TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. CONTRA IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA RADICADO No. 133368 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – LAUDO ARBITRAL Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el tribunal arbitral integrado por los árbitros MANUEL GUILLERMO SARMIENTO GARCÍA, Presidente, XIMENA TAPIAS DELPORTE y EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN, con la secretaría de ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, a dictar el laudo que pone fin al proceso y resuelve las diferencias surgidas entre SWPCOL S.A.S., como parte convocante, y IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN, y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL EN COLOMBIA, miembros del CONSORCIO RENOVACIÓN COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), como parte convocada.
El presente laudo se profiere en derecho, se adopta por mayoría por el voto de los árbitros MANUEL GUILLERMO SARMIENTO GARCÍA y EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN con salvamento de voto de la árbitro XIMENA TAPIAS DELPORTE, dentro del término establecido para el efecto por la ley. I.
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES Y SUS APODERADOS LA PARTE CONVOCANTE: SWPCOL S.A.S, en adelante “SWPCOL” o la “Convocante”, sociedad legalmente constituida, identificada con NIT. 901.158.077-4, representada por el señor RICARDO GARCÍA GOYARROLA y cuyo apoderado judicial es el doctor ALBERTO ACEVEDO REHBEIN. LA PARTE CONVOCADA: Las siguientes sociedades miembros del CONSORCIO RENOVACIÓN COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4): IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN, sociedad legalmente constituida, identificada con NIT. 900.203.601-3, representada por el señor MATEO BORRERO PABÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL EN COLOMBIA, sociedad legalmente constituida, identificada con NIT. 900.809.386-6, representada por el señor GUSTAVO TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DOMÍNGUEZ, en adelante la “Convocada”, cuyo apoderado judicial es el doctor ELKIN ARLEY MUÑOZ ACUÑA.
2. CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA “Contrato de ejecución de obras civiles bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología spiral wound pipe (SWP)” suscrito el de 19 de julio de 20181.
3. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria pactada por las partes en el contrato antes mencionado es del siguiente tenor: “11.2. Derecho aplicable y solución de controversias La interpretación y ejecución del presente Contrato y los derechos y obligaciones que se derivan del mismo, se encuentran sometidos a las normas vigentes de la República de Colombia.
Cualquier diferencia relacionada con la suscripción, ejecución, cumplimiento, terminación y/o liquidación del presente Contrato, podrá ser resuelta por los altos directivos de las Partes, para lo cual dispondrán de un plazo de treinta (30) Días, contados a partir de la fecha en que cualquiera de ellas requiera a la otra, por escrito en tal sentido, dicho término podrá ser prorrogado de común acuerdo entre las Partes con la finalidad de llegar a una solución a la controversia.
En caso de no ser posible llegar a una solución en la fase de negociación anterior, la controversia será sometida a arbitraje institucional, administrado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo a las siguientes reglas: (i) el tribunal estará conformado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las Partes y, a falta de acuerdo, por el centro de arbitraje mediante sorteo efectuado de la lista de árbitros de dicho centro;
(ii) el arbitraje se regirá por la reglas señaladas en la ley aplicable; (iii) el laudo 1 Cuaderno de Pruebas 1. Archivo “12_2Contrato celebrado entre CRCZ4 y SWPCOL el 19 de julio de 2018.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – deberá proferirse en derecho; y (iv) sin perjuicio de lo dispuesto en la ley aplicable y en el reglamento del centro de arbitraje, cada uno de los árbitros deberá manifestar por escrito a la Partes, al momento de aceptar su cargo, su independencia e imparcialidad para actuar como árbitro en la disputa.”2.
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL El presente trámite arbitral se desarrolló con apego a las normas procesales establecidas en la Ley 1563 de 2012 y al Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en lo aplicable, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales. 4.1.
Demanda arbitral El 15 de septiembre de 2021, SWPCOL presentó, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral para que se resolvieran en derecho las diferencias surgidas con la parte convocada. La demanda arbitral fue presentada, también, en contra de PAVIMENTACIONES MORALES SL SUCURSAL EN COLOMBIA, en adelante “PAVIMENTACIONES MORALES” quien compareció al proceso y, posteriormente, transigió sus diferencias con SWPCOL tal como más adelante se relata. 4.2.
Designación de los árbitros Por sorteo público realizado el 12 de octubre de 2021 fueron designados los árbitros MANUEL GUILLERMO SARMIENTO GARCÍA, XIMENA TAPIAS DELPORTE y EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá comunicó a los árbitros su designación y estos aceptaron de manera oportuna y cumplieron con el deber de información establecido en la ley. 4.3.
Instalación El 29 de noviembre de 2021 se llevó a cabo la audiencia de instalación, por medios electrónicos. En ella se designó como presidente del tribunal al doctor MANUEL 2 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – GUILLERMO SARMIENTO GARCÍA, se nombró secretario Ad-hoc al doctor MARIO ALEJANDRO VANEGAS MONTOYA, se declaró legalmente instalado el Tribunal, se designó como secretaria a la doctora ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS, se fijó sede del proceso y de la secretaría y se reconoció personería a los apoderados de las partes.
La secretaria aceptó su designación y cumplió con el deber de información sin que se presentara reparo alguno por las partes, con lo cual, fue posesionada en su cargo el 9 de diciembre de 2021. 4.4. Trámite de la demanda. Mediante auto No. 2 de 29 de noviembre de 2021, el Tribunal inadmitió la demanda arbitral. SWPCOL, presentó escrito de subsanación el 6 de diciembre de 2021, por lo cual, mediante auto No. 3 de 9 de diciembre de 2021, el Tribunal admitió la demanda subsanada.
El auto admisorio fue notificado el 10 de diciembre de 2021 a las partes, a quienes también se les compartió el expediente digital del proceso. Además, se corrió traslado de la demanda y sus anexos a la parte convocada por el término de veinte (20) días hábiles. El 12 de enero de 2022, la Convocada presentó escrito de contestación de la demanda en el que formuló excepciones de mérito y no objetó el juramento estimatorio.
El 21 de enero de 2022, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas. 4.5. Trámite de la demanda de reconvención. Junto con su escrito de contestación de la demanda, la Convocada presentó demanda de reconvención que fue admitida mediante auto número 4 proferido en audiencia del 24 de enero de 2022. El 25 de enero de 2022, fue notificado a las partes el auto admisorio de la demanda reconvención y se corrió traslado a la Convocante por el término de 20 días hábiles.
SWPCOL presentó oportunamente recurso de reposición contra el auto número 4 el 26 de enero de 2022. El 2 de febrero siguiente venció en silencio el término de traslado respectivo. El Tribunal, mediante auto número 5 proferido el 7 de febrero de 2022 repuso el auto número 4 e inadmitió la demanda de reconvención. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El 14 de febrero de 2022, oportunamente, la Convocada presentó escrito de subsanación. El Tribunal, consideró que la reconvención había sido subsanada adecuadamente y, en consecuencia, la admitió mediante auto número 6 de 17 de febrero de 2022.
El 18 de marzo de 2022, SWPCOL contestó la demanda de reconvención mediante escrito en el que formuló excepciones de mérito y objetó el juramento estimatorio. El Tribunal, mediante auto 7, tuvo por contestada oportunamente la demanda y concedió a la convocada el término señalado en el artículo 206 del Código General del Proceso. El 30 de marzo de 2022, la Convocada descorrió el traslado de las excepciones de mérito y se pronunció frente a la objeción presentada. 4.6.
Audiencia de conciliación, desistimiento de pretensiones contra PAVIMENTACIONES MORALES SL SUCURSAL EN COLOMBIA y fijación de gastos y honorarios Culminados los trámites de integración de la litis, el Tribunal fijó fecha para la realización de la audiencia de conciliación que inició según lo programado el 21 de abril de 2022. Realizado el control de legalidad de la actuación procesal, las partes solicitaron conjuntamente la suspensión de la audiencia que reinició el 3 de mayo de 2022, fecha en la cual, las partes solicitaron una segunda suspensión. Nuevamente, el 16 de mayo de 2022 las partes solicitaron suspender la audiencia por una vez más, suspensión que fue concedida por el Tribunal.
El 24 de mayo de 2022 la parte convocada solicitó reprogramar la audiencia fijada para el día siguiente por imposibilidad de asistencia de los representantes legales. El 25 de mayo de 2022, mediante auto 13, el Tribunal aplazó el reinicio de la audiencia de conciliación para el 6 de junio de 2022. El 6 de junio de 2022 la apoderada de SWPCOL presentó desistimiento de las pretensiones de la demanda contra PAVIMENTACIONES MORALES SL SUCURSAL EN COLOMBIA, el Tribunal aceptó el desistimiento mediante auto número 14 que fue notificado en audiencia realizada ese mismo día con presencia de las partes y quedó en firme sin recursos.
Posteriormente, el Tribunal reinició la audiencia de conciliación, sin que pudiera llegarse a un arreglo en dicha oportunidad. En consecuencia, el Tribunal, mediante auto número 16 fijó los gastos y honorarios del proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Posteriormente, PAVIMENTACIONES MORALES SL SUCURSAL EN COLOMBIA presentó desistimiento de sus pretensiones de la demanda de reconvención contra SWPCOL, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal mediante auto número 17.
Los honorarios fueron consignados en su totalidad por SWPCOL, dentro de las oportunidades establecidas en la ley, por lo cual, por auto número 18 se fijó fecha y hora para la realización de la primera audiencia de trámite. 4.7. Primera audiencia de trámite El 14 de julio de 2022, se realizó la primera audiencia de trámite del proceso arbitral.
En ella, se realizó control de legalidad de la actuación procesal y, mediante Auto No. 20 que quedó en firme sin recursos, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias puestas a su conocimiento. Posteriormente, mediante auto No. 21, el Tribunal se pronunció sobre las pruebas solicitadas por las partes. 4.8.
Etapa probatoria La instrucción del proceso se adelantó desde el 14 de julio de 2022 hasta el 1 de diciembre de 2022, fecha en la cual se profirió el auto No. 31 mediante el cual se realizó el control de legalidad de la actuación procesal y se declaró cerrada la etapa probatoria. 4.9. Alegatos de las Partes El 7 de febrero de 2023 el tribunal escuchó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión y realizó control de legalidad de la actuación procesal sin que las partes presentaran reparo alguno.
5. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL
5.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA En su escrito de demanda subsanada, SWPCOL S.A.S. formuló las siguientes pretensiones: TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Primera pretensión principal: Que se declare que SWPCOL y CRCZ4 celebraron el Contrato de ejecución de obras civiles bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología Spiral Wound Pipe (SWP) el 19 de julio de 2018.
Segunda pretensión principal: Que se declare que CRCZ4 incumplió sus obligaciones bajo el Contrato de ejecución de obras civiles bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología Spiral Wound Pipe (SWP). Tercera pretensión principal: Que se declare que el Contrato de ejecución de obras civiles bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología Spiral Wound Pipe (SWP) tiene un precio mínimo de USD $2.765.827,09 incluyendo IVA.
Cuarta pretensión principal: Que se declare que CRCZ4 no ha pagado la totalidad del precio mínimo del Contrato a SWPCOL y adeuda a favor de SWPCOL un saldo de USD $178.025,14. Pretensión consecuencial a la cuarta pretensión principal: Que, como consecuencia de la anterior pretensión declarativa, se condene a CRCZ4 al pago del saldo del precio del Contrato por valor de USD $178.025,14 el cual deberá pagarse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) del día anterior al pago, según lo pactado por las Partes en el literal d) de la cláusula cuarta del Contrato.
Quinta pretensión principal: Que se declare que, por circunstancias no imputables a SWPCOL, ocurrieron retrasos en la obra que dieron lugar al cobro por parte de SWPCOL de tiempo perdido según la cláusula 4(l) del Contrato. Pretensión consecuencial a la quinta pretensión principal: Que, como consecuencia de la anterior pretensión declarativa, se condene a CRCZ4 al pago de 257 días de tiempo perdido por valor de USD $866.884,00 el cual deberá pagarse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) del día anterior al TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – pago, según lo pactado por las Partes en el literal d) de la cláusula cuarta del Contrato.
Sexta pretensión principal: Que se declare que, por causas no imputables a SWPCOL, SWPCOL consumió cantidades adicionales de mortero no previsto en la Oferta. Pretensión consecuencial a la sexta pretensión principal: Que, como consecuencia de la anterior pretensión declarativa, se condene a CRCZ4 al pago del consumo adicional de mortero por valor de USD $34.881,00 el cual deberá pagarse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) del día anterior al pago, según lo pactado por las Partes en el literal d) de la cláusula cuarta del Contrato.
Séptima pretensión principal: Que se declare que, por los retrasos de CRCZ4 en la atención de las socavaciones y afectaciones originadas por terceros, una proporción de los liners instalados por SWPCOL resultaron dañados. Pretensión consecuencial a la séptima pretensión principal: Que, como consecuencia de la anterior pretensión declarativa, se condene a CRCZ4 al pago de los daños ocasionados a los liners por valor de USD $231.214,40 el cual deberá pagarse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) del día anterior al pago, según lo pactado por las Partes en el literal d) de la cláusula cuarta del Contrato.
Octava pretensión principal: Que se declare que, por solicitud de CRCZ4, SWPCOL realizó la apertura y adecuación de tomas domiciliarias, no incluida en el objeto del Contrato. Pretensión consecuencial a la octava pretensión principal: Que, como consecuencia de la anterior pretensión declarativa, se condene a CRCZ4 al pago de los costos incurridos por SWPCOL por concepto de apertura y adecuación de tomas domiciliarias por valor de USD $20.588,72,00 el cual deberá pagarse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) del día anterior al pago, según lo pactado por las Partes en el literal d) de la cláusula cuarta del Contrato.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Novena pretensión principal: Que se declare que, SWPCOL en calidad de gasto reembolsable de común acuerdo con CRCZ4 conformó una cuadrilla para el control y manejo de aguas, no incluida en el objeto del Contrato.
Pretensión consecuencial a la novena pretensión principal: Que, como consecuencia de la anterior pretensión declarativa, se condene a CRCZ4 al pago de los gastos reembolsables incurridos por SWPCOL por valor de USD $15.099,04 el cual deberá pagarse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) del día anterior al pago, según lo pactado por las Partes en el literal d) de la cláusula cuarta del Contrato.
Décima pretensión principal: Que se declare que, SWPCOL requirió de una jaula adicional para la rehabilitación de tramos XL cuyo diámetro no estaba incluido en el objeto del Contrato. Pretensión consecuencial a la décima pretensión principal: Que, como consecuencia de la anterior pretensión declarativa, se condene a CRCZ4 al pago de los gastos incurridos por SWPCOL por valor de USD $9.400 el cual deberá pagarse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) del día anterior al pago, según lo pactado por las Partes en el literal d) de la cláusula cuarta del Contrato.
Undécima pretensión principal: Que se declare que, SWPCOL fue afectada en su flujo de caja por los incumplimientos y retrasos en la entrega del Anticipo y pago oportuno de las facturas de Actas de Obra. Pretensión consecuencial a la undécima pretensión principal: Que, como consecuencia de la anterior pretensión declarativa, se condene a CRCZ4 al pago por concepto del impacto económico de los costos financieros incurridos por SWPCOL por valor de USD $ 87.842,10 el cual deberá pagarse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) del día anterior al pago, según lo pactado por las Partes en el literal d) de la cláusula cuarta del Contrato.
Duodécima pretensión principal: Que se declare que, SWPCOL adquirió materiales para la reposición de pisos y paredes de pozos de inspección afectados como gasto reembolsable, no incluido en el objeto del Contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Pretensión consecuencial a la duodécima pretensión principal: Que, como consecuencia de la anterior pretensión declarativa, se condene a CRCZ4 al pago de los gastos reembolsables incurridos por SWPCOL por valor de USD $1.094,28 el cual deberá pagarse en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado (TRM) del día anterior al pago, según lo pactado por las Partes en el literal d) de la cláusula cuarta del Contrato.
Décima tercera pretensión principal: Que se declare que, CRCZ4 ha incumplido el Contrato al rehusarse injustificadamente a emitir y/o suscribir el Acta de Terminación de Obra y la Certificación de Cantidades Ejecutadas. Pretensión consecuencial a la décima tercera pretensión principal pretensión principal: Que, como consecuencia de la anterior pretensión declarativa, se ordene a CRCZ4 emitir el Acta de Terminación de Obra y la Certificación de Cantidades Ejecutadas.
Décima cuarta pretensión principal: Que se condene a CRCZ4 a costas y agencias en derecho.”3. Para soportar sus pretensiones, la Convocante relató los hechos que obran en el escrito de subsanación de la demanda4 que pueden resumirse así: El Consorcio Renovación Colectores Zona 4, en adelante, el “Consorcio” suscribió el contrato que dio origen al presente trámite arbitral con SWPCOL para la “para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología Spiral Wound Pipe (SWP)” cuya duración se extendió en varias oportunidades, por lo que las partes suscribieron 3 otrosíes de ampliación de plazo.
Además, relata SWPCOL que el Consorcio: (i) desconoció el precio mínimo pactado en el contrato, (ii) se negó a reconocer los costos que se generaron por el tiempo perdido por SWPCOL por mayor permanencia en obra durante los meses de enero de 2019 a octubre de 2020 causados por: a. la falta de accesos, interferencias y falta de acondicionamiento de 50 pozos ocultos que debían atenderse con urgencia, b. La falta de gestión diligente por parte del Consorcio para la aprobación oportuna por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de 3 Cuaderno Principal 2.
Archivo “01_Subsanacion_20211206.pdf” 4 Ídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Bogotá de partidas adicionales necesarias para el proyecto, c. “La intervención de áreas por parte de terceros, contratistas de EAAB (Consorcios San Cristóbal, OINCO y OH), que imposibilitaron el trabajo continuo” y d. La falta de relleno de las socavaciones existentes en los pozos, obligación asumida por el Consorcio, (iii) Dilató el reinicio de actividades por el impacto de la pandemia del COVID- 19 causado por el Consorcio, (iv) Se negó a reconocer: a. la necesidad de mayores cantidades de mortero, b. liners perdidos por cuestiones no imputables a SWPCOL, c. trabajos requeridos por la existencia de tomas erradas al sistema pluvial que se identificaron en la apertura y reinstalación de tomas domiciliarias, d. gastos reembolsables, f. “gastos por jaula adicional para la rehabilitación de tramos XL cuyo diámetro no estaba incluido en el objeto del Contrato”, g, gastos por incumplimiento y retrasos en la entrega del anticipo y en los pagos del contrato, (v) Se ha negado a emitir el acta de terminación de las obras y la certificación de las cantidades ejecutadas por SWPCOL.
A pesar de los esfuerzos de SWPCOL para llegar a soluciones sobre los puntos antes mencionados, el acuerdo respectivo no fue posible entre las partes.
5.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La convocada formuló las siguientes excepciones de mérito que se encuentran en su escrito de contestación de la demanda5: 1. “Improcedencia para reclamar perjuicios y/o penalidad porque SWPCOL no fue un contratante cumplido”, 2. “Contrato no cumplido y falta de experiencia técnica por parte de SWPCOL”, 3.
“Improcedencia del cobro de USD $866.884,00 correspondiente al pago de 257 días por el tiempo supuestamente perdido, en virtud del fenómeno jurídico conocido como fuerza mayor y caso fortuito y convalidación expresa de prórroga del tiempo de ejecución del contrato”, 4. “Las sociedades que integran el consorcio no están obligadas a pagar las demás condenas pedidas en la demanda”, 5.
“Compensación”, 6. “Excepciones oficiosas del Tribunal”. En su escrito de contestación, la Convocada no objetó el juramento estimatorio presentado por SWPCOL. 5 Cuaderno principal 2. Archivo “05_Contestacion_20220112.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral –
5.3. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN La Convocada, en su demanda de reconvención subsanada, relató los hechos que obran en el escrito de subsanación de la demanda6 y formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se declare que SWPCOL S.A.S., incumplió el Contrato de ejecución de obras civiles bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología Spiral Wound Pipe (SWP) de fecha 19 de julio de 2018 al no haber rehabilitado 3 tramos del alcantarillado. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a SWPCOL al pago de la suma de $509.562.167,00. 3. Condenar en costas y perjuicios a la parte demandada”7. Los hechos presentados por La Convocada se pueden concretar en que SWPCOL incumplió el contrato al no ejecutar los tramos curvos de alcantarillado números 116, 117 y 118 ubicados en el colector San Miguel, “debido a su falta de capacidad técnica para rehabilitar tramos de alcantarillado en curvas”, por lo cual, el Consorcio tuvo que contratar a la empresa “La empresa MEXICHEN COLOMBIA S.A.S.” para que realizara dichos tramos, lo cual causó “(…) un grave perjuicio a los demandantes en la medida que éstos tuvieron que afectar su patrimonio y, a su vez, su liquidez, con el único propósito de honrar las obligaciones contraídas con la EAAB”.
5.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN SWPCOL, en su escrito de contestación de la demanda de reconvención subsanada8 objetó el juramento estimatorio y presentó las siguientes excepciones de mérito: “A. Pacta sunt servanda: SWPCOL no estaba obligada a ejecutar los tramos curvos objeto de la demanda de reconvención”, “B. Venire contra factum propium”, “C. No se cumplen los presupuestos para declarar la responsabilidad contractual de SWPCOL”, “D. Ausencia de mitigación del supuesto daño”, “E. Compensación”. 6 Cuaderno Principal 2.
Archivo “11_Subsanacion__reconvencion_20220214.pdf” 7 Ídem. 8 Cuaderno principal 2. Archivo “12_Contestacion_reconvencion_20220318.pdf”. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 6.
LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal, mediante auto No. 21 de 14 de julio de 2022, que quedó en firme sin recursos, decretó las siguientes: 6.1. Pruebas solicitadas por SWPCOL: A. Documentales: Los relacionados en el escrito de demanda subsanada de 6 de diciembre de 2021 aportados con la demanda inicial, que se encuentran en el cuaderno de pruebas del expediente en la carpeta “01_DEMANDA_INICIAL”, y los relacionados en el escrito de 21 de enero de 2022 en el que SWPCOL descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas por su contraparte en su contestación de la demanda y que se encuentran en el cuaderno de pruebas en la carpeta “04_PRUEBAS_SWPCOL_pronunciamiento_excepciones_20220121” y los relacionados en el escrito de contestación de la demanda de reconvención de 18 de marzo de 2022, que se encuentran en el cuaderno de pruebas del expediente en la carpeta “05_Pruebas_contestacion_reconvencion_20220318”.
B. Declaración de Parte de SWPCOL S.A.S. C. Interrogatorio de parte de los representantes legales de IDESTRA S.A. y de V.H.A. Empresa Constructora S.A. Sucursal en Colombia, miembros del Consorcio Renovación Colectores Zona 4. El Tribunal negó el interrogatorio del representante legal del consorcio por no haber sido demandado de forma independiente a sus miembros y el interrogatorio de parte de Pavimentaciones Morales SL Sucursal en Colombia por no ser parte en el proceso en dicha instancia procesal, al haberse suscrito contrato de transacción entre tal sociedad y la convocante.
D. Testimonios: Se decretó y ordenó la práctica de los testimonios de los señores: Pedro Camacho, Javier Vega, Iván Montaño, Eder Zabaleta, Mateo Borrero Pabón, Wilmar Cifuentes, Juan Morales. Además, el Tribunal decretó la ratificación del testimonio de Ingrid Martínez. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – E. Prueba por informe: Se decretó la prueba por informe solicitada por SWPCOL y, en consecuencia, se ordenó al representante legal de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB que rindiera informe sobre las obras reconocidas y pagadas al Consorcio Renovación Colectores Zona 4 - CRCZ4 en la ejecución del Contrato de Obra No. 1-01-34100-01188- 2017 y, más específicamente, sobre el reconocimiento y pago realizado al Consorcio Renovación Colectores Zona 4 - CRCZ4 por la rehabilitación de los tramos de alcantarillado denominados 116, 117 y 118 ubicados en el colector San Miguel en la cuenca de la quebrada Chiguaza de la zona 4 del acueducto de Bogotá. 6.2.
Pruebas solicitadas por la Convocada: A. Documentales: Los documentos relacionados en: (i) el escrito de contestación de la demanda subsanada de 12 de enero de 2022, que se encuentran en el cuaderno de pruebas del expediente en la carpeta de medios magnéticos a la que le corresponde el folio No. 2, (ii) en la demanda de reconvención subsanada de 14 de febrero de 2022 y en el escrito de 30 de marzo de 2022, por medio del cual se pronunció sobre la objeción presentada por su contraparte contra el juramento estimatorio formulado en la demanda de reconvención, documentos que fueron aportados con ambos escritos y se encuentran en el cuaderno de pruebas del expediente en las carpetas de medios magnéticos a las que les corresponden los folios No. 3 y 6.
B. Testimonios: Se decretó y ordenó la práctica de los testimonios de los señores: Ingrid Hoanna Martínez P, Javier Eduardo Vega Vega, Pedro Camacho. C. Declaración de Parte de IDESTRA S.A en reorganización. D. Interrogatorio de parte del representante legal de SWPCOL S.A.S. E. Dictamen Pericial: Se decretó como prueba el dictamen pericial anunciado por la convocada en el escrito de contestación de la demanda.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 6.3. Pruebas decretadas de oficio: En audiencia del 8 de agosto de 2022, el Tribunal decretó, de oficio, las siguientes pruebas documentales relacionadas con el contrato suscrito entre las partes: Las actas de suspensión del contrato, las actas de reinicio del contrato, el acta de terminación de obras, los otrosíes suscritos por las partes al contrato.
Posteriormente, en audiencia del 20 de septiembre de 2022 el Tribunal decretó de oficio, como prueba documental, el correo electrónico remitido por el representante legal de SWPCOL S.A.S. al testigo JAVIER EDUARDO VEGA VEGA relativo a los tramos curvos y a la visita técnica que hizo con anterioridad a la firma del contrato, según lo señalado en la declaración del testigo antes mencionado.
Además, se decretó de oficio el testimonio del señor Daniel Estupiñán. Finalmente, en audiencia del 6 de marzo de 2023, el Tribunal decretó como prueba de oficio el contrato de transacción suscrito entre SWPCOL S.A.S. y PAVIMENTACIONES MORALES SL SUCURSAL EN COLOMBIA.
7. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA 7.1. Documentos Las pruebas documentales aportadas por las partes fueron oportunamente incorporadas al expediente del proceso arbitral. 7.2. Prueba por informe El 14 de julio de 2022, fue notificado por aviso el auto número 21 a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB. Mediante mensajes remitidos el 10 y el 12 de agosto de 2022, la EAAB rindió el informe decretado.
El Tribunal, mediante auto número 27, corrió traslado a las partes del informe citado para que pudieran presentar sus solicitudes de aclaración, complementación o ajuste. El 29 de agosto de 2022, SWPCOL manifestó no tener solicitudes relacionadas con el informe rendido por la EAAB y ese mismo día venció el término otorgado por el Tribunal sin pronunciamiento por la parte Convocada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 7.3. Interrogatorios y declaraciones de las partes El 1 de agosto de 2022 se practicaron los interrogatorios y las declaraciones de parte decretadas por el Tribunal. 7.4.
Testimonios. El 8 de agosto de 2022 se recibió el testimonio de Pedro Alberto Camacho Homes y, posteriormente, se escuchó a la señora Ingrid Joanna Martínez Pérez cuya declaración había sido decretada como testimonio y como ratificación de testimonio, según lo solicitado por las partes. En dicha audiencia, el Tribunal profirió el auto número 25 en el que dispuso que no se escucharía como testigo al señor Mateo Borrero Pabón por cuanto había comparecido a rendir declaración como representante legal de Idestra S.A. en Reorganización. El auto número 25 quedó en firme sin recursos.
En audiencia de 9 de agosto de 2022, la apoderada de SWPCOL desistió de los testimonios de EDER ZABALETA, WILMAR CIFUENTES Y JUAN MORALES, desistimiento que fue aceptado mediante auto número 26. Acto seguido, en dicha fecha se recibió el testimonio del señor Iván Guillermo Montaña Herrera. En audiencia del 20 de septiembre de 2022, se recibió el testimonio del señor Javier Eduardo Vega Vega. 7.5.
Pruebas decretadas de oficio. El 12 de agosto de 2022 la apoderada de SWPCOL remitió el acta de terminación de las obras y 3 otrosíes al contrato, según lo ordenado por el Tribunal mediante auto número 24. Además, manifestó que no existen actas de suspensión del contrato y de reinicio del contrato. Por su parte, el apoderado de la Convocada remitió el acta de inicio y el acta de terminación del contrato, junto con los otrosíes dos y tres.
El Tribunal dispuso, mediante auto número 27, incorporarlas al expediente. El 28 de septiembre de 2022, el señor Javier Eduardo Vega remitió mensaje de datos al que adjuntó respuesta a la orden impartida por el Tribunal mediante auto No. 29. La respuesta fue incorporada al cuaderno de pruebas del expediente. El 1 de diciembre de 2022 se recibió el testimonio del señor Daniel Estupiñán. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El 9 de marzo de 2023, el apoderado de SWPCOL S.A.S. remitió el contrato de transacción suscrito con Pavimentaciones Morales SL Sucursal en Colombia.
Ese mismo día se puso en conocimiento de las partes el documento remitido sin que se hubiera presentado memorial alguno relacionado con la prueba de oficio decretada, con lo cual, mediante auto 37 de 28 de marzo de 2023, el Tribunal tuvo por concluido el trámite de contradicción de dicha prueba. 7.6. Dictamen Pericial. El 12 de agosto de 2022, el apoderado de la Convocada presentó el dictamen pericial de parte decretado por su solicitud.
El 16 de agosto siguiente, por secretaría se puso en conocimiento de SWPCOL el dictamen pericial presentado. El 19 de agosto de 2022, el apoderado de SWPCOL solicitó el interrogatorio del perito de parte. El Tribunal, decretó la prueba mediante auto número 27 de 23 de agosto de 2022. En audiencia realizada el 20 de septiembre de 2022, se practicó el interrogatorio del perito Luis Alberto Arias Martínez sobre el dictamen pericial presentado por la Convocada.
8. TERMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO ARBITRAL Según lo establecido por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite que concluyó el 14 de julio de 2022. Conforme a lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, a dicho termino deben adicionarse los días hábiles durante los cuales el presente proceso ha estado suspendido.
El término del proceso estuvo suspendido por 120 días hábiles por solicitud conjunta de las partes así: TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Número de suspensión Fechas Días suspendidos Primera Suspensión Entre el 15 de julio y el 31 de julio de 2022. 10 hábiles Segunda Suspensión Entre el 5 y el 19 de septiembre de 2022 11 días hábiles Tercera Suspensión Entre el 10 de octubre y el 30 de noviembre de 2022 35 días hábiles Cuarta Suspensión Entre el 2 de diciembre de 2022 y el 6 de febrero de 2023. 46 días hábiles Cuarta Suspensión Entre el 8 de febrero y el 3 de marzo de 2023. 18 días hábiles TOTAL: 120 días hábiles En consecuencia, el término del proceso vence el 10 de julio de 2023, por lo que el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.
II. PARTE MOTIVA: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Procede el Tribunal a estudiar los presupuestos procesales para proferir laudo en derecho. En primer lugar, se advierte que las partes acreditaron su existencia y representación legal y comparecieron al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados judiciales cuyos poderes y facultades fueron debidamente reconocidos Tal como se resolvió en el auto mediante el cual el Tribunal se declaró competente para decidir en derecho las diferencias puestas a su consideración, no se encuentra que el pacto arbitral adolezca de vicio alguno que afecte su validez y es claro que éste versa sobre asuntos de libre disposición. Las pretensiones y excepciones puestas en conocimiento del Tribunal por las partes en la demanda arbitral subsanada y en la demanda de reconvención subsanada, así como en los respectivos escritos de TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – contestación, se encuentran enmarcadas dentro del alcance de la cláusula compromisoria.
El Tribunal fue instalado en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó las pruebas decretadas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y es competente para juzgar en derecho las diferencias contenidas tanto en la demanda principal subsanada como en la demanda de reconvención subsanada y en sus respectivas réplicas.
En audiencias realizadas los días 21 de abril de 2022, 14 de julio de 2022 y 1 de diciembre de 2022, el Tribunal realizó controles de legalidad de la actuación procesal, en los términos de los artículos 42, numeral 12 y 132 del Código General del Proceso, sin que se hubiera encontrado irregularidad alguna dentro del trámite ni por el Tribunal ni por los apoderados de las partes.
Finalmente, tal como se analizó con detalle en el acápite anterior, el Tribunal se encuentra dentro del término establecido en la ley para proferir la presente decisión. Se encuentran cumplidos, entonces, todos los trámites del proceso arbitral y, en consecuencia, el tribunal se encuentra habilitado para resolver sobre el fondo de la controversia.
2. ANALISIS DE LA PRETENSION PRIMERA DE LA DEMANDA: Frente al conjunto de pretensiones declarativas y de condena formuladas por la convocante, las excepciones propuestas por las convocadas, las pretensiones declarativas y de condena de la demanda de reconvención y las excepciones a esta demanda, formuladas por la convocante, el Tribunal se ocupará en primer lugar de analizar la primera pretensión de la demanda principal, que tiene por objeto la declaración relacionada con la celebración de un contrato de obra civil suscrito entre la sociedad convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología Spiral Wound Pipe (SWP) el 19 de Julio de 2.018, que obra en el proceso como prueba documental9. 9 02_Pruebas, Subcarpeta 01_DEMANDA_INICIAL, subcarpeta 10_ PRINCIPAL_01, Archivo "12_2Contrato celebrado entre CRCZ4 y SWPCOL el 19 de julio de 2018.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El análisis de esta primera pretensión comprende el estudio de la naturaleza jurídica del contrato celebrado y su eficacia a la luz de los presupuestos de validez de los negocios jurídicos y de los contratos, para efectos de resolver un primer problema jurídico que se plantea el Tribunal, consistente en determinar si la capacidad contractual de los consorcios para celebrar contratos estatales prevista en el artículo 6º de la Ley 80 de 1.993, modificado por el artículo 1º de la Ley 2160 de 2.021, se extiende a la celebración de contratos de carácter privado o subcontratos para la ejecución de las obras contratadas. 2.1.-Naturaleza jurídica del contrato celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4): Respecto a la naturaleza jurídica del contrato de obra civil celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), se trata de un contrato de carácter comercial, ya que se enmarca dentro de los criterios establecidos en los artículos 21 y 22 del Código de Comercio para definir los actos mercantiles.
En efecto, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la sociedad convocante SWPCOL S.A.S., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, aportado con la demanda, su objeto social consiste en: “La sociedad tendrá como objeto principal llevar a cabo cualquier acto o actividad lícita, ya sea de naturaleza civil o comercial”, objeto que responde al criterio establecido en el artículo 21 del Código de Comercio, según el cual: “Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”, de tal manera que teniendo la sociedad SWPCOL S.A.S. la condición de comerciante se debe aplicar el principio contenido en el artículo 22 del Código de Comercio, en virtud del cual: “si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”, concluyendo entonces que el contrato de obra civil celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), es un contrato de naturaleza mercantil, por lo tanto se regirá de preferencia por la normatividad comercial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Código de Comercio, salvo en los casos no regulados expresamente donde debe aplicarse el principio de la analogía “legis” y la legislación civil, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1º y 2º del Código de Comercio.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De igual forma el contrato de obra civil de naturaleza comercial civil celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), desde el punto de vista de su ejecución es un contrato de tracto sucesivo, por cuanto las prestaciones a cargo de las partes se cumplieron a través del tiempo, así tenemos que las obligaciones esenciales en cabeza del contratista SWPCOL S.A.S. fueron obligaciones de hacer que se ejecutaron durante el término previsto en el contrato y sus correspondientes prorrogas, que tuvieron su respectiva contraprestación con los pagos realizados por el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4).
En relación con la aplicación de la legislación civil, es muy importante para resolver el presente caso sometido a la decisión del Tribunal tener en cuenta el principio general contenido en el artículo 822 del Código de Comercio, en virtud del cual: “Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”. 2.2.- La capacidad de los consorcios para contratar con el Estado y para celebrar contratos de derecho privado.
En primer lugar es importante precisar que los consorcios son contratos de carácter privado que en opinión de la doctrina mayoritaria pertenecen a la categoría de contratos de colaboración empresarial, como negocios jurídicos constituyen la fuente fundamental de obligaciones para sus integrantes, quienes para efectos de sus relaciones contractuales deben someterse a las reglas previstas en el documento de constitución del consorcio.
La única norma en el ordenamiento jurídico colombiano que tipifica tanto los consorcios como las uniones temporales es el artículo 7º de la Ley 80 de 1.993, que contiene el estatuto general de contratación pública, que aun cuando no tienen la condición de personas jurídicas, si tienen capacidad jurídica para contratar exclusivamente con el Estado, como claramente lo consagró el artículo 6º de la ley 80 de 1.993 y lo ratificó el artículo 1º de la ley 2160 de 2.021.
Respecto a la capacidad contractual de los consorcios para contratar con el Estado, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado han sido TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – claras en reconocer esta capacidad, como se desprende de la sentencia C-949-01 de fecha 5 de septiembre de 2.001 de la Corte Constitucional y la sentencia de unificación de jurisprudencia de fecha 25 de septiembre de 2.013, expediente número 19933 del Consejo de Estado.
La Corte Constitucional en la sentencia citada que declaro exequible el artículo 6º de la Ley 80 de 1.993 manifestó lo siguiente: “Otro de los aspectos de los cuales debe ocuparse el legislador al desarrollar el mandato consagrado en el último inciso del canon 150 Fundamental, es el referente a la capacidad para contratar ya que “la competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual”.
“La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores).
“En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas jurídicas. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”10.
(subrayado fuera de texto). 10 Corte Constitucional. Sentencia C-949-01 de fecha 5 de septiembre de 2.001. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De igual forma el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial citada estableció lo siguiente: “En este orden de ideas se modifica la tesis que hasta ahora ha sostenido la Sala, con el propósito que se reafirme que si bien los consorcios y uniones temporales no constituyen personas jurídicas independientes, si cuentan con capacidad como sujetos de derechos y obligaciones (C.P.C., art.44 y C.C.A, art. 87) para actuar en los procesos judiciales, por conducto de su representante, sin perjuicio, claro está, de observar el respectivo jus postulandi.” “También debe precisarse que la tesis expuesta sólo será llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procesos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la ley 80 otorgó a los consorcios y las uniones temporales se limitó a la celebración de esta clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por lo tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento total o parcial del correspondiente contrato estatal”11.
(el subrayado fuera de texto). Con anterioridad a esta sentencia de unificación jurisprudencial ya el Consejo de Estado se había pronunciado sobre la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales, así tenemos que en la sentencia de 9 de Octubre de 2.003 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, dijo lo siguiente: “Es claro que el consorcio o la unión temporal no Constituye una nueva persona jurídica y por ello es que todos sus integrantes deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, en caso de resultar favorecidos en la licitación o concurso, independientemente de que designen una persona 11 Consejo de Estado.
Sentencia de unificación de jurisprudencia de fecha 25 de Septiembre de 2.013, expediente número 19933. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que represente al consorcio o la unión temporal, "para todos los efectos", como señala el parágrafo 1° del artículo 7°, pues tales agrupaciones no tienen existencia jurídica propia y por ende, cada uno de sus miembros debe obligarse directamente con su firma y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros”12.
De igual manera en reciente sentencia del Consejo de Estado de fecha 23 de Octubre de 2.020, al referirse a la capacidad contractual de las uniones temporales, manifestó lo siguiente: “Como lo indicó recientemente la Corporación, la Ley 80 de 1993 regula expresamente cuatro aspectos que son aplicables a las entidades que están sometidas a ese estatuto, pues en los demás se aplican las disposiciones civiles y comerciales: “(i) capacidad: dentro de la cual están las inhabilidades, incompatibilidades], conflictos de interés, los consorcios y uniones temporales -que pueden celebrar contratos sin ser personas jurídicas- y el registro único de proponentes;
(ii) la selección objetiva, que abarca los procedimientos de selección de contratistas (que bien podría en el futuro mirarse más como una materia de derecho de la competencia); (iii) algunos aspectos relativos a su ejecución como el manejo de riesgo y las potestades excepcionales y (iv) los mecanismos de solución de controversias”. Así, las normas relativas a la capacidad jurídica de los consorcios y de las uniones temporales constituyen una de las materias particularmente reguladas en la Ley 80 de 1993 y, por tanto, son aplicables a los contratos que se rigen por esa normativa, al paso que frente a los contratos que están exceptuados de ella, salvo que la propia ley disponga otra cosa, los artículos 6 y 7 no son aplicables y, por lo mismo, a fuerza de conclusión, tampoco el criterio adoptado en la sentencia de unificación. Adviértase, además, que la conclusión expresada en el párrafo anterior no contradice la sentencia de unificación. Por el contrario, en ella se destacó que “allí radica la importante diferencia que se registra entre la inexistencia de regulación sobre la materia en los Códigos Civil y de Comercio, en contraste con la norma especial, de Derecho Público, que de manera expresa dota a los consorcios y a las uniones temporales de capacidad, suficiente y plena, para celebrar contratos con las entidades 12 Consejo de Estado.
Sentencia de 9 de Octubre de 2.003 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – estatales, por manera que su significado va más allá de la simple previsión, en tal caso inane e innecesaria, de limitarse a contemplar la posibilidad de que en los contratos estatales la parte privada pueda estar integrada por más de una persona, natural o jurídica”13.
De esta jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se puede concluir entonces, que los Consorcios solo tienen capacidad contractual para celebrar contratos estatales y que esa capacidad contractual no se extiende para suscribir contratos de carácter privado con terceros, así estos contratos tengan por finalidad cumplir con el objeto previsto en el contrato estatal, como sería el caso de los subcontratos.
Esta doctrina jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto a la falta de capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales para celebrar contratos de carácter privado, por no tener la condición de sujetos de derecho, es reafirmada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil que en la sentencia de 16 de Diciembre de 2.015, dijo lo siguiente: “En síntesis, de lo referido emerge que el consorcio es la conjunción o concurrencia de condiciones y recursos especiales, de naturaleza técnica, económica, tecnológica, física, que diferentes personas, naturales o morales, ponen al servicio de una causa común; esfuerzos que se concretan alrededor de un propósito claro como es el de optimizar las posibilidades de cumplir un encargo, regularmente vinculado a la prestación de bienes o servicios, sea en el sector público o privado.
Tiene como características principales, entre otras: i) las de no constituir, en principio, una nueva sociedad, por tanto, carece de personalidad jurídica; ii) de manera excepcional, la ley le reconoce capacidad para adquirir derechos y obligaciones; iii) los entes que lo conforman, cuando de ello se trata, conservan, de manera independiente y autónoma, su organización; iv) no hay confusión patrimonial con el del consorcio; v) por disposición legal, sus integrantes son solidarios respecto de las obligaciones asumidas; y, vi) principalmente, su formación no está sometida a una solemnidad especial, luego su perfeccionamiento puede provenir, inclusive, de un acuerdo verbal”14. 13 Consejo de Estado.
Sentencia de 23 de Octubre de 2.020. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de Diciembre de 2.015 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De igual forma la Corte Suprema de Justicia al resolver acciones de tutela, ha declarado la falta de legitimación en la causa de los consorcios y las uniones temporales para instaurar acciones de tutela, por cuanto dicha acción está reservada a las personas y aquellos no lo son, así tenemos que en la sentencia de la Sala de Casación Civil STC2551-2021 de fecha 10 de Marzo de 2.021, manifestó lo siguiente: “El desenlace opugnado debe respaldarse, comoquiera que, en efecto, la Unión Temporal Recaudo y Tecnología – UTR&T- no puede pretender a través de este sendero, la revisión de lo definido en la guarda que le promovió Katherine Sánchez Moreno. “En primer lugar, porque carece de legitimación para acudir a esta herramienta, ya que, al no tener personería jurídica, esta desprovista de capacidad para defender en juicio los derechos de quienes la integran”15.
Y como respaldo a esta decisión cita la sentencia STC13490-2018 de la misma sala donde la Corte dijo lo siguiente refiriéndose a una acción de tutela instaurada por un consorcio: “En consecuencia es claro que la agrupación accionante no es una persona jurídica, y como el reclamo no lo elevaron los miembros que la constituyen, no es posible predicar la legitimación en la causa por activa en este especifico trámite constitucional”16.
De igual forma la Superintendencia de Sociedades en el concepto 220-104472 de 2.010, al responder la pregunta en el sentido de si podrían las uniones temporales o consorcios legalmente constituidos celebrar contratos privados a su propio nombre para desarrollar distintos negocios jurídicos, el ente de control y vigilancia de las sociedades conceptuó lo siguiente: “Ahora bien, la circunstancia particular establecida en el estatuto de contratación no implica que los contratos de colaboración gocen de personería jurídica propia, ni que le sea reconocida capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Luego, a no ser sujeto de 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil STC2551-2021 de 10 de Marzo de 2.021. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil STC13490-2018 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – derecho, no puede celebrar de forma independiente contratos de compraventa o radicar en el contrato un derecho sobre un inmueble”17.
De igual forma la Superintendencia Financiera en el concepto 2015011812002 de 2.015 manifestó lo siguiente: “Ahora bien, para absolver el interrogante formulado resulta pertinente indicar que esta Superintendencia (SFC) en pasadas oportunidades ya se había pronunciado acerca de la no viabilidad jurídica para que los consorcios y las denominades uniones temporales puedan ser titulares de cuentas bancarias y de otros productos financieros (y en esa medida destinatarios y/o tenedores de cheques) en tanto tales figuras jurídicas carecen de personalidad jurídica propia y, por lo tanto, no cuentan con capacidad para entablar relaciones jurídicas negociales diferentes a los contratos estatales”18.
En conclusión, teniendo en cuenta la jurisprudencia de las altas Cortes citada, lo mismo que la doctrina expuesta por las entidades de control y vigilancia mencionadas, no le queda ninguna duda al Tribunal que los consorcios y uniones temporales sólo tienen capacidad contractual para celebrar contratos con el Estado en virtud de lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley 80 de 1.993, reformado por el artículo 1º de la Ley 2160 de 2.021, pero esta capacidad legal no es extensiva para celebrar contratos de carácter privado, por cuanto estas agrupaciones contractuales no son sujetos de derecho, ni tienen una personalidad jurídica distinta de las personas naturales o jurídicas que integran estos tipos contractuales.
Excepcionalmente la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia le ha otorgado, vía jurisprudencial, a los consorcios y uniones temporales, la capacidad para celebrar contratos de trabajo con fundamento en la teoría elaborada por la jurisprudencia laboral del “contrato realidad”, con la finalidad de proteger a los trabajadores vinculados a estas agrupaciones de origen contractual.
En este sentido la Sala de Casación Laboral en la sentencia de 10 de Febrero de 2.021, expediente 81104, manifestó lo siguiente: 17 Superintendencia de Sociedades, Concepto 220-104472 de 2.010. 18 Superintendencia Financiera de Colombia, Concepto 2015011812002 de 2.015. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Afirmar que las uniones temporales o consorcios no tienen capacidad contractual laboral, y que por tanto, quien debe suscribir los contratos de trabajo es alguno de los miembros de esas organizaciones, puede generar distorsión entre lo que esta formalmente en el contrato y lo que sucede en la realidad, pues es en verdad el ente que se conforma, el que puede brindar al trabajador las protecciones de los riesgos inherentes a la actividad productiva y pagar las prestaciones correspondientes”19. 2.3.- La falta de capacidad contractual por parte del CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) para celebrar el contrato de obra civil con SWPCOL SAS: Teniendo en cuenta que la relación jurídica procesal materia del presente trámite arbitral tiene como fundamento sustancial el contrato de obra civil suscrito entre la sociedad convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología Spiral Wound Pipe (SWP) el 19 de Julio de 2.018, que obra en el expediente como prueba documental20, el Tribunal se ocupará de analizar si dicho contrato reúne los presupuestos de validez exigidos por la ley.
Antes de entrar en el análisis de la capacidad contractual por parte del CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) para celebrar el contrato de obra civil con SWPCOL S.A.S. desde el punto de vista sustancial, el Tribunal deja en claro que la relación jurídica procesal objeto del presente trámite arbitral se trabó correctamente entre la sociedad convocante SWPCOL S.A.S. y la parte convocada, conformada por los integrantes de dicho consorcio, es decir, las sociedades IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN, V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL EN COLOMBIA, y PAVIMENTACIONES MORALES SL SUCURSAL EN COLOMBIA, lo que significa que la demanda arbitral fue presentada contra los integrantes del consorcio, no contra este, porque en ese caso el Tribunal hubiera tenido que inadmitir la demanda, por cuanto como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado, los consorcios y uniones temporales son sujetos procesales sólo en los procesos 19 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral, Sentencia de 10 de Febrero de 2.021, expediente 81104. 20 02_Pruebas, Subcarpeta 01_DEMANDA_INICIAL, subcarpeta 10_ PRINCIPAL_01, Archivo "12_2Contrato celebrado entre CRCZ4 y SWPCOL el 19 de julio de 2018.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – donde intervenga una entidad estatal, pero no tienen capacidad procesal para ser parte en los litigios entre particulares, así se deduce claramente de la sentencia de unificación jurisprudencial de la sala plena de la sección tercera del Consejo de Estado de 25 de Septiembre de 2.013, citada anteriormente.
En aquellos litigios que no tengan origen en contratos de naturaleza estatal quienes deben comparecer a los procesos son los integrantes del respectivo consorcio o unión temporal, sean personas naturales o jurídicas, así se desprende claramente de la sentencia mencionada, cuando la sala plena de la sección tercera del Consejo de Estado determinó lo siguiente: “La modificación de la Jurisprudencia que aquí se lleva a cabo apunta únicamente a dejar de lado aquella tesis jurisprudencial en cuya virtud se consideraba, hasta este momento, que en cuanto los consorcios y las uniones temporales carecen de personalidad jurídica propia e independiente, no les resultaba dable comparecer a los procesos judiciales porque esa condición estaba reservada de manera exclusiva a las personas –ora naturales, ora jurídicas–, por lo cual se concluía que en los correspondientes procesos judiciales únicamente podían ocupar alguno de sus extremos los integrantes de tales organizaciones empresariales.
En consecuencia, a partir del presente proveído se concluye que tanto los consorcios como las uniones temporales sí se encuentran legalmente facultados para concurrir, por conducto de su representante, a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución de los contratos estatales en relación con los cuales tengan algún interés, cuestión que de ninguna manera excluye la opción, que naturalmente continúa vigente, de que los integrantes de tales consorcios o uniones temporales también puedan, si así lo deciden y siempre que para ello satisfagan los requisitos y presupuestos exigidos en las normas vigentes para el efecto, comparecer a los procesos judiciales –bien como demandantes, bien como demandados, bien como terceros legitimados o incluso en la condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda–, opción que de ser ejercida deberá consultar, como resulta apenas natural, las exigencias relacionadas con la debida integración del contradictorio, por manera que, en aquellos eventos en que varios o uno solo de los integrantes de un consorcio o de una unión temporal concurran a un TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – proceso judicial, en su condición individual e independiente, deberán satisfacerse las reglas que deban aplicarse, según las particularidades de cada caso específico, para que los demás integrantes del correspondiente consorcio o unión temporal deban o puedan ser vinculados en condición de litisconsortes, facultativos o necesarios, según corresponda.”21 Ahora bien, desde el punto de vista sustancial, lo primero que es necesario precisar tratándose de un contrato de naturaleza mercantil, como precisó el Tribunal en el numeral 1.1. es aplicar la regla general contenida en el artículo 822 del Código de Comercio, en virtud del cual los principios que gobiernan la formación de los actos o contratos en materia civil serán aplicables a los negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca algo distinto, lo cual no ocurre, por cuanto respecto de la formación de los contratos mercantiles y de los presupuestos de validez de los mismos el Código de Comercio ni ninguna ley de carácter especial los consagra, por lo tanto opera el principio de la remisión normativa y son entonces los requisitos de validez de los contratos civiles los que son aplicables a los contratos mercantiles y específicamente al contrato de obra civil celebrado entre la convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4).
El Código Civil en el artículo 1.502 consagra como presupuestos de validez de los contratos los siguientes: a) que la persona sea legalmente capaz; b) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; c) que recaiga sobre un objeto licito y d) que tenga una causa lícita. Respecto al primer requisito de la capacidad legal, tanto la doctrina como la jurisprudencia la han definido como la aptitud que tiene una persona para ser titular de derechos y contraer obligaciones, y generalmente se ha clasificado en capacidad de goce y capacidad de ejercicio.
La primera la tienen todas las personas por ser sujetos de derecho y la segunda se refiere a la habilitación que le concede la ley a los sujetos de derecho para ejercer dichos derechos y obligarse directamente, sin necesidad de un representante. La Corte Constitucional en la sentencia C-983 de 2.002 al referirse a la capacidad legal manifestó lo siguiente: “La capacidad en sentido general, consiste en la facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.
Pero esta capacidad, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede ser de 21 Consejo de Estado. Sentencia de unificación de jurisprudencia de fecha 25 de Septiembre de 2.013, expediente número 19933 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – goce o de ejercicio.
La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, y es, sin duda alguna, el atributo esencial de la personalidad jurídica. La capacidad de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la ley le reconoce a aquella para poderse obligar por si misma, sin la intervención o autorización de otra.
Implica, entonces, el poder realizar negocios jurídicos e intervenir en el comercio jurídico, sin que para ello requiera acudir a otro”22. Del primer presupuesto de validez de los contratos previsto en el artículo 1.502 del Código Civil, se puede deducir que es la ley la que determina cuando una persona es legalmente capaz, pero excepcionalmente es la misma ley la que puede establecer que en algunas ocasiones existen agrupaciones o tipos contractuales, que sin ser sujetos de derecho ni tener personalidad jurídica pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, como es el caso previsto en el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, modificado por el artículo 1º de la ley 2160 de 2.021, en tratándose de los consorcios y uniones temporales, quienes, junto con los cabildos indígenas o las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas o los consejos comunitarios de las comunidades negras, que sin ser sujetos de derecho, tienen capacidad para celebrar contratos estatales por autorización expresa de la ley.
Al respecto, la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado ha reiterado la tesis en virtud de la cual la determinación de la capacidad legal para contratar corresponde a la ley y no tiene rango constitucional. Así tenemos que en la sentencia C-949 de 2.001, la Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del artículo 6º de la ley 80 de 1.983, dijo lo siguiente: “No es la primera vez que esta Corporación tiene la oportunidad de pronunciarse respecto de una argumentación como la presentada en esta ocasión por el impugnante.
En efecto, habiéndose censurado el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, por considerar que le otorgaba capacidad contractual a ciertas entidades que carecen de personería jurídica, la Corte fue enfática al expresar que siendo éste un atributo de naturaleza legal nada impedía que el legislador no lo tuviera en cuenta para efectos de regular lo concerniente a la capacidad para contratar.
(…) 22 Corte Constitucional, Sentencia C-983 de 2.002. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – No hay que olvidar que el legislador facultado por el Constituyente para expedir el estatuto general de contratación artículo 150, inciso final Superior, le otorgó capacidad para señalar a los consorcios y uniones temporales como sujetos capaces para celebrar contratos, reconociendo que son un instrumento de cooperación entre empresas, que les permita desarrollar ciertas actividades, a través de la unión de esfuerzos técnicos, económicos y financieros con el fin de asegurar la más adecuada y eficiente realización de las mismas.
Así las cosas y como corolario de lo expresado, resulta claro para la Corte que las normas acusadas no desconocen ningún principio ni regla constitucional, y por lo tanto serán declaradas exequibles”23. Respecto a la capacidad legal del CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) para contratar tenemos en el presente proceso arbitral tres hechos relevantes: el primero es la celebración de un contrato de obra de carácter estatal entre dicho consorcio y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, identificado con el número 1-01-34100 de fecha 28 de Diciembre de 2.017, que tenía por objeto, la renovación de los colectores San Miguel y los Toches fase I- en la cuenca de la quebrada Chiguaza ubicados dentro del área de cobertura de la zona 4 del acueducto de Bogotá; el segundo hecho relevante es que el consorcio contratista subcontrató la totalidad de la ejecución de la obras objeto del contrato con la sociedad SWPCOL S.A.S., para lo cual suscribió un contrato de carácter comercial y privado que denominó “contrato de obra civil bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología Spiral Wound Pipe (SWP)”, el cual fue suscrito el 19 de Julio de 2.018, y el tercer hecho relevante es que la subcontratación de las obras para ejecutar en contrato estatal estaba expresamente prohibido en la cláusula decima cuarta del contrato estatal, que establece lo siguiente: “CLAUSULA DECIMA CUARTA – SUBCONTRATOS: El CONTRATISTA, no podrá subcontratar el objeto del contrato.
La celebración de subcontratos no relevará al CONTRATISTA de las responsabilidades que asume en virtud del mismo. El ACUEDUCTO DE BOGOTA no adquirirá relación 23 Corte Constitucional, sentencia C-949 de 2.001. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – alguna con los subcontratistas que contrate para el desarrollo de las actividades objeto del contrato”24.
Estos tres hechos están plenamente probados en el proceso, ya que tanto el contrato de obra de carácter estatal25, como el contrato civil de naturaleza privada26, obran en el expediente como pruebas documentales, y las partes convocante y convocadas reconocieron en los hechos de la demanda principal y en la contestación de la misma, lo mismo que en sus declaraciones, que se habían subcontratado la totalidad de las obras objeto del contrato estatal.
Resulta perfectamente claro que el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), -cuyo documento de constitución obra en el proceso como prueba documental-27, así no tuviera la condición de sujeto de derecho, tenía plena capacidad contractual para celebrar el contrato de obra de carácter estatal con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, por expresa habilitación legal, como se desprende de la disposición contenida en el artículo 6º de la ley 80 de 1.980, aplicable al momento de la celebración del contrato, como lo ha establecido claramente la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, suficientemente analizada por Tribunal en este laudo.
Respecto al contrato de obra civil de naturaleza comercial y privada celebrado por el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) con la sociedad SWPCOL S.A.S., para ejecutar las obras objeto del contrato estatal, no le queda ninguna duda al Tribunal que el mencionado consorcio no tenía capacidad contractual de carácter legal para celebrar dicho contrato, por cuanto al revisar el contenido contractual el consorcio en su condición de contratante actúa a nombre propio a través de su representante, sin siquiera mencionar a los integrantes del consorcio, quienes como personas jurídicas eran las idóneas para suscribir el contrato, por cuanto la capacidad contractual de carácter legal que le otorgaba el artículo 6º de la ley 80 de 1.983,, para celebrar el contrato estatal con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, no era extensiva para suscribir el contrato de obra civil y de naturaleza comercial con la sociedad SWPCOL S.A.S., así este contrato 24 02_Pruebas, Subcarpeta 03_PRUEBAS_RECONVENCION_20220112, Archivo "13.
Contrato de obra EAAB y CRCZ4.pdf” 25 Ibídem. 26 02_Pruebas, Subcarpeta 01_DEMANDA_INICIAL, subcarpeta 10_ PRINCIPAL_01, Archivo "12_2Contrato celebrado entre CRCZ4 y SWPCOL el 19 de julio de 2018.pdf” 27 02_Pruebas, Subcarpeta 01_DEMANDA_INICIAL, Subcarpeta 10_ PRINCIPAL_01, Archivo "03_3 Documento de conformacion del consorcio CRCZ4.pdf" TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – tuviera por objeto ejecutar las obras contratadas con la entidad distrital, como claramente lo estableció la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial, que el Tribunal analizó anteriormente.
La habilitación legal que el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, le otorgó al CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) para celebrar el contrato de naturaleza estatal con la entidad distrital, constituye una excepción al principio general en virtud del cual solo las personas, ya sean naturales o jurídicas, en su condición de sujetos de derechos, tienen capacidad legal, tanto de goce como de ejercicio para ser titular de derechos y contraer obligaciones, pero esta excepción tiene un carácter restrictivo y solo tiene aplicación para el contrato celebrado con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, por tratarse de un contrato de naturaleza estatal, y en ningún caso habilitaba al mencionado consorcio para celebrar a nombre propio el contrato de obra civil y de naturaleza comercial con la sociedad SWPCOL S.A.S. Respecto a las excepciones contenidas en la ley, es oportuno recordar que su interpretación es de carácter restrictivo, que responde a la máxima “exceptio est strictissimae intepretationis”, que en opinión del Profesor francés Jean Carbonnier: “Significa que las excepciones que la ley admite deben ceñirse a sus términos literales y que en modo alguno puede el intérprete puede dar entrada a excepciones (privilegios, incapacidades, penalidades) no consignadas en la ley”28, de tal manera que cuando el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, modificado por el artículo 1º de la ley 2160 de 2.021 establece como una excepción al principio general en virtud del cual sólo los sujetos de derecho tienen capacidad legal para celebrar contratos válidos, y excepcionalmente los consorcios y uniones temporales pueden celebrar válidamente contratos estatales sin ser sujetos de derecho, dicha excepción no puede interpretarse en forma extensiva, para concluir que estas agrupaciones de origen contractual también pueden celebrar contratos de carácter privado.
En conclusión, no le cabe duda alguna al Tribunal que el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), por no tener la condición de sujeto de derecho ni encontrarse en el supuesto de hecho previsto en el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, carecía en absoluto de capacidad contractual de carácter legal para celebrar el contrato de obra civil y de naturaleza comercial con la sociedad SWPCOL S.A.S., y al haberlo celebrado las partes contratantes contrariaron una norma imperativa, 28 CARBONNIER, Jean.
Derecho Civil, Tomo I, Volumen I. Disciplina General y Derecho de las Personas. Bosch Casa Editorial. Barcelona, 1.960. Pag.166 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – configurándose la causal de nulidad absoluta de los contratos comerciales prevista en el numeral primero del artículo 899 del Código de Comercio, desconociendo igualmente el derecho público de la Nación, dando lugar a que se configure igualmente la causal de objeto ilícito, como lo analizará el Tribunal en los siguientes acápites del laudo. 2.4.- La configuración de la causal de nulidad absoluta del contrato por contrariar una norma imperativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 899, numeral 1º del Código de Comercio.
Sobre la base de que el contrato de obra civil celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) es un contrato de naturaleza comercial -como tuvo oportunidad de analizarlo el Tribunal en el numeral 1.1 del presente laudo-, resulta importante tener en cuenta que en el campo de las nulidades contractuales resultan aplicables preferencialmente las normas contenidas en la legislación comercial, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Código de Comercio.
Concretamente en el presente caso, la norma aplicable es el artículo 899 del Código de Comercio, que consagra las causales de nulidad absoluta de los contratos mercantiles, que difieren parcialmente de las causales establecidas en el artículo 1.741 del Código Civil para los contratos de naturaleza civil. Respecto a la ilicitud del contrato mercantil y concretamente a las causales de nulidad absoluta contempladas en el artículo 899 de la legislación mercantil, es muy importante tener en cuenta la doctrina italiana por cuanto el Código de Comercio de 1.971, en lo relacionado con la regulación de las obligaciones y los contratos se inspiró principalmente en el Código Civil Italiano de 1.942.
Así lo manifiesta claramente uno de los miembros más distinguidos de la comisión redactora del Código de Comercio de 1.971, el Profesor FERNANDO HINESTROSA, cuando afirmó: “No sobra encarecer el interés y la utilidad que cada día más tiene para nosotros el derecho privado italiano contemporáneo, luego que el código de comercio expedido de 1.971 incorporó en bloque el libro 4º del codice civile de 1.942: Delle obbligazione, a su libro 4º: De los contratos y obligaciones mercantiles, al punto que hoy la doctrina y la jurisprudencia italiana en la materia, a más de la importancia universal que posee por su TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – propios méritos, tiene el valor de una interpretación auténtica, análogo al que en su día tuvo la exegesis del Code civil”29.
Efectivamente el numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, siguiendo básicamente el artículo 1.418 del Código Civil Italiano, consagra como primera causal de nulidad absoluta de los contratos mercantiles la siguiente: “será nulo absolutamente el negocio jurídico cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa”, la cual no está prevista en el artículo 1.741 del Código Civil.
Previo al análisis de la configuración de la causal mencionada anteriormente respecto del contrato de obra civil celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), el Tribunal se ocupará de estudiar dentro de la estructura del ordenamiento jurídico en qué consisten las normas de carácter imperativo y cuál es su alcance.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la estructura del ordenamiento jurídico está constituido por normas imperativas, supletorias y dispositivas, las imperativas son aquellas que se imponen a los ciudadanos, independientemente de su voluntad, sin que estos tengan posibilidad alguna de modificarlas o ajustarlas a una situación jurídica particular, ya que son de estricto cumplimiento, las supletorias en cambio suplen la voluntad de los particulares, en este caso prima la autonomía privada de las partes y en ausencia de la estipulación de estas se aplica la norma supletoria, y las dispositivas son aquellas cuya aplicación depende exclusivamente de la voluntad de los particulares, y por lo tanto estos tienen la facultad de acogerse o prescindir de ellas.
Respecto al carácter imperativo de las normas jurídicas, el tratadista español de filosofía del derecho LUIS LEGAZ Y LACAMBRA, sostiene lo siguiente: “En términos generales, la imperatividad, referida al Derecho, significa la condición de este de que el contenido de sus disposiciones constituye algo impuesto a los hombres a quienes afecta, y con el que estos tienen que contar, independientemente del asentimiento que puedan prestarle, 29 Presentación de la obra: DERECHO CIVIL, Tomo I, Volumen I. Normas, sujetos y relación jurídica, de los autores UMBERTO BRECCIA, LINA BIGLIAZZI GERI, UGO NATOLI y FRANCESCO D. BUSNELLI.
Traducción de FERNANDO HINESTROSA. Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1.992, pags. XIV y XV. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ya que para proceder de acuerdo con lo que en él se exige, ya para atenerse a la sanción que su incumplimiento lleva consigo.
Las disposiciones jurídicas son, pues, una “imposición” y constituyen la expresión directa de un poder de mando en una sociedad determinada. En este sentido se dice que el Derecho tiene carácter imperativo, que los preceptos jurídicos son un sistema de imperativos”30. De igual forma la Corte Constitucional en la sentencia T-597 de 1.995, sostuvo lo siguiente: “En las leyes debe distinguirse con claridad entre aquellas de sus normas que son imperativas para sus destinatarios, es decir las que se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en contra pues sus efectos deben producirse con independencia del querer de las personas, de las que tienen un carácter apenas supletorio de la voluntad de los sujetos a quienes se refieren, las cuales operan solamente a falta de decisión particular contraria, y también de las opcionales, esto es, las que permiten a los individuos escoger, según su deseo y conveniencias, entre dos o más posibilidades reguladas por la misma ley en cuanto a los efectos de las opciones consagradas”31.
Teniendo claro el contenido y alcance de las normas de carácter imperativo, corresponde analizar al Tribunal si la disposición contenida en el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, vigente para el momento de la celebración del contrato, cumple con los requisitos de ser una norma imperativa. En el numeral 1.2 de la parte motiva del presente laudo el Tribunal se ocupó de estudiar el contenido y alcance de la norma mencionada, y concluyó que la misma hace referencia a la capacidad contractual de carácter legal de los consorcios y uniones temporales para celebrar contratos exclusivamente con el Estado, y siendo la capacidad un presupuesto de validez de los negocios jurídicos es a la ley a la que le corresponde señalar quienes son capaces y están habilitados para adquirir derechos y contraer obligaciones.
No son las partes quienes en ejercicio de su autonomía privada tienen la posibilidad de establecer esta capacidad, es la ley quien la establece en forma imperativa y de estricto cumplimiento para los particulares. 30 LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho, 5ª. edición. Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1.979, pág. 369 31 Corte Constitucional, sentencia T-597 de 1.995 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – En opinión de este Tribunal, y según se ha dejado dicho en los acápites anteriores de este laudo, a pesar de que los consorcios y las uniones temporales no constituyen personas jurídicas distintas de quienes los constituyen, cuentan con aptitud legal para ser parte en los procesos de selección de contratistas del Estado y celebrar contratos estatales.
Al respecto señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de septiembre de 2013: “A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas —comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales”32 De acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, si bien la aptitud para ser sujeto de obligaciones y derechos se vincula con el concepto de persona, ello no siempre es requisito necesario para ostentar capacidad jurídica: “En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto de que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.
(…) 32 Consejo de Estado. Sentencia de unificación de jurisprudencia de fecha 25 de Septiembre de 2.013, expediente número 19933 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De los contenidos de la ley 80 resultan confirmadas las aseveraciones precedentes.
El artículo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "..las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo señala que, "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales". En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.”33 Para el caso de los consorcios y uniones temporales dicha aptitud proviene expresamente de la ley 80 de 1993 que, como ya se ha visto, en su artículo 6º, modificado por el artículo 1º de la ley 2160 de 2.021, les atribuye la capacidad expresa para “celebrar contratos con las entidades estatales”.
Es claro que, para ese caso concreto, la ley no supedita la capacidad para celebrar contratos con el Estado al requisito de la personalidad jurídica: “La providencia que se deja parcialmente transcrita y, en especial, las normas legales que regulan la materia, permiten inferir con claridad que los consorcios y las uniones temporales se encuentran dotados de capacidad jurídica, expresamente otorgada por la ley, a pesar de que evidentemente no son personas morales, porque para contar con capacidad jurídica no es requisito ser persona.
Y acerca de la capacidad para contratar, la Corte Constitucional ha sostenido: “4.3. La capacidad para contratar. La capacidad es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para 33 Corte Constitucional, Sentencia C-414 de 1994.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquella la constituye la capacidad para contratar. La Ley 80 de 1993 reguló tanto la capacidad de los sujetos públicos como la capacidad o competencia de los sujetos privados que intervienen en las relaciones jurídicas a que dan lugar los contratos estatales.
En tal virtud, estableció que están habilitadas para celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes (art. 6o.). (…) (…) La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las calidades o atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual” (C-178 de 1996).”34 La capacidad que el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, modificado por el artículo 1º de la ley 2160 de 2.021, les otorga a los consorcios y uniones temporales se circunscribe, exclusivamente, a “celebrar contratos con las entidades estatales” y no a contratos entre particulares: “Es allí donde radica la importante diferencia que se registra entre la inexistencia de regulación sobre la materia en los Códigos Civil y de Comercio, en contraste con la norma especial, de Derecho Público, que de manera expresa dota a los consorcios y a las uniones temporales de capacidad, suficiente y plena, para celebrar contratos con las entidades estatales, por manera que su significado va más allá de la simple previsión, en tal caso inane e innecesaria, de limitarse a contemplar la posibilidad de que en los contratos estatales la parte privada pueda estar integrada por más de una persona, natural o jurídica. 34 Consejo de Estado.
Sentencia de unificación de jurisprudencia de fecha 25 de Septiembre de 2.013, expediente número 19933 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – (…) También debe precisarse que la tesis expuesta sólo está llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procedimientos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la Ley 80 otorgó a los consorcios y a las uniones temporales se limitó a la celebración de esa clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que, de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento, total o parcial, del correspondiente contrato estatal.”35 Por el contrario, en el ámbito de las relaciones contractuales entre particulares –como lo es el caso puntual del contrato de ejecución de obras civiles bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología Spiral Wound Pipe (SWP) del 19 de julio de 2018– la ley aplicable, tanto la civil como la comercial, sí exigen la condición de “persona” como requisito indispensable para obligarse, tal y como lo señalan los artículos 1495, 1502 y 1503 del Código Civil, entre otros: “Artículo 1495.
Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.” “Artículo 1502. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra.” 35 Ibídem. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Artículo 1503.
Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces.” Dado que el Consorcio Renovación Colectores Zona 4 no es una persona, en los términos del artículo 73 del Código Civil, no contaba con capacidad legal para suscribir el contrato de ejecución de obras civiles bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología Spiral Wound Pipe, configurándose así el presupuesto previsto en el numeral 1º del artículo 889 del Código de Comercio en tanto que, por una parte, no ostentaba capacidad legal para celebrar el referido contrato y, por otro lado, la aptitud o facultad para celebrar contratos se circunscribe únicamente a los de naturaleza pública o estatal según el artículo 6º de la ley 80 de 1993.
Sobre este particular, es pertinente traer a colación la jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de junio de 2.015, expediente 37566, según la cual: “Y es que las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe así como cuando no se observa o se desatiende la que ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito.
Este entendimiento resulta natural y obvio, pues de no entenderse así se llegaría al absurdo de que la violación de una norma imperativa que sólo manda u ordena, pero que expresamente no prohíbe, no aparejaría sanción alguna o, lo que es lo mismo, que sería una norma inane, que manda pero no manda porque puede ser inobservada sin ninguna consecuencia. (…) Así que para que un acto o contrato sea absolutamente nulo por objeto ilícito no es indispensable la existencia de una norma que diga, expresa y sacramentalmente, que ‘es nulo’, como consecuencia, el acto que la contraviene, pero desde luego que lo que sí debe existir es la norma que expresamente mande o prohíba.”36 (subrayas fuera de texto) 36 Consejo de Estado, Sentencia de 4 de junio de 2.015, expediente 37566.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Esta capacidad contractual de carácter legal al estar establecida en una norma imperativa solo le permite a los consorcios y uniones temporales contratar con el Estado, y no se puede interpretar que esta capacidad contractual es extensiva a los contratos que estas agrupaciones celebren en el ámbito del derecho privado, ya que la norma solo los autoriza exclusivamente a celebrar contratos estatales, no se trata de una norma supletoria ni dispositiva, es un precepto de derecho absolutamente imperativo.
Sobre este punto el Tribunal se apoya esencialmente en la sentencia ya citada de unificación jurisprudencial proferida por la sala plena de la sección tercera del Consejo de Estado de 25 Septiembre de 2.013, que al precisar que los consorcios y uniones temporales son sujetos procesales en los procesos con las entidades estatales exclusivamente, dicha modificación a la tesis jurisprudencial anterior que les negaba esa condición, no puede interpretarse en el sentido que la capacidad para contratar con el Estado se extienda a la celebración de contratos de carácter privado con terceros ajenos al respectivo contrato estatal.
Así tenemos que la jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial citada es absolutamente clara y concluyente cuando afirma: “También debe precisarse que la tesis expuesta sólo será llamada a operar en cuanto corresponda a los litigios derivados de los contratos estatales o sus correspondientes procesos de selección, puesto que la capacidad jurídica que la ley 80 otorgó a los consorcios y las uniones temporales se limitó a la celebración de esta clase de contratos y la consiguiente participación en la respectiva selección de los contratistas particulares, sin que, por lo tanto, la aludida capacidad contractual y sus efectos puedan extenderse a otros campos diferentes, como los relativos a las relaciones jurídicas que de manera colectiva o individual, pretendan establecer los integrantes de esas agrupaciones con terceros, ajenos al respectivo contrato estatal, independientemente de que tales vínculos pudieren tener como propósito el desarrollo de actividades encaminadas al cumplimiento total o parcial del correspondiente contrato estatal”37.
(el subrayado fuera de texto). 37 Consejo de Estado. Sentencia de unificación de jurisprudencia de fecha 25 de Septiembre de 2.013, expediente número 19933. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – De igual manera la doctrina italiana ha sostenido lo siguiente: “De acuerdo con la teoría predominante ya criticada, se suele definir como nulo el contrato a que falta algún elemento esencial y que por lo mismo, no produce efecto alguno. En cambio, según la opinión que hemos acogido, debe considerarse nulo el contrato al cual el ordenamiento jurídico le quita su fuerza vinculante de autorregulación de los intereses privados, que de otra manera tendría, y por extensión lo priva de todo efecto, en razón de su anormalidad.
Dentro de esta concepción, la nulidad constituye el modo más eficiente, y por ende lógicamente más satisfactorio, de reacción del derecho contra los contratos que se oponen a sus disposiciones; en fin, un remedio que, obviamente solo puede operar cuando alguna norma jurídica lo previene; punto este sobre el que volveremos a insistir, habida consideración de la gravedad de sus consecuencias La materia se encuentra disciplinada por este aspecto en el art. 1418 cód. civ.
En el cual el legislador enumera todas las hipótesis de la ilegalidad que en principio hacen que el contrato sea nulo. La norma establece, ante todo, que es nulo del contrato que se opone a lo dispuesto por cualquier norma imperativa, y prosigue, refiriendo: la falta de los requisitos del artículo 1325 del código civil, la ilicitud de la causa o del motivo determinante común, la ausencia de los requisitos objetivos del artículo 1346 del código civil, a las cuales añade en el último inciso los otros casos previstos por la ley.
(C.c. Col. Arts. 1740, 1741, 1502)”.38 Ahora bien, en el caso concreto que debe resolver este Tribunal, resulta absolutamente claro que el contrato de obra civil bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología Spiral Wound Pipe, se opone y ha contrariado expresamente el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, vigente al momento de la celebración del contrato, por cuanto la capacidad contractual que estas normas le otorgaron al CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) para celebrar el contrato estatal con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, así no tuviera personalidad jurídica distinta a sus integrantes, no lo 38 SCOGNAMIGLIO, Renato.
Teoría General del Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa. Publicaciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1.971. Págs. 307 y 308. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – habilitaba para contratar con la sociedad SWPCOL S.A.S., subcontratando –además– contra expresa prohibición del contrato estatal, las obras objeto del contrato estatal, como claramente lo establece la cláusula decima cuarta de dicho contrato.
De tal manera que las partes contratantes al haber celebrado el contrato sin tener el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) la condición de sujeto de derecho, ni encontrase en la hipótesis normativa prevista en el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, contrariaron abiertamente una norma de carácter imperativo que establece clara y perentoriamente que los consorcios solo tienen capacidad contractual para celebrar contratos de carácter estatal.
En este caso tanto el contratista SWPCOL S.A.S. como el contratante CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) consideraron que el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, los habilitaba para celebrar el contrato de obra civil de naturaleza comercial, contrariando expresamente una norma que tiene un carácter imperativo y de ninguna manera puede ser considerada supletoria.
La práctica comercial que han utilizado los consorcios y las uniones temporales para celebrar los contratos de naturaleza privada con terceros, que tengan por objeto la ejecución del contrato estatal, como son los contratos de crédito o los contratos de obra, es que dichos contratos se celebren directamente por los integrantes del consorcio, ya sean personas naturales o personas jurídicas, que al tener la condición de sujetos de derecho tienen plena capacidad contractual, de la cual adolecen los consorcios y uniones temporales.
Al respecto la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 23 de Octubre de 2.020, manifestó lo siguiente: “Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, el consorcio –y lo mismo vale para la unión temporal– es el resultado de la conjunción de esfuerzos de naturaleza técnica, económica y tecnológica que diferentes personas, naturales o jurídicas, ponen al servicio de una causa común. La unión temporal no constituye una persona jurídica, sino que los sujetos que la conforman conservan, de manera independiente y autónoma, su organización, por lo que no hay confusión patrimonial.
Los titulares de los derechos, obligaciones e intereses que tienen su fuente en el contrato – las partes del negocio– son los integrantes de la unión temporal, y no ésta, pues no es un centro de imputación jurídica, más allá de las reglas TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – atinentes a la forma, modo y tiempo en el cumplimiento de las obligaciones que por virtud del convenio de colaboración se imponen de cara al contrato que suscriben.
La capacidad procesal de los consorcios y las uniones temporales ha sido analizada desde la perspectiva de las relaciones jurídicas sometidas a las leyes civiles y comerciales. La Corte Suprema de Justicia ha concluido que, bajo el derecho privado, las uniones temporales no tienen capacidad de goce y, por lo mismo, tampoco tienen capacidad para ser parte en procesos judiciales”39.
De igual manera la Corte Constitucional en la sentencia C- 949-01, varias veces citada en el presente laudo, al examinar la exequibilidad del artículo 6º de la ley 80 de 1.983, respecto al papel que juegan los integrantes del consorcio en el plano contractual, dijo lo siguiente: “Debe anotarse que en la intervención de los consorcios y uniones temporales como uno de los extremos de la relación contractual, la autonomía de la voluntad está expresada por las actuaciones de sus miembros, que son los que al celebrar el respectivo contrato finalmente responden por las acciones u omisiones que se presenten con ocasión de la gestión contractual consorcial o de la asociación temporal.
“Y si quienes actúan en nombre de los consorcios y uniones temporales son personas naturales que de conformidad con la ley civil tienen capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, es preciso señalar, que tales personas son las llamadas a responder en el evento en que se presenten acciones u omisiones de las cuales se puedan derivar algún tipo de responsabilidad”40.
En conclusión para el Tribunal, con fundamento en las disposiciones legales analizadas y la jurisprudencia citada, y de acuerdo con las consideraciones anteriormente expuestas, se encuentra plenamente configurada la causal de nulidad absoluta del contrato de obra civil celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), al haber contrariado las partes una 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 23 de Octubre de 2.020. 40 Corte Constitucional, Sentencia C- 949-01 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – norma imperativa, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, como se declarará en la parte resolutiva del presente laudo. 2.5.- La configuración de la causal de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 899, numeral 2º del Código de Comercio.
Como ya lo precisó el Tribunal en el acápite anterior, las causales de nulidad absoluta de los contratos mercantiles están previstas en el Código de Comercio, concretamente en el artículo 899 de la legislación comercial, razón por la cual esta es la ley aplicable para resolver el presente caso. La norma citada en el numeral 2º consagra como causal de nulidad absoluta de los contratos mercantiles: “Cuando tenga (causa u objeto ilícito)”, en este caso y a diferencia de la causal primera que el Tribunal analizó en el acápite anterior, es necesario remitirse a las disposiciones del Código Civil que desarrollan ampliamente dicha causal, ya que el Código de Comercio en la regulación general de los contratos mercantiles guarda silencio respecto a esta materia, con excepción del artículo 104 que se refiere al objeto ilícito para el caso específico del contrato de sociedad.
El artículo 1.519 del Código Civil dispone que: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”, disposición esta que ha sido ampliamente desarrollada tanto por la doctrina nacional como extranjera, lo mismo que por la jurisprudencia de las altas cortes colombianas. Así tenemos que el profesor italiano de la Universidad de Bari, RENATO SCOGNAMIGLIO, afirma lo siguiente respecto a la ilicitud del contrato: “A propósito de interés de la clasificación de ilicitud aplicada al contrato nos parece de interés destacar algunos aspectos: el que los estipulantes sean admitidos sin más ni más a disciplinar por sí mismo sus propios intereses, en cuanto se proponen alguna función reconocida por el derecho o, más ampliamente, considerada por éste como merecedora de tutela, es algo que depende del reconocimiento de la autonomía privada por parte del ordenamiento, pero esto no significa, como lo destacamos ya en otra ocasión, que el derecho renuncia un control más vigoroso de la TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – autonomía privada, sometida, por el contrario, a una serie de límites y cargas impuestas por aquel al dictar la disciplina.
Dicho control se realiza, entre otros, por medio del establecimiento de criterios legales, más o menos determinados específicamente para valorar, caso por caso, la correspondencia de contrato, observando su contenido concreto, con las finalidades de interés general que persigue el ordenamiento. Tales criterios se encuentran en las normas imperativas singulares dictadas a propósito, en el llamado orden público y en las buenas costumbres; de suerte que el contrato se denomina ilícito, en sentido lato, en cuanto transgrede uno de esos criterios; contrastante con la disciplina jurídica, pero contrato al fin de cuentas, y no un acto ilícito en sentido propio (92) como se desprende de la misma sanción que la ley señala en tales casos: la invalidez (en general, la nulidad).
Pasando a examinar uno a uno los criterios para fijar la licitud del contrato, nos dirigimos ante todo a la hipótesis de mayor importancia, la de la contrariedad (del contenido) con lo dispuesto por una norma imperativa, en que se incurre siempre que se viola una prohibición normativa específica de regular en determinado modo una situación de interés, por ejemplo, de enajenar ciertos bienes, de disponer en favor de algún sujeto y de introducir determinadas cláusulas en el contrato; pudiéndose recordar a propósito de la prohibición de enajenar los bienes que se encuentran legalmente fuera del comercio, como los bienes demaniales a que alude el art. 823 cod. civ., de donar cosas futuras, contemplada en el art. 771 cod. civ.; de subempeñar, conforme al art.2792 col. cix: de la donación entre cónyuges, establecida por el art. 781 cod. civ.s y las prohibiciones especiales de comprar, consagradas para ciertos sujetos que se encuentran en una determinada relación con los bienes, art. 1471 cod. as. citado en otra oportunidad; la prohibición de que pase la propiedad del inmueble a los acreedores por la falta de pago del crédito, también ya citada (art. 1963 cód. civ.), etc.
(C.C. col. arts. 1521, 2420). Pero el juicio de ilegalidad se debe extender así mismo a todos los casos en los cuales, dándose en la práctica el supuesto de hecho de una concreta prohibición normativa, el contenido contractual se encuentra en contradicción con cualquier precepto inderogable. Así lo prescribe expresamente el código, con el fin de evitar equívocos, al estatuir en el art. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 1343 que la causa es ilícita cuando resulta contraria a normas imperativas, y al poner en el art. 1346 la licitud dentro de los requisitos del objeto, en tanto que en el art. 1418 sanciona en principio con la nulidad a los contratos contrarios a las normas imperativas.
(C.C. col. arts. 6, 1518, 1519, 1523,1741). El derecho hace un reenvió indirecto pero significativo a los otros criterios de ilicitud en las disposiciones de los arts. 1343; 1354 cod. civ. cit. según los cuales la causa y las condiciones se reputan ilícitas cuando se oponen al orden público y a las buenas costumbres. El orden público consiste en el conjunto de principios inmanentes en el ordenamiento jurídico que, de acuerdo con su espíritu y las finalidades que persigue, deben ser considerados en una determinada época histórica como fundamentales e inderogables (orden público interno) (94).
Se trata, como bien puede apreciarse, de otra aplicación de la regla según la cual los contratantes no pueden obrar contra la ley; y la expresa previsión de este otro criterio más elástico de apreciación de la legalidad del contenido, al lado de las hipótesis de contrariedad de las normas imperativas, se explica por la necesidad, advertida por el legislador, de reprimir todas las expresiones de la autonomía privada que de cualquier modo se aparten de las reglas imperativas, así el contraste se proyecte, como en esta ocasión, con los principios que rigen el sistema de sus normas.
(C.C. col. arts.1524, 1532, 1537).”41 Teniendo en cuenta estos principios generales que regulan la causal del objeto ilícito en los contratos, el Tribunal se ocupará de analizar, si en el presente caso al haber celebrado el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) un contrato de obra civil de naturaleza comercial con el contratista SWPCOL S.A.S., sin tener la capacidad contractual de carácter legal para hacerlo, además de contrariar la norma imperativa consagrada en el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, incurrió igualmente en la causal de objeto ilícito por contravenir el derecho público de la nación, por cuanto la norma imperativa objeto de contravención hace parte de este derecho público.
Lo primero que hay que precisar es que el estatuto de contratación estatal contenido en la ley 80 de 1.983, constituye un instrumento normativo de la mayor importancia 41 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción de Fernando Hinestrosa. Publicaciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1.971. Págs. 222 a 224.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – para cumplir los fines esenciales del Estado, consagrados en el artículo 2º de la Constitución Política, por cuanto allí están contenidos los principios y reglas fundamentales que regulan las relaciones jurídicas de carácter contractual entre las diferentes entidades del Estado y entre estas y los particulares.
Sobre la importancia del estatuto general de contratación de la administración pública se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-949 de 2.001, que declaró la exequibilidad de la ley 80 de 1.983, en este sentido: “Por lo anterior cree la Corte que el mandato establecido en el artículo 150 Fundamental, para que el Congreso dicte un estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional, implica el reconocimiento de una amplia libertad de configuración del legislador para diseñar un régimen legal cuya finalidad sea la de propender al logro de los objetivos constitucionales del Estado Social de Derecho, toda vez que el cumplimiento de estas metas requiere del aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación. En este orden de ideas, es innegable el carácter instrumental que ostenta el contrato estatal, puesto que no es un fin en sí mismo sino un medio para la consecución de los altos objetivos del Estado.
Con fundamento en la autorización contemplada en el canon 150 Superior para regular los contratos del Estado, el legislador dictó la Ley 80 de 1993, que está apuntalada filosóficamente sobre dos premisas fundamentales: la autonomía de la voluntad y la incorporación de los principios del derecho privado, con las cuales se pretende combatir la ineficiencia administrativa que en este campo de la actividad estatal había originado para esa época el exceso de trámites y la abundancia de procedimientos.
Igualmente, el estatuto contractual se fundamenta en los principios de transparencia, economía y responsabilidad (art. 23 de la Ley 80 de 1993), en el postulado de la buena fe establecido en el artículo 83 de la Carta Política, y de conformidad con los principios que rigen la función administrativa consagrados en el artículo 209 Fundamental.
Particularmente, en cuanto atañe al postulado de la autonomía de la libertad entiende la Corte que su objetivo consiste en otorgarle un amplio margen de libertad a la administración para que, dentro de los límites que TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – impone el interés público, regule sus relaciones contractuales con base en la consensualidad del acuerdo de voluntades, como regla general.
La consecuencia obvia de este principio es la abolición de los tipos contractuales, para acoger en su lugar una sola categoría contractual: la del contrato estatal, a la cual son aplicables las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias reguladas particularmente en dicha ley. En virtud de la facultad de configuración que se comenta, el Congreso también quedó en libertad para regular los aspectos más significativos de la contratación pública como son los referentes a las cláusulas excepcionales, la clasificación de los contratos estatales, los deberes y derechos de las partes contratantes, la competencia y capacidad para contratar, principios fundamentales, nulidades, control de la gestión contractual, responsabilidad contractual, liquidación de los contratos y solución de las controversias contractuales etc., todo lo cual dentro de los límites de razonabilidad y proporcionalidad y con arreglo a los parámetros constitucionales”42.
Ahora bien, para entender el alcance de la causal de nulidad absoluta consagrada en el numeral 2º del artículo 899 del Código de Comercio, es importante precisar el ámbito de aplicación del derecho público y sus diferencias con el derecho privado, como categorías esenciales del derecho objetivo. Al respecto la doctrina francesa ha expuesto lo siguiente: “Derecho público y derecho privado.
Summa divisio (División suprema). En derecho francés, la diferenciación es tradicional y es considerada como la división más importante del derecho (summa divisio). Es, ciertamente, en Francia donde esta división, luego de la revolución de 1789, conoció un mayor desarrollo y perfeccionamiento. Sin embargo, es relativamente reciente. El derecho romano no la utilizó a pesar de que era conocida.
En esa época su estado era aún embrionario en el derecho francés antiguo de antes de 1789. En efecto, hasta esta época, el derecho conocido era esencialmente el privado. 42 Corte Constitucional, Sentencia C-949 de 2.001. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El derecho privado está constituido por el conjunto de reglas de derecho que son aplicables en las relaciones de los particulares, también denominado personas privadas, que corresponden no solamente a los individuos sino también a las personas llamadas morales, es decir, las agrupaciones (por ejemplo, asociaciones, sociedades).
El derecho público está constituido por el conjunto de reglas de derecho que organizan los poderes públicos (organización constitucional y administrativa del país) y por aquellas que son aplicables en las relaciones entre los poderes públicos y las personas privadas. “…- La administración. Los principios que inspiran las reglas de derecho público no son los mismas que actúan en el derecho privado.
Entre esos principios, hay uno que es esencial y se refiere a que, en las relaciones con los particulares, los poderes públicos disponen de procedimientos de constreñimiento de los que no disponen los particulares en las relaciones que establecen entre ellos. El ejercicio de dichos procedimientos no es arbitrario, ya que sólo pueden ser ejercidos de conformidad con las reglas que los establecen.
Por ejemplo, el gobierno, las autoridades departamentales, las autoridades comunales pueden tomar decisiones que imponen a los particulares, pero esas decisiones sólo son válidas y pueden ser ejecutadas (se dice que son ejecutorias) si han sido tomadas legalmente, es decir, respetando la ley que prevé las condiciones y los límites. Ahora, ciertos tribunales tienen por misión controlar la regularidad de la actividad de la administración. El poder público.
Si bien es cierto que las garantías son indispensables, al menos en una organización política y administrativa que no es de tipo dictatorial o autocrático, ello no impide que las relaciones entre las personas privadas y los poderes públicos sean relaciones de inequidad. Mientras que en las relaciones entre los particulares existe igualdad jurídica (la igualdad de derecho en relación con la igualdad de hecho, o igualdad socioeconómica), las relaciones de los particulares con los poderes públicos están fundadas sobre la noción de poder público, que implica no solamente una subordinación de las personas privadas a los TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – poderes públicos sino, además prerrogativas particulares que son reconocidas a los poderes públicos y que no existen en beneficio de las personas privadas en sus relaciones con otras personas privadas”43.
Resulta claro entonces que las disposiciones de la ley 80 de 1.983, en especial aquellas que se refieren a la capacidad contractual para celebrar contratos de carácter estatal, son normas de orden público de estricto cumplimiento por parte de los particulares, que estos no las pueden derogar ni suplir en ejercicio de su autonomía privada.
Por lo tanto, los consorcios al no tener la condición de sujetos de derecho, ni tener la habilitación legal, no pueden celebrar válidamente contratos de naturaleza privada, ya que el artículo 6º de la ley 80 de 1.983 solo les otorga capacidad contractual para celebrar contratos exclusivamente con las entidades estatales, contratos y entidades que igualmente están expresamente señalados en el estatuto de contratación estatal, como norma fundamental del derecho público de la Nación. Sobre el contenido y alcance de la causal de nulidad absoluta que se está analizando, según la cual hay objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación, resulta muy relevante la posición asumida por la Sala Contenciosa- Administrativa del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de Junio de 2.015, que se apoya además en importante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. “Ahora bien, los artículos 6º y 1519 del Código Civil son las normas básicas sobre el objeto ilícito como causal de nulidad absoluta al prever respectivamente que “… en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa…” y que “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación…”, y por consiguiente toda violación a un mandato imperativo o a una prohibición de la ley, comporta un vicio que genera nulidad absoluta si, por supuesto, ella no consagra una sanción diferente.
“Y es que las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe así como cuando no se observa o se desatiende la que ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito. 43 LARROUMET, Christian.
Derecho Civil. Introducción al estudio del derecho privado. Editorial Legis. Bogotá, 2.006, págs. 39 a
41. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – “Este entendimiento resulta natural y obvio, pues de no entenderse así se llegaría al absurdo de que la violación de una norma imperativa que sólo manda u ordena, pero que expresamente no prohíbe, no aparejaría sanción alguna o, lo que es lo mismo, que sería una norma inane, que manda pero no manda porque puede ser inobservada sin ninguna consecuencia. “Aquel recto, natural y obvio entendimiento ya fue expuesto por la Corte Suprema de Justicia al poner de presente que el orden público puede ser positivo o negativo, dependiendo de “si prescribe cómo y qué debe hacerse” o si se vierte “en restricciones, limitaciones o prohibiciones”, y que su transgresión acarrea la nulidad absoluta del acto: “El ius cogens, derecho imperativo de la Nación u orden público, representa una restricción a la autonomía privada dispositiva (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999- 01957-01), y su vulneración, a no dudarlo, produce la nulidad absoluta del contrato o de la estipulación afectada, ampara principios y valores fundamentales del sistema jurídico por constituir “núcleo central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y progreso de la sociedad […] valores, principios e ideales considerados esenciales al concernir a materias, asuntos o intereses esenciales para la organización social en determinado momento histórico, en función al respeto y primacía de valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la libertad, la democracia, los intereses individuales o sociales.
En general, su concepto tutela razonables intereses nacionales vinculados a la organización política, económica o social del país, y no admite sustitución, cambio, modificación, derogación ni exclusión por decisión particular”, sea “positivo, si prescribe cómo y qué debe hacerse, ora negativo, al verterse en restricciones, limitaciones o prohibiciones, y puede obedecer a factores estrictamente políticos, económicos o sociales con sentido directivo o protector de ciertos intereses, situación, posición económica, social o jurídica”, “como mecanismo para la organización, productividad, eficiencia y equidad del sistema económico, [donde] hay una economía dirigida (orden público de TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – dirección), y en ocasiones, para proteger determinados intereses (orden público tutelar o de protección) en razón de cierta posición económica, social, jurídica, factores sociales (Estado providencia, proteccionismo social) para proveer al bienestar social y la satisfacción de las necesidades económicas de los ciudadanos, suprimir o atenuar manifiestas desigualdades socio-económicos (contratos de adhesión, derecho del consumo), ora económicos (política deflacionista-control de precios-de crédito, derecho de la competencia, interés general)”, esto es, actúe en sentido político, social o económico (cas. civ. sentencias exequátur de 8 de noviembre de 2011, exp.
E-2009-00219-00, y sentencia de 19 de octubre de 2011, exp. 11001-3103-032-2001-00847-01).44 Pero el orden público comprende además los principios ínsitos en el ordenamiento, que se deducen de las normas imperativas, y su transgresión también apareja la nulidad absoluta como sanción: “El derecho imperativo de la Nación se remite al orden público, comprende principios fundamentales del ordenamiento jurídico inferidos de las normas imperativas.
Las reglas legales, según una antigua clasificación, son supletorias, dispositivas o imperativas. En la primera categoría están las que rigen en defecto de específica previsión de las partes, en ausencia de estipulación alguna y, por ello, suplen el silencio de los sujetos, integrando el contenido del acto dispositivo sin pacto expreso ninguno. El segundo tipo obedece a la posibilidad reconocida por el ordenamiento jurídico para disponer, variar, alterar o descartar la aplicación de una norma.
Trátase de preceptos susceptibles de exclusión o modificación en desarrollo de la autonomía privada, libertad contractual o de contratación. Son imperativas aquellas cuya aplicación es obligatoria y se impone a las partes sin admitir pacto contrario. Por lo común estas normas regulan materias de vital importancia. De suyo esta categoría atañe a materias del ius cogens, orden público social, económico o político, moralidad, ética colectiva o buenas costumbres, restringen o cercenan la libertad en atención a la importancia de la materia e intereses regulados, son taxativas, de 44 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 6 de marzo de 2012, Expediente11001-3103-010-2001-00026-01.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – aplicación e interpretación restrictiva y excluyen analogía legis o iuris. Dicha nomenclatura, se remite en cierta medida a los elementos del negocio jurídico, o sea, lo de su estructura existencial (esentialia negotia), o perteneciente por ley, uso, costumbre o equidad sin necesidad de estipulación a propósito (naturalia negotia) y lo estipulado expressis verbis en concreto (accidentalia negotia), que “se expresa en los contratos” (artículo 1603 C.C) o “pactado expresamente en ellos” (art. 861 C.Co), y debe confrontarse con la disciplina jurídica del acto y las normas legales cogentes, dispositivas o supletorias, a punto que la contrariedad del ius cogens, el derecho imperativo y el orden público, entraña la invalidez absoluta.”45 “Así que para que un acto o contrato sea absolutamente nulo por objeto ilícito no es indispensable la existencia de una norma que diga, expresa y sacramentalmente, que “es nulo”, como consecuencia, el acto que la contraviene, pero desde luego que lo que sí debe existir es la norma que expresamente mande o prohíba”46.
En conclusión, para el Tribunal no existe ninguna duda, que el estatuto general de contratación de la administración pública, contenido en la ley 80 de 1.983, hace parte integrante del derecho público de la Nación, y en particular el artículo 6º de esta ley es una norma imperativa y de orden público, por lo tanto el contrato de obra civil de naturaleza comercial celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) es un contrato absolutamente nulo por objeto ilícito, por cuanto las partes contravinieron el derecho público de la Nación contenido en el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, que sólo le otorga capacidad contractual a los consorcios y uniones temporales para celebrar contratos de carácter estatal, nulidad absoluta que será declarada en la parte resolutiva del presente laudo. 2.6.- La ausencia de saneamiento de las causales de nulidad absoluta.
De conformidad con lo previsto en el artículo 1.742 el Código Civil, aplicable al contrato de obra civil de carácter comercial celebrado entre la convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), por remisión. 46Consejo de Estado, Sala Contenciosa-Administrativa, Sentencia de 4 de Junio de 2.015. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – expresa contenida en el artículo 822 del Código de Comercio, la nulidad absoluta puede sanearse, “Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria.” En el presente caso, se han configurado dos causales de nulidad absoluta, la primera prevista en el numeral 1º del artículo 899 del Código de Comercio, consistente en que las partes contratantes contrariaron una norma imperativa, y la segunda consagrada en el numeral 2º de la misma disposición, en virtud de la cual el contrato es nulo por objeto ilícito.
El Tribunal ha analizado ampliamente cada una de estas causales en los numerales 2.4 y 2.5 y encuentra que ninguna de ellas ha sido saneada a través de los medios previstos en el artículo 1.742 del Código Civil. Respecto a la primera causal, el contrato de obra civil de carácter comercial es absolutamente nulo, al haber contrariado las partes la norma imperativa consagrada en el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, que sólo le permite a los consorcios celebrar contratos estatales, causal esta que podría haber sido saneada por ratificación de las partes, que en este caso consistiría en que el contrato hubiera sido ratificado por el contratista SWPCOL S.A.S. y las tres sociedades que conforman el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), es decir, IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN, V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL EN COLOMBIA, y PAVIMENTACIONES MORALES SL SUCURSAL EN COLOMBIA, ya sea en forma expresa o tácita, como lo establecen claramente los artículos 1.752 a 1.756 del Código Civil, pero no existe prueba en el expediente que se hubiera producido esta ratificación expresa o tácita.
Respecto de la ratificación expresa, esta no se dio en ninguno de los tres “otro si” que se hicieron al contrato de obra civil, tanto en el primero de fecha 3 de Julio de 2.01947, como en el segundo de fecha 29 de Enero de 2.02048 y el tercero de fecha 24 de Julio de 2.02049, que obran en el proceso, como resultado de una prueba de oficio decretada por el Tribunal, tuvieron por objeto la prórroga del contrato y fueron suscritos 47 02_Pruebas, Subcarpeta “12_SWPCOL_respuesta_prueba_de_oficio_20220812”, Archivo “Otrosí 1.pdf” 48 02_Pruebas, Subcarpeta “12_SWPCOL_respuesta_prueba_de_oficio_20220812”, Archivo “Otrosí 2.pdf” 49 02_Pruebas, Subcarpeta “12_SWPCOL_respuesta_prueba_de_oficio_20220812”, Archivo “Otrosí 3.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – exclusivamente por el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), a través de su representante y el contratista SWPCOL S.A.S., sin participación de las sociedades integrantes; y respecto de la ratificación tácita a que se refiere el artículo 1.755 del Código Civil, todas las actuaciones relacionadas con la ejecución del contrato fueron realizadas y coordinadas exclusivamente con el consorcio a través de su representante Mateo Borrero Pabón, sin participación alguna de las sociedades integrantes del consorcio, como lo reflejan los hechos de la demanda y su contestación, lo mismo que las pruebas de declaración de parte, testimoniales, documentales y periciales que obran en el proceso.
Así, tenemos que los ciento veinte siete (127) hechos relacionados en la demanda, como las noventa y tres (93) pruebas documentales aportadas, no hacen referencia alguna a que en la ejecución del contrato de obra civil celebrado entre la convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), hayan participado las sociedades integrantes de este consorcio, lo mismo sucede con los hechos relacionados en la contestación de la demanda o en la demanda de reconvención, y las respectivas pruebas aportadas en estas oportunidades procesales.
Al contrario, todas las comunicaciones, correos electrónicos, minutas de actas, facturas emitidas por el contratista SWPCOL S.A.S., demuestran sin lugar a dudas que fue con la participación del CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), con quien se ejecutó el contrato de obra civil, sin participación individual o colectiva de sus integrantes.
Respecto a la prueba de este hecho, son muy dicientes las actas de inicio y terminación de las obras objeto del contrato de obra civil, que obran en el expediente como pruebas documentales, suscritas exclusivamente por el representante legal de la contratista SWPCOL S.A.S. y el representante del CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), la primera suscrita el 22 de Octubre de 2.01850, y la segunda el 12 de Febrero de 2.02151, aportadas como resultado de una prueba de oficio decretada por el Tribunal, estas dos actas que definen los extremos de la ejecución del contrato no mencionan para nada que en dicha ejecución intervinieran las sociedades integrantes del consorcio. 50 02_Pruebas, Subcarpeta “13_IDESTRA-VHA_respuesta_prueba_de_oficio_20220812”, Archivo “ACTA DE INICIO SWP.pdf” 51 02_Pruebas, Subcarpeta “13_IDESTRA-VHA_respuesta_prueba_de_oficio_20220812”, Archivo “ACTA TERMINACION SWP” TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Todas las demás pruebas decretadas por el Tribunal y practicadas en el curso del proceso, como es el caso de las declaraciones de parte de los representantes legales de la convocante SWPCOL S.A.S.52, como de los representantes legales de las sociedades integrantes del consorcio, IDESTRA S.A.S.53 y VHA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. Sucursal Colombia54, demuestran plenamente que para efectos de la ejecución del contrato, el contratista SWPCOL S.A.S. solo se entendió con el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), sin participación de sus integrantes.
De igual forma las demás pruebas practicadas, como son el dictamen pericial rendido por el ingeniero Luis Alberto Arias Martínez55 y los testimonios de la ingeniera Ingrid Joanna Martínez, directora del proyecto por parte del consorcio56, y del ingeniero Pedro Camacho, director del proyecto por parte de SWPCOL S.A.S.57, quien aportó al proceso pruebas documentales, relacionadas con el desarrollo del contrato58, ratifican que respecto a su ejecución esta se realizó en forma exclusiva entre el contratista SWPCOL S.A.S. y el contratante, CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), sin la participación de las sociedades integrantes del consorcio y así fue expresamente previsto en el contrato, en el numeral 3.1 que establece: “El Contratante nombrará un único representante debidamente autorizado para representar al Contratante (en adelante el Representante del Contratante) para las Obras, quien ejercerá funciones de interlocutor principal ante el Contratista.
El Representante del Contratante será quien comunicará las instrucciones y recibirá las notificaciones del Contratista y las presentará y tramitará ante el Contratante. El Contratante comunicará al Contratista el nombre y dirección del representante del Contratante y, en su caso, de sus sustitutos”59. 52 02_Pruebas, Subcarpeta “10_Transcripcion_audiencia_2Agosto2022_20220812”, Archivo “133368 RICARDO GARCIěA GOYARROLA 01 08 2022 P1.docx” 53 02_Pruebas, Subcarpeta “10_Transcripcion_audiencia_2Agosto2022_20220812”, Archivo “133368 Mateo Borrero Obregon 01 08 22 P2 min 2.57 al 77.24.docx” 54 02_Pruebas, Subcarpeta “10_Transcripcion_audiencia_2Agosto2022_20220812”, Archivo “133368 Walter Orlando Bovea Sarmiento 01 08 22 P2 min 77.25 al 95.23.docx” 55 02_Pruebas.
Subcarpeta “15_Dictamen_Pericial_IDESTRA-VHA_20220812”. 56 02_Pruebas. Subcarpeta “16_Transcripcion_audiencia_8Agosto2022_20220818” Archivo “133368 - INGRID JOANNA MARTÍNEZ PEREZ 08 08 2022 P2.docx”. 57 02_Pruebas. Subcarpeta “16_Transcripcion_audiencia_8Agosto2022_20220818” Archivo “133368 Pedro Alberto Camacho Homes 08 08 22 P1.docx”. 58 02_Pruebas, Subcarpeta “08_Documentos_Aportados_Pedro_Camacho_20220808” 59 02_Pruebas, Subcarpeta 01_DEMANDA_INICIAL, subcarpeta 10_ PRINCIPAL_01, Archivo "12_2Contrato celebrado entre CRCZ4 y SWPCOL el 19 de julio de 2018.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El anterior análisis probatorio desvirtúa para el presente caso la aplicación del artículo 1.756 del Código Civil, en virtud del cual: “La ratificación tácita es la ejecución voluntaria de la obligación contratada”.
En conclusión, al no existir prueba que el contrato fuera ratificado ni expresa ni tácitamente por el contratista SWPCOL S.A.S. y las tres sociedades que conforman el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), no se cumplen los requisitos de validez de la ratificación, establecidos en el artículo 1.755 del Código Civil, en virtud del cual: “ni la ratificación expresa ni la tácita serán válidas si no emanan de la parte o partes que tienen derecho de alegar la nulidad”, y tampoco podría decirse que respecto a la participación en la ejecución del contrato del CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), esta pueda considerarse una ratificación tácita, ya que el artículo 1.756 establece claramente que: “No vale la ratificación expresa o tácita del que no es capaz de contratar”, y ya se ha explicado clara y suficientemente en este laudo que los consorcios no son sujetos de derecho ni tienen capacidad para contratar en el ámbito del derecho privado.
Respecto a la causal consistente en el objeto ilícito del contrato, esta es insaneable por expresa disposición del artículo 1.742 del Código Civil, sin embargo la parte final de esta norma establece que: “y en todo caso por prescripción extraordinaria”, lo cual significa que este medio de saneamiento es aplicable a todas las causales de nulidad absoluta, incluida las que provienen de objeto y causa ilícita.
Así lo ha establecido claramente tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la de la Corte Suprema de Justicia, así tenemos que en la sentencia C-597 de 1.998 la Corte Constitucional al declarar exequible la parte final del artículo 1.742 del Código Civil manifestó: “La prescripción extraordinaria de la acción de nulidad absoluta por el transcurso de 20 años, como ya se dijo, impide que después de vencido ese plazo, las personas que tenían interés legítimo para incoarla lo puedan hacer, quedando de esta manera saneado el vicio de que adolecía el acto o contrato, así éste sea ilícito.
Asunto que bien puede regular el legislador dentro de su facultad para reglamentar las relaciones jurídicas y adoptar mecanismos enderezados a solucionar los conflictos que de ellas se TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – deriven, siempre y cuando al hacerlo no contraríe ningún precepto constitucional”60. 3.
De igual forma la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC279-2021/2004-00088 de febrero 15 de 2021, dijo lo siguiente: “Dispone el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el 2º de la Ley 50 de 1936, que la nulidad absoluta cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y “en todo caso por prescripción extraordinaria”, de donde emerge que todas las causales de nulidad absoluta, aun las derivadas de objeto o causa ilícitos, pueden sanearse por la prescripción extraordinaria regulada en el artículo 1º de la Ley 50 de 1936 que redujo a 20 años los términos de las prescripciones treintenarias(1), e incluyó la de “saneamiento de nulidades absolutas”.
Tal fenómeno es de carácter extintivo, pues su configuración tiene por consecuencia el saneamiento de ese tipo de nulidad, lo que, de suyo apareja que en lo sucesivo no sea dable discutir la validez del negocio jurídico por la vía jurisdiccional. “Según lo indicó esta corporación en SC-13 oct. 2009, exp. 2004-00605-01, el fundamento del instituto de la prescripción extintiva radica en el mantenimiento del orden público y la paz social; propende por otorgar certeza y seguridad a los derechos subjetivos mediante la consolidación de las situaciones jurídicas prolongadas y la supresión de la incertidumbre que pudiera ser generada por la ausencia del ejercicio de las potestades”61.
Teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 2.532 del Código Civil, modificado por el artículo 7º de la ley 791 de 2.002, el término de la prescripción extraordinaria es de diez (10) años, las causales de nulidad absoluta del contrato de obra civil de carácter comercial celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), no se han saneado por prescripción extraordinaria, ya que el contrato fue suscrito el 19 de Julio de 2.018 y no han trascurrido más de diez (10) años desde su celebración. 60 Corte Constitucional, Sentencia C-597 de 1.998 61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SC279-2021/2004-00088 de febrero 15 de 2021.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 2.7.- La obligación legal por parte del Tribunal de declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato. Como lo ha precisado anteriormente el Tribunal, el régimen jurídico aplicable al contrato de obra civil celebrado entre la convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) es el contenido en el Código de Comercio, por tratarse de un contrato de naturaleza mercantil, que en su artículo 822 consagra un principio general de remisión normativa, en virtud del cual, “los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”, en este caso la legislación mercantil en materia de regulación de la nulidad absoluta de los contratos mercantiles se limita a tipificar sus causales en el artículo 899, que fueron analizadas por el Tribunal en los acápites anteriores, por lo tanto, para efectos de analizar los demás aspectos relacionados con los modos de anularse o rescindirse los negocios jurídicos mercantiles deben aplicarse los principios de la legislación civil.
Precisamente uno de los temas esenciales alrededor de la declaratoria de la nulidad absoluta de un contrato, es la competencia que tiene el Juez para hacerlo, para lo cual resulta aplicable la disposición contenida en el artículo 1.742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la ley 50 de 1.936, en virtud del cual: “La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; …”.
Esta facultad oficiosa otorgada al Juez para declarar la nulidad absoluta de un contrato, constituye una garantía de la objetividad e imparcialidad con la cual se debe adelantar la función pública de administrar justicia, si el Juez al momento de fallar observa que respecto al acto o contrato sometido a su consideración se configura alguna de las causales de nulidad absoluta consagradas en la ley, no sólo tiene la competencia, sino la obligación de declararla oficiosamente, sin necesidad que las partes contratantes lo hayan solicitado, es decir, que si el demandante o el demandado no le han advertido al Juez en la demanda o en la contestación de la misma, sobre la ocurrencia de un hecho o situación jurídica constitutiva de nulidad absoluta, el Juez tiene plena libertad y autonomía para identificarlo y en consecuencia decretar de oficio la respectiva nulidad absoluta, figura esta que encuentra su razón de ser en el interés general de mantener incólume la integridad del ordenamiento jurídico frente a conductas de los TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – particulares o vicios que estén en contradicción con la ley, el orden público o las buenas costumbres.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido consistente en reconocer esta facultad oficiosa del Juez, señalando los requisitos para declararla, así tenemos que en la sentencia SC9141-2014 de 14 de julio de 2.014, dijo lo siguiente: “…………debe memorarse que el artículo 1742 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la ley 50 de 1936, atribuye al juez no sólo la potestad, sino el deber de privar de eficacia al contrato, declarando la nulidad absoluta del mismo, aun sin petición de parte, siempre que el motivo invalidante, sancionado con la nulidad absoluta, “ aparezca de manifiesto en el acto o contrato”.
Sobre el particular, ha dicho reiteradamente la Corte que, “La previsión legal en comentario consagra una aplicación particular del principio inquisitivo, en tanto autoriza la oficiosidad del juez, atribución cuya justificación se halla en el fundamento mismo de tal especie de nulidad, establecida como se sabe en interés de la moral, el orden público y el respeto debido a las normas de carácter imperativo, postulados cuya protección no puede quedar sometida exclusivamente a la iniciativa particular, como ocurriría si el aniquilamiento de los negocios jurídicos que los contrarían sólo pudiere declararse a ruego suyo.
Empero, como desde antaño lo ha venido exponiendo la doctrina de la Corte, ese poder excepcional que al fin de cuentas comporta un control de legalidad en torno a la actividad negocial, está sujeto o limitado por los condicionamientos que la propia norma consagra y que la Corporación ha identificado así: ‘ ª. Que la nulidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato, es decir, que a la vez que el instrumento pruebe la celebración del acto o contrato, demuestre o ponga de bulto por sí solo los elementos que configuran el vicio determinante de la nulidad absoluta; 2ª.
Que el acto o contrato haya sido TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – invocado en el litigio como fuente de derecho u obligaciones para las partes; y 3ª. Que al pleito concurran, en calidad de partes, las personas que intervinieron en la celebración de aquél o sus causahabientes, en guarda del principio general que enseña que la declaración de nulidad de un acto o contrato en su totalidad no puede pronunciarse sino con audiencia de todos los que lo celebraron” (G. J T. CLXVI, pág. 631).
Criterio que ha reiterado entre otras, en sus sentencias del 10 de octubre de 1995, 10 de abril de 1996 y 20 de abril de 1998’ (Cas. Civ. del 11 de marzo de 2004, exp No. 7582)” (Cas. Civ. del 11 de marzo de 2004, exp. 7582)62. De igual forma el profesor francés de la Universidad de Paris, JEAN CARBONNIER, manifiesta lo siguiente: “La nulidad absoluta es, pues, una nulidad de orden público, que responde a intereses generales encarnados en el Estado como misión propia, de suerte que los jueces pueden declararla de oficio para negarse a ordenar el cumplimiento de un contrato cuyo cumplimiento se invoca”.63 Para efectos de la decisión que se debe proferir en el presente caso, el Tribunal encuentra que se reúnen la totalidad de los requisitos establecidos por la ley y la jurisprudencia para que se decrete de oficio la nulidad absoluta del contrato de obra civil de naturaleza mercantil celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), así tenemos: a) Las causales de nulidad absoluta que vician el contrato de obra civil de naturaleza mercantil celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), tipificadas en los numerales 1º y 2º del artículo 899 del Código de Comercio están plenamente probadas, como se demostró en los numerales 2.4 y 2.5 de la parte motiva del presente laudo. 62 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC9141-2014 de 14 de julio de 2.014. 63 CARBONNIER, Jean.
Derecho Civil. Tomo II, Volumen II. “El derecho de las obligaciones y la situación contractual”, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1.971. Pág. 357 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – b) El contrato de obra civil de naturaleza mercantil celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), ha sido invocado en el presente proceso arbitral como fuente de derechos y obligaciones por las partes. c) Al presente proceso arbitral han concurrido como partes la sociedad convocante SWPCOL S.A.S. y los integrantes del CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4).
Finalmente, en materia de competencia del Tribunal para declarar la nulidad absoluta de un contrato, es claro que los Tribunales de Arbitramento son plenamente competentes para decretar esta nulidad, sin que esto vulnere la autonomía y validez de la cláusula compromisoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5º de la ley 1563 de 2.012, en virtud del cual: “La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria.
En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente, aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o invalido”. Sobre esta competencia de los Tribunales de Arbitramento se ha pronunciado la Corte Constitucional que en la sentencia C-248 de 1.999, al declarar la exequibilidad del parágrafo del artículo 116 de la ley 446 de 1.998, que reprodujo el artículo 5º del actual estatuto arbitral manifestó lo siguiente: “La afirmación del actor acerca de que el parágrafo acusado contiene una norma que es irracional, y que ello lo hace devenir inconstitucional, deriva de su concepción acerca de que la cláusula compromisoria debe ser en todo caso accesoria al contrato.
Pero, como se ha señalado, esta posición responde al entendimiento tradicional acerca del acuerdo compromisorio, entendimiento que ya no es aceptado de manera unánime en el derecho contemporáneo, en el cual se observa la aparición de nuevas posiciones al respecto, las cuales no pueden ser catalogadas como inconstitucionales por el hecho de ser distintas de las acostumbradas.
Al respecto importa transcribir la siguiente afirmación, formulada por José Chillón Medina y José Merino Merchán, en su obra “Tratado de arbitraje privado interno e internacional”, publicada por la Editorial Civitas de Madrid, en 1978: “Dentro de los postulados de la teoría clásica, la cláusula compromisoria aparece TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ligada, en cuanto aparece como pacto accesorio, a la existencia y eficacia de la convención principal.
De tal manera que la inexistencia del contrato principal genera la de la cláusula compromisoria. La razón se encuentra en el principio de la unidad fundamental del contrato. En cambio, el mayor desarrollo alcanzado en el derecho comparado por la institución arbitral ha determinado que la doctrina y la jurisprudencia, de una parte, y el derecho positivo de las convenciones, por otra, hayan concluido aceptando la soberana autonomía de la cláusula compromisoria respecto a la ineficiencia del contrato.” “La acusación del demandante acerca de la irracionalidad de la norma no tiene sustento.
El parágrafo acusado persigue que cuando se someta al juicio de los árbitros la decisión acerca de la validez del contrato, el laudo mantenga validez, incluso en los casos en los que el tribunal declara la nulidad o inexistencia del contrato. Con ello se determina que los árbitros continúan siendo competentes para decidir - es decir, se clarifica por parte del legislador quién es el juez de la causa - y se evita dilaciones en la resolución de los conflictos, objetivos que no pueden considerarse irrazonables desde la perspectiva de la lógica de la institución arbitral y de los objetivos por ella perseguidos”64.
De igual forma la jurisprudencia del Consejo de Estado al resolver recursos de anulación contra laudos arbitrales, también se ha pronunciado sobre la competencia de los Tribunales Arbitrales para declarar la nulidad absoluta de un contrato, así tenemos que en la sentencia de la sección tercera de fecha 4 de Abril de 2.002, manifestó lo siguiente: “La Sala para decidir el ataque formulado por el mencionado aspecto deberá determinar si la ley en lo general, las partes en la cláusula compromisoria y el demandante en su demanda de convocatoria al Tribunal, delimitó la competencia de los árbitros a otros puntos distintos de los decididos en el laudo.
Para deducir el espacio de competencia de los particulares en función judicial, desde un punto de vista positivo, o su límite, desde un punto de vista negativo, es necesario acudir a la Constitución de 1991, artículo 116, el cual facultó expresamente a los particulares para administrar justicia, en forma transitoria, en calidad de 64 Corte Constitucional, Sentencia C-248 de 1.999.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – árbitros o conciliadores, para dictar fallos en derecho o en equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispusieran.
Partiendo de la base constitucional de atribución de competencia, el Congreso delimitó la de los árbitros a las materias de controversias que sean susceptibles de transacción; es así como inicialmente la ley 23 de 1991, artículo 96, que reformó el artículo 1º del decreto ley 2.279 de 1989 dispuso que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir.
A su vez dicha norma fue modificada por el artículo 111 de la ley 446 de 1998; esta disposición al referirse al arbitraje mantuvo como materia de arbitramento los conflictos susceptibles de transacción. Ese terreno del arbitramento, señalado por el legislador, permite inferir que la función de los árbitros está limitada y por tanto no es abierta, no sólo respecto de la transitoriedad de su operador jurídico (sujeto activo de la definición) sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento (objeto del mecanismo).
En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento, según el artículo 70 de la ley 80 de 1993.
La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 destacó que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso.
De lo estudiado se desprende la primera conclusión atinente a que por virtud de la ley, las controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos administrativos pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con los aspectos de legalidad de los actos administrativos materiales”65.
En conclusión, no le cabe ninguna duda al Tribunal sobre su plena competencia para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato de obra civil de carácter comercial, celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES 65 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 4 de Abril de 2.002 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – ZONA 4 (CRCZ4), por contrariar normas imperativas e incurrir consecuencialmente en objeto ilícito, como se hará en la parte resolutiva del presente laudo. 3.- Las restituciones mutuas como consecuencia de la declaración judicial de nulidad absoluta.
Teniendo en cuenta que para el Tribunal está perfectamente claro que en el presente caso se configuran las causales de nulidad absoluta del contrato celebrado entre SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), tipificadas en los numerales 1º y 2º del artículo 899 del Código de Comercio, y que es una obligación legal del Tribunal declararla judicialmente de oficio, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato, le corresponde ahora al Tribunal ocuparse de las consecuencias jurídicas de esta declaración y concretamente de las llamadas restituciones mutuas.
La declaración judicial de nulidad de un contrato trae como consecuencia principal el decaimiento del mismo por la privación de sus efectos jurídicos, tanto los negociables como finales, volviendo las partes al estado anterior a la celebración del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 1.746 del Código Civil, en virtud del cual: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícito”.
Son entonces dos las consecuencias legales de la declaratoria judicial de nulidad contractual, por una parte se tendrá que el contrato no produce ningún efecto jurídico y por otra, los contratantes que han celebrado un contrato declarado nulo, tienen el derecho a ser restituidos al estado anterior a la celebración del contrato, como si este no hubiese existido, esta última consecuencia da lugar a la figura de las restituciones mutuas, que operan para toda clase de nulidades contractuales, ya sean absolutas o relativas.
En materia de restituciones mutuas, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han precisado cuando estas tienen lugar, dependiendo de la naturaleza del contrato, ya que tratándose de contratos de ejecución o tracto sucesivo que generan obligaciones TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – de hacer, que a su vez tienen como contraprestación una obligación de dar o pagar, lo ejecutado y realizado, no admite restituciones mutuas entre las partes contratantes, en este caso la declaración de nulidad contractual no tiene un efecto retroactivo, sino un efecto ex nunc, es decir hacia el futuro.
Respecto a la naturaleza y efectos de los contratos de ejecución sucesiva, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en la sentencia de 30 de Agosto de 2.011, dijo lo siguiente: “A este respecto, todo contrato, cualquiera fuere su tipología o naturaleza concreta, y en particular, los de ejecución sucesiva, sea a plazo determinado, sea a término indefinido, obliga a las partes a cumplirlo de buena fe durante el plazo fijo o indefinidamente si no lo tiene, y en el de prestaciones correlativas, el incumplimiento o renuencia injustificada, legitima a la parte cumplida o presta a cumplir para exigir judicialmente el cumplimiento o la resolución con indemnización de perjuicios, o sea, la prestación in natura o el subrogado pecuniario con la reparación íntegra de daños (artículos 1546 y 1930, C.C. y 870 C. de Co), en cuyo caso, la resolución debe decretarse judicialmente, genera su terminación, y por lo tanto, la cesación de sus efectos vinculantes a partir de su decreto con la restitución de cosas al estado anterior, las partes se liberan del compromiso y han de restituir lo dado, entregado o ejecutado, salvo aquellas situaciones consumadas no susceptibles de deshacer, en particular, en los contratos de ejecución sucesiva, evento en el cual se produce hacía el futuro (ex nunc) sin afectar el pasado (ex tunc)”66.
(subrayado fuera de texto). Así tenemos que en esta materia la doctrina nacional, con la autorizada opinión del Profesor FERNANDO HINESTROSA ha dado claridad a este tema, cuando afirma: “Las sumas de dinero que cualquiera de las partes haya entregado a la otra en la ejecución de la prestación debida por el contrato declarado nulo, deben ser restituidas por el accipiens al solvens, excepto las que constituyen la contrapartida de prestaciones de hacer o no hacer, y en 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de Agosto de 2.011 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – general, las pagadas en cumplimiento del contrato de ejecución sucesiva”67.
(el subrayado fuera de texto). También la doctrina extranjera se ha pronunciado sobre las excepciones a la retroactividad de la declaración judicial de nulidad absoluta, así tenemos que el profesor francés JEAN CARBONNIER sostiene lo siguiente: “Esto no obstante, el principio de retroactividad de la nulidad experimenta restricciones, en consideración a la naturaleza de determinados contratos, porque entre la conclusión del contrato y la sentencia de nulidad se interponen una apariencia y un estado de hecho de que el Derecho no puede desentenderse.
Contratos sucesivos - Estos contratos han podido cumplirse con anterioridad a la sentencia, en unos términos tales que obstan a su disolución retroactiva, de suerte, que la nulidad opera respecto a los mismos con ausencia de retroactividad como si se tratase, pues, de una disolución anticipada, (por ejemplo, pese a la nulidad del contrato de sociedad, ha existido una agrupación que ha funcionado durante más o menos tiempo, y que se liquidará como sociedad de hecho, sobre la base de los estatutos anulados [si el contrato provoca prestaciones de tracto sucesivo (o escalonadas), el régimen de la nulidad relativa se divide en punto al alcance de la restitución, sin atenuar, en modo alguno, el principio general de retroactividad”68.
De igual forma la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas decisiones ha respaldado esta posición de la doctrina, así tenemos que en la sentencia de 25 de Octubre de 2.000, Expediente 5513, manifestó lo siguiente: “Si la retroactividad de la nulidad de los contratos se elevara a un axioma, no tendrían, por supuesto, cabida excepciones como la del caso que ahora se despacha, o la de los contratos de ejecución sucesiva, entre algunas otras, en las cuales el objeto que habrá de "restituírsele" a una de las partes es de una naturaleza distinta -aunque equivalente-, a la del que fue 67 HINESTROSA, Fernando.
Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico. Ediciones Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2.015. Pág. 787. 68 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Tomo II, Volumen II. “El derecho de las obligaciones y la situación contractual”, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1.971. Pág. 365 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – el objeto de la prestación que satisfizo en ejecución total o parcial de lo pactado, además que, según las particulares circunstancias de cada situación, restituciones tales como la devolución de frutos, pago de intereses, corrección, deben tener como punto de partida la fecha de celebración del contrato invalidado, aspecto este último que, no obstante ser parte del negocio anulado, surte plenos efectos”69.
(subrayado fuera de texto). En el presente caso, tenemos que el contrato de obra civil celebrado entre el contratista SWPCOL S.A.S. y el contratante CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), viciado de nulidad absoluta, consiste desde el punto de vista de su duración en el tiempo, en un contrato de tracto o ejecución sucesiva, que generó obligaciones de hacer a cargo de la sociedad contratista, que tuvo como contraprestación una obligación de dar o pagar a cargo del consorcio contratante.
Las obligaciones de hacer a cargo de SWPCOL S.A.S. están contempladas en el objeto del contrato de obra civil y consistieron de conformidad con lo establecido en el numeral 2.1 en lo siguiente: “2.1. Objeto y alcance del contrato El objeto del presente contrato comprende los trabajos de Obra Civil correspondientes a la rehabilitación de redes de alcantarillado en los diámetros de 1.30m 1.60m y 2.15m, mediante tecnología Spirally Wound pipe, con perfil PVC no plastificado (U-PVC), descritos detalladamente en la Oferta, de acuerdo con los términos y condiciones aquí establecidos, comprendiéndose en el mismo la ejecución por el Contratista de toda prestación que sea necesaria a fin de que las Obras cumplan con las especificaciones técnicas, garantías y demás términos establecidos en este Contrato y en los Anexos que forman parte integrante del mismo”70.
De igual forma la obligación de dar a cargo del CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), como contraprestación a la obligación de hacer en cabeza del contratista SWPCOL S.A.S., corresponde al pago del precio estipulado en el contrato. 69 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 25 de Octubre de 2.000, Expediente 5513 70 02_Pruebas, Subcarpeta 01_DEMANDA_INICIAL, subcarpeta 10_ PRINCIPAL_01, Archivo "12_2Contrato celebrado entre CRCZ4 y SWPCOL el 19 de julio de 2018.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Existe en el expediente una prueba documental decretada de oficio por el Tribunal, consistente en el acta de terminación de las obras objeto del contrato71, suscrita por el representante legal de la sociedad contratista SWPCOL S.A.S., Ricardo García, y el representante del CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), Mateo Borrero Pabón, el 12 de Febrero de 2.021, en virtud de la cual se declara expresamente que: “Se reunieron Ricardo García en representación de SWPCOL y Mateo Borrero Pabon en representación de Consorcio Renovación Colectores Zona 4, con el objeto de proceder a verificar el estado y recibo final del contrato.
Se verifica que el producto objeto del contrato ha sido entregado por el contratista y recibidas por el contratante a entera satisfacción luego de haberse ajustado y/o reparado algunos tramos y llenos que estaban pendientes”. Lo anterior significa que al haber sido ejecutadas la totalidad de las obras civiles, objeto del contrato, por parte del contratista, y recibidas a satisfacción por parte del contratante, resulta un imposible y un absurdo físico y jurídico, que estas puedan deshacerse, máxime que con la ejecución de estas obras y como consecuencia de la subcontratación que realizó el consorcio contratante, son obras que hacen parte del contrato estatal de obra que celebró el consorcio con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, que tienen un indudable interés público y social, y de igual manera no hay lugar a que el precio pagado por el consorcio contratante a la sociedad contratista, sea restituido por esta, ya que esta es la contraprestación a la ejecución de la obligación de hacer, y daría lugar a un enriquecimiento injustificado por parte del consorcio contratante.
Adicionalmente y dado que se ha configurado también la causal de nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito resulta aplicable en materia de restituciones mutuas el artículo 1.525 del Código Civil, en virtud del cual: “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”. 71 02_Pruebas, Subcarpeta “13_IDESTRA-VHA_respuesta_prueba_de_oficio_20220812”, Archivo “ACTA TERMINACION SWP” TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – La aplicación de esta disposición está condicionada a que las partes contratantes haya celebrado el contrato “a sabiendas” de la ilicitud del mismo, es decir con conocimiento de que dicho contrato contrariaba el ordenamiento jurídico, y aun cuando el término “a sabiendas” pueda tener una connotación subjetiva, no siempre debe interpretarse como si las partes hubieran obrado con malicia o mala fe, ya que existen elementos de carácter objetivo que permiten establecer si una persona obro “a sabiendas”.
En el presente caso, tanto la parte convocante SWPCOL S.A.S., como la parte convocada conformada por los integrantes del CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) son empresas que tienen experiencia en la contratación estatal y conocen las reglas establecidas en el estatuto general de contratación administrativa, por lo tanto no le eran ajenas las disposiciones legales en virtud de las cuales los consorcios solo tienen capacidad contractual para celebrar contratos estatales, de hecho así lo hizo el consorcio mencionado cuando suscribió el contrato de obra con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA, contrato que fue igualmente conocido por la parte convocante SWPCOL S.A.S., y que constituyó el fundamento del contrato de obra civil de naturaleza comercial que suscribieron, de conformidad con el numeral 1.1 de las disposiciones generales que textualmente establece: “Contrato Principal” el contrato de obra No 1-01-34100-01188-2017 celebrado entre la empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Bogotá y el Consorcio Renovación Colectores Zona 4, que incluye todos los documentos que constituyeron la invitación publica y demás documentos licitatorios que dieron origen a este contrato”72.
Por otra parte, el contrato estatal en su cláusula decima cuarta le prohíbe expresamente al CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) subcontratar las obras objeto del contrato estatal, cuando dispone: “El CONTRATISTA, no podrá subcontratar el objeto del contrato. La celebración de subcontratos no relevará al CONTRATISTA de las responsabilidades que asume en virtud del mismo.
El ACUEDUCTO DE BOGOTA no adquirirá relación alguna con los subcontratistas que contrate para el desarrollo de las actividades objeto del contrato”, de tal manera que tanto el contratante como el contratista tenían pleno conocimiento de que el contrato de obra civil que celebraron contravenía el derecho 72 02_Pruebas, Subcarpeta 03_PRUEBAS_RECONVENCION_20220112, Archivo "13.
Contrato de obra EAAB y CRCZ4.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – público de la nación, por cuanto era contrario a la norma imperativa consagrada en el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, y además expresamente la entidad estatal lo había prohibido, de tal manera que actuaron “a sabiendas” de su contravención al ordenamiento jurídico.
De igual manera el hecho que la parte convocante SWPCOL S.A.S. hubiera presentado la demanda arbitral contra los integrantes del CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4) y no contra este, demuestra que era consciente de la limitación establecida por la jurisprudencia, según la cual los consorcios no son sujetos procesales en los procesos entre particulares, de tal manera que este es un indicio cierto del conocimiento de la normatividad que regula la capacidad tanto contractual como procesal de los consorcios y uniones temporales consagrada en el artículo 6º de la ley 80 de 1.983.
No se podría alegar en contrario, que las partes convocante y convocada desconocían la norma mencionada y sus consecuencias, por cuanto aquí resulta aplicable el principio contenido en el artículo 9º del Código Civil, en virtud del cual: “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, máxima legal que la Corte Constitucional declaró exequible en la sentencia C-651-97 de fecha 3 de Diciembre de 1.997.
En conclusión, para el Tribunal, por las consideraciones expuestas, no hay lugar en el presente caso a restituciones mutuas como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta del contrato de obra civil de naturaleza comercial celebrado entre la sociedad SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), como se declarará en la parte motiva del presente laudo. 4.- Análisis de las pretensiones de la demanda arbitral, de la demanda de reconvención y de las excepciones de mérito formuladas contra dichas demandas.
Teniendo en cuenta que el Tribunal ha encontrado demostradas las causales de nulidad absoluta consagradas en los numerales 1º y 2º del artículo 899 del Código de Comercio, que vician el contrato de obra civil de naturaleza comercial celebrado entre la sociedad SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), dicha declaración de oficio de la nulidad absoluta, al dejar sin efectos este contrato, trae como consecuencia que se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda arbitral, lo mismo que de la demanda de reconvención y no prosperen las TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – excepciones de mérito formuladas contra dichas demandas, como se declarará en la parte resolutiva del presente laudo.
5. CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA DE LAS PARTES Para atender lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal encuentra que, durante el curso del proceso, las partes y sus apoderados cumplieron cabalmente con sus deberes procesales de forma puntual, rigurosa y proba. No corresponde, en consecuencia, derivar indicios de su conducta. 6.
COSTAS Procede el Tribunal a analizar el tema correspondiente a las costas procesales, las cuales, según lo establecido en el artículo 361 del Código General del Proceso, se componen por los gastos, expensas y las agencias en derecho. El artículo 365 del Código General del Proceso regula su imposición en los siguientes términos: “Condena en costas.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. El acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura establece las tarifas de agencias en derecho. En su artículo 3 parágrafo 5, dispone: “PARÁGRAFO 5o. De conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, en caso de que la demanda prospere parcialmente, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, lo cual, por ende, también cobija a las agencias en derecho”.
En atención a las conclusiones y resoluciones finales a las que ha llegado, el Tribunal, se abstendrá en consecuencia de condenar en expensas procesales y agencias en derecho a las partes. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – Sin embargo, toda vez que mediante auto número 16 de 6 de junio de 2022, el Tribunal dispuso que los honorarios y gastos decretados se pagaran por mitades por cada una de las partes pero el pago se realizó en su totalidad por la parte Convocante demandada en reconvención, correspondería que el Tribunal disponga que la parte Convocada le reembolse el pago de los honorarios que la Convocante realizó por su cuenta, más los intereses moratorios causados hasta la fecha de la presente providencia, en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 que señala: “Artículo 27.
Oportunidad para la consignación. (…) Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes. Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario.
En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente. De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.
(…)” No obstante, toda vez que, por solicitud de la apoderada de SWPCOL S.A.S. se expidió la certificación a la que hace referencia el artículo antes citado73, el Tribunal entiende que la parte convocante demandará el reembolso a la parte convocada por vía ejecutiva y, en consecuencia, no ordenará el reembolso en este laudo, ya que la solicitud formulada por el apoderado de la convocante en su alegato de conclusión en el sentido de “ CRCZ4 debe ser condenada en costas y agencias en derecho, lo que incluye el pago de los honorarios y gastos del tribunal que le correspondía asumir, pero 73 Cuaderno Principal 2.
Archivo “39_Certificacion_Art27_L1563_20220714.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – que SWPCOL pago”, es equivocada, por cuanto el Consorcio mencionado no es sujeto procesal en este trámite, como ha quedado perfectamente claro en el presente laudo. 7.
JURAMENTOS ESTIMATORIOS: El artículo 206 del Código General del Proceso, establece la obligatoriedad de imponer sanciones, en caso de que (i) la cantidad estimada por la demandante en el juramento estimatorio exceda en un 50% a aquella que resulte probada o (ii) se hayan negado las pretensiones de la demanda por falta de demostración de perjuicios.
Toda vez que en el presente caso no se configura ninguna de las hipótesis de la norma antes mencionada, no corresponde aplicar sanción alguna a cargo de las partes por los juramentos presentados en la demanda arbitral y en la demanda de reconvención. III. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en este laudo, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre SWPCOL S.A.S., como parte convocante, e IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN Y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como parte convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar de oficio la nulidad absoluta por objeto ilícito y por haber contrariado una norma imperativa, del contrato de obra civil celebrado entre la parte convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología Spiral Wound Pipe (SWP) el 19 de Julio de 2.018, declaración que cobija los “otros si” al contrato suscritos por las partes el 3 de Julio de 2.019, el 29 de Enero de 2.020 y el 24 de Julio de 2.020, junto con todas sus modificaciones y adiciones, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de oficio de nulidad absoluta del contrato de obra civil celebrado entre la parte convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), negar las pretensiones declarativas y de condena contenidas en la demanda arbitral subsanada, formulada por la parte convocante SWPCOL S.A.S. contra las sociedades IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como parte convocada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración de oficio de nulidad absoluta del contrato de obra civil celebrado entre la parte convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), negar las pretensiones declarativas y de condena contenidas en la demanda de reconvención subsanada, formulada por las sociedades IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como parte convocada, contra la parte convocante SWPCOL S.A.S., de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
CUARTO: Como consecuencia de la declaración de oficio de nulidad absoluta del contrato de obra civil celebrado entre la parte convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), no prosperan las excepciones de mérito propuestas por las sociedades IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, contra la demanda arbitral presentada por la parte convocante SWPCOL S.A.S., de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
QUINTO: Como consecuencia de la declaración de oficio de nulidad absoluta del contrato de obra civil celebrado entre la parte convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), no prosperan las excepciones de mérito propuestas por la parte convocante SWPCOL SAS, contra la demanda de reconvención presentada por las sociedades IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como parte convocada, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – SEXTO: Como consecuencia de la declaración de oficio de nulidad absoluta del contrato de obra civil celebrado entre la parte convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), no hay lugar a decretar restituciones mutuas entre las partes contratantes mencionadas, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
SEPTIMO: Como consecuencia de la declaración de oficio de nulidad absoluta del contrato de obra civil celebrado entre la parte convocante SWPCOL S.A.S. y el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), el Tribunal se abstiene de condenar en costas y agencias en derecho a la parte convocante SWPCOL S.A.S. y a las sociedades IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como parte convocada.
OCTAVO. El Tribunal se abstiene de imponer la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
NOVENO: ORDENAR el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de los árbitros y la secretaria, para lo cual el presidente hará las deducciones y pago, y librará las comunicaciones respectivas.
DÉCIMO: DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los árbitros y de la secretaria más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación, por lo que se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
UNDÉCIMO: ORDENAR que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la devolución a la parte CONVOCANTE, de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
DÉCIMO PRIMERO: ORDENAR que, en la oportunidad de ley, se archive este expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO SEGUNDO: ORDENAR que, por secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes. TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – DÉCIMO TERCERO: ORDENAR que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, incluyendo el original del Laudo Arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior Laudo se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.
MANUEL GUILLERMO SARMIENTO GARCÍA Presidente XIMENA TAPIAS DELPORTE Árbitro CON SALVAMENTO DE VOTO EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN Árbitro ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria 1 SALVAMENTO DE VOTO El Tribunal Arbitral, en su mayoría, ha emitido un pronunciamiento respecto al "Contrato de ejecución de obras civiles bajo la modalidad de precios unitarios para la rehabilitación de alcantarillados empleando la tecnología spiral wound pipe (SWP)", suscrito el 19 de julio de 2018, declarando su nulidad absoluta.
Esta decisión se basa en considerar que hay una contravención de una norma imperativa y la existencia de un objeto ilícito, tal y como establece el artículo 899 del Código de Comercio, que señala: “Artículo 899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz”.
Esta decisión encontró fundamento en que: “el CONSORCIO RENOVACION (sic) COLECTORES ZONA 4 (CRCZ4), por no tener la condición de sujeto de derecho ni encontrarse en el supuesto de hecho previsto en el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, modificado por el artículo 1º de la ley 2160 de 2.021, carecía en absoluto de capacidad contractual de carácter legal para celebrar el contrato de obra civil y de naturaleza comercial con la sociedad SWPCOL S.A.S., y al haberlo celebrado las partes contratantes contrariaron una norma imperativa, configurándose la causal de nulidad absoluta de los contratos comerciales prevista en el numeral primero del artículo 899 del Código de Comercio, desconociendo igualmente el derecho público de la Nación, dando lugar a que se configure igualmente la causal de objeto ilícito”.
Pues bien, con el mayor respeto por la opinión de los demás miembros del panel arbitral, debo apartarme de los efectos y alcances que en el presente asunto se le otorgan a las normas y la jurisprudencia invocadas, ya que, con base en las mismas, no encuentro los supuestos que permitan declarar una nulidad absoluta del contrato sub iudice, según se verá a continuación. En efecto, precisamente porque los consorcios y las uniones temporales no son personas -tal y como lo advierte el Laudo Arbitral- resulta inconducente, en consecuencia, aplicar las normas y la jurisprudencia referentes a la capacidad de aquellas para contratar.
Así las cosas, al no ser aplicables dichas normas no puede configurarse una vulneración de disposiciones imperativas sobre la necesaria condición de ser persona para tener la capacidad de contratar, generando una nulidad absoluta del negocio jurídico. Además, el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, a pesar de ser una norma imperativa, sólo resulta aplicable en el ámbito estatal en el supuesto de contratación por parte del Estado con consorcios y, el negocio jurídico que nos ocupa, como también lo reconoce el Laudo Arbitral, es un contrato de Derecho Privado regido por el Código de Comercio y, en su defecto, por el Código Civil, de modo que, no le es aplicable el régimen de contratación pública.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2020 puso de presente que: “las normas relativas a la capacidad jurídica de los consorcios y de las uniones temporales constituyen una de las materias particularmente reguladas en la Ley 80 de 1993 y, por tanto, son aplicables a los contratos que se rigen por esa normativa, al paso que frente a los contratos que 2 están exceptuados de ella, salvo que la propia ley disponga otra cosa, los artículos 6 y 7 no son aplicables y, por lo mismo, a fuerza de conclusión, tampoco el criterio adoptado en la sentencia de unificación”.1 (Subraya y negrilla fuera de texto) Dicho lo anterior, es de anotar que el Consorcio, como lo ha indicado la Corte Constitucional, “es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica”.2 (Subraya y negrilla fuera de texto) Las características de esta figura han sido expuestas por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos: “(…) el consorcio es la conjunción o concurrencia de condiciones y recursos especiales, de naturaleza técnica, económica, tecnológica, física, que diferentes personas, naturales o morales, ponen al servicio de una causa común; esfuerzos que se concretan alrededor de un propósito claro como es el de optimizar las posibilidades de cumplir un encargo, regularmente vinculado a la prestación de bienes o servicios, sea en el sector público o privado.
Tiene como características principales, entre otras: i) las de no constituir, en principio, una nueva sociedad, por tanto, carece de personalidad jurídica; ii) de manera excepcional, la ley le reconoce capacidad para adquirir derechos y obligaciones; iii) los entes que lo conforman, cuando de ello se trata, conservan, de manera independiente y autónoma, su organización; iv) no hay confusión patrimonial con el del consorcio; v) por disposición legal, sus integrantes son solidarios respecto de las obligaciones asumidas; y, vi) principalmente, su formación no está sometida a una solemnidad especial, luego su perfeccionamiento puede provenir, inclusive, de un acuerdo verbal”.3 (Subraya y negrilla fuera de texto).
Aunado a estas características, el consorcio, al igual que la unión temporal, son contratos de colaboración empresarial que constituyen negocios jurídicos atípicos, por cuanto carecen de un régimen que de manera particular regule sus elementos esenciales y naturales, como lo señala el Consejo de Estado en sentencia del 28 de octubre de 2021, en la que además pone de presente que: “Pese a estar desprovistos de un régimen específico, los contratos de colaboración gozan de tipicidad social para instrumentalizar los acuerdos en los que varios agentes, careciendo de ánimo societario, unen sus esfuerzos, conocimiento y capacidad técnica para la gestión de intereses recíprocos en la ejecución de uno o varios proyectos.
En la categoría se enmarcan negocios jurídicos con distintas denominaciones que tienen en común: (i) la pluralidad de partícipes; (ii) la identidad de fines; (iii) el 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 23 de octubre de 2020. Exp. 47001-23-31-000-2007-00415-01 (41277). 2 Corte Constitucional.
M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994. 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Margarita Cabello Blanco. Sentencia del 16 de diciembre de 2015. Exp. No.11001 31 03 019 2009 00360 01 (SC17429-2015). 3 beneficio económico común; (iv) la contribución; (v) la ejecución continuada; y (vi) la temporalidad del negocio jurídico”.4 Ahora bien, la inexistencia de regulación sobre la materia ha generado una amplia polémica acerca de las normas que deben disciplinar este tipo de contratos, como lo hace notar la Corte Constitucional en sentencia C-172 de 2009, al indicar que: "La doctrina ha sostenido que dichas figuras son manifestación del principio de autonomía de la voluntad.
La Constitución Política avala este tipo de negocios mediante la expresa consagración en el artículo 38 del derecho de asociación al indicar que el Estado garantiza "el derecho de libre asociación para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad" y el artículo 4° del Código de Comercio le da especial relevancia al acuerdo de voluntades.
"Desde una óptica económica, la contratación atípica se fundamenta precisamente en la necesidad de adaptar los instrumentos jurídicos a las necesidades que impone la vida moderna, los cambios y el desarrollo de la economía. El derecho debe ser permeable al cambio que se produce en la forma de vida humana y muy especialmente el derecho mercantil que surge en esas prácticas y costumbres que van estableciendo los hombres según sus diferentes necesidades.
"Por ello, el postulado de la autonomía privada, como lo expresión moderna de la libertad contractual, tiene un especial reconocimiento en el artículo 4° del Código de Comercio Colombiano, según el cual, los convenios entre particulares tienen plena validez y sólo están sometidos a las normas de carácter imperativo". (A.P,J.A. Contratos Comerciales II.
Biblioteca Jurídica Dike. 2ª ed, 1992, p. 25). Ahora bien, a excepción del campo de la contratación administrativa, en el que la figura de los consorcios y uniones temporales está sometida a una reglamentación particular por la Ley 80 de 1993, la normativa comercial no posee una regulación específica a la cual estar sometida. De hecho, la ausencia de reglamentación ha propiciado una amplia polémica acerca de las normas que deben disciplinar este tipo de contratos Cfr. Ob. cit., p. 25 y ss y ha nutrido de especulación jurídica esta disciplina del derecho.
De cualquier modo, por encima de las dificultades doctrinales que convergen en la falta de regulación de figuras jurídicas que precisamente han sido diseñadas para satisfacer necesidades inéditas del comercio, lo cierto es que los consorcios y las uniones temporales son estructuras jurídicamente aceptadas a las que ordinariamente pueden acudir los individuos para la ejecución de sus fines empresariales.
El carácter atípico de estos contratos y la consecuente despositivización de los mismos los habilita para recurrir a ellos con cierto amplio margen de libertad".5 (Subraya y negrilla fuera de texto) 4 Consejo de Estado. Sección Cuarta. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Sentencia del 28 de octubre de 2023. Exp. No. 25000-23-37-000-2016-01920-01. 5 Corte Constitucional.
Sentencia C-172 del 18 de marzo de 2009. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 4 Justamente, ante la inexistencia de regulación sobre la materia en los Códigos Civil y de Comercio, el Consejo de Estado en la citada sentencia del 23 de octubre de 2020 advierte, respecto de la Unión Temporal -y lo mismo vale para el Consorcio6- que: “Los titulares de los derechos, obligaciones e intereses que tienen su fuente en el contrato -las partes del negocio- son los integrantes de la unión temporal, y no ésta, pues no es un centro de imputación jurídica40, más allá de las reglas atinentes a la forma, modo y tiempo en el cumplimiento de las obligaciones que por virtud del convenio de colaboración se imponen de cara al contrato que suscriben. 40.
Así en un contrato mercantil, los integrantes de la unión temporal se consideran deudores plurales y, conforme a lo previsto en el artículo 825 del Código de Comercio, se presume que se han obligado solidariamente”.7 (Subraya y negrilla fuera de texto) Tal es el caso del Contrato de Ejecución de Obras Civiles celebrado por el CONSORCIO RENOVACIÓN COLECTORES ZONA 4: como el consorcio no es un centro de imputación jurídica, las partes del citado negocio son los integrantes de aquel.
En efecto, cada parte de un contrato “puede ser de una o de muchas personas” en los términos del artículo 1495 del Código Civil y, dado que el contrato en comento es mercantil, como también lo reconoce el Laudo Arbitral, éstas, que sí deben tener la calidad de personas, se consideran deudores solidarios en los términos del artículo 825 del Código de Comercio.
Así las cosas, en esta figura asociativa, como sucede con las uniones temporales, las sociedades de hecho, los contratos de joint venture o de riesgo compartido, los contratos de cuentas en participación, entre otros, cada uno de sus miembros es responsable de las obligaciones contractuales adquiridas. En verdad, variadas son las figuras que, en el Derecho Privado, sin tener la calidad de personas ni gozar de la capacidad de derecho, reúnen condiciones especiales a las que se les reconocen ciertos efectos jurídicos: es el caso de los patrimonios autónomos, de la sucesión ilíquida, de las sociedades de hecho, para mencionar solo algunas.
Nótese, por ejemplo, que el artículo 499 del Código de Comercio, aplicable por analogía, en tanto que la sociedad de hecho al igual que el consorcio no es persona jurídica dispone que: “La sociedad de hecho no es persona jurídica. Por consiguiente, los derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo de todos los socios de hecho”.
Todo lo anterior se explica en virtud del principio según el cual mientras en materia de Derecho Público solo se puede hacer lo que está expresamente permitido, en Derecho 6 Como enseña la Corte Constitucional en la citada sentencia C-414/94, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 introdujo a la figura de la unión temporal una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser, plasmada en la exposición de motivos al proyecto de ley, de la siguiente manera: “En cuanto a la unión temporal, definida igualmente en el artículo 7o., puede decirse que se trata de una figura que reúne todas las características genéricas del consorcio, siendo su diferencia específica la posibilidad de que quienes la integran determinen cuál ha de ser el alcance y contenido de la participación de cada uno en la ejecución del objeto contratado, de tal manera que, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria por el cumplimiento de la propuesta y del contrato, los efectos de los actos sancionatorios recaigan exclusivamente sobre la persona que incurrió en la falta o en el incumplimiento de que se trate.
De esta forma se busca facilitar la participación conjunta de oferentes nacionales y extranjeros o de personas con capacidades económicas diferentes”. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Exp. 47001-23-31-000-2007-00415-01 (41277). 5 Privado los particulares pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido; de ahí que para declarar la nulidad de un contrato por violación de una norma imperativa debe existir una prohibición que sea expresa y explícita y, en el caso en concreto, no existe norma alguna que prohíba el acuerdo celebrado por el CONSORCIO RENOVACION COLECTORES ZONA 4 y SWPCOL S.A.S. Así también, es deber del juez “Decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del derecho sustancial y procesal”, como lo dispone el numeral 6 del artículo 42 del Código General del Proceso y, el artículo 1618 del Código Civil señala que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Corresponde entonces al Juez analizar el comportamiento de las partes en el presente asunto para establecer la realidad del negocio y la común intención de las mismas; así, resulta imperativo concluir que tanto los miembros del CONSORCIO RENOVACIÓN COLECTORES ZONA 4, como SWPCOL S.A.S., reconocen la existencia y validez del Contrato de Obra, la cual además nunca fue cuestionada dentro del presente trámite.
De hecho, asumieron y ejecutaron las obligaciones adquiridas en virtud de éste, a tal punto que existe un Acta de Terminación en la que “Se verifica que el producto objeto del contrato ha sido entregado por el contratista y recibidas por el contratante a entera satisfacción”. Así mismo, IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y VHA EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. presentaron demanda de reconvención en contra de SWPCOL S.A.S. por un supuesto incumplimiento del contrato de obra suscrito el 19 de julio de 2018 y PAVIMENTACIONES MORALES SL SUCURSAL EN COLOMBIA celebró un contrato de transacción con la Convocante, en virtud del cual ésta desistió de las pretensiones formuladas en contra de aquella con base en el citado contrato, lo que implica necesariamente que dichas sociedades reconocen que este contrato las vincula a ellas individualmente consideradas.
Finalmente, se hace necesario poner de presente que el Consejo de Estado en sentencia del 25 de octubre de 2019, reconoció que: “con independencia de la responsabilidad solidaria de los partícipes, los consorcios y uniones temporales son sujetos de obligaciones tributarias, para lo cual se le asigna un NIT diferente del de las partes, a la vez que, en desarrollo del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, se le ha permitido obrar a través de su representante legal conjunto en orden a establecer contratos necesarios para la ejecución contractual, como es el caso del contrato de cuenta corriente bancaria, el de fiducia de inversión y los sub contratos correspondientes y de esta forma se les ha facilitado el manejo de recursos separados”.8 (Subraya y negrilla fuera de texto).
Por ende, con la declaración de nulidad decretada en el Laudo Arbitral por considerar que el consorcio al “no tener la condición de sujeto de derecho ni encontrarse en el supuesto de hecho previsto en el artículo 6º de la ley 80 de 1.983, modificado por el artículo 1º de la ley 2160 de 2.021, carecía en absoluto de capacidad contractual de carácter legal para celebrar el contrato de obra civil y de naturaleza comercial con la 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Exp. 25000-23-36-000-2015-00726-01 (61324). 6 sociedad SWPCOL S.A.S.”, se corre el riesgo de anular toda suerte de negocios jurídicos celebrados por los consorcios o uniones temporales directamente o en ejecución de contratos estatales, lo cual se traduciría en un grave problema de seguridad jurídica.
Con base en todos los argumentos expuestos en líneas precedentes, a mi juicio, el Tribunal Arbitral debió abstenerse de declarar absolutamente nulo el Contrato de Obra suscrito el 19 de julio de 2018 y, en su lugar, debió resolver las pretensiones de la Demanda Inicial y las de la Demanda de Reconvención, así como las excepciones de mérito propuestas frente a las mismas.
XIMENA TAPIAS DELPORTE Arbitro TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. CONTRA IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA RADICADO No. 133368 TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – LAUDO ARBITRAL COMPLEMENTARIO El Tribunal arbitral en ejercicio de su competencia y de sus facultades legales procede a resolver la solicitud formulada en tiempo por el apoderado de la parte convocante SWPCOL S.A.S de adicionar y/o complementar el laudo arbitral proferido por este Tribunal en el caso radicado bajo el número 133368, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1.- La parte convocante SWPCOL S.A.S. como lo advirtió el Tribunal en la parte motiva del laudo proferido el 18 de Mayo de 2.023, pago la totalidad de los honorarios y gastos del proceso, esto es, el valor decretado a su cargo y el valor decretado a cargo de la parte convocada-.
Sin embargo, al momento de proferirse el laudo, el Tribunal que había expedido la certificación correspondiente, no tenía certeza si se había iniciado el proceso ejecutivo ante la justicia ordinaria, a que hace referencia el artículo 27 de la ley 1563 de 2.012, por lo tanto se abstuvo de ordenar el reembolso a la parte convocada. 2.- Ante la manifestación expresa del apoderado de la convocante SWPCOL S.A.S que el proceso ejecutivo a que se refiere el artículo 27 de la ley 1563 de 2.012 no se inició, y al no haber prueba en el expediente que la parte convocada ha realizado el reembolso de los honorarios y gastos del proceso arbitral que le correspondían pagar, el Tribunal procederá a adicionar y complementar el laudo proferido el 18 de mayo de 2.023, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1563 de 2.012, ordenándole a la parte convocada conformada por las sociedades IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, que le reembolsen a la parte convocante SWPCOL S.A.S., la suma de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($181.770.558.oo) MONEDA CORRIENTE1, que corresponde a la suma pagada por la parte convocante por cuenta de la convocada conforme se informó al Tribunal por parte de la convocante el 29 de junio de 2022, más los intereses moratorios a la máxima tasa legal autorizada, desde el día posterior al vencimiento del plazo de cinco (5) días para consignar, 1 Cuaderno Principal 2.
Archivo “34_Swpcol_pago_por_convocada_20220629.pdf” TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – previsto en el inciso 2º del artículo 27 de la Ley 1563 de 2.012, que fue el día 30 de junio de 2022, hasta el momento que se produzca el pago total. 3.- Para efectos de esta adición el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 287 del Código General del Proceso, procederá a dictar un laudo complementario, en la siguiente forma: PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas anteriormente, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre SWPCOL S.A.S., como parte convocante, e IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN Y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como parte convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Complementar el laudo proferido el 18 de Mayo de 2.023 ordenando a las sociedades IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como parte convocada a pagar a SWPCOL S.A.S., a título de reembolso la suma de CIENTO OCHENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($181.770.558.oo) MONEDA CORRIENTE, pagados por ésta en nombre de la convocada por concepto de honorarios y gastos del proceso, más los intereses moratorios a la máxima tasa legal autorizada, desde el 30 de junio de 2022, día posterior al vencimiento del plazo para consignar con la que la convocante contaba para efectuar el pago de la parte de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal Arbitral a cargo de la convocada, hasta la fecha que se efectué el pago total de la obligación, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente laudo complementario.
TRIBUNAL ARBITRAL DE SWPCOL S.A.S. VS. IDESTRA S.A. EN REORGANIZACIÓN y V.H.A. EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 133368 Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral – El anterior laudo complementario se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.
MANUEL GUILLERMO SARMIENTO GARCÍA Presidente XIMENA TAPIAS DELPORTE Árbitro EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN Árbitro ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria