalmente asignado y fijar un rango de mínimo y máximo para el valor de las transferencias que realizaría al sector de la salud por razón de este contrato, como lo hizo en los pliegos de condiciones, calculó la magnitud de los ingresos que recibiría a cambio de dicha concesión. Sobre la metodología empleada para este cálculo hará posteriormente el Tribunal un estudio con el fin de ubicar las responsabilidades de las partes en los resultados del negocio, dado que son éstos el fundamento de las controversias que aquí se debaten.

Por su parte, INTRALOT hizo lo propio con el fin de cuantificar su oferta, dado que – se repite -, ésta contenía la fijación del valor del contrato, seguido de la garantía que prestaba de su cumplimiento. Así las cosas, ETESA no asumió riesgo diferente del de no recibir la totalidad del valor ofertado de doscientos mil millones de pesos sino el del mínimo garantizado del 40 % de los ingresos proyectados por INTRALOT; por su parte, INTRALOT a cambio de la concesión del derecho de explotación de los juegos, asumió el manejo de la operación por su cuenta y riesgo, es decir, comprometiéndose a la adecuación física y tecnológica de la infraestructura requerida para ello, conforme con las condiciones de la licitación y de la oferta; además se obligó a pagar a ETESA mensualmente, como mínimo, el 40 % de las ventas brutas proyectadas en su propuesta, sobre su oferta básica de doscientos mil millones de pesos para el término de cinco años de operación que se destinarían al sector de la salud.  Sostiene el señor apoderado de INTRALOT, después de un análisis juicioso del significado de la expresión “por su cuenta y riesgo”, contractualmente incluida en la Cláusula Primera, así como en la Cláusula Octava (literal 13) 18 del mismo, que no puede interpretarse como una obligación a cargo del contratista la de soportar todos los riesgos que implica la ejecución del contrato, el cual está bajo la dirección, supervisión y control del ente público.

Agrega, que no debe perderse de vista, que en este preciso caso, es el mercado de las apuestas el elemento de cuantificación económica del contrato, que por su naturaleza impredecible y variable, no puede señalarse como la base económica del contrato conmutativo, y menos aún, como la de una garantía de pago asumida por el concesionario.

En los alegatos de conclusión, manifiesta que la disposición contractual del porcentaje mínimo garantizado no puede interpretarse como un fundamento de valoración del contrato, pues no fue esa 18 CLÁUSULA OCTAVA: Obligaciones del Concesionario. (…) 13.‖Asumir los riesgos que se deriven de la operación del contrato de concesión, sin que estos puedan ser trasladados a terceros ni a ETESA”.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 35 la voluntad de las partes; lo que allí se contempló fue una hipótesis extraordinaria, dado que el valor del contrato se estableció con base en las disposiciones del Acuerdo 002 de 2003.

Afirma, que esa cláusula no puede tenerse como medida de los riesgos asumidos por INTRALOT, pues de serlo, el contratista estaría asumiendo desde el principio un álea anormal que no podría cuantificarse, lo que tornaría en aleatorio el contrato, lo cual no puede ocurrir conforme con el marco legal que lo rige.  A su vez el apoderado de ETESA ha argumentado desde el principio del proceso que el riesgo derivado del valor del contrato lo asumió el contratista por razón de su oferta, por lo que, mediante la demanda de reconvención presentada en este mismo trámite arbitral, está solicitando al Tribunal de Arbitramento su declaración de incumplimiento y la consiguiente imposición de condenas del pago de la indemnización correspondiente a cargo de INTRALOT, especialmente la relativa a los pagos derivados de las proyecciones de su propia oferta.

Aunque el Tribunal al inicio de estas consideraciones, determinó la estructura de la ecuación económica del contrato objeto de este proceso, vuelve sobre ella, con el fin de analizarla a la luz de los planteamientos de los señores apoderados de las partes:  No es procedente la interpretación de la cláusula Sexta del contrato que contiene el mínimo garantizado por INTRALOT, pues desde el punto de vista de la necesidad de interpretación de los contratos, su redacción no ofrece ningún motivo de duda o confusión de su significado, que es lo que justificaría el estudio de su sentido con el fin de indagar sobre la verdadera voluntad de las partes 19.

Esta disposición fue puesta en conocimiento de los oferentes, con anterioridad a la adjudicación del contrato, dado que aparecía determinada en los pliegos de la licitación 20, donde además uno de sus anexos lo constituyó el texto del contrato que posteriormente se perfeccionaría y que tenía en su cláusula cuarta la previsión de garantía del 40% a cargo del futuro contratista sobre el cual no hubo variaciones.

También durante las audiencias de 19 Al respecto, Luis Claro Solar señala: “… si los términos de la convención son claros, deben, por lo mismo, ser aplicados en su sentido literal y no buscarles un sentido arbitrario que vendría a sustituir a la obligación convenida por las partes una obligación nueva que ellas no se habían siquiera imaginado”.

CLARO, Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Vol. VI, Editorial Jurídica de Chile 1992, pág. 18. 20 “2.1.4. En todo caso, el concesionario garantizará y tendrá la obligación de cancelar mensualmente a Etesa, como mínimo, el 40% de los valores establecidos en su estudio de mercado y ofrecidos en la propuesta económica, aún si las ventas brutas estuviesen por debajo de ese margen‖.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 36 aclaraciones celebrada los días 24 y 25 de febrero de 2004 21, fue esta cláusula la que generó preguntas de los oferentes y respuestas por parte de la entidad. De otra parte es de especial relevancia para el Tribunal el hecho de que durante un término bastante prolongado de la ejecución contractual -hasta julio de 2008-, por razón del bajo resultado de las ventas INTRALOT realizó los pagos a ETESA sobre la base del mínimo garantizado, como está demostrado en el proceso.

Es decir, que ni durante la etapa de adjudicación, ni durante la etapa de ejecución el contratista invocó la interpretación que hoy plantea.  Toda la jurisprudencia y la doctrina que el apoderado invoca como fuente jurídica de la imposibilidad de INTRALOT de asumir todos los riesgos económicos del contrato, se refiere a casos en los cuales el objeto de la concesión es el manejo de la operación de servicios públicos por particulares, lo que no es tema de este proceso.

Aunque el producido económico del derecho en concesión o de la autorización del uso del monopolio concedido contractualmente, -operación de juegos de suerte y azar-, es de utilización pública pues está destinado al sector de la salud, no lo es el negocio de las apuestas, que no puede ubicarse dentro de la categoría de los servicios públicos, por corresponder a una actividad ajena a aquéllos, que depende de la voluntad del apostador y que no hace parte de las necesidades de interés general a cargo del Estado.  Es verdad que el mercado de las apuestas es variable y no puede ser el fundamento de cuantificación de este contrato, como efectivamente no lo es.

La cláusula sexta del mismo determina que su valor es ―indeterminado pero determinable por las ventas brutas que se generen con ocasión de las apuestas futboleras y los porcentajes establecidos por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar…”. El mínimo de la cuantificación en cien mil millones de pesos para transferir al sector de la salud fue indicado por la entidad pública en los pliegos de condiciones de la licitación, con base en el estudio denominado ‗EVALUACION SOBRE LA VIABILIDAD DE APUESTAS CON BASE EN LOS RESULTADOS DE LOS PARTIDOS DE FUTBOL‘, elaborado por la 21 “10.

El Dr. Fernando Chávez pregunta que dentro del contrato el contratista debe cancelarse a ETESA como mínimo el 40% de los valores establecidos en el estudio, de dónde se sacó ese porcentaje ¿?. El Dr. Jaimes responde que todo nace del estudio del Centro Nacional de Consultoría, de los estudios de mercados que se encuentran publicas en la página web y que en ellos se están sustentando los derechos de explotación, los cuales se pueden consultar.

(Acta de la audiencia de 24 de febrero de 2004). ― Los valores que se tienen en los pliegos están soportados en unos estudios que se desarrollaron sobre el tema, los que son del conocimiento de los interesados, ETESA es consciente que los estudios en materia de suerte y azar son un indicio de un posible mercado, más no una certeza, por ser un gasto suntuario dentro de la canasta familiar, soportados en esta realidad es que el mínimo garantizado es del 40% de lo proyectado, lo cual no sólo se encuentra soportado en el anterior análisis, sino en los históricos de juegos de suerte y azar” (Respuesta escrita de ETESA a los interrogantes de las audiencias de 24 y 25 de febrero de 2004.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 37 misma ETESA y, como parte de la información de los pliegos de condiciones 22.  En cuanto al valor indicado por INTRALOT en su oferta, el dictamen pericial financiero rendido en el proceso conceptúa: ―De acuerdo a lo establecido por ETESA en los pliegos, INTRALOT utilizó para el cálculo de los derechos de explotación y gastos de administración sobre los ingresos brutos, los siguientes porcentajes: • Para el primer año de explotación el 18% de los ingresos brutos • Para el segundo año de explotación el 19% de los ingresos brutos • Para el tercer año de explotación el 21 % de los ingresos brutos. • Para el cuarto año de explotación el 22% de los ingresos brutos • Para el quinto año de explotación el 23% de los ingresos brutos Los gastos de administración se calcularon como el 1 % de los derechos de explotación. Obteniendo la cifra de $200.000 Millones de pesos así: Millones de Pesos Año Ventas Derechos y Gastos Año l 95,924 18.18% 17,439 Áño 2 105,588 19.19% 20,262 Año 3 114,262 21.21% 24,235 Año 4 284,789 22.22% 63,28 Año 5 321,927 23.23% 74,784 Totales 922,49 200 ―Todos los factores coinciden para ofertar el valor máximo establecido por ETESA en los pliegos de condiciones‖. 23 Este fue entonces el fundamento financiero de la suma de doscientos mil millones fijada por INTRALOT para acogerse al tope máximo señalado por ETESA con el fin de cuantificar el contrato 24. 22 ―2.1.3.

El valor mínimo de la Propuesta Económica aceptable por Etesa. La propuesta mínima que podrá formular un oferente será la suma de $100.000.000.000, de acuerdo a la siguiente distribución por años: (…). En caso de que el estudio de mercado presentado por el concesionario arrojara unos valores superiores a los señalados en el párrafo anterior, se tendrá en cuenta aquéllos suministrados por el proponente para establecer el valor del contrato; en ambos casos los oferentes deberán discriminar su causación mes a mes, de acuerdo a sus proyecciones‖. 23 Respuesta preguntas ETESA del 13 de mayo de 2009, págs. 6 y 7 24 Declaración de parte representante de Intralot: Pregunta Dr. Villegas: El estudio de viabilidad que puso a disposición ETESA para los oferentes, consideraba una cifra de ventas que pagaría en la concesión durante cinco años de la concesión $100.000.000.000 (…).

Esa suma de cien mil millones que era el estimativo de ETESA fue considerado por Intralot cuando integró su oferta en la Licitación ¿?. R/ Sr Souris: “Si, claro que todo lo que Etesa dio se tuvo en cuenta; nosotros le prestamos mucha Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 38  No puede dejar de lado el Tribunal la condición de profesional de INTRALOT en el negocio de las apuestas.

Obra en el expediente la certificación de su experiencia en varios países sobre la operación y manejo de juegos de suerte y azar, inclusive en Chile y Perú. Así se presentó al concurso ante la entidad pública, puesto que era la experiencia uno de los criterios que se utilizarían para obtener la adjudicación. 25 Ha sido unánime la jurisprudencia y la doctrina al establecer a cargo del profesional un régimen de responsabilidad más severo que el del hombre común, precisamente por su formación y experiencia en la actividad que ejerce en forma profesional, así como por el conocimiento del contexto económico social en que se desempeña. 26.

En el presente caso, como se analiza en otro aparte del laudo, los estudios de mercado realizaron indagaciones genéricas sobre un número eventual de apostadores de toda clase de juegos de suerte, como loterías, chance, raspa- importancia a lo que Etesa nos dio, especialmente, puesto que durante el período en cuestión que el representante de Etesa nos garantizó, garantizó a todos los participantes el inmenso mercado que existía; el hecho es que Etesa también puso un máximo, nos dio una confianza en que el mercado existía” 25 “3.1.1.8.

El proponente podrá adjuntar certificaciones expedidas por las entidades (nacionales o internacionales) donde haya ejecutado contratos en materia de juegos de suerte y azar o de la red de apuestas sobre la cual operará el juego, o de uno de sus socios cuyos aportes sociales sobrepasen el 10% del capital social; debe establecerse expresamente el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones contraídas en cada caso, así como su monto; de no aportarlas será causal de rechazo; en caso que las constancias se produjeren en el exterior, deberían estar debidamente3 legalizadas en Colombia, de acuerdo con las normas del derecho internacional, en caso contrario no serán tenidas en cuenta.

Se verificará acreditando como mínimo un año de experiencia en materia de juegos de suerte y azar, de no acreditarlo, será causal de rechazo”. 26 ―1.5.1.2.2 Obligaciones de Eficacia ―Quien recurre a los servicios de un profesional, lo hace porque persigue un determinado objetivo, o espera la realización de un resultado (incluso si se trata de obligaciones de medio), lo que significa que se basa en la eficacia del ‗hombre del arte‘ o del ‗hombre del oficio‘, quien tiene la obligación jurídica de ser eficaz, lo cual no quiere decir que deba siempre lograr el resultado perseguido. ―Este deber se subdivide en dos categorías.

La primera se refiere a la ‗eficacia técnica y práctica en las intervenciones intelectuales‖. La segunda hace relación a la ‗eficacia técnica en las intervenciones materiales‖, que es la que se requiere, por ejemplo, para la reparación de aparatos sofisticados. ―La eficacia implica la competencia del profesional, lo que significa que debe conocer todas ‗las reglas de su oficio‖ -en especial cuando un organismo técnico o gremial las recomienda- así como los usos y prácticas particulares imperantes en el sector de la economía en que desarrolle sus actividades. ―Adicionalmente, como especialista que es, el profesional no puede ignorar las modificaciones que sufran esas reglas y usos, ni los adelantos e innovaciones técnicas que se produzcan en su profesión. Por tanto, el profesional debe dominar la técnica y tener la capacidad de llevar a cabo verificaciones y controles.

Si no es así, si no domina la técnica, será por el contrario su juguete, lo que constituye culpa que desencadenará su responsabilidad*. De ahí que se preconice que la competencia técnica del profesional ha de presumirse en todos los casos, sin que quepa prueba en contrario. ―De otra parte, como persona experta, el profesional debe conocer sus limitaciones y rechazar los encargos que excedan sus capacidades -a menos que se trate de situaciones de urgencia, en especial en el campo médico- o debe acudir al respaldo de un especialista en los aspectos en que él no lo sea. ―Como ya se indicó, el deber de eficacia requiere del profesional una formación permanente, lo que le exige estar al tanto de las evoluciones jurídicas y técnicas, no solamente para ponerlas en práctica, sino también para advertir a sus clientes de la necesidad o conveniencia de tenerlos en cuenta o de emplearlas‖.

Laudo Inurbe Vs Fiduagraria, Jun. 8 1999 (pág. 45) Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 39 raspa, baloto, etc. Específicamente en cuanto a la medición de apostadores de resultados de fútbol, ETESA realizó un estudio de viabilidad del negocio que será objeto de análisis posterior.  Es entonces a la luz de esta condición de especialista de INTRALOT en negocios similares, que ha de medirse el riesgo asumido en el presente contrato: ―… la técnica de los riesgos contractuales no se identifica con la teoría de la imprevisión porque su objetivo es justamente reducir la amplitud de esta última a su mínima expresión. En efecto, mediante la gestión de los riesgos contractuales, las partes buscan identificar todas las situaciones imaginables que puedan afectar la ejecución del contrato, que generen dificultades y sobrecostos de las prestaciones originales, para determinar luego cual de las partes deberá soportar las consecuencias.

Las partes prevén entonces, la posibilidad de ocurrencia de los riesgos identificados, integrando esta carga al contrato, como complemento de las obligaciones. Al conjunto de las obligaciones y derechos de cada una de las partes, surgidos de la definición contractual de las prestaciones del contrato, se agregan las cargas de los riesgos que asumen como propios.

La materialización de uno de estos riesgos generará la obligación de soportar sus consecuencias para quien lo haya asumido, sin derecho a reclamar a la otra parte indemnización alguna.‖27.  Es de la esencia del contrato de concesión el elemento por cuenta y riesgo del concesionario, tal y como se desprende de la definición contenida en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, bajo la cual se pactó este contrato 28, por lo cual constituye un elemento necesario e imprescindible de su existencia- arts. 1501 C.C., 898 C de Co.

No obstante, ello no es suficiente para sostener que todos los riesgos quedan automáticamente en cabeza del contratista, debiendo éste responder por toda suerte de afectaciones imprevisibles o extraordinarias 27 BENAVIDES, José Luis.- Estudio sobre la reforma del estatuto contractual. Pág. 455. 28 “ Ley 80/93: Artículo

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación (…) 4o.

Contrato de concesión Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.‖.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 40 que alteren la estructura contractual. Sin duda, la expresión bajo análisis debe entenderse enmarcada en los principios de la buena fe y razonabilidad proyectados a la estructura del negocio, junto con su funcionalidad, su utilidad, etc.

Esto implica que las partes pueden regular la distribución de riesgos, matizando el sentido legal de la expresión, adecuándolo a sus intereses y determinando, por esta vía, el álea normal que el contratista asume como concesionario del Estado 29.  En el presente contrato, la expresión por cuenta y riesgo del concesionario se materializa en el valor libremente señalado por INTRALOT en la oferta, escogido dentro del rango mínimo y máximo puesto a disposición de los oferentes por ETESA como una opción de libre selección. El máximo escogido se fundó en proyecciones de ventas elaboradas por él mismo dentro de su esfera de profesional experimentado en la operación en otros países, con base además en un estudio del mercado colombiano de apuestas realizado por su propia cuenta, como lo preveían las condiciones de los pliegos de la licitación 30.

Considera entonces el Tribunal, que el mínimo garantizado por INTRALOT en el parágrafo de la Cláusula Sexta del contrato constituye un pacto sobre el riesgo contractual asumido tendiente a morigerarlo, en la medida en que redujo su obligación de pago del producido de las apuestas a un 40% del valor de doscientos mil millones de pesos de su oferta, en aquellos eventos en que no se cumplieran sus proyecciones de ventas.

En otras palabras, el límite del riesgo asumido por INTRALOT fue el de alcanzar por lo menos el 40% de las ventas ofrecidas durante los cinco años de operación. En consecuencia, este es también el límite del álea normal del contrato. 29 Ley 80/93“ARTICULO

40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. ―En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.‖. 30 “2.4.

PRESENTACION DEL PROYECTO DE FACTIBILIDAD PARA LA OPERACIÓN DE LAS APUESTAS. (…) El proyecto debe incluir lo siguiente: 1. Estudio de mercados. El estudio de mercados deberá contener como mínimo lo siguiente: a. Planteamiento general del mercado. b. Usos y especificaciones del bien c. Tipo e idiosincrasia de los consumidores (…) j. Medición del impacto de juego, frente a los existentes en el mercado de juegos de suerte y azar ( …)‖ Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 41 4.- La información proveniente de la entidad estatal en los Pliegos de Licitación. El art. 24 de la Ley 80 desarrolla el principio de la transparencia que debe presidir las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal; su numeral 5º, en aplicación de dicho principio, se refiere al deber de la administración de incluir en los pliegos de condiciones o términos de referencia que dan inicio al proceso de contratación estatal la información objetiva, justa, clara y completa que permita a los oferentes la elaboración de ofertas o propuestas que respondan a las necesidades de la administración pública.

En el literal a) de la norma, se dispone la indicación por parte de la entidad, a los interesados, de los requisitos objetivos necesarios para participar en el proceso de selección; en su literal d) se advierte sobre la no inclusión de condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, así como en el literal e) se ordena definir los parámetros y reglas que no induzcan a error a los proponentes y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada.

También el estatuto de contratación administrativa en el numeral 3º del art. 26, responsabiliza a las entidades y servidores públicos “…cuando hubieren abierto licitaciones (o concursos), sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de peticiones (términos de referencia), diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones (o términos de referencia) hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos”.

También advierte este estatuto que “serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral….” ( art. 23, nº 5 f) ) Sobre los pliegos de condiciones, este Tribunal, orientando el tema hacia las pretensiones que habrá de resolver, hace suyo lo dicho por el Consejo de Estado en providencia de 1999, relacionada con la necesidad de acudir a la interpretación de la información que proporciona la entidad, mediante ciertas y determinadas actividades del contratista, como estaba previsto en la etapa previa al perfeccionamiento del contrato objeto de este proceso ―Es por lo anterior que, en tanto acto jurídico prenegocial, predispuesto las más de las veces unilateralmente por la entidad que invita al ofrecimiento, es susceptible de interpretación con arreglo a los principios y reglas generales sobre la materia, sin olvidar que, la naturaleza de acto unilateral predispuesto, implica que respecto de dicho contenido, se deba aplicar a él las reglas de interpretación decantadas por la doctrina, cuando de condiciones generales¹ se trata, esto es, que habiendo sido faccionado por la entidad licitante unilateralmente, por lo menos alguna parte de su contenido - por regla general aquél que no Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 42 aparece debidamente disciplinado en el estatuto contractual - es susceptible de una valoración e interpretación, desde la perspectiva de las denominadas condiciones generales de contratación, pues que por este aspecto, dicho acto jurídico prenegocial se asimila en cuanto a su contenido a los denominados contratos predispuestos o de condiciones generales‖31. 4.1.- La información proporcionada por ETESA con la Licitación Pública Nº 001 de 2003 Con los pliegos de la licitación fueron puestos a disposición de los oferentes seis estudios, realizado el primero por el Centro Nacional de Consultoría en abril de 2002 y los demás, realizados por ETESA durante los meses de julio y agosto de 2003.

Sobre esta información advirtió la entidad: “los oferentes deberían estudiar minuciosamente toda la información contenida en este pliego de condiciones y analizar todas y cada una de las circunstancias y condiciones que puedan afectar el desenvolvimiento de las actividades por ejecutar‖. (Pliegos, pág. 15). Sobre cada uno de estos estudios hará el Tribunal el análisis de su objetividad y seriedad, a la luz de los preceptos anteriormente citados, teniendo en cuenta que todos ellos se referían a investigaciones sobre la eventual existencia de un mercado potencial para las apuestas futboleras que serían el objeto de la concesión que se otorgaría al adjudicatario de la licitación. El señor apoderado de INTRALOT durante el proceso, así como el representante de esta empresa durante su declaración de parte reiteraron el hecho de que ETESA tuvo dos años para elaborar la información proporcionada y que los oferentes, sólo dispusieron de dos meses para cumplir con el requisito de elaborar información complementaria por su propia cuenta.

En desarrollo de este reproche, manifestaron los representantes de la convocante, que su propio estudio, debido a lo escaso del tiempo se basó únicamente en la información proporcionada por ETESA. Los hechos 58, 60, 61 y 64 de la demanda se refieren al tema en cuestión, agregando que ETESA ocultó los antecedentes que tenía en su poder, relativos al fracaso de los juegos novedosos lanzados con anterioridad al mercado, todo lo cual conformó una información incompleta y sesgada que condujo a los proponentes a sobredimensionar el mercado de las apuestas sobre los resultados del fútbol. 32 31 Expediente 12.344, Sec 3ª Consejo de Estado, Mayo 3 de 1999, M.P. Dr. Daniel Suárez Hernández 32 “LA APLICACIÓN DEL POSTULADO DE LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN LA CONTRATACION DE LAS ENTIDADES ESTATALES (…) La Ley 80 trae, igualmente, la definición de los contratos que ella misma consagra; los que podríamos llamar contratos típicos de la administración pública.

Pero la ley los define en términos muy generales, indicando tan sólo su objeto básico y dejando al acuerdo de las partes o al derecho privado la determinación de las obligaciones y derechos de los contratantes y el régimen de responsabilidad a que quedan sometidos. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 43 De lo anteriormente planteado por INTRALOT el Tribunal encuentra:  Que los pliegos y el proceso licitatorio no fueron impugnados oportunamente por las razones invocadas en la demanda.  Que en el estudio elaborado por el Centro Nacional de Consultoría que hizo parte de los pliegos de condiciones se encuentra un análisis comparativo del mercado de los diferentes juegos de suerte y azar en Colombia.

Ver Pliegos a partir del folio 264 del cuaderno de pruebas 1 del expediente.  Que respecto de la inducción en error, la Teoría del Negocio Jurídico la ha traducido en dolo, cuya sanción en nuestro ordenamiento jurídico se define por vía de la nulidad relativa (art. 1741 C.C.). Sin embargo, como quiera que la demandante no propuso dentro del catálogo de sus pretensiones la declaratoria de nulidad relativa por motivo de engaño de parte de la demandada, el principio dispositivo que impera este proceso arbitral le impide al Tribunal considerarlo, so pena de incurrir en fallo extra petita.

No obstante, a efectos de ahondar en la temática y de exponer las razones por las cuales no existió inducción en error o dolo de parte de la Convocada, como lo hará el Tribunal en sus conclusiones, ha de tenerse en cuenta: No existió engaño en cuanto a la dimensión del mercado, pues no hay prueba de ocultamiento de información, como no hay demostración de maniobras tendientes a inducir a los oferentes a suscribir el contrato.

INTRALOT, profesional en la actividad requerida en los pliegos, elaboró sus propios estudios, dentro del término que para ello la entidad confería, como está demostrado, participó activamente en el proceso de contratación, asistiendo además a las audiencias de preguntas y respuestas, y formuló su propia valoración de riesgos. Por consiguiente no considerará el Tribunal la existencia de maniobras dolosas de ETESA durante la etapa precontractual. 33 Así, pues, la Ley 80 deja abierta la puerta para que a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad los contratantes llenen o complementen la normatividad de sus negocios, teniendo, por ende, libertad para convenir los términos y condiciones del contrato, como son los bienes o servicios objeto del mismo, sus precios, forma de pago, plazos de entrega, garantías, servicios posventa, suministro de repuestos, etc.

Las restricciones que la propia Ley 80 contiene en punto a la libertad de determinación de los términos y condiciones del contrato son muy pocas y están previstas en el parágrafo del artículo 40, en el cual se permite que se pacten anticipos pero limita el monto de su cuantía al 50% del valor del contrato. Así mismo establece topes a las adiciones del contrato, pues éstas no pueden exceder del 50% del valor inicial.” SUESCUN, Melo, Jorge.- Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Depto.

Publicaciones, Cámara de Comercio de Bogotá, 1996, Tomo I, pág. 288 33 “EL DOLO.- CONCEPTO Y GENERALIDADES. Según la definición de Pothier, ―el dolo es toda especie de artificio de que alguien se sirve para engañar a otro‖. Aplicado este concepto en punto de la formación de los actos jurídicos, el dolo consiste en cualquier maquinación, trampa,…‖ OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo.

Teoría General del contrato y del negocio jurídico. 6ed. Bogotá: Temis, 2000. p. 202 a 205. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 44 Un alto funcionario de INTRALOT afirmó en su testimonio que ambas partes se equivocaron en las proyecciones económicas del negocio, así: ―SR. KONDYLIS: Si me lo permite toda la oferta nuestra fue un error, fue equivocada, fue basada en información errónea, o información que no fue proporcionada por Etesa como por ejemplo como dije antes estudios anteriores de mercado para otros juegos que había fracasado, o sea que en realidad la oferta no fue correcta y sin embargo esto no significa que no hayamos hecho todo lo que podíamos hacer y que no hayamos seguido haciendo todo lo que se puede hacer para que el proyecto fuera viable.‖ La teoría del error mutuo 34 no ha sido desarrollada por la Jurisprudencia colombiana, pero es significativa en el derecho anglosajón, y bien podría estructurarse de haber coincidido Convocante y Convocada en unos términos económicos de negociación ajenos del todo a la realidad objetiva.

Sin embargo, en este caso, el mínimo de oferta señalado en el pliego fue doblado por la Convocante en su oferta, aceptado en el contrato y ratificado en el Otrosí número 1, cláusula primera. En adición, tampoco fue alegado este error como fuente de eventual nulidad relativa, proscrita en este caso al Tribunal para pronunciamiento oficioso.

No obstante, como se verá, no existió error mutuo de ETESA e INTRALOT para la formación del contrato 001 de 2004. 5.- Hechos imprevistos e imprevisibles generadores del desequilibrio contractual Determinada la dimensión de los riesgos asumidos por INTRALOT, el Tribunal procede a estudiar los hechos alegados por esta parte dentro del proceso como generadores del rompimiento de la ecuación financiera del contrato y por supuesto, del restablecimiento económico que pretende.

Deberá analizar así mismo, su carácter de imprevistos e imprevisibles en el contexto del álea normal del contrato, así como las causas de su ocurrencia, las cuales, se afirma en la demanda, le fueron ajenas al concesionario. Dentro de la facultad de interpretación de la demanda que la ley otorga al juez, el Tribunal enmarcará este estudio en el esquema jurídico de la imprevisión como fundamento del Primer y Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias puestas a su consideración. Los hechos en que se sustentan las citadas pretensiones se refieren a la existencia de un mercado de apuestas futboleras de tamaño sustancialmente 34 MILLER W. Walter Jr., Contracts, Carolina Academic Press, 1999, pág. 386 Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 45 menor del estimado, así como al grave y profundo deterioro del fútbol colombiano en los últimos cinco años 35.

Aunque se hace referencia a otros eventos, que a juicio de la parte convocante, han contribuido al desequilibrio invocado como fuente de reconocimiento de perjuicios, éstos están relacionados con incumplimientos de ETESA, específicamente en cuanto se refiere a su obligación de atender los requerimientos del concesionario de manera oportuna y a negarse a prorrogar la duración del contrato, lo cual, afirma, es un derecho del contratista.

Dado que el tema de incumplimiento contractual será tratado en otro acápite de este laudo, se abordará únicamente el estudio de las circunstancias imprevistas alegadas, para determinar la aplicación de la figura jurídica de la imprevisión como fuente de resarcimiento patrimonial y de revisión del contrato. 5.1.- El Mercado de Apuestas 5.1.1.- La demanda de INTRALOT.

A partir del hecho 9. de la demanda, se describen los seis estudios que ETESA puso en conocimiento de los posibles oferentes con el propósito de estimar el mercado de apuestas en Colombia. 36. De especial mención para la convocante, el realizado por ETESA, denominado ―EVALUACION SOBRE LA VIABILIDAD DE APUESTAS CON BASE EN LOS RESULTADOS DE LOS PARTIDOS DE FUTBOL‖.

Estos estudios, afirma la convocante, fueron equivocados e indujeron a los proponentes a sobrevalorar el mercado de apostadores. Sobre este particular señala que lo mismo le sucedió al otro proponente, quien también en su oferta se acogió al máximo permitido por la entidad de doscientos mil millones de pesos como valor del negocio, durante los cinco años de duración, pues también sobredimensionó el mercado.

Sobre el estudio elaborado por INTRALOT, para cumplir con el requisito indicado en los pliegos de 35 Ver alegatos Intralot, pág. 92 36 “11. Estos seis estudios, pues, dieron lugar a la apertura de la Licitación, Así se desprende del propio texto de los Pliegos, en cuyo capítulo primero, numeral 1.5, se precisó: ―1.5.1. ESTUDIOS PREWOS La viabilidad de apuestas futboleras se estableció en concordancia al estudio denominado ―INVESTIGACIÓN PARA IDENTIFICAR EL ESTADO ACTUAL DEL MERCADO DE LOS JUEGOS DE SUERTE Y AZAR‖ realizado en abril de 2002 por el Centro Nacional de Consultoría para ETESA, así como los de ―INCIDENCIA DE LA DESCONFIANZA EN EL APOSTADOR COL OMBIANO‖ realizado en julio de 20Q3 ―QUIENES SON LOS MAS JUGADORES POR ESTRATO‖, terminado en agosto 8 de 2003, ―COMPORTAMIENTO DE LOS ESTRATOS 5 Y 6 FRENTE A LOS JUEGOS DE AZAR‖ de agosto 15 de 2003, ―CUALES SON LOS JUEGOS NOVEDOSOS QUE SE PODRÍAN IMPLANTAR‖ culminado en agosto 31 de 2003 y ―EVALUAClÓN SOBRE LA VIABILIDAD DE UN JUEGO DE APUESTAS CON BASE EN LOS RESULTADOS DE LOS PARTIDOS DE FUTBOL‖ del 30 de agosto de 2003, los que podrán ser consultados en ETESA‖ (subrayo) Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 46 presentarlo como sustento de su oferta, esta empresa preparó un proyecto de factibilidad durante los dos meses que transcurrieron entre la apertura y cierre de la licitación. A partir del hecho 26. de la demanda se describen sus características y propósitos: se informa que se basó en los estudios realizados por ETESA durante los dos años anteriores, y fue elaborado por la compañía Tempo Investigaciones Ltda., especialista en el tema y de experiencia internacional sobre la materia; afirma que dicho estudio no tuvo como objeto confirmar la viabilidad del proyecto “la cual estaba garantizada por ETESA en los documentos de licitación”<hecho22>, dado que bajo las premisas del Acuerdo 002 de 2003 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar contentivo de la reglamentación del juego, por su condición de oferente, no tenía ninguna injerencia para definir otras condiciones para el juego.

A la disminución del mercado de las apuestas durante la ejecución del contrato –sostiene- contribuyó la acción de la DIMAYOR con las variaciones a la programación de las fechas de los partidos de fútbol. A partir del hecho 49. de la demanda, se describe el resultado económico del contrato desde el principio de la operación del juego, manifestando que “las ventas nunca se acercaron a los pronósticos, ni a los de INTRALOT, ni a los de ETESA.

(…)37”. Hace un cuadro comparativo de las ventas reales frente a las estimadas por ETESA, agregando en el hecho 52. que, salvo los meses en que según el cronograma no se pagarían derechos de explotación y gastos de administración, debido a que no se realizarían ventas de apuestas, en todos los meses restantes de ejecución ha tenido lugar la aplicación de la cláusula de mínimos garantizados.

Concluye, que todo lo anterior constituye un hecho imprevisto que ha producido la ruptura del equilibrio económico del contrato y por tanto es el fundamento del restablecimiento que solicita. 37 ―49. Desde el inicio de la operación del juego, las ventas nunca se acercaron a los pronósticos, ni a los de INTRALOT, ni a los de ETESA.

En efecto, el mercado de apuestas futboleras ha sido dramáticamente distinto del que estimó ETESA en sus estudios, del que el Centro Nacional de Consultoría señaló en su investigación, del que estimó la propia INTRALOT y del que el otro proponente, ONLINE SPORTS S.A., contemplo también en su oferta ―50. El desfase entre las previsiones y la realidad, llega a proporciones abrumadoras: si comparamos las ventas reales con las ventas propuestas por INTRALOT en su oferta, se observa que mientras al cabo del primer año de operación INTRALOT había estimado ventas por valor de $95.923.986.600, en la práctica en junio de 2006 se habían realizado ventas por apenas $14.955.175.000, es decir, el 15,59% de lo proyectado.

Transcurrido el primer año, la distancia continuó aumentando: comparando el resultado de los 32 meses que han corrido a partir de la salida al mercado del GANAGOL hasta febrero del presente año, en la práctica resulta que se han efectuado ventas por $24.484.467.500, frente a lo proyectado para ese mismo lapso que era del orden de los $277.687.057.778, tal como se detalla en el siguiente cuadro comparativo: (…)‖ Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 47 5.1.2.- La posición de ETESA.

El apoderado de ETESA al contestar la demanda no negó que el volumen de las ventas durante la ejecución contractual haya estado muy por debajo de las proyecciones; no obstante manifiesta que ello no significa necesariamente que el mercado de apuestas sea infinitamente menor del estimado en los estudios, como afirma la convocante. Considera que el desfase es consecuencia de una errada estrategia de mercado y comercialización para acreditar el producto.

Sostiene que los estudios de ETESA sobre el mercado de apuestas eran puntos de referencia que debían ser validados por los propios estudios de los oferentes; agrega, que es ingenuo sostener que era ETESA la experta en materia de apuestas, cuando tal calidad es predicable de INTRALOT, quien acreditó su experiencia con su oferta, mostrando además los juegos que opera en Chile y Perú. Afirma que cualquier desfase presentado en los resultados del contrato se debe a la acción y omisión del concesionario.

Como excepción de mérito propuso la Inexistencia de los Presupuestos que dan Lugar al Restablecimiento del Equilibrio de la Ecuación Económica del Contrato fundamentada en la Teoría de la Imprevisión, cuyos fundamentos habrán de ser examinados en este capítulo. 5.1.3.- Los medios probatorios 5.1.3.1.- Estudios proporcionados por ETESA a los oferentes con los pliegos de la licitación: a.- Investigación para identificar el estado actual de los juegos de suerte y azar.

Elaborado por El Centro Nacional de Consultoría en abril de 2002, tuvo como objetivo indagar sobre los hábitos de juego de la población; para ello realizó un cuestionario de 64 preguntas para determinar los juegos preferidos, la frecuencia de participación de las personas, el perfil de los apostadores < edades, estratos, ciudades, capacidad económica >, las sumas que se invierten en apuestas, la imagen de los juegos de azar existentes, la receptibilidad frente a nuevos juegos, etc.

Sobre juegos relacionados con apuestas de fútbol se hicieron cuatro preguntas relativas al gusto y conocimiento del deporte, así como a la confianza que generaría este tipo de juego, para señalar que de un universo < en miles> de 9.423 jugadores, un número potencial de 932 <en miles> apostadores, participaría en juegos novedosos, dentro de los cuales estaría el relativo a resultados de partidos de fútbol.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 48 b.- Incidencia de la desconfianza en el apostador colombiano. Presentado por ETESA a los oferentes con los pliegos tuvo como propósito identificar los factores de desconfianza del apostador a todo nivel y en todo tipo de juegos, señalando especialmente el desconocimiento tecnológico de los sistemas electrónicos para conocer y publicar los resultados de los juegos, especialmente de aquéllos que operan por Internet, como el baloto y las maquinitas. c.- Quiénes son los que más juegan por estrato y cuáles juegos prefieren? Presentado por ETESA, al igual que los anteriores, como información referida al negocio objeto de la licitación, este estudio contiene conclusiones sobre este tema basado en el Estudio del Centro Nacional de Consultoría. ―De los resultados obtenidos, con base en la pregunta cuál es el juego preferido, se puede observar una participación abrumadora en el chance, de lo que podríamos concluír que el chance es de todas formas el juego de suerte y azar con mayor participación en el mercado en todos los estratos socioeconómicos (…), por otro lado, el baloto coge fuerza a medida que el estrato socioeconómico se hace mas alto, el resto de juegos como maquinitas, bingos, juegos de casino y sorteos extraordinarios presentan una participación considerablemente menor en el mercado colombiano‖ (Pág. 27). d.- Cuáles juegos prefieren los estratos 5 y 6? Este estudio también puesto a disposición de los oferentes concluye: ―El estrato 4, 5 y 6 es un potencial de mercado interesante para conquistar, porque como se afirmó al comienzo de este estudio, la adición al juego es innata al ser humano y poseen buen nivel de ingresos.‖.

(pág. 57) e.- Evaluación sobre la viabilidad de apuestas con base en los resultados de los partidos de fútbol Elaborado por ETESA sobre el estudio del Centro Nacional de Consultoría; se destaca de su contenido: ―En materia de apuestas deportivas el país no cuenta con experiencias recientes. Desde la aparición del TOTOGOL sólo se conocieron experiencias aisladas que no fueron exitosas.

Sin embargo las condiciones de normatividad, la penetración en el mercado indican que es el momento preciso para introducir un juego deportivo.‖ (…). Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 49 A LA PREGUNTA: ―¿ Le apostaría a un juego de suerte y azar que le permitiera jugar con los resultados profesionales del torneo profesional del fútbol colombiano?.

Definitivamente no: 48%, Probablemente no: 5%, Probablemente si: 26%, Definitivamente si: 19%, No sabe, no responde: 2%. ―El resultado obtenido en DEFINITIVAMENTE SI, más PROBALMENTE SI es el 45%. Es decir, tenemos un universo total de apostadores del 45%. ― A la PREGUNTA: Qué tanta confianza le genera un juego de suerte y azar que se juega con los resultados oficiales del torneo profesional del fútbol colombiano?.

Ninguna: 41%, Mediana: 30%, Mucha 23%, No sabe: 6%. ―El 23% de las personas respondió que si le generaría mucha confianza un juego de apuestas futboleras y el 30% mediana confianza, lo cual nos permite establecer que se podría genera confianza en un universo de apostadores que podría llegar a ser del 53%‖. (…) ―Análisis del mercado potencial del fútbol entre jugadores y no jugadores por estrato: (…) ―El estudio anterior sobre un total de personas entrevistadas de 9.432.000, el 9.9% compraría juegos de suerte y azar sobre resultados del fútbol colombiano, lo cual equivaldría a 932.000 personas. ―Es decir, estos resultados nos permiten dimensionar un mercado potencial de ventas de apuestas futboleras, que de conformidad con la afición existente es muy grande para este tipo de apuestas (…).

Estas cifras son bastante altas y requerirán de mucho tiempo después de iniciados estos juegos para alcanzarlas, de allí que se podrían establecer unos porcentajes de cumplimiento de metas. Los resultados obtenidos se deben interpretar como una señal positiva pero no absoluta para continuar con los estudios de factibilidad de estos juegos en el ámbito nacional.

En los estudios que profundicen sobre ellos, se le debe presentar a los potenciales compradores una descripción detallada de la modalidad del juego que se piensa ofrecer, el plan de premios, el valor de la apuesta, etc.‖. 5.1.3.2.- Proyecto de factibilidad elaborado por Tempo Investigaciones presentado por INTRALOT con la Oferta. Se destaca su contenido en torno a la medición del mercado: ―1.8 Proyección de la demanda.

Para proyectar la demanda de este nuevo juego 8+2 se realizó un filtro entre los encuestados en el que se tomó en cuenta las siguientes variables: Opinión general (buena-muy buena – excelente) o ventaja que encontró (importante-extremadamente importante) o interés con el juego comparado con los demás (más interesante- extremadamente interesante) o intención de compra (probablemente si - definitivamente si).

Luego de realizar el filtro el resultado fue que en general el 35% de los entrevistados estaría interesado en jugar 8+2‖ Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 50 (…) ―Este resultado fue multiplicado por la frecuencia de juego mencionada por los entrevistados y finalmente multiplicado por el número de jugadas que realizarían a un nivel de precios determinado. ―En este caso, se consideró el nivel de frecuencia y número de jugadas a las que estarían dispuestos frente a un nivel de precios de 3000 pesos por jugada y se reemplazó con el precio ideal del juego definido en 2.500. ―Como resultado final de la proyección de la demanda la estimación total de las ventas está en $4.993.000.000, por semana, lo que multiplicado por las 44 semanas que dura el evento da un total de $219.735.000.000, como potencial en un año. Considerando distintos niveles de penetración del juego se estiman las ventas de los cinco años del proyecto como sigue: Año 1 95.924, Año 2: 105.588, Año 3:114.262, Año 4: 284.789, Año 5: 321.927.

Total proyecto: 922.490 (en millones de pesos)‖. 5.1.3.3.- La investigación para identificar el estado actual del Mercado de los Juegos de Suerte y Azar. Centro Nacional de Consultoría 2006 Este estudio elaborado por el Centro Nacional de Consultoría arroja proyecciones de demanda para la venta del Ganagol en los años 2007 a 2011, con los siguientes resultados: Ganagol 2007 2008 2009 2010 2011 Número de jugadores (miles) 170 171 173 175 177 Promedio de veces al año que se apuesta por jugador (en miles) $ 120.536 $ 124.754 $128.497 $ 132.352 $ 136.323 Valor del mercado anual en millones $ 19.648 $ 20.754 $ 21.376 $ 22.242 $ 23.142 Valor promedio que invierte cada vez que juega $ 3.514 $ 3.637 $ 3.746 $ 3.859 $ 3.974 Promedio de veces al año que se apuesta por jugador 34,3 34,3 34,3 34,3 34,3 5.1.3.4.- El dictamen pericial sobre Publicidad y Mercadeo.

Por solicitud de las partes se practicó dentro del proceso un dictamen pericial elaborado por una experta en publicidad y mercadeo con el propósito de analizar todos los elementos que han intervenido en la dinámica del GANAGOL, juego puesto en operación por INTRALOT, cuyos resultados sirven de base para la invocación de la teoría de la imprevisión que se estudia.

Este medio probatorio se sustenta en toda la documentación del expediente más la puesta en conocimiento de la perito por las partes, así como en toda la información exógena de que da cuenta el trabajo; se destaca también la actividad de campo realizada, cuya metodología está descrita en las páginas 96 y siguientes del escrito de mayo 14 de 2009 que contiene las respuestas al formulario de ETESA.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 51 Aspectos como el análisis de la inversión publicitaria de INTRALOT para la difusión del Ganagol y su comparación con la de otros operadores en diferentes juegos de suerte y azar como Loterías, Baloto, Superastro Millonario y otros, con el fin de medir la penetración de la marca en el mercado; el análisis de los precios de las apuestas incluidos tanto en la oferta, como durante la ejecución del contrato; el análisis de los estudios proporcionados por ETESA con los pliegos de la licitación, así como del practicado por INTRALOT y acompañado como base de su oferta; la verificación del número de los terminales instalados en todo el país por INTRALOT, dando cuenta de su ubicación en las distintas ciudades y de su disposición y atención al público de los eventuales apostadores etc. etc., son temas que están tratados en la prueba pericial con la metodología y detenimiento que hacen de este medio un instrumento eficaz de prueba, técnicamente elaborado, sobre el cual, las partes tuvieron todas las oportunidades legales de contradicción, sin formular objeciones por errores en sus conclusiones o en sus fundamentaciones.

Por ello, así como por la idoneidad y preparación profesional de la experta sobre las materias de publicidad y mercadeo el Tribunal lo apreciará y valorará para la demostración, en este aparte, del alegado sobredimensionamiento del mercado de apuestas. Transcribe el Tribunal las conclusiones más relevantes para este estudio así: a.- Con relación al estudio presentado por INTRALOT: “En la propuesta para ETESA presentada por INTRALOT en la parte 2.4.

Proyecto de factibilidad para la operación de las apuestas, en la página 2.4-3 se encuentra el estudio de mercado, analizando el documento se encuentran varias cosas: 1. Objetivos del estudio: En el estudio de factibilidad presentado en la oferta de INTRALOT (pagina 2.4- 3) en la parte del estudio del mercado realizado por la empresa Ternpo, me permito transcribir, lo mencionado, en relación a los objetivos principales del estudio: -Definir el planteamiento general del mercado de juegos de azar y de apuestas deportivas, basándose en las características de los distintos tipos de juegos de azar disponibles en Colombia -Establecer el nivel de aceptación e impacto de un nuevo juego de apuestas deportivas a lanzar al mercado, frente a los existentes en el mercado de juegos de suerte y azar -Definir el tipo de idiosincrasia de los consumidores -Identificar los medios de comercialización indicados para el bien: presentación del producto, necesidades de publicidad, análisis de precio.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 52 Como se puede evidenciar, dentro de los objetivos NO estaba el establecer proyecciones de demanda, ni definir cantidades e ingresos por ventas, por lo tanto no es una investigación de mercados desarrollada con ese objeto.

En el mercado existen investigaciones especializadas para determinar para las compañías las demandas de los productos que van a ser lanzados al mercado con diferentes variables en su mezcla de mercadeo, pero este era un estudio mas de generalidades del mercado y del concepto del juego 8+2 que de proyecciones de demanda puntualmente. 2.

Estudio de mercado: En el proyecto de factibilidad, a pesar de que se enuncia el estudio de mercado, no se presenta el estudio de mercado como tal, sino que se presentan algunos resultados o apartes de los respuestas de algunas de las preguntas del estudio, incluso sin una secuencia o estructura lógica u ordenada, haciendo dificultoso el poder opinar o el poder concluir, sobre si se siguieron los parámetros adecuados a las investigaciones de esta naturaleza y si las fuentes consultadas y las variables consideradas, para permitían, de manera sensata y segura, llegar a las conclusiones en cantidades e ingresos por ventas a las que llegó la empresa INTRALOT Los apartes del estudio presentados y realizado por INTRALOT presentan correlación con los resultados del estudio y los análisis realizados por ETESA, sin embargo, se sustentan en estudios realizados diferentes tipos de apuestas, como Chance, Baloto y loterías, las cuales no se deben pretender sean aplicadas al desarrollo de apuestas de fútbol y no se pueden igualar el Chance como si este fuera una apuesta equivalente 3.

Concepto Evaluado: El concepto que fue evaluado en la investigación adjuntada en el estudio de factibilidad fue el concepto 8+2, y este no fue el concepto del producto que fue lanzado al mercado, sino que fue el GANAGOL con el concepto Totto 14.Es como evaluar dos conceptos/dos productos diferentes.‖ (…)38 Una variación de concepto en un producto evaluado, puede variar considerablemente los resultados de un estudio de mercado y las percepciones de los consumidores, la aceptación del producto, el interés, la intención de compra, la frecuencia, la demanda de un producto vs. otro.

A veces se ha encontrado en algunas investigaciones de mercados, que el cambio en el nombre de un producto o un cambio en una palabra en el concepto de un producto, puede mostrar un producto como exitoso o 38 Respuesta a la pregunta #5: ―La señora perito se servirá analizar el documento ―Proyecto de factibilidad para la operación de las apuestas‖, presentado por INTRALOT en su propuesta a ETESA y determinará si el estudio de mercadeo que allí se acompaña, fue elaborado siguiente los parámetros adecuados a las investigaciones modernas de esta naturaleza y si las fuentes consultadas y las variables consideradas, permitían de manera sensata y segura llegar a las conclusiones en cantidades e ingresos por ventas a las que llegó la empresa INTRALOT.

(…) Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 53 como un fracaso, en un momento dado como resultado de un estudio de mercado. Además, en la presentación del producto, como se presento en la investigación y se muestra que se evaluó en la pagina 2.4-24 del estudio se destaca mucho el hecho de ―VIVE EL FUTBOL Y GANA DINERO‖, una emocionante manera de poner tus conocimientos y ganar mucho dinero y un flash en donde se destaca un primer acumulado de 150 millones de pesos.

Lo que hace que se haya sesgado también el beneficio real del producto que fue lanzado al mercado, con la idea de que era un producto con el cual se puede ganar mucho dinero y la realidad de GANAGOL es que es incierto el premio que se pueda ganar y los premios son muy bajitos en la realidad del mercado.‖ (Subrayas del Tribunal) b.- Con relación a las campañas de publicidad y estrategia de INTRALOT.

“Ganagol en el período de ejecución del contrato de concesión se ha caracterizado por hacer inversiones puntuales, pero no de manera continua, esto hace que el esfuerzo se pierda y se diluya, y así mismo la efectividad a largo plazo sea menor, ya que cada esfuerzo pasa a ser independiente y no se suman los esfuerzos, además de que cada comunicación empieza a tener sus propios objetivos de comunicación y requieren de su propio arranque y de campaña en cada caso; no se multiplican los esfuerzos en sì mismos, sino que cada uno actúa independientemente por la falta de estrategia y de continuidad.

El medio mayormente utilizado por la marca Ganagol ha sido la radio. Pauta tanto en programas musicales, como también en programas especializados en directo relacionados con el fútbol. Esta estrategia en el largo plazo es desgastante, pues se están logrando coberturas que si bien son ideales para una lotería nacional, no lo son para un producto especializado de ―nicho‖ como son las apuestas de fútbol.

Es importante tener en cuenta que sólo el 57% de los colombianos son afines al fútbol y el 38% de ellos se consideran como expertos en el mismo, los demás son considerados aficionados. El medio mas afín a los expertos al fútbol es la tv ( 61%), mientras que sólo el 29% escucha radio. Por lo tanto, el medio ideal para llegar a ese grupo objetivo es la tv (…).

La marca contó con un refuerzo importante a nivel de BTL, gracias a su alianza con Shell/Petrobrás durante 2005. Activaciones que generan un gran impacto, pero a un grupo pequeño e consumidores dado su bajo alcance. Durante este mismo período presentan inversión en revistas, medio poco utilizado por la categoría y por los consumidores de loterías y juegos de azar.

Es la segunda marca en inversión en revistas, medio poco afín al grupo objetivo de loterías. Sin embargo, la comunicación está dirigida a expertos de fútbol a través de pauta en Lunes Deportivo, lo que lo hace más efectiva para este producto en especial (Fuente información suministrada por IBOPE)”. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 54 c.- Sobre la penetración de la marca Ganagol. ―Según el estudio general de medios la marca con la mayor penetración es Baloto con el 26.68%.

La de Ganagol es muy bajita: 2.17%, aunque cuenta con una afinidad muy alta. Lo que indica una alta aceptación del producto, pero baja cobertura y alcance, dado por las campañas de publicidad y mercadeo, por lo tanto la respuesta y la efectividad no se dan, pero no por el producto en si‖. 5.1.3.5.- El experticio elaborado por Raúl Sanabria Tirado.

Aportado por INTRALOT con la demanda, contiene un análisis del estudio elaborado por el Centro Nacional de Consultoría del 2002 que acompañó los pliegos de licitación, así como del denominado Estudio de Viabilidad de Apuestas con Base en Partidos de Fútbol elaborado por ETESA. Se resaltan los siguientes apartes del documento: a. Con relación a la metodología seguida en el estudio del Centro Nacional de Consultoría: “La revisión de la información suministrada indica que el estudio siguió los procedimientos estadísticos esperados para el estudio.

Esto es la definición del universo, del marco muestra, la aleatoriedad en la selección de los sujetos. ―El tamaño de la muestra es apropiado para hacer inferencias sobre parámetros en la población que constituye el universo del estudio. No se tienen evidencias que indiquen defectos o fallas en los procedimientos por lo tanto no hay fundamento para dudar de la veracidad de la metodología del estudio del Centro Nacional de Consultoría. ―Hay una falencia importante en la información suministrada puesto que allí no se encontró explicación sobre la forma como el Centro Nacional de Consultoría expandió la muestra, de otro lado, es muy probable que hubieran utilizado un marco muestral que ya han desarrollado en esta firma de consultoría, el cual no necesariamente es el más apropiado para estimar la demanda de un juego de apuestas en línea sobre los resultados de fútbol con un precio por apuesta de alrededor de $2.500.

Las 4 preguntas sobre fútbol fueron aplicadas a quienes manifestaron que participaban en juegos de azar, es decir a una muestra reducida de 3795 encuestados, con lo cual efectuaron inferencias sobre una población de 5.700.000 potenciales jugadores Colombia Estas preguntas se utilizaron para estimar el número que podrían tener interés en participar en un juego de azar que utilice el fútbol como base de la lotería Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 55 Las respuestas de las encuestas indican que en el universo de 9.423.000 personas, 1.094.000 personas manifiestan su interés en este tipo de juego.

Inferencias Para la pregunta 40 que es la pregunta principal en la estimación de la intención de compra, el cálculo del margen de error con un estimado de confianza del 95% para un universo de 5.760.000 con una muestra de 3795 y una intención de compra de 19% es de 0,0124, esto es que el numero de personas que manifiesten interés en este tipo de juego debería estar con 95% de probabilidad en un máximo de 1165.824 y un mínimo de 1022.976 margen de error menos de 2%.

Esto quiere decir que si se repite la muestra usando la misma metodología segmentación y muestreo se debe obtener con una probabilidad del 95% que el número de interesados estará en el intervalo presentado. los Si bien técnicamente no hay bases para falsear los resultados presentados por la encuesta del Centro Nacional de Consultoría si hay problemas de validez en la utilización de la misma para estimar la demanda de una lotería que tenga el fútbol como base.

Es necesario aclarar que el objeto del estudio del Centro Nacional de Consultaría fue elaborado con el objeto de recopilar información sobre juegos de suerte y azar en general, no fue realizado para estimar la demanda de un juego de apuestas en línea sobre resultados de fútbol con un precio por apuesta de alrededor de $2.500‖.( subrayas del Tribunal ). b.- Con relación a la estimación de la demanda por ETESA en el estudio de EVALUACION DE VIABILIDAD DE APUESTAS CON BASE EN LOS PARTIDOS DE FUTBOL. ―Estimación de la demanda: Mercado Potencial En el estudio de Evaluación de Viabilidad de Apuestas con Base en los Partidos de Fútbol, se toma como mercado potencial las personas que manifestaron su intención de compra dicen ―900.000 apostadores que por 44 encuentros de 8 partidos y una apuesta de $ 2.500 arroja un mercado potencial por este concepto de $99.000.000.000.

Esta presumimisión (SIC) no es correcta pues como se mostró en el punto anterior una proporción importante de los que manifestaron intención de compra no tienen capacidad de compra, por lo tanto el potencial de compradores es menor. De otro asumen que se tendrán 44 encuentros de 8 partidos; esto tampoco se cumplen en la realidad y debería ajustarse, adicionalmente no es correcto asumir que porque la información de intención de compra se puede generalizar a una intención de compra de 44 ocasiones al año, es decir que todos los compradores del juego, lo hacen cada vez que hay juego, la intención de compra puede conducir a la compra de un solo tiquete al año hasta un máximo de 44.

Por lo tanto el mercado potencial está sobreestimado. Estimación de la Demanda Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 56 El estudio de Evaluación de Viabilidad de Apuestas con Base en los Partidos de Fútbol dice ―Los resultados obtenidos se deben interpretar como una señal positiva pero no absoluta para continuar con los estudios de factibilidad de este juego en el ámbito nacional‖.

Se reconoce la necesidad de nuevos estudios. Sin embargo, la estimación de la demanda se concentro, sin estudios adicionales del mercado, en el resultado de la intención de compra del Estudio del Centro Nacional de Consultoría. En el estudio de Evaluación de Viabilidad de Apuestas con base en los Partidos de Fútbol en el numeral 3.4. Análisis de la Demanda, la estimación de la demanda la muestran como la Intención de Compra resultante en el Estudio del Centro Nacional de Consultaría calculada en 932.000 potencias compradores.

Además de los problemas de estimación de ese potencial mencionado anteriormente hay que tener en cuenta que existen muchos otros factores que no fueron tenidos en cuenta y que afectan la demanda real. Para un análisis válido de la demanda que conduzca a una estimación razonablemente acertada de la demanda se deben al menos tener en cuenta los factores que se relacionan a continuación: Competencia de otros productos.

(…) Conocimiento de Fútbol (…) Además de la intención de compra hay que tener conocimiento de fútbol y tenerlo actualizado para cada jugada, de lo contrario se esta en desventaja, el comprador es consciente de ello y cuando encuentra que el conocimiento es importante y no lo tiene, no compra el juego porque las probabilidades de ganar son muy bajas.

La necesidad de tener conocimiento sobre fútbol no se tuvo en cuenta ni en la estimación del mercado potencial ni en la estimación de la demanda.‖ 5.1.3.6.- La declaración de parte de Georgios Evangelos Souris: Se destacan las respuestas relacionadas con los estudios de mercado y su significado: ―SR. SOURIS: Sí, INTRALOT realizó un estudio de factibilidad, INTRALOT sin embargo tuvo 6 semanas para hacer un estudio, cuando el estudio anterior hecho por ETESA había tomado aproximadamente 6 meses y posteriormente otros estudios de la misma categoría hechos por ETESA durante 2 años.

Este tipo de estudio de mercado que tuvimos que hacer se basaba preponderantemente en hacer unas evaluaciones básicas sobre lo que había hecho ETESA y se centraban en los detalles que se necesitaban para el juego, o sea para el mercado que podía tener este juego, el perfil del mercado y los canales de distribución de tal forma que sí esta es la respuesta a su pregunta. ―DR. VILLEGAS: La reformulo.

El estudio de viabilidad que puso a disposición ETESA para los oferentes, consideraba una cifra de ventas Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 57 que pagaría en la concesión, durante 5 años de la concesión $100.000 millones, ese estudio lo tuvo INTRALOT a su disposición durante el término del proceso licitatorio. ―Esa suma de $100.000 millones que era el estimativo de ETESA fue considerado por INTRALOT cuando integró su oferta en la licitación? SR. SOURIS: Sí, claro que todo lo que ETESA dio se tuvo en cuenta, nosotros le prestamos mucha importancia a lo que ETESA nos dio, especialmente puesto que durante el período en cuestión que el representante de ETESA nos garantizó, garantizó a todos los participantes del inmenso mercado que existía, el hecho es que ETESA también puso un máximo, nos dio una confianza en que el mercado existía. (…) ―DRA. DE BARRIOS;

No, no está contestada la pregunta porque es muy clara, qué tomó en consideración INTRALOT, la cifra o el puntaje que obtendría por proponer una mayor cifra? ―SR. SOURIS: Yo creo que era una combinación de las dos, que para ETESA es buen negocio y por lo tanto podíamos subir hasta ese punto, yo no creo que nosotros hubiéramos subido a ese nivel más alto si no hubiéramos creído que el mercado existía, entonces espero que esa respuesta le quede clara. ―DR. VILLEGAS: Pregunta No. 5.

Tomando en cuenta esa consideración que usted nos hace de la importancia de obtener utilidades para INTRALOT, como quiera que cotiza en bolsa, no resultaba un riesgo desmedido ingresar a un mercado en el que el compromiso de arranque eran $200.000 millones, sin haber realizado de manera profunda un estudio del mercado? ―SR. SOURIS: No, porque nosotros hemos estado en muchos mercados extranjeros y miramos la información que nos dan, creemos que tenemos una asociación, una sociedad con la entidad local y también miramos la validez de la información que nos dan y muy frecuentemente miramos todo eso y nos sentimos tranquilos de participar en la licitación. ―Nuestra experiencia también en otros países es que en situaciones en las cuales pueda presentarse algo imprevisto las autoridades locales trabajan conjuntamente con el operador para resolver ese tema y desafortunadamente esto no suecedió en este caso. ―DR. VILLEGAS: Pregunta No. 6.

Tomando esa expresión de su respuesta anterior, podría precisar qué se encontró INTRALOT como imprevisto, utilizo sus palabras, en la ejecución de este contrato que no hubiera podido preverse en la preparación de la oferta, por ejemplo con la realización de un estudio de mercado a fondo? ―SR. SOURIS: Hay varios puntos, en primer lugar si le doy el ejemplo de Dimayor, supuestamente Dimayor debía celebrar los partidos sólo los domingos, al pasarlos a un día antes, nos creó problemas graves y a qué me refiero con esto, teníamos que cerrar antes y por lo tanto teníamos menos tiempo para vender, teníamos que incluir unos equipos Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 58 extranjeros que no eran tan bien conocidos en el mercado local como eran conocidos los equipos locales. ―DRA. DE BARRIOS: Basada en la experiencia de INTRALOT, usualmente cuál es el desfase entre lo estimado y la realidad, de acuerdo con la experiencia en tantos países que están ustedes? SR. SOURIS: Yo diría que sería un 10%, no más de 10%.

Pregunta No. 9. El pliego de la licitación en el numeral 2.1.4 Mínimo Garantizado, estableció que en todo caso “El concesionario garantizará y tendrá la obligación de cancelar mensualmente a ETESA como mínimo el 40% de los valores establecidos en su estudio de mercado y ofrecidos en la propuesta económica, aún si las ventas brutas estuvieran por debajo de ese margen.” Esta exigencia fue llevada a la cláusula 6ª del contrato de concesión que fuera firmado por INTRALOT asumiendo los compromisos del mismo.

Sírvase manifestar cómo es cierto sí o no que la sociedad INTRALOT a la que usted representa, al momento de estructurar la propuesta y de firmar el contrato hizo la valoración económica que tal obligación le imponía y en caso de respuesta afirmativa, sírvase manifestar con base en qué proyección y estudio realizó tal valoración? SR. SOURIS: Muchas gracias por la pregunta, sí, INTRALOT hizo un estudio, pero si usted se refiere a mi respuesta anterior a la pregunta anterior, por el hecho de que el tiempo disponible era tan breve, el estudio se concentró en mirar lo más detalladamente posible los resultados que había entregado ETESA y por tanto concentrándose en las posibilidades de mercadeo y distribución. En consecuencia INTRALOT se concentró en las cifras dadas por ETESA y especialmente como se confirmó con las preguntas y respuestas sobre el potencial del mercado.

DR. VILLEGAS: Pregunta No. 13. Siendo el juego de suerte y azar un gasto no básico y ajeno a la canasta familiar, la volatilidad en el nivel de fidelidad de los apostadores en épocas de crisis no constituye un factor previsible dentro de una proyección de negocios? SR. SOURIS: Usted tiene 100% razón, esta actividad es la volatilidad y lo reitero, la relación entre quien el concesionario de la licencia y el que otorga la licencia tiene que ser una relación muy cercana y en tales circunstancias uno trabaja de común acuerdo y hace ajustes y hace que las cosas sucedan para que en la práctica uno pueda superar las dificultades. 5.1.3.7.- El testimonio de Georgios Kondylis, funcionario de INTRALOT.

Se destacan las respuestas sobre la experiencia de INTRALOT: ―DRA. DE BARRIOS: En qué otros países de Latinoamérica tiene INTRALOT loterías y desde cuándo? Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 59 SR. KONDYLIS: En Chile desde el 2002, en Perú desde el 2003, en Argentina empezamos en el 2007 y en Colombia.

DRA. DE BARRIOS: Qué resultados ha tenido estas loterías en Latinoamérica? SR. KONDYLIS: En Chile no somos el operador de los juegos de azar, nosotros damos un soporte administrativo, el único país en que tenemos la responsabilidad y somos el operador de pagar los premios ganados y emplear una red es en Perú y en Perú tenemos el juego más exitoso de loterías que es Tinca que es el número 1, tenemos también Ganagol que fue lanzado en el 2006 creo y que es el juego No. 2 en Perú en este momento, cuando teníamos la responsabilidad era en Perú. (…) DR. VILLEGAS: Usted se ha referido en respuestas anteriores de manera tangencial a la experiencia de INTRALOT, quisiera preguntarle o pedirle que nos ilustre en lo que tiene que ver con esa experiencia a nivel mundial, ya no de manera puntual sino en general cuánto tiempo lleva INTRALOT en la explotación de juegos de suerte y azar, en qué continentes esta, cuántos países cubre y cuál es a groso modo el resultado económico de sus explotaciones en esta materia? SR. KONDYLIS: INTRALOT es una compañía que se inició en 1993, al principio como una compañía de tecnología que ofrecía sistemas integrados de software, hardware en terminales para loterías.

Nosotros estamos todavía suministrando esa tecnología en muchos países del mundo, en todos los continentes y al mismo tiempo hemos tenido éxito en operar en ciertos países que permiten que una parte independiente o un inversionista privado pueda manejar los juegos de lotería y tenemos varias concesiones en este momento más de 12 creo en este momento a nivel mundial en Europa, en Sudáfrica, en Australia, en Asia, en donde operamos los juegos y también suministramos la tecnología, hacemos ambas cosas y en América Latina y en Latinoamérica y en Norteamérica no lo operamos pero sí suministramos la parte tecnológica de la lotería en 8 estados de los Estados Unidos.‖ Sobre los resultados del contrato: ―DR. VILLEGAS: Quisiera a riesgo de ser un poco desordenado, no salirme del tema que viene tratando, quisiera preguntarle durante los 5 años o algo menos que lleva la explotación de esta concesión en la que ustedes claramente expresan que las cifras no los han favorecido, cuál ha sido la tendencia de esas cifras, las cifras han aumentado año a año o han disminuido? ―SR. KONDYLIS: Inicialmente las cifras fueron como una quinceaba parte de las proyecciones originales, luego bajaron a una décima parte, luego aumentaron un poco, pero nunca se acercaron a las expectativas originales.‖.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 60 5.1.3.8.- Testimonio del señor Bernardo Carrasco, ingeniero eléctrico experto en estudios financieros y estadísticos, quien rindió concepto a petición de INTRALOT sobre los documentos de la licitación y estudios de mercado: Comparación entre los estudios del Centro Nacional de Consultoría de 2002 y 2006: ―DR. GALLO: Con lo que usted está diciendo veo que hay como dos alternativas, la una del primer estudio al segundo, en principio usted esta diciendo hay algo estructural que pasó y cambió de una circunstancia a otra por lo cual hubo ese cambio, en esos dos estudios para hacerlo más concreto, hubo alguna situación de hecho que se presentó para que se hubiera presentado el cambio o es que el primer estudio con relación al segundo o el segundo con relación al primero esta mal hecho? SR. CARRASCO: Yo creo que lo que pasa es que los dos estudios son distintos, diferentes.

(…) SR. CARRASCO: O sea la metodología es la misma, pero la diferencia entre el primero y el segundo es que el Ganagol no existía, entonces lo que se estaba era preguntando a usted le gustaría un juego basado en el fútbol, aquí ya se hace usted ha jugado alguna vez Ganagol? (…) SR. CARRASCO: Sin embargo lo que sí existe es que ya al determinar la demanda de algo, el gran árbitro de la demanda es la realidad, entonces si yo en primer estudio concluí que 932.000 personas podrían jugar, en el segundo sólo 168.000, lo que quiere decir es que mis primeros 932.000 no estaban, tenían un grado de incertidumbre muy grande, los estadísticos lo llaman un grado de incertidumbre muy grande.

DR. GALLO: Ahí no necesariamente implica que el fútbol se bajó a 100.000? SR. CARRASCO: No, ahí no hay ninguna implicación de que no hubiera interés, de que no fuera el fútbol, no, lo que hay es una implicación que para una cosa ya dada la realidad totalmente fue distinta‖. Sobre los aspectos que debe contener un estudio de demanda: ―DR. GALLO: Le pediría que fuera lo más puntual en la respuesta a las preguntas, si usted fuera a hacer un estudio para determinar el potencial de mercado, enunciando qué aspectos usted evaluaría? SR. CARRASCO: Básicamente yo trataría de escoger, seguiría la metodología muy parecida a la que se siguió, pero las preguntas las dirigiría muchísimo más específicamente hacia el fútbol. ―Me explico, la pregunta más importante que se hizo fue le apostaría usted a un juego cuyos resultados están basados en los resultados oficiales del fútbol profesional colombiano? Esa fue la básica, las otras Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 61 fueron le inspira esto confianza, por qué le apostaría y la última fue cuánta plata le metería. Yo haría más preguntas, ya me entraría a le interesa usted el fútbol, sigue los partidos frecuentemente, apuestas en algunas otras cosas, ese tipo de cosas, porque eso causa lo que llaman ellos los filtros. ―DR. GALLO: De golpe perdóneme la insistencia, en su concepto, ese estudio de 2002 es un estudio razonablemente bien hecho o es un estudio bastante superficial o incompleto? SR. CARRASCO: Para el objetivo que fue contratado es un buen estudio, para determinar un mercado no es un buen estudio, no era ese su objetivo, es más o menos lo mismo que si yo uso el estudio sobre la violencia en Colombia para determinar cómo resolver la crisis en Corea, no tiene.

DR. GALLO: La valoración o el muestreo que hizo INTRALOT con su trabajo que valoró para efectos de presentar la licitación, ese es un buen estudio, es un buen trabajo? SR. CARRASCO: Lo mismo, es un buen trabajo para lo que lo enfocaron, que fue mercadeo; para la estimación del proceso de demanda no es un buen trabajo. (…) ―Le hice un seguimiento al estudio de INTRALOT para saber, así como le hice el seguimiento al estudio de ETESA para saber de dónde habían salido los $100.000, le hice un estudio al estudio de INTRALOT para saber de dónde habían salido los $200.000 y le contesto esto para al final decirle si el asunto era seguro o no: ―Voy comparando, ETESA dijo el mercado potencial 930.000 INTRALOT dijo 1.270.000, ETESA dijo el 32% de esos 900 y pico me apuestan INTRALOT dijo el 35 y es posible que un poco más de apuesta, entonces ahí se presentó ya el problema, ya esta presentado y ahoritica les doy unas cifras que les muestran a ustedes la magnitud de la catástrofe. ―ETESA dijo yo voy a obtener 290.000 apuestas a $2.500 más lo de los internacionales, más lo de los dividendos y entonces eso le dio tanto, esos tipos dijeron yo voy a obtener 432.000 apuestas que esa fue la cifra que me dio, 432.000 apuestas que incluyendo lo de los internacionales y los otros en vez de usar $2.500 puso $4.700 que es muy parecido y eso me dio un total de ventas para el primer año de $95.000 millones, que ambas cifras están fuera de toda proporción, las dos.

(…) ―Entonces vuelvo a su pregunta, yo considero nuevamente que no fue que ellos hicieran, se sintieran seguros de que llegaban a los $200.000 millones de la transferencia sino que definitivamente estas son personas cuyo negocio es el riesgo, o sea uno no puede a una de las mayores firmas de apuestas del mundo clasificarla como adversa al riesgo, tiene que ser por naturaleza propia propensa al riesgo, no así ETESA, ETESA es adversa al riesgo, INTRALOT es propenso al riesgo. ―Lo que hicieron fue una medición de riesgo en la cual dijeron los $200.000 nos están implicando un riesgo que puede resultar aceptable, esa es mi conclusión pero las cifras son aterradoras.‖.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 62 5.1.3.9.- El dictamen financiero Así se refiere el estudio acompañado por INTRALOT con su oferta: “El estudio de factibilidad presentado por INTRALOT S.A. con su propuesta no considera los parámetros macroeconómicos del país, ni sus proyecciones como factores determinantes. ―La variable macroeconómica que podría afectar la posible demanda es la tasa de desempleo definida como la relación porcentual entre el número de personas desocupadas (D) y la población económicamente activa (PEA). ―El comportamiento de esta variable desde el año en se llevaron a cabo los primeros estudios de demanda hasta la fecha es el siguiente: TASAS DE DESEMPLEO (Trece ciudades con sus áreas metropolitanas) Fecha 2,002 2,003 2,004 2,005 2,006 2,007 2,008 2,009 Enero 20.4 18.2 18.2 16.2 15.8 14.4 12.3 14.9 Febrero 19.0 17.6 17.2 16.0 14.1 12.9 12.6 13.6 Marzo 17.7 17.6 16.1 15.1 12.2 12.5 12.0 13.5 Abril 18.1 17.7 16.7 14.5 12.8 11.6 11.3 Mayo 17.3 16.5 14.7 13.8 13.1 11.3 11.7 Junio 17.8 16.7 15.7 14.1 12.5 11.6 11.7 Julio 18.3 17.7 15.2 14.1 12.9 11.2 11.9 Agosto 18.3 17.0 14.7 13.8 12.6 11.3 - Septiembre 17.3 16.3 14.6 13.4 12.7 10.5 11.4 Octubre 16.1 15.3 14.0 12.0 12.5 10.2 - Noviembre 15.4 14.1 13.8 12.1 11.1 8.91 11.3 Diciembre 15.8 14.5 12.8 12.0 12.8 10.2 - Fuente: DANE ―De las cifras anteriores se puede concluir que no se han presentado modificaciones sustanciales en las condiciones macroeconómicas del país, que permitan inferir un impacto negativo considerable en los factores particulares que fueron objeto de la observación y análisis en el estudio de factibilidad realizado por INTRALOT S.A. y que le sirvió de base para presentar su propuesta en el marco de la licitación pública.

Por el contrario las tasas de desempleo en promedio han descendido lo cual incluso hace que las condiciones podrían ser más favorables. ―Respuesta Complementaria ―Los hábitos de consumo si comienzan a cambiar en tiempos de recesión económica. Ya sea por una baja de ingresos o porque el futuro no se ve muy claro, la capacidad de ahorro se ve mermada.

Los cambios en el Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 63 comportamiento del consumidor no dependen tanto de su estado financiero actual sino de sus expectativas ante lo que puede venir. ―Los juegos del azar por las ilusiones del enriquecimiento en muchos sectores necesitados, y en otros sectores de tipo ocioso, el gasto en juegos de azar se convierte en hábito de clase de ciertos sectores sociales. ―Para evidenciar si los consumidores colombianos han modificado sus hábitos de consumo en el rubro de recreación y juegos de suerte y azar la mejor fuente es el resultado de los distintos juegos que ETESA ha entregado en concesión. La única información disponible por el perito son las de Ganagol.

Son las ventas promedio mensuales de los distintos trimestres de los años 2007 a 2009 que se muestran en el siguiente Cuadro. Crecimiento Trimestre Promedio Mes anual con 2007 I - 2007 436,424,603 II - 2007 661,185,714 III - 2007 440,519,841 IV - 2007 469,563,492 I - 2008 372,696,032 -14.6% -146% II - 2008 421,876,190 -36.2% -36.2% III - 2008 348,007,937 -21.0% -21.0% IV - 2008 408,109,524 -13.1% -13.1% I - 2009 391,348,889 5.0% -10.3% II - 2009 504,713,334 19.6% -23.7% ―El Cuadro anterior evidencia una disminución en las ventas de Ganagol en los años 2008 y corrido del 2009 en relación con las ventas del año 2007.

Sin embargo se nota una recuperación en el año 2009 en relación con el 2008. 39. 5.2.- El deterioro del fútbol colombiano 5.2.1.- La demanda de INTRALOT Sostiene el señor apoderado de INTRALOT que el deterioro del fútbol en Colombia durante los últimos años, es un hecho externo al contratista que constituye un álea extraordinaria cuyas repercusiones no le corresponde asumir; de otra parte, invoca la conducta de la Dimayor como otro de los factores que han contribuido a desequilibrar la ecuación financiera del contrato. 39 Respuesta Pregunta 3 Complementación solicitada por Etesa Mayo 13, 2009 Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 64 5.2.2.- La posición de ETESA El señor apoderado de ETESA al contestar la demanda e igualmente en los alegatos de conclusión ha expresado que estos hechos corresponden al riesgo asumido por INTRALOT. 5.2.3.- Los medios probatorios 5.2.3.1.- El peritazgo de publicidad y mercadeo se refirió así al hecho alegado: “Se ha deteriorado el producto: “El fútbol profesional colombiano de la categoría A primera división:‖ ―El fútbol colombiano se ha venido deteriorando desde las eliminatorias al mundial Corea Japón 2002, debido a los manejos administrativos por parte de la Federación Colombiana de fútbol, esta crisis no afecta solamente al fútbol Nacional, si no también al torneo profesional (copa Mustang), los estadios se ven más desocupados, presentan en los últimos 3 años las peores asistencias, el espectáculo futbolero cada domingo es mas frío caracterizado por la pobreza en las nominas de los equipos.

No hay figuras, ni estrellas para ver, las épocas de las nominas lujosas quedaron en el pasado, son pocos los buenos jugadores que quedan, la mayoría han sido vendidos al exterior o simplemente ya no juegan fútbol. ―Definitivamente, el fútbol de hoy, no es como el de hace 50 años, será difícil volver a presenciar ese espectáculo de la ―época del dorado‖ en Colombia donde equipos como Millonarios, América y Nacional brillaron ante el mundo por su buen fútbol que llegaba a descrestar a todo aquel aficionado que asistía al estadio. ―No, el fútbol colombiano ya no es lo que era.

Sus grandes conjuntos, Millonarios, Independiente Santa Fe, América de Cali (ésta quizás es la única excepción), Deportivo de Cali, Independiente de Medellín y Atlético Nacional de Medellín son una sombra de lo que llegaron a ser. Esta situación se refleja en el desenlace final de los últimos campeonatos que se han saldado con victorias de equipos de nivel medio bajo, que nunca antes se habían coronado como campeones. ―Son muchos los factores que explican esta situación. El principal es la fuerte crisis económica que azota al país. A penas hay jugadores de calidad y los que van surgiendo emigran no sólo a Europa, sino también a ligas de Suramérica en las que encuentran mayores beneficios, cosa bastante sencilla, por otra parte, porque los problemas de pagos en los equipos colombianos y las bajas condiciones para los jugadores.

Otra de las claves puede ser que los equipos grandes, los que tradicionalmente más afición han tenido, pasan severas malas rachas deportivas, salvándose un poco los conjuntos de Cali en los años noventa, sobre todo América. Si nos centramos en los clubes de Bogotá la situación roza lo inconcebible‖. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 65 5.2.3.2.- Con relación a la acción de la Dimayor: ―GANAGOL llegó al mercado en julio del 2005, luego de tres años de intentos y fracasos en décadas pasadas, el Fútbol Profesional Colombiano (FPC) vuelve a tener su propio sistema legal de apuestas para que los aficionados a este deporte puedan pronosticar los resultados de partidos tanto de la liga local, como de algunas internacionales, y así ganarse algunos pesos. ―Es el único sistema de apuestas futboleras que existe en el mercado y aunque en los cuatro años que lleva en el mercado, ha tenido algunos cambios en la programación en los partidos de fútbol realizados por la Dimayor y por todos los entes participantes en este negocio; federación de fútbol, equipos de fútbol, estadios, eventos internacionales, nacionales, etc., es algo que es entendido por el grupo objetivo como algo propio del deporte nacional y de la categoría misma de fútbol, ya que saben que es algo que pasa en el país y en otros países.

De hecho siempre están pendientes de las noticias para estar enterados de los últimos cambios o noticias relacionadas con el deporte. ―Particularmente hablando, el principal cambio realizado por la Dimayor y que generó un gran impacto en el juego GANAGOL, se dio a partir del segundo semestre del 2007, dos años después de iniciado la concesión del contrato, cuando se empezaron a realizar cambios de fechas de días de la semana en la programación de los partidos de la Copa Mustang 11 para los días viernes, sábado y domingo.‖ ―INTRALOT venia programando en la grilla de GANAGOL 8 de los 9 partidos del rentado nacional cada domingo, desde el lanzamiento de GANAGOL en julio del 2005, ya que así estaba programado y acordado con la Dimayor.

Sin embargo, a partir del 22 de julio del 2007, la Dimayor empezó a realizar esos cambios de fechas, incluyendo programaciones los sábados y los viernes, lo cual tuvo un impacto grande para el juego GANAGOL, por ejemplo, en las primeras 4 fechas del campeonato solo se pudo incluir 7 partidos en la grilla de la Copa Mustang II, en la quinta fecha solo 6 y dé ahí en adelante continuó la grilla afectada por la programación de los partidos los días viernes y sábados, ya que la Dimayor decidió programar un partido lo días viernes y dos los sábados, dejando únicamente 6 para los domingos, afectando directamente a los apostadores, ya que para ellos es relevante que en la grilla se encuentre el partido en donde juega su equipo preferido o del cual es hincha y por el cual quieren apostar.

Al no encontrarlo dentro de la grilla, esto desestimula la apuesta y en algunos casos significa una barrera para la compra del producto, por cuanto los consumidores prefieren los partidos de la liga A. (…) ―Analizando Las ventas futuras en el corto plazo luego de este cambio, se ve un incremento en las mismas, después de julio ya que el cambio fue a Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 66 finales de ese mes, por lo que se puede deducir que dicho cambio no afectó el nivel de ventas el producto, sino más bien el tema logístico interno y de manejo de la programación y elaboración de grillas. ―Otro de los inconvenientes que se han presentado en la ejecución del contrato entre la Dimayor e INTRALOT, es el relacionado con la programación de los partidos semanales como tales, para la elaboración de las grillas para las apuestas. ―INTRALOT requiere para la fijación de la grilla, que se reciba a mas tardar el día lunes de cada semana, las fechas respectivas con la programación de los partidos.

En ocasiones, esta información ha llegado el día martes, incluso el día miércoles de la misma semana, como sucedió por ejemplo, en la semana del 3 de noviembre del 2008, como consta en la correspondencia enviada a la Dimayor por parte de ETESA. Aspecto este que hace que se dificulte la impresión de las grillas y la distribución de las mismas a las diferentes terminales a nivel nacional, esto atrasa los tiempos para las operaciones adecuadas del juego y en ocasiones al no contarse con la grilla par la realización de la apuesta hace que se pierdan ventas por este concepto, aspecto muy difícil de cuantificar. ―También se han presentado algunos cambios en la programación de determinados partidos, como es el caso del presentado en la 18ª fecha de la Copa Mustang II del 2007 donde se modificó el partido Huila - Millonarios el cual estaba programado desde el 6 de noviembre e incluso publicado en la pagina WEB de la Dimayor, para ser jugado el domingo 11 de noviembre, el día anterior al partido, el 9 de noviembre, dicho partido fue adelantado, para el sábado 10 de noviembre, afectando la operación de GANAGOL, su credibilidad y confianza y descontento por parte del grupo objetivo, ese día del cambio, se incremento el numero de llamadas a la línea de servicio al cliente de INTRALOT, con un registro que acumulo un 15% de las llamadas del mes. ―El impacto en un cambio en la programación de un partido en una fecha es grande, operacionalmente hablando, por lo que afecta la logística del juego. ―En términos de imagen el impacto no es muy grande, por el numero de clientes por jornada, el cual no es muy alto, asimismo, existe una reglamentación para cuando estos casos se presentan de cómo se hace la premiación, donde el resultado del primer partido sustituye al cancelado y el segundo partido sustituirá al otro. ―Además, el porcentaje de los partidos que cambian su programación es muy pequeño, con respecto al total de los partidos programados en las 44 jornadas al año. ―Han existido igual problemas con una buena programación y errores internos de invertir y cambiar el orden del partido, es decir local por visitante.

Lo ideal es que estos no se presentaran, pero es una práctica casi natural que suceda de vez en cuando en la práctica de este y de cualquier otro deporte, en el país o en el mundo. ―Si es perjudicial y afecta el cambio de programación, pero esto pasa hasta en los mejores torneos internacionales donde para esto hay un reglamento y todos saben que hacer cuando sucede.

En otros países las Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 67 ventas no se caen y pensaría que los problemas vs. Ventas se mantienen.‖.40 5.3.- Consideraciones del Tribunal sobre este tema: 5.3.1.- El mercado de apuestas.

Un imprevisto?. Como un primer aspecto que debe definirse para iniciar el estudio de las causas de la diferencia del mercado potencial de las apuestas señalado por ETESA en los pliegos de la licitación frente a los resultados de la operación del juego, el Tribunal de la mano del dictamen pericial, precisa la significación de los estudios de mercado, cuando se trata de estimar la demanda de un producto para su futura comercialización: ―El estudio de mercado es una herramienta o apoyo para los niveles de decisión correspondientes en la empresa que facilitan la toma de decisiones empresariales y ayuda a escoger las alternativas más acertadas para la comercialización de los productos, aumentando de esta manera las probabilidades de éxito, más no asegurándolas, ya que un estudio de mercado no garantiza una solución en todos los casos, más bien son unos indicadores que nos permiten saber si el producto como tal tendrá buena aceptación en el mercado (comercialización del producto), estos índices son la intención de compra, intención de cambio y la preferencia del producto.‖ (…) A pesar de los esfuerzos y de los grandes presupuestos invertidos en los estudios de mercadeo como tal continúa siendo una ciencia inexacta, y no puede siempre predecirse cómo sus productos resultarán en el mercado.

De hecho, en mercadeo, no hay una respuesta correcta y exacta. La información resultante de los estudios de mercadeo puede ser relevante y oportuna y como tal suficiente para tomar decisiones. Sin embargo, es imposible precisar su confiabilidad y exactitud. (…) No existen estadísticas de margen de desfase normal entre los estudios de mercado y la comercialización de productos.

Los estudios mismos manejan márgenes de error, pero basados más en las muestras estadísticas objeto de los mismos estudios, ya que la determinación del tamaño de la muestra y el proceso de selección de la misma son los únicos dos aspectos del proceso de investigación de mercados para los cuales es posible cuantificar errores” (pág. 60 Respuesta a las preguntas de ETESA.

Jul.23/2009). Estos criterios no son desconocidos en la demanda de INTRALOT en la cual se afirma en el hecho 64 de la misma que “ Lo que ha ocurrido en la práctica, es que debido a lo impredecible del mercado de juegos de suerte y azar en Colombia …”, y en el hecho 68 de la misma que ―Intralot no tuvo ninguna opción de cubrir en su propuesta el riesgo de las proyecciones realizadas a 40 Dictamen pericial María Victoria Wiesner, Julio 23/09 Respuesta preguntas INTRALOT.

Pregunta 2 <págs. 10 a 19 Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 68 partir de existencia de un mercado de apuestas futboleras que definitivamente, no es predecible, no puede medirse con anticipación, ni siquiera por la propia entidad contratante, como se desprende de sus propios estudios que también a la postre fracasaron”.

Soportado en lo anterior, el Tribunal advierte que los estudios de mercado o de proyección de demanda, no son en ningún caso el instrumento idóneo que permite precisar la dimensión del mercado de un producto en términos concretos como soporte seguro de medición de los resultados económicos de un negocio futuro. Su propósito es la estimación de unos elementos que, conforme con las reglas de experiencia y la información histórica del comportamiento del producto, desde todos los puntos de vista que puedan incidir en su comercialización, proyectan resultados con unos márgenes posibles de seguridad, derivados de la metodología utilizada para su elaboración. Definitivamente se trata de información valiosa sobre el eventual producido del negocio, la cual, sin duda, requiere de un elemento más importante que la complemente, cual es su manejo por sujetos experimentados y conocedores del negocio propuesto, que además posean la práctica necesaria que les permita evaluar tales estudios en un contexto real.

La experiencia, por tanto, debe proporcionar al futuro concesionario del producto, la prudencia necesaria para la evaluación de tales estudios, los cuales, junto con su propia estimación técnica y financiera le permitan elaborar sus proyecciones de resultados en forma realista y factible. De los medios probatorios destacados puede el Tribunal concluir, que los estudios puestos a disposición por ETESA tuvieron unas bases científicas, soportadas en una metodología idónea para la recolección de la información, así como en unas mediciones obtenidas sin error de técnica en la definición de las muestras, en el contenido de las encuestas, etc..

Resalta el Tribunal el hecho de que se trataba de la introducción en el mercado de un juego novedoso, del cual había escasos antecedentes, por lo que no existía un punto concreto de referencia del eventual tamaño del mercado. No comparte el Tribunal la apreciación de INTRALOT referida a que ETESA se guardó información sobre fracasos anteriores, por el contrario hay referencia al antiguo juego del Totogol 41, así como a los oferentes se les informó sobre los resultados de los demás juegos que operaban en el mercado (Baloto, chance, loterías, maquinitas).

La información proporcionada se orientó hacia la necesidad de crear un mercado específico, por considerar que existían los elementos 41 Estudio elaborado por Etesa: “Evaluación sobre la viabilidad, juegos de apuestas con base en los resultados de los partidos de futbol: ‗En materia de juegos de apuestas deportivas, el país no cuenta con experiencias recientes.

Desde la aparición del Totogol, solo se conocieron experiencias aisladas que no fueron exitosas. Sin embargo, las condiciones de normatividad, la penetración del mercado indican que es el momento preciso para introducir un juego deportivo‖ folio 467 Cdno. de pruebas 1 Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 69 propicios para ello.

Entiende el Tribunal que las proyecciones del número de apostadores contenidas en el Estudio del Centro Nacional de Consultoría en el año 2002, se referían a un universo obtenido para la medición del mercado de todos los juegos de suerte y azar en general, el cual participaba, como se dijo, de la condición de estimado, sin ser su finalidad la de proporcionar seguridad o garantía de su medida y menos aún, de ser el indicador del propósito inequívoco de cada apostador de participar en el nuevo juego sobre resultados de los partidos de fútbol.

Se pregunta el Tribunal cuál fue entonces el álea normal de riesgos que asumió el concesionario con base en la información que los estudios que acompañaron los pliegos le proporcionaron?. Evidentemente ETESA no pretendió dar en concesión a los oferentes un mercado de apostadores de juegos relativos al fútbol, puesto que no existía. Sorprende el significado equívoco dado por el señor Souris, representante de INTRALOT y el señor Kondylis alto funcionario de la empresa, al manifestar en sus declaraciones que ETESA les garantizó la existencia del mercado y que iba a ser su socio en el negocio.

Uno de los propósitos de ETESA era crear ese mercado, del cual se estableció en los estudios que se requería tiempo para su formación, publicidad y mercadeo para hacerlo sólido y rentable con el fin de favorecer a su vez al sector de la salud con su producido económico. Por ello requirió de los interesados sus propias indagaciones sobre este potencial mercado, con el fin de que elaboraran unas proyecciones posibles de demanda para ese específico sector de las apuestas.

Entiende el Tribunal que ETESA dejó en manos de los oferentes la fijación del producido económico que esperaba transferir al sector de la salud, por la condición de estimados de los datos que arrojaban sus estudios y, por ello, señaló el monto mínimo y máximo dentro del que se podía optar como límite de sus propias proyecciones. Para el Tribunal entonces, el álea normal del contrato fue establecida por la propia INTRALOT, al fijar voluntariamente el valor máximo de las transferencias durante el término de su duración de cinco años, en doscientos mil millones de pesos.

Se advierte además que los defectos del estudio de mercado en que basó sus predicciones, señalados en los dictámenes periciales, fueron trascendentales para la cuantificación de la oferta, puesto que determinaban la magnitud de las transferencias y por tanto, el pago mínimo a ETESA garantizado del 40% sobre sus propias proyecciones 42.

Frente al hecho demostrado de la diferencia del tamaño del mercado proyectado en los estudios de la licitación y en el de INTRALOT y el derivado 42 “El álea ordinaria es la circunstancia favorable de la que se puede decir razonablemente que las partes han debido prever en sus previsiones. Este álea lo soporta el contratante”. Doctrina invocada en el hecho 69 de la demanda.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 70 del resultado de la operación es evidente que ello fue imprevisto para las dos partes. Advierte el Tribunal que los resultados del juego desde el primer mes de operación, no llegaron ni al 10% de las proyecciones de ninguna de las partes; tampoco a lo largo del tiempo transcurrido de ejecución han superado el 15% de las metas que las cifras de los dos contratantes habían estimado.

No obstante, debe el Tribunal preguntarse si este fenómeno, que indudablemente desestabilizó todas las expectativas contractuales para las dos partes corresponde al tipo de hechos imprevisibles, imprevistos, extraordinarios y anormales que desequilibran la ecuación financiera del contrato y configuran factores de restablecimiento mediante la indemnización del contratista.

Para responder a este cuestionamiento se remite a los requisitos legales, jurisprudenciales y doctrinales de la aplicación de la teoría de la imprevisión como fuente de reconocimiento de perjuicios estudiados en capítulo anterior, en el contexto de algunas de las pretensiones de INTRALOT tendientes a obtener la revisión del contrato. Al volver sobre el art. 868 del Código de Comercio que regula el tema en cuestión, se puntualiza que ante la ocurrencia de este tipo de eventos que distorsionan el cumplimiento de las obligaciones y hacen más oneroso su cumplimiento por una de las partes, puede la parte afectada con base en el principio rebus sic stantibus, alegar tal cambio de condiciones sobrevinientes para exculpar su incumplimiento.

Por su parte el artículo 27 de la Ley 80 del 93 al garantizar por parte del Estado al contratista el mantenimiento del equilibrio financiero del negocio, mediante la preservación de las condiciones contratadas, consagra por esta vía en el ámbito del contrato estatal, el derecho a la indemnización a favor del contratista, para obtener su restablecimiento dentro del concepto de una reparación integral.

Coinciden entonces la jurisprudencia y la doctrina en que la aplicación de este instituto jurídico, requiere que los hechos alegados como causa eficiente han de ser imprevisibles, imprevistos o extraordinarios dentro del álea normal de riesgos asumida y su ocurrencia no ha de derivarse de la acción u omisión de quien invoque su beneficio.

Procede entonces el Tribunal a determinar si los hechos invocados por INTRALOT -mercado de las apuestas y deterioro del fútbol colombiano-, participan de estas condiciones. Para ello el Tribunal se pregunta: 5.3.2.- Fue imprevisto el resultado del juego?. Sí, para las dos partes. Desde el primer mes de la operación el bajo rendimiento constituyó un hecho diametralmente opuesto a los resultados proyectados por ellas.

De la misma manera se afectaron los estimados de los Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 71 recursos para la salud previstos en los correspondientes estudios de viabilidad y debió aplicarse para el cumplimiento de la obligación de INTRALOT el pago del 40% de las proyecciones de su oferta, conforme con la previsión del parágrafo de la cláusula sexta del contrato. 5.3.3.- Era imprevisible para INTRALOT ese resultado?.

No. No podía ser imprevisible. INTRALOT, como profesional en el tema de las apuestas, debía haber considerado antes de suscribir el contrato, entre sus parámetros, su eventual ocurrencia. El exiguo resultado del juego ha debido ser previsible para INTRALOT, quien debió sopesar el hecho de que no había medición de ventas de un producto similar con anterioridad a la licitación; es decir, que no podía ignorar la circunstancia de que al no existir un punto de comparación para la evaluación del mercado, la información se basaba en probabilidades y estimaciones de diversos factores.

Los estudios de ETESA pretendieron mostrar unas condiciones favorables para la creación de un mercado, cuyo pronóstico requería de más investigación previa a la contratación, y de una intensa actividad especializada estratégicamente para la operación del juego, dentro de la cual era de gran importancia la publicidad para obtener la penetración de la marca en el mercado, temas también previsibles para un conocedor de la operación de las apuestas. 5.3.4.- Fue extraordinaria su ocurrencia?.

Si. Dentro de la dinámica ordinaria de las ventas, es normal su volatilidad, pero no en las proporciones en que ocurrió. El representante legal de INTRALOT declaró ante el Tribunal que el desfase normal es del 10%, lo que significa que los bajísimos resultados fueron extraordinarios frente a los esperados. No obstante, es evidente que éstos fueron sobredimensionados por dicha sociedad en su propuesta, lo cual no los sitúa en el álea de ocurrencia anormal que se predica en estos casos, pues no es válido el punto de comparación alegado por INTRALOT.

Considera el Tribunal que de haber optado este concesionario por el límite mínimo en su oferta de cien mil millones, podría estarse considerando el resultado del juego como un hecho extraordinario, frente a las previsiones y estimaciones coincidentes de las dos partes. 5.3.5.- Le son imputables a ETESA los resultados del contrato? No. Ya el Tribunal determinó que la naturaleza de la información proporcionada a los oferentes por ETESA era un punto de referencia sobre el cual INTRALOT ha debido establecer, dentro del esquema de probabilidades, unas proyecciones y estimaciones que complementaran aquélla, sin deducir, como lo hizo, que se trataba de resultados garantizados.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 72 5.3.6.- Le son imputables a INTRALOT los resultados del contrato? Sí, puesto que su condición de profesional en el manejo de apuestas y su conocimiento del mercado en diversas partes del mundo y especialmente en Latinoamérica, ha debido ser el parámetro para medir los riesgos que asumía al formular su oferta optando por el límite máximo fijado por ETESA.

INTRALOT se equivocó en su oferta, por lo cual debe asumir las consecuencias de tal error. Como se vio, en este específico caso, era el contratista quien tenía la facultad de fijar los límites económicos del contrato con base en sus propias proyecciones. 5.3.7.- La prueba del resultado económico del contrato, que es el Dictamen Financiero rendido en el proceso, al demostrar que las ventas del juego de apuestas futboleras durante su ejecución no han alcanzado en promedio un 15% de las proyecciones de las dos partes, es también conducente para establecer el tamaño del mercado?.

No lo considera así el Tribunal, pues en principio, puede tratarse de dos hechos diferentes, y algunos factores que han podido influir en los resultados de las ventas, no necesariamente inciden en el tamaño del mercado, el cual puede estar latente, pero no totalmente explotado. En el entorno de este negocio, es determinante el manejo de la publicidad a cargo del concesionario, dado que es la manera eficiente de dar a conocer el producto y de introducir en el público apostador los estímulos para jugarlo.

Con base en el concepto pericial, éste recurso, durante todo el tiempo del contrato no ha sido utilizado de la manera más eficaz por INTRALOT, dado que no ha sido constante la inversión en publicidad, así como tampoco su difusión a través del medio más apropiado para darlo a conocer, en especial al público de las apuestas futboleras. Sobre las características del mercado, destaca el Tribunal el criterio del especialista Raúl Sanabria, quien al analizar el Estudio de Viabilidad de ETESA, llama la atención sobre la distinción entre el apostador corriente y aquél que invierte en las apuestas a los resultados del fútbol, pues en este último caso se trata de una persona que además de tener inclinación hacia los juegos de suerte y azar, manifiesta interés hacia el deporte y seguimiento de los torneos y resultados de los partidos, así como la composición de los equipos, la identificación y vida de los jugadores, etc.; es decir, no puede enmarcarse en el perfil corriente de un apostador de loterías.

Nada de lo anterior fue objeto de indagación detallada en las encuestas de ETESA y menos aún en el estudio de INTRALOT, quien no se ocupó de aspectos diferentes de los analizados por la Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 73 entidad pública, cuando su experiencia debía indicarle precisamente la necesidad de llenar los vacíos que podía tener la información de ETESA 43.

Al detenerse en los resultados del Estudio del Centro Nacional de Consultoría de 2006, encuentra el Tribunal, que allí se define por primera vez, un mercado de apuestas especializado en el fútbol, que en ningún caso es comparable con las mediciones genéricas de ETESA en los estudios de la licitación. Al respecto, el testimonio del ingeniero Carrasco, confirma esta conclusión: ―El título del segundo estudio es igual al del primero, lo único que cambia es la fecha, una es de 2002 y el otro es de 2006, es investigación sobre el estado actual de los estudios de suerte y azar.

En el año 2006, ya entre los estudios actuales se incluye el Ganagol, porque ya estaba funcionando; el Ganagol empieza a funcionar algo así como en junio o julio de 2005 (…), entonces ya se menciona el Ganagol; entonces, con la misma metodología, pero esta vez usan nuevamente 5.300 encuestas, hacen las 5.300 encuestas para analizar el proyecto Ganagol (…) ya se hacen una serie de preguntas sobre el juego de Ganagol.

Entonces, ya en este estudio se dimensiona el mercado con base en las encuestas de quienes están o han jugado Ganagol y los resultados son totalmente distintos a todos los estudios de mercado que hubo. 5.4.- Conclusiones del Tribunal al respecto: De las pruebas recaudadas y específicamente destacadas, así como de las consideraciones anteriores, el Tribunal concluye:  Los Estudios que proporcionó ETESA con los pliegos de la licitación no eran indicativos de la existencia de un mercado de apostadores de resultados del fútbol, pues la proyección de la demanda se indagó genéricamente para el mercado de todos los juegos de suerte y azar.

Esta información fue correcta e incluyó comparativos entre los diferentes juegos de loterías ya existentes en el país.  El Estudio de Viabilidad que acompañó la información de ETESA, realizó unas mediciones estimadas del mercado potencial de apuestas del fútbol derivadas de los supuestos teóricos que arrojaban las respuestas de la encuesta realizada por el Centro Nacional de Consultoría en el año 2002, ya que con anterioridad a esa fecha, no hubo registro de juegos de la naturaleza del objeto de la licitación. Debe resaltarse que este indicador de las cifras del negocio, por 43 Pliegos: “2.1.

Sin embargo y pese a contar con una base investigativa fuerte en cuanto a desarrollo de juegos y con un estudio inicial de mercados, aún no se ha realizado la cuantificación del mercado, la determinación de la demanda, la selección de canales de distribución, los aspectos a considerar desde el punto de vista técnico, administrativo, legal y estudios de factibilidad financiera y económica del proyecto‖ Folio 459 cuaderno de pruebas 1 Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 74 la singular naturaleza variable de la demanda del producto, no podía tener el carácter de precisión de los componentes de los precios y cantidades de otros contratos de concesión, tales como el de obra pública, o las especificaciones que se requieren para la concesión de servicios públicos como por ejemplo, la recolección de aseo.

Por tanto, no puede aplicarse a este tipo de información el rigor que los pliegos de otras licitaciones exigen.  No puede dejar de lado el Tribunal las advertencias que sobre este tópico realizó ETESA en el mismo Estudio de Viabilidad y en las audiencias de preguntas y respuestas dentro del proceso licitatorio a los interesados en el negocio y tampoco puede soslayar el hecho de que la entidad pública no es la experta en juegos sino que es la operadora estatal de los mismos por mandato legal.

Resalta el Tribunal la naturaleza del contrato de concesión que en este caso fue el escogido por la entidad para confiar a los particulares la explotación del negocios de las apuestas sin imponer una técnica específica sino dejando a su libre escogencia la operación.  No fue idóneo el estudio realizado por INTRALOT para la medición de la demanda; adoleció de todos los defectos que los dictámenes periciales señalaron al respecto.

La condición de profesional de INTRALOT le exigía, aun sin requerirse, excepcionales conocimientos del negocio que iba a proponer, advertir que la información de ETESA debía ser complementada con indagaciones más concretas sobre el juego del fútbol en Colombia y sobre la intención del público de hacer apuestas sobre sus resultados, pues sin duda, es diferente el perfil del receptor del producto que se comercializaría, frente al del que usualmente compra lotería u otros juegos de azar.  Es un error inexcusable de INTRALOT el haber elaborado sus estudios de mercado proporcionando en sus encuestas información sobre un juego diferente al que posteriormente sacó a la venta; ello, pues la sensibilidad del potencial mercado frente a cualquier variación del producto o marca ofrecida, varía los resultados de la medición de una forma inesperada.

De ello da cuenta el nuevo juego de nombre Futbolotto, que ofrece una modalidad diferente del Ganagol, pues el apostador debe escoger sólo un mínimo de cuatro partidos mediante apuestas mínimas de mil pesos, todo lo cual requiere de una especial investigación de mercado para determinar sus posibilidades de éxito (dictamen publicidad y mercadeo, pág. 55 Respuesta a las preguntas de ETESA, mayo 14 2009).  Otro error inexcusable de INTRALOT fue asumir que ETESA estaba garantizando un eventual resultado del negocio, así como también tener el convencimiento de que la entidad pública constituiría una especie de sociedad con el concesionario, para asegurar su éxito.

La conducta de ETESA durante la Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 75 ejecución del contrato no ha sido reprochable en la medida en que ha proporcionado a INTRALOT mecanismos efectivos para facilitarle el cumplimiento de sus obligaciones.

En efecto, el Otrosí Nº 1 (sin fecha) suscrito posiblemente al finalizar la etapa operativa prevista en el contrato, permitió ajustar el cronograma presentado por INTRALOT a la ejecución real del mismo, para respetar el número de meses cero <no hay partidos de fútbol> durante su vigencia; así mismo autorizó al concesionario el traslado de unas terminales de juego de Bogotá a Antioquia para optimizar resultados.

Igualmente obra en el proceso el Otrosí Nº 2 de enero 18 de 2008 que, entre otras cosas, autorizó a INTRALOT a la venta de otros productos a través de las terminales de Ganagol, para optimizar el uso de la red y potencializar nuevos clientes para el juego. Sobre este tema volverá el Tribunal detalladamente en otro aparte del laudo  El resultado de la operación del juego objeto del contrato de concesión no constituye para INTRALOT un hecho imprevisible o extraordinario que haya desequilibrado la ecuación económica del contrato, pues ésta fue desproporcionada desde el principio, por las razones repetidamente establecidas, las cuales le son imputables a la oferta formulada equivocadamente por INTRALOT.

En otras palabras, el concesionario fue quien sobredimensionó el valor del contrato, al señalar el máximo permitido por ETESA como valor a transferir al sector de la salud en los cinco años del contrato.  Como se dijo, uno de los requisitos para la aplicación de la teoría de la imprevisión, es el relativo a que el hecho invocado como imprevisto, imprevisible, extraordinario o anormal, haya ocurrido sin responsabilidad del contratista; es decir, que el suceso sea ajeno a la diligencia que ha debido desplegar tanto en la elaboración de la oferta, como durante la ejecución contractual.

De lo anterior es evidente que fue durante la elaboración de la oferta que se generaron los errores que dieron lugar a los resultados del contrato, lo cual impide cualquier reconocimiento a favor de INTRALOT y también impide la determinación de una concurrencia de culpas con la entidad contratante según la valoración de los hechos demostrados procesalmente. 44 44 “Así mismo no puede utilizarse la teoría desequilibrio económico de los contratos para enmendar o suplir las deficiencias económicas en que haya podido incurrir el contratista al proponer en la licitación o al convenir los precios de los diferentes ítems, esto es, no es un mecanismo apto jurídicamente para modificar en su favor el álea que consciente y voluntariamente haya querido correr el proponente en su oferta, para posicionarse ventajosamente en la evaluación de las propuestas.”.

Laudo Arbitral Impregilo S.P.A.- Estruco S.A. Vs Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Sept. 2 de 1992. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 76  El Deterioro del fútbol colombiano. Un imprevisto? Del concepto pericial es fácil deducir que este hecho no es de ocurrencia reciente, ni es exclusivo del deporte del fútbol en Colombia.

También es fácil percibir que los hechos a que hace alusión el dictamen no son la causa eficiente del bajo resultado del negocio de las apuestas, pues de su análisis, si bien puede concluirse que han contribuido a la pérdida de calidad del espectáculo, así como a la falta de seguridad de los aficionados, la cual trae consigo la disminución de la asistencia a los estadios, no por ello son indicadores de la falta de estímulo de los apostadores.

Aspectos como la corrupción en los clubes dueños de los equipos, la intervención de dineros de la mafia o por el contrario, la crisis económica en el sector, sí son elementos que pueden influir en el ánimo de los apostadores por advertir que estos hechos, son ajenos al conocimiento del fútbol como deporte y pueden influir en los resultados de los partidos, por lo cual la afición al juego, puede verse desestimulada haciendo que el apostador habitual a sus resultados pueda considerar la alternativa de apostar a un juego de lotería, donde solamente el elemento suerte y azar debe intervenir.

Para un contratista como INTRALOT, con amplia experiencia en el mercado de los juegos de suerte y azar, no pueden serle ajenas todas las circunstancias que han causado el deterioro del fútbol, pues son propias del deporte en todo el mundo desde hace mucho tiempo. Del estudio elaborado por la experta en publicidad y mercadeo, no se deriva la conclusión que estos hechos que afectan el mundo del fútbol hayan ocurrido en Colombia en una forma crítica capaz de variar la percepción nacional sobre los torneos y partidos, a partir del año 2004, época de inicio del contrato; por el contrario, según las afirmaciones del dictamen a partir de las eliminatorias de Colombia al mundial Corea Japón del año 2002, se ha hecho visible la decadencia del fútbol, como deporte en Colombia.

De otra parte, no puede el Tribunal determinar, con base en las realidades que aquejan el fútbol, que éstas hayan sido, a su vez, la causa del bajísimo resultado del juego de las apuestas operado por INTRALOT, frente a las proyecciones del negocio provenientes de las partes contractuales. No puede el Tribunal dejar de detenerse en las condiciones macroeconómicas del país durante los años de duración del contrato, frente a las imperantes con anterioridad a éste, pues sería factible que sus variaciones hubieran podido influir en la escasa venta del producto.

Dentro del proceso arbitral fue rendido un dictamen pericial de carácter financiero, el cual concluyó que “(…) no se han presentado modificaciones sustanciales en las condiciones Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 77 macroeconómicas del país, que permitan inferir un impacto negativo considerable en los factores particulares que fueron objeto de la observación y análisis en el estudio de factibilidad realizado por Intralot‖45.

Con base en lo anterior concluye el Tribunal que tampoco el deterioro del fútbol en Colombia es un hecho imprevisto, imprevisible, extraordinario o anormal que haya sido la causa eficiente del rompimiento de la ecuación económica del contrato, como lo califica INTRALOT en su demanda al señalarlo como fuente para la aplicación de la teoría de la imprevisión. 6.- De la nulidad o ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula sexta del contrato de concesión 6.1.- La pretensión. Dentro del segundo grupo de pretensiones subsidiarias, INTRALOT solicitó, ―Que se declare la nulidad o ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula sexta del Contrato de Concesión No. 0001 del 22 de julio de 2004, según el cual "Si las ventas brutas de un mes arrojaran una liquidación de los Derechos de Explotación más los Gastos de Administración por debajo del 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario dentro de la propuesta para el respectivo mes de operación, el Concesionario garantizará y cancelará a ETESA como mínimo el 40% de los establecidos en el estudio de mercado, a lo largo del plazo del contrato" y de la parte final de la cláusula sexta del mismo Contrato en donde se dispone: "sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta", para formular a continuación pretensiones consecuenciales de la anterior. 6.2.- La cláusula impugnada y las normas supuestamente infringidas.

El Contrato de Concesión 001 de 2004, para la operación de las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos de fútbol celebrado entre la Empresa Territorial para la Salud – ETESA y la sociedad Intralot de Colombia - INTRALOT, suscrito el 22 de julio de 2004, contempló dentro de sus cláusulas la siguiente, objeto de la nulidad que intenta la demandante: ―CLÁUSULA SEXTA.

VALOR DEL CONTRATO y RENTABILIDAD MINIMA: EL valor del presente contrato es indeterminado pero 45 Respuesta Pregunta 3 Complementación solicitada por Etesa, Mayo 13, 2009 Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 78 determinable por las ventas brutas que se generen con ocasión de las apuestas impuestas y sus porcentajes establecidos por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar como Derechos de Explotación en el Acuerdo 002 de 2003, más los Gastos de Administración máximos señalados por la Ley al momento de su causación, así: a) LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN: Son los derechos que con la operación de las apuestas debe pagar el Concesionario u Operador mensualmente a ETESA durante la vigencia de la Concesión, los que se liquidan sobre los ingresos brutos de acuerdo a la siguiente tabla de porcentajes: 1- Para el primer año de explotación el 18% de los ingresos brutos 2- Para el segundo año de explotación e119% de los ingresos brutos 3- Para el tercer año de explotación el 21 % de los ingresos brutos. 4- Para el cuarto año de explotación el 22% de los ingresos brutos 5- Para el quinto año de explotación el 23% de los ingresos brutos 6- En caso de ser prorrogado el contrato, el 25% de los ingresos brutos para cada uno de los meses de la prórroga. b) GASTOS DE ADMINISTRACIÓN: Sin perjuicio de los Derechos de explotación, el Concesionario debe liquidar y pagar a título de gastos de administración, el porcentaje máximo permitido por la Ley al momento de su causación. Por lo anterior, del estudio de mercado presentado por el CONSECIONARIO y de su oferta económica, el valor del presente contrato es la suma de doscientos mil millones de pesos moneda legal ($200.000.000.000).

En este sentido las partes aceptan y reconocen que el anterior valor es una estimación basada en proyecciones y que el valor real a cancelar a ETESA, será aquel que resulte de aplicar a las ventas brutas de las apuestas el porcentaje de derechos de explotación mas los gastos de administración que fueron descritos en esta cláusula, sin que ninguno de sus pagos mensuales pueda estar por debajo del 40% de los prometidos en su propuesta.

PARAGRAFO PRIMERO. PAGO MINIMO MENSUAL GARANTIZADO: Si las ventas brutas de un mes arrojaran una liquidación de los Derechos de Explotación más los Gastos de Administración por debajo del 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario dentro de la propuesta para el respectivo mes de operación, el Concesionario garantizará y cancelará a ETESA, como mínimo el 40% de los establecidos en su estudio de mercado a lo largo del plazo del contrato.

(Resaltado por el Tribunal.)

PARAGRAFO SEGUNDO. INICIO DE LOS PAGOS: El primer pago lo realizará el Concesionario, dentro de los diez días siguientes al vencimiento del primer mes calendario de iniciada la operación comercial de las apuestas.‖ Como sustento de la pretensión de nulidad o ineficacia, la demandante invocó como normas infringidas las siguientes: Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 79 a- De la Ley 80 de 1993, los artículos 24,40, 44,47 y 49.46 b- De la Ley 643 de 2001, los artículos 7º, 8º, 9º y 49.47 46 ARTÍCULO

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.

ARTÍCULO

44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3o.

Se celebren con abuso o desviación de poder; 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.

ARTÍCULO

47. DE LA NULIDAD PARCIAL. La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada.

ARTÍCULO

49. DEL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO O DE FORMA. Ante la ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad, en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio. 47 ARTICULO 7o.

OPERACION MEDIANTE TERCEROS. La operación por intermedio de terceros es aquella que realizan personas jurídicas, en virtud de autorización, mediante contratos de concesión o contratación en términos de la Ley 80 de 1993, celebrados con las entidades territoriales, las empresas industriales y comerciales del Estado, de las entidades territoriales o con las sociedades de capital público autorizadas para la explotación del monopolio, o cualquier persona capaz en virtud de autorización otorgada en los términos de la presente ley, según el caso.

El nuevo texto es el siguiente:> Los explotadores y administradores de los juegos de suerte y azar deberán incluir en las condiciones de evaluación para la selección de los terceros operadores, criterios que contemplen beneficios para los vendedores y colocadores dependientes e independientes, tales como montos de comisiones, condiciones laborales y de protección y seguridad social, cuando la operación requiera de esos vendedores o colocadores.

Corresponde a la Superintendencia Nacional de Salud, señalar las pautas generales que deben reunir estos criterios. ARTICULO 8o. DERECHOS DE EXPLOTACION. En aquellos casos en que los juegos de suerte y azar se operen por medio de terceros, mediante contrato de concesión o por autorización, la dependencia o entidad autorizada para la administración del respectivo juego del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, percibirá a título de derechos de explotación, un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, salvo las excepciones que consagre la presente ley.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 80 c- Del Decreto 2482 de 2003, el artículo 4º48 d- Del Decreto 2483 de 2003, el artículo 3º.49 e- Del Decreto 2121 de 2004 el artículo 3º.50 Los derechos de explotación anticipados o causados por operación de terceros deberán ser consignados en cuenta especial para tal fin y ser girados directamente a los servicios de salud o a la entidad que haga sus veces, al Fondo del Pasivo Pensional del Sector Salud correspondiente, dentro de los primeros diez (10) días hábiles del mes siguiente a su recaudo.

ARTICULO 9 o. RECONOCIMIENTO Y FIJACION DE LOS GASTOS DE ADMINISTRACION. En el caso de la modalidad de operación directa, los gastos máximos permisibles de administración y operación serán los que se establezcan en el reglamento; estos se reconocerán a las entidades administradoras del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar por cada modalidad de juego que se explote directamente.

Para tal efecto se observarán los criterios de eficiencia establecidos en la presente ley. <Inciso 2o. modificado por el artículo 3 del Decreto 130 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Adicional a los derechos de explotación, cuando el juego se opere a través de terceros, estos reconocerán a la entidad administradora del monopolio por concepto de gastos de administración, un valor equivalente al cinco por ciento (5%) de los derechos de explotación. Para el caso de contratos de concesión de apuestas permanentes, ese porcentaje será del tres por ciento (3%).

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 3 del Decreto 130 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> En el caso de Bogotá y Cundinamarca, los gastos de administración se distribuirán así: 70% para Bogotá y 30% para Cundinamarca.

ARTICULO

49. PROHIBICION DE GRAVAR EL MONOPOLIO. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA.

Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley, causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos, al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos. 48 Artículo 4º. Derechos de explotación. Para la liquidación de los Derechos de Explotación, se entiende por Ingresos Brutos del Juego, el valor total de las apuestas sin incluir el valor del impuesto sobre las ventas. 49 Artículo 3º.

De la autorización. Para efectos de la autorización, señalada en el artículo 2º del presente decreto, se deberá acreditar ante la Empresa Territorial para la Salud, Etesa, el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1. Demostrar la tenencia legal de los equipos y elementos utilizados para la operación de los juegos. 2. Obtener el concepto previo favorable expedido por el alcalde del municipio o municipios donde pretenda ser operado el juego, el cual se emitirá favorablemente siempre que la ubicación del juego que se va a operar sea en establecimientos de comercio ubicados en zonas aptas para el desarrollo de actividades comerciales, de conformidad con lo establecido por el Plan de Ordenamiento Territorial del respectivo municipio.

Parágrafo 1º. Los contratos que se encuentren vigentes al momento de entrar a regir este decreto, no requerirán del concepto del respectivo alcalde para continuar operando. Una vez terminados, para la suscripción del nuevo contrato se deberá dar cumplimiento a todos los requisitos previstos en el presente artículo. Parágrafo 2º. En el acto de autorización se señalará la fecha límite para la suscripción del contrato.

Cuando sin justa causa el autorizado no suscriba el respectivo contrato en dicho plazo, el acto de autorización perderá sus efectos. Hasta tanto no se suscriba el contrato de que trata el presente artículo, no podrá iniciarse la operación del juego. 50 Artículo 3º. Reglamento del juego. Con anterioridad a la iniciación del proceso contractual que tiene como fin escoger al concesionario, será necesario que exista el reglamento correspondiente a cada modalidad de juego, aprobado y expedido por el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar.

El reglamento determinará el monto de los derechos de explotación aplicable a cada juego, el cual en ningún caso podrá ser inferior al diecisiete (17%) de los ingresos brutos del juego, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 81 f- Del Acuerdo 002 emanado del Consejo Nacional de Suerte y Azar, el artículo trigésimo quinto. 51 6.3.- El sustento de la pretendida nulidad.

En el hecho 44 de la demanda se afirma que el parágrafo primero de la cláusula sexta antes transcrita “adolece de nulidad absoluta por cuanto viola el artículo séptimo de la Ley 643 del 2001, según el cual cuando la operación de los juegos de suerte y azar es realizada por terceros, ―la renta del monopolio está constituida por los derechos de explotación que por la operación de cada juego debe pagar el operador”, en concordancia con los artículos 8 y 49 de la misma ley, de acuerdo con los cuales, la entidad estatal ―percibirá a título de derechos de explotación un porcentaje de los derechos brutos de cada juego salvo las excepciones que consagre la presente ley.‖ Por otra parte, en el alegato de conclusión 52 la demandante precisó el alcance de nulidad propuesta al manifestar que su sustento no radica en el hecho según el cual el pago mínimo mensual garantizado sea superior al 17% de los ingresos brutos señalado en la ley, sino que el fundamento consiste en que el parágrafo primero de la Cláusula Sexta, que consagra el pago mínimo mensual garantizado a cargo del Concesionario, equivalente al 40% de los valores proyectados por éste en su estudio de mercado anexo de su propuesta, determina el monto de dicho pago por un referente distinto al señalado por la ley, es decir no respecto de un porcentaje de los ingresos brutos de cada juego, sino referido dicho porcentaje al estudio de mercado que hizo parte de la propuesta presentada dentro del trámite licitatorio.

Agrega la demandante que en reciente pronunciamiento el Consejo de Estado, en providencia de 11 de junio de 2009, declaró la nulidad de un artículo de un decreto reglamentario en materia de apuestas permanentes o chance, por disponer que el concesionario estará obligado a pagar una suma distinta al 12% de los ingresos brutos del juego, según lo establecido en el artículo 35 de la Ley 643 de 2001. 51 Artículo 35.

Derechos de Explotación. Los derechos de explotación se calcularán sobre los ingresos brutos de acuerdo con los siguientes porcentajes: 1. Para el primer año de explotación el 18% de los ingresos brutos. 2. Para el segundo año de explotación el 19% de los ingresos brutos. 3. Para el tercer año de explotación el 21% de los ingresos brutos. 4.

Para el cuarto año de explotación el 22% de los ingresos brutos. 5. Para el quinto año de explotación el 23% de los ingresos brutos. Parágrafo. Si terminado el plazo de la concesión y este fuere ampliado o se suscribiere un nuevo contrato con igual operador o diferente, el porcentaje de los derechos de explotación para el nuevo periodo o contrato será del 25% durante toda su vigencia y las demás que se dieren. 52 Alegato de conclusión pagina 71.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 82 6.4.- La oposición a la pretendida nulidad o ineficacia. En la contestación a la demanda ETESA se opuso a la declaratoria de nulidad o ineficacia por considerar que el artículo 43 de la Ley 643 de 2001 en su parte final establece “…. que los juegos de suerte o azar cuyos derechos de explotación han sido establecidos en esta ley causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos al 17% de los ingresos brutos” y que por su parte, el artículo 3 del decreto 2483 de 2003 dispuso que el Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar determinará mediante reglamento el monto de los derechos de explotación a cada juego, “ el cual en ningún caso inferior al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos del juego de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001”.

En consecuencia, a juicio de la demandada no existe contradicción alguna entre la normatividad y lo dispuesto en el contrato, por cuanto al establecer la ley unos mínimos dejó abierta la posibilidad de fijar los derechos de la operación por encima del 17%, de manera que ninguna previsión contractual de porcentaje superior puede engendrar nulidad alguna.

En su alegato de conclusión la demandada reitera su oposición a la nulidad, y con relación al pronunciamiento del Consejo de Estado de 11 de junio de 2009 citado también por la demandante, manifestó su inaplicabilidad en el presente asunto por tratarse de la nulidad de una disposición reglamentaria, mientras que lo que resulta objeto de impugnación en este proceso está referido a una disposición contractual. 6.5.- Consideraciones del Tribunal Empieza el Tribunal por precisar que la nulidad es la sanción prevista por el ordenamiento legal para retirar del espectro jurídico y privar de efectos un acto o disposición legal o contractual, cuando quiera que ese acto o disposición vulnere intereses jurídicos protegidos por normas de superior jerarquía. Estos intereses superiores están circunscritos esencialmente a la preservación del orden jurídico, por ello la presencia de un objeto o causa ilícita en una disposición negocial, o su celebración por persona absolutamente incapaz, o la infracción de una norma imperativa por parte del mismo acto dispositivo, configuran causales comunes de nulidad absoluta en los ordenamientos jurídicos.

Ahora bien, la nulidad como institución jurídica nacional de carácter sustancial y procesal, cuyo alcance recogen entre otras normas, los artículos 1741 53 y siguientes del Código Civil, 899 54 del Código de Comercio, 140 y 53 Artículo 1741 Código Civil:.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 83 siguientes del Código de Procedimiento Civil y 21 de la Ley 80 de 1993 55, supone en primer término la existencia del acto legal o de la disposición, es decir la reunión de sus elementos esenciales y de las formalidades legalmente requeridas para su formación. Definida la existencia jurídica del acto o de la disposición legal o contractual, el juicio de nulidad demanda su confrontación frente a un referente normativo superior.

Si como resultado de esa confrontación el acto o la disposición resultan repelidos, la trasgresión de la norma subordinante es evidente, y entonces el acto o la disposición deviene nulo, con la consecuente pérdida, a título de sanción, de todos sus efectos jurídicos. La nulidad como institución propiamente sancionatoria, exige en los ordenamientos de los estados de derecho el cumplimiento de ciertos presupuestos que tutelan su declaratoria.

El primero de ellos se refiere a la tipicidad, es decir, al reconocimiento expreso que una norma debe hacer de ella para atribuirla como sanción frente a ciertas, precisas y determinadas transgresiones normativas. En razón de ello, en los ordenamientos jurídicos de raigambre romana no existen nulidades virtuales, es decir, aquellas que corresponden a la simple imputación de lesión al referente de imperativo superior, pero en ausencia de norma que consagre el concepto de la nulidad.

De otro lado, la nulidad exige su reconocimiento estrictamente judicial, con marginamiento de cualquier otro pronunciamiento para definir su declaratoria. Por último, los actos y disposiciones denunciados como nulos, gozan de la presunción de validez, en tanto no se profiera una declaración judicial que en firme reconozca los efectos de la nulidad como sanción y determine los efectos de su aplicación. En el asunto que ocupa ahora la atención del Tribunal, la nulidad propuesta por INTRALOT fue precisada en su concepto en el alegato de conclusión y sustentada en el hecho según el cual la referencia que hace el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato a un porcentaje del 40 % como mínimo garantizado de pago mensual a ETESA por derechos de explotación más gastos de administración, se predica respecto de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario y no respecto de los personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.

Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. 54 Art. 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz. 55 Citado en la nota 1 anterior.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 84 ingresos brutos producto de la venta de las apuestas, como lo previenen los artículos 49 de la Ley 673 de 2001 y 3º del Decreto 2121 de 2004. El juicio de validez de la disposición contractual impugnada exige en primer término, determinar la presencia de objeto o causa ilícita en ella, o su celebración por parte de persona absolutamente incapaz, para luego verificar su potencial efecto infractor de una norma imperativa, mediante su comparación con los referentes normativos antes citados y transcritos, y de dicho ejercicio no advierte el Tribunal, ni la presencia de objeto o causa ilícitos, ni el surgimiento de elemento alguno que sugiera vulneración, desconocimiento o transgresión de normas imperativas.

En efecto, el pago mínimo mensual garantizado a ETESA por derechos de explotación más gastos de administración, equivalente al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el Concesionario, incorporado en el Contrato como parágrafo de la Cláusula Sexta, fue producto de una disposición contractual valorada jurídicamente por las partes en el ejercicio de su autonomía negocial, contemplada en los pliegos, analizada por todos los oferentes y finalmente aceptada por INTRALOT como parte del Contrato de Concesión suscrito el 22 de julio de 2004.

Un estudio como el preparado por INTRALOT, que estimó un mercado para determinar unas ventas brutas dentro de un contrato estatal como el que ocupa la atención del Tribunal, no ha sido considerado por norma alguna como objeto al margen de la ley, ni con origen en causa proscrita por ella misma. De otro lado, ciertamente el valor mínimo garantizado está referido en la disposición impugnada al 40% de los ingresos o ventas brutas que se consignaron como estimadas en el estudio de mercado presentado por INTRALOT, y no específicamente al 17 % de los ingresos o ventas brutas, señalado como mínimo por la ley.

Sin embargo, para el Tribunal esta disposición no vulnera directa ni indirectamente las normas invocadas por el demandante, es decir los artículos 49 del la Ley 673 de 2001 y 3º del Decreto 2121 de 2004, ni ninguna otra aplicable, por cuanto en primer término, la disposición contenida en el parágrafo primero de la Clausula Sexta del Contrato de Concesión 001 de 2004 en comento, consigna expresa e inequívocamente la referencia a las ventas brutas como objeto rector de la estipulación, “ [s]i las ventas brutas”, de manera que todas las expresiones consignadas a continuación sólo se pueden predicar de dichas ―ventas brutas‖.

En adición, la disposición objeto de análisis no desatiende el porcentaje mínimo de transferencia a ETESA, determinado sobre las ventas brutas, en la forma señalada por las normas cuya infracción denuncia el demandante. Finalmente, lo estipulado por las partes en el parágrafo primero de la Cláusula Sexta, no contraría norma imperativa alguna, como sería aquella que Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 85 hipotéticamente prohibiera considerar un estudio de mercado para los propósitos acordados entre ETESA e INTRALOT en dicha disposición. Para reafirmar la validez de la estipulación, el Tribunal encuentra en un análisis teleológico de la misma, que la referencia al estudio de mercado presentado por INTRALOT con su propuesta, para fijar el mínimo garantizado de transferencia a ETESA, fue el mecanismo legítimo que las partes adoptaron con dos evidentes propósitos; de un lado asegurar de manera adecuada una transferencia a ETESA de un valor mínimo superior al legal y, de otro, para que en caso de no ser alcanzado ese porcentaje como producto de las ventas brutas de apuestas, su transferencia se surtiera de todas formas pero con fuente diferente de la misma generación de ingresos del contrato, es decir con sustento en el patrimonio del Concesionario INTRALOT, quien de esta manera refrendaba la seriedad y consistencia de su propuesta económica y demostraba la intención de desplegar mayor diligencia en el desempeño de su función como Concesionario.

Se trata entonces de una verdadera obligación de garantía implícita, prestada por INTRALOT a favor de ETESA, producto de su libre acuerdo de voluntades y, por ende, plenamente vinculante para ellas. En efecto, ―en la obligación de garantía también llamada de seguridad en el derecho francés y en doctrina y jurisprudencia nacionales, el deudor no asume simplemente un resultado determinado, sino que garantiza su obtención, por disposición legal o negocial, de manera que responde por la ausencia de dicho resultado, aun la derivada de un caso de fuerza mayor o fortuito.

O, sin más, asume determinados riesgos, ampliación que se aprecia sobre todo en la jurisprudencia francesa, empeñada en cubrir a la víctima de infortunios ocurridos en conexión con el desenvolvimiento de un contrato y cuyo derecho a reparación podría esfumarse al no caer en el ámbito extracontractual y tampoco corresponder estrictamente a inejecución de prestación contractual.

Allá se habla de obligaciones de seguridad, desarrollo y consecuencias análogos a los de los Schutzpflichten de la doctrina alemana y más latamente, de las "obligaciones implícitas". 56 (Subrayado del Tribunal.) Resulta tan evidente el carácter de obligación de garantía que las partes le otorgaron a esta disposición que en el aparte séptimo de la cláusula octava, obligaciones del concesionario, se consignó la siguiente estipulación reveladora de la intención anotada: ―7) Efectuar adecuada y oportunamente la liquidación mensual del balance de los pagos mínimos de los derechos de explotación y gastos de administración y realizar los pagos respectivos con oportunidad debida dentro de los diez primeros días de cada mes, en caso que 56 HINESTROSA Fernando, Tratado de las Obligaciones.

Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2002, página 251. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 86 por cualquier motivo los fondos de la fiducia no alcancen para ello.‖ (subraya el Tribunal). Por último, y para reafirmar la validez de la disposición contenida en el parágrafo primero de la Cláusula Sexta del Contrato, no puede el Tribunal despreciar los efectos derivados del comportamiento prolongado de INTRALOT frente a la obligación de seguridad allí consignada, habida cuenta del cumplimento de la misma durante el periodo de tiempo que se extendió desde el inicio de la operación contractual hasta julio de 2008, es decir por espacio de tres años, para luego incurrir en su abandono, al amparo de la demanda presentada para promover este proceso arbitral, contentiva además de la petición de nulidad de la cláusula.

La conducta de INTRALOT mediante la cual acomodó su conducta por extenso periodo de tiempo al contenido de la obligación de garantía consignada en el parágrafo primero de la Cláusula Sexta del contrato, resultó creadora de confianza legítima en su contraparte negocial ETESA, de manera que bajo la llamada teoría de los actos propios “ venire contra factum propriu nelli conceditur” no le resultaba lícito a la primera mutar súbitamente su conducta, para desconocer los efectos jurídicos previos y vinculantes de su propio actuar.

La teoría de actos propios impone considerar “una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.

Y se concluyó después que el respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a) Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. Se debe entender como conducta el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercute en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.

La conducta vinculante o primera conducta debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe, son los mismos. Pero, además, hay una conducta posterior, Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 87 temporalmente hablando; por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquélla. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción — atentatorio de la buena fe— existente entre ambas conductas.

La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado.

Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria es el objeto perseguido. c) La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas —como emisor o como receptor— sean los mismos.

Esto es que, tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior. 57 En razón de lo anterior, la conducta previa de INTRALOT respecto del cumplimiento del pago mínimo garantizado a favor de ETESA, margina el intento de la primera por desconocer los efectos vinculantes de la obligación asumida, al amparo del denuncio súbito de nulidad respecto de la cláusula que la contiene.

Finalmente considera el Tribunal que tampoco se configura en este caso la ineficacia pretendida por INTRALOT respecto del parágrafo primero de la cláusula sexta del contrato, por cuanto dicha previsión contractual no desatiende los requisitos de objetividad, claridad y precisión contemplados por la ley para su reconocimiento, ni tampoco se demostró en el proceso inducción a error a los proponentes que hubiera conducido a la pretendida ineficacia, como lo analizó el Tribunal en acápite anterior.

Al respecto el inciso segundo del literal f) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 determina: ―Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados‖.

Como puede apreciarse ni en la formación de la cláusula ni en su contenido se revelan 57 LÓPEZ MESA, Marco J. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS: ESENCIA Y REQUISITOS DE APLICACIÓN. Universitas. Bogotá (Colombia) N° 119: 189-222, julio-diciembre de 2009.p.195 a 198, en cita de la Sentencia T -295- 1999, Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 88 los supuestos exigidos por la norma para el reconocimiento de esta figura jurídica.

Por lo antes expuesto, el Tribunal desestima la pretensión analizada en este capítulo, para así reconocerlo en la parte resolutiva del presente laudo. 7.- Las pretensiones de INTRALOT Formuladas en un grupo de principales y cinco de subsidiarias, advierte el Tribunal que el fundamento jurídico de la Primera Principal, Primera Subsidiaria (primer grupo) y Primera Subsidiaria (tercer grupo), es la declaración del desequilibrio económico del contrato previsto en el art. 27 de la Ley 80/93, y su consiguiente restablecimiento por parte de ETESA, conforme con lo previsto en la misma norma invocada (Pretensión Segunda Principal, Segunda Subsidiaria (primer grupo), Primera Subsidiaria (cuarto grupo).

Según las consideraciones y conclusiones del Tribunal, ninguna de estas pretensiones prosperará conforme a lo dispuesto en la parte motiva correspondiente. Derivado de la valoración del Tribunal de los dos hechos alegados como fuente de la teoría de la imprevisión, es decir, el mercado de apuestas y el deterioro del fútbol colombiano, los cuales no fueron imprevisibles, imprevistos, anormales o extraordinarios en el contexto de la formación del contrato y de su ejecución, no accederá a la revisión del contrato como uno de los efectos jurídicos solicitados en la Pretensión Tercera (primer grupo subsidiarias: 3.1, 3.4, 3.5), puesto que su fundamento es el desfase del mercado de apuestas, el cual, como se vio, se deriva de la estimación del mercado por parte de INTRALOT en su propia oferta.

Por la misma razón, no accederá a ordenar la prórroga del contrato, formulada como uno de los aspectos consecuenciales de la imprevisión y una de las medidas susceptibles de adoptar mediante la revisión del contrato. (Pretensión Subsidiaria 3.2, <primer grupo>). Igualmente no se decretará la terminación del contrato solicitada en las Pretensiones Tercera y Cuarta Subsidiarias de la Tercera y Cuarta del segundo grupo de pretensiones subsidiarias.

Lo anterior por cuanto también se fundamenta jurídicamente en la ocurrencia de circunstancias no imputables a INTRALOT, generadoras del rompimiento del equilibrio económico del contrato. Esta decisión se extiende a la Pretensión Cuarta Principal, al interpretar el Tribunal que su fundamento jurídico es el mismo; de todas Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 89 maneras no se encuentra en el contrato ni fue discutida en el proceso, ninguna disposición referida a la terminación anticipada del contrato por razón del carácter definitivo del quebranto de la ecuación financiera, como allí se indica.

En cuanto a la nulidad del parágrafo primero de la Cláusula Sexta del contrato, solicitada en la Primera Pretensión <segundo grupo Subsidiarias>, no prosperará según lo expuesto en la parte motiva correspondiente. Con relación a las pretensiones de condena al pago de los perjuicios por parte de ETESA, derivados del desequilibrio económico del contrato causado por circunstancias imprevistas y su consecuente revisión, así como la de la nulidad de la Cláusula Sexta, al ser consecuenciales de las pretensiones declarativas, correrán la misma suerte de éstas y por tanto no prosperarán. (Pretensión Tercera Principal y Subsidiaria <3.2.>, Quinta <primer grupo Subsidiarias>, Tercera y Cuarta <segundo grupo Subsidiarias>, Tercera y Cuarta <tercer grupo de Subsidiarias> Dado que, tampoco encontró demostrado el Tribunal el incumplimiento por parte de ETESA de su deber de información en la elaboración de los pliegos de la licitación, no prosperará la Pretensión Tercera Subsidiaria <3.1.>, de la Tercera Principal.

De acuerdo a lo anterior, no se referirá a las pretensiones relacionadas con indexación e intereses, solicitadas en la demanda. En cuanto a las peticiones que integran el cuarto y quinto grupo de pretensiones subsidiarias, se advierte que no le es dable al juez en un proceso dispositivo, en este caso al Tribunal de Arbitramento, elaborar soluciones o fórmulas jurídicas no solicitadas expresamente por las partes, por razón de la congruencia que rige el proceso y en aplicación al derecho de defensa que le asiste al convocado sobre los precisos y delimitados asuntos sometidos a su conocimiento y decisión. 8.- Las excepciones de mérito de ETESA a las pretensiones de la demanda principal Como se expuso anteriormente, el apoderado la ETESA en la contestación de la demanda, propuso las siguientes excepciones de mérito: 1) Inexistencia de los presupuestos que dan lugar al restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato fundamentada en la teoría de la imprevisión; 2) Inexistencia de la obligación de restablecimiento a cargo de Etesa, por ausencia de hechos imputables a ella, y ausencia de culpa o dolo generadores Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 90 de responsabilidad; 3) Responsabilidad exclusiva del contratista respecto de cualquiera de los hechos que lo afectan al haber establecido como derechos de explotación el equivalente al doble de la suma proyectada por Etesa y haber ejecutado ineficientemente el contrato; 4) Imposibilidad de revisión del contrato, para su terminación anticipada, modificación de sus condiciones, o prórroga por ausencia de causas legales para ello y en cuanto a la prórroga contractual por prohibición expresa de la ley; 5) Inexistencia de nulidad de la Cláusula Sexta (Parágrafo y parte final), del contrato de concesión objeto de debate; y 6) Excepción de oficio.- la genérica y oficiosa del articulo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Según las consideraciones de los capítulos anteriores, se deduce la prosperidad de las excepciones antes enlistadas de la 1) a la 5). En lo que se refiere a la excepción genérica el Tribunal advierte que no encontró demostrado en el proceso la existencia de hechos constitutivos de excepción que impusieran su reconocimiento de oficio, lo cual se declarará en la parte resolutiva del laudo. 9.- De la Demanda de Reconvención. Como quedó expuesto en los antecedentes de este Laudo, ETESA presentó demanda de reconvención el 10 de marzo de 2009, en la que solicita de manera principal que el Tribunal acoja las siguientes pretensiones: ―1.

Que se declare que la Sociedad INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., la cual ha constituido legalmente una sucursal colombiana denominada INTRALOT DE COLOMBIA, ha incumplido las obligaciones que contrajo para con la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA, contenidas en el ―Contrato de Concesión para la Operación de las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos de fútbol‖, celebrado el 22 de Julio de 2004 y distinguido con el No. 001, el cual ha sido válidamente aportado al expediente, especialmente de las obligaciones contenidas en la CLÁUSULA OCTAVA del mencionado contrato y en particular, sin limitarse a ellas, las establecidas en los numeral 2, literales c, numeral 3, 4, 5, y 13., incumplimiento que impidió a ETESA recibir el monto de los dineros esperados y proyectados por INTRALOT en su propuesta, que forma parte integral del contrato.‖ ―2.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a ETESA, la totalidad de los dineros ofrecidos, de conformidad con la propuesta presentada por INTRALOT, descontando de esta suma los dineros recibidos por ETESA dentro de la ejecución contractual.‖ Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 91 Las obligaciones contractuales que se imputan incumplidas por INTRALOT se refieren a las contenidas en la Cláusula Octava del Contrato de Concesión 001 de 2004, que se ha venido estudiando en este Laudo y en particular ―de las consignadas en el numeral 2, literal c, numerales 3, 4, 5, y 13‖.

Los soportes fácticos de la reconvención están consignados a folios 319 a 330 del Cdno. Ppal. Nº 1; de éstos los hechos 1 a 24 se refieren al tema del pago de los derechos de explotación del juego a cargo del concesionario, así como a la garantía de pago mínimo mensual pactada, que éste, se informa, dejó de pagar desde el mes de julio de 2008.

Los hechos 25 a 28 se refieren al incumplimiento de INTRALOT en la instalación de las terminales de juego, a las dificultades en la expansión del mismo, y a la falta de una acción comercial eficaz, aspectos que, se afirma, son ―la causa que le ha impedido a INTRALOT alcanzar las proyecciones de ventas ofrecidas en la propuesta a ETESA, privando a ésta de los ingresos que por concepto de derechos de explotación, esperaba recibir‖.

Como se aprecia, la primera pretensión principal se refiere al último aspecto mencionado, al del incumplimiento en la expansión de la red de mercadeo. Pero antes de proceder a su estudio el Tribunal pasa a resolver la excepción perentoria de falta de competencia planteada sobre el tema por el apoderado de INTRALOT, a folios 364 y 365 del Cdno. Ppal.

Nº 1, en los siguientes términos. 9.1.- De la excepción de falta de competencia. Manifiesta el apoderado de INTRALOT en la contestación de la reconvención, y lo reafirma en su alegato de conclusión, que según el numeral 4. de la Cláusula Vigésima Cuarta del Contrato “Las divergencias de carácter estrictamente técnico, y/o los elementos de carácter técnico que se encuentren involucrados en las diferencias que surjan entre las partes con ocasión de la celebración, o ejecución de este contrato, que no sea posible solucionar amigablemente, serán dirimidas por un amigable componedor, escogido entre las partes”, y que de acuerdo con el Parágrafo Segundo de dicha cláusula, ―sólo fracasado el arreglo directo y la figura del amigable componedor técnico, podría acudirse al Tribunal de Arbitramento para resolver este tipo de diferencias‖, y que como dicho procedimiento no ha sido agotado por ETESA, este Tribunal “no puede declarar un incumplimiento por parte de Intralot en su obligación de mantener un número determinado de terminales‖ Sobre este tema el apoderado de ETESA manifiesta que ―la demanda de reconvención no versa sobre ninguna controversia de carácter ‗estrictamente Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 92 técnico‘ ni sobre ‗elementos de carácter técnico‘‖ sino que se trata del incumplimiento por INTRALOT de ―las obligaciones propias contractuales, pactadas, entre otros aspectos, sin limitarse a ellos, respecto del plan de expansión de los puntos de venta exigidos en los pliegos de condiciones, o en el señalado en la propuesta de ella, …es pues un debate sobre el incumplimiento contractual y no sobre divergencias de carácter técnico‖.

De lo expuesto surge la necesidad para el Tribunal de determinar si efectivamente las controversias en materia de terminales de juego, mercadeo y publicidad corresponden a un aspecto técnico del contrato, o si pueden encuadrarse dentro de los incumplimientos contractuales generales que se han reprochado por ETESA a la convocada. Como se expuso antes, la pretensión primera principal de la reconvención se refiere concretamente al incumplimiento de las obligaciones del concesionario consignadas en la cláusula Octava del Contrato origen de la litis, en especial de las establecidas en el numeral 2, literal c, numerales 3, 4, 5, y 13, las que pasa el Tribunal a examinar.

El numeral 2 de la cláusula en cuestión, se refiere a la obligación del concesionario de presentar a ETESA dentro de los 20 días siguientes al perfeccionamiento del contrato ―el cronograma de actividades previas a la salida al mercado de las apuestas, el cual deberá contener como mínimo lo siguiente:…‖ y el literal c, específicamente señala: ―Instalación de equipos.

Comprenderá tres aspectos formados por el sistema central de apuestas, comunicaciones y puntos de venta, en los cuales deberá especificar su estrategia para su adecuación y el cronograma y tiempos que utilizará para ello.‖ Por su parte el numeral 3, obliga al concesionario a ―Cumplir estrictamente con el Cronograma de Actividades Previas a la Salida al Mercado de las Apuestas que haya presentado en cumplimiento del numeral anterior‖.

Según el numeral 4. INTRALOT se obligó a ―Instalar la red de puntos de venta en las cantidades mínimas por departamento exigidas en los pliegos de condiciones o en la propuesta formulada por el Concesionario si las cantidades ofrecidas fueren superiores, antes de iniciar la operación comercial de las apuestas y de acuerdo al cronograma que diseñe en cumplimiento del numeral dos (2) de esta cláusula‖.

El numeral 5. establece que el concesionario debe ―Cumplir con el plan de expansión de los puntos de venta exigido en los pliegos de condiciones, o el señalado en su propuesta, si las cantidades ofrecidas fueren superiores‖ Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 93 Finalmente el numeral 13 citado establece como obligación de INTRALOT ―Asumir los riesgos que se deriven de la operación del contrato de concesión, sin que estos puedan ser trasladados a terceros ni a ETESA‖ Para el Tribunal las obligaciones trascritas que se reputan incumplidas por el concesionario no corresponden a aspectos técnicos del contrato que no puedan ser resueltos en este Laudo, además porque durante el curso del proceso no se discutió ningún aspecto de contenido eminentemente tecnológico y, muy por el contrario, corresponden a temas de necesario estudio en el contexto integral del asunto sometido a su decisión. Así parece haberlo entendido inicialmente el propio apoderado de la parte convocante, pues en su demanda él propuso el tema de la instalación de las terminales de juego, y de las inversiones en mercadeo y publicidad; en efecto como se estudió atrás en el numeral 3.3., de la Pretensión Tercera del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias, en donde se solicita la revisión del contrato de concesión, se pide al Tribunal disponer: ―Que las inversiones a cargo de la demandante por concepto de plan de mercadeo y publicidad, lo mismo que el plan de expansión de inversión en terminales a cargo de la demandante, deben guardar la debida proporción frente a las cantidades de ventas brutas reales y ajustarse a la realidad económica del Contrato, disponiéndose, por tanto, su modificación en las cantidades o según la metodología de estimación de las mismas que para el efecto determine el Tribunal, de conformidad con lo que se establezca en el proceso‖.

(Se subraya) El objeto de la obligación es siempre un comportamiento humano que configura la prestación a que se obliga el deudor como sujeto pasivo de la relación jurídica, tal conducta puede ser de dar hacer o no hacer y de su contenido se refleja su carácter eminentemente jurídico o técnico; en este caso se trata de obligaciones de hacer referidas a la instalación de un numero de terminales y al cumplimiento del plan de expansión conforme se pactó en el contrato, lo cual no necesariamente implica que haya que determinar con rigor el cumplimiento de las exigencias tecnológicas exigidas, sino a la verificación de su número En adición a lo anterior, encuentra el Tribunal que no cabe duda que existe necesaria correlación entre el contenido de las pretensiones de éstas en el tema en cuestión, pues mientras que en la demanda principal se pide ordenar la revisión del contrato para que se ajuste el plan de inversiones en terminales, mercadeo y publicidad, en la reconvención se considera que existe un incumplimiento contractual de la convocada precisamente en esos aspectos, razón por la cual, en observancia de los principios de economía procesal y de igualdad de las partes, el Tribunal no encuentra fundamento legal alguno que le Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 94 impida conocer de las controversias planteadas por ETESA en la primera pretensión principal de la demanda de reconvención y que le obliguen a declararse incompetente para resolverlas, mucho menos cuando los mismos temas fueron propuestos por el otro extremo procesal en su demanda y sobre ellos el Tribunal asumió plena competencia para resolverlos sin oposición de las partes.

Lo expuesto es suficiente para que, sin tener que ahondar en más razones, se declare no probada la excepción de fondo planteada por INTRALOT sobre la incompetencia del Tribunal y se confirme lo resuelto al respecto en la primera audiencia de trámite, como se declarará en la parte resolutiva de este laudo. Procede enseguida el Tribunal a estudiar la primera pretensión de la demanda de reconvención a fin de verificar si quedó probado en el proceso que INTRALOT incumplió o no las obligaciones a que se refiere la cláusula Octava del contrato específicamente en los numerales 2 literal c, 3, 4, 5 y 13, antes transcritos, destacando que la primeras se refieren a hechos que debían cumplirse antes de la salida al mercado del juego de apuestas y otras en la fase operativa del mismo. 9.2.- Del plan de mercadeo y publicidad y la expansión de la red de apuestas.

En los pliegos de la Licitación que antecedió la firma del Contrato 001 de 2004, ETESA exigió, en lo que se refiere a la red de mercadeo, que los interesados debían garantizar en sus propuestas tener instalado un número mínimo de terminales de juego al lanzamiento del Ganagol, el cual debía incrementarse anualmente durante la vigencia del contrato.

Dichas terminales tenían que cumplir determinadas exigencias técnicas, ser ubicadas geográficamente en sitios comerciales estratégicos y ser operadas por personal capacitado para facilitar al usuario el proceso de la apuesta. En la demanda de reconvención el apoderado de ETESA señala que esta obligación contractual ―se ha incumplido sistemáticamente por el concesionario‖ pues la expansión de las terminales de juego no corresponde con la ofrecida en la propuesta, lo cual les ha sido advertido por ella y por el interventor del contrato, y al efecto cita y trascribe apartes de correspondencia cruzada entre este último e INTRALOT, en la que se aprecia que existen discrepancias considerables no sólo frente al número de terminales instaladas al final del tercer año de la concesión, sino también frente a su disponibilidad y al cumplimiento de exigencias técnicas.

Se advierte que según requerimiento de julio 25 de 2008 de la interventoría del contrato a INTRALOT ―al finalizar el tercer año de operaciones (mayo 30 de Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 95 2008) Intralot de Colombia presenta 2.485 terminales frente a las 3.626 estipuladas contractualmente en el plan de inversiones y expansión anualizado de terminales.‖ A lo anterior responde INTRALOT con comunicación de agosto 12 siguiente en la que manifiesta haber cumplido el contrato en este aspecto y cuantifica el número de terminales a esa fecha en 2.682, contabilizadas las instaladas, ―Móviles en tránsito en bodega‖, en ―revisión y Terminales de Soporte‖, y las ―Terminales móviles en regiones por Representantes de Servicio‖ Para el Tribunal la relevancia del tema de las deficiencias reales o presuntas en el plan de expansión del juego concesionado radica en que para ETESA ellas ―son la causa que le ha impedido a INTRALOT alcanzar las proyecciones de ventas ofrecidas en la propuesta a ETESA, privando a ésta de los ingresos que por concepto de derechos de explotación, esperaba recibir‖ como se afirma al hecho 27 de la reconvención. En la contestación de la contrademanda el apoderado de INTRALOT manifiesta que el incumplimiento imputado no es cierto, que al inicio del contrato instaló las terminales ofrecidas y que ha venido cumpliendo ―de buena fe y como mejor ha podido‖ con el plan de expansión. Señala que durante gran parte de la ejecución contractual ETESA no le formuló reparos en el tema, lo que sólo ocurrió cuando INTRALOT le solicitó ajustar la cantidad de terminales en proporción a las ventas reales, y le parece sorpresivo ―que el tema venga a ser propuesto por ETESA como el causante del bajo nivel de ventas y como fundamento de sus pretensiones de incumplimiento‖.

Afirma más adelante el apoderado de INTRALOT que ―La causa de que las ventas no haya llegado a los niveles esperados por ambas partes, no está en las cantidades de terminales ni en las condiciones técnicas de las mismas, sino en el mercado, como siempre lo ha sabido ETESA. Prueba de ello es que desde mediados del 2007 existen mes a mes cerca de 700 terminales en las que no se realiza ni una sola venta, como también lo conoce ETESA‖ Advierte que la falta de ventas ha obligado a INTRALOT a desinstalar terminales por solicitud de los propios distribuidores del juego, que existen muchas otras que no reportan ventas y que la mayoría se operan a pérdida, por lo cual ―la obligación de aumentar la red a medida que avanza el tiempo del Contrato, perdió todo sentido contractual y financiero‖, por lo que considera que un incremento en el número de terminales ―no producirá variación en los niveles de ventas‖.

Agrega el apoderado de la convocante que desde el 2007 se solicitó a ETESA ajustar las cantidades de terminales en proporción a las ventas reales, pero que no se ha atendido este requerimiento, con lo cual ―es Etesa quien ha incumplido la obligación fundamental de restablecerle al Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 96 contratista el equilibrio económico del contrato, contribuyendo a agravar todavía más la situación de INTRALOT‖.

Al responder el hecho 27 de la reconvención se afirma que ―no han existido deficiencias en la expansión del juego‖, y que sólo cuando INTRALOT solicitó la revisión del Contrato ETESA presentó reclamación por el plan de expansión de terminales y publicidad, por medio de una comunicación enviada en noviembre de 2008, meses después de presentada la demanda principal.

Se agrega que no obstante las inversiones que INTRALOT ha realizado superiores a sus obligaciones contractuales, como por ejemplo en publicidad ―las ventas del producto no se han comportado en la realidad como habían previsto los estudios de mercado‖, y concluye que, a sabiendas de lo anterior, ETESA exige mayores inversiones pero se niega ―a revisar las condiciones contractuales de modo que se haga viable la ejecución del Contrato y se le permita al contratista recuperarse del desequilibrio‖.

El asunto que debe resolver entonces el Tribunal, según ha quedado expuesto, es si INTRALOT efectivamente incumplió el plan de mercadeo y de expansión del juego de apuestas que presentó en su propuesta, referido ello tanto a las inversiones y estrategias en publicidad como a la instalación de las terminales, hechos cuya ocurrencia debe estudiarse no sólo cuantitativamente sino también frente a las circunstancias que pudieran justificarlos y los efectos que traería sobre la ejecución y cumplimiento del contrato.

Inicialmente advierte el Tribunal que INTRALOT asumió dos clases de obligaciones con relación a la instalación de las terminales o puntos de venta de las apuestas, unas previas a la salida al mercado y otras de ejecución posterior. Entre las primeras estaban las de presentar un programa concreto de instalación de terminales en diferentes puntos a nivel nacional, de manera que se asegurara el ingreso al mercado del nuevo sistema de apuestas, así como también el cumplimiento del mencionado programa de instalación de terminales en la fase preoperativa.

Las segundas se referían a la expansión en la fase operativa de la red de puntos de venta de apuestas a nivel nacional, de acuerdo con los términos de la propuesta presentada. Consta en el expediente que el Tribunal decretó la práctica de un dictamen pericial en Mercadeo y Publicidad que fue rendido el 23 de julio de 2009 por la doctora María Victoria Weisner Echeverry.

La temática del mismo corresponde al estudio del mercado de apuestas del Ganagol en el país y, en particular, al análisis tanto del plan de mercadeo y publicidad ofrecido por INTRALOT, como al efectivamente ejecutado por la misma. Este dictamen no fue objetado y sus conclusiones constituyen un punto de apoyo de importancia relevante en la decisión que adoptará el Tribunal.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 97 La parte convocante considera que algunas de las dificultades que ha encontrado en la ejecución del contrato, que se reflejan en el mercadeo y nivel de ventas, son la mala imagen del fútbol colombiano, los cambios en la programación de los partidos de fútbol y la falta de colaboración de ETESA para implementar el trámite para que los premios superiores a $100.000 sean pagados por la fiduciaria que administra los recursos.

Pese a que el Tribunal en capítulos anteriores ya analizó estos hechos con el objeto de examinar su carácter de extraordinarios e imprevisibles según lo sostenido por el apoderado de INTRALOT, ello no obsta para que a continuación vuelva sobre ello con el fin de determinar el cumplimiento de de éste en lo relacionado con las obligaciones ahora en estudio.

Sobre el primer aspecto, se observa en el dictamen en mención que en respuesta a la pregunta 1. del cuestionario formulado por INTRALOT la perito hace una evaluación del fútbol profesional colombiano como producto, análisis que de entrada se justifica porque son sus resultados el objeto de las apuestas del Ganagol. Al respecto la perito manifiesta: ―Como se puede observar han sido diferentes los hechos que han afectado la imagen del fútbol en Colombia y que en algunos casos por ser hechos violentos han afectado directamente a los equipos, a la hinchada y todos aquellos aficionados que desean acompañar a sus equipos en todos los partidos de las fechas del Fútbol Colombiano. (…) El fútbol ha pasado de ser ese espectáculo que divertía a los aficionados a convertirse en un campo de batalla, donde los hinchas buscan más enfrentarse entre ellos, que gozar del espectáculo que presentan los equipos en las canchas.

Por estas razones la imagen del fútbol Colombiano al Público se ha deteriorado en el país y fuera de él…‖ Más adelante agrega: ―El fútbol colombiano se ha venido deteriorando desde las eliminatorias al mundial Corea Japón 2002, debido a los manejos administrativos por parte de la Federación Colombiana de Fútbol, esta crisis no afecta solamente al fútbol Nacional, sino también al torneo profesional (…), los estadios se ven más desocupados, presentan en los últimos 3 años las peores asistencias, el espectáculo futbolero cada domingo es mas frío caracterizado por la pobreza en las nóminas de los equipos.

(…) Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 98 Son muchos los factores que explican esta situación. El principal es la fuerte crisis económica que azota al país. Apenas hay jugadores de calidad y los que van surgiendo emigran no sólo a Europa, sino también a ligas de Suramérica en las que encuentran mayores beneficios,….

(…) El problema económico se deja ver también en los patrocinios y firmas deportivas de los equipos. Sólo cuatro conjuntos colombianos cuentan con firmas deportivas extranjeras. Los demás se visten con firmas nacionales, apenas conocidas en el panorama continental, …. (…) En los últimos campeonatos ha sido un mal tiempo para los equipos que mueven grandes seguidores, como lo es el Nacional, Millonarios, Medellín, Santafé y el mismo América de Cali.

Hecho que ha impactado, así como la violencia y las circunstancias económicas, el tema de la asistencia a los estadios, el marketing deportivo y los productos asociados como es el GANAGOL o EL FUTBOLOTTO asociados al tema del fútbol, son un tema de análisis dados los altos riesgos que existen con los comportamientos de los equipos, y los resultados, en términos de costo-beneficio, de aquellos equipos que para la deprimida economía futbolera colombiana realizaron inversiones consideradas como altas;

(…) La historia del fútbol colombiano está llena de aciertos y fatalidades de sus dirigentes, de interrogantes y dudas en cuanto al manejo financiero y administrativo de los clubes; de equipos preponderantes sin mayores victorias; de una gran afición, hinchas fervorosos y soporte para los equipos y también de reclamo a la hora de rechazar campañas negativas.‖ Respecto de la segunda cuestión mencionada, ―si los cambios en la programación de los partidos de fútbol que ha realizado y realiza la DIMAYOR, afectan el mercadeo y comercialización del juego GANAGOL‖, la perito expuso: ―GANAGOL llegó al mercado en julio del 2005, luego de tres años de intentos y fracasos en décadas pasadas, el Fútbol Profesional Colombiano (FPC) vuelve a tener su propio sistema legal de apuestas para que los aficionados a este deporte puedan pronosticar los resultados de partidos tanto de la liga local, como de algunas internacionales,( …).

Es el único sistema de apuestas futboleras que existe en el mercado y aunque en los cuatro años que lleva en el mercado, ha tenido algunos cambios en la programación en los partidos de fútbol realizados por la Dimayor y por todos los entes participantes en este negocio, federación de fútbol, equipos de fútbol, estadios, eventos internacionales, nacionales, etc., es algo que es entendido por el grupo objetivo como Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 99 algo propio del deporte nacional y de la categoría misma de fútbol, ya que saben que es algo que pasa en el país y en otros países.

(…) Y concluye el dictamen: ―…los cambios de la programación afectan, pero no son definitivos, porque es un juego de azar y de conocimiento, en donde de todas maneras en cada juego el consumidor sabe que la suerte está echada y que si en su apuesta no está su equipo y quiere tener más conocimiento y menos azar, espera a que esté su equipo para apostar, o sino sigue su pasión y hace su apuesta‖.

Finalmente, sobre los problemas en el pago de los premios inferiores a un salario mínimo y sus efectos en la imagen y el mercadeo del juego, así como la incidencia en la comercialización que pudiera tener que los superiores a $100.000 fueron pagados por Fiduagraria, lo que a la fecha no se ha podido implementar, a pesar de contar con concepto favorable, explicó la perito: ―Examinando si el tema del pago de premios, por valor inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, o el pago de premios en general, han tenido efecto alguno sobre la imagen y el mercadeo del juego como tal, se debe de estudiar los indicadores relacionados con la imagen del producto GANAGOL.

(…) Se encuentran que este rango de premios en todos los meses del contrato tan solo ha sido 8,103 premios en cuatro años que lleva el contrato y representan tan solo el 1.3% del total de los premios, lo que no es relevante. Aun si hubiese problemas en la entrega de los premios en esos rangos el volumen no es relevante tampoco para afectar la imagen del producto e impactar el indicador en la satisfacción de los clientes‖.

Y concluye que el tema ―es más una necesidad operativa e interna de INTRALOT, de contar con mecanismos de pagos de premios para cumplir adecuadamente con los ganadores‖. Como corolario de lo expuesto hasta ahora, puede el Tribunal concluir que el deterioro de la imagen del fútbol colombiano, no es diferente a la que vive el fútbol en general en todos los países, con excepción de las grandes ligas.

La violencia en los estadios, las bajas asistencias de público, la crisis económica de los equipos, las inversiones moderadas del sector privado en la publicidad de éstos, la fuga de talentos y la corrupción son hechos desafortunadamente de común ocurrencia en el fútbol, que inciden necesariamente en el desarrollo de la dinámica de las apuestas a sus resultados.

Sin embargo tales aspectos no podían ser desconocidos por un experto a nivel internacional de este mercado de apuestas, ya que según quedó expuesto en el dictamen su ocurrencia, al menos en Colombia, no es reciente, pues esos factores negativos han sido la nota característica de los campeonatos nacionales casi por tres décadas, y por Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 100 tal razón han debido ser ponderados por el concesionario para formular su propuesta.

Igual concluye el Tribunal que la imagen del fútbol como producto no recibe mayor impacto negativo por los cambios en la programación de los partidos, y que la supuesta falta de colaboración de ETESA en la implementación del pago de los premios superiores a $100.000 por la Fiduciaria responsable del manejo de los recaudos no afecta de manera relevante la imagen del producto o no es un hecho que pueda impactar el nivel de satisfacción de los clientes con el mismo.

De otra parte, INTRALOT expuso a lo largo del proceso que cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales, entre ellas en el tema de inversiones en publicidad y mercadeo. Corresponde ahora al Tribunal estudiar no sólo si los gastos en publicidad corresponden a los propuestos sino también la efectividad de las estrategias comerciales implementadas.

La perito experta en mercadeo y publicidad al responder la pregunta 1. del cuestionario de ETESA en la que se le pedía determinar “la cantidad, calidad, periodicidad, cubrimiento, respuesta y efectividad de las campañas de publicidad y demás estrategias de mercadeo, adelantadas por INTRALOT‖, luego de identificar el perfil del los consumidores de loterías y juegos de azar, de comparar las inversiones de INTRALOT en los diferentes medios de comunicación frente a sus competidores, concluye: ―…se puede decir que GANAGOL se trata de la marca con mayor inversión de la categoría en el acumulado durante el periodo analizado del 2004 a abril del 2009 (nota: al momento de hacer el análisis no habían salido las cifras de IBOPE de mayo del 2009) El 45% de la inversión de la marca se realizó durante el año del lanzamiento en el 2005 y el 73% de ésta, durante los meses de Julio y Agosto.

Una estrategia de mucha concentración en un corto periodo de tiempo, para ser un producto que representaba toda una innovación en la categoría y requería de un periodo de posicionamiento, de conocimiento y de educación del producto y de dar a conocer su mecánica al grupo objetivo. En publicidad y más en lanzamientos de producto, las estrategias son más de largo plazo, las tácticas o promocionales son de corto plazo, pero las estratégicas deben ser de largo plazo y de continuidad.

Sin embargo, cabe destacar, que la inversión durante el lanzamiento arrojó un buen alcance y frecuencia en estos dos meses, indicadores Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 101 claves en la estrategia de publicidad, mas no en el periodo completo en el que la campaña estuvo, ya que la pauta fue suspendida.

(Se subraya) Se logró un buen arranque, pero sin un buen sostenimiento, el esfuerzo se pierde por la falta de continuidad en la comunicación. En el indicador de eficiencia publicitaria, en la relación costo beneficio: Share Of Voice (la participaciones en el ruido publicitario de la categoría) sobre el Share Of Investment (la participación en la inversión publicitaria en pesos de la categoría) = (SOV/SOI) fue muy alta, lo que indica que se encareció la pauta y los resultados en términos de TRP`s (Target Ratings Points) fueron bajos si se compara con el número de TRP`s de la categoría puesto que solo representó el 13,5% de la misma en etapa de lanzamiento.

Un gran esfuerzo en términos monetarios realizados durante el lanzamiento, los cuales no fueron capitalizados por el grupo objetivo y no lograron la penetración necesaria y se perdieron rápidamente los esfuerzos en la recordación publicitaria por la falta de continuidad en el tiempo. (Subraya el Tribunal) GANAGOL en el periodo de ejecución del contrato de concesión se ha caracterizado por hacer inversiones puntuales, pero no de manera continua, esto hace que el esfuerzo se pierda y se diluya, y así mismo la efectividad a largo plazo sea menor, ya que cada esfuerzo pasa a ser independiente y no se suman los esfuerzos, además de que cada comunicación empieza a tener sus propios objetivos de comunicación y requieren de su propio arranque de campaña en cada caso, no se multiplican los esfuerzos en si mismos si no que cada uno actúa independientemente por la falta de estrategia y de continuidad.

(Subraya el Tribunal) El medio mayormente utilizado por la marca GANAGOL ha sido la radio. Pauta tanto en programas musicales, como también en programas especializados en directo relacionados con el fútbol. Esta estrategia en el largo plazo es desgastante, pues se están logrando coberturas que si bien son ideales para una lotería nacional, no lo son para un producto especializado de ―nicho‖ como son las apuestas de fútbol.

Es importante tener en cuenta que solo el 57% de los colombianos son afines al fútbol y el 38% de ellos se consideran como expertos en el mismo, los demás son considerados aficionados. El medio más afín a los expertos al fútbol es la TV (61%), mientras que sólo el 29% escucha radio. Por lo tanto el medio ideal para llegar a ese grupo objetivo es la televisión. Las personas afines a la televisión son mayores debido a que además consumen canales internacionales que les permiten estar enterados de los resultados del fútbol internacional.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 102 La marca contó con un refuerzo importante a nivel de BTL, gracias a su alianza con Shell / Petrobrás durante el 2005. Activaciones que generan un gran impacto, pero a un grupo pequeño de consumidores dado su bajo alcance.

Durante este mismo periodo presentan inversión en revistas, medio poco utilizado por la categoría y por los consumidores de loterías y juegos de azar. Es la segunda marca en inversión en revistas, medio poco afín al grupo objetivo de loterías. Sin embargo, la comunicación está dirigida a expertos de fútbol a través de pauta en lunes Deportivo lo que lo hace más afectiva para este producto en especial.‖ Y más adelante, sobre el tema de la penetración de la marca, luego de comparar las campañas publicitarias de otros productos de la competencia, concluye: ―Según el estudio general de medios la marca con la mayor penetración es Baloto con el 26.68%.

La de GANAGOL es muy bajita 2.17% aunque cuenta con una afinidad muy alta. Lo que indica una alta aceptación del producto, pero baja cobertura y alcance dado por las campañas de publicidad y mercadeo, por lo tanto la respuesta y la efectividad no se dan, pero no por el producto en si.‖ (Subraya el Tribunal) En la pregunta 2 del cuestionario de ETESA se pidió a la perito “analizar la propuesta de mercadeo en los ítems, precio, plaza y promoción, presentada por INTRALOT con su oferta y determinará si la misma corresponde a la que ha sido desarrollada por INTRALOT en el curso del contrato o si ha sufrido cambios y de qué naturaleza?‖ Las variables que al punto correspondía examinar en la propuesta de mercadeo de INTRALOT eran precio de la apuesta, el producto como tal, ubicación de los puntos de venta y publicidad.

Tales ítems fueron comparados con la ejecución contractual lo que arrojó los siguientes resultados: 9.2.1.- El precio de la apuesta. Respecto del comportamiento de esta variable en la ejecución del contrato manifiesta la perito que “El precio propuesto en la oferta no ha sufrido cambios, éste se mantiene en $2,500 pesos que es el valor de una apuesta sencilla de GANAGOL‖.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 103 Aclara además que ―El precio no es una limitante decisoria a la hora de apostar, en razón a que el valor de la apuesta mínima no es cuestionado por los usuarios y de ahí hacia arriba presenta flexibilidad dependiendo de la cantidad que desee jugar el apostador.

Igual solo juegan dependiendo de lo que disponen.‖ 9.2.2.- El sistema de apuesta como producto. Afirma la perito que la apuesta introducida el mercado por INTRALOT “si sufrió cambios significativos en sus características versus el producto 8+2 de la propuesta inicial‖ y añade: ―El producto con el que se hizo el lanzamiento al mercado y que iniciaría a funcionar a partir de la primera fecha del segundo torneo profesional del año que inició el 10 de julio del 2005, se introdujo con el nombre de GANAGOL, una modalidad de juego de suerte y azar sobre los eventos deportivos de fútbol estilo Totto 14 y no 8+2.

El jugador debe marcar el cupón de juego con los resultados de su preferencia, tales como los ganadores, los perdedores, empates, de varios partidos de fútbol programados para determinada jornada. El jugador deberá marcar los resultados de su preferencia en el cupón de juego que tendrá los 14 partidos programados para la jornada de la fecha, que se disputen en horarios simultáneos con el colombiano, ya sean de carácter nacional o internacional.

Los apostadores tendrán que escoger una de las tres probabilidades de resultado en cada encuentro: Victoria local (L), Empate (E) o Victoria visitante (V). Los apostadores que consigan acertar a los resultados de 10 hasta 14 encuentros que estén en la grilla, empezarán a ganar premios. Este fue uno de los cambios en el producto ya que en el 8+2 se debían acertar a 8 partidos y dos marcadores (estos últimos con 10 opciones cada uno) y en el GANAGOL a 14 aciertos de 14 partidos.

Haciendo la apuesta un poco mas sencilla, por contar con menos variables y probabilidades en el GANAGOL que con el 8 +2‖. (Subraya el Tribunal) (…) El jugador tiene dos opciones de apuesta, la simple y la múltiple (combinaciones) para realizar sus pronósticos de los resultados del juego. La apuesta simple, en la que el jugador selecciona solo uno de los posibles resultados (L-E-V) para cada uno de los 14 partidos y la apuesta múltiple en donde el jugador puede hacer la selección de 2 o 3 opciones de resultado (L-E-V) para cada uno de los 14 partidos.

También el jugador tiene la opción de juego automático, en donde el sistema genera aleatoriamente una jugada simple‖ Respecto de los elementos que componen la apuesta destaca que el Cupón o formulario “facilita al jugador la selección de su apuesta, es el medio de Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 104 automatizar la jugada y de agilizar el tiempo de atención al jugador, de que éste conozca el reglamento, valores de las apuestas múltiples y el monto máximo de las apuestas‖.

Otro elemento es la denominada “Grilla‖, que contiene ―la programación de cada una de las fechas con los nombres de los 28 equipos incluidos en los 14 partidos, los torneos a los que corresponde cada partido, información de la fecha de sorteo, fecha y hora de cierre de ventas. En la parte posterior, se incluye la tabla de posiciones de los equipos que van a jugar en la jornada para así facilitar la toma de decisión en la apuesta del jugador‖.

Sobre ella establece la perito que “Este elemento permite planear la apuesta y facilita el tiempo de atención en las terminales. Se convierte entonces en uno de los elementos del producto más importantes y casi indispensable, tanto que en las visitas de las terminales a nivel nacional nos dimos cuenta que cuando no están las grillas o éstas llegan tarde se pierden ventas, ya que es un elemento que se ha convertido en indispensable para realizar la apuesta‖.

Los otros elementos de la apuesta son el Tiquete, que es el recibo que imprime la Terminal de juego una vez procesada la apuesta para entregar al cliente, y la propia Terminal que es “el equipo instalado por INTRALOT en un local de Terminal autorizado, el cual estará conectado en línea y tiempo real con los sistemas centrales de INTRALOT y es a través del cual se realizarán las transacciones propias del juego GANAGOL‖.

El sistema de juego del Ganagol es ―paramutual‖, lo que según el dictamen significa que: ―(…) del cúmulo de apuestas se destinará un porcentaje para formar el plan de premios en sus diferentes categorías y los premios de cada categoría se reparten en partes iguales, entre la totalidad de apostadores que acierten en la misma‖. ―Existe la apuesta simple X 14, que es una apuesta individual donde se selecciona uno de los posibles resultados para cada uno de los partidos de fútbol, la apuesta múltiple, donde se puede seleccionar dos o tres de los posibles resultados para cada uno de los partidos de fútbol o la apuesta automática, donde el sistema de apuestas en forma aleatoria genera los resultados con los cuales el apostador participará en el juego.

El juego se fundamentaba en un mínimo de cuarenta y cuatro (44) jornadas anuales (Calendario Dimayor), con catorce (14) partidos por jornada que incluyen eventos nacionales e internacionales. Inicialmente las fechas de juego se programaron para los días sábados, pero posteriormente, y mas por solicitud de los mismos clientes, se amplió el número de jornadas a dos cierres por semana, es decir, los miércoles y Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 105 los sábados.

Esto fue muy importante para el producto ya que ampliaba la frecuencia de compra y debió de ayudar con el incremento en las ventas. Hoy en las visitas a las terminales se ve claramente que la compra está enfatizada principalmente en los dos días de cierre de las jornadas. (Subraya el Tribunal) Respecto de los premios se señala que el Ganagol cuenta con un plan conformado por el 48% de las ventas brutas, y su estructura corresponde a 5 categorías, según el número de aciertos: 14, 13, 12, 11 y 10, a los que se premia con el 27%, 20%, 15%, 17% y 19% del total, respectivamente.

Dice el dictamen que el dividendo o premio para el jugador resulta de: ―(…)dividir el dinero correspondiente a la categoría ganadora, por el número de aciertos que se presenten en la misma categoría. Si en una de las cinco categorías de ganadores no hay aciertos en un sorteo específico, el dinero que corresponde a la misma, se suma para el acumulado de 14 aciertos del sorteo siguiente.

En la propuesta inicial también había 5 categorías de premios según un grupo de aciertos, pero la distribución era diferente en los porcentajes, con esta nueva distribución se permite que en la categoría 4 y 5 (10 y 11 aciertos) se entreguen premios de mayor valor y por ser más fácil el acierto de estas categorías se tendrían más cantidad de clientes satisfechos, aunque con un valor de premio menor.

En la variable producto además del cambio en las categorías de premios y sus porcentajes, también posterior a la introducción del producto al mercado se han tenido otros cambios, como el realizado a partir del primer trimestre del 2007, en donde se eliminó el acumulado del plan de premios y se estableció el sistema de ―Roll Down‖ o por decir lo mismo, de escalonamiento de premios.

Con este sistema se manejaban los mismos porcentajes de premios por categoría, pero cuando en una categoría no se presentaban ganadores porque no hubo aciertos, su premio se entregaba de todas maneras pasándose a la categoría siguiente y así sucesivamente hasta la 5ta categoría (10 aciertos). Este cambio lo que buscaba era incrementar el valor de los premios que ante la disminución de las ventas se habían bajado mucho el valor de los premios que se estaban entregando.

(Subraya el Tribunal) Los premios seguían dependiendo del valor de las apuestas realizadas, sin embargo, el monto mínimo no sería inferior a la apuesta mínima de $2,500 pesos. El consumidor consume el producto GANAGOL para ganar un dinero adicional, divertirse, mejorar su vida actual e, incluso, para pagar sus deudas. El Premio es lo que los motiva a la compra y al juego, es lo que lo hace mantener una esperanza de que las cosas vayan a mejorar, pero Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 106 una de las grandes debilidades del producto GANAGOL es que el apostador no sabe cuando apuesta cuánto se puede ganar, no puede soñar con su premio‖.

(Subraya el Tribunal). 9.2.3.- Los puntos de venta del Ganagol. Según el dictamen, la variable ―plaza‖ está constituida por los lugares donde están instaladas y disponibles para el cliente las terminales de juego para hacer sus apuestas. En este punto el Tribunal destaca inicialmente que el número de terminales ofrecidas por INTRALOT fue superior a la requerida en los Pliegos, como se describe enseguida.

Instalación Terminales de juego Fase inicial Final de 1er año Final de 2º año Final de 3er año Final de 4º año Final de 5º año Cantidad exigida 1730 2128 2720 3276 3838 4188 Cantidad propuesta 1880 2478 3070 3626 4188 4567 Diferencia 150 350 350 350 350 379 Sobre los puntos de juego establece la pericia que “En la propuesta inicial se tenían contemplados ubicar las terminales dentro de los principales locales comerciales de lugares de apuestas, centros comerciales, supermercados/autoservicios, farmacias/droguerías y tiendas, distribuidos a nivel nacional …‖ Según la propuesta la red de apuestas debía contar con “material promocional y de comercialización para el reconocimiento visual y comercial de los juegos y así ofrecer condiciones óptimas para la participación pública en juegos de apuestas deportivas de fútbol.

El material de comercialización estará diseñado para crear una identidad visual en los puntos de venta y presentar juegos deportivos de fútbol…‖. En lo que se refiere al cumplimiento de la variable ―Plaza‖ en la ejecución contractual concluye la perito que: “No se puede precisar con la información existente si se ha cumplido o no con la instalación de las terminales propuestas por INTRALOT.

En el tribunal se encuentra un listado entregado por INTRALOT el 26 de mayo del 2009 en el que aparece la relación de todas las instalaciones efectuadas, con indicación de la fecha de instalación, la dirección, la ciudad y el establecimiento en el que cada Terminal se encuentra o ha estado localizada. Este listado tiene un total de 6817 registros.

De esta Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 107 información me fue entregado el listado del cual se pueden ver 3093 de los 6817 registros de esa base de datos en el registro que se llama base de datos instalación de puntos de GANAGOL (1) trabajo.

Cada instalación contiene un número de agencia, lo cual no permite deducir o concluir el momento en que cada agencia fue desinstalada o movida e instalada en otro lugar, ya que estas no se repiten. Cada vez que la terminal es instalada hay un numero diferente. De hecho, hay mas de 500 registros de agencias con una misma dirección, que es: Cl. 80 No. 69 - 60 Pq Colsegur y están a nombre de INTRALOT de Colombia, la cual se deduce que pueden ser las entradas de dichas terminales a bodega, mas no instalaciones a bodega, sino que entran ahí, mientras son re- instaladas en otro lugar, pero como tiene numero de agencia cada vez que son instaladas no se puede analizar la historia de dichas terminales, pero tampoco se deben de sumar ya que podría uno estar incurriendo en hacer sumatorias incorrectas‖ (se destaca por el Tribunal).

Sobre la reubicación de las terminales de juego, que se considera un procedimiento normal, explica la perito que “parte de la práctica del mercado y de la búsqueda de la rentabilidad de las terminales, están en constante cambio, incluso el contrato mismo obliga a que sea necesario reubicar las terminales o a cerrarlas cuando éstas no sean rentables, o los establecimientos mismos solicitan retirarlas cuando no están siendo rentables‖.

Para efectos de la contabilización de las terminales que debían estar instaladas durante la fase previa al lanzamiento del juego, así como en su expansión, debe tenerse en cuenta que según la propuesta se examina año completo del contrato y no mes a mes, considerada la rotación de las terminales en búsqueda de un punto de venta rentable.

Al efecto señaló la perito que: ―(…) la propuesta de mercadeo presentada por INTRALOT, hace referencia a que lo prometido al numero de terminales a tener a nivel nacionales era al finalizar cada año del contrato, por lo tanto si una Terminal fue instalada en los primeros meses de uno de los años del contrato, no se puede deducir o saber que dicha Terminal con la movilidad del mercado, efectivamente al final de ese año del contrato continuaba instalada en ese mismo lugar.

Por lo anterior y para poder responder si en la variable plaza se cumplió con lo prometido en el contrato, se partió de la información suministrada por INTRALOT el 23 de Junio donde nos suministraron la información de ventas mensual y el número de terminales por mes, el cual es el siguiente: Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 108 MES VENTAS NUMERO DE TERMINALES 1 JULY 2005 800.922.500$ 1884 2 AUGUST 2005 1.845.497.500$ 1680 3 SEPTEMBER 2005 2.198.942.500$ 1550 4 OCTOBER 2005 1.752.070.000$ 1680 5 NOVEMBER 2005 1.682.737.500$ 1786 6 DECEMBER 2005 1.022.927.500$ 1809 7 JANUARY 2006 580.670.000$ 1786 8 FEBRUARY 2006 890.185.000$ 1536 9 MARCH 2006 1.208.715.000$ 1401 10 APRIL 2006 1.159.037.500$ 1454 11 May-06 1.261.595.000$ 1454 12 JUNE 2006 551.875.000$ 1454 13 JULY 2006 272.707.500$ 1510 14 AUGUST 2006 460.405.000$ 1621 15 SEPTEMBER 2006 705.047.500$ 1598 16 OCTOBER 2006 654.600.000$ 1827 17 NOVEMBER 2006 595.452.500$ 2033 18 DECEMBER 2006 344.292.500$ 2053 19 JANUARY 2007 239.825.000$ 2181 20 FEBRUARY 2007 568.032.500$ 2222 21 MARCH 2007 566.880.000$ 2196 22 APRIL 2007 627.377.500$ 2200 23 May-07 607.930.000$ 2177 24 JUNE 2007 396.610.000$ 2165 25 JULY 2007 299.270.000$ 2137 26 AUGUST 2007 429.425.000$ 2117 27 SEPTEMBER 07 549.370.000$ 2095 28 OCTOBER 07 530.157.500$ 1867 29 NOVEMBER 07 517.420.000$ 1369 30 DECEMBER 07 431.547.500$ 1274 31 JANUARY 08 291.355.000$ 1246 32 FEBRUARY 08 441.587.500$ 1226 33 MARCH 08 441.050.000$ 1370 34 APRIL 08 512.317.500$ 1846 35 May-08 464.160.000$ 1799 36 JUNE 08 352.432.500$ 1647 37 JULY 08 303.007.500$ 1627 38 AUGUST 08 385.985.000$ 1493 39 SEPTEMBER 08 407.232.500$ 1463 40 OCTOBER 08 445.500.000$ 1444 41 NOVEMBER 08 463.855.000$ 1307 42 DECEMBER 08 376.190.000$ 1324 43 JANUARY 09 346.770.000$ 1313 44 FEBRUARY 09 442.547.500$ 1312 45 MARCH 09 420.237.500$ 1283 46 APRIL 09 425.822.500$ 1179 47 May-09 500.747.500$ 1253 Fuente: Información suministrada por INTRALOT junio 23 archivo graficas/ETESA.xls Del análisis de la anterior información encuentra el Tribunal que no existe una relación directa entre el número de terminales instaladas y el valor de las apuestas, como podría pensarse, es decir a mayor número de terminales no necesariamente mayores fueron las ventas realizadas, pues en algunos periodos con 2.000 terminales en promedio sólo se alcanzaron ventas por menos de $500 Millones en promedio, mientras que las ventas superiores a los $1.000 Millones se lograron con 1.550 terminales promedio.

Para determinar el grado de cumplimiento del concesionario en la ejecución contractual, a la fecha del dictamen en julio de 2009, la perito confrontó el consolidado de terminales reportado a ella por la propia INTRALOT frente a su propuesta, a la culminación de la fase preoperativa y por cada año completo Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 109 de vigencia contractual.

Los resultados del cotejo entre la propuesta y la ejecución real son los que se plasmaron en el siguiente cuadro: Fines Fines Fines Fines Fines 1 año 2 año 3 año 4 año 5 año Cantidad Propuesta 1.880 2.478 3.070 3.626 4.188 4.567 Fecha corte junio 05 junio 06 junio 07 junio 08 mayo 09 Cantidad Implementada 1.884 1.454 2.165 1.647 1.243 Diferencia 4 -1.024 -905 -1.979 -2.945 Cumplimiento % 100,21% 58,68% 70,52% 45,42% TERMINALES Fase inicial Fuente: Información red de mercadeo de la propuesta para ETESA del cuaderno de pruebas No. 2 folio 834, Información suministrada por INTRALOT junio 23 archivo graficas/ETESA.xls y cálculos del perito Con fundamento en el examen de la información recopilada y los resultados de la última comparación, la perito concluye: ―Según esta fuente, en la fase inicial si se cumplió con las terminales comprometidas.

En los tres primeros años se tuvo un cumplimiento del 58.68% en el primer año, 70,52% en el segundo y del 45.52% en el tercero, para el cuarto año no se cuenta con la información a junio del 2009‖ (subraya el Tribunal). Respecto de la atención imperfecta de los compromisos contractuales por parte de INTRALOT, el Tribunal considera que el cumplimiento de la obligación con fuente en el contrato supone para el deudor el ajuste estricto de su comportamiento al tenor de lo convenido por las partes en ejercicio de su autonomía negocial.

En este sentido, el cumplimiento como medio liberatorio de la obligación debe ser pleno, sin que por ello se excluya el parcial o imperfecto que, sin extinguir la obligación, tendrá consecuencias atenuantes en la indemnización que haya de reconocerse por las mismas partes o por el juzgador. ― Para delimitar técnicamente el concepto de incumplimiento hay que relacionarlo con el concepto de cumplimiento; este último se presenta cuando la parte contratante adecúa su conducta a la prestación que constituye el objeto de su obligación con sujeción a las condiciones de tiempo, modo y lugar convenidas en el acto o negocio jurídico; mientras que cuando la conducta de la parte no se ajusta al contenido de la prestación en las condiciones estipuladas en el contrato, se configura el fenómeno del incumplimiento, lo que contraviene el interés de la otra parte que goza de la tutela o protección del Derecho‖58 58 Escobar Gil.

Rodrigo. Teoría General de los Contratos de la Administración Pública. Editorial Legis, Bogotá, 2000, página 508. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 110 De lo expuesto en el tema de expansión de la red de juego del Ganagol, considera el Tribunal que a pesar de que el cumplimiento de INTRALOT no fue rotundo y total, pues pese a que en la fase inicial sí realizó las inversiones requeridas e instaló las terminales propuestas, en las fases posteriores desatendió la obligación de expandir la red de terminales en la forma convenida.

No obstante lo anterior, advierte el Tribunal que la finalidad de la instalación y ubicación de un número de terminales era tener al alcance de los apostadores del país la posibilidad de acceder al juego ofrecido, pero en el contexto del contrato de ello no dependió el exiguo resultado económico alcanzado en la ejecución del contrato. 9.2.4.- Mercadeo La cuarta variable analizada fue la referida a la publicidad y mercadeo, que se dividía en 3 fases; según la propuesta de INTRALOT las inversiones en la fase preoperativa debían ser de $1.700’000.056, en los primeros 18 meses de operación de $4.533’534.181 y en los restantes meses o fase de mantenimiento debían ser de $23.141’161.452.

En los meses de operación las inversiones debían ser del 3% de las ventas brutas de los cinco años del proyecto. Al comparar estos ítems en el desarrollo contractual se observa en el dictamen que la ejecución por cada año del contrato es como sigue: PROYECCIÓN PRESUPUESTO PUBLICIDAD INVERSIÓN EN PUBLICIDAD REAL DIFERENCIA INVERSIÓN EN PUBLICIDAD REAL EJECUCIÓN EN PUBLICIDAD REAL Fase Preoperativa 1.700.000.056 2.109.630.172 409.630.116 124% Primer Año 2.877.719.598 3.745.264.719 867.545.121 130% Segundo Año 3.167.645.676 801.383.430 -2.366.262.246 25% Tercer Año 3.427.869.689 1.072.809.962 -2.355.059.727 31% Cuarto Año 8.543.664.057 589.499.853 -7.954.164.204 7% Quinto Año 9.657.796.200 0 -9.657.796.200 0% TOTAL MARKETING 29.374.695.276 8.318.588.136 -21.056.107.140 28% Fuente: Calculo del perito con la información suministrada.

De acuerdo a la anterior información, concluye el dictamen que: “en la fase Pre-operativa se observa sobre-ejecución de lo planeado en un 124%‖ y respecto de los años de operación señala la perito que ―Al verlo anualizado (el primer año) con respecto a las ventas proyectadas y a la inversión del 3% de éstas, se realizó la inversión en publicidad planeada, incluso en una sub-ejecución con un cumplimiento de un 130%, si éste se hubiera contemplado como el presupuesto oficial.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 111 Pero, las cosas cambian drásticamente para el segundo año en donde se ejecuta únicamente el 25%, y para el tercer año un 31% y para el cuarto año un 7%.‖ Al comparar a qué porcentaje corresponden las ventas reales respecto de la inversión real en publicidad, la perito obtuvo los siguientes datos: INVERSION EN PUBLICIDAD % INVERSION DE PUBLICIDAD SOBRE LAS VENTAS VENTAS REALES Fase Preoperativa 2.109.630.172 Primer Año Jul 05 - Jun 06 3.745.264.719 25% 14.955.175.000 Segundo Año Jul 06 - Jun 07 801.383.430 13% 6.039.160.000 Tercer Año Jul 07 - Jun 08 1.072.809.962 20% 5.260.092.500 Cuarto Año Jul 08 - Jun 09 589.499.853 15% 4.017.147.500 Quinto Año Jul 09 - Jun 10 TOTAL MARKETING 8.318.588.136 27% 30.271.575.000 PROMEDIO 18% Fuente: Información suministrada por INTRALOT en junio 23 en archivo en Excel perito.marketingvssales.xls El primer año real se hizo un 25% de inversión de publicidad como porcentaje de las ventas, pero el cumplimiento de las ventas fue del 15% sobre las ventas esperadas para el primer año, en el segundo año fueron del 6% y en el tercer año 5%.‖ Finalmente, luego de enumerar las actividades promocionales realizadas por INTRALOT en cada uno de los años de vigencia del contrato, concluye la perito que éstas “Son actividades tácticas y no estratégicas de poco alcance y muy puntuales que no alcanzan a generar un incremento significativo en ventas‖ (subraya el Tribunal).

Y se precisa en el dictamen: “En un juego novedoso como el GANAGOL, se requiere de inversiones fuertes y constantes en publicidad, no solo al inicio de las operaciones, para dar a conocer el producto, sino durante toda la operación del producto, con el fin de mantener informado e interesado al apostador. Puede que INTRALOT haya superado las inversiones en publicidad en la parte preoperativa del proyecto y al principio de la operación, pero ésta de cara al mercado no ha sido suficiente para familiarizar a los apostadores con el nuevo juego, estas inversiones además, debieron mantenerse para mantener los consumidores que ya habían probado el producto, para mantenerlos y para continuar atrayendo a nuevos usuarios.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 112 Mas cuando se sabe que el producto tenía muchos aspectos positivos, como era el de apostar a los equipos de fútbol, una pasión de los colombianos, pero con un plan de premios poco atractivo, que frente a los grandes acumulados de Baloto y a la cantidad de ganadores del Chance representaba una gran amenaza‖.

Para el Tribunal también es importante destacar las conclusiones de la perito en el tema de la efectividad de las campañas promocionales, de que trata la pregunta 10 del cuestionario de ETESA, donde se expuso: ―En la gran mayoría de los puntos de venta los letreros de los locales llevan publicidad de Baloto o de chance en la parte exterior y esto les genera más recordación de marca a los apostadores, (…) como la marca está visible, el cliente recuerda la marca y a la vez se le estimula la compra.

Caso contrario ocurre con GANAGOL, en la parte exterior del establecimiento no hay como identificar que en esos establecimientos venden GANAGOL, y esa recordación de marca que ya tiene el producto no es capitalizada, ya que no es fácil saber o identificar, en dónde lo venden, solo los antiguos clientes que ya saben donde lo compran o son los jugadores fieles saben donde ir a comprarlos, pero para los nuevos clientes esto está representando una barrera.

Incluso esto fue una dificultad para la ubicación de las terminales para hacer el muestreo, a pesar de contar con la dirección de las terminales suministradas por INTRALOT. Las que mas realizan publicidad y mercadeo en la mayoría de las ciudades donde se realizó el muestreo y se reporta que son Baloto y Chance, ya que ellos llevan a los puntos de venta afiches, volantes, habladores.

Las menciones para GANAGOL son prácticamente irrelevantes.‖ De acuerdo al dictamen económico y financiero rendido por el perito experto en finanzas y economía doctor Ramiro de la Vega Angulo, las inversiones de INTRALOT en publicidad durante la ejecución contractual fueron de $8.409’098.962, monto que representa un 28% de las ventas reales calculadas por él en $29.911’525.237.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que la propuesta del concesionario contemplaba inversiones del 3% sobre las ventas proyectadas y no sobre las reales, por lo cual no siendo despreciables las inversiones realizadas, sí estuvieron por debajo de lo convenido contractualmente. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 113 El dictamen financiero determinó que para encontrar el punto de equilibrio de una terminal, es decir para que no produzca pérdidas su operación, requería de ventas mensuales de $93.586 59, y se señala que revisado el monto de las apuestas realizadas en cada terminal, ―se desprende que el 55% de las terminales que han estado en operación han estado por debajo del punto de equilibrio‖.

También concluyó el perito que ―Las Terminales instaladas durante la vigencia del Contrato de concesión que no han realizado ninguna venta ascienden a 2250 (…)‖ Como se puede observar, el tema del número de terminales instaladas no guarda relación directa con el monto de las ventas reales, información que coincide con la suministrada por la perito experta en mercadeo y publicidad.

El Tribunal no encuentra en el expediente mayor soporte documental sobre las reclamaciones de ETESA al concesionario por la falta de cumplimiento de los ítem que ahora se cuestionan; a folio 216 del Cdno. de Pbas. Nº 9, obra una comunicación de 25 de julio de 2008 -después de presentada la demanda principal- en la que la firma auditora BDO Audit Age S.A. requiere a INTRALOT para que explique por qué al finalizar el tercer año de operaciones el número de Terminales instaladas es inferior a las indicadas en la propuesta, so pena de iniciar el procedimiento de imposición de multas por el incumplimiento contractual.

A folio 240 del mismo cuaderno obra la respuesta dada el 12 de agosto por el concesionario al anterior requerimiento, en la que manifiesta haber cumplido, da cifras sobre las terminales instaladas y aduce sufrir problemas en la homologación de terminales de terceros con los que se ha contratado para expandir la red. Destaca el Tribunal el siguiente aparte de esta misiva ―Uno de los cuatro puntos requeridos a Etesa para la conciliación, así como para la demanda de Arbitraje, fue la petición acerca de la futura inversión en terminales atada a las ventas futuras ya que la historia nos ha probado que el cumplimiento total de estas inversiones en terminales (…), no afecta el éxito del juego‖.

A la anterior comunicación la interventoría replicó con comunicación de 29 de agosto (folio 219) en la que, entre otros aspectos, se afirma ―aún si tomáramos en cuenta la homologación de terminales de Cellstar se observó que los puntos aun no se encuentran operando por razones técnicas; a la fecha existen 944 terminales que Intralot de Colombia no ha instalado o que estando instaladas no cumplen las expectativas de venta según información reportada…‖ Se destaca en este documento que según los informes del propio concesionario las terminales que generaron ventas en el mes de julio de 2008 fueron 703, es 59 Aclaración a la respuesta de la pregunta 14 del dictamen financiero.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 114 decir un 26,21% de las reportadas, por lo cual se pide explicar los planes de contingencia que se implementarían para cumplir el contrato. Se observa igualmente a folio 243 comunicación interna de ETESA de julio 17 de 2008 de la Asesora de Sistemas a la Presidenta de la entidad sobre el tema de homologación de las terminales de “Cellstar‖ a favor de INTRALOT que ésta encuentra que se cumplían las exigencias técnicas.

Hubo además cruce de correspondencia en el mes de septiembre sobre el tema de homologación de las Terminales de ―Microlot‖, también señalando que cumplían tales exigencias, como se evidencia a folios 291 y ss. Igualmente se destaca comunicación de 14 de agosto de 2008 de INTRALOT que dice dar respuesta a solicitud del interventor de agosto 1º anterior, que se refiere al tema de las terminales, mercadeo y publicidad, pago de derechos de explotación, ventas por sorteo en el mes de julio, cartera, entre otros.

En el cuaderno de pruebas 11 obra un extenso informe de 17 de abril de 2008 generado por INTRALOT a solicitud de ETESA, en el que responde inquietudes sobre las dificultades que encontraron en la operación del juego en nuestro medio, y las estrategias, acciones de redireccionamiento e innovación que se implementaron para enfrentarlas, planes de mercadeo, estrategias de venta, plan de inversiones, número de terminales, entre otros.

Para el Tribunal el tema del incumplimiento contractual en inversiones en publicidad así como en la expansión de las terminales no fue un asunto al que se le hubiera dado mayor trascendencia por ETESA en los primeros años del contrato, pues la prueba documental informa que sólo hasta el año 2008, finalizando el tercer año de ejecución, fue que surgieron los cuestionamientos tanto por la interventoría como por la propia entidad al concesionario, tal vez porque hasta entonces éste cumplía con el pago mínimo mensual garantizado, y fueron sus propuestas para modificar el esquema remunerativo del contrato y la propia demanda arbitral, las que motivaron los requerimientos.

De lo expuesto el Tribunal considera que INTRALOT cumplió en la fase inicial con la inversión publicitaria ofrecida y, aún en los primeros meses del contrato ésta también fue alta, pero en los meses siguientes sólo se mantuvo en un nivel de sostenimiento, con lo cual se perdían los logros alcanzados. Se aprecia en el dictamen que el nivel de inversiones mantuvo relación con el nivel de ventas reales, aunque en algunos periodos donde se hicieron campañas promocionales las ventas no ofrecieron repuntes sensibles.

Al respecto considera el Tribunal que para la introducción y posicionamiento de un producto o una marca en el mercado efectivamente es determinante el Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 115 monto de las inversiones en publicidad y mercadeo que se puedan hacer, pero más importante que ello es la efectividad de las estrategias y la constancia en el tiempo de ellas, sólo así se pueden cautivar clientes, generar importantes niveles de recordación en ellos y la aceptación del producto.

Las inversiones esporádicas que se hagan, difícilmente pueden impulsar un producto; es la frecuencia con que se presente éste a los consumidores potenciales, en este caso a los apostadores, lo que puede motivar su intención de compra de forma regular; en ese sentido las campañas publicitarias constantes permiten la conservación y el incremento de los clientes.

Dejando de lado el tema del incumplimiento contractual cuantitativamente considerado, quedó también demostrado que las inversiones considerables en publicidad que hizo el concesionario para el lanzamiento del producto perdieron su efecto en los meses de operación por falta de continuidad. Obsérvese cómo ante el desplome de las ventas la respuesta de INTRALOT fue reducir los gastos en mercadeo, cuando por el contrario se requería constancia, insistencia, para poder introducir y posicionar la marca, generar recordación del producto y fidelizar los clientes, al punto que hoy en día difícilmente lograría cautivar mayor número de apostadores de los que tiene por más inversiones que haga en el mismo producto, siendo más práctico lanzar uno nuevo. 9.2.5.- Conclusión del Tribunal sobre el tema En los términos como fue planteada la pretensión primera principal de la demanda de reconvención, el Tribunal considera que no puede prosperar, toda vez que de los incumplimientos atribuidos al concesionario, solamente los relacionados con las obligaciones consignadas en los numerales 4 y 5 de la cláusula Octava del contrato pudieron ser demostrados parcialmente en el proceso.

Quedó probado que la causa de que INTRALOT no hubiera transferido a ETESA todos los recursos por derechos de explotación y gastos de administración que planteó en su propuesta con fundamento en la proyección de ventas que elaboró, no obedece solamente a que el monto de las inversiones en publicidad no hubiese sido el proyectado, ni que en el plan de expansión del juego Ganagol no se hubieran instalado las terminales propuestas.

Sobre estas causas pesan otras de mayor incidencia, como el error en la oferta derivado del sobredimensionamiento del mercado, como lo analizó el Tribunal en capítulo anterior relacionado con la imprevisión; igualmente la ausencia de estudios específicos sobre apuestas de fútbol en la clase de juego que se lanzó, la estructura de costos, las estrategias de mercadeo ineficaces y, quizás también, el propio producto que, por la dificultad para los apostadores de entender la mecánica del juego y lo poco atractivo del plan de premios, no logró cautivar entre el mercado de jugadores de juegos de azar los apostadores que se esperaba para que el negocio fuera rentable y permitiera el nivel de transferencias proyectado.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 116 Sobre el tema del incumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario, advierte el Tribunal que en la cláusula Vigésima Tercera del contrato 001 de 2004 se estableció para ETESA la facultad de imponer multas diarias sucesivas al concesionario cuando ello se presentara.

Y en lo que se refiere a las obligaciones distintas a la de pago y a la de lanzar el juego de apuestas en la fecha convenida, donde encuadran las que ahora se estudian sobre el plan de mercadeo y la expansión de la red de terminales, según el numeral 2- de dicha cláusula, esta entidad tenía la posibilidad de imponer a INTRALOT ―multas sucesivas diarias de cinco millones de pesos ($5.000.000.00) moneda legal, por cada día de mora y mientras el incumplimiento subsista hasta un máximo equivalente al 3.5% del valor total del contrato‖.

De acuerdo a lo anterior, los incumplimientos del concesionario que han quedado demostrados pudieron ser objeto de imposición de multas, y no pueden considerarse como la causa determinante para que no se hubieran hecho las transferencias en los montos máximos proyectados. En razón de lo expuesto, la segunda pretensión de la reconvención, por ser consecuencial de la anterior, en la que se pedía condenar al concesionario a pagar a ETESA ―la totalidad de los dineros ofrecidos, de conformidad con la propuesta presentada por INTRALOT, descontando de esta suma los dineros recibidos por ETESA dentro de la ejecución contractual‖, tampoco puede prosperar.

Sobre este tema el Tribunal agrega que de todas maneras no hubiese sido procedente la condena en la forma solicitada, pues las partes previeron contractualmente una solución específica para cuando los niveles de ventas no alcanzaban las proyecciones de la propuesta, y fue la consignada en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del contrato relativa al pago mínimo mensual garantizado, cuya validez contractual ya ha sido resuelta. 9.3.- De las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. El apoderado de ETESA plantea en forma subsidiaria las siguientes pretensiones: ―1.- Que se declare que la Sociedad INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., la cual ha constituido legalmente una sucursal colombiana denominada INTRALOT DE COLOMBIA, ha incumplido las obligaciones que contrajo para con la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA, contenidas en el ―Contrato de Concesión para la Operación de las apuestas que se realicen sobre los resultados de los partidos de fútbol‖, celebrado el 22 de Julio de 2004 y distinguido con el No. 001, el cual ha sido válidamente aportado al expediente, por no haber obrado según lo pactado en el ―Parágrafo Primero. Pago Mínimo Mensual Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 117 Garantizado”, de la Cláusula Sexta de dicho acuerdo de voluntades y no haber garantizado y cancelado a ETESA, por concepto de derechos de explotación más gastos de administración, como mínimo el 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por el concesionario con su propuesta y que sirvió de base para la adjudicación del respectivo contrato. 2.- Que como consecuencia de la declaración solicitada en la pretensión anterior, se declare que INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A. - INTRALOT DE COLOMBIA, está obligada a cumplir, por todo el tiempo de la ejecución del contrato, con los pagos mínimos establecidos en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato, equivalentes al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por éste dentro de su propuesta, para el respectivo mes de operación, siempre que las ventas brutas de un mes arrojaren una liquidación de los derechos de explotación, más los gastos de administración por debajo de ese 40%. 3.- Que se declare como consecuencia de accederse a las pretensiones primera y segunda anteriores, que INTRALOT está obligado a cumplir íntegra y cabalmente con la pretensión económica referida, según lo previsto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio. 4.- Que como consecuencia de las declaraciones contenidas en las pretensiones anteriores, se condene a INTRALOT SISTEMAS Y SERVICIOS INTEGRADOS DE LOTERIA S.A., - INTRALOT DE COLOMBIA, a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA, la cantidad de $17.525.905.770.oo, correspondientes a Derechos de Explotación y Gastos de Administración mínimos garantizados, causados y dejados de pagar con corte al 10 de Marzo de 2009 o la que sea certificada por ETESA o determinada por el Tribunal, al momento de expedir el laudo.‖ La Primera Pretensión Subsidiaria de la reconvención busca que el Tribunal declare que INTRALOT incumplió el contrato de concesión “por no haber obrado según lo pactado en el ―Parágrafo Primero. Pago Mínimo Mensual Garantizado‖, de la Cláusula Sexta del mismo y no haber ―garantizado y cancelado a ETESA, por concepto de derechos de explotación más gastos de administración, como mínimo el 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado‖ con su propuesta.

El Tribunal ya estudió atrás en este Laudo el esquema remuneratorio del contrato propuesto por INTRALOT, el cual encontró ajustado a derecho, y que fue fundamental para adjudicar la Licitación 001 de 2003 y quedar plasmado en el Contrato 001 de 2004. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 118 Basta recordar que en el estudio de mercado contenido en el ―Proyecto de Factibilidad para la operación de apuestas‖ que presentó INTRALOT con su propuesta, se hizo una proyección de la demanda que tendría el juego, donde se estimaron las ventas semanales en $4.493 Millones de pesos, y como el evento duraría 44 semanas el potencial de ventas anuales se calculó en $219.735 Millones de pesos, las cuales, por el proceso de penetración del producto, se distribuían progresivamente.

Según los Pliegos de la Licitación, para determinar el monto de las transferencias que mensualmente debía hacer el concesionario a ETESA por Derechos de Explotación, se tomaría el valor de las ventas brutas y se les aplicaría el porcentaje establecido en el Acuerdo 002 de 2003 del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar para cada año de vigencia del contrato, porcentajes que quedaron establecidos en el literal a) de la Cláusula Sexta del mismo, así: 18% para el primer año, 19% para el segundo, 21% para el tercero, 22% para el cuarto y 23% para el quinto año; en caso de prórroga se aplicaría el 25%.

Adicionalmente el concesionario debía pagar a ETESA como Gastos de Administración el 1% sobre los derechos de explotación, según lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 643 de 2001 e incluido en el literal b) de la misma Cláusula Sexta, es decir: 0.18%, 0.19%, 0.21%, 0.22% y 0.23%, respectivamente, para cada año de explotación del contrato.

El monto de las trasferencias que proyectó hacer INTRALOT con fundamento en su cálculo de ventas, multiplicada por la suma de los porcentajes antes mencionados, arrojaría el siguiente resultado: Año del contrato Proyección de ingresos Derechos de Explotación Gastos de Administración Total 1º $ 95.924.000 18% $ 17.266.320,00 0,18% $ 172.663,20 $ 17.438.983,20 2º $ 105.588.000 19% $ 20.061.720,00 0,19% $ 95.029,20 $ 20.156.749,20 3 $ 114.262.000 21% $ 23.995.020,00 0,21% $ 239.950,20 $ 24.234.970,20 4º $ 284.789.000 22% $ 62.653.580,00 0,22% $ 626.535,80 $ 63.280.115,80 5º $ 321.927.000 23% $ 74.043.210,00 0,23% $ 740.432,10 $ 74.783.642,10 Totales $ 922.490.000 $ 198.019.850,00 $ 1.874.610,50 $ 199.894.460,50 Con fundamento en la anterior proyección de ventas INTRALOT hizo una oferta económica de $200.000’000.000 por los cinco años de vigencia del contrato, que incluía Derechos de Explotación y Gastos de Administración. Mediante el Otrosí Nº 001 al Contrato de Concesión (folio 025 Cuaderno de Pruebas 1), las partes, entre otros, ajustaron el cronograma presentado por INTRALOT a la ―ejecución real del contrato‖, según el cual el valor de los Derechos de Explotación y Gastos de Administración, sería el siguiente: Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 119 Año del contrato Derechos de Explotación Gastos de Administración Total 1º $ 16.677.693.132 $ 166.776.931 $ 16.844.470.063 2º $ 19.966.456.911 $ 199.664.569 $ 20.166.121.480 3° $ 23.860.996.961 $ 238.609.970 $ 24.099.606.931 4º $ 61.335.634.763 $ 613.356.348 $ 61.948.991.111 5º $ 76.179.020.214 $ 761.790.202 $ 76.940.810.416 Totales $ 198.019.801.981 $ 1.980.198.020 $ 200.000.000.001 Desde los pliegos de la Licitación se advirtió a los interesados sobre la inclusión en el esquema de remuneración del contrato de una cláusula que garantizaría que ETESA recibiera mensualmente del concesionario, por concepto de transferencias para la salud, como mínimo el cuarenta por ciento (40%) de los derechos que correspondería recibir sobre las ventas proyectadas en los estudios de factibilidad que se presentaran.

Del estudio de los antecedentes del contrato reitera el Tribunal que esta garantía mínima de ingreso buscaba darle seriedad a las propuestas de los interesados para que sus proyecciones no estuvieran sobredimensionadas, tal y como quedó expuesto al estudiar la demanda principal. En la práctica, cuando el cálculo de los derechos de Explotación y Gastos de Administración aplicados a las ventas reales fueran inferiores a los ingresos por derechos proyectados según su propuesta o el cronograma del concesionario que se vio antes, éste debería pagar a ETESA como mínimo el 40% de tales proyecciones.

Ya quedó visto que la garantía de ingreso mínimo fue controversial y pretendió sin éxito que se eliminara o redujera a la firma del contrato, no obstante lo cual los participantes en la licitación hicieron unas proyecciones de ventas que resultaron considerablemente desfasadas de la realidad. Igualmente ya quedó definido en este Laudo que la inclusión en el contrato de esa garantía de ingreso mínimo no es contraria a derecho, pues por un lado, examinado el origen de tal obligación, no fue producto de error, fuerza o dolo con el que se hubiera constreñido a los proponentes que pudiera invalidar su consentimiento, y por otro lado, no se contrapone a la Ley 643 de 2001 por la cual se fija ―El régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar‖.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 120 En la reconvención se afirma que INTRALOT incumplió el Contrato 001 de 2004 por no haber pagado a ETESA “por concepto de derechos de explotación más gastos de administración, como mínimo el 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado‖.

En la contestación respectiva se afirma, por el contrario, que INTRALOT ha cumplido su obligación de pago durante la vigencia del contrato, y se hacen las siguientes precisiones: * En lo que respecta a los meses de marzo, abril y mayo de 2008, en la denominada ―Autorización No. 1 dentro del Contrato de Concesión No. 001 de 2004‖ suscrita por las partes el 11 de abril de 2008, ETESA e INTRALOT acordaron que las cantidades mínimas mensuales garantizadas correspondientes a dichos meses, esto es, meses de marzo, abril y mayo de 2008, fueran trasladadas y aplicadas en los meses de marzo, abril y mayo de 2009, quedando expresamente autorizada INTRALOT para cancelar solamente los derechos de explotación y gastos de administración que se causaran sobre las ventas brutas mensuales, como efectivamente lo hizo. * En el mes de junio de 2008 y de acuerdo con el cronograma contemplado en la propuesta de INTRALOT, ajustado en el otrosí No. 1 del Contrato que obra al expediente, no estaban previstas jornadas futboleras y, por ende, no hubo lugar a efectuar transferencias a ETESA por concepto del valor mínimo mensual garantizado a que se refiere la Cláusula sexta del Contrato. * Y posteriormente, a partir de julio de 2008 en adelante INTRALOT ha pagado solamente el valor equivalente a los derechos de explotación y gastos de administración, porque con la presentación de la demanda arbitral que ha dado origen al presente proceso el 4 de julio de 2008, INTRALOT ha sometido a decisión de la justicia arbitral su reclamación por el desequilibrio económico del Contrato originado precisamente por la aplicación de la Cláusula sexta del Contrato de Concesión, tal como lo convinieron las partes no solamente en la Cláusula Compromisoria pactada en el contrato, sino por expreso y común acuerdo entre las partes en las etapas de arreglo directo y conciliación prejudicial.

En efecto, durante estas etapas que se adelantaron por espacio de 8 meses ETESA manifestó y aceptó de forma reiterada que en caso de que las Partes no llegaran a un acuerdo sobre el no pago de los mínimos a los que hace referencia el Contrato, dicha controversia quedaría sujeta a la decisión del Tribunal de Arbitramento‖. Así las cosas corresponde ahora al Tribunal establecer si INTRALOT se sometió a las estipulaciones contractuales y realizó las transferencias a ETESA en las cuantías proyectadas o al menos del 40% del valor de éstas.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 121 En el dictamen pericial económico y financiero se pudo establecer mes a mes cuál fue el comportamiento real de las ventas desde el inicio del contrato y hasta mayo de 2009, resultado que se comparó con las ventas proyectadas por INTRALOT y se encontró que siempre fueron sustancialmente inferiores a las estimadas, tal y como quedó expuesto en la respuesta a la pregunta 1.

La relación entre las ventas anuales proyectadas por INTRALOT respecto de las ventas anuales reales, se puede extraer del Cuadro 2 elaborado por el perito, así: Periodo de ejecución contractual Proyección Ventas según Propuesta Ventas Reales (sin IVA) Comparación porcentual Real Vs. Propuesta Primer año, julio 2005 - junio 2006 $ 95.923.986.600 $ 14.672.373.810 15.30% Segundo año, julio 2006 - junio 2007 $ 105.588.189.200 $ 5.855.935.714 5.55% Tercer año, julio 2007 - junio 2008 $ 114.262.322.967 $ 5.009.611.905 4.38% Cuarto año, julio 2008 - junio 2009 $ 261.056.401.755 $ 4.451.825.714 1.71% Totales $ 576.830.900.522 $ 29.989.747.142 5.20% Igualmente en el dictamen se calculó el valor de las transferencias que hubiera correspondido hacer si sólo se aplicaran a las ventas reales los porcentajes por Derechos de Explotación y Gastos de Administración de que trata la Cláusula Sexta del contrato, como se pretendía por INTRALOT.

El resultado anterior se comparó con el ingreso mínimo garantizado y con los valores realmente pagados a ETESA. Dicha información está contenida en el dictamen en la respuesta a la pregunta 3, aclarada por el perito en los siguientes términos: ―Las sumas transferidas a ETESA mes a mes del monto transferido como resultado de aplicar los porcentajes de derechos de explotación más gastos de administración sobre las ventas brutas de las apuestas y el valor mínimo garantizado de que trata el parágrafo primero de dicha cláusula.

Como mínimo garantizado se ha tomado el establecido en el Otrosí Número Uno al Contrato 0001 de 2004. De acuerdo con la Clausula Tercera de la Autorización Número Uno al Contrato 0001 de 2004: ―CLÁUSULA TERCERA. AUTORIZAR con el único fin de permitir la inversión preliminar necesaria para la preparación del nuevo tipo de apuesta futbolera de Riesgo o de Dividendos Fijos o Variables, el traslado de las cantidades mínimas mensuales garantizadas que de Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 122 conformidad con el Contrato No.0001 de 2004 y su Otrosí No.01 de 2006 aplican solamente para los meses de Marzo, Abril y Mayo del año 2008, las cuales serán aplicadas en los meses de Marzo, Abril y Mayo del año 2009, junto con las cantidades mínimas mensuales garantizadas que correspondan a este último periodo e igualmente preestablecidas en el Contrato No.0001 de 2004 y su Otrosí No.01 de 2006, con el que se opera actualmente el juego GANAGOL.

PARÁGRAFO. Durante los meses de Marzo, Abril y Mayo de 2008, el CONCESIONARIO pagará a ETESA únicamente los Derechos de Explotación y Gastos de Administración que se causen sobre las ventas brutas mensuales en virtud de la operación del juego GANAGOL. La diferencia que se genere entre lo pagado y el valor de las cantidades mínimas mensuales garantizadas de 2008 que serán trasladadas para el período de 2009, quedará aplicada de forma actualizada.

La actualización se hará de conformidad con la variación porcentual anual del índice de Precios al Consumidor-IPC‖ Se han tomado las diferencias, entre los mínimos garantizados para los meses de Marzo, Abril y Mayo de 2008 y las cantidades efectivamente pagadas por los Derechos de Explotación y Gastos de Administración, y se han adicionado con su actualización a las cantidades mínimas garantizadas de los meses de Marzo, Abril y Mayo de 2009.

Las diferencias ajustadas serían las siguientes: Cuadro 5. – Mínimos garantizados ajustados Mes Pago Mes Operación Mínimo garantizado Transferencias a ETESA Pago – Mínimo Variación anual IPC Diferencia Ajustada Apr-08 Mar-08 881,274,134 89,092,314 792,181,820 6.1408% 840,828,086 May-08 Apr-08 991,433,401 103,488,348 887,945,053 5.7299% 938,823,120 Jun-08 May-08 771,114,868 93,760,511 677,354,357 4.7686% 709,654,833 Fuente: Cálculos del perito Las sumas transferidas a ETESA mes a mes del monto transferido como resultado de aplicar los porcentajes de derechos de explotación más gastos de administración sobre las ventas brutas de las apuestas y el valor mínimo garantizado de que trata el parágrafo primero de dicha cláusula o el valor mínimo garantizado de que trata el parágrafo primero de la Clausula Sexta del Contrato de Concesión son las mostradas en el siguiente Cuadro 6.

Incluye los ajustes anteriores, de acuerdo con la Clausula Tercera de la Autorización Número Uno, en los meses de Marzo Abril y Mayo de 2008 y 2009.‖ Cuadro 6. – Transferencias a ETESA vs. Mínimos Garantizados Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 123 Fuente: Información suministrada por INTRALOT, archivo “perito.xls” y cálculos del perito ―De acuerdo a lo solicitado el cálculo de los derechos de explotación se hizo sobre los ingresos brutos de las apuestas de Ganagol, de acuerdo a la cláusula sexta del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, con la siguiente tabla de porcentajes: Para el primer año de explotación el 18% de los ingresos brutos Para el segundo año de explotación el 19% de los ingresos brutos Para el tercer año de explotación el 21 % de los ingresos brutos.

Para el cuarto año de explotación el 22% de los ingresos brutos Los gastos de administración se calcularon como el 1% de los derechos de explotación. A B C D E G H Derechos de expl. más gtos de admón. sobre Ventas Mínimo garantizado Transferencias a ETESA Pago - Mínimo (C - B) Pago - Derechos (C - A) ¿Corresponde al mínimo garantizado? (Ver Nota) Diferencia con el Mínimo Jul-05 138,674,010 317,072,378 317,072,378 178,398,368 SI Aug-05 319,534,710 634,144,755 634,144,755 314,610,045 SI Sep-05 380,731,187 554,876,661 554,876,661 174,145,474 SI Oct-05 303,358,406 0 380,728,132 380,728,132 77,369,727 N.A. 380,728,132 Nov-05 291,353,979 713,412,850 713,412,850 422,058,871 SI Dec-05 177,112,590 951,217,133 951,217,133 774,104,543 SI Jan-06 100,538,863 0 177,107,682 177,107,682 76,568,819 N.A. 177,107,682 Feb-06 154,129,174 951,217,133 951,217,133 797,087,958 SI Mar-06 209,280,369 713,412,850 713,412,850 504,132,481 SI Apr-06 200,679,064 634,144,755 634,144,755 433,465,691 SI May-06 218,436,163 713,412,850 713,412,850 494,976,687 SI Jun-06 173,609,044 554,876,661 554,876,661 381,267,616 SI Jul-06 59,068,191 0 173,609,638 173,609,638 114,541,447 N.A. 173,609,638 Aug-06 94,942,525 606,211,074 606,211,074 511,268,549 SI Sep-06 128,855,824 736,813,582 736,813,582 607,957,758 SI Oct-06 119,635,943 644,711,884 644,711,884 525,075,942 SI Nov-06 108,826,033 828,915,280 828,915,280 720,089,247 SI Dec-06 62,923,553 1,105,220,373 1,105,220,373 1,042,296,820 SI Jan-07 43,830,874 0 62,923,831 62,923,831 19,092,957 N.A. 62,923,831 Feb-07 103,814,702 1,105,220,373 1,105,220,373 1,001,405,672 SI Mar-07 103,604,069 828,915,280 828,915,280 725,311,211 SI Apr-07 114,660,707 736,813,582 736,813,582 622,152,875 SI May-07 111,106,445 828,915,280 828,915,280 717,808,835 SI Jun-07 72,485,199 644,711,884 644,711,884 572,226,685 SI Jul-07 60,452,540 0 80,114,526 80,114,526 19,661,986 N.A. 80,114,526 Aug-07 86,743,850 716,942,160 716,942,160 630,198,310 SI Sep-07 110,972,740 881,274,134 881,274,134 770,301,394 SI Oct-07 107,091,815 771,114,868 771,114,868 664,023,053 SI Nov-07 104,518,840 991,433,401 991,433,401 886,914,561 SI Dec-07 87,172,595 1,321,911,202 1,321,911,202 1,234,738,607 SI Jan-08 58,853,710 0 87,172,916 87,172,916 28,319,206 N.A. 87,172,916 Feb-08 89,200,675 1,321,911,202 1,321,911,202 1,232,710,527 SI Mar-08 89,092,100 991,433,401 991,433,401 902,341,301 SI Apr-08 103,488,135 0 89,092,314 89,092,314 (14,395,821) N.A. 89,092,314 May-08 93,760,320 0 103,488,348 103,488,348 9,728,028 N.A. 103,488,348 Jun-08 71,191,365 0 93,760,511 93,760,511 22,569,146 N.A. 93,760,511 Jul-08 64,122,159 0 74,581,647 74,581,647 10,459,488 N.A. 74,581,647 Aug-08 81,681,778 1,481,024,560 81,681,974 (1,399,342,586) 196 NO (1,399,342,586) Sep-08 86,178,154 2,301,093,519 86,178,317 (2,214,915,202) 163 NO (2,214,915,202) Oct-08 94,276,286 2,013,456,830 94,276,398 (1,919,180,432) 112 NO (1,919,180,432) Nov-08 98,160,553 2,588,730,209 98,160,699 (2,490,569,510) 146 NO (2,490,569,510) Dec-08 79,608,970 3,451,640,279 79,609,102 (3,372,031,177) 132 NO (3,372,031,177) Jan-09 73,383,137 0 73,383,278 73,383,278 141 N.A. 73,383,278 Feb-09 94,084,336 3,451,640,279 93,651,626 (3,357,988,653) (432,711) NO (3,357,988,653) Mar-09 92,479,814 2,588,730,209 88,930,386 (2,499,799,824) (3,549,428) NO (2,499,799,824) Apr-09 98,902,333 3,141,921,605 90,112,276 (3,051,809,329) (8,790,057) NO (3,051,809,329) May-09 120,069,945 3,527,553,330 111,266,095 (3,416,287,235) (8,803,851) NO (3,416,287,235) Jun-09 2,723,111,663 Totales 5,836,677,772 46,346,047,806 24,020,086,680 (22,325,961,126) 18,183,408,909 (22,325,961,126) Mes Pago Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 124 De acuerdo con el Parágrafo Tercero de la Cláusula Segunda de la Autorización Número Uno al Contrato 0001 de 2004 los derechos de explotación para la modalidad de apuesta de Riesgo o de Dividendos Fijos o Variables el porcentaje es del 17% de los ingresos brutos.

La Tabla anterior incluye los cálculos para estas apuestas.‖ La información suministrada por el perito financiero permite al Tribunal establecer el grado de cumplimiento de la obligación de pago por parte de INTRALOT durante la vigencia del contrato y, respecto de ella, encuentra lo siguiente:  De acuerdo al dictamen durante todo el periodo de ejecución contractual las ventas reales ($29.989’747.142) fueron considerablemente más bajas que las proyectadas ($576.830’900.522), y equivalen tan sólo a un 5.20% de éstas (Ver Cuadro 2 dictamen financiero)  Se observa que como para algunos meses no se tenía previsto el desarrollo de las apuestas por la no celebración de competencias futboleras sobre las que recayera el juego, no se cuantificó garantía de ingreso mínimo para esos periodos.

Sin embargo, en la práctica en esos meses si se desarrolló el juego del Ganagol, pues también se hicieron transferencias a ETESA aunque sin la aplicación del mínimo garantizado.  La aplicación a las ventas reales de los porcentajes contemplados en los literales a) y b) de la Cláusula Sexta del contrato por concepto de Derechos de Explotación y Gastos de Administración, respectivamente, siempre arrojó un resultado inferior al 40% del resultado de aplicar a las ventas proyectadas los mismos porcentajes.  En razón de lo anterior, desde el mes de julio de 2005 y hasta marzo de 2008 INTRALOT dio aplicación al contenido del Parágrafo Primero de la cláusula Sexta del contrato y transfirió a ETESA el 40% de los Derechos de Explotación y Gastos de Administración establecidos en su propuesta de acuerdo al cronograma modificado mediante el Otrosí Nº 001 al Contrato de Concesión.  INTRALOT recibió autorización de ETESA para trasladar la garantía de ingreso mensual mínimo de los meses de abril, mayo y junio de 2008 a los mismos periodos del año siguiente, lo que justifica la no aplicación de la garantía de ingreso mínimo en esos tiempos.  A partir de julio de 2008 INTRALOT dejó de aplicar el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del contrato y se limitó a transferir a ETESA el Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 125 valor que resultó de aplicar a las ventas reales sólo los porcentajes por Derechos de Explotación y Gastos de Administración.  El monto del ingreso mínimo mensual garantizado causado durante la ejecución contractual desde el inicio del contrato y hasta la fecha de la medición por el perito era de $46.346’047.806.  El valor de las transferencias que hubiere correspondido hacer sin aplicar la garantía de ingreso mínimo hasta la fecha del dictamen sería la suma de $5.836’677.772  INTRALOT había transferido a ETESA a la fecha del dictamen la suma de $24.020’086.680, que resulta de aplicar el ingreso mínimo garantizado hasta marzo de 2008 y de ahí en adelante sólo los Derechos de Explotación y Gastos de Administración, como se ve en el cuadro 6 elaborado por el perito en las aclaraciones de la respuesta a la pregunta 3 del cuestionario de INTRALOT.  Dando estricta aplicación a las estipulaciones contractuales, INTRALOT está en mora de transferir a ETESA, a la fecha del dictamen, la suma de $22.325’961.126 Ahora bien, del examen de las pruebas analizadas y del estudio de los argumentos de los apoderados de las partes, el Tribunal considera que INTRALOT sí cumplió con su obligación de pago en la forma estipulada contractualmente hasta el mes de junio de 2008, más sin embargo no encuentra justificación para que el concesionario hubiese dejado de aplicar y pagar a ETESA desde el mes siguiente, julio de 2008, los ingresos mínimos garantizados según se había previsto contractualmente, por lo cual la primera pretensión subsidiaria, en la forma como fue planteada, habrá de prosperar parcialmente, pues no es cierto como se menciona en la pretensión que INTRALOT haya incumplido la obligación en comento durante toda la ejecución, pues lo ha sido sólo hasta el comienzo del tercer año de vigencia del contrato.

Respecto de la afirmación contenida en la pretensión de la reconvención en estudio, sobre que INTRALOT incumplió el contrato de concesión al no haber ―garantizado y cancelado a ETESA, por concepto de derechos de explotación más gastos de administración, como mínimo el 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado”, el Tribunal encuentra que no es cierta y, por el contrario, es precisamente la satisfacción de esa obligación contractual durante gran parte de la vigencia del contrato, la que ha sido alegada por la parte convocante como causa del desequilibrio económico del contrato y por Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 126 ello solicitó el examen legal de dicha garantía contractual, tema que ya fue resuelto por el Tribunal.

Cosa distinta es que el concesionario en determinado momento del contrato hubiese dejado de pagar los Derechos de Explotación y Gastos de Administración calculados sobre las ventas proyectadas, según lo ordenaba la cláusula sexta del contrato, y se hubiera limitado a pagar los mismos conceptos pero solamente liquidados con los porcentajes indicados en dicha cláusula con prescindencia de lo dispuesto en el parágrafo primero; no se probó, como se afirma en la reconvención, que el concesionario no hubiera dado aplicación a la garantía de ingreso mínimo, sino que dejó de hacerlo al inicio del cuarto año de ejecución contractual.

En cuanto a la mora en el pago de la obligación de pago de los Derechos de Explotación y Gastos de Administración, obra en el expediente prueba documental sobre los requerimientos que la interventoría del contrato y la propia ETESA formularon a INTRALOT después de julio de 2008, para que cumpliera con su obligación contractual de pago, así como la respuesta del concesionario a éstos, en los que fue reiterativo en afirmar que mientras no hubiera un pronunciamiento de este tribunal arbitral sobre la validez, eficacia y aplicabilidad del Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del contrato, sería improcedente el pago del mínimo mensual garantizado, debiendo las partes esperar la decisión que se adoptara (folio 373 y ss.

Cdno. Pbas. 9). Destaca el Tribunal la comunicación de noviembre 10 de 2008 de INTRALOT a su asegurador en la que afirma ―me permito manifestarles que esta acusación de mora contractual no es cierta, toda vez que INTRALOT y ETESA, han acordado de manera conjunta, llevar al Tribunal de Arbitramento pactado en el Contrato, todas las diferencias que han surgido en la ejecución del mismo, siendo una de las principales la validez de la Cláusula de mínimos garantizados pactada en el contrato”.

Considera el Tribunal que el hecho de que en la demanda principal se hubiera invocado la ocurrencia del desequilibrio económico del Contrato de Concesión originado por la aplicación de la Cláusula Sexta del mismo, y en particular de su Parágrafo Primero, ello no exime al concesionario de seguir cumpliendo con su obligación de pago en los términos convenidos, pues mientras no se produzca una declaratoria judicial que afecte la validez de las estipulaciones contractuales, éstas son ley para las partes y de obligatorio cumplimiento.

De otra parte, no encontró el Tribunal demostrado en el proceso que la decisión de someter a la justicia arbitral la legalidad de la estipulación contractual relativa al mínimo mensual garantizado hubiera sido concertada por las partes o producto de acuerdo alguno, es decir que no es cierto que éstas hubiesen convenido supeditar la aplicación de la estipulación cuestionada hasta tanto se produjera la decisión judicial; cosa distinta es que hubiese sido Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 127 propuesta por el concesionario como tema de la conciliación adelantada previo al inicio de este proceso arbitral.

Por el contrario, la demanda de reconvención demuestra que no hubo acuerdo previo de las partes sobre la inaplicación de la garantía de ingreso mínimo durante el proceso, pues de seguro INTRALOT hubiese alegado tal hecho como excepción perentoria y no lo hizo. Por lo expuesto, INTRALOT deberá asumir las consecuencias de su incumplimiento de la obligación principal emanada del contrato cual era la de pagar como mínimo del 40% de los Derechos de Explotación y Gastos de Administración en la cuantía proyectada y convenida, y por ello deberá pagar a ETESA tales conceptos.

El Tribunal considera que el numeral 2.- de la Pretensión Subsidiaria de la demanda de reconvención no es consecuencial como se planteó por el apoderado de ETESA; en efecto la obligación de garantizar el 40% de los derechos de explotación y gastos de administración liquidados sobre las ventas proyectadas como mínimo de transferencia ha sido efectivamente asumida por el concesionario, y su pago ha sido atendido hasta el tercer año de vigencia del contrato como quedó demostrado en este proceso.

Sin embargo, como el Tribunal encontró ajustada a derecho la estipulación contractual contenida en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión 001 de 2004, es obligación de INTRALOT darle cumplimiento a la misma durante toda la vigencia del contrato como lo declarará el Tribunal. Respecto de las Pretensiones Tercera y Cuarta Subsidiarias que están relacionadas entre si, y que son consecuenciales de la segunda subsidiaria, el Tribunal ha reconocido que en ejercicio de la garantía asumida por el concesionario, cuando las ventas fueran inferiores a las proyectadas por éste era obligación de INTRALOT pagar por Derechos de Explotación y Gastos de Administración cuando menos el 40% de los derechos que por esos mismos conceptos proyectó transferir a ETESA.

Quedó demostrado en el proceso que por este concepto INTRALOT, a la fecha del dictamen, no ha transferido a ETESA la suma de $22.325’961.126, es decir que se encuentra en mora, y que no existe justificación legal para que el concesionario no hubiese atendido su obligación de pago y transferido dicho monto a ETESA, por lo cual se le condenará a pagarlo, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, como se solicitó en la reconvención. El Tribunal no dispone de prueba que acredite los valores adeudados con posterioridad a la fecha del dictamen, razón por la cual no puede calcular dicha suma a la fecha del laudo como se solicita en la pretensión que se examina.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 128 9.4.- La reparación del daño En la reconvención el apoderado de ETESA formuló como ―Pretensiones comunes a la primera principal sus sucesivas y consecuenciales; y a la subsidiaria sus sucesivas y consecuenciales”, las siguientes: ―1.- Con el fin de dar cumplimiento al principio de reparación integral del daño, contemplado en el Art. 16 de la Ley 446 de 1998, solicito que sobre todas y cada una de las condenas económicas que se impongan a la demandada en reconvención, se le liquiden intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la Ley, desde el momento en que se demuestre que inició el incumplimiento y hasta cuando se realice el pago.

(…)‖ No obstante la confusa redacción de la pretensión 1.- transcrita, el Tribunal en ejercicio de la facultad legal de interpretación de la demanda, encuentra que dicha pretensión se encamina a que se produzca la reparación integral del daño a que se refiere el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 60, la cual recogió varios pronunciamientos jurisprudenciales en ese sentido.

En atención de tal precepto es necesario que los sumas de dinero dejadas de transferir por el concesionario a ETESA sean traídas en su equivalencia en pesos al momento del pago, con aplicación de cualquiera de los mecanismos legales previstos para ello. Para el efecto, encuentra el Tribunal que el primer aspecto de esta pretensión, el referido a la aplicación de intereses moratorios o de intereses corrientes sobre las sumas dejadas de transferir por INTRALOT, no puede prosperar toda vez que en el texto del contrato las partes no pactaron la aplicación de ninguno de los dos tipos de intereses, sino que para el caso de incumplimiento de la obligación de pago, éstas establecieron en la cláusula Vigésima Tercera del Contrato de Concesión 001 de 2004 un mecanismo específico para sancionar tal hecho a través de multas. 60 “Articulo 16.

Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales‖. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 129 En efecto, la cláusula en mención establece: “CLAUSULA VIGÉSIMA TERCERA: En caso de incumplimiento de las obligaciones del presente contrato ETESA podrá imponer multas diarias sucesivas al Concesionario así: 1- Por mora en el cumplimiento de pago de cualquiera de las obligaciones legales, reglamentarias o contractuales durante el desarrollo del contrato, la Concedente podrá imponer al CONCESIONARIO multas sucesivas diarias de cinco millones de pesos ($5.000.000) moneda legal, por cada día de mora y mientras el incumplimiento subsista hasta un máximo equivalente al 2.5% del valor total del contrato (…)‖.

Por su parte el Parágrafo Segundo de esta misma cláusula regula detalladamente el procedimiento para la imposición de las multas establecidas. Como se observa, en el marco negocial las partes establecieron una prerrogativa sancionatoria para la entidad concedente para cuando el concesionario desatendiera su principal obligación contractual de transferirle en oportunidad las sumas correspondientes por Derechos de Explotación y Gastos de Administración, liquidados en la forma establecida en la Cláusula Sexta del contrato.

Así las cosas, considera el Tribunal que no era potestativo de ETESA dar aplicación a tal mandato sino que era imperativo de ésta darle aplicación a tal cláusula e iniciar el proceso administrativo correspondiente inmediatamente el concesionario incurriera en mora en la obligación que se estudia, porque eso fue lo pactado. La aplicación de multas fue el régimen especial que las partes convinieron para sancionar la mora de la obligación de hacer consistente en transferir los recursos para la salud causados en un determinado momento de ejecución contractual, y es ese el que debe aplicarse al tenor de lo dispuesto en el contrato, y que por tratarse de un régimen especial, se reitera, desplaza las previsiones legales referidas a tal tema.

De otra parte, el Tribunal considera que para resarcir los perjuicios que ha causado INTRALOT al desatender su obligación de pago, no es suficiente condenarla al desembolso de los Derechos de Explotación y Gastos de Administración que debió transferir en oportunidad a ETESA en la cuantía establecida contractualmente, sino que es necesario que cada una de las partidas que dejó de transferir en los montos que estableció el dictamen económico y financiero, sean traídas a valor presente.

En ese sentido el Tribunal considera que la fórmula de actualización monetaria que procede en este caso, está constituida por la aplicación del Índice de Precios al Consumidor, tal y como lo solicita subsidiariamente ETESA en la reconvención. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 130 Para efectos de traer a valor presente las sumas dejadas de pagar por INTRALOT, el Tribunal parte de los valores señalados en la pericia financiera, fijados en el Cuadro 6 incluido en la aclaración de la respuesta a la pregunta 3 del cuestionario de INTRALOT, ya transcrito antes, y aplica los índices de precios al consumidor fijados por el DANE, hasta la fecha de divulgación oficial de dicho índice anterior al presente laudo, que es el 31 de enero de 2010; este indicador económico en los términos del artículo 191 C. de P.C. constituye hecho notorio y no requiere de prueba.

A la fecha de este laudo, la actualización de tales sumas asciende a $257’043.873 y el Tribunal condenará a ETESA a su pago. 9.5.- El comportamiento de ETESA durante la ejecución contractual. Tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión el señor apoderado de INTRALOT relacionó una serie de hechos que supuestamente se presentaron en el desarrollo contractual que, en su criterio, alteraron en forma grave la equivalencia de las prestaciones de las partes, unos considerados imprevistos e imprevisibles para el concesionario, y otros constituidos por los incumplimientos de ETESA.

Del estudio de tales circunstancias ya se ocupó el Tribunal, en mayor medida al resolver las pretensiones de la demanda principal, más sin embargo el Tribunal considera pertinente hacer algunas consideraciones adicionales sobre el―Incumplimiento de la obligación contractual de atender de manera oportuna los requerimientos del concesionario y violación de los deberes de colaboración, lealtad y buena fe durante la ejecución del Contrato‖ imputado por INTRALOT a ETESA al formular una de las excepciones de mérito en la contestación de la demanda.

Se afirma que INTRALOT realizó esfuerzos a fin de mejorar las ventas, pero que éstos no contaron con el apoyo de ETESA, “quien actuó con indiferencia y demora frente a las necesidades y requerimientos del contratista‖, conducta que es contraria a las estipulaciones contractuales que la obligaban a “coordinar la correcta operación de las apuestas” y “atender los requerimientos que realice el concesionario oportunamente”.

Dentro de tales incumplimientos de ETESA se citan las demoras en la autorización del FOB, la falta de actuación ante la Fiduciaria para el pago de premios pequeños y la falta de colaboración frente al cambio en la programación de los partidos por parte de la Dimayor. En lo que se refiere a la implementación de la nueva modalidad de juego propuesta por INTRALOT, para la operación de las apuestas de riesgo, dividendos fijos o variables, conocidas como FOB, se afirma que con Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 131 comunicación de agosto 8 de 2007 INTRALOT solicitó a ETESA autorización para su implementación, la cual debería ser transmitida a su vez por ella al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, quien finalmente sería quien podría dar su aprobación, pero que ello sólo ocurrió en marzo de 2008, con lo cual la autorización por éste sólo se obtuvo en julio del mismo año. Sobre este tema no existe mayor prueba en el expediente, sin embargo, advierte el Tribunal que cualquier modificación que se pretendiera hacer al contrato, como es el referido al sistema de juego, debía estar respaldada por estudios de factibilidad del concesionario y de los propios estudios de ETESA, que debían acompañarse a la solicitud de autorización correspondiente al Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, única entidad competente para ello.

Lo anterior supone el examen de aspectos técnicos, económicos y jurídicos que justificaran la modificación del contrato en ese sentido, análisis que es de suponer tomaba su tiempo, para no caer en improvisaciones. El aspecto referido a la inactividad de ETESA ante la Fiduciaria encargada del manejo de los recursos ya fue examinado en capítulo anterior, habiendo concluido el Tribunal, con fundamento especialmente en la pericia en mercadeo, que como el porcentaje de ganadores de premios por valor inferior a un salario mínimo era poco representativo frente al total de ganadores, era menor la incidencia que en el desarrollo del contrato pudiera tener el hecho de que tales premios fueran pagados o no por dicha Fiduciaria.

Agrega ahora el Tribunal que si bien es definitivo contar con mecanismos que garanticen a los apostadores el pago de sus premios, no encuentra en el expediente prueba de que el pago de los premios de valor inferior a un salario mínimo hubiese generado alguna dificultad en el desarrollo del contrato o que se hubiesen presentado reclamaciones, quejas o demandas de los apostadores sobre el tema.

Reitera el Tribunal que el punto para INTRALOT era más operativo que otra cosa. Aunado a lo anterior, encuentra el Tribunal que con comunicación de 21 de noviembre de 2007 (folio 183 Cdno. Pbas 9) ETESA dio instrucciones a Fiduagraria para que el pago de los premios superiores a $100.000 se hiciera a través del servicio bancario. En comunicación de 7 de mayo de 2008 ETESA informa a INTRALOT que la Fiduciaria condicionó tal hecho a que el concesionario garantizara por escrito mantener en su cuenta recursos suficientes para atender tales pagos (folio 185) y que asumiera los costos financieros de dichas operaciones, por lo cual el tema dependía de un arreglo entre INTRALOT, Fiduagraria y el banco que pagaba los premios, lo cual se le informó a la primera con comunicación V.F.3.0-E2-51276.

Se deduce entonces que la demora en la implementación del pago de los premios por el servicio bancario no dependió de la convocada. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 132 En lo que se refiere a las modificaciones de las jornadas futboleras por parte de la Dimayor sin previo aviso, el Tribunal, con fundamento en el dictamen en mercadeo y publicidad concluyó que el porcentaje de partidos que cambian su programación es mínimo en relación con el total de los partidos programados; igualmente que el impacto de tal hecho sobre las ventas no es muy grande, y que además existía una fórmula para solucionarlo, en voces de la perito ―existe una reglamentación para cuando estos casos se presentan de cómo se hace la premiación, donde el resultado del primer partido sustituye al cancelado y el segundo partido sustituirá al otro‖.

No existe prueba de los reclamos de INTRALOT a ETESA o a la propia Dimayor, o de solicitudes del concesionario a la convocada para que mediara ante el rector del fútbol nacional a fin de que no se modificaran las fechas de los partidos. Sin embargo sí quedó evidencia de la actividad de ETESA al respecto en el dictamen en mercadeo, cuando la perito expuso: ―INTRALOT requiere para la fijación de la grilla, que se reciba a mas tardar el día lunes de cada semana, las fechas respectivas con la programación de los partidos.

En ocasiones, esta información ha llegado el día martes, incluso el día miércoles de la misma semana, como sucedió por ejemplo, en la semana del 3 de noviembre del 2008, como consta en la correspondencia enviada a la Dimayor por parte de ETESA (subraya el Tribunal). Finalmente INTRALOT afirma que ETESA no fue diligente y desatendió sus obligaciones contractuales al no haber accedido a la prórroga del contrato, que estaba pactada en el mismo.

Sobre este aspecto se observa que ETESA realizó el estudio legal sobre tal posibilidad, la que no encontró procedente a la luz de la Ley 643 de 2001, razón por la cual no accedió a ello. Por demás, llama la atención del Tribunal que el concesionario haya insistido en la prórroga del contrato cuando siempre alegó estar sufriendo enormes pérdidas en su ejecución, hecho ratificado por el dictamen financiero en donde en respuesta a la pregunta 7 del cuestionario de INTRALOT se expuso: ―Con la actual estructura de costos no sería posible obtener utilidades aún sin el pago de Derechos de Explotación y gastos de Administración por lo tanto la extensión del plazo de la concesión no sería una solución‖, y en igual sentido al responder la pregunta 12 se dijo: ―De extenderse el Contrato por cinco años adicionales lo que haría sería incrementar las pérdidas de seguir con la actual estructura de costos‖.

Contrario a lo afirmado por la convocante, el Tribunal encontró en el plenario pruebas de la actuación de ETESA en la ejecución del contrato, que si acaso no puede calificarse como de diligencia, eficacia y colaboración extrema, sí puede Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 133 decirse que la entidad actuó dentro del marco de sus posibilidades legales y estuvo atenta a colaborar con el concesionario en la mejor ejecución del contrato y alcance de sus objetivos, actuaciones entre las que deben destacarse:  Suscripción del Otrosí Nº l al contrato en el que, entre otros, se ajustó el cronograma de pagos de transferencias (Cláusula Primera), se autorizó el traslado de terminales, se le autorizó a Intralot “utilizar el sistema por el cual corre las apuestas futboleras (GANAGOL) para la venta de apuestas permanentes a concesionarios autorizados en todo el territorio nacional‖ (Cláusula Cuarta) y se le autorizó correr la apuestas futbolera en terminales de terceros (Cláusula Octava).  Impartir autorización para adelantar las apuestas del Ganagol los días miércoles y no solamente el domingo como se había proyectado, con lo cual se incrementarían los ingresos, al ser mayor la frecuencia de juego, como lo corroboró la perito en mercadeo.  Autorización para el lanzamiento de campañas promocionales especiales.  Autorización para la reubicación de terminales de juego improductivas.  Suscripción de la Autorización Número Uno al Contrato 0001 de 2004, mediante la cual, de conformidad con la cláusula tercera, para “permitir la inversión preliminar necesaria para la preparación del nuevo tipo de apuesta futbolera de Riesgo o de Dividendos Fijos o Variables‖, se le autorizó a INTRALOT el traslado de las cantidades mínimas mensuales garantizadas correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2008 que serían aplicadas en los mismos meses de 2009.

Tiempo dentro del cual sólo se pagaron derechos de explotación sobre las ventas brutas.  Autorización para vender desde agosto del 2007 en las terminales de Ganagol servicios de valor agregado como recargas de celulares y pines larga distancia. De lo expuesto se concluye que ETESA durante en la ejecución del contrato no ha desconocido sus obligaciones legales y contractuales que le imponen un alto grado de colaboración con el concesionario a fin de lograr el cumplimiento de los fines propuestos en su convención y, muy por el contrario, procuró facilitar medios a éste para que pudiera enfrentar el desastroso comportamiento de las ventas que resultó radicalmente alejado de sus proyecciones.

Lo que no podía hacer ETESA, por más que se lo pidiera su cocontratante para tratar de salvar el negocio, era modificar sustancialmente el contrato, ampliando su plazo, Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 134 eliminando la garantía de ingreso mínimo y condicionando la realización de inversiones al comportamiento de las ventas porque, se repite, eso no fue lo licitado ni tampoco lo contratado, lo cual establecería el régimen de un nuevo contrato, celebrado por vía de conciliación y sin observancia del marco propio de la contratación estatal.

No está demostrado que ETESA tuviera algún interés en que el concesionario sufriera pérdidas en el desarrollo del contrato, por el contrario, es lógico suponer que si INTRALOT tenía éxito en el desarrollo del juego de apuestas y alcanzaba sus proyecciones de ventas, el nivel de transferencias a ETESA igualmente se hubiera incrementado por encima de los mínimos garantizados, con lo cual no sólo se beneficiaba dicha entidad sino el sector de la población de colombianos a quienes se dirigen los programas de salud que financia dicha entidad. 9.6.- De las excepciones contra la demanda de reconvención En cuanto a las excepciones de mérito propuestas por el apoderado de INTRALOT contra la reconvención, advierte el Tribunal que de la primera, relativa al tema de su falta de competencia material, ya se ocupó en capítulo anterior y la definió en sentido adverso.

Las demás excepciones de mérito propuestas por INTRALOT fueron las siguientes: “2. El cumplimiento del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004 por parte de INTRALOT. 3. La nulidad, ineficacia o inaplicabilidad de la cláusula del pago mínimo mensual garantizado. 4. La imprevisión y la ruptura del equilibrio económico del Contrato por causas ajenas a INTRALOT. 5.

La inexistencia de mora por parte de INTRALOT y la excepción de contrato no cumplido. 6. El incumplimiento de ETESA de su obligación de adoptar las medidas necesarias para el restablecimiento económico y permitir que sea viable la ejecución del Contrato. ETESA no ha atendido su deber primordial de permitir y facilitar que el objeto del Contrato se cumpla y contribuir a que el contratista se encuentre en situación de poder atender sus compromisos.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 135 7. La irrelevancia del supuesto incumplimiento alegado por ETESA sobre las terminales instaladas. Quedará demostrado que, aún si en gracia de discusión llegara a aceptarse que INTRALOT no tiene en estos momentos instalados las cantidades totales de terminales, como afirma ETESA, dicho incumplimiento sería inocuo o sin relevancia para el Derecho, pues no tiene incidencia en los niveles de ventas del Ganagol.

Antes bien, persistir en dicha exigencia solamente contribuye a agravar la situación del contratista. 8. La ausencia de perjuicio para ETESA. 9. La Mala fe y negligencia en la conducta de ETESA, tanto durante el proceso licitatorio como a lo largo de la ejecución contractual. 10. La Teoría de los actos propios. Las pretensiones de la demanda vienen planteadas contra sus propios actos ―venire contra factum‖, que implican una clara contradicción entre la anterior conducta vinculante y las pretensiones de la demanda que las hacen inadmisibles para el juez 11.

La exigencia de prestaciones que, apegadas al tenor literal del Contrato, quebrantan los mandatos de la buena fe y de la igualdad y el principio del equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos administrativos. Todos estos no solamente cumplen una clara función en la interpretación del Contrato, sino, además, una labor fundamental de integración del negocio jurídico, ampliando o reduciendo el contenido de los derechos y obligaciones acordados por las partes en el Contrato. 12.

La existencia de la Demanda principal. En la medida que el Honorable Tribunal de Arbitramento acoja los hechos y pretensiones de la Demanda principal, se hará imposible acoger las pretensiones de la demanda de reconvención de ETESA. 13. La genérica que le permite al juez reconocer en sentencia, cualquier excepción que aparezca durante el trámite del proceso.‖ Del examen de las excepciones transcritas encuentra el Tribunal que éstas guardan relación directa con los fundamentos de las pretensiones de la demanda principal, los cuales, como quedó visto, no han sido acogidos y por ello mismo permiten correlativamente negarlas.

Bastaría agregar de manera general, respecto de cada una de ellas y en su orden, lo siguiente:  Quedó demostrado que INTRALOT sí incumplió algunas de sus obligaciones derivadas del Contrato de Concesión No. 0001 de 2004, en particular lo referido a instalación de terminales, plan de mercadeo y publicidad, y pago de los Derechos de Explotación y Gastos de Administración. Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 136  El Tribunal encontró ajustada a derecho la cláusula del pago mínimo mensual garantizado, por lo que tiene plena eficacia entre las partes y debía aplicarse por el concesionario para la liquidación de las transferencias que estaba obligado a hacer a ETESA.  El tema de la imprevisión y la ruptura del equilibrio económico del Contrato, fue planteado como pretensión y negado por el Tribunal.  Quedó demostrado que INTRALOT sí se encuentra en mora de transferir a ETESA el monto de los Derechos de Explotación y Gastos de administración calculados en la forma establecida contractualmente, desde julio de 2008.  No se demostró en el proceso que ETESA hubiera incumplido sus obligaciones emanadas del contrato de concesión, como se estudió atrás, y que se hubiera convertido en simple espectador de la debacle del contrato, pues estuvo atento, dentro del límite de sus posibilidades, a colaborar con el concesionario en varios temas a fin de hacerlo económicamente viable, tal y como lo encontró demostrado el Tribunal en acápite inmediatamente anterior de este laudo.  La excepción referida al hecho de que ETESA no hubiese adoptado medidas para el restablecimiento económico del contrato y hacerlo viable ya fue resuelto por el Tribunal pues tal argumento fue planteado como pretensión.  Quedó igualmente demostrado que el incumplimiento de INTRALOT en el tema de instalación de terminales, si bien no tiene una incidencia que hubiera podido ser cuantificada patrimonialmente, considera el Tribunal que tal hecho hace parte del plan de expansión del juego que fue incumplido por el concesionario, quien no sólo debía instalar el número de terminales a las que se comprometió sino también ubicarlas en lugares donde su rentabilidad fuera la requerida y que su operación técnica estuviera garantizada permanentemente, todo ello respaldado con una eficaz y constante labor de promoción publicitaria durante la vigencia del contrato.  Los recursos que genera la operación de los juegos de suerte y azar por ley están destinados para financiar la salud de un sector primordial de los colombianos. Cuando el Estado entrega en concesión o permite que un tercero explote dicho monopolio, no se convierte en su socio y, por el contrario, cobra una contraprestación que le permita atender tal destinación específica.

Las proyecciones de ingresos por Derechos de Explotación y Gastos de Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 137 Administración incluidas en la propuesta de INTRALOT y consignadas en el contrato, generaban para la entidad estatal una expectativa valedera de que podría contar con importantes recursos para la salud, y con base en tales estimaciones elaboró presupuestos de funcionamiento y de inversión. Contrario a lo afirmado en la excepción, cuando INTRALOT decidió unilateralmente darle una interpretación diferente al contrato y aplicó y transfirió a ETESA solamente las sumas que consideró procedentes, privó a ésta de cuantiosos recursos para la ejecución de sus proyectos, afectando no sólo a esa entidad sino al sector de la salud para quien están dirigidos estos recursos, causando como es de suponer enormes perjuicios.  No quedó probado que la entidad convocada hubiese actuado con mala fe y negligencia en la formación y desarrollo del contrato, y al contrario como se estudió atrás, se acreditó que ETESA desplegó una conducta adecuada para los propósitos contractuales.  El Tribunal no encuentra que con la formulación de la reconvención ETESA hubiese actuado contra sus propios actos; por el contrario, considera que su reclamación no era una potestad sino una obligación, considerados los fines de las transferencias esperadas que dejó de percibir de INTRALOT; en tal sentido es justificado pretender que su cocontratante cumpla con las obligaciones que adquirió.  Es acertado afirmar que la exigencia de las prestaciones prometidas contractualmente debe consultar los principios anunciados por la convocante para garantizar el equilibrio de prestaciones y derechos de las partes; sin embargo, no se puede dejar de lado cuál es el fin de esta sui generis modalidad de contrato, pues su celebración no atiende la obtención de ningún fin esencial del Estado, ni la construcción o mantenimiento de una obra pública, ni la satisfacción de necesidades básicas de la población o la prestación de un servicio público.

Tan es así que la autorización legal para la explotación de los juegos de suerte y azar solo tiene justificación por los fines que persigue, como es el de generar recursos para la salud, ese sí un fin esencial del Estado. Cuando se abrió la Licitación 001 de 2003 se puso a disposición de los interesados un Pliego de Condiciones que les permitía establecer, en términos generales, la existencia de un mercado potencial de apostadores que estarían interesados en un juego basado en los resultados de los partidos de fútbol, pero el Estado no garantizó la intención de juego de esos apostadores, y por ello exigió que los proponentes en sus estudios de factibilidad incluyeran su propio estudio de mercado, junto con un plan de inversiones.

En cumplimiento de lo anterior INTRALOT presentó su estudio de mercado que le sirvió de base para hacer sus proyecciones de ventas, estudio del que ya el Tribunal examinó su Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 138 naturaleza, alcance y fiabilidad; por lo tanto siendo éste el único responsable del cálculo de las inversiones que requería y de su proyección de ingresos y costos que generaría el contrato, no puede ahora pretender trasladar dicha responsabilidad a ETESA y exigir la modificación del contrato en plazo, contraprestación y disminución de inversiones, con lo que se convertiría en un contrato distinto al licitado.  Independientemente de la existencia y prosperidad o no de la demanda principal, era obligación del Tribunal referirse a la demanda de reconvención, pues en la providencia en que asumió competencia determinó que las cuestiones que debería resolver eran las planteadas por las partes en sus respectivas demandas, por lo cual se imponía el estudio y definición de las peticiones de la contrademanda.  Finalmente el Tribunal no encontró ninguna circunstancia constitutiva de excepción que le permitiera reconocerla de oficio. 10.- Costas.

Los apoderados de las partes solicitaron en sus respectivas demandas la imposición de condena en costas a su contraparte. El Tribunal encuentra que tales peticiones encuentran fundamento no sólo en la ley, sino también en el propio texto del negocio que dio origen a la litis; en efecto, en la cláusula Vigésima Cuarta del contrato de concesión que se refiere a la Solución de Controversias Contractuales, las partes estipularon en el literal 6, del numeral 3. que regula el arbitramento, que ―Los gastos que ocasione el Tribunal de arbitramento, serán cubiertos por la parte que resulte vencida.‖ En razón de lo anterior, el Tribunal dará aplicación al inciso segundo del artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, compilado por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y procederá a hacer la respectiva liquidación de costas, con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del C. de P.C., para lo cual tiene en cuenta el monto de las pretensiones de cada una de las demandas y las resultas de este proceso.

Para el efecto el Tribunal considera que toda vez que no prosperó ninguna de las pretensiones de la demanda de INTRALOT y que de las peticiones de la reconvención unas no prosperaron, otras sólo lo fueron parcialmente y otras sí fueron acogidas, se condenará en costas en un 70% a la parte convocante y en un 30% a la parte convocada, es decir que del total de los gastos que hubiese pagado ETESA con ocasión de este proceso que se encuentren probados, la parte convocante deberá reembolsarle el 70% de las mismos, conforme se liquidan enseguida.

En el mismo sentido, de las agencias en derecho que el Tribunal fija en Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 139 $430’489.627, INTRALOT pagará a ETESA el 70% de las mismas, es decir $301.342.739, según se expone a continuación: Los gastos del proceso fueron fijados en audiencia de 3 de diciembre de 2008 (Acta 3, folios 278 a 281 Cuaderno Principal 1) y reajustados en razón de las nuevas cuestiones planteadas en la reconvención en audiencia de 12 de marzo de 2009 (Acta 6, folios 340 a 342 del mismo cuaderno), con lo cual los gastos y honorarios del Tribunal en total son los siguientes: Concepto Total Honorarios para cada uno de los Árbitros incluido el IVA $ 499.367.967 Total honorarios de los tres (3) Árbitros $ 1.498.103.902 Honorarios de la Secretaria incluido el IVA $ 249.683.983 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio incluido el IVA $ 249.683.983 Partida de Gastos $ 60.000.000 Total honorarios y gastos $ 2.057.471.868 De la anterior cifra correspondía pagar a cada parte $1.028’735.934, como efectivamente lo hizo ETESA.

Igualmente consta en el expediente que la convocada pagó las siguientes sumas: $5’000.000 correspondiente a la mitad de los gastos del perito económico y financiero decretados en audiencia de 13 de mayo de 2009; $9.129.725 correspondiente a la mitad de los gastos del dictamen en mercadeo y publicidad decretados en audiencia de 14 de mayo siguiente y ajustados por auto de 19 de octubre de 2009; $24’000.000 correspondiente al 30% de los honorarios fijados al perito financiero y $24’000.000 correspondiente al 30% de los honorarios fijados a la perito en mercadeo y publicidad, ambas sumas fijadas por Auto de 3 de septiembre del mismo año. De acuerdo a lo anterior, con ocasión de este trámite arbitral ETESA pagó por gastos procesales la suma de $1.090.865.659, de la cual, en virtud de la condena en costas que se ha impuesto, INTRALOT deberá devolverle el 70%, es decir: $763’605.961, más el 70% de las agencias en derecho fijadas, es decir, $301’342.739, para un total de $1.064’948.700, y así se dispondrá en la parte resolutiva del laudo.

De otra parte, en lo que se refiere al archivo del expediente, el Tribunal advierte que en la fijación de los gastos de este proceso no hizo estimación alguna para protocolización, tal y como consta en las Actas 3 y 6 antes mencionadas, puesto que en aplicación de lo acordado por las partes en el literal e) del numeral 3. de la cláusula compromisoria, el funcionamiento de este Tribunal de Arbitramento se sujetó a las disposiciones del Reglamento del Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 140 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual prevé que a la terminación del proceso arbitral el expediente será archivado en ese Centro, lo cual se dispondrá enseguida.

C.- PARTE RESOLUTIVA Con fundamento en todas las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre INTRALOT DE COLOMBIA¸ de una parte, y la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, de la otra, derivadas del Contrato de Concesión 001 de 2004, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Decláranse probadas todas las excepciones de mérito formuladas por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA en la contestación de la demanda principal y su reforma, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO: Niéganse todas las pretensiones principales y subsidiarias formuladas por INTRALOT DE COLOMBIA en la demanda principal y su reforma, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

TERCERO: Declárase no probada la excepción de falta de competencia del Tribunal formulada por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación a la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

CUARTO: Declárase probada parcialmente la excepción de mérito formulada por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación de la demanda de reconvención referida a la irrelevancia del incumplimiento de ésta en el tema de instalación de terminales (7.), por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo QUINTO: Decláranse no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por INTRALOT DE COLOMBIA en la contestación de la demanda de reconvención, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 141 SEXTO: Declárase no probada la pretensión primera principal de la demanda de reconvención y sus sucesivas o consecuenciales formuladas por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA., por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

SÉPTIMO: Declárase probada parcialmente la pretensión subsidiaria de la primera principal de la demanda de reconvención numeral 1.- formulada por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA.

OCTAVO: Como resultado de la prosperidad de la pretensión subsidiaria de la primera principal de la demanda de reconvención numeral 2.-, declárase que la sociedad INTRALOT DE COLOMBIA está obligada a cumplir, por todo el tiempo de ejecución del contrato, con los pagos mínimos establecidos en el Parágrafo Primero de la Cláusula Sexta del Contrato de Concesión 001 de 2004, equivalentes al 40% de los valores señalados en el estudio de mercado presentado por ésta dentro de su propuesta, para el respectivo mes de operación, siempre que las ventas brutas de un mes arrojaren una liquidación de los derechos de explotación, más los gastos de administración por debajo de ese 40%, según quedó expuesto en la parte motiva de este laudo.

NOVENO: Como consecuencia de la declaración anterior, condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y UN MIL CIENTO VEINTISEIS PESOS ($22.235’961.126), por concepto de Derechos de Explotación y Gastos de Administración liquidados conforme se pactó en el Parágrafo Primero de la cláusula Sexta del contrato de concesión 001 de 2004 y dejados de transferir en oportunidad a ésta.

DÉCIMO: Condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($257’043.873), por concepto de corrección monetaria hasta el 31 de enero de 2010 sobre la cifra contenida en el punto anterior, según quedó expuesto en la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO PRIMERO: Condénase a INTRALOT DE COLOMBIA a pagar a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la suma de MIL SESENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 142 OCHO MIL SETECIENTOS PESOS ($1.064’948.700), por concepto de costas, conforme se liquidaron en la parte motiva de este laudo.

DECÍMO SEGUNDO: Niéganse las demás pretensiones de la demanda de reconvención formulada por la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA DÉCIMO TERCERO: Ordénase la expedición por Secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes. La copia del Laudo que se entregue a la EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD – ETESA deberá llevar la constancia de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo (artículo 115, num. 2º C. de P. C.).

DÉCIMO CUARTO: Ordénase la entrega por Secretaría de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación para lo de su cargo.

DÉCIMO QUINTO: Ordénase la entrega por Secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.

DÉCIMO SEXTO: En aplicación del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ordénase el envío por Secretaría del expediente contentivo de este proceso a dicho Centro para su archivo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Para constancia firman MARIA CRISTINA MORALES DE BARRIOS LUIS H. GALLO MEDINA Presidente Árbitro Con Salvamento de Voto. LUIS HERNANDO PARRA NIETO FLORENCIA LOZANO REVÉIZ Árbitro Secretaria Tribunal Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 143 Índice A.

ANTECEDENTES 1.- El contrato origen de las controversias. 2.- El pacto arbitral. 3.- El trámite del proceso arbitral. 4.- Término de duración del proceso. 5.- Presupuestos Procesales. 6.- Partes Procesales. 7.- El Ministerio Público. 8.- Apoderados judiciales. 9.- Pretensiones. 10.- Fundamentos fácticos. 11.- Excepciones de mérito. 12.- Pruebas decretadas y practicadas. 13.- Alegatos de conclusión. 14.- Concepto del Ministerio Público B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- El Contrato de Concesión entre ETESA e INTRALOT. 1.1.- Antecedentes del contrato 1.2.- La suscripción del Contrato de Concesión. 1.3.- El marco legal para la explotación de juegos de suerte y azar. 1.4.- La naturaleza jurídica del Contrato de Concesión 0001 de 2004. 2.- La Imprevisión como factor de desequilibrio en el contrato estatal 2.1.- La Imprevisión, como factor del desequilibrio financiero del Contrato 001 de 2004. 3.- La distribución de los riesgos en el contrato estatal 3.1.

La distribución de los riesgos en el Contrato 001 de 2004 4.- La información proveniente de la entidad estatal en los Pliegos de Licitación 4.1.- La información proporcionada por ETESA con la Licitación Pública Nº 001 de 2003 5.- Hechos imprevistos e imprevisibles generadores del desequilibrio contractual 5.1.- El Mercado de Apuestas 5.1.1.- La demanda de INTRALOT. 5.1.2.- La posición de ETESA. 5.1.3.- Los medios probatorios 5.1.3.1.- Estudios proporcionados por ETESA a los oferentes con los pliegos de la licitación: a.- Investigación para identificar el estado actual de los juegos de suerte y azar.

Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 144 b.- Incidencia de la desconfianza en el apostador colombiano. c.- Quiénes son los que más juegan por estrato y cuáles juegos prefieren? d.- Cuáles juegos prefieren los estratos 5 y 6? e.- Evaluación sobre la viabilidad de apuestas con base en los resultados de los partidos de fútbol 5.1.3.2.- Proyecto de factibilidad elaborado por Tempo Investigaciones presentado por INTRALOT con la Oferta. 5.1.3.3.- La investigación para identificar el estado actual del Mercado de los Juegos de Suerte y Azar.

Centro Nacional de Consultoría 2006 5.1.3.4.- El dictamen pericial sobre Publicidad y Mercadeo. a.- Con relación al estudio presentado por INTRALOT: b.- Con relación a las campañas de publicidad y estrategia de INTRALOT. c.- Sobre la penetración de la marca Ganagol. 5.1.3.5.- El experticio elaborado por Raúl Sanabria Tirado. a. Con relación a la metodología seguida en el estudio del Centro Nacional de Consultoría: b.- Con relación a la estimación de la demanda por ETESA en el estudio de EVALUACION DE VIABILIDAD DE APUESTAS CON BASE EN LOS PARTIDOS DE FUTBOL. 5.1.3.6.- La declaración de parte de Georgios Evangelos Souris: 5.1.3.7.- El testimonio de Georgios Kondylis, funcionario de INTRALOT. 5.1.3.8.- Testimonio del señor Bernardo Carrasco, ingeniero eléctrico experto en estudios financieros y estadísticos, quien rindió concepto a petición de INTRALOT sobre los documentos de la licitación y estudios de mercado: 5.1.3.9.- El dictamen financiero 5.2.- El deterioro del fútbol colombiano 5.2.1.- La demanda de INTRALOT 5.2.2.- La posición de ETESA 5.2.3.- Los medios probatorios 5.2.3.1.- El peritazgo de publicidad y mercadeo se refirió así al hecho alegado: 5.2.3.2.- Con relación a la acción de la Dimayor: 5.3.- Consideraciones del Tribunal sobre este tema: 5.3.1.- El mercado de apuestas.

Un imprevisto? 5.3.2.- Fue imprevisto el resultado del juego?. 5.3.3.- Era imprevisible para INTRALOT ese resultado?. 5.3.4.- Fue extraordinaria su ocurrencia?. 5.3.5.- Le son imputables a ETESA los resultados del contrato? 5.3.6.- Le son imputables a INTRALOT los resultados del contrato? 5.3.7.- La prueba del resultado económico del contrato, que es el Dictamen Financiero rendido en el proceso, al demostrar que las ventas del juego de apuestas futboleras durante su ejecución no han alcanzado en Tribunal de Arbitramento de INTRALOT DE COLOMBIA Vs. ETESA Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo – marzo 1º de 2010 - Pág. 145 promedio un 15% de las proyecciones de las dos partes, es también conducente para establecer el tamaño del mercado?. 5.4.- Conclusiones del Tribunal al respecto: 6.- De la nulidad o ineficacia de la estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula sexta del contrato de concesión 6.1.- La pretensión. 6.2.- La cláusula impugnada y las normas supuestamente infringidas. 6.3.- El sustento de la pretendida nulidad. 6.4.- La oposición a la pretendida nulidad o ineficacia. 6.5.- Consideraciones del Tribunal 7.- Las pretensiones de INTRALOT 8.- Las excepciones de mérito de ETESA a las pretensiones de la demanda principal 9.- De la Demanda de Reconvención. 9.1.- De la excepción de falta de competencia. 9.2.- Del plan de mercadeo y publicidad y la expansión de la red de apuestas. 9.2.1.- El precio de la apuesta. 9.2.2.- El sistema de apuesta como producto 9.2.3.- Los puntos de venta del Ganagol. 9.2.4.- Mercadeo 9.2.5.- Conclusión del Tribunal sobre el tema 9.3.- De las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención. 9.4.- La reparación del daño 9.5.- El comportamiento de ETESA durante la ejecución contractual. 9.6.- De las excepciones contra la demanda de reconvención 10.- Costas.

C.- PARTE RESOLUTIVA

Intralot De Colombia vs. Empresa Territorial Para La Salud (Etesa)

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