Carlos Hakim Daccach vs. Jorge Alberto Hakim Tawil, Gyptec S.A. Y Kistna Overseas Corporation

1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CARLOS HAKIM DACCACH Vs JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL, GYPTEC S.A. Y KISTNA OVERSEAS CORPORATION LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., diez (10) de octubre de dos mil once (2011) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en la Ley y en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para la debida instrucción del trámite arbitral, y en la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre CARLOS HAKIM DACCACH, JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL, GYPTEC S.A. y KISTNA OVERSEAS CORPORATION.

CAPITULO I I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento. 2 Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 21 de abril de 2010, CARLOS HAKIM DACCACH, en adelante CARLOS HAKIM, EL CONVOCANTE o EL DEMANDANTE, solicitó la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para que resolviera, a través de un proceso arbitral, las pretensiones contenidas en la demanda formulada contra JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL, GYPTEC S.A. y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, en LOS CONVOCADOS. 1.2.

El Pacto Arbitral. En el presente caso, el pacto arbitral, en su modalidad de cláusula compromisoria, se encuentra contenido, en la cláusula novena del contrato denominado “ Promesa de Compraventa de Acciones” suscrito el 4 de septiembre de 2009 cuyo tenor es el siguiente: “CLÁUSULA NOVENA: SOLUCIÓN DE CONFLICTOS. Toda controversia o diferencia entre las partes que surja a partir del presente contrato que no pueda resolverse directamente entre las partes en un término de veinte (20) días desde la fecha en que una parte ponga en conocimiento de la otra parte dicha situación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, integrado por árbitros designados por las partes de común acuerdo.

Si dentro de un término de diez (10) días hábiles las partes no llegan a un acuerdo respecto de la designación de los árbitros, el Tribunal de Arbitramento será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara.

El Tribunal se regirá por las disposiciones y reglamentaciones del Código de Procedimiento Civil, el Código de Comercio, el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 3 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y todas las demás leyes y regulaciones que las complementen o modifiquen, y se ceñirá a las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, quienes serán ciudadanos colombianos y abogados en ejercicio, excepto cuando se trate de discrepancias con un valor inferior a cincuenta mil dólares (USD $ 50.000), en cuyo caso solo se designará un (1) árbitro de acuerdo con lo establecido en esta Cláusula; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá; c) El Tribunal decidirá en derecho; d) El Tribunal funcionará en Bogotá D.C.; y e) la parte vencida en el arbitramento sufragará todos los costos y gastos derivados del proceso, según los determine el Tribunal”.

(Destacado en el texto original) 1.3. Etapa Inicial. 1.3.1. Nombramiento de Árbitros. El 6 de mayo de 2010, previo el envío de cartas de citación a las partes, el Centro de Arbitraje y Conciliación llevó a cabo la reunión de nombramiento de árbitros. En esta audiencia los apoderados de las partes solicitaron que, de conformidad con la cláusula compromisoria, la designación de los árbitros, fuera realizada por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En esa misma reunión, se fijó como fecha para llevar a cabo el sorteo público de designación de árbitros el 11 de mayo de 2010.

En el sorteo público de árbitros se designaron como árbitros principales a los doctores Aurelio Tobón Mejía, 4 Jorge Hernán Gil Echeverry y Fernando Alvarez Rojas, quienes oportunamente aceptaron la designación. 1.3.2 Audiencia de Competencia, admisión de la demanda y notificación del Auto admisorio de la demanda y su traslado. En audiencia llevada a cabo el 2 de agosto de 2010 el Tribunal llevó a cabo la audiencia de competencia contmplada en el reglamento de procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En la audiencia el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las pretensiones sometidas a su consideración. 1.3.3.

Demanda de reconvención Mediante escrito presentado por el apoderado de LOS CONVOCADOS el día 17 de agosto de 2010, interpuso demanda de reconvención la cual fue admitida mediante auto del 6 de septiembre de 2010. 1.3.4. Reforma de la demanda inicial y su contestación. Oportunamente, el 4 de octubre de 2010, el apoderado de EL CONVOCANTE reformó la demanda incial.

La reforma fue admitida mediante auto de esa misma fecha. 5 Por memorial del 11 de octubre el apoderado de LOS CONVOCADOS contestó la demanda en los términos en que fue reformada. 1.3.5. Audiencia de Conciliación. El día 27 de octubre de 2010 se llevó a cabo la audiencia de conciliación prevista en el artículo 141 del decreto 1818 de 1998.

La misma culminó con el Auto mediante el cual el Tribunal declaró fracasada la citada audiencia. 1.4. Trámite Arbitral 1.4.1. Las partes y su representación a) PARTE CONVOCANTE La Parte Convocante es CARLOS A. HAKIM DACCACH, mayor de edad, vecino y domiciliado en la ciudad de Miami, Estados Unidos de América. b) PARTE CONVOCADA La parte convocada está compuesta por: a).

La persona natural JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL, mayor de edad, vecino y domiciliado en la ciudad de Bogotá; 6 b). La persona jurídica GYPTEC S.A., sociedad anónima constituida e inscrita conforme a las leyes de la República de Colombia y con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., representada legalmente por Jorge Alberto Hakim Tawil, mayor de edad, vecino y domiciliado en la ciudad de Cartagena, o quien haga sus veces; y c).

La persona jurídica KISTNA OVERSEAS CORPORATION, sociedad anónima constituida e inscrita conforme a las leyes de la República de Panamá y con domicilio en la ciudad de Panamá, representada legalmente por Vernon Emmanuel Salazar, mayor de edad, vecino y domiciliado en la República de Panamá, o quien haga sus veces. 1.4.2. La Demanda. 1.4.2.1.

Los hechos en los que se sustenta la demanda En el escrito contentivo de la demanda el apoderado de EL CONVOCANTE precisó los hechos en que se fundan sus pretensiones los cuales se enuncian a continuación, conforme a los mismos grupos que aparecen en dicho documento: La Promesa de Compraventa y sus Documentos Modificatorios 1.

Antecedentes de la Promesa de Compraventa. Hechos 1 a 16 7 2. Las acciones de propiedad de CARLOS HAKIM. Hechos 17 a 39 3. La promesa de compraventa. Hechos40 a 59. 4. Las obligaciones derivadas de la Promesa de Compraventa. Hechos 60 a 66. 5. Los Documentos Modificatorios de la Promesa de Compraventa y su incumplimiento.

Hechos 67 a 93 6. La presunta Cesión de la Promesa de Compraventa. Hechos 94 a 99. 7. Sujetos obligados a cumplir las obligaciones de la Promesa de Compraventa. Hechos 100 a 108. 8. La nulidad de la Promesa de Compraventa y sus consecuencias. Hechos 109 a 117. 9.La mala fe de Jorge Hakim evidenciada por la no devolución de acciones que no eran suyas.

Hechos 118 a 128. 10.La mala fe de Jorge Hakim evidenciada por el abuso del mandato que le fue otorgado. Hechos 129 a 143. 8 11.La mala fe de Jorge Hakim evidenciada por la realización de negociaciones con terceros, en relación a acciones y activos de GYPTEC y HANETEC, a espaldas de Carlos Hakim. Hechos 144 a 200. 12. La nulidad de la Promesa de Compraventa como consecuencia de la existencia de vicios en el consentimiento y de una causa ilícita.

Vicios en el consentimiento: fuerza, error y dolo.Hechos 201 a 211. 13. Causa ilícita subyacente a la Promesa de Compraventa. Hechos 212 a 222. 14.Los incumplimientos de la Promesa de Compraventa. Causa ilícita subyacente a la Promesa de Compraventa. Hechos 223 a 225. 15.El incumplimiento por el no pago de la suma de USD 600.000.

Hechos 226 a 239. 16. El incumplimiento por no liberar, en tiempo y forma, la Carta de Crédito. Hechos 240 a 249. 17. El incumplimiento por no designar un custodio para las acciones de ARKATA y UKIAH. Hechos 250 a 258. 18. El incumplimiento por no otorgar las garantías en la forma acordada. Hechos 259 a 269. 9 19. El incumplimiento por no notificar la supuesta cesión en tiempo y forma.

Hechos 270 a 290. 20. Las consecuencias derivadas de los incumplimientos de la Promesa de Compraventa. Hechos 291 a 303. 1.4.2.2 Las pretensiones En su demanda arbitral EL CONVOCANTE, formuló las siguientes: “PRETENSIONES Las pretensiones que se formulan en contra de los Demandados están divididas en A. Principales, B. Subsidiarias y C. Comunes a todas las pretensiones de condena, tanto principales como subsidiarias.

El Tribunal debe analizar en primer lugar las pretensiones principales y, de prosperar la totalidad de las pretensiones principales, no es necesario el estudio de las pretensiones subsidiarias propuestas en el literal B. del presente capítulo. Sin embargo, de no prosperar la totalidad de las pretensiones principales, el Tribunal debe proseguir con el estudio del primer grupo de pretensiones subsidiarias y, de prosperar la totalidad de estas últimas, no es necesario que estudie los demás grupos de pretensiones subsidiarias.

Por el contrario, si no prosperan la totalidad de las pretensiones contempladas en el primer grupo de pretensiones subsidiarias, debe el Tribunal proseguir con el estudio del segundo grupo de pretensiones subsidiarias y, de prosperar la totalidad de estas últimas, no es necesario que estudie el tercer grupo de pretensiones subsidiarias.

Finalmente, si no prosperan la totalidad de las 10 pretensiones contempladas en el segundo grupo de pretensiones subsidiarias, debe el Tribunal proseguir con el estudio del tercer y último grupo de pretensiones subsidiarias. Las pretensiones del literal C. Comunes a todas las pretensiones de condena, tanto principales como subsidiarias, hacen referencia a la solicitud de condena al pago de intereses de mora, o de intereses remuneratorios o de actualización monetaria, por lo cual deben ser estudiadas por el Tribunal siempre que profiera una condena al pago de una suma de dinero.

A. PRINCIPALES Declarativas: Primera: Que se declare que Jorge Alberto Hakim Tawil actuó de mala fe, tanto en la etapa precontractual anterior a la celebración de la Promesa de Compraventa de Acciones, como en la etapa contractual posterior a la celebración de la Promesa de Compraventa de Acciones. Segunda: Que se declare que Carlos A. Hakim Daccach suscribió la Promesa de Compraventa de Acciones siendo titular del 33.33% del total de acciones de las sociedades ARKATA INVESTMENT INC. y UKIAH INTERNATIONAL CORP.

Tercera: Que se declare la nulidad absoluta de la Promesa de Compraventa de Acciones debido a que su causa es ilícita. Subsidiaria a la pretensión Tercera principal: Que se declare la nulidad relativa de la Promesa de Compraventa de Acciones por vicios del consentimiento consistentes error y/o fuerza y/o dolo. Cuarta: Que como consecuencia de la nulidad absoluta de la Promesa de Compraventa de Acciones, se ordenen las restituciones mutuas.

Subsidiaria a la pretensión Cuarta principal: Que como consecuencia de la nulidad relativa de la Promesa de Compraventa de Acciones, se rescinda dicha Promesa. De condena: 11 Quinta: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil, GYPTEC S.A. y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, o a quien(es) de entre ellos el Tribunal encuentre demostrado que tiene(n) en su poder las acciones de que trata esta pretensión, a la obligación de hacer, consistente en entregar a Carlos A. Hakim Daccach el número de acciones de la sociedad ARKATA INVESTMENT INC. equivalente al 33.33% del total de acciones de dicha sociedad, representadas en el número de títulos al portador que corresponda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, o dentro del término que el Tribunal estime razonable.

Subsidiaria a la pretensión Quinta principal: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil, GYPTEC S.A. y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, o a quien(es) de entre ellos el Tribunal encuentre demostrado que está(n) jurídicamente obligado(s) a hacerlo, a la obligación de hacer, consistente en entregar a Carlos A. Hakim Daccach el número de acciones de la sociedad ARKATA INVESTMENT INC. equivalente al 33.33% del total de acciones de dicha sociedad, representadas en el número de títulos al portador que corresponda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, o dentro del término que el Tribunal estime razonable.

Sexta: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil, GYPTEC S.A. y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, o a quien(es) de entre ellos el Tribunal encuentre demostrado que tiene(n) en su poder las acciones de que trata esta pretensión, a la obligación de hacer, consistente en entregar a Carlos A. Hakim Daccach el número de acciones de la sociedad UKIAH INTERNATIONAL CORP. equivalente al 33.33% del total de acciones de dicha sociedad, representadas en el número de títulos al portador que corresponda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, o dentro del término que el Tribunal estime razonable.

Subsidiaria a la pretensión Sexta principal: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil, GYPTEC S.A. y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, o a quien(es) de entre ellos el Tribunal encuentre demostrado que está(n) jurídicamente obligado(s) a hacerlo, a la obligación de hacer, consistente en entregar a Carlos A. Hakim Daccach el número de acciones de la sociedad UKIAH 12 INTERNATIONAL CORP. equivalente al 33.33% del total de acciones de dicha sociedad, representadas en el número de títulos al portador que corresponda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, o dentro del término que el Tribunal estime razonable.

A. SUBSIDIARIAS (i) Primer grupo de pretensiones subsidiarias El presente grupo de pretensiones debe ser estudiado por el Tribunal, en el remoto e improbable caso en que considere que la Promesa de Compraventa de Acciones es jurídicamente válida, al no estar afectada de nulidad. Declarativas: Primera: Que se declare que Jorge Alberto Hakim Tawil actuó de mala fe, tanto en la etapa precontractual anterior a la celebración de la Promesa de Compraventa de Acciones, como en la etapa contractual posterior a la celebración de la Promesa de Compraventa de Acciones.

Segunda: Que se declare que la cesión, supuestamente suscrita el 21 de diciembre de 2009, entre Jorge Alberto Hakim Tawil y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, es nula absolutamente por la existencia de un objeto y una causa ilícitos. Subsidiaria a la pretensión Segunda: Que se declare que la cesión, supuestamente suscrita el 21 de diciembre de 2009, entre Jorge Alberto Hakim Tawil y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, es inoponible a Carlos A. Hakim Daccach, al no haberse dado cumplimiento a los requisitos de tiempo y forma establecidos en la cláusula SEXTA de la Promesa de Compraventa de Acciones.

Tercera: Que se declare que Jorge Alberto Hakim Tawil incumplió la Promesa de Compraventa de Acciones. Cuarta: Que se declare la resolución de la Promesa de Compraventa de Acciones. De condena: Quinta: Que se condene a Jorge Alberto Hakim Tawil a la obligación de hacer, consistente en entregar a Carlos A. 13 Hakim Daccach el número de acciones de la sociedad ARKATA INVESTMENT INC. equivalente al 33.33% del total de acciones de dicha sociedad, representadas en el número de títulos al portador que corresponda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, o dentro del término que el Tribunal estime razonable.

Sexta: Que se condene a Jorge Alberto Hakim Tawil a la obligación de hacer, consistente en entregar a Carlos A. Hakim Daccach el número de acciones de la sociedad UKIAH INTERNATIONAL CORP. equivalente al 33.33% del total de acciones de dicha sociedad, representadas en el número de títulos al portador que corresponda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, o dentro del término que el Tribunal estime razonable.

Séptima: Que se condene a Jorge Alberto Hakim Tawil a pagar a Carlos A. Hakim Daccach la pena de trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América (USD 300.000) establecida en la cláusula OCTAVA de la Promesa de Compraventa de Acciones. Octava: Que se condene a Jorge Alberto Hakim Tawil a indemnizar y pagar a Carlos A. Hakim Daccach todos los perjuicios derivados de la emisión y renovación de la Carta de Crédito, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso.

Novena: Que se condene a Jorge Alberto Hakim Tawil a indemnizar y pagar a Carlos A. Hakim Daccach todos los perjuicios derivados del incumplimiento de la Promesa de Compraventa de Acciones por parte del primero, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso. (ii) Segundo grupo de pretensiones subsidiarias El presente grupo de pretensiones debe ser estudiado por el Tribunal, en el remoto e improbable caso en que considere que la Promesa de Compraventa de Acciones es jurídicamente válida, al no estar afectada de nulidad y, además, que considere que GYPTEC S.A. también se obligó dentro de la Promesa de Compraventa de Acciones a través de su representante legal, Jorge Hakim Tawil.

Declarativas: Primera: Que se declare que Jorge Alberto Hakim Tawil 14 actuó de mala fe, tanto en la etapa precontractual anterior a la celebración de la Promesa de Compraventa de Acciones, como en la etapa contractual posterior a la celebración de la Promesa de Compraventa de Acciones. Segunda: Que se declare que la cesión, supuestamente suscrita el 21 de diciembre de 2009, entre Jorge Alberto Hakim Tawil y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, es nula absolutamente por la existencia de un objeto y una causa ilícitos.

Subsidiaria a la pretensión Segunda: Que se declare que la cesión, supuestamente suscrita el 21 de diciembre de 2009, entre Jorge Alberto Hakim Tawil y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, es inoponible a Carlos A. Hakim Daccach, al no haberse dado cumplimiento a los requisitos de tiempo y forma establecidos en la cláusula SEXTA de la Promesa de Compraventa de Acciones.

Tercera: Que se declare que Jorge Alberto Hakim Tawil y GYPTEC S.A., esta última en calidad de obligada solidaria con el primero en cuanto a las obligaciones establecidas en el numeral 2 de la cláusula PRIMERA y la cláusula TERCERA de la Promesa de Compraventa de Acciones, incumplieron la Promesa de Compraventa de Acciones. Cuarta: Que se declare la resolución de la Promesa de Compraventa de Acciones.

De Condena: Quinta: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil y GYPTEC S.A., o a quien de entre ellos el Tribunal encuentre demostrado que tiene en su poder las acciones de que trata esta pretensión, a la obligación de hacer, consistente en entregar a Carlos A. Hakim Daccach el número de acciones de la sociedad ARKATA INVESTMENT INC. equivalente al 33.33% del total de acciones de dicha sociedad, representadas en el número de títulos al portador que corresponda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, o dentro del término que el Tribunal estime razonable.

Sexta: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil y GYPTEC S.A., o a quien de entre ellos el Tribunal encuentre demostrado que tiene en su poder las acciones de que trata esta pretensión, a la obligación de 15 hacer, consistente en entregar a Carlos A. Hakim Daccach el número de acciones de la sociedad UKIAH INTERNATIONAL CORP. equivalente al 33.33% del total de acciones de dicha sociedad, representadas en el número de títulos al portador que corresponda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, o dentro del término que el Tribunal estime razonable.

Séptima: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil y GYPTEC S.A. a pagar a Carlos A. Hakim Daccach la pena de trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América (USD$300.000) establecida en la cláusula OCTAVA de la Promesa de Compraventa de Acciones. Octava: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil y GYPTEC S.A. a indemnizar y pagar a Carlos A. Hakim Daccach todos los perjuicios derivados de la emisión y renovación de la Carta de Crédito, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso.

Novena: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil y GYPTEC S.A. a indemnizar y pagar a Carlos A. Hakim Daccach todos los perjuicios derivados del incumplimiento de la Promesa de Compraventa de Acciones por parte del primero, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso. (iii) Tercer grupo de pretensiones subsidiarias El presente grupo de pretensiones debe ser estudiado por el Tribunal, en el remoto e improbable caso de que considere que (i) la Promesa de Compraventa de Acciones, (ii) la cesión supuestamente suscrita el 21 de diciembre de 2009, entre Jorge Alberto Hakim Tawil y KISTNA OVERSEAS CORPORATION; son ambas jurídicamente válidas al no estar afectadas de nulidad y (iii) que la segunda – numeral (ii) anterior- es oponible a Carlos A. Hakim Daccach.

Declarativas: Primera: Que se declare que Jorge Alberto Hakim Tawil actuó de mala fe, tanto en la etapa precontractual anterior a la celebración de la Promesa de Compraventa de Acciones, como en la etapa contractual posterior a la celebración de la Promesa de Compraventa de Acciones. 16 Segunda: Que se declare que KISTNA OVERSEAS CORPORATION fue un vehículo societario creado y utilizado por Jorge Alberto Hakim Tawil, en fraude a la ley y en perjuicio de terceros, para encubrir sus intereses personales y/o evadir su responsabilidad contractual.

Tercera: Que se declare que Jorge Alberto Hakim Tawil, GYPTEC S.A. y/o KISTNA OVERSEAS CORPORATION incumplieron la Promesa de Compraventa de Acciones. Cuarta: Que se declare la resolución de la Promesa de Compraventa de Acciones. De Condena: Quinta: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil, GYPTEC S.A. y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, o a quien(es) de entre ellos el Tribunal encuentre demostrado que tiene(n) en su poder las acciones de que trata esta pretensión, a la obligación de hacer, consistente en entregar a Carlos A. Hakim Daccach el número de acciones de la sociedad ARKATA INVESTMENT INC. equivalente al 33.33% del total de acciones de dicha sociedad, representadas en el número de títulos al portador que corresponda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, o dentro del término que el Tribunal estime razonable.

Sexta: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil, GYPTEC S.A. y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, o a quien(es) de entre ellos el Tribunal encuentre demostrado que tiene(n) en su poder las acciones de que trata esta pretensión, a la obligación de hacer, consistente en entregar a Carlos A. Hakim Daccach el número de acciones de la sociedad UKIAH INTERNATIONAL CORP. equivalente al 33.33% del total de acciones de dicha sociedad, representadas en el número de títulos al portador que corresponda, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, o dentro del término que el Tribunal estime razonable.

Séptima: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil, GYPTEC S.A. y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, o a quien(es) de entre ellos el Tribunal encuentre demostrado que están jurídicamente obligados a ello, a pagar a Carlos A. Hakim Daccach la pena de trescientos mil dólares de los Estados Unidos de América 17 (USD$300.000) establecida en la cláusula OCTAVA de la Promesa de Compraventa de Acciones.

Octava: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil, GYPTEC S.A. y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, o a quien(es) de entre ellos el Tribunal encuentre demostrado que están jurídicamente obligados a ello, a indemnizar y pagar a Carlos A. Hakim Daccach todos los perjuicios derivados de la emisión y renovación de la Carta de Crédito, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso.

Novena: Que se condene solidariamente a Jorge Alberto Hakim Tawil, GYPTEC S.A. y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, o a quien(es) de entre ellos el Tribunal encuentre demostrado que están jurídicamente obligados a ello, a indemnizar y pagar a Carlos A. Hakim Daccach todos los perjuicios derivados del incumplimiento de la Promesa de Compraventa de Acciones por parte del primero, en la cuantía que se demuestre dentro del proceso.

A. COMÚN A TODAS LAS PRETENSIONES DE CONDENA, TANTO PRINCIPALES COMO SUBSIDIARIAS Las siguientes pretensiones son comunes a todas las pretensiones de condena, sean estas principales o subsidiarias y deben ser estudiadas por el Tribunal siempre que profiera una condena a pagar una suma de dinero. Primera: Que se condene a Jorge Hakim Tawil y/o GYPTEC S.A. y/o KISTNA OVERSEAS CORPORATION, según corresponda, al pago de intereses moratorios liquidados a la tasa más alta permitida por la ley, sobre cualquier condena que se emita dentro del presente proceso, desde la fecha que determine el Tribunal y hasta la fecha efectiva de pago.

Subsidiaria a la pretensión Primera: Que se condene a Jorge Hakim Tawil y/o GYPTEC S.A. y/o KISTNA OVERSEAS CORPORATION, según corresponda, al pago de intereses remuneratorios, sobre cualquier condena que se emita dentro del presente proceso, desde la fecha que determine el Tribunal y hasta la fecha efectiva de pago. Subsidiaria a la pretensión anterior: Que se condene a Jorge Hakim Tawil y/o GYPTEC S.A. y/o KISTNA OVERSEAS CORPORATION, según corresponda, al pago de la 18 actualización monetaria conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, o quien haga sus veces, sobre cualquier condena que se emita dentro del presente proceso, desde la fecha que determine el Tribunal y hasta la fecha efectiva de pago.

A. PRETENSIÓN CONSECUENCIAL: QUE SE CONDENE A LOS DEMANDADOS, O A CUALESQUIERA DE ELLOS, AL PAGO DE LAS COSTAS DEL PROCESO Y LAS AGENCIAS EN DERECHO” 1.4.3. Contestación de la demanda En el escrito de contestación de la demanda el apoderado de la parte convocada propuso como excepciones las que denominó: 1. Inexistencia de Causa Ilícita. 2.

Inexistencia de vicios en el consentimiento: fuerza y/ o error. 3. Cumplimiento cabal del contrato. 4. Excepción de contrato no cumplido. 1.4.4.La Demanda de reconvención. 1.4.3.1 Los hechos en los que sustenta la demanda de reconvención. El apoderado de LOS CONVOCADOS presentó demanda de reconvención la cual se sustenta en lo hechos que se resumen a continuación: 19 Para la fecha del contrato de compraventa CARLOS HAKIM D. fungía como propietario de 4 acciones AL PORTADOR de ARKATA INVESTMENT INC. y UKIAH INTERNATIONAL CORP.

Desde el inicio de GYPTEC S.A. se presentaron serias desavenencias entre los socios en cuanto a la dirección y manejo de la sociedad, por lo que se realizaron varios intentos de venta de las acciones entre los socios como lo demuestra el Acta Nº 3 del 3 de abril de 2008. Debidamente asesorado durante la negociación por CARLOS GUSTAVO ARRIETA MANTILLA de la firma ARRIETA & MANTILLA ASOCIADOS, el demandado CARLOS HAKIM DACCACH suscribió la denominada “promesa de venta de acciones” con JORGE HAKIM TAWIL el día 4 de septiembre de 2.009.

Mediante otrosí de fecha 30 de diciembre de 2.009 las partes de común acuerdo prorrogaron el cumplimiento del contrato para el día 22 de enero de 2.009, pero por razones imputables al actor como se demostrará durante el proceso. El día 14 de enero de 2010 la Dra. YADY C. VILLAQUIRAN C., de la firma ARRIETA & MANTILLA so capa de solicitar el cumplimiento de algunos asuntos pendientes, empezó a introducir condiciones nuevas al negocio no pactadas en el contrato.

Emprendió toda una estrategia dilatoria 20 tendiente a procurar por todos los medios que el COMPRADOR no pudiera a su vez cumplirlo. El 19 de enero de 2.010, JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL formalizó la notificación al apoderado especial de CARLOS HAKIM DACCACH, DR CARLOS GUSTAVO ARRIETA la cesión de su posición contractual en los derechos derivados del contrato a la Sociedad panameña KISTNA OVERSEAS CORP.

El día 8 de febrero de 2.010, se firmó el tercer otrosí, por razones imputables al actor, mediante el que prorrogó el cumplimiento del contrato para el día 10 de febrero de 2.010 a las 9 A.m. El día 10 de febrero de 2.010, se firmó el cuarto otrosí, por razones imputables al acto, mediante el que prorrogó el cumplimiento del contrato para el día 17 de febrero de 2.010 a las 9 a.m. El día 17 de febrero de 2.010 a las 9 A.M. se presentó ANDRES GOUFFRAY NIETO en su calidad de apoderado de KISTNA OVERSEAS CORP conjuntamente los Drs.

ALEJANDO SAMPER CARREÑO representante de GYPTEC S.A., a entregar nuevamente los Certificados de Garantía y a recibir las comunicaciones y documentos de cesión de las Acciones de HANETEC S.A. Y GYPTEC S.A. adquiridas por el COMPRADOR. La firma ARRIETA & MANTILLA se negó a recibir los primeros y a entregar los segundos. 21 El día 26 de febrero de 2010 se hicieron presentes en las oficinas de ARRIETA & MANTILLA, los doctores JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL Y ANDRES GOUFFRAY NIETO, en su calidad de apoderado DE KISTNA OVERSEAS CORPORATION, llevando el cheque No. T61 52424 del Banco de Bogotá girado a favor de CARLOS HAKIM D, por la suma de $1.231.555.167, dando así cumplimiento a la obligación contenida en la Cláusula Segunda numeral 2.1 del Contrato.

El Dr. Arrieta se negó frontalmente a recibir el pago, según manifestó, por instrucciones expresas de CARLOS HAKIM D. 1.4.3.2 Pretensiones En el escrito de demanda de reconvención el apoderado de LOS CONVOCADOS formuló las siguientes pretensiones: 1. “Que se declare que entre CARLOS HAKIM DACCACH en su calidad de VENDEDOR y JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL en su calidad de COMPRADOR se celebró un contrato de compraventa de acciones en los términos y condiciones que se convinieron en el documento firmado el día 4 de septiembre de 2.009. 2.

Que se declare que la posición contractual de JORGE HAKIM TAWIL en dicho contrato fue debidamente cedida a favor de la sociedad KISTNA OVERSEAS CORPORATION. 3. Que se declare que JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL, su cesionario KISTNA OVERSEAS CORPORATION y GYPTEC S.A. cumplieron cabalmente todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato. 4.

Que se declare que, en consecuencia, KISTNA OVERSEAS CORPORATION tiene derecho a hacer suyas las acciones de las Sociedades ARKATA INVESTMENT INC. y UKIAH INTERNATIONAL CORP que fueron objeto de dicho contrato. 22 5. Que se declare que CARLOS HAKIM DACCACH en su calidad de VENDEDOR incumplió con la obligación de transferir el dominio de las acciones de HANETEC S.A., y GYPTEC S.A., al COMPRADOR. 6.

Que como consecuencia de la anterior se condene a CARLOS HAKIM DACCACH en su calidad de VENDEDOR a cumplir a su vez el contrato entregando y endosando a favor de KISTNA OVERSEAS CORPORATION, las acciones de HANETEC S.A., y GYPTEC S.A. objeto del mismo, y a suscribir los documentos necesarios para materializar la transferencia de dichas acciones. 7.

Que consecuencialmente se condene también a CARLOS HAKIM DACCACH a pagar la suma de TRESCIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS (U$ 300.000) a KISTNA OVERSEAS CORP. en pesos colombianos liquidados a la tasa representativa del mercado que la ley dispone, correspondientes a la pena establecida en la Cláusula Sexta del contrato de venta celebrada el día 4 de septiembre de 2.009 entre CARLOS HAKIM DACCACH y JORGE HAKIM TAWIL, a titulo meramente sancionatorio. 8.

Que se declare así mismo, que las partes convinieron que GYPTEC S.A. expediría unos certificados de Garantía sobre el Patrimonio Autónomo GYPTEC FC, lote 29 Conastil, a favor de CARLOS HAKIM D. para garantizarle las obligaciones contraídas por EL COMPRADOR en el Contrato de Compraventa de Acciones. 9. Que se declare que CARLOS HAKIM DACCACH, de manera contraria a la buena fe contractual, devolvió a KISTNA OVERSEAS CORPORATION los Certificados de Garantía a que hace referencia la pretensión anterior, sin fundamento contractual o legal alguno. 10.

Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a CARLOS HAKIM DACCACH a pagar a KISTNA OVERSEAS CORPORATION., los perjuicios que se le ocasionaron como consecuencia de los costos y gastos en que incurrió para obtener la expedición de los certificados de garantía expedidos a CARLOS HAKIM DACCACH a que se ha hecho referencia en las pretensiones anteriores, juntamente con los intereses comerciales, a la máxima tasa autorizada por la ley. 23 11.

Que así mismo se declare que CARLOS HAKIM DACCACH frustró culpablemente la capitalización de la sociedad GYPTEC S.A. y HANETEC S.A. por parte de USG INTERNATIONAL LTD. 12. Que así mismo se declare que CARLOS HAKIM DACCACH frustró culpablemente la compraventa de parte de la participación accionaria de JORGE HAKIM T en las sociedades GYPTEC S.A y HANETEC S.A. 13.

Que así mismo se declare que CARLOS HAKIM DACCACH frustró culpablemente la compraventa de parte de la participación accionaria de ARKATA Y UKIA en la sociedad GYPTEC S.A 14. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a CARLOS HAKIM al pago de los perjuicios causados a JORGE HAKIM T y a KISTNA OVERSEAS CORPORATION, en su calidad de socios de ARKATA, UKIA, GYPTEC S.A. Y HANETEC S.A. 15.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: 1. Que se declare que entre CARLOS HAKIM DACCACH en su calidad de VENDEDOR y JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL en su calidad de COMPRADOR se celebró un contrato de compraventa de acciones en los términos y condiciones que se convinieron en el documento firmado el día 4 de septiembre de 2.009. 2.

Que se declare que la posición contractual de JORGE HAKIM TAWIL en dicho contrato fue debidamente cedida a favor de la sociedad KISTNA OVERSEAS CORPORATION. 3. Que se declare que CARLOS HAKIM D. impidió de mala fe el cumplimiento de las obligaciones a cargo de JORGE HAKIM D, su cesionario KISTNA OVERSEAS CORPORATION y GYPTEC S.A, derivadas del contrato de Compraventa de Acciones celebrado el 4 de septiembre de 2009. 4.

Que se declare así mismo que JORGE HAKIM T, su cesionario KISTNA OVERSEAS CORPORATION y GYPTEC S.A. siempre estuvieron dispuestos 24 y están dispuestos a cumplir cabalmente con todas las obligaciones derivadas del contrato de Compraventa de Acciones. 5. Que igualmente se declare que desde el 17 de febrero de 2010, CARLOS HAKIM D. se encuentra en mora de recibir el pago de las obligaciones adquiridas por JORGE HAKIM T, su cesionario KISTNA OVERSEAS CORPORATION y GYPTEC S.A. derivadas del contrato de Compraventa de Acciones. 6.

Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene a CARLOS HAKIM D a dar cumplimiento cabal al contrato de Compraventa de Acciones. 7. Que se declare que, en consecuencia, JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL y su cesionario KISTNA OVERSEAS CORPORATION tienen derecho a hacer suyas las acciones de las Sociedades ARKATA INVESTMENT INC. y UKIAH INTERNATIONAL CORP que fueron objeto de dicho contrato. 8.

Que como consecuencia de la anterior se condene a CARLOS HAKIM DACCACH en su calidad de VENDEDOR a entregar y a endosar las acciones de HANETEC S.A., y GYPTEC S.A., a JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL y su cesionario KISTNA OVERSEAS CORPORATION y a suscribir los documentos necesarios para materializar la transferencia de dichas acciones. 9.

Que consecuencialmente se condene también a CARLOS HAKIM DACCACH a pagar la suma de TRESCIENTOS MIL DOLARES AMERICANOS (U$ 300.000) a KISTNA OVERSEAS CORP. En pesos colombianos liquidados a la tasa representativa que la ley disponga, correspondientes a la pena establecida en la Cláusula Sexta del contrato de venta celebrada el día 4 de septiembre de 2.009 entre CARLOS HAKIM DACCACH y JORGE HAKIM TAWIL, a título meramente sancionatorio. 10.

Que así mismo se declare que CARLOS HAKIM DACCACH frustró culpablemente la capitalización de la sociedad GYPTEC S.A. por parte de USG INTERNATIONAL LTD. 11. Que como consecuencia de la declaración anterior se condene a CARLOS HAKIM al pago de los perjuicios correspondientes. 25 12. Que así mismo se declare que CARLOS HAKIM DACCACH frustró culpablemente la compraventa de parte de la participación accionaria de JORGE HAKIM T en las sociedades GYPTEC S.A y HANETEC S.A. 13.

Que así mismo se declare que CARLOS HAKIM DACCACH frustró culpablemente la compraventa de parte de la participación accionaria de ARKATA Y UKIA en la sociedad GYPTEC S.A. 14. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a CARLOS HAKIM al pago de los perjuicios causados a JORGE HAKIM T y a KISTNA OVERSEAS CORPORATION, en su calidad de socios de ARKATA, UKIA, GYPTEC S.A. Y HANETEC S.A. 15.

Que se declare que CARLOS HAKIM tiene que devolver a los DEMANDANTES EN RECONVENSION LOS PAZ Y SALVO correspondientes a las obligaciones pactadas en el Contrato de Compraventa y los Pagarés existentes a su favor o a favor de CHESTER MESTER que se han ido cancelando o sustituyendo. En relación con la Stand By Nº No. DE06/58 por valor de USD 1.000.000 emitido por el Banque Privee Edmond de Rothschild S.A. / Switzerland, como ella ya fue cancelada CARLOS HAKIM D. deberá devolver los Pagarés que se le ha dado como Garantía del cumplimiento de esta obligación. 16.

Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada”. 1.4.4 Contestación de la demanda de reconvención En la contestación de la demanda de reconvención el apoderado de EL CONVOCANTE propuso las excepciones que denominó: 1. Falta de jurisdicción y competencia del Tribunal 2. Nulidad de la Promesa de Compraventa de Acciones 26 3.

Excepción de contrato no cumplido 4. Resolución de la Promesa de Compraventa por cumplimiento tardío 5. Nulidad de la cesión a favor de KISTNA 1.4.5 Primera audiencia de trámite. El día 27 de octubre de 2010 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal reiteró su competencia para conocer el proceso. El apoderado de la parte convocante interpuso recurso de reposición contra el auto por medio del cual se asumió competencia. Mediante auto se esa misma fecha, el Tribunal reiteró los argumentos expuestos en la audiencia del 6 de septiembre de 2010, y confirmó su compentencia para resolver las pretensiones contenidas en la demanda principal y en la demanda de reconvención. Acto seguido, en esa misma audiencia, el Tribunal procedió a decretar las pruebas del proceso, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 147 del decreto 1818 de 1998. 1.4.6.

Pruebas. 27 Dentro de la Primera Audiencia de Trámite, que tuvo lugar el 27 de octubre de 2010, el Tribunal decretó las pruebas del proceso., pruebas que se practicaron salvo las que fueron desistidas por el peticionario. 1.4.7. Alegaciones de las partes. En audiencia celebrada el 19 de septiembre de 2011, de conformidad con lo decidido por el Tribunal oportunamente, se dio cumplimiento al artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, oyéndose las alegaciones de las partes en intervenciones orales que fueron resumidas en escritos presentados en la misma audiencia y que obran en el expediente.

En la misma audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo. 1.4.8. Término del proceso Por no existir término especial pactado por las partes en la cláusula compromisoria, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, diligencia que se realizó el 27 de octubre de 2010.

En tales circunstancias el término del proceso se vencería el 27 de abril de 2011. Sin embargo, el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 del reglamento de procedimiento del Centro del Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante auto del 26 de abril de 2011 prorrogó el 28 término del Tribunal por 6 meses más contados a partir del vencimiento incial, por lo que el término vencería el 27 de octubre de 2011.

En estas condiciones, el presente laudo se profiere dentro del término legal. CAPITULO II II. CONSIDERACIONES 2.1. La Competencia Debido a la complejidad del asunto debatido es importante hacer una serie de precisiones en torno a la competencia de este Tribunal, sobre todo, si se tiene en cuenta que ha sido parcialmente objetada.

Sea lo primero advertir que la cláusula compromisoria invocada como fuente para la tramitación de este litigio se encuentra transcrita en la denominada promesa de compraventa de acciones suscritas el día 4 de septiembre de 2009. El mencionado contrato de promesa involucra acciones de las sociedades GYPTEC S.A., ARKATA INVESTMENT INC, UKIAH INTERNATIONAL CORP.

Y HANETEC S.A. y se halla suscrito por JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL y CARLOS HAKIM. Adicionalmente se ha expresado que el convenio también 29 vincula a GYPTEC S.A. como garante y que la posición contractual del promitente comprador fue cedida a la sociedad panameña KISTNA OVERSEAS CORP. Para rematar, igualmente se ha invocado la existencia de un contrato de mandato con respecto a las acciones de ARKATA INVERSMENT INC. Y UKIAH INTERNATIONAL CORP.

El Tribunal reitera lo manifestado en la primera audiencia de trámite celebrada el día 2 de agosto de 2010, en el siguiente sentido: “En materia arbitral, para efectos de determinar cuáles son las diferencias (y por tanto las pretensiones), que pueden conocer los árbitros, partiendo del contenido de una cláusula compromisoria, se ha reiterado que SERÁN AQUELLAS QUE DIRECTA O INDIRECTAMENTE SE ENCUENTREN RELACIONADAS CON EL CONTRATO OBJETO DE LA LITIS: <Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, VÁLIDAMENTE DEBE ENTENDERSE QUE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA SE EXTIENDE, EN PRINCIPIO, A LOS CONFLICTOS QUE TENGAN, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, RELACIÓN CON EL CONTRATO QUE LE SIRVIÓ DE FUENTE.” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 16.394, Sentencia de Febrero 3 de 2000).> <…cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y DESACUERDOS QUE HAN DE SOMETERSE AL CONOCIMIENTO DE LOS ÁRBITROS, VÁLIDAMENTE DEBE ENTENDERSE QUE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA SE EXTIENDE, EN PRINCIPIO, A LOS CONFLICTOS QUE TENGAN, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, RELACIÓN CON EL CONTRATO QUE LE SIRVIÓ DE FUENTE; por el contrario, cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales 30 principios sustanciales y de procedimiento.” (Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia de 2 de mayo de 2002.

Rad. 20.472).> <En casos como el que se examina en que las partes no precisaron las materias sobre las cuales conocería la justicia arbitral debe acudirse a la ley, de acuerdo con la cual los árbitros, de una parte, CONOCERÁN DE CUALQUIER LITIGIO CONTRACTUAL QUE SEA TRANSIGIBLE, SURGIDO EN CUALQUIERA DE LAS ETAPAS DEL CONTRATO”. (Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente 21.328, Sentencia de Abril 4 de 2002)> <En tercer lugar, y como una variante del anterior punto, es decir, en caso de que se acoja la opción arbitral, es necesario que el contrato defina cuáles controversias se someterán a dicho mecanismo judicial extraordinario, pudiendo las partes escoger entre llevar a esa instancia TODAS LAS CONTROVERSIAS QUE SURJAN DEL CONTRATO, O SÓLO ALGUNAS DE ELLAS, en cuyo caso subsistirían las dos jurisdicciones, una para unas materias y otra para las demás. Esta segunda alternativa refleja, con más claridad, la amplia posibilidad de acción que tiene la autonomía de la voluntad en relación con la justicia arbitral, considerada al momento del pacto.

VALE LA PENA ACLARAR, NO OBSTANTE, Y A TÍTULO DE REGLA GENERAL, QUE EN CASO DE QUE LA CLÁUSULA ARBITRAL NO SEÑALE, CONCRETAMENTE, CUÁLES CONFLICTOS QUEDAN A SU CARGO, SE ENTIENDE QUE TODOS LOS TRANSIGIBLES QUE SURJAN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ESTÁN INCLUIDOS, SIENDO NECESARIO, EN CASO DE QUE LAS PARTES SÓLO QUIERAN SOMETER ALGUNOS, ESPECIFICAR CLARAMENTE CUÁLES ESCAPARÁN A LA JURISDICCIÓN ARBITRAL” (Consejo de Estado, sección tercera.

Expediente 34.846, sentencia de abril 1° de 2009 y sentencia de febrero 18 DEL 2010, EXP 37.004 >) Resulta que la cláusula Novena- solución de conflictos, - del contrato de sept. 4 del 2009, dispone que el Tribunal conocerá de “toda controversia o diferencia entre las partes que surja a partir del presente contrato…”. Naturalmente, del vocablo “a partir del presente contrato” IMPLICA QUE TODO ASUNTO QUE DIRECTA O INDIRECTAMENTE SE RELACIONE CON EL MENCIONADO CONTRATO, será objeto de resolverse por la vía arbitral.

Aquí es importante aclarar que si bien los perjuicios reclamados con relación a la posible capitalización y/o la venta de 31 las acciones objeto de negociación con la firma USG INTERNATIONAL LTDA, y que motivaron este proceso, si bien se podrían considerar perjuicios indirectos, no por ello quedan ajenos al incumplimiento del contrato de fecha septiembre 4 de 2009, en la medida que el artículo 1616 C.C. dispone que la indemnización de perjuicios se extiende a los perjuicios que se previeron o se pudieron prever al tiempo del contrato, así como aquellos que fueren consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación. Por lo tanto en virtud del principio rector y consistente en que la indemnización del perjuicio debe ser integral, el Tribunal de arbitramento resulta competente para pronunciarse sobre todos los perjuicios directos e indirectos, estrechamente vinculados al incumplimiento del contrato objeto de la litis”.

Como se precisará con mucho detenimiento, el Tribunal entiende que entre las partes efectivamente se convino un contrato preparatorio bajo la modalidad de promesa de compraventa de acciones. En todo contrato de promesa de compraventa, surge como presupuesto natural, la obligación de hacer, consistentemente en celebrar el contrato prometido (artículo 861 C.Co.).

Lo anterior no se opone a que en el contrato de promesa se consigne, delanteramente otras prestaciones propias del contrato prometido (tales como pago parcial de precio, entrega material de la cosa; otras obligaciones de dar o de no hacer, etc. Ver C.S.J. Sala civil, sentencia de febrero 25 del 91), o incluso, se puede presentar una concurrencia de contratos contenida en el mismo escrito, o simplemente, sea patente la existencia de otros negocios jurídicos coligados sustancialmente a la promesa de contrato, 32 eventos en los cuales la cláusula compromisoria atinente a la promesa se hará extensiva a los otros contratos concurrentes y/o a los coligados de éste.

Si bien es cierto, dicho contrato envuelve un conflicto de carácter societario, como que se refiere a la promesa de compraventa de acciones entre dos accionistas de las sociedades comerciales ARKATA, UKIAH, HANETEC Y GYPTEC, la competencia arbitral solamente se extiende al estudio y análisis sobre la eficacia y validez del mencionado contrato, verificación que procede aún oficiosamente, así como con respecto a su interpretación, y finalmente, al cumplimiento y ejecución de las obligaciones que expresamente fueron convenidas, aquellas que determina la ley con respecto a la relación negocial establecida y aquellas que le corresponden por virtud del principio rector de la buena fe objetiva o integradora del contrato (artículo 871 C.Co).

Por lo tanto, el análisis que efectúa este tribunal a la conducta de las partes se circunscribe a los efectos que estas han podido producir con respecto al objeto contractual (las acciones) y el cumplimiento obligacional. Lo anterior significa que la circunstancia de que tanto JORGE HAKIM como CARLOS HAKIM sean socios de las cuatro mencionadas sociedades y que el primero, a su vez, sea igualmente administrador de ellas, implica que el Tribunal solamente va a referirse a los aspectos directamente relacionados con el contrato de promesa de compraventa; las demás controversias que fueron planteadas en el transcurso del proceso sobre las 33 cuales no hará pronunciamiento alguno este tribunal corresponde decidirlas en otros procesos arbitrales debido a que corresponden a auténticos conflictos societarios (relacionados con las sociedades cuyas acciones se prometieron en venta) y cuya competencia se define en virtud de las cláusulas compromisorias insertas en el respectivo contrato social. 2.2.

Naturaleza Jurídica del Contrato Con respecto al negocio jurídico objeto de la litis, de fecha 4 de septiembre de 2009, las partes difieren frontalmente en cuanto a su naturaleza jurídica. Para la convocante, se trata de un contrato de promesa y para la convocada, de un contrato de compraventa. En primer término, se quiere resaltar que si bien es cierto, la mencionada convención aparece rotulada bajo el título de “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES”, de tiempo atrás se sabe que el “nomen juris” establecido por las partes, no es un elemento definidor de la verdadera naturaleza jurídica del contrato, y tan sólo constituye un indicio al respecto.

Para dilucidar el asunto, el Tribunal, trae a colación el artículo 406 C.Co., precepto en el cual se dispone claramente que el contrato de compraventa de acciones constituye un típico contrato meramente consensual: 34 “La enajenación de las acciones nominativas PODRÁ HACERSE POR EL SIMPLE ACUERDO DE LAS PARTES; más para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante.

Esta orden podrá darse en forma de endoso hecho sobre el título respectivo.” Partiendo del precepto mencionado, en múltiples pronunciamientos jurisdiccionales y doctrinarios se ha concluido que cuando las partes se avienen en el precio y en la cosa (las acciones), en ese mismo instante y de manera automática, se formaliza el contrato de compraventa de acciones.

La primera característica especial que rodea al complejo mundo jurídico de la negociación de acciones, se refiere al rompimiento de los principios generales previstos para toda oferta mercantil, la cual, debe ser aceptada de manera pura y simple, según las voces del artículo 855 C.Co. En efecto, de conformidad con el artículo 407 C.Co., formulada una oferta de negociación de acciones sometida a derecho preferencial, el destinatario bien puede manifestar que acepta la oferta, pero no los términos referentes al precio y la forma de pago.

En tal evento, dicha manifestación no se convierte en una contraoferta sino que el legislador la tiene por debidamente aceptada, sólo que la determinación final del precio y la forma de pago, en últimas, quedará a 35 cargo de un perito designado por la Superintendencia de Sociedades. (ART. 136 Ley 446 de 1981). Pero existe una forma de avenirse en el precio, forma de pago y número de acciones objeto de negociación, debidamente especificados, sin que tal concurrencia de voluntades de origen a un contrato de compraventa, BAJO EL PRETEXTO DE SER ÉSTE MERAMENTE CONSENSUAL, tal como sucede en aquellos eventos en que las partes simplemente han convenido un contrato preliminar de promesa de compraventa.

El negocio de promesa de compraventa es un acuerdo autónomo de las partes que dentro de la autonomía de su voluntad deciden celebrarlo previamente al contrato de compraventa. No puede el Tribunal desconocer la voluntad de quienes se obligaron en un negocio jurídico de promesa de venta de acciones, pues esa fue su voluntad y es una voluntad autorizada legalmente sin restricción alguna.

El negocio de promesa de compraventa de acciones tiene su propia entidad jurídica y da origen a unas obligaciones propias. De tiempo atrás se acepta que incluso, los denominados contratos consensuales, como efectivamente lo es una compraventa de acciones, según se tiene ya visto, pueden ser objeto de un precontrato, pese a que las partes ya 36 estén perfectamente de acuerdo en el precio y la cosa, elementos suficientes para configurar una compraventa.

Precisamente la voluntad de las partes es un negocio previo que genera unas obligaciones propias que deben ser cumplidas como preámbulo del contrato prometido. La promesa como tal, contiene todos los elementos del contrato prometido: partes, objeto, precio; pero no sustituye al contrato prometido, porque si así fuera el negocio de promesa se haría inane.

La promesa constituye una entidad negocial, tal como lo escribe Jorge Mosset Iturraspe: “Esta figura constituye el supuesto más importante, la especie más numerosa dentro de los contratos preliminares. En su virtud las partes se obligan a la celebración de un contrato futuro.” “LA UTILIDAD O VENTAJA PRÁCTICA DEL CONTRATO DE PROMESA ES LA DE CONSEGUIR UNA VINCULACIÓN INMEDIATA DE LAS PARTES CUANDO POR DETERMINADAS CIRCUNSTANCIAS NO PUEDE PROCEDERSE A LA CONCLUSIÓN COMPLETA Y DEFINITIVA DE UN CONTRATO.

La mayoría de los contratos son susceptibles de un preliminar contrato de promesa, de allí su ubicación dentro de la teoría general; a veces se lo aprehende con motivo de la promesa de compraventa –denominada entre nosotros boleto-. Quienes catalogan a la promesa como contrato de seguridad o garantía hacen hincapié en que mediante la seguridad inmediata que el mismo provoca se llega luego al contrato definitivo.

El Derecho brinda con la figura en estudio, al decir de Roca Sastre, una fórmula adecuada a las necesidades de la contratación, relacionando a las partes de un modo previo no obstante las dificultades para arribar al contrato complejo.” (Jorge Mosset Iturraspe, Contratos, Ribinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2005, Pags. 134 y 135.) En estos eventos, resulta plenamente aplicable lo dicho en el artículo 861 C.Co.: Que tal promesa genera la obligación futura de celebrar el contrato prometido, 37 precisamente porque el legislador diferencia plenamente la convención preliminar o promesa, del contrato final.

Es más el artículo 861 CONSTITUYE UN PRECEPTO GENERAL Y ABIERTO, EN EL SENTIDO DE QUE LA PROMESA CABE CON RESPECTO A CUALQUIER NEGOCIO O CONTRATO MERCANTIL, SIN EXCLUIR, NATURALMENTE, AQUELLOS NEGOCIOS JURÍDICOS QUE POR SU FORMACIÓN SON MERAMENTE CONSENSUALES. En este sentido, la doctrina tiene dicho que: “Ahora bien, uno de los presupuestos de la promesa de contrato es que su objeto, el contrato prometido, esté determinado.

Valga decir, cuando se celebra el contrato preliminar las partes ya están de acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato prometido. En la promesa de compraventa entre el comprador y el vendedor ya existe acuerdo acerca del precio y la cosa. Por esta razón el Código Civil Francés, al igual que el proyecto de Bello, establecían que la promesa de un contrato consensual “equivaldría el contrato”.

A este argumento civilista se une una tesis de sentido común: ¿Para qué obligarse a obligarse? ¿Por qué no obligarse solamente una vez y concederse un plazo para ejecutar la presentación? ¿Cómo se diferenciaría las causas de las dos obligaciones? ¿Cómo podrían diferenciarse el contrato prometido y el contrato de promesa?. Para quienes, como Messineo, insistente que el contrato preliminar “si puede ser preludio” de un contrato consensual, puede introducirse una tercera hipótesis que trata de admitir la existencia de dos acuerdos, el del preliminar y el del definitivo: cuando se celebra el preliminar se está celebrando el definitivo pero se está sometiendo a una condición suspensiva (la segunda manifestación de voluntad de las partes).

Con todo, estos tres (3) argumentos no son lo suficientemente convincentes. EN VERDAD, SI PUEDE PROMETERSE UN CONTRATO CONSENSUAL. Son varias las razones que se hacen inclinar por esta posición. 38 La obligación que surge de un contrato preliminar es de hacer, y más específicamente, la de celebrar un negocio jurídico. En cambio, la obligación que nace del contrato prometido no es la de celebrar ese mismo contrato.

De esta manera, los efectos jurídicos del contrato preliminar y del contrato prometido son diferentes. ¿Cómo pueden brotar de un mismo acuerdo y al mismo tiempo efectos totalmente distintos? Además, si la promesa de compraventa equivale a la venta, la venta equivale a la promesa de compraventa. No creo que alguien se atreva a sostener que la compra venta genera obligaciones de hacer.

En una palabra: el argumento lógico se refuta con lógica”. (Luis Orlando Leal Dávila. Las Mutaciones de los Acuerdos Relativos a la Fase Formativa del Contrato. En Obra Colectiva, 100 años del Código Civil de la Nación, Volumen II, Ministerio de Justicia, 1987, Pág. 102 y 103). “La mayoría de las veces, la promesa se celebra porque las solemnidades del contrato prometido no pueden cumplirse en el acto mismo del convenio, O PORQUE LAS PARTES ESTIMAN ÚTIL CIERTO TÉRMINO PARA LA PREPARACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES QUE SE ORIGINARÁN EN EL” “Así podrá tratarse del mismo contrato consensual; o de una contingencia, si se pacta el arrepentimiento;

O DE UN CONTRATO PREVIO GENERADOR DE LA OBLIGACIÓN DE SOLEMNIZAR EL CONTRATO PROMETIDO”. (Jorge Cubides Camacho. Los Actos Jurídicos Preparatorios del Contrato, en Obra Colectiva, Derecho de las Obligaciones, Tomo I., Temis y Universidad de los Andes 2010, Pág. 769) Ahora bien, sabido que el negocio de promesa de contrato genera una obligación de hacer, las partes a través de su celebración adquieren un sin número de ventajas, por la posibilidad de subrogados, en tanto que de no cumplirse con las obligaciones del contrato previo, las parte cumplida puede optar por demandar su resolución o insistir en su cumplimiento, éste por una obligación de 39 hacer que en evento de inejecución cuenta con el subrogado de ejecución por un tercero (No. 3º Art. 500 C. de P.C.) o por el equivalente monetario del perjuicio (Arts. 495 y 504 C. de P.C.).

Adicionalmente, siendo la promesa previa a la transferencia de dominio, los beneficios de las partes son evidentes, PUES SIN HABER TRADICIÓN, EL DOMINIO PERMANECE EN CABEZA DEL PROMETIENTE ENAJENANTE Y EL PROMETIENTE COMPRADOR CONSERVA EL DOMINIO SOBRE EL GÉNERO DINERARIO DESTINADO AL PAGO DEL PRECIO. Para el caso de marras, la compraventa de acciones por ser consensual, no permite lo que el negocio previo facilita: el pacto arbitral, de tal manera que mediando la promesa competencia se desplaza del juez natural al juez árbitro, por obra de la voluntad escrita de las partes.

La promesa es diferente a los contratos prometidos; cada uno está sometido a la normativa que lo tipifica, de tal manera que en la promesa se puede pactar la cláusula compromisoria que no podría estar incluida en el contrato consensual del contrato de venta de acciones, a no ser que al último se le formalizara en escrito. LA PROMESA, ADEMÁS, TIENE UNA CUALIDAD SUPERIOR A LAS MERAS TRATATIVAS, éstas obligan a honrar el principio de la buena fe, pero no generan los efectos jurídicos de vinculación propios de los negocios jurídicos; la promesa sí. 40 En verdad, nada obsta para que las partes celebren un contrato de promesa con respecto a un contrato de naturaleza meramente consensual, como tampoco existe impedimento en que los contratantes, mediante pacto accesorio, dispongan que el contrato definitivo solamente se formará, con la suscripción del documento privado o público correspondiente, según lo estipulado en la promesa.

En estos eventos, el contrato prometido sólo nacerá a la vida jurídica cuando se cumpla la formalidad establecida convencionalmente, fenómeno conocido como la “solemnización” de los contratos consensuales, tal como lo reitera la jurisprudencia y la doctrina: “UN FENÓMENO COMPLETAMENTE DISTINTO ES EL QUE SE PRESENTA CUANDO LAS PARTES CONVIENEN ADOPTAR PARA LA CELEBRACIÓN UN CONTRATO O DE UNA SERIE DE CONTRATOS SUCESIVOS, UNA DETERMINADA FORMA ESPECÍFICA.

La hipótesis está expresamente prevista en el art. 1352 cód. civ., que establece la presunción de que la forma se dispuso para la validez del contrato. La norma se refiere evidentemente a la distinción mencionada, entre los acuerdos dispositivos de reglas sobre la carga y los modos de la prueba, Y LOS ACUERDOS DIRIGIDOS A FIJAR UN NUEVO REQUISITO FORMAL PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO.

El significado de estas últimas convenciones es basta claro, y es al que queremos referirnos: los contratantes no asumen ninguna obligación relativa a la celebración del contrato, sino que simplemente se obligan a adoptar para la estipulación una forma preestablecida (la razón puede ser la de eliminar toda duda sobre la existencia del contrato, sobre su contenido, etc.).

La determinación de las consecuencias jurídicas de un acuerdo de esta índole, despierta algunas inquietudes: al tenor de la norma citada se debería pensar que las partes pueden disponer de la propia validez del contrato; que el único llamado a determinar la invalidez del negocio es el 41 ordenamiento jurídico. Lo que pasa es que la expresión “validez” no está empleada allí con un significado técnico, y que según una concepción más acorde con la realidad jurídica, LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO Y, POR ENDE, SU EXISTENCIA, VIENEN A DEPENDER DEL USO DE LA FORMA ACORDADA”.

(Renato Scognamiglio, Teoría General del Contrato, U. Externado de Colombia, 1996, Pág. 123) “304. PROMESA CONSENSUAL DE CONTRATO SOLEMNE EN VIRTUD DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES. Cuando un contrato no es solemne en virtud de la ley, sino sólo en virtud de la voluntad de las partes, lo que es perfectamente posible, el problema se presenta de una manera análoga.

Esto ocurre cuando se trata de contratos de venta. En efecto, LA VENTA NORMALMENTE ES UN CONTRATO CONSENSUAL. SIN EMBARGO, EL VENDEDOR Y EL COMPRADOR MUY BIEN PUEDEN CONSIDERAR QUE LA VENTA SERÁ UN CONTRATO SOLEMNE QUE SÓLO EXISTIRÁ, POR EJEMPLO, EN LA FECHA EN QUE SE SUSCRIBA EL DOCUMENTO NOTARIAL. Se trata, pues, de una excepción convencional a una regla legal que no es de orden público, cual es la regla del consensualismo.

Por consiguiente, mientras no se haya extendido el documento notarial en que se haga constar la celebración de la venta, se debe considerar que el contrato de venta no existe. (Christian Larroumet, Teoría General del Contrato, Volumen I, Temis, 1990, Pág. 232). Analizado el contrato de fecha septiembre 4 de 2009, rotulado como “PROMESA DE COMPRAVENTA DE ACCIONES” el Tribunal encuentra que las partes se han auto catalogado como promitente vendedor y prominente comprador; que expresamente se manifiesta que “…han decidido celebrar el presente contrato de promesa”.

De igual forma, en la cláusula primera claramente se expresa que el propósito del acuerdo es: … señalar las condiciones bajo las cuales las partes se comprometen a celebrar UN CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES”. Finalmente, en la cláusula cuarte se dispone: 42 “CLAUSULA CUARTA. PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. El contrato de compraventa que perfeccione el presente acuerdo se celebrará a más tardar el 4 de noviembre de 2009…”.

Si bien a la letra no aparece manifiesto que las partes “solemnizaron” el futuro contrato de compraventa, es decir, lo sometieron a la condición previa de la firma de un documento, si dispusieron que la compraventa prometida se perfeccionaría el 4 de noviembre de 2010 a las 10 A.M, siempre y cuando se hubiese cumplido con las garantías consignadas en la cláusula tercera; es decir, siguiendo lo propio de la promesa, fijaron una fecha cierta para su celebración mediante la determinación de un plazo futuro y cierto; solo al vencimiento del plazo la obligación de hacer –celebrar el contrato prometido- debía cumplirse; no puede decirse entonces que el consenso en precio y objeto genera el contrato de compraventa de acciones, pues la voluntad misma de la partes reza que la celebración de ese contrato quedó suspendido al vencimiento del plazo; pero no sólo eso, la obligación de hacer quedó suspendida no sólo por el plazo, sino condicionada al cumplimiento de unas obligaciones determinadas y especificas, con lo cual se cumple a cabalidad lo prescrito en el artículo 861 C.Co: “La promesa de celebrar un negocio producirá obligaciones de hacer.

LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO PROMETIDO SE SOMETERÁ A LAS REGLAS Y FORMALIDADES DEL CASO”. 43 De igual forma convinieron que si el 4 de noviembre no se pudiera perfeccionar el contrato, éste se “SUSCRIBIRÁ” el 4 de enero de 2010. En parecidos términos, los diferentes documentos de prórroga, hablan de la suscripción o de firma del contrato.

(Ver prueba 69- e-mail de noviembre 3 de 2009 y prueba 88, otrosí del 30 de diciembre de 2009, del cuaderno de contestación de la demanda). Entonces, atendiendo el sentido natural de la palabra “suscripción” al Tribunal ninguna duda le queda en relación a que las partes solemnizaron el contrato, pues dispusieron que éste debiera consignarse por escrito, única manera de poder cumplir la obligación de “suscribir” y firmar el documento.

En este punto, el Tribunal desea resaltar que el artículo 861 C.Co. es norma preferente y excluyente con respecto a lo previsto en el Código Civil, artículo 89 de la Ley 153 de 1887, tal como lo ha aceptado la jurisprudencia (C.S.J. Sala Civil, Sentencias de fecha noviembre 13 de 1981 y septiembre 12 de 2000, Exp. 5397) En el caso de autos, precisamente, la obligación de hacer propia del negocio de promesa de contrato, convenida por las partes, consiste en la celebración del contrato de compraventa, a más tardar, el día 4 de noviembre de 2009, a las 10 A.M, cumpliendo “CON LAS REGLAS Y FORMALIDADES DEL CASO”.

La expresión utilizada por las partes es “perfeccionamiento del contrato de 44 compraventa”; así que cualquier acuerdo previo era imperfecto, en otras palabras precario, porque las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad se obligaron a “suscribirlo”; así que cualquier acuerdo previo, por ley de las partes (Art. 1602 C.C.) es insuficiente en materia del contrato de compraventa.

Ahora bien, el dominio (Art. 669 C.C.) se adquiere a través de modos específicamente y taxativamente señalados por el legislador (Art. 673). El contrato (Art. 1495 C.C.) de compraventa (Art. 1849 C.C.) es el título traslaticio (art. 740 C.C.) de dominio (Art. 669 C.C.), que genera la obligación mutua de dar: para el que vende el dominio sobre la cosa para quien compra sobre el dinero; en cambio la obligación nacida del negocio de promesa de venta, no es de dar sino de hacer.

Se tiene que, no solamente la voluntad de las partes fue generar la obligación futura de hacer: efectuar el contrato de venta de acciones, sino que solemnizaron el futuro contrato que por regla general es meramente consensual, tal como preceptúa el artículo 861 C.Co.; reglas y formalidades que no son otras que el acuerdo definitivo quede consignado por escrito.

Esto respecto al modo; para efecto de la tradición, respecto a los títulos societarios al portador, basta su entrega al adquirente; si por cualquier razón este adquirente tiene en su poder las acciones al portador, lo que sucede es que la tenencia primaria se transforma en propiedad, 45 pero una vez perfeccionada la compraventa, pues por sabido se tiene que es usual que con la suscripción del contrato de promesa de compraventa se entregue el bien en simple tenencia o posesión al futuro comprador.

Lo anterior no excluye las otras formalidades que se hayan previsto, para que la compraventa de acciones produzca efectos frente a la sociedad y los otros socios: “En todo caso, con arreglo al artículo 406 del Código de Comercio, “[l]a enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de las partes”, pero para producir efectos respecto de la sociedad y de terceros, deberá inscribirse en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante en forma de endoso sobre el título respectivo o por otro medio, exigiendo la nueva inscripción y la expedición del título al adquirente, cancelar los títulos precedentes.

En este contexto, tanto la suscripción de acciones emitidas con posterioridad a la constitución de la sociedad, cuanto su enajenación por los accionistas, son negocios jurídicos de forma libre, bastando el acuerdo de las partes expresado por toda forma idónea, directa o indirecta, expresa o “tácita” (rectius, conducta concluyente), incluso electrónica (artículo 824, Código de Comercio;

Ley 527 de 1999). Sin embargo, para su oponibilidad a la sociedad y a terceros, deben acatarse las normas estatutarias y legales, expedirse el título accionario y registrarse en el libro de la sociedad”.(C.S.J. SALA CIVIL, SENTENCIA DE JULIO 14 DE 2010) Es de precisar que conforme a nuestro ordenamiento jurídico la transferencia de dominio de las acciones se realiza con la entrega material de los títulos accionarios junto con la carta o el endoso del título suscrito por el enajenante, con el fin de ser inscrita la compraventa en el libro de registro de acciones, tal como lo manda el artículo 406 C.Co., y una vez se haya 46 cumplido con el trámite correspondiente al derecho preferencial en la negociación de acciones (Art. 407 y 416 C.Co.).

No hay que olvidar que la convención objeto de estudio se rige por el Código de Comercio, por constituir un acto objetivo de comercio (Art. 20 numeral 5º C.Co.). Para efectos de determinar el régimen jurídico aplicable al contrato objeto del litigio, el Tribunal precisa que ha de hacerse distinción entre las formalidades y requisitos de la promesa, con respecto al contenido del contrato prometido.

En cuanto a lo primero, habrá de acudirse al artículo 861 C.Co. y el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, preceptos que disponen lo atinente. Por el contrario, el contenido del contrato prometido se rige por las reglas propias del contrato que corresponda. Así, si se trata de un contrato de sociedad, se aplicará lo previsto en el libro segundo del Código de Comercio; si se trata de un contrato de transporte, los artículos 981 y siguientes del C.Co; si de agencia mercantil se trata, los artículos 1324 y siguientes del C.Co. y si se refiera a una promesa de fiducia, los artículos 1226 y siguientes del C.Co.

En efecto, tal diferencia fluye de lo establecido en el artículo 89 de la mencionada Ley 153 cuando establece que la promesa debe determinar, de tal suerte el contrato futuro, que para perfeccionarlo, solo restará la tradición de la cosa o las formalidades legales. En igual forma, la misma norma expresa: “Los términos de 47 un contrato prometido solo se aplicarán a la materia sobre la que se ha contratado”.

Por lo tanto, cualquier promesa de contrato, en cuanto a formalidades y requisitos externos, se viste con un mismo ropaje, según las condiciones consagradas en el artículo 89 referido. Pero con respecto al contenido interno, su sustancia varía, dependiendo del contrato prometido. Con razón se ha dicho: “d). Que en la promesa se determine o especifique de tal suerte el contrato prometido que para su perfeccionamiento sólo falta la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Ahora bien, CUANDO LA PROMESA DE CONTRATO CARECE DE CUALQUIERA DE LAS EXIGENCIAS LEGALES ANTES SEÑALADAS, tal acto se encuentra AFECTADO DE NULIDAD ABSOLUTA…” (C.S.J. Sala Civil, Sentencia de 13 de Diciembre de 1954 y Marzo 1º de 1991). “La promesa de contrato debe constituir por sí misma una convención sustantiva y ACABADA como otra cualquiera; y como quiera que su objeto es el contrato prometido, debe este, de antemano, quedar plenamente definido” (C.S.J. Civil, Sentencia de Agosto 29/49).

Lo anterior significa que si se celebró un contrato de promesa de compraventa de acciones, una vez verificado que tal convención cumple los requisitos propios y comunes de toda promesa de contrato, las normas que corresponde aplicar, pues estas determinan el fondo del asunto, y serán las pertinentes y relativas a la negociación de acciones previstas en el Libro segundo del Código de Comercio, más exactamente, las consignadas en el Título relativo a las sociedades anónimas.

Con lo anterior se quiere resaltar que toda promesa de contrato de compraventa de acciones, por corresponder a un acto objetivo de comercio, queda sometida al régimen 48 especial del mencionado estatuto, más exactamente, lo previsto en el libro segundo, como que indiscutiblemente corresponde a un asunto de naturaleza societaria; es decir, tiene origen y corresponde a un simple acto de ejecución contractual societario, y entonces, habrá de tenerse presente, por ejemplo, lo relativo al derecho preferencial en favor de la misma sociedad o los consocios, los pactos entre accionistas, etc.

Realmente no tiene sentido que un contrato de promesa solamente pueda ser examinado por el juez del contrato, a la luz del mencionado artículo 89 de la Ley 153. En efecto, si por cualquier razón atinente al contrato prometido, este no puede perfeccionarse o devendría en nulo o ineficaz, tales aspectos deben ser examinados por el juez, pero bajo el amparo de la normatividad propia del contrato prometido.

Así, una promesa de compraventa relativa a un inmueble, se tiene por absolutamente nula si de perfeccionarse el contrato prometido, éste quedare afectado por el vicio de la lesión enorme, tal como lo ha manifestado la Corte (C.S.J. Sala Civil, Sentencia de Julio 23 de 1969. G. J. T. CXXXI. Pág. 53). Como resulta evidente, la lesión enorme constituye una institución propia del contrato de compraventa y no del contrato preliminar de promesa, lo que confirma que para el fondo de asunto, el juez tendrá en cuenta el régimen propio asignado al contrato prometido, y no el general, propio de toda promesa. 49 En el caso presente, por ejemplo, la negociación de acciones contempla el denominado derecho preferencial en favor de la sociedad o de los demás socios, cláusula de estilo común en las anónimas.

Por tal razón, en la cláusula 5.3 de la promesa se estipuló: “5.3 Las partes declaran que se cumplirán los términos requeridos en los estatutos de las sociedades HANETEC Y GYPTEC S.A., para efectos de la transferencia de las acciones en las citadas sociedades”. No se acompasa con el postulado de la buena fe la manifestación reiterativa de los convocados, tanto en la demanda principal como en la de reconvención, en el sentido de insistir que el contrato convenido por ellas, era un contrato de compraventa y no una promesa.

En realidad, acorde con la abundante prueba documental, se evidencia, sin dubitación alguna, que el Señor JORGE HAKIM tenía perfecto conocimiento de que el contrato suscrito era de simple promesa, puesto que la compraventa se perfeccionaría en un futuro, previo el cumplimiento de unos requisitos pactados. Los principales documentos que acreditan tal realidad son los siguientes: 1.

Prueba 93 de la demanda de reconvención, documento de enero 19 de 2010 suscrita por JORGE HAKIM, mediante la cual comunica a CARLOS HAKIM que ha cedido el contrato de promesa de compraventa a KISTNA. Expresa que CARLOS HAKIM es promitente vendedor de JORGE HAKIM quien obra 50 como promitente comprador, en los siguientes términos: “REF: Cesión de la promesa de compraventa de acciones”.

“Queda así notificada la cesión de posición contractual EN CALIDAD DE PROMITENTE COMPRADOR”. 2. Prueba 97, de la demanda de reconvención, otrosi de 22 DE ENERO de 2010, firmado por JORGE HAKIM como prominente comprador. Se conviene que el contrato de compraventa se perfeccionará el 8 de febrero de 2010. 3. Prueba 101 de la demanda de reconvención, documento de febrero 2 de 2010 mediante el cual la oficina del Doctor ARRIETA remita a JORGE HAKIM el borrador del futuro contrato de compraventa (borrador que corresponde a la prueba 99). 4.

Prueba 104 de la demanda de reconvención, de febrero 5 de 2010 mediante la cual la Doctora YADY VILLAQUIRAN recuerda a JORGE HAKIM que el contrato de compraventa se suscribirá el 8 de febrero. 5. Prueba 103 de la demanda de reconvención, de febrero 5 de 2010, mediante la cual, la Doctora MARIA CLEMENCIA RODRIGUEZ, asesora de JORGE HAKIM le expresa a la oficina del Doctor ARRIETA: “Teniendo en cuenta que no ha sido posible comunicarnos con usted o con el Doctor ARRIETA, para efectos de recordarles se nos envíen los comentarios de esa OFICINA SOBRE EL CONTRATO DE COMPRAVENTA A SUSCRIBIR el día lunes 8 de febrero…”. 51 6.

Prueba 113 de la demanda de reconvención, de febrero 20 de 2010, ANDRES GOUFRAY asesor de JORGE HAKIM le recuerda al Doctor ARRIETA, que el contrato de compraventa se firmará el 17 de febrero. 7. Prueba 108 de la demanda de reconvención, de febrero 8 de 2010 ANDRES GOUFRAY asesor de JORGE HAKIM le remite al Doctor ARRIETA, documentación relativa a la promesa de compraventa 8.

Documento de febrero 2 de 2010 a JORGE HAKIM mediante el cual YADY VILLAQUIRAN remite borrador del futuro contrato de compraventa, sujeto a condición suspensiva. 9. Email de diciembre 29 de 2009 de YADY VILLAQUIRAN a JORGE HAKIM remitiendo otrosí modificatorio del contrato de promesa de compraventa.( pagina 60 de la contestación a la demanda principal).

En iguales términos, email de diciembre 28 de 2009. 10. Prueba 88 de la demanda, otrosí de fecha 30 de diciembre de 2009, suscrito por JORGE HAKIM como promitente comprador. 11. Prueba 105 de la demanda otrosí de fecha febrero 8 de 2010, suscrito por JORGE HAKIM como promitente comprador 52 12. Email del Doctor ARRIETA a JORGE HAKIM de julio 10, 14 de agosta de 2009 y de septiembre 3 de 2009 remitiéndole un borrador del contrato de promesa de compraventa.( pags. 90, 113 y 121 de la contestación a la demanda principal).

Se observa que desde los tratos iniciales se habló fue de promesa. En igual sentido, ver email de agosto 14/09 de YADY VILLAQUIRAN a JORGE HAKIM. Igual sentido email de agosto 13/09, y Julio 10/09). 13. Prueba Nº 91 de la demanda, de febrero 10 de 2010. JORGE HAKIM a nombre de GYPTEC otorgó poder a ANDRES GOUFRAY para la firma del futuro contrato de compraventa de acciones a celebrarse el 17 de febrero de 2010 y mediante el cual se da cumplimiento al contrato de promesa de compraventa. 14.

Prueba 113 de la demanda, de febrero 12/10. ANDRES GOUFRAY le remite al Doctor ARRIETA el borrador del contrato de compraventa a suscribirse el 17 de febrero. 15. Prueba 110 de la demanda, de febrero 9 del 2010, el Doctor ARRIETA le remite al Doctor GOUFRAY el borrador del contrato de compraventa, como apoderado de JORGE HAKIM y GYPTEC. 53 16.

Prueba 70 de la demanda, de noviembre 3 de 2009 de JORGE HAKIM al Doctor ARRIETA, manifestando que está de acuerdo con prorrogar el término para perfeccionar el contrato de compraventa, tal como lo señala la promesa. 17. Prueba 79 de la demanda, de noviembre 27 de 2009 la Doctora RODRIGUEZ, asesora de JORGE HAKIM, se dirige al Doctor ARRIETA con respecto al contrato de promesa de compraventa. 18.

Prueba 86 de la demanda, de diciembre 23 de 209, YADY VILLAQUIRAN remite a JORGE HAKIM el borrador del futuro contrato de compraventa. 19. Prueba 114 de la demanda, de febrero 16 de 2010. El Doctor ARRIETA se dirige al Doctor GOUFRAY y con respecto al contrato de compraventa a suscribirse. 20. Prueba 118 de la demanda, de febrero 25 de 2010, documento de JORGE HAKIM al Doctor ARRIETA haciendo alusión a la promesa que suscribieron. 21.

Prueba 69 de la demanda, de noviembre 3 del 2009. El Doctor ARRIETA se dirige a JORGE HAKIM con relación a la promesa de compraventa. 22. Prueba 115 de la contestación de la demanda, comunicación de ANDRES GOUFRAY al Dr. ARRIETA de 54 febrero 17 de 2010, dando por cumplido el contrato de compraventa, ese día. La referencia es sobre el contrato de promesa y dice: ”… el día de hoy a las 9 de la mañana, fecha acordada para el perfeccionamiento del contrato de compraventa de acciones…”.”…, en virtud de que el contrato..se perfeccionó con el cumplimiento de los requisitos contemplados en la promesa…” 23.

Prueba 116 de la contestación de la demanda, de fecha 23 de febrero de 2010, del Dr. ARRIETA dando por incumplida la promesa. 24. Prueba 116 de la contestación de la demanda, de fecha 23 de febrero de 2010, del Dr. ARRIETA, donde igualmente se hace referencia a la promesa de compraventa. 25. Prueba 99 de la contestación de la demanda, de fecha 22 de enero de 2010, del Dr. ARRIETA a JORGE HAKIM: “PARAMETROS PARA EL CONTRATO DE COMPRAVENTA… “Se aplaza por 15 días-hasta el lunes 8 de febrero- el plazo para la firma del contrato de compraventa.” “2.1 La entrega y el traspaso de las acciones por parte del vendedor al comprador…estarán sometidas al cumplimiento de dos condiciones suspensivas…” 26.

Prueba 118 de la contestación de la demanda, de fecha 25 de febrero de 2010, de JORGE HAKIM al Dr. ARRIETA: “…tal como se pactó en la promesa que 55 pactamos…..sus abogados insistieron en que la venta quedaba en condición suspensiva…” 27. Prueba 40 de la demanda, de agosto 14 de 2009, YADY VILLAQUIRAN remite a JORGE HAKIM el borrador del futuro contrato de promesa de compraventa. 28.

Prueba 104 de la contestación de la demanda, de fecha 5 de febrero de 2010, de la DRA. VILLAQUIRAN, sobre la firma del futuro contrato de compraventa prevista para el 8 de febrero. 29. Prueba 87 de la contestación de la demanda, de diciembre 28 de 2010, YADY VILLAQUIRAN remite a JORGE HAKIM el borrador del futuro contrato de compraventa. 30.

Prueba 65 de la contestación de la demanda, comunicación de ANDRES GOUFRAY al Dr. ARRIETA de 19 de octubre de 2009: “… entiendo que el 4 de diciembre de 2009 se debe firmar el documento de compraventa que perfeccione la promesa…” 31. Prueba 67 de la demanda, de octubre 19 del 2009, ANDRES GOUFRAY le remite al Doctor ARRIETA la siguiente comunicación: “…entiendo que el 4 de noviembre se debe firmar el documento de compraventa que perfeccione la promesa…” 56 32.

Prueba 70 de la demanda, de fecha 3 de noviembre de 2010, de JORGE HAKIM al Dr. ARRIETA: “…estoy de acuerdo en prorrogar el perfeccionamiento del contrato como lo señala la cláusula de la promesa…” 33. Prueba 84 de la demanda, que contiene el acta de junta directiva 08-09 de fecha 17 de diciembre de 2009, suscrita por JORGE HAKIM como presidente, con el siguiente contenido: “El gerente JORGE HAKIM informa a la junta que el señor CARLOS HAKIM y la sociedad KISTNA OVERSEAS CORPORATION se celebrará un contrato de compraventa de acciones….” “Para efectos de garantizar la obligación derivada de la promesa de compraventa….” 34.

Prueba 118 de la contestación de la demanda, comunicación de febrero 25 de 2010 de JORGE HAKIM A CARLOS HAKIM: “….y tal como se pactó en la promesa que firmamos…” 35. Prueba 109 de la contestación de la demanda, comunicación de ANDRES GOUFRAY al Dr. ARRIETA de febrero 9 de 2010 en el siguiente sentido: “…no se puede aceptar que se sigan causando intereses sobre una obligación, derivada de una promesa de compraventa que ha sido aplazada varias veces…” 36.

Prueba 91 de la demanda, de febrero 10 de 2010, poder de JORGE HAKIM a GUFFRAY para la firma del 57 contrato de compraventa: “para que suscriba el contrato de compraventa de acciones el día 17 de febrero de 2009 mediante el cual se da cumplimiento al contrato de promesa de compraventa…”. Vistos los antecedentes expuestos, el Tribunal igualmente tomará a título de confesión lo expresado por la convocada en la contestación de la demanda inicial, así como lo consignado en la contestación a la demanda reformada, como si se tratara de un único documento, en razón a que el memorial radicado el 11 de octubre de 2010, en el acápite de anotaciones preliminares, se ratifica en todo lo expresado en la contestación de la demanda original, y el nuevo escrito sólo se refiere a los hechos nuevos invocados en la demanda principal reformada.

Al contestar el hecho 53, se acepta que entre las partes hubo intercambio de varios borradores del futuro contrato de compraventa, aunque deja en claro que la venta ya se habría perfeccionado. (Ver pruebas 14, 16, 18, 27) Al contestar el hecho 70 que habla sobre las prorrogas para perfeccionar el contrato de promesa de compraventa, acepta que la cláusula cuarta lo permitió. Del análisis del prolifero acerbo documental, sin duda alguna, surge el convencimiento de que tanto el señor 58 JORGE HAKIM como sus asesores legales, desde los tratos preliminares, tuvieron pleno conocimiento de que entre las partes habían convenido un simple contrato de promesa de compraventa, por lo que se rompe el principio de la buena fe contractual y procesal, cuando en este proceso se alega que los demandados se hicieron dueños de las acciones objeto de esta controversia, desde el día 10 de julio de 2010, supuesta fecha de perfeccionamiento del respectivo contrato de compraventa, de manera consensual; situación que sube de tono al comprobarse que se firmó el contrato escrito el 4 de septiembre, y que precisamente, en el camino, JORGE HAKIM procedió a ceder el contrato a KITSNA, el 19 de enero de 2010 (ver hecho 17 de la demanda de reconvención), cuando por sabido se tiene que un contrato de ejecución instantánea no puede ser objeto de cesión. La contradicción es manifiesta cuando en la pretensión 2 de la demanda de reconvención se solita al Tribunal disponer que la cesión del contrato se realizó en debida forma y además, se observa que el mencionado contrato de cesión contiene la siguiente referencia: “Cesión de la promesa de compraventa de acciones”.

(ver prueba 93 de la demanda). Con respecto a todo el recuento anterior, el Tribunal se pregunta si resulta acorde con la buena fe que la convocada, desde la etapa preliminar proceda a un intercambio de borradores del futuro contrato de promesa de compraventa y una vez perfeccionado éste, 59 igualmente proceda a un intercambio de borradores del futuro contrato de compraventa, si en su criterio, la compra de acciones ya se había perfeccionado, guardándose tal consideración y haciendo creer a su contraparte que se encontraba en la etapa precontractual de la promesa, procediendo, incluso, a suscribir varias prórrogas para el futuro perfeccionamiento del contrato de compraventa.

Por supuesto que viola tanto el principio de la buena fe contractual como el de la buena fe procesal, la actuación de JORGE HAKIM en el sentido de haber suscrito y recibido múltiples comunicaciones y documentos mediante los cuales reiteradamente confirmaba a CARLOS HAKIM que entre ellos existió un contrato de promesa de compraventa, para luego sorprenderlo, en la etapa procesal, expresando todo lo contrario: que desde un principio las partes habían celebrado un contrato de compraventa de acciones.

Por lo tanto y de conformidad con los antecedentes citados, se concluye que el contrato convenido por las partes con fecha 4 de septiembre de 2009, corresponde a una promesa de compraventa de acciones, reglada por la legislación mercantil y no un contrato de compraventa de acciones como lo pretende el convocado reconveniente, razón por la cual el Tribunal despachará la pretensión contenida en la demanda de reconvención negativamente. 2.3.

Las Partes Contractuales 60 Antes de proceder a resolver lo relativo a la nulidad deprecada en la demanda principal reformada, se considera importante definir quienes son las partes contractuales, puesto que de acreditarse tal vicio, la sentencia afectará directamente a quienes tengan tal condición, y resulta que en el proceso se ha discutido si tienen dicha calidad GYPTEC Y KISTNA. 1.

Gyptec como parte procesal. En la demanda principal reformada, de manera subsidiaria, se vincula como parte contractual a GYPTEC S.A., empresa que efectivamente compareció al proceso arbitral y procedió a formular demanda de reconvención. Las referencias a GYPTEC, en el texto del contrato, aparte de expresar que sus acciones son parte del paquete convenido como promesa de futura compraventa, se encuentran consignadas en los siguientes apartes: 1.

Cláusula primera, numeral 2º: GYPTEC S.A. se compromete a liberar, antes del 30 de noviembre de 2009, la carta de crédito stand by Nº DED6-5, suscrita para garantizar obligaciones con el Banco Colpatria. 2. En la cláusula tercera, garantías, teniendo en cuenta que los bienes ofrecidos son de propiedad de GYPTEC. 61 3. En el parágrafo primero, con respecto a la liberación del 27% de los derechos en el lote Conastil. 4.

El parágrafo cuarto de la cláusula tercera mediante la cual GYPTEC asume la obligación solidaria de responder por los gastos que demanden la constitución y el mantenimiento de garantías. 5. En la cláusula quinta con respecto a lo convenido en el contrato a cargo de GYPTEC. Todo lo anterior, sin pasar por alto que el representante legal de GYPTEC al momento de la suscripción del contrato era el señor JORGE ALBERTO HAKIM, por lo que bien puede entenderse que dicha persona actuó en su doble condición de representante legal de GYPTEC y a título personal, y sin olvidar que GYPTEC presentó demanda de reconvención y que en el acta de junta directiva 08-09 de diciembre 17 de 2009, se aprobó el otorgamiento de las garantías previstas en el contrato de promesa de compraventa, (ver prueba 84 de la demanda principal), con lo cual se produjo una ratificación automática de su vinculación contractual, si es que pudiera considerarse que JORGE HAKIM, como representante legal, había obrado sin facultades.

(Art. 844 C.Co.). 62 El Tribunal se pronunciará la nulidad absoluta de las cláusulas relativas a las garantías ofrecidas por GYPTEC, nulidad que no implica que GYPTEC no haya sido parte contractual. En todo caso, la vinculación de dicha empresa continuó con respecto a la obligación asumida de cancelar la mencionada carta de crédito stand by, con el fin de liberar la solidaridad asumida por el socio CARLOS HAKIM, operación comercial que no puede considerarse nula, pues la nulidad que será examinadamás adelante, se origina por razón de garantizar con los bienes sociales, deudas propias de los socios y los administradores.

Por tanto, si un socio sirvió de garante a la sociedad por cuenta de obligaciones sociales, nada impide que posteriormente la sociedad convenga en obtener su liberación como deudor solidario, si así lo aprueba el órgano competente. De cualquier forma, la circunstancia de que GYPTEC haya sido parte contractual, no la convierte en deudora solidaria con respecto a los incumplimientos del prominente comprador, JORGE ALBERTO HAKIM y su cesionaria KISTNA, pues su vinculo subsistió exclusivamente con respecto a la liberación o cancelación de la carta de crédito stand by, circunstancia que efectivamente ya ocurrió, (marzo 30 del 2010), y punto sobre el cual coinciden ambas partes. 2.

Kistna. 63 Las partes difieren sustancialmente con respecto a la vinculación de KISTNA como parte contractual puesto que la convocada sostiene que se perfeccionó la cesión del contrato a favor de dicha sociedad al paso que la convocante sostiene que dicha cesión es absolutamente nula o al menos, inoponible al demandante. Para resolver el asunto, el Tribunal trae a colación el siguiente aparte contractual: “CLÁUSULA SEXTA: CESIÓN Las PARTES podrán ceder sus posiciones contractuales y/o los derechos derivados del presente acuerdo a las personas naturales o jurídicas que ellas designen previa notificación a la otra parte co-contratante.” Se debe comparar tal pacto convencional con lo expresado en la ley con respecto a la cesión de contratos mercantiles: “ARTÍCULO 887.

En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.” El Tribunal interpreta, porque así lo indica el comportamiento de los contratantes (Art. 1618 C.C.) y en razón del precepto contenido en el artículo 1621 del Código Civil, que la voluntad de las partes, conforme a 64 derecho, es que la cesión, como negocio autónomo, no quedaba prohibido, ni ad referéndum del contratante cedido, pero si se sujetó o limitó la sustitución contractual al previo conocimiento suyo, siendo de su potestad la aceptación de la misma.

De esta suerte y de conformidad con la norma, la limitación establecida respecto a la libre cesibilidad del contrato implica, necesariamente, la aceptación del contratante cedido. En efecto, el sentido en que la aludida cláusula sexta tiene efectos prácticos, (Art. 1620 C.C.), es que se le informe previamente al contratante cedido la intención de ceder el negocio jurídico, con el fin de que este decida si la acepta o no; de otra forma sobraría el pacto contractual, pues el principio legal y general es que los contratos mercantiles son libremente sustituibles, bastando que posteriormente a la negociación entre cedente y cesionario, se le comunique el cedido, sin que este pueda efectuar objeción alguna (Art. 894 C.Co.).

La notificación de la cesión no está sometida a solemnidad ad sustanciam actus, como tampoco las partes ritualizaron su práctica, por lo que tal como lo señala el doctrinante Carlos Alberto Ghersi, en lo atinente ya transcrito, la notificación escrita tiene una trascendencia probatoria pues deja en el escrito el sustrato de comprobación de que la misma fue realizada y permite establecer a partir de qué momento se produce el 65 enteramiento para efectos del ejercicio legal y negocial de las posibilidades que asisten al contratante cedido.

De igual manera, la conducta del contratante cedido, con posterioridad a la cesión, en caso de ausencia de reserva a la misma, está sometida al mismo principio de consensualidad. El comportamiento consecuente con la cesión, es señal inequívoca de otra de las figuras comerciales que es la aceptación tácita1, que si bien está referida a la oferta, obedece al principio de consensualidad por conducta positiva que tiene condición de señal inequívoca del acuerdo.

Visto lo anterior se pasa a determinar la abundante prueba documental que sin lugar a dudas, prueba que la cesión fue debidamente aceptada: Correo de Yady Catherine Villaquirán Castro. Dirigido a Jorge Hakim Copia Carlos Gustavo Arrieta. Contiene como adjunto 0TROSI No. 4 AL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y DEMAS CONTRATOS ACCESORIOS AL INICIAL, CELEBRADO ENTRE FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. Y GYPTEC S.A. Capítulo Primero Definiciones: 1.2 Comprador: para todos los efectos se entenderá que se trata de la sociedad KISTNA OVERSEAS CORPORATION. 1.5.

Garantía: Se entenderá el derecho que como beneficiario del patrimonio autónomo, le asiste al señor CARLOS 23 de diciembre de 2009 66 HAKIM DACCACH, frente al incumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad KISTNA OVERSEAS CORPORATION el señor JORGE HAKIM TAWIL en su calidad de garante en el Contrato de Compraventa de Acciones, la cual deberá constituirse previa a la firma del Contrato de Compraventa de Acciones. 2.8.

Que la Junta Directiva del la Empresa GYPTEC S.A. autorizó mediante Acta No. 08-09 de diciembre 17 de 2009, constituirse en garante a través del patrimonio autónomo FCGYPTEC, de las obligaciones a nombre de la sociedad KISTNA OVERSEAS CORPORATION, cesionaria del contrato de Promesa de Compraventa del señor JORGE HAKIM TAWIL en calidad de COMPRADOR.

Prueba 87 Correo de Yady Catherine Villaquirán Castro. Dirigido a Jorge Hakim Copia Carlos Gustavo Arrieta. Contiene como adjunto PROPUESTA DE 0TROSI AL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA: TERCERA: En desarrollo de lo pactado en la Cláusula Sexta de la promesa de compraventa, EL PROMITENTE COMPRADOR notifica que ha cedido el presente contrato a la Sociedad que con domicilio en Panamá gira con la denominación de KISTNA OVERSEAS CORPORATION… El PROMITENTE COMPRADOR responderá solidariamente con la sociedad KISTNA OVERSEAS CORPORATION por el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del Contrato de Promesa de Compraventa y del Contrato de Compraventa que la perfeccione.

Para tal efecto, el PROMITENTE COMPRADOR adelantará los trámites que sean necesarios y obtendrá las autorizaciones que sean requeridas para que las garantías otorgadas se apliquen en caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte de KISTNA OVERSEAS 28 de diciembre de 2009 67 CORPORATION. Prueba 89 Correo de Yady Catherine Villaquirán Castro.

Dirigido a Jorge Hakim Copia Carlos Gustavo Arrieta y Carlos Hakim. Solicitud de documentos: 6.Notificación formal de la cesión de la posición contractual de la promesa de compraventa a KISTNA OVERSEAS 14 de enero 2010 Prueba 93 Comunicación dirigida a CARLOS HAKIM a la atención de CARLOS GUSTAVO ARRIETA en que JORGE HAKIM informa que el día 29 de diciembre de 2009 cedió la promesa de compraventa de acciones a la KISTNA OVERSEAS CORPORATION.

“Queda así notificada la cesión de mi posición contractual en calidad de PROMITENTE COMPRADOR en el mencionado contrato, por lo que le solicitamos proceda en adelante, para todos los efectos contractuales y los derechos derivados de la promesa de compraventa de acciones mencionada, tener a la Sociedad KISTNA OVERSEAS CORPORATION como PROMITENTE COMPRADOR 19 de enero 2010 Prueba 97 Otrosí a la promesa de compraventa firmada por JORGE HAKIM como prometiente comprador. 22 de enero de 2010 Prueba 99 PARAMETROS PARA EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES: Sin fecha Prueba 101 Correo de Yady Catherine Villaquirán Castro.

Dirigido a Jorge Hakim Copia Carlos Gustavo Arrieta y Carlos Hakim Contiene como adjunto MINUTA DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES SOMETIDA A CONDICIÓN SUSPENSIVA 2 de febrero de 2010 Prueba 102 Carta enviada por ALEJANDRO SAMPER a FIDUCIARIA COLPATRIA: Se pide que se expidan certificados de garantía, así: 3) Un Certificado de Garantía por la 4 de febrero de 2010 68 obligación adicional de KISTNA OVERSEAS CORPORATION que se obliga a pagar, en nombre de CARLOS ALBERTO HAKIM DACCACH, ALEJANDRO HAKIM TAWIL Y JORGE HAKIM TAWIL a favor de la sociedad CHESTER MESTER HOLDINGS LlMITED, por la suma de mil ciento setenta y nueve millones setecientos treinta y dos mil pesos M/te ($1.179.732.000.00) a pagar a más tardar el 26 de febrero de 2010, a favor de CARLOS ALBERTO HAKIM DACCACH. 4) Un Certificado de Garantía por la suma de mil novecientos sesenta y seis millones doscientos veinte mil pesos M/te $1.966.220.000,00, a favor de CARLOS ALBERTO HAKIM DACCACH, por la obligación adquirida por parte de KISTNA OVERSEAS CORPORATION y de la sociedad GYPTEC SA, y, por mi certificada en el numeral 4 de la comunicación de Febrero 2 de 2010.

Prueba 104 Correo de Yady Catherine Villaquirán Castro. Dirigido a María Clemencia Rodríguez Alvira y Carlos Gustavo Arrieta Padilla. Copia Jorge Hakim, Andrés Gouffray y Carlos Hakim. 3. No contamos con la información de los accionistas de KISTNA circunstancia que se requiere para conocer al cocontratante del negocio de venta. 5 de febrero de 2010 Prueba 107 Carta enviada por ALEJANDRO SAMPER a FIDUCIARIA COLPATRIA: Se pide que se expidan certificados de garantía, así: 1) Un Certificado de Garantía por la suma de Mil Quinientos Veinte Millones Treinta Y Cuatro Mil Doscientos Cuarenta Y Siete Pesos Mte ($ 1.520.034247) para garantizar el cumplimiento de la obligación por parte de KISTNA OVERSEAS CORPORATION del día diez (10) de julio del año 20 10, a favor de CARLOS ALBERTO HAKIM DACCACH. 2) Un Certificado de Garantía por la suma de Mil Quinientos Sesenta Y Ocho Millones Setecientos Ochenta Y Cuatro 4 de febrero de 2010 69 Mil Doscientos Cuarenta Y Siete Pesos Mte ($1.568.784.247) para garantizar el cumplimiento de la obligación por parte KISTNA OVERSEAS CORPORATION del día diez (10) de julio del año 2011, a favor de CARLOS ALBERTO HAKIM DACCACH. 3) Un Certificado de Garantía para garantizar el cumplimiento de la obligación por parte de KISTNA OVERSEAS CORPORATION y de GYPTEC S.A, en nombre de CARLOS ALBERTO HAKIM DACCACH, ALEJANDRO HAKIM TAWIL y JORGE HAKIM TAWIL a favor de la sociedad CHESTER MESTER HOLDINGS LlMITED.por la suma de Mil Doscientos Cuatro Millones Setecientos Treinta Y Cuatro Mil Doscientos Cuarenta Y Siete Pesos Mlte ($ 1.204.734.24 7 ) a pagar a más tardarel26 de febrero de 2010. a favor de CARLOS ALBERTO HAKIM DACCACH. 5) Un Certificado de Garantía por la suma de Seiscientos Millones De Pesos M/le ($600.000.000,00), por concepto de la cláusula penal pecuniaria. en el evento de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones pactadas en el Contrato ya seapor parte de KISTNA OVERSEAS CORPORATION o de GYPTEC SA Prueba 108 Carta de Andrés Gouffray dirigida a Carlos Gustavo Arrieta Padilla.

En desarrollo y cumplimiento de las obligaciones asumidas por EL COMPRADOR Y por GYPTEC S.A, relacionados con la promesa de compraventa celebrada entre CARLOS HAKIM D. Y la Sociedad KISTNA OVERSEAS CORP. 8 de febrero de 2010 Prueba 105 Otrosí No. 3. “Entre los suscritos, CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA en nombre y representación del señor CARLOS HAKIM DACCAH, mayor de edad, domiciliado en Bogotá, identificado comoaparece al pie de su firma y quien para los efectos del presente contrato se denominará EL PROMITENTE VENDEDOR, Y JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL, mayor de edad y domiciliado en Bogotá, quien obra en nombre y propio 8 de febrero de 2010 70 y quien para los efectos delpresente documento se denominará EL PROMITENTE COMPRADOR, quienes conjuntamente se denominarán como las PARTES, han decidido suscribir el presente otrosí modificatorio del contrato de promesa de compraventa de acciones suscrito el día 4 de septiembre de 2.009…” Prueba 106 Correo de Yady Catherine Villaquirán Castro.

Dirigido a Jorge Hakim, María Clemencia Rodríguez Alvira y Andrés Gouffray Copia Carlos Gustavo Arrieta Padilla y Carlos Hakim. 1. En los términos del contrato que ha circulado, es claro que KISTNA OVERSEAS CORP. no es la obligada de liberar la carta de crédito stand by ni de pagar a CHESTER MESTER la suma de los USD 600.000. En tal sentido, en dicho instructivo debe quedar claro que las obligaciones de KISTNA se reducen al pago de USD 1.500.000 y que el FIDEICOMITENTE propiamente dicho, responde por las otras dos obligaciones adicionales. 2.

La cláusula penal se podrá ejecutar en caso de incumplimiento de cualquiera de los obligados, esto es por incumplimiento de KISTNA o de GYPTEC. El certificado solamente refleja las de KISTNA. 3. Dentro de las obligaciones que se encuentran tanto a cargo de GYPTEC como las que se encuentran a cargo de KISTNA… 8 de febrero de 2010 Prueba 109 Certificado de Garantía 1062 de Fiduciaria COLPATRIA: 7.

Que la Junta Directiva de GYPTEC SA mediante Acta No. 08-2009 del 17 de diciembre de 2009, otorga autorización al Representante legal y/o al Segundo Suplente del Representante Legal para suscribir los documentos necesarios con la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A en su calidad de vecera del Patrimonio Autónomo FC GYPTEC para garantizar 9 de febrero de 2010 71 obligaciones a nombre de la Sociedad KISTNA OVERSEAS CORPORATION registrada con la ficha No. 649314 ante el Registro Público de Panamá. y a favor del Sr. CARLOS HAKIM DACCACH.

(…) Se expide en la ciudad de Bogotá a los nueve (09) días del mes de Febrero de dos mil diez (2010) para garantizar las obligaciones a nombre de la Sociedad KISTNA OVERSEAS CORPORATION registrada con la ficha No. 649314. Certificado de Garantía 1063 de Fiduciaria COLPATRIA: En los mismos términos Certificado de Garantía 1064 de Fiduciaria COLPATRIA: En los mismos términos Certificado de Garantía 1065 de Fiduciaria COLPATRIA: En los mismos términos Certificado de Garantía 1066 de Fiduciaria COLPATRIA: En los mismos términos Prueba 110 Correo de ANDRÉS GOUFFRAY dirigido a YADY CATHERINE VILLAQUIRÁN CASTRO;

CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA. Con copia a: María Clemencia Rodríguez Alvira y Jorge Hakim. “Me permito enviar el certificado de KISTNA apostillado que fue remitido por correo el día deayer por los abogados corresponsales en Panamá.” 9 de febrero de 2010 Prueba 91 Poder otorgado por GYPTEC a través de su representante JORGE HAKIM a favor de ANDRES GOUFFRAY y dirigido a CARLOS GUSTAVO ARRIETA.

“… para que suscriba el contrato de compraventa de acciones el día 17 de febrero de 2.009, mediante elque se da cumplimiento al contrato de promesa de compraventa suscrita entreCARLOS HAKIM DACACH Y JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL, que fuera cedidoa la Sociedad Panameña, KISTNA OVERSEAS CORPORATION …” 10 de febrero de 2010 Prueba Poder especial otorgado por KISTNA OVERSEAS CORPORATION, a través de su 72 92 apoderadoANDRES VARGAS REYES,a favor de ANDRES GOUFFRAY y dirigido a CARLOS GUSTAVO ARRIETA.

“…paraque reciba las comunicaciones a que hace referencia el contrato de promesa decompraventa suscrita entre CARLOS HAKIM DACCAH Y JORGE ALBERTOHAKIM TAWIL, que fuera cedido a la Sociedad Panameña, KISTNA OVERSEASCORPORATION, mediante comunicación de fecha 19 de enero de 2.010, yperfeccionar de esta manera el citado contrato.” Prueba 114 Comunicación emitida por CARLOS GUSTAVO ARRIETA y dirigida a ANDRÉS GOUFFRAY: “Con mira a avanzar en la definición de los términos del contrato de compraventa de acciones que se va a suscribir y a precisar el alcance de la garantía que se expida a favor de CARLOS HAKIM DACCASH y/o sus sucesores, que respaldará las obligaciones contractuales de la sociedad KISTNA OVERSEAS CORPORATION y de GYPTEC S.A…” … “…, o en su defecto, a “avalar” la obligación de KISTNAOVERSEAS CORPORATION sobre el pago de dicha suma.” 16 de febrero de 2010 Prueba 115 Comunicación de ANDRÉS GOUFFRAY dirigida a CARLOS GUSTAVO ARRIETA. 17 de febrero de 2010 Prueba 116 Correo electrónico dirigido por CARLOS GUSTAVO ARRIETA a ANDRÉS GOUFFRAY y JORGE HAKIM en que adjunta carta de incumplimiento.

En la carta se lee: (iii) Que GYPTEC S.A y KISTNA OVERSEAS CORPincumplieron con suobligación de otorgar garantíassuficientes y adecuadas, en los términosestablecidos en el Contrato de Promesa de Compraventa, para respaldar laoperación de venta de las acciones de ARKATA INVESTMENTE INC, UKIAINTERNATIONAL CORP, GYPTEC S.A. y HANETEC S.A. así como de las restanteobligaciones que se encontraban a cargo de la sociedad GYPTEC S.A.; 23 de febrero de 2010 73 (iv) JORGE HAKIM y/o GYPTEC y/o KISTNA OVERSEAS CORP incumplieron conla obligación de designar un custodio de las acciones para efectos de laejecución de lo pactado en la mencionada Promesa.

(v) Que JORGE HAKIM y/o GYPTEC y/o KISTNA OVERSEAS CORP.,incumplieron con su obligación de“realizar todos los trámites que seannecesarios ante los administradores de GYPTEC S.A para comprometerla en loque corresponda”en los términos del contrato dePromesa de Compraventa,CLÁUSULA QUINTA, numeral primero (1°). Todas las situaciones mencionadas fueron puestas de presente a JORGE HAKIMTAWIL, KISTNA OVERSEAS CORP. o GYPTEC S.A” Prueba 76 Carta emitida por CARLOS GUSTAVO ARRIETA a ANDRÉS GOUFFRAY y JORGE HAKIM en que corrige: 1.

Ni al día 17 de febrero de 2010, ni a la fecha de la presente comunicación, JORGE HAKIM TAWIL, KISTNA OVERSEAS CORP. o GYPTEC S.A. han cumplido con las obligaciones derivadas del Contrato de Promesa de Compraventa suscrito entre las partes el pasado 4 de septiembre de 2009. 14 de febrero de 2010 Prueba 117 Correo de ANDRÉS GOUFFRAY dirigido CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA y CARLOS HAKIM, referido al pago de 26 de febrero de 2010: “Hemos tratado de comunicarnos con Usted para efectos de coordinar el pago de fecha febrero 26 de 2.010, que debe realizar KISTNA OVERSEAS CORP.en ejecución del contrato de compraventa de acciones. 24 de febrero de 2010 Prueba 119 Soporte del pago a favor de CARLOS HAKIM girado por GYPTEC y como préstamo a KISNA OVERSEAS CORP. 26 de febrero de 2010 Prueba 125 Comunicación suscrita por ANDRES GOPUFFRAY como apoderado de KISTNA OVERSEAS CORP. dirigida a CARLOS GUSTAVO ARRIETA en que se responde a su comunicación de 4 de marzo sobre el incumplimiento de la promesa 17 de marzo de 2010 74 Prueba 124 Correo electrónico de CARLOS GUSTAVO ARRIETA a ALEJANDRO SAMPER con copia a JORGE A. HAKIM TAWIL;

ANDRÉS GOUFFRAY NIETO; CARLOS HAKIM; YADY CATHERINE VILLAQUIRÁNCASTRO en que manifiesta que CARLOS HAKIM no puede asistir a la reunión de 18 de marzo y que se comunicará para programar otra. 17 de marzo de 2010 Prueba 128 Correo electrónico de ANDRES GOUFFRAY dirigido al doctor BARRAGAN con copia YADY CATHERINE VILLAQUIRÁN CASTRO. 7 de abril de 2010 Adicionalmente, en los siguientes documentos cruzados entre las partes, se hace referencia a la sociedad Kistna, como si fuera parte contractual: a) Prueba 84.

Acta 08 de la junta directiva de GYPTEC de diciembre 17 de 2008 mediante la cual se informa que se efectuó la cesión entre JORGE HAKIM y KISTNA y se solicita la autorización para que GYPTEC sirva de garante de KISTNA; b) Prueba 110, documento de febrero 9 de 2010 remitiendo al Doctor ARRIETA el certificado de KISTNA. Para redondear todo lo expuesto, en la contestación a la demanda principal, la convocada exclusivamente propone la falta de legitimización por pasiva, de GYPTEC, (no menciona a KISTNA).

Con respecto a la excepción denominada “CUMPLIMIENTO CABAL DEL CONTRATO”, y en parágrafo final, expresa: 75 “De otro lado es claro que lo que cedió JORGE HAKIM, fue su posición contractual como acreedor, para la cual no necesitaba sino notificar la cesión a su deudor CARLO HAKIM; entre otras cosas con el único efecto de obligarlo a éste en frente del cesionario.

Por supuesto NO SE ESTABA CEDIENDO LA POSICIÓN CONTRACTUAL DEL DEUDOR, POR QUE ES CLARO QUE NO PODÍA HACERSE SIN LA AQUIESCENCIA DEL DEUDOR”. Vistas así las cosas, bien puede entenderse porque razón JORGE HAKIM, a pesar de la referida cesión a favor de KISTNA, continuó vinculado contractualmente y responde solidariamente por las obligaciones consignadas en la promesa, circunstancia que igualmente se confirma con lo manifestado por la convocada en la contestación a la demanda principal y en su demanda de reconvención. En la reconvención, se obra a nombre de JORGE HAKIM y de KISTNA, así como de GYPTEC; pero se aclara que GYPTEC, al no considerarse parte, se adhiere al convenio arbitral en lo tocante exclusivamente a la reconvención (pág. 17, acápite – COMPETENCIA, CUANTÍA Y TRÁMITES).

En el mismo libelo, Pretensión 3º principal, se solicita se declare que JORGE HAKIM y KISTNA cumplieron todas y cada una de las obligaciones contractuales (pág. 11); en la pretensión 14 igualmente se solicita al reconocimiento de perjuicios en favor de JORGE HAKIM y de KISTNA, como beneficiarios en el contrato objeto de la litis. Con respecto a las pretensiones subsidiarias, número 3, se habla de las obligaciones de JORGE HAKIM y KISTNA; igual prédica se repite en la pretensión 5°.

La pretensión 7°, tiende a que se declare que JORGE HAKIM y 76 KISTNA, pueden hacer suyas las acciones objeto de litigio. En consonancia con lo anterior, en las pretensión 8° se exige entregar y endosar las acciones a JORGE HAKIM Y KISTNA. La vinculación solidaria de JORGE HAKIM aparece confesada en el documento de 11 de octubre de 2010 mediante el cual la convocada contestó la demanda principal reformada, y frente al hecho 288 se expresa: “Es cierto que JORGE HAKIM suscribió las prórrogas.

Esto es prueba de su buena fe porque, no obstante la cesión, entendió seguir vinculado al cumplimiento de las obligaciones contractuales…”. Asunto igualmente reiterado en el acápite de excepciones, subtítulo “La cesión del contrato de promesa de a la sociedad KISTNA…”, en donde el demandado expresa: “Solo resta plantear la inocuidad del acto jurídico de la cesión respecto de la validez del llamado contrato de “promesa”.

Tanto así que fue el mismo JORGE HAKIM quien cumplió o se allanó a cumplir la obligación de pago del precio y las obligaciones accesorias del contrato de compraventa de acciones…”. Por lo tanto, del contrato original y del cruce de comunicaciones entre las partes y los documentos procesales referenciados, el Tribunal concluye que en la cláusula sexta se condicionó la cesión de la promesa, a la previa autorización del contratante cedido. 77 Igualmente se concluye que CARLOS HAKIM a través de quienes fungían como sus apoderados (la oficina del Doctor ARRIETA), aceptó la cesión del contrato por parte de JORGE HAKIM en favor de KISNTA, pero dicha cesión se autorizó bajo el entendido de que JORGE HAKIM continuaba vinculado como deudor solidario, lo cual aceptó la convocada.

Esta solidaridad, por supuesto, constituye una relación de garantía diferente a la reserva de que trata el artículo 893 C.Co., debido a que esta última consagra un afianzamiento subsidiario y no directo, como ocurre en la solidaridad. Entonces, las partes convinieron una modalidad especial de cesión contractual, pues cambiaron la responsabilidad subsidiaria del cedente, consignada en el artículo 893, por el rigorismo de la solidaridad.

Lo anterior, en desarrollo de lo previsto en el artículo 887 C.Co. en el sentido de que las partes bien pueden condicionar la cesión, por ejemplo, a la vinculación solidaria del cedente, como garante del cesionario. Recuérdese que por estipulación de las partes se puede limitar la cesión, lo cual perfectamente se logra estableciendo el requisito de la solidaridad, garantía que si bien no aparece consignada a la letra, en el contrato de promesa, fue implementada de común acuerdo, como condición para aprobar la cesión, según todas las pruebas referenciadas anteriormente.

Si se quiere, se convino una cesión atípica que la permite a JORGE HAKIM actuar como parte activa y pasiva, como lo ha expresado la jurisprudencia: 78 “Habiendo quedado D&PE como parte en el contrato de minería cedido, de acuerdo con el atípico contrato de cesión, para importantes efectos, junto a NORCARBÓN como contratante cedido y a IIG como contratante cesionario habrá que concluir que D&PE no perdió con la cesión parcial efectuada a IIG su derecho a invocar la cláusula de arbitramento, dado que, como se ha visto, siguió conservando su condición de parte en el contrato de minería. Cosa diferente será determinar si en esa condición tiene D&PE derecho sustantivo a reclamar los derechos económicos objeto de las pretensiones contenidas en la demanda reformada, asunto que será materia de análisis posterior, especialmente en el momento de resolver sobre la primera de las excepciones propuestas por NORCARBÓN en su contestación a la demanda reformada, excepción o defensa que denominó de falta de legitimación en la causa por activa” “El Tribunal no considera que el fenómeno jurídico presentado por los documentos de 7 de marzo de 2008 (Acuerdo de Cesión Condicionada entre D&PE y IIG) y de 18 de marzo de 2008 (aceptación condicionada de NORCARBÓN) constituya una coligación de contratos.

Para el Tribunal esos documentos y otros vienen a constituir un solo contrato de cesión. No se trata propiamente de contratos coligados la figura jurídica a la que deba recurrirse para descubrir la naturaleza y relación entre los actos jurídicos y contratos que finalmente produjeron la sustitución parcial de D&PE (cedente) por KI en el contrato cedido.

En concepto del Tribunal el juego entre tales actos jurídicos y contratos es el de un contrato de cesión atípico; pero contrato de cesión, en sus alcances y efectos. Esos actos y contratos fueron configurando el contrato de cesión, estableciendo de manera precisa, el contenido, alcances y efectos de dicho contrato, no obstante cierta dificultad para entender su juego y relaciones.

Ordinariamente en el contrato de cesión solo hay dos partes: el contratante cedente y el contratante cesionario”. (Laudo arbitral de junio 17 de 2011. Proceso arbitral de D&PE S.A. contra C.I.NORCARBON S.A. Árbitros: RAMON EDUARDO MADRIÑAN DE LA TORRE, MARIO GAMBOA SEPULVEDA Y JOSE PABLO NAVAS PRIETO.) De todo lo expuesto anteriormente, el Tribunal encuentra plenamente acreditado que las partes son coincidentes en 79 que pese a haberse concretado la sustitución contractual entre JORGE HAKIM y KISTNA, el Señor JORGE HAKIM siguió vinculado a la promesa de contrato, en forma solidaria, lo que explica que la convocada afirme que no se había cedido su posición de deudor.

A tono con lo anterior, cobra sentido la comunicación del Doctor ARRIETA de febrero 23 de 2010 en la que se manifiesta entender incumplido el contrato de promesa, tanto por parte de JORGE HAKIM, como por KISTNA. Tampoco puede pasarse por alto la comunicación de fecha 25 de febrero de 2010 JORGE HAKIM le expresa a CARLOS HAKIM su interés en continuar con las labores de cumplimiento del contrato: “Como le manifesté en el pasado, tengo estructurada una operación que me permite cumplir con parte de las obligaciones en dólares y liberar la carta de crédito…” “En vista de lo anterior y como último recurso para poder cumplir hice gestiones para conseguir el dinero…” Conforme al copioso material probatorio documental relacionado, el Tribunal concluye que efectivamente ocurrió una cesión de la promesa de compraventa por JORGE HAKIM a KISTNA OVERSEAS CORP., que la misma ocurrió antes de su formalización pedida por YADY VILLAQUIRAN que se produjo por comunicación escrita de 19 de enero de 2010, que desde esa fecha, las partes, conforme a su comportamiento contractual, entendieron que se había producido la cesión, en forma aceptada de manera no reservada por el convocante, toda vez que no obra en el expediente prueba que acredite que, de conformidad con el artículo 893, la parte cedida o su 80 apoderado haya hecho reserva en el sentido de no liberar a JORGE HAKIM.

Es más, el 7 de abril de 2010, nuevamente enterada la cesión a quien apodera a la parte convocante en el presente proceso, su comportamiento fue llamar a proceso a KISTNA OVERSEAS CORPORATION que es parte demandada. 2.4. La Nulidad Absoluta y Relativa Definida la competencia, las partes contractuales y la naturaleza jurídica del contrato objeto de discusión, procede el Tribunal a ocuparse, en primer término, con respecto a las nulidades requeridas en la demanda principal reformada. 2.4.1.

La Legitimidad de quien depreca la nulidad de la promesa de compraventa en las modalidades de nulidad absoluta o relativa. Centrado el razonamiento en el asunto de la nulidad de la promesa de compraventa, corresponde analizar la legitimidad de quien solicita su declaración. La nulidad absoluta de conformidad con la Ley 50 de 1936 la puede alegar quien tenga interés en ello, norma que es correspondiente con el artículo 306 del C. de P.C., que ordena que acreditada la existencia de una nulidad, el juez debe declararla. 81 No obstante no puede pasarse por alto que quien alega la nulidad absoluta por objeto o causa ilícita es el convocante, quien además, conforme a la prueba testimonial allegada, tuvo la iniciativa del negocio de promesa de compraventa de acciones y concurrió al mismo como prometiente vendedor.

Sabido es que nadie puede sacar provecho de su propio acto, mucho más cuando el mismo tendría condición de ilicitud; en estas condiciones la pretensión del convocado debe ser rechazada cuando el fundamento de su demanda, es un acto inmoral efectuado por él o al que concurrió. Eso en cuanto a la legitimidad del convocante para alegar causa u objeto ilícito en un negocio jurídico prodigado por él y cuya formulación estuvo a cargo de la firma de abogados que lo representaba.

En lo que corresponde a la legitimidad para alegar la nulidad relativa, el Tribunal, con base en lo dispuesto por el artículo 1743 del Código Civil, reconoce que la debe pedir la parte cuya voluntad fue perturbada por alguno de los vicios, así, si la parte convocante pide la nulidad relativa, tal como está solicitada en la demanda con soporte en los hechos correspondientes, tiene legitimidad para pretenderla pues es parte del negocio jurídico que se quiere invalidar. 82 Así que el Tribunal, en las condiciones antes dichas, declara estudiado el requisito de legitimidad y pasa a despachar la pretensión. 2.4.2.

Juicio sobre la existencia o no de la nulidad absoluta o relativa de la promesa de compraventa: Tal como antes se trató, la parte convocante cuestiona la validez de la cesión por causa ilícita y los hechos 272 a 274 se refiere a la causa ilícita y dedica los hechos 275 hasta el 285 a sostener la inoponibilidad por falta de cumplimiento de los requisitos a la luz del contrato de promesa de compraventa donde se halla pactada la cláusula compromisoria.

En los hechos 100 a 108 relaciona hechos y consideraciones personales, relacionadas con los sujetos obligados por la promesa de compraventa. El literal B. de la demanda que se extiende del hecho 109 al hecho 222, ataca la validez de la Promesa de Compraventa. Para un mejor detalle de las circunstancias fácticas, se introduce una tabla que resume los hechos de la demanda, su respuesta, las pruebas que los acreditan y la posición del Tribunal: 83 HECHO PRESENTACIÓ N DEMANDA CONTESTACIÓN DEMANDA PRUEBA 109 No es un hecho sino una enunciación adjetiva.

Alude a una finalidad de fraude a los derechos de Carlos Hakim Niega el ánimo fraudulento Como no es un hecho sino un enunciado de propósito, no hay prueba. El Tribunal considera que si se trata de ánimo fraudulento proveniente de una de las partes en el negocio, se trata de un vicio de la voluntad (dolo) que tiene que ser probado y que en sí mismo genera nulidad relativa. 110 Se sostiene la existencia de un plan, cuya primera fase consistió en la retención ilegítima de las acciones Afirma que el hecho no es cierto.

No hay huella probatoria de la existencia de un plan. Lo probado se reduce a que las acciones jamás estuvieron en cabeza de quien demanda por un acto consentido suyo y luego por actos de JORGE HAKIM que las entregó a su padre Alejandro Hakim, por razones y motivos que exceden la competencia del Tribunal. El Tribunal considera que las circunstancias probadas son 84 completamente ajenas al objeto de la competencia de este Tribunal, a quien no le compete sino aquello relacionado con la promesa de compraventa.

El Tribunal carece de competencia para juzgar si existió o no una retención ilegítima de acciones, pues la calificación jurídica escapa al ámbito de la promesa de compraventa en que consta el pacto arbitral y tiene por contenido una valoración no comercial de la conducta del señor JORGE HAKIM. El Tribunal se dedica al análisis de los antecedentes contractuales para explorar la posible ilicitud en la causa pero no para juzgar la conducta precontractual ni atender a las calificaciones formuladas por el convocante.

Hay un hecho objetivo, probado: el convocante voluntariamente dejó la tenencia de las acciones en manos de un tercero, que luego las entregó a JORGE HAKIM con conocimiento y consentimiento de CARLOS HAKIM. Hay otro hecho probado, y es que el convocante enteró a la inspección de policía sobre la “perdida” de las acciones. Está probado y confeso en la demanda (Art. 197 del C. de P.C.), así como por los testigos que fungieron como representantes de quien demanda, que la promesa de compraventa fue la estrategia jurídica ideada para lograr el reconocimiento de propiedad de las acciones, propiedad que además no se ha probado que estuviese en contradicción; es más, el que JORGE HAKIM concurra como prometiente comprador a adquirir las acciones de CARLOS HAKIM es el reconocimiento de que éste es el propietario.

Los actos que se imputan por el actor al convocado JORGE HAKIM o son contractuales –si hubo mandato- o extracontractuales –si se produjeron por fuera de cualquier relación negocial- pero en uno u otro caso, el Tribunal carece de competencia porque el pacto arbitral no da competencia para la consideración de la eventualidad ni el pronunciamiento de un juicio sobre este tema. 111 Como segunda fase de la maquinación se sostiene que JORGE HAKIM sacó Afirma que el hecho no es cierto.

El Tribunal oyó con atención la profusa prueba testimonial que en lo 85 provecho para enajenar las acciones propiedad del demandante. atinente a este hecho versó en las evaluaciones con la banca de inversión de posibles ventas que se paralizaron por razón de los conflictos entre los socios. Los contactos con VALOR & ESTRATEGIA y ALTRA S.A. se realizaron con anterioridad a las firma de la promesa Las tratativas de búsqueda de un socio estratégico, de venta de la totalidad o la parcialidad de acciones, está por fuera del ámbito de competencia del Tribunal y, analizadas desde el punto de vista de la causa, lo que indican es actuaciones comerciales básicas propias de cualquier empresario, sin que de las mismas pueda derivar la intención de simular a través de la promesa de compraventa de acciones negocios jurídicos reales violatorios del orden jurídico o en fraude a intereses de terceros.

La promesa, a juicio del Tribunal, es real y no tiene ánimo de defraudar a terceros, ni de contravenir el ordenamiento jurídico. 112 La tercera fase del plan, consistió en que JORGE HAKIM se dio cuenta de que tenía que Niega la veracidad del hecho. La afirmación de la demanda, no está probada porque no hay pretensión encaminada a la revisión del precio pactado en el 86 adquirir las acciones de CARLOS HAKIM. contrato prometido de venta ni prueba idónea que acredite un menos valor del valor pactado frente al valor real.

Los testimonios recibidos muestran unos compromisos bancarios e intentos de restructuraci ón del pasivo. El Tribunal anota la formulación antitécnica del hecho que contiene dos afirmaciones fácticas: a) La consciencia de JORGE HAKIM de que para adelantar negocios con terceros debía adquirir las acciones de CARLOS HAKIM. b) La maniobra para lograr un precio de adquisición menor de las acciones mediante la manifestación de una situación financiera comprometida por parte de GYPTEC.

El Tribunal encuentra que lo manifestado en el hecho no está probado. Lo que el hecho afirma es precisamente que el convocado JORGE HAKIM reconocía propiedad de las acciones por parte de CARLOS HAKIM. Dentro del material probatorio recabado no hay atisbo de que JORGE HAKIM haya pretendido propiedad sobre las acciones de CARLOS HAKIM y pese a ser tenedor de las acciones al portador, jamás pretendió ser titular del dominio de ellas.

El hecho es contradictorio con lo probado, pues lo cierto es que quien tuvo la iniciativa de promesa de compraventa no fue JORGE HAKIM sino CARLOS HAKIM. Desde el análisis jurídico que le compete al Tribunal lo que 87 se encuentra es que hay un motivo convergente de voluntades que explica la promesa de compraventa. CARLOS HAKIM busca el beneficio que le reporta el contrato prometido al obtener un reconocimiento económico por las acciones de las que es dueño y JORGE HAKIM hacerse a unas acciones en un negocio del que tuvo la iniciativa y dice conocer.

Respecto a la segunda afirmación fáctica, la misma no guarda congruencia con el pedido de la demanda, en que no se le pide al Tribunal realizar una revisión del precio acordado. Adicionalmente, la profusa actividad probatoria no tuvo como objeto acreditar el valor de la acción al momento de firma de la promesa de compraventa para generar un contraste entre el valor comercial y el valor pactado, y sí así hubiese procedido probatoriamente el convocante, sin el pedido correspondiente, el Tribunal tendría lo probado como impertinente, a tiempo de resolver sobre las pretensiones que no incluían petición de revisión de precio. 113 Vicio en la voluntad de CARLOS HAKIM Niega la veracidad del hecho.

No existe prueba que determine la falta de voluntad de vender las acciones propiedad del convocante. La declaración recibida de CARLOS HAKIM por el Tribunal para poder tener valor de confesión debe cumplir con la exigencia del numeral 2 del artículo 195 del C. de P.C. que 88 determina que la confesión debe versar “sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.” Lo cierto del análisis probatorio es que CARLOS HAKIM tuvo la iniciativa de la promesa y la lógica indica que nadie que es compelido tiene la iniciativa sino que por su estado de indefensión cede, padece la acción del otro que lo somete, pero la víctima, quien padece el efecto, no incita.

El Tribunal centrado en despachar la nulidad absoluta encuentra en el hecho una manifestación, no de nulidad 89 absoluta, sino de relativa por vicio en el consentimiento. El vicio en el consentimiento lo padece quien accede a lo que el dominante (fuerza) o el maquinador (dolo) propone. Para el caso que ocupa el juicio del Tribunal, quien propuso la promesa de venta, el demandante, fue quien dice que accedió (hecho 113); lo que es contradictorio, pues quien incita el contrato no cede.

En otras palabras, es el inductor y no el inducido por lo que el papel activo frente a la iniciativa del negocio impide que sea considerado la parte pasiva que sufre los efectos de las maquinaciones o acciones de fuerza de quien provoca el negocio. El convocante tenía una opción; quien tiene la capacidad de optar, es libre. La opción fue prometer en venta; la elección fue deliberada, pues la otra alternativa confesa, era la evaluación de la otra posibilidad, iniciar un proceso ante el juez natural.

Así que a quien se le ocurrió la celebración del negocio de promesa de compraventa fue a quien demanda su validez, como fue él convocante quien de manera absolutamente consciente y deliberada utilizó la promesa de compraventa para incluir el pacto arbitral del que deriva la competencia de este Tribunal. La elección de la promesa fue su iniciativa deliberada y aconsejada por profesionales de altas calificaciones, que además le dio la ventaja de concurrir a un proceso arbitral Así pues que mediando una evaluación de posibilidades, no puede sostenerse el dolo.

Existiendo una escogencia entre alternativas, no existe posibilidad de fuerza. Tampoco existe un error inducido por quien concurre en calidad de demandado, JORGE HAKIM, y padecido por quien tuvo la iniciativa del contrato, CARLOS HAKIM, en tanto que es clara la naturaleza del negocio convenido (promesa de compraventa), es más, en esto es tan clara la voluntad y conocimiento de quien demanda, que se opone a la consideración jurídica de venta, que realiza el convocado.

Tampoco hay error en cuanto al objeto sobre el que versa el negocio prometido (compraventa); como tampoco frente a la persona de quien promete comprar (JORGE HAKIM). 90 Tenemos entonces que mal hace el convocante en pretender la anulación de lo que el mismo promovió. Evidentemente él observó una conducta jurídica relevante al prometer vender.

La pretensión posterior de anular lo que el mismo hizo es evidente y objetivamente incoherente con la actuación previa, mucho más cuando convoca a atender su pretensión de nulidad a quienes fueron parte en que su expresión de voluntad de vender sus acciones. Por estas razones, el Tribunal concluye que no existen atisbos de nulidad absoluta REDACCIÓN DEMANDA ORIGINAL Finalmente, la cuarta actuación de mala fe de Jorge Hakim de la cual el Demandante tuvo conocimiento, luego de celebrada la Promesa de Compraventa, fueron las negociaciones que aquél estaba llevando a cabo, en calidad de representante de GYPTEC y HANETEC, con la sociedad norteamericana USG, supuestamente para la venta a esta sociedad del paquete accionario de GYPTEC, a través de la venta del paquete accionario de sus principales accionistas: las sociedades ARKATA y UKIAH REDACCIÓN DAMANDA MODIFICADA El hecho 145 confirma que estas actuaciones en nada convergen con la competencia del Tribunal, toda vez que se trata de actos al interior de las sociedades HANETEC y GYPTEC que dice haber desconocido el convocante.

Los hechos 146 a 156 ilustran sobre los procesos de negociación adelantados por GYPTEC y HANETEC en dos etapas, la primera de las cuales contó con el conocimiento de CARLOS HAKIM y la segunda de la cual la prueba recabada no da mayor detalle pero desarrollada conforme documento de 2 de febrero de 2010. En cualquier forma, JORGE HAKIM, Por si lo anterior no fuera suficiente para ilustrar acerca de la mala fe de Jorge Hakim, el Demandante tuvo conocimiento, luego de celebrada la Promesa de Compraventa, de negociaciones con terceros que aquel estaba llevando a cabo, en la etapa precontractual anterior a la celebración de la Promesa, para la venta a estos terceros de acciones y activos de las sociedades GYPTEC y HANETEC. 91 como lo reconoce el hecho 154, actuó como representante de GYPTEC, ARKATA, UKIAH y HANETEC, de allí que el cuestionamiento de los actos de administración, no es competencia de este Tribunal.

El hecho 157 es una suposición del demandante que el Tribunal no puede tener por probada en tanto que para el 2 de febrero de 2010, ya estaba firmada la promesa de contrato de 4 de septiembre de 2009 y las partes sabían a ciencia cierta sus obligaciones, cuyo incumplimiento estaba penado por la cláusula sexta. Los alargues que la promesa de venta tuvo, fueron consentidos por las partes, así que cualquier preámbulo que las mismas hubiesen tenido quedo cubierta por el principio pacta sunt servanda.

Conforme lo expresado arriba, el hecho 158 contiene una suposición del demandante que deviene irrelevante para el juzgamiento de la causa que le corresponde en el ámbito de su competencia al Tribunal. Hay que anotar como quien venía adelantando las negociaciones por USG (Baker &McKenzie), se abstuvo de enterar pormenores de la negociación amparada en la confidencialidad.

Así que el hecho conjeturado no fue probado. Los hechos 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166,167, 168, 169, 170, 171,172, 173, 174, 176 reiteran la negociación con USG, ajena a la competencia de este Tribunal para concluir el convocante que el convocado JORGE HAKIM actuó de mala fe, mala fe en el negocio con USG, posterior a la promesa de venta y 92 comenzado en el año 2010.

El Tribunal se detiene en el análisis de los hechos 175, 178 en conexión con los hechos 176, 177 y 178. El Tribunal se detiene porque su contenido podría configurar un fraude procesal que obligara a la formulación de la correspondiente denuncia. Analizados los hechos, lo que sostiene los numerados como 175 y 178 es la posición jurídica respetuosa de la cuestión litigiosa y los hechos 176, 177 y 178 no aparecen como acreditados en tanto que se desconoce el contenido de las negociaciones, pues sin modificarse la estructura accionaria o la de capital, la intangibilidad de la posición del convocado se mantiene y no hay atisbo de que así no fuera.

En lo demás, las negociaciones con USG no entran en el campo de competencia del Tribunal y no trascienden a la cuestión litigiosa sometida a su decisión, mucho más cuando su contenido y alcance no han sido probados, ni han fraguado en negocio concreto que pudiese alterar el objeto de la causa que se falla con este laudo. El hecho 180 involucra a USG y es impertinente respecto del objeto para el que se convocó el presente Tribunal dentro del ámbito de competencia que las partes le confirieron a los árbitros.

El literal b) se refiere a negociaciones con ALTRA y VALOR & ESTRATEGIA. Oídos y analizados los testimonios de quienes intervinieron en las 93 negociaciones, las mismas resultan inocuas pues nunca concluyeron y lo único que arrojan es el interés y potencial que el negocio suscita y la necesidad de inyectarle capital para posicionar a la empresa.

Al no guardar relación con la promesa de venta y ser meras actuaciones de gestión, previas a la promesa de venta, tal como lo reconoce el numeral 188, el Tribunal no se detiene en ellas para preservar su competencia sin excesos que pongan en riesgo su validez. El literal c) contiene los hechos 190 a 192 en que se desarrollan las negociaciones llevadas a cabo con las fiduciarias que el hecho 191 determina: BANCO DE OCCIDENTE, FIDUOCCIDENTE e INVERLINK.

La prueba recabada comprueba actos típicos de administración llevados a cabo por la sociedad GYPTEC, sin que exista asomo de que la promesa de compraventa obedeciese a motivos ilícitos que afectaran su validez o que tuviese la intención defraudar a terceros acreedores. Desde el hecho 193 a 200, el accionante se centra en lo que es el objeto de la litis y competencia del Tribunal, esto es la promesa de compraventa.

El acápite que recoge los mencionados hechos se titula “La Promesa de Compraventa como única alternativa para salir de la situación de abuso”, tal artículo es el mismo que se lee en la demanda original que contiene los hechos numerados como 97 a 104 193 Tal como arriba se expuso, fue el propio convocado el que dio lugar a que sus acciones estuviesen en manos de Expone:  La situación en que se hallaba el demandant Se descalifica como hecho.

Se califica como afirmación ánimica subjetiva y No hay prueba de actos de disposición de bien ajeno. 94 terceros. No existe prueba en el expediente de actos en que, previa la promesa de compraventa, se hiciese disposición de bienes ajenos. e por no tener las acciones en su poder.  La realizaci ón de actos de disposici ón por parte de Jorge Hakim.  El exceso en el mandato no como hecho 194 El tema afectivo se queda al margen de la situación jurídica y es consideración propia de las partes que no puede afectar el juicio objetivo de quien tiene a su cargo el fallo en derecho.

Las relaciones surgidas en relación con los activos los lotes en la zona franca y los lotes de CONASTIL, en torno a los cuales se desarrollo buena parte del debate probatorio, están al margen de la promesa de Las relaciones familiares que agravan la situación Se descalifica como hecho. Se califica como afirmación anímica subjetiva y no como hecho Son patentes por los testimonios y las manifestacion es de demandando y demandante las relaciones de parentesco y el deterioro de las relaciones de familia que siguieron a los conflictos entre socios y luego los derivados de este proceso.

El Tribunal tiene suficiente ilustración al respecto. 95 compraventa sobre la que recae la competencia del Tribunal. 195 El Tribunal destaca que la existencia de alternativas representa la libertad de optar por una de ellas. La escogencia es un ejercicio de libertad y un cálculo consciente de beneficio que impide que se presenten vicios en el consentimiento o en el juicio.

Determina las alternativa s a disposición del demandante. Se descalifica como hecho. Se califica como afirmación anímica subjetiva y no como hecho La existencia de alternativas es evidentemente una condición subjetiva individual. 196 Para el Tribunal es claro el ejercicio deliberado y libre de escoger la venta de acciones dejando de lado la recuperación judicial de la tenencia de las mismas.

Confiesa el demandante que se desechó la alternativa jurídica de recuperar las acciones por vía judicial y se prefirió su venta. Se descalifica como hecho. Se califica como afirmación anímica subjetiva y no como hecho El juicio que determina la escogencia de la opción es eminentemente subjetivo. 197 El Tribunal concluye que tal como lo alega el convocante, la decisión de promesa fue la opción elegida y que el tema del precio en que Inducción de mala fe a celebrar la promesa por ocultamient o de información. Se niega y se responde que siempre existió acceso a la información. No hay prueba de la mala fe.

Existe prueba de unas negociaciones que se llevaron antes de la 96 podrían llegar a incidir la información empresarial diagnosticada por los interesados en GYPTEC y que tienen relación con el negocio jurídico de promesa de compraventa, no fue expuesto al Tribunal, ni existe una prueba que acredite lesión en su determinación. promesa y de las cuales tuvo pleno conocimiento el demandante.

Las actuaciones de capitalizació n de la sociedad GYPTEC o de venta de acciones, no tienen incidencia en la promesa de compraventa. La negación de acceso a la información social a la que tienen derecho los socios por parte de la administració n, son ajenos a la competencia de este arbitramento y tienen acciones propias para controvertir dichos actos de obstrucción. 198 El Tribunal, analizada la prueba aportada, Inicio de las negociacion La parte convocada contesta al No existe en el expediente prueba de que 97 concluye que: a) La iniciativa de la promesa la tuvo CARLOS HAKIM. b) Quien promueve un negocio jurídico, hace una escogencia libre entre alternativas para el mejor provecho de sus intereses. c) La condición de iniciador del negocio de promesa de venta que tiene el convocante, tal como lo han confesado los hechos anteriores, fue una decisión deliberada y consciente que lo llevó a elegir entre alternativas.

No hay por lo tanto vicio en el consentimiento. El Tribunal es en julio de 2009 y los acuerdos base:  Precio de las acciones.  Pago de la deuda con CHESTER MESTER HOLDINGS LTDA.  Liberació n de la Carta de Crédito otorgada por CARLOS HAKIM.  Garantías para respaldar las obligacio nes asumidas por JORGE HAKIM. hecho 102 de la demanda original, que es el correspondien te al 198 diciendo que no es cierto y preguntando quien obligó a la parte convocada a celebrar el contrato. la voluntad de quien propuso la compraventa de acciones haya obedecido a un influjo externo susceptible de ser calificado como fuerza. 98 recuerda el texto del artículo 1513 del Código Civil: “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

“El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento 99.” El Tribunal analizado el material probatorio recaudado, no percibe que el demandante o sus allegados hayan sido sometidos a fuerza. La demanda y la prueba indican que el actor entregó por su propia voluntad las acciones de su propiedad a un tercero que luego con su conocimiento las trasladó a JORGE HAKIM, lo que generó, en conjunto con la compra del lote en la zona franca, una situación de familia que bien pudo haber superado con las acciones ordinarias pertinentes.

Cuando escogió la promesa de compraventa, lo hizo como un acto consciente y deliberado de selección de una alternativa, que impide que se configure el 100 vicio de fuerza. 199 La suscripción de la promesa de venta aseguraba la entrega a un custodio. Considera que no es un hecho. Existe abundante documentación que prueba cómo surgió el tema del custodio propuesto por la parte convocada Tal como se ha enunciado arriba, no evidencia la presencia de vicios.

El accionante bajo el título “La nulidad de la Promesa de Compraventa como consecuencia de la existencia de Vicios en el consentimiento y de una causa ilícita” desarrollada en los hechos 201 a 222, bajo los acápites “(i) Vicios en el consentimiento: fuerza, error y dolo. (ii) Causa ilícita Subyacente a la Promesa de Compraventa y (iii) Nulidad de la promesa de Compraventa como consecuencia de los vicios en el consentimiento y 101 de la existencia de una causa ilícita”, presenta hechos y argumentaciones sobre las que el Tribunal se pronuncia a continuación. Tal como los doctrinantes en cita lo afirman, la nulidad es una cuestión fáctica que aqueja la validez del negocio y la graduación depende de los intereses que resultan violados por la infracción determinante de la nulidad.

Proposición Normativa: Planteada la nulidad en sus versiones absoluta y relativa, y siendo las normas de referencia para el juicio que se le pide proferir al Tribunal de Arbitramento los artículos 899 y 900 del C. de Comercio, que disponen: “ARTÍCULO 899. Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

ARTÍCULO 900. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.” 102 La nulidad es la sanción legal negativa –expresión que se utiliza en la extensión semántica del artículo 6 del Código Civil- que se da a la infracción a las normas que regulan la formación de los contratos.

La conceptualización la funda el Tribunal en lo que enseñan Ripert y Boulanger que escriben: “Sanción de las reglas legales por la nulidad.- La nulidad del contrato es el medio de asegurar la sanción de las reglas legales. Constituye en cierto modo el precio de la libertad contractual. La independencia de las personas, la multiplicidad y complejidad de los cambios, el secreto de los asuntos privados son otros tantos obstáculos para la intervención de la autoridad pública en el momento de la conclusión del contrato.

Pero solamente los convenidos formados legalmente constituyen la ley de las partes (art. 1134). La nulidad reprime las infracciones de las reglas legales. Tiene por lo tanto un carácter represivo. Se ve, por otra parte, que por el temor que inspira a las partes desempeña al mismo tiempo una función preventiva: los contratantes no se comprometerán por un contrato cuya nulidad pudiera ser invocada ulteriormente.”2 Determinado que la nulidad se inscribe en el régimen sancionatorio civil, tal como lo reconoce el doctor Hinestrosa: “La invalidez del negocio es la reacción negativa del ordenamiento frente a determinadas transgresiones de normas fundamentales, imperativas, llamadas a encauzar el ejercicio de la autonomía privada, que se expresan en la exigencia de llenar ciertos requisitos o de cumplir ciertos trámites, o en la prohibición de determinadas actividades o giros o estipulaciones.” (Fernando Hinestrosa, Ob.

Cit. Pag, 879). 2 Georges Ripert y Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil, Las Obligaciones, Primera Parte, La Ley, Buenos Aires, 1964, Pag. 410. 103 Así pues que las pretensiones que se atienden en este acápite, buscan que el Tribunal imponga una sanción en mayor grado: nulidad absoluta; en grado medio: nulidad relativa o en grado ínfimo: inoponibilidad, esta última referida al negocio jurídico de cesión. Tratándose de sanciones con contenidos negativos, lo que se le pide al Tribunal de Arbitraje es la aplicación de la consecuencia negativa por lo que su actividad se sitúa en el campo del derecho negocial sancionatorio, para el que aplica el debido proceso con el rigor que es propio a cualquier juicio que pretenda la restricción de un derecho, para el caso, de lo que se trata, es de restar validez a un negocio convenido por las partes, la que se presume válida por ser un ejercicio consciente, libre y espontaneo de la voluntad de quienes en su formación intervinieron.

Así que lo primero que se impone es razonar sobre la tipicidad de la nulidad. Queda claro que permitida legalmente la promesa de contrato, la actuación de las partes no contradice mandato imperativo alguno, en lo que hace al negocio jurídico de promesa de compraventa de acciones, independiente de lo que se resuelva con respecto a su clausulado particular.

En palabras cortas: el negocio jurídico de promesa de contrato es una declaración de 104 voluntad lícita porque no atenta contra el orden jurídico o contradice norma imperativa alguna. La promesa de compraventa de acciones tampoco atenta contra la especial protección que la ley otorga a los incapaces absolutos, después de la Constitución de 1991, determinada como una discriminación positiva a favor de quienes sufren minusvalidez mental, al tenor del tercer inciso del artículo 13 de la Constitución. Así que se descarta cualquier posibilidad de imputación de nulidad absoluta por la causal prevista en el numeral tercero del artículo 899 antes transcrito.

Desechada la tipicidad de la nulidad absoluta deprecada por violación a normas imperativas o por celebración del negocio con un incapaz absoluto, resta analizar la atinente a la causa del negocio y a la licitud de su objeto. El Tribunal razona su decisión así: La nulidad de la promesa de compraventa de acciones se busca por ilicitud en su causa o en su objeto, lo que “conforma la figura designada elípticamente como contrato ilícito”; ahora bien, ¿qué se entiende por ilícito, que es la calificación común a la causa y al objeto que conducen a la nulidad absoluta del contrato?: 105 “El concepto de ilicitud manifiesta una contravención del contrato con el ordenamiento jurídico de mayor gravedad que la resultante de su contrariedad con normas imperativas: la formula supone reprobación por el resultado que las partes, mediante el contrato, se propone realizar, bajo el triple aspecto del objeto del contrato, de la causa del contrato y de los motivos del contrato.

Esta contradicción se manifiesta de modo más evidente en la circunstancia ya puesta de manifiesto de que el contrato ilícito es siempre y en todo caso nulo y no produce efectos…” El objeto, la causa o los motivos son ilícitos… cuando son contrarios a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres. La fórmula legislativa en su contexto es resultado de la exigencia de defensa de los valores fundamentales de la sociedad: de defensa bien de los valores de naturaleza colectiva, esto es que atañen a la convivencia pacífica y civil entre los hombres y a su progreso económico y social, o bien de valores irrenunciables de naturaleza individual, relativos a la libertad, a la dignidad o a la seguridad de los individuos.

El acto de autonomía contractual que, en virtud del resultado que las partes se proponen, lesione estos valores es ilícito y, consiguientemente, nulo.”( Francesco Galgano, El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, Pag. 265). El Código de Comercio no extiende la nulidad a los motivos, como si el Art. 1.418 del Código Civil Italiano. Pero el sustrato filosófico es el mismo, castigar la autonomía contractual que transgrede el sistema de valores en que se afinca el ordenamiento jurídico.

El Código Civil define cuándo hay objeto ilícito: “ARTICULO 1521. Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1o.) De las cosas que no están en el comercio. 2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 106 3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

ARTICULO 1523. Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.” Las acciones que fueron el objeto material sobre el que recayó el negocio jurídico de promesa de contrato, están en el comercio. Las acciones prometidas en compraventa son transferibles y quien se obligó a transferirlas, si bien no es su tenedor, es reconocido por quien prometió adquirirlas como su dueño, en condiciones previstas por la promesa de negocio.

Sobre las acciones no recaía medida cautelar o ejecutiva que impidiese su promesa en venta. El negocio de promesa de contrato de venta de acciones, no está legalmente prohibido. Con base en el razonamiento anterior, no se accederá a la pretensión formulada. Para despachar el reparo a la causa de la promesa de venta de acciones, el Tribunal hace el siguiente encuadramiento legal: “ARTICULO 1524 del Código Civil.

No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es 107 necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.” Tal como el texto legal transcrito lo expresa, la causa es requisito de validez del contrato, no de las obligaciones nacidas de él. Con esta precisión se desecha la “imposibilidad lógica” que sostienen los anti causalistas cuando sostienen que en los contratos sinalagmáticos donde nacen al mismo tiempo las obligaciones bilaterales, no puede ser la una causa de la otra, porque la causa y su efecto no pueden coincidir en el tiempo.

El Tribunal tiene el pleno convencimiento de la existencia del negocio jurídico de promesa de venta de acciones, tal convencimiento lo produce el documento escrito en que constan las obligaciones que las partes contrajeron la principal, consistente en realizar (hacer) la transferencia futura de las acciones a cambio de un precio, de tal manera que la promesa describe suficientemente un synallagma, que tiene la promesa de transferencia futura como un dar aplazado (do) después del cumplimiento de un hacer ya satisfecho; así que las prestaciones a cargo de quien promete comprar son causa data representadas básicamente en que el prometiente comprador asumió las especiales obligaciones 108 consistentes en la liberación de la carta de crédito, en el pago de una parte del precio y en la consecución de las garantías que debía de otorgar a favor del prometiente enajenante para asegurar el pago del saldo insoluto del precio acordado por la transferencia futura de acciones, de tal manera que se daba un hacer previo al hacer prometido (Facio ut facias).

Así pues que el documento en que se viste la voluntad de las partes, revela la voluntad indiscutible de obligarse jurídicamente a la realización de actos posibles, morales y lícitos. Las obligaciones generadas en cabeza de quien promete comprar tienen correlato en la transferencia de dominio a que se compromete quien promete vender.

La transferencia mutua de bienes de propiedad particular es absolutamente lícita, cómo lícito es el obligarse a realizar –hacer- el negocio jurídico de transferencia de activos. Así pues que el hacer jurídico al que se obligaron las partes (promesa de contrato) como el dar jurídico (transferencia de activos) es lícito en su objeto y también en su causa.

Ahora bien, es importante para el juicio anotar cómo: “Prometer siempre es más fácil que dar; y la forma debe desplegar una mayor función protectora para la promesa.” Gino Gorla, Ob. Cit. Pag. 160 109 El negocio de promesa de contrato está plenamente probado (pactum vestitum); de tal manera que es claro que de la promesa surgieron obligaciones.

Las diferencias, ajenas al tema de validez, están centradas en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el prometiente comprador. Por lo pronto el razonamiento se orienta a determinar la causa de la promesa de compraventa de acciones. El razonamiento que hace el Tribunal se orienta así: De la licitud del objeto no se sigue la licitud de la causa porque atienden a diferentes conceptos: “La ilicitud de la causa difiere de la ilicitud del objeto porque afecta, antes que a la cosa o a la prestación del objeto del contrato, a la función del contrato.

Este puede tener un objeto lícito y, sin embargo, una causa ilícita; es el caso del contrato que obliga a las partes a una prestación y a una contraprestación en sí mismas lícitas, pero cuyo intercambio está prohibido. Esto en teoría: en la práctica parece muy difícil, por no decir imposible, identificar un caso de este tipo; la hipótesis de la causa ilícita acaba siendo absorbida por la hipótesis del objeto ilícito y por la del objeto (jurídicamente) imposible.” Francesco Galgano, Ob.

Cit. Pag. 270 El Tribunal entiende la dificultad que el concepto de causa entraña: “La causa de los contratos, de las obligaciones o de los negocios jurídicos, viene siendo uno de los grandes tópicos del Derecho privado, objeto de continuada y al parecer interminable discusión. Lo que ha traído consigo más oscuridad que luz, y que dicho concepto cobre fama de incomprensible y hasta de misterioso.” Federico de Castro 110 y Bravo, El Negocio Jurídico, Civitas, Madrid, 1985, Pag. 164. 1 Francesco Galgano, Ob.

Cit. Pag. 271 La causa está antes del efecto. Si el efecto es el negocio jurídico de promesa de venta de acciones, la causa es ex ante, de allí que el estudio de la causa se remonta al atrás del negocio para considerar ilícita la causa cuya intención es defraudar la ley: “El contrato que constituye «el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa» está celebrado en fraude a la ley: mediante él las partes pretenden obtener un resultado que la ley prohíbe; sin embargo, a fin de no incurrir en la aplicación de la norma que prohíbe su realización, las partes utilizan uno o varios contratos lícitos en sí mismos a fin de realizar, concretamente, un resultado equivalente a aquel prohibido.” Francesco Galgano, Ob.

Cit. Pag. 271 El Tribunal fija su posición sobre la causa, así: Sabido es que en la doctrina causalista, la que se impone al Tribunal por orden del artículo 1524, existen dos corrientes: la subjetiva y la objetiva. La primera, atiende a los motivos y la objetiva que a su vez se divide en dos corrientes: la que se centran en la justificación patrimonial y la segunda, la que tiene por consideración la tipificación legal del negocio.

El artículo 1524, se alinea, siguiendo el Código Francés, por la teoría subjetiva: “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato”. 111 El Tribunal hará un breve análisis objetivo de la causa para luego centrarse en el análisis subjetivo: La promesa de venta de acciones tiene una justificación objetiva patrimonial en el sentido de que quien es propietario (Art. 58 C.P.) tiene el derecho de enajenar aquello de lo que es dueño (Art. 669 C.C.), así que bien puede el dueño del dinero disponer de él para hacerse a un bien apetecible, como el propietario del mismo enajenarlo a cambio de un precio.

Así que en el contrato prometido no hay ilicitud alguna, desde el punto de vista objetivo; como tampoco la hay en la obligación de hacer contraída en la promesa, toda vez que lo que las partes se comprometieron a efectuar (hacer) es una transferencia de activos: a cambio de una liberación de una carta de crédito y del pago de una suma con un remanente garantizado, transferir la propiedad de las acciones de sociedades anónimas.

Así pues que la causa del contrato está en la función económica que a través del mismo se cumple y que determina destinar recursos de que son propietarios quienes se obligan a usos más eficientes, de tal manera que el sacrificio que se le impone a cada uno de los contratantes está compensado con la obtención del beneficio que el contrato le procura.

Desde el punto de vista de la obligación tenemos que la causa es el fundamento que explica el efecto, tenemos: 112 “La causa de la obligación es, como se ha dicho, el fundamento que justifica la producción del efecto: en los contratos onerosos, la prestación o promesa por la otra parte (de la obligación que asume)…” De esta manera la causa está en el sinalagma del negocio jurídico; para el caso, quien promete comprar tiene por causa el que se le promete vender y quien promete vender es porque se le promete comprar; una y otra causa se soportan mutuamente y se expresan en las obligaciones que las partes contrajeron desde sus respectivas posiciones en el negocio jurídico.

Desde el punto de vista del negocio celebrado, el mismo es típico, permitido expresamente por el Código de Comercio. La pretendida nulidad absoluta por causa ilícita tampoco se presenta por razón de que el móvil o motivo que indujo a las partes a la celebración del contrato de promesa de compraventa, al menos de parte del prominente comprador, de ninguna manera es ilícito, como que efectivamente pretendió la adquisición de las acciones en cabeza de CARLOS HAKIM D., tanto que ante éste Tribunal se ha presentado como verdadero dueño de las mismas.

De suerte que si la causa que indujo al convocante a suscribir el contrato de promesa de compraventa de acciones en su entender es ilícito, (sin dejar de lado que los argumentos traídos a colación por el prominente vendedor, más bien se encuadran el vicio 113 del consentimiento), si bien pudiera tenerse efectivamente por ilícito, no acarrea la nulidad absoluta del mencionado contrato por la potísima razón de que LA CAUSA ILÍCITA DEBE SER COMÚN A TODOS LOS CONTRATANTES PARA QUE TENGA LA VIRTUD DE INVALIDAR EL CONTRATO, tal como reiteradamente lo expresa la doctrina: “La doctrina patria es abiertamente proclive en favor de la postura que entiende la palabra <causa>, en el contexto del citado artículo 1741 del Código Civil, en coherencia con el inciso segundo (2º) del artículo 1524 de la misma codificación; es decir, como el móvil que induce a cada parte negocial a emitir su individual declaración de voluntad requerida para el perfeccionamiento del acto.

De esta manera, abstracción hecha del agudo e inacabado debate doctrinario en punto de si una <causa> es o no elemento o si es o no un presupuesto del negocio jurídico, en el derecho patrio la causa de esta entidad deviene ilícita CUANDO LAS MOTIVACIONES DE TODOS AQUELLOS QUE ASUMEN POSICIÓN NEGOCIAL ESTÁN REÑIDAS CON NORMAS IMPERATIVAS del ordenamiento jurídico, o con el orden público, o con las buenas costumbres, consecuentemente con la cual el acto así ajustado es inválido”.

“De cardinal importancia es advertir que, pese a que el artículo 1524 del Código Civil no lo dice expresamente y que tampoco lo sugiere, en los negocios convencionales, las motivaciones inductivas a que las partes emitan sus respectivas declaraciones de voluntad que las vinculen al negocio, que COMPROMETEN LA LICITUD DE LA CAUSA Y CON ELLO LA VALIDEZ DEL ACTO, SON LAS QUE SON COMUNES A TODOS LOS PARTÍCIPES DEL ACTO.

Por lo tanto, en las convenciones, si las motivaciones de una de las partes son impuras y no lo son las de las otras, o todas lo son pero consisten en diferentes motivos, la cusa en sentido subjetivo no es ilícita, solución que en verdad es justa y defiende adecuadamente la estabilidad del tráfico jurídico”. (Edgar Ramírez Baquero. La Ineficacia en el Negocio Jurídico.

U. Rosario. Colección texto de jurisprudencia. 2008. Pág. 161). 114 “Por otra parte, es preciso que ese móvil ilícito o inmoral SEA COMPARTIDO POR TODOS LOS CONTRATANTES. De otro modo, la teoría de la causa ilícita se convertiría en un medio de incumplir las obligaciones…” (Álvaro Pérez Vives. Teoría General de las Obligaciones, Tomo I, Doctrina y Ley, 2009.

Pág. 391) Así pues la causa objetiva, no merece reparo por parte del Tribunal.Ahora bien, aboca el Tribunal el tema de la causa subjetiva: El Tribunal precisa que la búsqueda del interés propio y el provecho que en una transacción busque cada uno de los contratantes, es propio del mercado libre y que conforme lo enseña la teoría del derecho económico3, quienes participan en los contratos concurren el mejor provecho, sin que la pretensión de lucro sea en si mismo cuestionable.

El “homo economicus” es un ser racional que busca maximizar su utilidad, bajo el cálculo costo beneficio. Las partes convinieron un precio y unas condiciones de pago por un objeto cierto, con lo que los elementos del contrato prometido quedaron definidos en el negocio de promesa de compraventa; ninguna de las obligaciones contradice la ley o busca propósito o tiene ánimo de defraudar el orden jurídico.

La abundante prueba recaudada acredita las condiciones del negocio, pero ninguna es extraña al mercado en que 115 se mueven intereses contrapuestos y se presentan conflictos propios de las sociedades, sin que el Tribunal sea titular de competencia para inmiscuirse en ellos; la causa del negocio sólo sería relevante si tuviese como finalidad defraudar la ley o perseguir propósitos innobles contrarios a la moral, el orden público o en fraude de la ley o de derechos constitucionalmente protegidos o legalmente amparados como los derechos de terceros que verían disminuida la prenda de quien es su deudor.

Con respecto a la nulidad relativa del contrato, el artículo 1743 C.C. expresa que dicho vicio se sanea por ratificación de las partes. A su vez, el artículo 1752 C.C. dispone que la ratificación, como instrumento de convalidación de las nulidades, puede ser expresa o tácita. Finalmente, el artículo 1754 C.C. prevé que la ratificación tácita ocurre cuando la parte que podría alegar el vicio de la nulidad, da ejecución a las obligaciones emanadas del contrato anómalo.

Naturalmente, tal convalidación se presenta cuando quien ratifica no es incapaz de contratar o mejor, cuando el vicio alegado no es una incapacidad relativa (art. 1756 C.C.) De suerte que, el señor CARLO HAKIM habiendo cumplido varias de las obligaciones a su cargo, dimanantes del contrato de promesa de compraventa, convalidó 116 (ratificación, dice el legislador), la posible nulidad relativa por lo cual ya no le asiste capacidad para demandarla.

En estas condiciones, con el análisis de las pruebas que obran el plenario, el Tribunal concluye que no encuentra la configuración de nulidad absoluta o relativa que vicie la validez de la promesa de compraventa. En consecuencia, despachara negativamente las pretensiones de nulidad absoluta y relativa consignadas en la demanda. 2.5.

Las Garantias No habiendo prosperado las pretensiones de nulidad absoluta y relativa formuladas en la demanda principal y conforme a los hechos invocados para sustentar los vicios de invalidez, procede el tribunal a examinar oficiosamente el contrato para determinar si existen otros defectos que puedan acarrear nulidad absoluta. Para resolver el asunto, el Tribunal considera conveniente precisar que en el expediente reposan abundantes pruebas relativas a las sociedades GYPTEC, ARKATA Y URKIAH, de las cuales solo se tendrán en cuenta aquellas que tengan relación directa con la promesa de compraventa de acciones del 4 de septiembre del 2009, debido a que el pacto Arbitral que sirve como fuente al 117 presente proceso, es el incorporado en el documento de promesa y no las cláusulas compromisorias acordadas en los estatutos de las mencionadas sociedades.

Entrando ya en materia, el Tribunal procede a examinar la existencia y validez del mencionado contrato de promesa de compraventa, cumpliendo con su deber oficioso, y si fuere el caso, proceder a determinar el alcance y la eficacia de la promesa de compraventa: “2.1. Se comienza, entonces, por el análisis de la pretensión enderezada a que se declare la nulidad del acuerdo de disposición de intereses materia de la controversia, aunque está planteada de manera subsidiaria, porque de cualquier forma el estudio de las otras peticiones de la demandante impone escrutar, anticipadamente, la plena presencia de los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico para la existencia y validez del negocio jurídico de que se trata”.

(C.S.J. Sala civil, sentencia de diciembre 14 de 2010) Aquí es pertinente anotar que si bien la solicitud tendiente a obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato conforme a la primera pretensión principal de la convocante, se formuló bajo el entendido de que la nulidad produciría el aniquilamiento total del contrato, nada impide que el Tribunal opte por definir la nulidad parcial, al haberse desechado la nulidad total, pues por sabido se tiene que cuando la nulidad absoluta aparece de manifiesto, puede, incluso, ser declarada oficiosamente, tal como lo dispone el artículo 2º de la Ley 50 de 1936, facultad que no es ajena a los poderes 118 del árbitro, según reiterada jurisprudencia. (Ver Tribual Superior de Bogotá, sala civil, Sentencias del 14 de abril de 1994, 21 de octubre de 2005, y de junio 9 de 1996;

Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto de agosto 14 de 2003, Exp. 24334, Sentencia de diciembre 4 de 2006, Exp. 32871; Corte Constitucional, Sentencia T- 136 de 2003; Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia del 7 de marzo de 1997, Exp. 4636). De suerte que, la nulidad parcial del contrato también puede resultar de manera oficiosa, siempre que sus presupuestos aparezcan de manifiesto, y con mayor razón, cuando medie petición de parte, para lo cual se aclara que si bien la petición principal se encamina a solicitar la declaratoria de nulidad del contrato de promesa de compraventa, por objeto ilícito, y habiéndose ya definido que el contrato no es nulo por dicha causa, sí resulta cierto que las garantías ofrecidas a nombre de GYPTEC, destinadas a garantizar obligaciones de uno de sus socios-administradores, son absolutamente nulas y así lo declarará el Tribunal, con base en lo previsto en el artículo 902 C.Co.

En efecto, el contrato de promesa de compraventa de acciones de septiembre de 2009, dispone que a título de garantía, el prominente comprador, se compromete, en favor del prominente vendedor, a lo siguiente: 119 “CLÁUSULA TERCERA. GARANTÍAS: El PROMINENTE COMPRADOR garantizará el pago de las sumas adeudadas mediante cualquiera de las siguientes alternativas: 3.1.

Cesión al PROMINENTE VENDEDOR o a la persona que este designe, la totalidad de acciones de una Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS) que se creará únicamente con el propósito de recibir la titularidad del 73% de lote Nº 29 o Lote Conastil ubicado en el Km 8 vía Cartagena corregimiento de Pasacaballos, identificado con matricula inmobiliaria Nº 060-59056. 3.2 Entrega al PROMINENTE VENDEDOR o a la persona que este designe, la totalidad de acciones de una sociedad por Acciones Simplificadas (SAS) que se creará únicamente con el propósito de recibir la titularidad del 73% del lote Nº 29 o Lote Conastil ubicado en el Km 8 vía Cartagena corregimiento de Pasacaballos, identificado con matrícula inmobiliaria Nº 060-59056.

Tales acciones serán entregadas en propiedad al PROMINENTE VENDEDOR hasta tanto se cancele la totalidad del monto adeudado. Una vez se haya verificado todos los pagamentos, así como la liberación de la crédito de stand by, las acciones de la sociedad serán entregadas a la sociedad GYPTEC S.A. o a quien el PROMINENTE COMPRADOR señale.

Los costos y gastos de la creación de la sociedad, así como de la escrituración e impuestos que dicha figura genere, correrán por cuenta del PROMINENTE COMPRADOR.

PARÁGRAFO PRIMERO: EL PROMINENTE VENDEDOR se compromete a liberar el 27% del inmueble que adquirió GYPTEC en el lote Nº 29 o Lote Conastil ubicado en el Km 8 vía Cartagena corregimiento de Pasacaballos, identificado con matrícula inmobiliaria Nº 060-59056, una vez se haya verificado la cancelación de la carta de crédito stand by, que sirve de garantía para respaldar la deuda correspondiente con el BANCO COLPATRIA RED MULTIBANCA COLPATRIA y se haya obtenido el pago de los primeros SEISCIENTOS MIL DÓLARES (USD 600.000) con sus respectivos intereses.

PARÁGRAFO SEGUNDO: EL PROMINENTE COMPRADOR deberá tramitar y obtener las autorizaciones de GYPTEC que se requieran para el cumplimiento de lo aquí pactado, así como de terceros que puedan resultar afectados por lo estipulado en la presente cláusula. 120 PARÁGRAFO TERCERO: Sin perjuicio de estipulado en el Parágrafo Primero, los derechos fiduciarios o las acciones de las SAS que se crearán sólo serán devueltos por el PROMINENTE VENDEDOR al PROMINENTE COMPRADOR una vez éste termine de pagar la totalidad del precio.

Si así lo convienen de forma expresa y escrita, EL PROMINENTE COMPRADOR y el PROMINENTE VENDEDOR podrán cambiar la garantía otorgada, siempre y cuando ésta sea adecuada y suficiente para proteger el PROMINENTE VENDEDOR frente a todas las obligaciones del PROMINENTE COMPRADOR estipuladas en éste acuerdo.

PARÁGRAFO CUARTO: Los gastos de constitución y mantenimiento de las garantías correrán por cuenta del PROMINENTE COMPRADOR y/o de GYPTEC S.A.”. Con respecto al punto 3.1, se observa que la garantía ofrecida corresponde a los derechos fiduciarios que representan el 73% del Lote Conastil, derechos que pertenecen a la sociedad GYPTEC, tal como lo dispone el contrato y como consta en el certificado de libertad allí referenciado.

La garantía de que trata el punto 3.1, también involucra los derechos que le corresponderán a GYPTEC en la nueva sociedad SAS. En el parágrafo primero, se contrae la obligación de liberar el 27% del Lote Conastil adquirido por GYPTEC. El parágrafo segundo contiene la obligación de obtener por parte de GYPTEC, las autorizaciones necesarias para el cumplimiento de lo anteriormente pactado (Junta Directiva y Asamblea). 121 En el parágrafo tercero se contempla la posibilidad de cambiar las garantías ofrecidas, de común acuerdo entre las partes.

Finalmente, el parágrafo cuarto, expresa que GYPTEC correrá con todos los gastos que demande la constitución de las garantías. Con respecto a las garantías aludidas, de tiempo atrás, tiene dicho la doctrina y la jurisprudencia que NO LE ES DABLE A LOS ADMINISTRADORES DISPONER DEL PATRIMONIO SOCIAL PARA GARANTIZAR SUS PROPIAS OBLIGACIONES, o las obligaciones de los socios, puesto que tales actuaciones constituyen una grave desviación o extralimitación al objeto social y se tornan en insanablemente nulas: “Para que un acto o contrato celebrado por una persona jurídica sea válido, debe encontrarse dentro de su objeto señalado bien por la Ley o por los estatutos, según el tipo de entidad que se trate…” (Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto de mayo 29 de 2003, Rad. 1488).

“Al sentar esta conclusión, el Tribunal pasó por alto los siguientes postulados: 1° Que el contenido del objeto de una sociedad no solamente rige para las relaciones entre ésta y su gerente, sino también para las que se originan con los terceros que con ella negocian; 2° Que por lo tanto todo tercero, antes de contratar con la sociedad, debe entenderse del contenido preciso del objeto social, para poder determinar si la sociedad está o no autorizada para celebrar el contrato de que se trata; 3° QUE SI, DE ACUERDO CON EL OBJETO SOCIAL DE LA COMPAÑÍA GANADERA EL EDÉN LTDA., ÉSTA NO PODÍA EN EL MOMENTO DE CONSTITUIR LA HIPOTECA A FAVOR DEL BANCO GANADERO, GARANTIZAR OBLIGACIONES A CARGO DE TERCEROS, EL BANCO INCURRIÓ EN MANIFIESTO DESCUIDO O NEGLIGENCIA AL CELEBRAR ESE CONTRATO; 4° Que tal culpa notoria cometida por el Banco, 122 excluye la buena fe que el Tribunal atribuye a éste; 5° FINALMENTE, QUE LAS FACULTADES O PODERES DE UN GERENTE JAMÁS PUEDEN LLEGAR AL EXTREMO DE PERMITIRLE EJECUTAR ACTOS QUE A LA SOCIEDAD LE ESTÁN EXPRESAMENTE PROHIBIDOS POR SUS ESTATUTOS”.(C.S.J. Sala civil, sentencia de julio 27 de 1978) Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte declaró la nulidad absoluta de la garantía hipotecaria otorgada por la sociedad que actuó como codeudora, pues como lo expresó el Consejo de estado, para que el acto o contrato sea válido, debe enmarcarse dentro del objeto social, opinión reiterada por las entidades de control societario, con respecto al mutuo y garantías a favor de socios y administradores: “…Los actos extraños al objeto social, SON INSANABLEMENTE NULOS…” (Supersociedades, Oficio OA-201 del 27 de noviembre de 1979).

“El artículo 99 del Código de Comercio expresa que la capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto Social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

Con base en ello se entiende que cuando los actos u operaciones de una sociedad exceden dicho marco, se da una extralimitación del objeto social. Por lo tanto, el mutuo o préstamo a socios, se considera una extralimitación al objeto social, toda vez que no guarda relación alguna con la actividad principal”. (Oficio 340-57058 del 11 de junio de 1999) “De igual manera se entiende que el objeto social determina los límites de su capacidad como persona jurídica, dentro de los cuales han de moverse con plena libertad los órganos sociales de administración y representación (Teoría de la Especialidad).

Pero como en ejercicio de esa capacidad la sociedad necesariamente debe llevar a cabo actos accesorios, la ley exige que 123 tengan relación directa, es decir, de medio a fin con aquellas. Tenemos entonces con respecto a sus inquietudes y teniendo en cuenta únicamente lo descrito en cada una de las mismas, que en relación con la primera, LA SOCIEDAD NO ESTARÍA AUTORIZADA O HABILITADA PARA EFECTUAR PRESTAMOS DE DINERO A LOS SOCIOS O A TERCEROS; frente a la segunda, realizar lo allí señalado conlleva a extralimitar el ejercicio del objeto social y de cara a la tercera, no hay duda alguna que los administradores estarían desconociendo abiertamente lo estipulado en el contrato social.

Valga advertir que en cualquiera de las situaciones anteriores, los administradores de la compañía, responderán solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros (artículo 24 de la Ley 222 de 1995), todo lo cual en concordancia con lo previsto en el artículo 306 del Estatuto Mercantil”.

(Supersociedades, oficio 220-14108, febrero 28 de 2003) “De la anterior definición se infiere, que para que un socio o accionista otorgue como aval sus acciones a la misma compañía de la cual es socio o accionista, es necesaria la existencia de otro negocio jurídico que garantizar, y de tratarse de préstamos en dinero a socios o accionistas esto representa operaciones de mutuo…” “Es decir, que de tratarse de un crédito al titular de las acciones, que no reúna las condiciones señaladas en la doctrina precedente, dicha operación constituye extralimitación del objeto social, operación que genera responsabilidad en los administradores al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, esto es <Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias>”.

(Oficio 220- 122456 Diciembre 3 de 2008) "Es claro, entonces, que las sociedades comerciales no pueden pactar el mutuo como actividad principal y convertirse en intermediarios financieros sin autorización de la Superintendencia Bancaria. Es también evidente que las sociedades mercantiles pueden pactar el mutuo como acto accesorio o secundario en desarrollo de su objeto social, pero esta estipulación accesoria no significa que los órganos sociales de administración o dirección puedan autorizar prestamos a favor de los asociados, que no estén determinados en las actividades principales, o que no tengan relación directa con el objeto social principal, o que no se deriven de la 124 existencia o actividad de la sociedad".( Oficio 220- 030115 del 15 de junio de 2005) “Una sociedad del Sector Real no puede ejecutar actos de captación y colocación de dineros entre sus socios y terceros, cuando aquello pretendan adelantarse como actividad principal, PERO PUEDE PRESTAR DINERO A LOS ASOCIADOS CUANDO ELLO TENGA RELACIÓN DE MEDIO A FIN CON EL OBJETO SOCIAL.

Con relación al mutuo como actividad accesoria, esta Superintendencia ha dicho: <Es claro, entonces, que las sociedades comerciales no pueden pactar el mutuo como actividad principal y convertirse en intermediarios financieros sin autorización de la Superintendencia Bancaria. Es también evidente que las sociedades mercantiles pueden pactar el mutuo como acto accesorio o secundario en desarrollo de su objeto social, pero esta estipulación accesoria no significa que los órganos sociales de administración o dirección puedan autorizar préstamos a favor de los asociados, que no estén determinados en las actividades principales, o que no tengan relación directa con el objeto social principal, o que no se deriven de la existencia o actividad de la sociedad>”.

(Supersociedades, oficios, 220-060080 del 30 de Octubre de 2006 Y Oficio 220-030115, 15 de junio de 2005) “De otra parte la actividad que usted pretende adelantar, esto es, realizar préstamos por medio de hipoteca <. Se enmarcar dentro de las actividades de muto o prestamos que solamente la pueden desarrollar previa autorización de la Superintendencia Financiera de Colombia, cumpliendo los requisitos previsto en el estatuto orgánico del sistema financieros>.

Es claro, entonces, que las sociedades comerciales no pueden pactar el mutuo como actividad principal y convertirse en intermediarios financieros sin autorización de la Superintendencia Bancaria. (Hoy Financiera de Colombia) Es también evidente que las sociedades mercantiles pueden pactar el mutuo como acto accesorio o secundario en desarrollo del objeto social, pero esta estipulación accesoria no significa que los órganos sociales de administración o dirección puedan autorizar préstamos en favor de los asociados, que no estén determinados en las actividades principales, o que no tengan relación directa con el objeto social principal, o que no se deriven de la existencia o 125 actividad de la sociedad”.

(Oficio 220-072011 del 11 de mayo de 2009) “En síntesis, la noción de objeto social se circunscribe al contenido de la actividad económica organizada que desarrolla la sociedad, por lo que los actos que llegue a ejecutar deberán observarse en relación con aquel, y ante cualquier extralimitación no sólo se estaría obrando en contravención a los estatutos, sino también, como ya se había expresado, se estará comprometiendo la responsabilidad de los administradores que ejecuten actos que riñan con el objeto social propuesto en los estatutos del ente societario, o que no guarden una relación directa con aquél. Así las cosas, resulta improcedente que la sociedad sufrague gastos personales de los socios, por cuanto el patrimonio social respalda las obligaciones de la persona jurídica y sus compromisos atañen a sus necesidades y de ninguna manera de terceras personas, así sean sus partícipes.”(Concepto 220-191880 del 17-12-2009) “De otra parte, este despacho ha observado que algunas sociedades vienen realizando en forma habitual préstamos a los socios o a terceros a pesar de que dichas operaciones por regla general no guardan relación directa con su objeto social en los términos en los que actualmente se convienen, excepción de los préstamos a empleados para salud, educación o vivienda, en la medida en que se conceden a plazos representativos y por cuantías significativas, que no reflejan su naturaleza ocasional de dar un manejo óptimo a un exceso coyuntural de tesorería, sino el de realizar inversiones permanentes bajo esta modalidad.”(Superintendencia de Valores.

CIRCULAR EXTERNA 4 DE 1993). Por lo demás, estas prácticas, muy frecuentes, constituyen un claro quebranto a la garantía o prenda general de bienes que, como principio general del derecho, enseña que el patrimonio social está dispuesto para honrar las propias deudas y obligaciones sociales, lo cual significa que no puede defraudarse a los terceros que contrataron con la empresa, menoscabando su patrimonio, destinándolo a responder por obligaciones de sus administradores, socios y otros terceros, en 126 general.

Por esta vía se produce un fraude a lo previsto en el artículo 2488 C.C., por razón de la afectación manifiesta de la prenda de los acreedores sociales: “Conforme a lo hasta aquí expuesto, no considera viable este despacho efectuar préstamos a los socios para comprar los activos de la sociedad en liquidación, pues si bien es cierto nada se opone a que les sean vendidos, a todas luces el crédito otorgado por la sociedad como mecanismo para obtenerlos no corresponde a un acto que tienda a la liquidación del ente societario, es decir, que no guarda relación de medio a fin con la finalidad del trámite y en cambio si puede causar un grave deterioro a la prenda general de los acreedores”(Supersociedades, concepto. 220-61711, 23 de noviembre de 2004) “Sin embargo se repite, tal principio no es el único determinante para el análisis sobre el respeto al principio de la especialidad de las sociedades comerciales, pues es indispensable además verificar el mantenimiento del patrimonio y el privilegio del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del objeto principal.

Y, es que no puede aceptarse amén del desarrollo del objeto secundario, que el administrador tome parte del efectivo y lo coloque de manera imprudente produciendo un deterioro patrimonial, ya que la primera de sus obligaciones antes de efectuar cualquier operación es evaluar en forma detenida el riesgo que recae sobre la misma con miras, esencialmente, a preservar los activos de la sociedad, que en últimas son la prenda general de los acreedores.

Así mismo la entrega a título de mutuo de la liquidez de la empresa, no puede desplazar el cumplimiento de sus obligaciones ordinarias y exigibles pues privilegiar actividades meramente accesorias relacionadas con la empresa sobre el cumplimiento de las acreencias adquiridas en desarrollo del objeto social, iría en contravía de las facultades asignadas a los administradores que están, en primer término, circunscritas, a los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente 127 con la existencia y el funcionamiento de la sociedad (inciso 2 del artículo 196 C.Co).” 3º y 4º.- De lo expresado se concluye que la regla general es que está prohibido hacer préstamos a los socios, solamente en casos excepcionales podría concederse, siempre que esté pactado como una actividad en desarrollo del objeto social y demostrada la relación de medio a fin con el objeto principal; porque de lo contrario se estaría incurriendo en una extralimitación de funciones que haría responsable en forma personal al administrador que lo autorice; por lo tanto no puede hablarse de fondos para realizar estos préstamos ni establecerse una reglamentación que determine a quien le corresponde autorizarlos.”(Supersociedades, conceptos 220-62034 del 30 de septiembre de 2000 Y 220-15670 del 22 de Marzo de 2007) Si bien, la nulidad absoluta con respecto al otorgamiento de garantías con los bienes sociales, para respaldar obligaciones de terceros, se produce por existir un claro desbordamiento al objeto social y por lo tanto, carecer de absoluta capacidad la sociedad para realizar estas actividades, también lo es que dichas operaciones comprometen la responsabilidad del administrador que haya patrocinado, actuado y ejecutado dichas prácticas, pero su definición no compete a este tribunal.

De otra parte, la nulidad absoluta de las garantías ofrecidas y que constan en la cláusula tercera del contrato objeto de la litis, igualmente se presenta por la violación de normas imperativas y de conformidad con lo previsto en el artículo 99 C.Co. que prohíbe la celebración de actos o contratos por fuera del objeto 128 social, así como el artículo 23 numeral 7º de la Ley 222 de 1995, precepto que se transcribe a continuación: “ART. 23. – En cumplimiento de su función los administradores deberán: Numeral 7. – Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de interés, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad”.

Consta en el expediente que el gerente de GYPTEC, JORGE HAKIM T. fue debidamente autorizado por la Junta Directiva para garantizar, a nombre de la sociedad, las obligaciones contraídas a título personal y que figuran en el contrato de promesa de compraventa aludido. (Acta 08-09 de diciembre 17 de 2009). Así las cosas, también se incurrió en nulidad absoluta por violación directa de una norma imperativa, como pasa a demostrarse.

En primer término, resulta evidente el conflicto de interés que se presenta entre la sociedad y el socio administrador JORGE HAKIM T. con respecto a las garantías ofrecidas para respaldar sus obligaciones personales, operación en la cual actuó el señor HAKIM simultáneamente en representación de la sociedad (entidad garante) y, a título personal (como deudor principal). 129 Entonces, en presencia de prácticas que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de intereses entre un administrador y la empresa, el futuro contrato solamente podrá celebrarse, válidamente, cuando el órgano principal (junta de socios o asamblea) previamente lo autorice, si se cumplen los demás requisitos previstos en el citado artículo 23.

Desde luego, siendo el Señor JORGE ALBERTO HAKIM T. representante legal y miembro de Junta Directiva de GYPTEC S.A. en la fecha de celebración del contrato de promesa de compraventa, resultaba obligatorio dar cumplimiento al trámite legal especial y relativo a los actos en que existan conflictos de intereses, según lo dispone el referido artículo 23.

En el caso presente, las partes convinieron en que se expidiera una autorización y ratificación de lo convenido, por parte de la Junta Directiva, sin embargo, tal autorización solo podía provenir de la asamblea de accionistas. Como no hubo aprobación de la Asamblea, tampoco se cumplió con el requisito fundamental y consistente en que en la respectiva reunión, el administrador que tiene proyectado un acto o contrato que genera conflictos de interés con la sociedad, revele a la junta o asamblea la información más importante sobre la futura negociación, e igualmente, que, dicho administrador se abstenga de votar la proposición respectiva. 130 En todo caso, la norma es tajante al determinar que la decisión del máximo órgano social no podrá ser positiva, si se perjudican los intereses de la sociedad, como en efecto ocurre en el caso en estudio, pues tal operación no le reportó ningún beneficio a GYPTEC y por el contrario, la hizo incurrir en múltiples gastos, tanto que su devolución se pretende a través de la demanda de reconvención. Descendiendo un poco más al fondo del asunto, es necesario aclarar que en casos como el que se estudia, bien pueden concurrir tanto la nulidad de la decisión tomada por el órgano social, (junta directiva), como la nulidad del contrato celebrado en conflicto de interés. En verdad, la nulidad decisoria puede provenir por qué no se obtuvo la autorización por parte del órgano competente (como ocurre en nuestro caso); porque el administrador no reveló la información correspondiente o porque no se abstuvo de votar, como lo manda la ley y su voto resultó determinante.

Por su parte, la nulidad del acto o contrato suscrito en evidente conflicto de intereses se presenta cuando no se surtió el respectivo trámite previo regulado en el artículo 23 numeral 7º de la Ley 222, o cuando surtido el trámite, el contrato autorizado resulta, a todas luces, perjudicial para la sociedad, como que el artículo 23 referenciado constituye una norma de carácter imperativo. 131 De manera que bien puede presentarse una nulidad concurrente entre la decisión que autoriza realizar el acto o contrato en manifiesto conflicto de interés y el acto o contrato celebrado en conflicto de interés, tal como lo consigna expresamente el Decreto 1925 del 2009, artículos 4° y 5°.

Sobre lo primero, no tiene competencia éste Tribunal, debido a que para la impugnación de decisiones sociales, si bien se puede tramitar por vía arbitral, la fuente de la competencia del árbitro, lo será la cláusula compromisoria contenida en los estatutos de la respectiva sociedad. En cambio, con respecto al contrato celebrado en conflicto de intereses, éste Tribunal si tiene competencia para estudiar y decidir su nulidad, como que corresponde al contrato de promesa de compraventa objeto de la litis.

Que la nulidad del acuerdo societario que autorice el acto o contrato y la nulidad del negocio jurídico celebrado en evidente conflicto de intereses, aunque puedan ser concurrentes, son independientes y pueden deprecarse en procesos separados, aparece de manifiesto en los artículos 4º y 5º del Decreto 1925 del 2009 que para el fácil entendimiento del asunto, se transcriben a continuación: “ART. 4º - Los socios que hayan autorizado expresamente la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de interés o competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de la sociedad, serán responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen a esta, a los socios y a terceros, salvo que dicha autorización se haya obtenido 132 de manera engañosa.

LO ANTERIOR, SIN PERJUICIO DE LA DECLARATORIA DE NULIDAD QUE PUDIESE RESULTAR DE LOS ACTOS AMPARADOS EN TALES DECISIONES POR VIOLACIÓN DE LA LEY”. “ART. 5º - EL PROCESO JUDICIAL PARA OBTENER LA DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LOS ACTOS EJECUTADOS EN CONTRA DE LOS DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES CONSAGRADOS EN EL NUMERAL 7º DEL ARTÍCULO 23 DE LA LEY 222 DE 1995, se adelantará mediante el proceso legalmente establecido, de conformidad de conformidad con el artículo 233 de la Ley 222 de 1995; sin perjuicios de otros mecanismos de solución de solución de conflictos establecidos en los estatutos.

Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podría incluir, ente otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada, SIN PERJUICIO DE LAS ACCIONES DE IMPUGNACIÓN DE LAS DECISIONES, DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 191 Y SIGUIENTE DEL CÓDIGO DE COMERCIO.

Mediante este mismo trámite, el administrador que obre contrariando lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, será condenado a indemnizar a quien hubiese causado perjuicios. El juez competente, según lo establecido en la Ley, podrá sancionar a los administradores con multas y/o con la inhabilidad para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal que dicha conducta pudiese generar.

PAR. – En el caso de que la sociedad hubiese pactado cláusula compromisoria o compromiso, se estará a las normas respectivas. En el caso de la sociedad por acciones simplificada se aplicará el artículo 44 de la Ley 1258 de 2008”. Como bien se observa, en el artículo 4º se habla de la responsabilidad de los socios votantes, por cuenta de la decisión adoptada, sin perjuicio de la nulidad del acto o contrato finalmente celebrado, con base en la decisión adoptada por la Junta o Asamblea.

A su vez, el artículo 5º se refiere expresamente a la declaratoria de nulidad del acto o contrato finalmente celebrado, pero sin 133 perjuicio de las acciones de impugnación previstas en el artículo 191 C.Co., dejando en claro, eso sí, que si se hubiere pactado cláusula compromisoria o compromiso, se aplicarán las normas relativas al arbitraje.

Hechas las aclaraciones anteriores, se tiene que el ofrecimiento de garantías en la forma estipulada en la promesa de compraventa de acciones, no contó con la autorización previa de la Asamblea de accionistas de GYPTEC S.A. y en todo caso, constituye un acto que manifiestamente afecta los intereses de la sociedad como que hizo incurrir en gastos a la empresa y puso en riesgo su patrimonio social, sin retribución alguna, por lo que la mencionada operación también resulta absolutamente nula, por desconocimiento a lo previsto en el numeral 7º, artículo 23 de la Ley 222 de 1995, precepto de carácter imperativo y que tiene como finalidad evitar que se celebren actos o contratos que impliquen competencia con la sociedad o conflicto de intereses, por parte de sus administradores; dichos actos o contratos quedan totalmente prohibidos, incluso, previa autorización de la junta o asamblea, si con ellos se perjudican los intereses de la sociedad, como ocurrió en el caso en debate.

Definido lo anterior, de contera, el Tribunal advierte que la participación de la sociedad GYPTEC S.A. en el proceso arbitral, tuvo como motivo sustancial, precisamente, el compromiso asumido para servir de 134 garante de las obligaciones del prominente vendedor. Por lo tanto, al declararse la nulidad del contrato, causalmente con respecto a las cláusulas de garantía, bien puede concluirse que aunque GYPTEC fue parte procesal indispensable, pues sin su participación en el presente proceso no se hubiera podido declarar la nulidad parcial y absoluta del contrato (Art. 306 CPC).

Ahora bien, habiéndose decretado la nulidad parcial y absoluta del contrato, debe el Tribunal determinar cuál sería el efecto de la eliminación de la CLÁUSULA TERCERA – GARANTIAS, teniendo en cuenta que el artículo 902 C.Co. dispone que la nulidad de alguna de las cláusulas no afectará la totalidad del contrato, salvo que dicha clausula aparezca tan esencial, que es razonable suponer que sin dicha cláusula, las partes no se hubieren avenido a celebrar el negocio jurídico afectado de nulidad parcial.

Con respecto a éste asunto, la jurisprudencia ha expresado: “Establecido entonces que el Banco Central Hipotecario no tenía competencia para pactar en un contrato de derecho privado poderes extraordinarios y que habiéndolos pactado no podía ejecutarlos como ocurrió, tanto la cláusula octava, en cuanto otorgó dichos poderes a la institución financiera y la Resolución 749 de 23 de octubre de 1990, son nulas y así se declarara.

En suma, por ser de orden público las normas que otorgan competencia al juez para para anular total o parcialmente un contrato. “También el Código de Comercio establece en el artículo 899 los casos en los cuales será nulo absolutamente el negocio jurídico, cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa, cuando tenga objeto o causa ilícitos y cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

Por último, el artículo 902 del 135 mismo ordenamiento, estipula que “La nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, sólo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad”.( CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B. Sentencia 1992- 07866 de abril 7 de 2011) Para el Tribunal, lo relativo a las garantías, efectivamente constituyó un elemento sustancial y determinante en la firma del contrato de Promesa de Compraventa de Acciones, convenio que tuvo preponderancia desde los mismos tratos preliminares y continuó durante la ejecución contractual.

Al efecto basta repasar la siguiente y abundante prueba documental, la cual resulta coincidente con las declaraciones de JORGE HAKIM, CARLOS HAKIM, CARLOS GUSTAVO ARRIETA Y YADY VILLAQUIRAN: 1. Prueba 16 de la demanda principal. Comunicación de JORGE HAKIM a CARLOS HAKIM de febrero 18 de 2009. 2. Prueba 19 de la demanda principal.

Comunicación de JORGE HAKIM a CARLOS HAKIM de julio 14 de 2009. 3. Prueba 35 de la demanda principal. Comunicación de JORGE HAKIM a YADY VILLAQUIRAN de julio 21 de 2009. 4. Prueba 36 de la demanda principal. Comunicación de JORGE HAKIM a YADY VILLAQUIRAN de julio 23 de 2009. 5. Prueba 40 de la demanda principal. Comunicación de JORGE HAKIM a YADY VILLAQUIRAN de agosto 14 de 2009. 6.

Prueba 41 de la demanda principal. Comunicación de JORGE HAKIM a YADY VILLAQUIRAN de agosto 20 de 2009. 136 7. Prueba 51 de la demanda principal. Comunicación de MARIA CLEMENCIA RODRIGUEZ a JORGE HAKIM de agosto 10 de 2010. 8. Prueba 51 de la demanda principal. Comunicación de JORGE HAKIM a LUZ FRANCIA ALVAREZ de octubre 1 de 2009. 9.

Prueba 55 de la demanda principal. Comunicación de JORGE HAKIM a YADY VILLAQUIRAN de octubre 7 de 2009. 10. Prueba 56 de la demanda principal. Comunicación de MARIA CLEMENCIA RODRIGUEZ a YADY VILLAQUIRAN de octubre 9 de 2009. 11. Prueba 57 de la demanda principal. Comunicación de MARIA CLEMENCIA RODRIGUEZ a YADY VILLAQUIRAN de octubre 14 de 2009. 12.

Prueba 59 de la demanda principal. Comunicación de YADY VILLAQUIERAN a MARIA CLEMENCIA RODRIGUEZ de octubre 14 de 2009. 13. Prueba 60 de la demanda principal. Comunicación de ANDRES GOUFFRAY a CARLOS GUSTAVO ARRIETA de octubre 15 de 2009. 14. Prueba 65 de la demanda principal. Comunicación de ANDRES GOUFFRAY a CARLOS GUSTAVO ARRIETA de octubre 20 de 2009. 15.

Prueba 66 de la demanda principal. Comunicación de ANDRES GOUFFRAY a CARLOS GUSTAVO ARRIETA de octubre 21 de 2009. 16. Prueba 84 de la demanda principal. Acta de Junta Directiva de diciembre 17 de 2009. 137 17. Prueba 99 de la demanda principal. Contiene borrador del contrato de compraventa incluyendo garantías. 18. Prueba 103 de la demanda principal.

Comunicación de MARIA CLEMENCIA RODRIGUEZ a YADY VILLAQUIRAN de febrero 5 de 2009. 19. Prueba 104 de la demanda principal. Comunicación de YADY VILLAQUIRAN a JORGE HAKIM de febrero 5 de 2010. 20. Prueba 108 de la demanda principal. Comunicación de ANDRES GOUFFRAY a CARLOS GUSTAVO ARRIETA de febrero 10 de 2009. 21. Prueba 115 de la demanda principal.

Comunicación de ANDRES GOUFFRAY a CARLOS GUSTAVO ARRIETA de febrero 17 de 2009. Su importancia contractual aparece destacada no sólo en la referida cláusula tercera, (garantías), sino que igualmente se puso de resalto en la cláusula cuarta, en los siguientes términos: “…fecha para la que el PROMITENTE COMPRADOR, deberán haber realizado las gestiones necesarias y conducentes para perfeccionar las garantías a que hace referencia la cláusula tercera.

Si por causas imputables a EL PROMITENTE VENDEDOR, bien porque no hubiere determinado a favor de quien deben cederse los derechos fiduciarios, ora porque no hubiere aportado los documentos exigidos por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., el perfeccionamiento de la promesa se prorrogará por otros 60 días calendario, por lo que está se suscribirá el día 4 de enero de 2010 a la misma hora en las oficinas de Arrieta, Mantilla & Asociados Ltda., ubicadas en la calle 70A N° 5 – 44 de Bogotá. Si para 138 esta fecha, las garantías no se hubieren otorgado por causas imputables al mismo PROMITENTE VENDEDOR, se declarará incumplida la promesa de pleno derecho, y se causará en su contra la penalidad establecida en este contrato”.

El asunto sube de tono, si se examina lo dicho en la cláusula 5.1: “EL PROMITENTE COMPRADOR se encargará de realizar todos los trámites que sean necesarios ante los administradores de GYPTEC para que dicha sociedad libera la garantía stand by, para que permita el otorgamiento de las garantías aquí convenidas y para comprometerla en lo que corresponda en desarrollo de lo pactado en este documento, así como para obtener la aprobación de los términos y transferencias que se regulan mediante el presente contrato”.

Tal preponderancia con respecto a las garantías, aparece reiterada en los otrosí suscritos para aplazar la firma del contrato de compraventa (ver pruebas 44 de la demanda principal). Casualmente, las garantías, como elemento sustancial del contrato, encuentran su justificación en que la promesa contractual se estructura bajo la modalidad de contrato de ejecución continuada, y sobre todo, por el hecho de que la formalización del contrato prometido (la compraventa de acciones), se previó para perfeccionarse el día 4 de noviembre de 2009, pero la totalidad de las obligaciones de carácter económico a cargo del prominente comprador, serán cumplidas con posterioridad a dicha fecha, así: 139 a) El pago de US $600.000 el 26 de febrero de 2010 (cláusula 2.1). b) El pago de US $750.000 el día 10 de julio de 2010 (cláusula 2.2). c) El pago de US $750.000 el día 10 de julio de 2011 (cláusula 2.3). d) La liberación de una carta de crédito por US $1.000.000 a más tardar, el día 30 de noviembre de 2009 (cláusula primera – 1).

Por lo tanto, habiéndose declarado oficiosamente la nulidad absoluta de la cláusula tercera del contrato de promesa de compraventa de fecha 4 de septiembre de 2009, y resultando sustancial y de máxima importancia dicha cláusula, para la supervivencia del contrato, resulta de bulto que el mencionado negocio jurídico de promesa de compraventa de acciones no se habría celebrado, sin dicha cláusula, por lo que se produce la nulidad total del contrato, en los términos del artículo 902 C.Co., y así habrá de disponerlo el Tribunal.

De tal manera que el Tribunal decretará oficiosamente la nulidad absoluta de la cláusula de garantías y de contera la nulidad de la promesa de compraventa por las consideraciones hasta aquí consignadas y las que más adelante se expresarán, en consecuencia, ordenará las restituciones mutuas a las que hay lugar como consecuencia de la nulidad. 140 Con respecto a la cancelación de la carta de crédito emitida por el Banco Suizo BANQUE PRIVEE EDMOND DE ROTHCHILL, es de advertir que dicha cancelación se produjo con posterioridad a la fecha en que ambas partes habían incumplido el contrato.

De cualquier forma, tal cancelación beneficia al demandante y al demandado, así como a ALEX HAKIM, quienes en calidad de socios de GYPTEC, estaban garantizando la deuda que respaldaba la mencionada carta de crédito. Tampoco existe ningún reparo en que decretada la nulidad, las cosas no puedan retrotraerse a su estado anterior: “Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio”(CONSEJO DE ESTADOSECCIÓN TERCERA.Sentencia 1994-00071 de marzo 18 de 2010.

Rad.: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390) “( ) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el artículo 1746 del Código Civil y las que conforman el capítulo IV del título XII del libro 2º de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar 141 a la tenencia (C.C., arts. 963 y 1746), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (C.C., arts. 961, 962 y 1746) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (C.C., art. 964, inc. final y 1746), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (C.C., arts. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746)”.(Sentencia S 009 proferida por la Sala de Casación Civil el 26 marzo de 1999.) Teniendo en cuenta que el contrato objeto de la litis correspondía a un contrato de tracto sucesivo, entonces, nada impide declarar la nulidad absoluta, pese a que ya no pueda retrotraer lo relativo a la cancelación de la carta de crédito anotada.

Ahora bien, la declaratoria oficiosa sobre la nulidad absoluta del contrato, libera al Tribunal de entrar en otras consideraciones con respecto a las pretensiones de la demanda principal reformada y la demanda de reconvención, las cuales serán negadas en su totalidad. Sin embargo, dada la complejidad del asunto, considera el Tribunal que resulta importante hacer las consideraciones que aparecen más adelante, que en todo caso, en nada afectan o modifican lo decidido con respecto a la nulidad absoluta.

El Tribunal no puede ignorar ni pasar por alto el conocimiento que tuvo, en el transcurso del proceso de diversas situaciones contrarias a ley, así como del incumplimiento mutuo y grave de ambas partes contratantes con relación al principio de la buena fe. 142 En primer término, de la confesión de JORGE HAKIM en su declaración de parte rendida ante el Tribunal, se evidencia que incurrió en manifiesto incumplimiento a su deber de obrar de buena fe durante la ejecución y cumplimiento del contrato de promesa, tal como lo preceptúa el artículo 871 C.Co.

En efecto, el convocado expresó: “SR. HAKIM: Dentro del contrato había la posibilidad de ceder las posiciones contractuales, había una situación y era la siguiente, como lo leí en un acta anterior, habían unos certificados en garantía que yo tenía que expedirle a mi señora madre porque ella era la que había puesto los recursos para comprar esos terrenos y estaba pactado en el documento, como yo ya le había ofrecido los certificados en garantía que se habían dispuesto ahí al señor Carlos para cumplir las obligaciones futuras, la decisión fue: expídale los certificados en garantía a Carlos; lo que terminé haciendo fue diciéndoles a mis señores padres: como ustedes ya no tienen los certificados en garantía, ustedes son los dueños de Kistna, ustedes se quedan con las acciones de Carlos; así fue que terminó Kistna recibiendo el compromiso de las obligaciones.

DR. ÁLVAREZ: Kistna como obligada principal y Gyptec como garante de las obligaciones que ahora eran de Kistna, qué contra garantía le pide Gyptec a Kistna para poder garantizar las obligaciones de Kistna o no le pidió? SR. HAKIM: No le pidió”. De la mencionada declaración aparece la confesión expresa del convocado en el sentido de señalar que de manera unilateral y sin autorización alguna, procedió a entregar a sus señores padres, en garantía, las acciones de propiedad de CARLOS HAKIM, aunque tenía perfectamente claro que la compraventa sobre las mismas no se había 143 perfeccionado.

Igualmente confiesa que tal entrega en garantía ocurrió una vez las partes acordaron que en vez de los derechos fiduciarios se aceptarían unos certificados de garantía. De esta manera, la situación que el Tribunal ha considerado contraria a la buena fe e imputable a JORGE HAKIM consistente en la disposición de lo que no era suyo; es una condición precontractual, condición conocida por el convocante; es esa circunstancia de tenencia de las acciones por parte de ALEJANDRO HAKIM DOW, es que se produce la estrategia, ideada por los abogados del hoy convocante, para que las propiedad de las acciones sea reconocida.

En relación a las obligaciones a cargo de la convocada, está visto que se expidieron certificados de garantía por la fiduciaria COLPATRIA por un valor total de $6.993.552.741 pesos. Aquí se debe resaltar que la conducta desplegada por CARLOS HAKIM a través de sus abogados y representantes con respecto a las garantías ofrecidas por la convocada, resulta reprochable.

Para el Tribunal, el convocante faltó al principio de la buena fe en el deber secundario de la colaboración que le corresponde al acreedor para facilitar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del deudor, pues a través de sus abogados representantes, puso todo tipo de trabas para la aceptación de los certificados de 144 garantía. Es así como en las declaraciones de los doctores ARRIETA y VILLAQUIRÁN se insiste en que nunca se firmó el escrito que modificó las garantías, para mutarlas de unos derechos fiduciarios sobre un patrimonio autónomo, a unos certificados de garantía, manifestaciones tendientes a acreditar el incumplimiento del convocado con respecto a las garantías; pero es lo cierto que de la conducta de las partes quedó plenamente acreditado que el cambio sí fue expresamente aceptado, sólo que finalmente no hubo acuerdo en el valor y la moneda estipulada en los certificados de garantía. En efecto, los apoderados del señor CARLOS HAKIM, objetaron los certificados alegando que el valor consignado en ellos no era suficiente para garantizar las obligaciones del contrato, pero no bajo el supuesto de haberse cambiado, sin su autorización, la modalidad de la garantía ofrecida, como se alega en la demanda.(Ver pruebas 116 y 132 de la demanda principal) Tales apreciaciones se ratifican en los hechos 250 a 258 de la demanda principal reformada, los cuales se tienen a título de confesión. Para el Tribunal, por el contrario, si se aceptó el cambio de garantía, como quedó expuesto y el monto de los certificados, por la suma de $6.993.552.741 si constituía una garantía suficiente para respaldar el monto de las obligaciones asumidas por el convocado JORGE HAKIM, pues conforme a las cláusulas primera y 145 segunda del contrato, el valor de la, promesa de compraventa era por US$2.200.000 dólares; todo lo anterior, sin olvidar que los apoderados del convocante ya habían solicitado y obtenido la firma de sendos pagarés en blanco, con sus cartas de instrucciones a cargo de GYPTEC, teniendo en su favor “sobreabundancia” de las garantías.

Con respecto al pago en efectivo por la suma de US 600.000 dólares, la conducta asumida por CARLOS HAKIM a través de sus apoderados, quienes se negaron a aceptar el recibo del cheque correspondiente, el día 26 de febrero, también rompe el principio de la buena fe al tratar de impedir el debido cumplimiento del deudor sin razón justificada.

En efecto, mediante comunicación de fecha 23 de febrero de 2009, reiterada en carta de marzo 3 del mismo año, los apoderados del convocante comunicaron a los demandados que ya habían incumplido el contrato, aduciendo una serie de razones y fundamentos que no fueron acreditados en el proceso. Finalmente, la situación que el Tribunal ha considerado contraria a la buena fe e imputable a JORGE HAKIM consistente en la disposición de lo que no era suyo; es una condición precontractual, condición conocida por el convocante; es esa circunstancia de tenencia de las acciones por parte de ALEJANDRO HAKIM DOW, es que se produce la estrategia, ideada por los abogados del hoy 146 convocante, para que las propiedad de las acciones sea reconocida.

Evidentemente, oídas las declaraciones de parte y los testimonios, desde ese momento el terminus, el orden de las relaciones presididas por la fides se perturbó; lo que antes eran relaciones de familia pacífica y productivas se transformaron en relaciones de desconfianza que precipitaron actuaciones que fueron traídas para su juzgamiento al presente tribunal.

Al Tribunal se le revelaron hechos que si se hubiesen quedado en el espacio de las relaciones pacíficas de socios que eran familiares, no tendrían trascendencia, pero que puestas en el espacio de lo público y en conocimiento de quienes ejercen función pública temporal, no pueden dejarse pasar, así las condiciones en que se compró el predio en que GYPTEC tiene su instalaciones que se tiene jurídicamente como propio de la sociedad, la que lo registra en sus activos, pero que se dice es propiedad de ALEJANDRO HAKIM DOW quien no lo pudo comprar para sí, por tener una condición tributaria que no le permitía; también, los datos contables que arrojó la contabilidad de GYPTEC que enjugaron gastos personales de terceros o de la familia del convocado.

Frente a estas conductas, el Tribunal no tiene competencia, pero no puede pasar desapercibido de lo que obra en el plenario, por lo que no puede encubrir la que ha conocido, razón por la cual se dispondrá poner en 147 conocimiento de las autoridades competentes para que en lo de su resorte y conforme a sus competencias tomen las decisiones que les correspondan.

Evidente es que JORGE HAKIM entregó sin autorización las acciones que reconoce de propiedad de CARLOS HAKIM a su señor padre, el señor ALEJANDRO HAKIM DOW. La actuación de JORGE HAKIM es una auténtica vía de hecho, pues no sólo dispone de lo que no es suyo, sino que la disposición se genera en contravía de lo que aparece como verdad formal; que el lote de la Zona Franca, es de GYPTEC, de tal manera que con la disposición de las acciones genera una condición que el acreedor, su señor padre, ALEJANDRO HAKIM DOW no tenía. Así pues que no es un acto de simple disposición de lo que no es de propiedad del convocado, sino que, tal como está acreditado en autos, el acto de disposición incide directamente en el eje de la disputa, la propiedad del lote de la Zona Franca de la Candelaria.

El Tribunal llama además la atención sobre hechos que quedaron patentes en la prueba recaudada, como el enteramiento sobre la perdida de las acciones de las sociedades panameñas, cuando no tenían dicha condición; la disparidad entre un original de una comunicación y un documento que se dice haber mostrado la parte convocante; la existencia de fondos en el extranjero que no se sabe si están declarados tributariamente, la 148 disposición de recursos de la sociedad GYPTEC para fines diferentes a su objeto.

Todos estos temas, se pondrán en conocimiento de las autoridades competentes para lo que hubiese lugar. Finalmente el Tribunal precisa que la tacha de sospecha formulada contra la testigo MARIA CLAUDIA HAKIM se aprecia de la siguiente manera: La testigo evidentemente tuvo un contacto reprochable con el abogado que ha hecho las veces de sustituto apoderado de la parte convocada, condición previa a que el Tribunal oyera su testimonio.

Evidentemente la testigo orientó su declaración sobre la existencia de un documento y una reunión en que dicho documento fue presentado por el doctor CARLOS HAKIM, tema que se había expuesto al Tribunal por otro testigo. Esta condición hace que el testimonio de la testigo sea apreciado con la sospecha de ausencia de espontaneidad; no obstante lo declarado bajo la gravedad del juramento, será puesto en conocimiento de las autoridades competentes para que sean ellas las que determinen la veracidad del dicho y la responsabilidad que eventualmente le corresponde a quien exhibió un documento no correspondiente con lo que se afirma es el cierto.

Por lo demás, el testimonio no incide en la decisión que el Tribunal ha de tomar. Las consecuencias de la declaración de nulidad absoluta, básicamente son dos, la primera deshacer las cosas, con 149 efecto retroactivo, como si el contrato nunca se hubiere celebrado y la segunda, ordenar las restituciones mutuas (Art. 1746 C.C.). Habiéndose dejado en claro que JORGE HAKIM y KISTNA son partes contractuales solidarias, en calidad de promitentes compradores, las restituciones que en adelante se ordenarán, corren a cargo de dichos demandados.

Con respecto a GYPTEC, simple garante en la relación contractual, se ordenará, en su favor, que se procede a la devolución de los pagares en blanco y las cartas de instrucción entregadas a CARLOS HAKIM (ver pruebas 83 a 85 de la demanda principal). 2.6. Nulidad de la Cesión La parte convocante, en el escrito de reforma de la demanda, pretende que: “Tercera: Que se declare la nulidad absoluta de la Promesa de Compraventa de Acciones debido a su causa ilícita.

Subsidiaria a la pretensión Tercera principal: Que se declare la nulidad relativa de la Promesa de Compraventa de Acciones por vicios del consentimiento consistentes error (sic) y/o fuerza y(o dolo: “Cuarta: Que como consecuencia de la nulidad absoluta de la Promesa de Compraventa de Acciones, se ordene las restituciones mutuas.” “Subsidiaria a la pretensión Cuarta principal: Que en consecuencia de la nulidad relativa de la Promesa de compraventa de Acciones, se rescinda dicha Promesa. 150 Proponen el estatuto de la nulidad también las pretensiones subsidiarias del primer y segundo grupo de pretensiones subsidiarias, en que se lee: “Segunda: Que se declare que la cesión, supuestamente suscrita el 21 de diciembre de 2009, entre Jorge Alberto HakimTawil y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, es nula absolutamente por existencia de un objeto y una causa ilícitos.” “Subsidiaria a la pretensión Segunda: Que se declare que la cesión, supuestamente suscrita el 21 de diciembre de 2009, entre Jorge Alberto HakimTawil y KISTNA OVERSEAS CORPORATION, es inoponible a Carlos H. HakimDaccach.

Al no haberse dado cumplimiento a los requisitos de tiempo y forma establecidos en la cláusula SEXTA de la Promesa de Compraventa de Acciones. La parte convocada se opuso a éstas como a todas las pretensiones. Planteados en la demanda y en su contestación extremos litigiosos que representan la posición contradictoria de las partes, obligan a que el Tribunal avoque el conflicto.

Para resolver el asunto que se debate, el Tribunal estudiará los siguientes aspectos: i) La proposición jurídica aplicable; ii) La competencia del Tribunal para conocer y declarar la existencia de una eventual nulidad absoluta o relativa; 151 iii) La legitimidad de quien depreca la nulidad en las modalidades de nulidad absoluta y nulidad relativa que contienen las pretensiones; iv) Juicio sobre la existencia o no de la nulidad absoluta o relativa de la promesa de contrato, asunto que se despachara con el estudio de: a. Los hechos que originan la nulidad absoluta de la obligación de celebrar el contrato prometido y si los mismos están acreditados. b. Los hechos que originan la nulidad relativa de las obligaciones de la promesa de contrato que generan el deber de celebrar el contrato prometido y si están probados. c. El juicio acerca de la oponibilidad de la cesión. 2.6.1.

La Proposición Jurídica Aplicable: La cuestión de las normas aplicables es fundamental para solucionar la controversia sobre la validez de la promesa de compraventa de acciones como también del acto de cesión, en tanto que una es la situación jurídica en el derecho civil y otra en el derecho comercial; De una parte, la promesa de compraventa es un contrato solemne –debe constar por escrito- según lo estipulado en la ley civil (Art. 89 L. 153 de 18874), mientras que en el 4 Art. 89.

La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1a. Que la promesa conste por escrito; 152 segundo es una obligación que genera una prestación de hacer5 debiéndose ajustar el contrato prometido a las reglas y formalidades que para él rigen6; de otra parte, el régimen civil contempla la cesión de créditos personales, artículos 1959 y siguientes, en condiciones distintas a las previstas en el Código de Comercio (Arts. 887 y Sgts.).

Para establecer el régimen jurídico aplicable baste con recordar lo dispuesto por el artículo 1º del Código de Comercio, que dispone: “Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no 2a. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511 del Código Civil; 3a.

Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato; 4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado. Queda derogado el artículo 1611 del Código Civil. 5 Vale la pena recordar el texto redactado bajo el No. 1.733 por don Andrés Bello para el Código Civil, en que se determina claramente la condición de obligación de hacer y de allí que el contrato de promesa de compraventa siga al artículo 1610 que ha definido la obligación de hacer, el texto decía: “La promesa de celebrar un contrato especificándolo en todas sus partes, es una obligación de hacer, y está sujeta a lo dispuesto en el artículo precedente; a menos que el contrato sea de aquellos que se perfeccionan por el sólo consentimiento de los contratantes, en cuyo caso la promesa equivale al contrato mismo.

La promesa de un contrato que las leyes declaran ineficaz no tendrá valor alguno.”, Fernando Velez, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, T.VI, Paris América, Paris, Pag. 231. 6 Art. 861. La promesa de celebrar un negocio producirá obligaciones de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso. 153 regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.” A su turno el artículo 10 de la misma codificación, define: “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles.” “La calidad de comerciante se adquiere aunque la actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado, intermediario o interpuesta persona.” El artículo 20 considera como actos mercantiles con los efectos legales que de allí derivan, la negociación de acciones.

Dispone, en lo pertinente, el mencionado artículo: “Son mercantiles para todos los efectos legales: (…) “5. La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones; (…)” Así pues, se tiene que el contrato sobre el que versa la litis es un contrato que tiene por objeto las acciones de las sociedades mercantiles GYPTEC S.A., ARKATA INVESTMENT INC., UKIAH INTERNATIONAL CORPORATION, HANETEC S.A., de tal manera que al tenor de lo dispuesto por el artículo 21 del Código de Comercio7, bajo este 7 Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. 154 supuesto de hecho, las normas aplicables, son las comerciales. 2.6.2.

La competencia del Tribunal y declarar la existencia de la una eventual nulidad absoluta de la Promesa de Compraventa y la relativa de acto o negocio de cesión, así como la inoponibilidad de la cesión a la parte convocante. El aparte pertinente de la cláusula compromisoria reza: “CLAUSULA NOVENA: SOLUCIÓN DE CONCLICTOS: Toda controversia o diferencia entre las partes que surja a partir del presente contrato que no pueda resolverse directamente entre las partes en un término de veinte (20) días desde la fecha en que una parte ponga en conocimiento de la otra parte dicha situación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, integrado por las partes de común acuerdo.

Si dentro de un término de diez (10) días hábiles las partes no llegan a un acuerdo respecto de la designación de los árbitros, el Tribunal de Arbitramento será designado por la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de dicha Cámara…” La promesa de compraventa, en que se incluyó la cláusula compromisoria, contiene el pacto arbitral que obliga a las partes a resolver los conflictos surgidos del contrato mediante arbitramento.

Hay que distinguir el tema de la competencia frente el pedimento de nulidad en sus dos modalidades, absoluta o relativa, de lo que tiene que ver con la nulidad de la 155 cesión o su inoponibilidad respecto de la parte convocante. - Sobre la Competencia Arbitral para Conocer de la Nulidad de la Promesa de Compraventa de acciones: Este es un tema que no merece mayor consideración, porque su solución -que en algún momento fue polémica- la dio el propio legislador al disponer en el parágrafo del artículo 116 de la Ley 446 de 1998: “PARAGRAFO.

La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente." La redacción de la cláusula dice que la competencia del Tribunal es sobre: “Toda controversia o diferencia entre las partes que surja a partir del presente contrato…” La validez de la promesa de compraventa de acciones entra dentro del espectro de competencia, pues no habría diferencia sobre la validez de la promesa si la misma no existiese; es decir, la controversia sobre la validez de la promesa surge a partir de la propia existencia de la obligación mutua de hacer que convinieron las partes. 156 La redacción de la cláusula indica que la voluntad de las partes fue dejar por fuera de la competencia arbitral, toda diferencia o discrepancia previa a la promesa de contrato, para concretarla en la obligación de hacer mutuo al que se comprometieron las partes.

La validez de la promesa de compraventa de acciones, surge de la obligación de hacer convenida, y no de las situaciones o relaciones previas a ella. Así que el Tribunal ratifica su competencia para conocer de la pretensión de nulidad de la promesa de compraventa y resolverá la pretensión formulada, bajo el razonamiento que posteriormente se consigna. - Sobre la Competencia Arbitral para Conocer de la Nulidad de la Cesión: La competencia del Tribunal para conocer de la pretensión de nulidad de la cesión requiere un análisis de la naturaleza jurídica de la cesión de contrato en el marco del derecho mercantil: La cesión de contrato está sometida a lo establecido en el artículo 887 del Código de Comercio que a la letra dispone: “ARTÍCULO 887.

En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley 157 o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.” Conforme al texto transcrito, nuestro sistema legal no autoriza ad libitum toda cesión, pues es posible que la ley o las convenciones contractuales puedan restringirla.

Leída la promesa de compraventa de acciones, las partes originales ritualizaron la posibilidad de hacer cesión de sus posiciones. En efecto, pactaron: “CLÁUSULA SEXTA: CESIÓN Las PARTES podrán ceder sus posiciones contractuales y/o los derechos derivados del presente acuerdo a las personas naturales o jurídicas que ellas designen previa notificación a la otra parte co-contratante.” Tal como se ha consignado arriba, el convocante presenta su pedido bajo la modalidad subsidiaria de nulidad de la cesión, y subsidiaria a ésta, la de inoponibilidad.

La parte convocante cuestiona la validez de la cesión por causa ilícita y los hechos 272 a 274 se refieren a la causa ilícita. 158 Desde el hecho 275 hasta el 285 se sostiene la inoponibilidad por falta de cumplimiento de los requisitos a la luz del contrato de promesa de compraventa donde se halla pactada la cláusula compromisoria.

El Tribunal destaca que la parte convocada al contestar la reforma a la demanda, afirma: “Así las cosas queremos dejar en claro que en esta oportunidad procesal sólo nos vamos a referir a la parte reformada de la demanda (entendiendo la expresión de reformada en el sentido del artículo 89 del CPC), manifestando expresamente de una vez, que nos ratificamos en todo lo dicho y pedido en la constatación de la demanda original y, por su puesto, en la demanda de reconvención y demás escritos presentados por nosotros en este proceso.” Así que mientras que la demanda reformada se consolida en un solo escrito, la contestación de la demanda se halla en dos escritos: el de contestación a la demanda original y el de contestación a los hechos nuevos consignados en la demanda reformada.

En la contestación a la reforma de la demanda, consta a los hechos 272 a 274, pero guarda silencio frente a los hechos relacionados con la inoponibilidad. En la demanda inicial, de los hechos 57 a 60 se había referido el convocante a la cesión, a los que se contestó así: 159 Al hecho 57, se afirma que es cierto. Así que no hay debate sobre el hecho de que la cesión de 21 de diciembre de 2009, fue notificada el día 19 de enero de 2010.

Posición que se ratifica en el hecho 17 de la demanda de reconvención. Respecto a los hechos 58, 59 y 60, contesta la parte convocada que no son hechos. El Tribunal estima que el hecho 58 efectivamente no es un hecho sino la consecuencia jurídica de inoponibilidad por no haberse cumplido con el requisito previsto en la promesa de compraventa.

El 59 es un hecho, pues se refiere exclusivamente al texto de la cláusula sexta de la promesa de compraventa que impone, en caso de cesión, la notificación a la otra parte “co-contratante” El 60 es también un hecho, pues está aludiendo al no envió de la cesión en forma previa. La no contestación expresa a los hechos, falta al deber señalado por el numeral segundo (2) del artículo 92 del Código de Procedimiento Civil, con el efecto probatorio de constituir indicio grave en contra del convocado, conforme lo ordena el artículo 95. 160 En orden a resolver las pretensiones antes enunciadas, el Tribunal analizará lo que hace su competencia respecto de las dos pretensiones referidas a la validez e inoponibilidad de la cesión. - Respecto a la Competencia para resolver la pretensión de nulidad de la cesión: Leon Bolaffio considera que la cesión –refiriéndose a una figura distinta a la que nos ocupa, la de la cesión de créditos- “constituye la parte más digna de consideración del comercio”8; la razón es obvia, es un mecanismo que agiliza el comercio, intensificando las operaciones de traslado de obligaciones.

Así la referencia sea a la cesión de crédito, el Tribunal considera que la cesión de contrato es evidentemente una herramienta económica que agiliza el tráfico comercial, por lo que resulta mucho más idónea la cesión de contrato que la cesión de crédito, en tanto que sus efectos son más extensos que los de la mera cesión de crédito porque su efecto, independiente de la causa de la relación negocial existente entre cedente y cesionario, es sustituir a la persona del cedente por la del cesionario en una relación contractual distinta al negocio jurídico existente entre quienes participan en la cesión, lo que se traduce en que sean cedidos, no solo los créditos, sino también las obligaciones; unos y 8Bolaffio, Rocco, Vivante, Derecho Comercial, Parte General Volumen III, Ediar, Buenos Aires, 1947, Pag. 254. 161 otras originados en un contrato de ejecución sucesiva o en un contrato de ejecución instantánea pendientes de cumplimiento total o parcial, según el artículo del Código de Comercio antes transcrito.

Para claridad del argumento se cita a Emilio Betti: “Cesión del contrato.- Un caso enteramente diferente es el de la llamada cesión del contrato, que debe considerarse como una modificación determinable por las partes en la relación obligatoria que tienen entre sí: modificación que debe distinguirse conceptualmente de las modificaciones que tienen por objeto el precepto de autonomía privada que constituyen el contenido del negocio (modificación, revocación, confirmación, renovación, interpretación auténtica del negocio).

La llamada cesión del contrato (arts. 1.406, 1410 del Código Civil) representa la forma más completa de sucesión a título particular en una relación de obligación. Ella no afecta al negocio, sino a la relación jurídica contractual, y tiene por efecto el subingreso, por un solo acto, de un nuevo sujeto en la posición jurídica activa y pasiva de uno de los originales contratantes, sin necesidad de acudir a dos actos separados de cesión en la parte activa y de asunción en la posición pasiva.

Como opera una sucesión total en la relación jurídica, la cesión de contrato es un medio técnico de circulación más progresiva que la cesión de crédito y la asunción de deuda.”9 Así pues que se impone la distinción entre la promesa de contrato –negocio jurídico- y la relación subjetiva obligacional10. La promesa de contrato no se modifica o 9 Emilio Betti, Teoría General de las Obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, T.II Pags. 224-225 10 Por ilustración se indica cómo la corriente alemana orientada por Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, atendiendo al Código Civil Alemán, BürgerlicheGesetzbuch, y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo del Reich y del Tribunal Supremo Federal, Das BGB mitbesondererBerücksichtigung der Rechtsprechung des RG und des 162 altera por un cambio en la relación subjetiva obligacional que es el efecto de otro negocio jurídico, llamado cesión de contrato.

La promesa de contrato, tal como en otra parte de este laudo se ha considerado, origina obligaciones de hacer (Art. 1494 C.C.) que tienen condición bilateral y conmutativa; así que el deber de uno de quienes la suscriben es el crédito correlativo de su co- contratante, y viceversa (Art. 1497 Ibidem); es, precisamente, la posición obligacional la que se cede, de tal manera que el titular original del crédito o de la obligación –cedente-, según se trate, es sustituido por el cesionario quien adquiere como suyas las BGH Kommentar, consideran que para la asunción de contrato “…deberían cooperar en una asunción contractual, negocialmente indiscutible, los tres interesados.

Sin embargo, no se necesita esta cooperación para existir la conclusión de un contrato asumido por las tres partes. Más bien, se toma en consideración, en el §415, I,1, un contrato entre el que se separa y el asumiente, en que el interesado que permanece, consiente en la asunción del contrato (Larenz, SAT §35, III, 618 Rn 43, discutido).

Igualmente es imaginable un consentimiento anterior. ” DieterMedicus, Tratado de las Relaciones Obligacionales, V.I Bosch, Barcelona, 1995, Pag. 346. Como se puede ver la solución alemana, a falta de una regulación expresa en la parte general del BGB de la asunción del contrato –para nosotros cesión- (la regulación de la asunción de contrato se da en la parte especial frente a contratos típicos: arrendamiento rústico y enajenación de empresa o de parte de explotación en lo referido a relaciones laborales –sustitución patronal- o respecto a la prenda mobiliaria), ha determinado su creación pretoriana bajo las condiciones expresadas; nuestro código de comercio trae una solución positiva más orientada por el derecho italiano en que el contratante cedido –asumido- se mantiene al margen del negocio entre cedente, el que se separa de la relación obligacional, y el cesionario –asumiente-, respecto del cual ha de surtirse la notificación con la posibilidad de no liberar al cedente (Arts. 892 a 894 C. de Co.). 163 obligaciones y derechos, de allí que el artículo 895 del C. de Com., indique que: “La cesión de un contrato implica la de las acciones, privilegios y beneficios legales inherentes a la naturaleza y condiciones del contrato; pero no transfiere los que se funden en causas ajenas al mismo, o en la calidad o estado de la persona de los contratantes.” De tal manera que la extensión de la cesión prevista por el Código de Comercio tiene un mayor alcance que la cesión del crédito de la que trata el Código Civil.

Desde una perspectiva de análisis económico, las relaciones obligacionales tienen contenidos patrimoniales y constituyen objeto de negocios que permite transferirlos a usos más eficientes. Así como los títulos valores se transfieren, los contratos también se convierten en objetos de transferencia negocial y tal como la relación entre el endosante y el endosatario se mantiene al margen de la relación entre el obligado cartular y su beneficiario, el negocio jurídico de cesión no puede confundirse con el plexo de obligaciones y créditos cedidos.

El Tribunal funda su afirmación en el artículo 131 del C. de Co., que permite el aporte de contrato para la constitución del capital social, y en el inciso final del artículo 888 del mismo Código que equipara la cesión al endoso, en contratos que tengan cláusulas a la orden, que si bien no es el caso que nos ocupa, si indica la 164 vocación de transferencia del contrato mercantil como un objeto con valor en el mercado.

Conforme al tratadista Jaime Arrubla11, la cesión es un negocio jurídico12. Tal como escribe Fernando Hinestrosa: “Los negocios jurídicos son el instrumento con que cuentan los particulares para disponer de sus intereses, para regular sus relaciones entre sí en lo atinente al intercambio de servicios y de productos y la asociación, dentro de un sistema político y económico basado en la iniciativa privada (arts. 333, 335 y 58 C.P.)”13 Convenido que la cesión es un negocio jurídico, quedan excluidas las especies de contrato o subcontrato, de allí que el legislador no trate la cesión del contrato en los títulos segundo y siguiente del Libro Cuarto del Código de Comercio, sino en lo general del Título I del mencionado libro; así como tampoco le da tratamiento de contrato a la promesa, sino simple efecto de fuente de la obligación de hacer, en tema sobre el que volverá más adelante el Tribunal.

La relación género (negocio jurídico) especie (contrato), forja comunidades manifestadas en la especie con lo que es propio del género, así como del negocio 11 Jaime ARRUBLA Paucar, Contratos Mercantiles T.I, Quinta Edición, 1992, Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, PAG. 145 Y 146 12 Mario Rotondi, Instituciones de Derecho Privado, Editorial Labor, Barcelona, 1953, Pag. 118: “El negocio jurídico es un acto jurídico especial que consiste en una declaración de voluntad que se manifiesta libremente, dirigida a realizar efectos jurídicos.” 13 Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones, I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, Pag. 879. 165 jurídico se puede predicar que es ineficaz, nulo o inoponible, del contrato se puede decir lo mismo, porque la especie participa de lo propio del género, vale la cita de Gayo: Semper specialia generalibus insunt (las cosas especiales siempre están comprendidas en las generales).

Las cosas especiales que son tales por las condiciones que las diferencian del género, priman sobre aquel (Papiniano: Species generi derogat); de forma tal que lo específico del contrato prima sobre lo general del negocio. Pero no estando a nivel de especie –contrato- sino de género, por el tratamiento de género que la da la doctrina a la cesión, debemos quedarnos en lo propio del género.

Recordando a Von Thur, se tiene que: “La dogmática moderna ve en el contrato una modalidad del concepto general del negocio jurídico. Se da el nombre de negocio jurídico a la manifestación de voluntad de uno o varios particulares, que suelen designarse, encaminadas a producir efectos en derecho, con el término procesal de «partes»: crear, modificar o extinguir un derecho o una relación jurídica.

La ley, al admitir estos actos o negocios jurídicos y sancionar –dentro de ciertos límites- los efectos apetecidos por las partes, reconoce a los sujetos de derecho la posibilidad de reglamentar por sí mismos sus relaciones. Sobre esta posibilidad, a la que puede darse el nombre de autonomía privada, descansa nuestro régimen económico y jurídico; régimen que, a pesar de las corrientes de socialización cada vez 166 más acentuadas, sigue teniendo un carácter marcadamente individualista.”14 Pese a la difícil traducción que trata de atenerse a la gramática alemana, lo cierto del negocio jurídico es que quienes lo convienen tienen la voluntad de producir efectos apetecidos en derecho.

La cesión como negocio vincula a cedente y cesionario, de tal forma que, según lo dispuesto por los artículos 890 y 891 del Código de Comercio, se generan obligaciones entre ellos. El Tribunal concluye que la cesión es un negocio jurídico de disposición (ius abutendi) de un bien – contrato-, de quien cede su posición obligacional amparado por el artículo 58 de la Constitución Política y desarrollado legalmente por el Código de Comercio.

Desde la consideración general del negocio jurídico, del mismo se puede predicar ineficacia, nulidad, anulación e inoponibilidad conforme al Capítulo VII del Título Primero del Libro Cuarto del Código de Comercio. De tal manera que las pretensiones están conforme a derecho; a esta altura del razonamiento sobreviene la cuestión de la competencia del Tribunal para despacharlas.

Escribe el doctrinante Jorge Suescún Melo: “…Al igual que en la cesión de créditos, en la cesión de contratos se distinguen, en cuanto a sus efectos, dos 14 A. Von Tuhr, Tratado de las Obligaciones, T.1, Editorial Reus, Madrid, 1934, Pag. 101. 167 etapas: a) entre las partes, esto es, cedente y cesionario, para quienes la cesión produce efectos desde que se celebra, es decir, desde que llegan al acuerdo de voluntades y b) respecto del contratante cedido y los terceros, la cesión produce efectos solamente a partir de la notificación o aceptación por parte del contratante cedido.”15 A pesar de que se ha dicho que la cesión no es un contrato, el Tribunal conviene en citar a Giorgi para determinar cómo el acreedor-deudor del contrato cedido, es un tercero, penitus extranei, pues es ajeno a las obligaciones originadas en el negocio jurídico de cesión. Los negocios jurídicos afectan a quienes son parte de él, no a terceros: Res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest, (las cosas hechas entre nosotros, no pueden perjudicar ni aprovechar a los demás); el Código Civil Francés estipula en norma que no tiene nuestro código: “Art. 1165: Las convenciones no surten efectos sino entre las partes contratantes; no perjudican a terceros, y no les favorecen sino en el caso previsto por el artículo 1.121.” Nuestro Código Civil al definir que es el contrato o convención, en su artículo 1495, determina el establecimiento del vínculo personal entre quienes contratan: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa.

Cada parte puede ser de una o de muchas personas.” 15 Jorge Suescun Melo, Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil Y Comercial Contemporaneo, T.I. Legis, 2005, Pag. 24. 168 Dando cabida a la estipulación a favor de otro (Art. 1506), o a la obligación por otro (Art. 1607). Lo cierto es que los negocios jurídicos vinculan a quienes lo celebran y como tal, son partes de él. Lo anterior obliga a una distinción básica entre el negocio jurídico de cesión y la posición obligacional cedida.

Frente al negocio jurídico de cesión, el contratante cedido es tercero aunque sufre los efectos de la cesión, siempre y cuando la cesión le sea oponible. Respecto al contrato u obligación (es) cedido (a-s), es parte. El contratante u obligado cedido, por sufrir los efectos de la cesión y bajo el principio de que el patrimonio es prenda común de los acreedores, goza de las acciones ordinarias, ante los jueces naturales, para atacar la validez de la cesión o, mediando concilio fraudis, rescindir sus efectos.

Es pues trascendental para la determinación de la competencia, precisar la condición de tercero que tiene quien demanda la nulidad de la cesión; escribe Giorgi: 169 “… Pero antes de examinar estas formas jurídicas dediquémonos a ver qué personas deben entenderse designadas con el nombre de terceros. “… significa toda persona que no interviene en el contrato de cesión y que antes de la notificación o de la aceptación haya adquirido derechos que quedarían disminuidos o destruidos si la cesión tuviese efecto, respecto de él, desde el día en que se ultimó.”16 A pie de página, Giorgi ilustra el tema con la siguiente anotación: “Es muy notable una nota del Abogado Braccio, publicada en la revista Foro, de Turin.

Llena de erudición y de crítica examina con gran inteligencia la cuestión, sobre todo en lo que respecta a los acreedores del cedente. El gran comentador nos incluye entre aquellos que atribuyen a la palabra terceros el sentido generalísimo de que exceptuado el cedente y el cesionario todos son terceros. Ahora bien; si algunos han podido hacer tan amplísima e inexacta afirmación, no nos encontramos nosotros entre ellos, ya que dijimos claramente en el texto desde la primera edición de esta obra que para merecer el nombre de tercero se necesita haber adquirido antes de la notificación derechos que quedarían aminoradas (sic) o destruidas (sic) si la cesión tuviese efecto desde el momento en que se ultimó. La diferencia entre nuestro modo de ver y el de Braccio estriba únicamente sobre la condición jurídica de los acreedores del cedente, que antes de la notificación hicieron un secuestro o embargo de crédito cedido…” Página más adelante, Giorgi escribe: “Por otra parte, el deudor, cuando no haya intervenido en la cesión puede liberarse antes de la notificación, o de la aceptación pagando en manos del cedente, haciéndole oferta real o depósito si rehusa el pago, y obteniendo 16 Jorge Giorgi, Teoría de las Obligaciones, T.6, Reimpresión de la Segunda Edición, 1980, Reus, Madrid, 1980, Pag. 97. 170 contra dicho cedente una sentencia que pronuncie su liberación.”17 Y después indica: “Otra consecuencia de la ineficacia de la cesión con relación a tercero, cuando no fue seguida de las formalidades prescritas, es el derecho de los acreedores del cedente a embargar el crédito del deudor cedido y obtener la preferencia sobre el cesionario que haya descuidado la notificación. También; en tal hipótesis, tiene el cesionario únicamente la acción contra el cedente, ut ipsi praestet rem habere licere.”18 Así que la cesión es un negocio jurídico separado del contrato cedido o del plexo de obligaciones cedidas, que tiene que diferenciarse de éste o estas de tal manera que, para el caso bajo conocimiento de este Tribunal, si bien la promesa de contrato cedida tiene clausula compromisoria, la misma está referida a las diferencias que surjan de ella, no de los actos o negocios jurídicos separados de la promesa y que atienden y son efecto de la autonomía de la voluntad de cedente y cesionario y no a la de prometiente comprador y prometiente vendedor.

Desde el punto de vista de los objetos de los negocios, el de cesión tiene por contenido sustituir la posición obligacional de uno de los extremos; la promesa de contrato tiene por objeto el hacer jurídico prometido; esta diferencia de objeto permite deslindar, separar y distinguir el negocio de cesión del negocio de promesa de contrato. 17Ibidem, Pag. 147 18Ibidem, Pag 150 171 Hay una diferencia temporal, la promesa o el contrato que se cede, preexiste a la cesión; solamente se puede ceder una relación obligacional o un contrato que ya existe; así que la cesión no tiene un carácter de promesa, de obligación de hacer de cumplimiento futuro; la cesión es un negocio jurídico que produce un efecto sobre un contrato o un negocio jurídico ya existente; no puede existir cesión sin un sustrato que permita la transferencia del sujeto; se es sujeto en un negocio o en un contrato y es esa la condición que se cede.

Según el artículo 887 del C. de Co., antes textualmente citado, el cesionario, previa la cesión, es, respecto de la relación obligacional cedida, un tercero; sólo mediando la cesión se hace parte en el contrato cedido y subroga al cedente en el contrato cedido; es a partir y a título de cesión que adquiere la titularidad de las acciones, derechos, privilegios y beneficios inherentes a la naturaleza y condiciones del negocio, de tal manera que el cesionario queda vinculado por la cláusula compromisoria pactada en el negocio jurídico cedido frente a lo que surja de éste.

La pretensión busca que se declare la nulidad de la cesión; la cesión por ser negocio jurídico separado del negocio jurídico cedido, conforme se ha razonado, escapa a la competencia del presente Tribunal de Arbitramento, 172 pues el pacto arbitral no fue firmado en el negocio jurídico de cesión, sino en el contrato cedido. Así que el Tribunal se declarará inhibido por carencia de competencia frente a la pretensión que depreca la nulidad de la cesión. - Respecto a la Competencia para resolver la pretensión de inoponibilidad de la cesión: El mismo razonamiento sirve para determinar la competencia respecto a la inoponibilidad; pero la decisión ha de ser positiva a la competencia del Tribunal toda vez que la pretensión no cuestiona la validez de un negocio jurídico ajeno a la promesa de contrato que contiene el pacto arbitral, sino que se mantiene dentro de los límites del negocio cedido en que consta el pacto arbitral, pues lo que se trata de resolver es si la cesión surte efecto respecto de la promesa de contrato.

Tal como arriba se leyó las partes convinieron una disciplina a cumplir por la cesión. Se tiene entonces que la cláusula sexta, contiene la regla que las partes, en la promesa de compraventa de acciones, pactaron para someter su actuación de disposición de su posición negocial a través de la cesión. El ajuste de la actuación de las partes a reglas de la promesa de contrato es de competencia del Tribunal.

De allí que el 173 Tribunal despachará la pretensión referida a la inoponibilidad de la cesión. 2.6.3. La Legitimidad de quien depreca la nulidad de la promesa de compraventa en las modalidades de nulidad absoluta o relativa. Centrado el razonamiento en el asunto de la nulidad de la promesa de compraventa, corresponde analizar la legitimidad de quien solicita su declaración. La nulidad absoluta de conformidad con la Ley 50 de 193619 la puede alegar quien tenga interés en ello, norma que es correspondiente con el artículo 306 del C. de P.C., que ordena que acreditada la existencia de una nulidad, el juez debe declararla.

No obstante no puede pasarse por alto que quien alega la nulidad absoluta por objeto o causa ilícita es el convocante, quien además, conforme a la prueba testimonial allegada, tuvo la iniciativa del negocio de promesa de compraventa de acciones y concurrió al mismo como prometiente vendedor. 19 ARTICULO 2o. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria. 174 Sabido es que nadie puede sacar provecho de su propio acto, mucho más cuando el mismo tendría condición de ilicitud; en estas condiciones la pretensión del convocado debe ser rechazada cuando el fundamento de su demanda, es un acto inmoral efectuado por él o al que concurrió. Eso en cuanto a la legitimidad del convocante para alegar causa u objeto ilícito en un negocio jurídico prodigado por él y cuya formulación estuvo a cargo de la firma de abogados que lo representaba.

No obstante la ley obliga al juez a pronunciarse sobre la nulidad absoluta independientemente de la legitimidad de quien la alega, con la consecuencia de que si se acredita la existencia de la nulidad, habría que dar aplicación al artículo 1525 del Código Civil que dispone: “ART. 1525. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.” Lo anterior en cuanto a la legitimidad respecto de la nulidad absoluta y la consecuencia legal que deriva para quien a sabiendas ha promovido el negocio jurídico viciado por objeto o causa ilícita.

En lo que corresponde a la legitimidad para alegar la nulidad relativa, el Tribunal, con base en lo dispuesto por el artículo 1743 del Código Civil, reconoce que la 175 debe pedir la parte cuya voluntad fue perturbada por alguno de los vicios, así, si la parte convocante pide la nulidad relativa, tal como está solicitada en la demanda con soporte en los hechos correspondientes, tiene legitimidad para pretenderla pues es parte del negocio jurídico que se pretende inavalidar.

Así que el Tribunal, en las condiciones antes dichas, declara estudiado el requisito de legitimidad y pasa a despachar la pretensión. 2.6.4. Juicio sobre la existencia o no de la nulidad absoluta o relativa de la promesa de compraventa: Desde el hecho 44 al hecho 59 de la demanda el convocante se ocupa de la promesa de venta y defiende su condición de tal.

De los hechos 60 a 66, se dedica la parte accionante principalmente a relacionar las obligaciones derivadas de la promesa de compraventa. En el hecho 50 el demandante fija el objeto de la promesa; el 53 reitera la intención de las partes enfocada a la celebración de una promesa de compraventa y cómo la decisión de celebrar el contrato fue el fruto de una actuación deliberada a lo largo de cinco meses, afirmación corroborada por la prueba documental arrimada al proceso y decretada como medio de convicción, en que 176 efectivamente acredita que existió un profuso intercambio de borradores De los hechos 67 a 93, quien demanda se dedica a las prórrogas del contrato, adosadas de sus comentarios personales.

Los hechos 94 a 99, se relatan a describir y cuestionar la cesión de la promesa de compraventa. Tal como antes se trató, la parte convocante cuestiona la validez de la cesión por causa ilícita y los hechos 272 a 274 se refiere a la causa ilícita y dedica los hechos 275 hasta el 285 a sostener la inoponibilidad por falta de cumplimiento de los requisitos a la luz del contrato de promesa de compraventa donde se halla pactada la cláusula compromisoria.

En los hechos 100 a 108 relaciona hechos y consideraciones personales, relacionadas con los sujetos obligados por la promesa de compraventa. El literal B. de la demanda que se extiende del hecho 109 al hecho 222, ataca la validez de la Promesa de Compraventa. 177 Para un mejor detalle de las circunstancias fácticas, se introduce una tabla que resume los hechos de la demanda, su respuesta, las pruebas que los acreditan y la posición del Tribunal: HECHO PRESENTACIÓN DEMANDA CONTESTACIÓN DEMANDA PRUEBA 109 No es un hecho sino una enunciación adjetiva.

Alude a una finalidad de fraude a los derechos de Carlos Hakim Niega el ánimo fraudulento Como no es un hecho sino un enunciado de propósito, no hay prueba. El Tribunal considera que si se trata de ánimo fraudulento proveniente de una de las partes en el negocio, se trata de un vicio de la voluntad (dolo) que tiene que ser probado y que en sí mismo genera nulidad relativa. 110 Se sostiene la existencia de un plan, cuya primera fase consistió en la retención ilegítima de las acciones Afirma que el hecho no es cierto.

No hay huella probatoria de la existencia de un plan. Lo probado se reduce a que las acciones jamás estuvieron en cabeza de quien demanda por un acto consentido suyo y luego por actos de JORGE HAKIM que las entregó a su padre Alejandro Hakim, por razones y motivos que exceden la competencia del Tribunal. El Tribunal considera que las circunstancias probadas son 178 completamente ajenas al objeto de la competencia de este Tribunal, a quien no le compete sino aquello relacionado con la promesa de compraventa.

El Tribunal carece de competencia para juzgar si existió o no una retención ilegítima de acciones, pues la calificación jurídica escapa al ámbito de la promesa de compraventa en que consta el pacto arbitral y tiene por contenido una valoración no comercial de la conducta del señor JORGE HAKIM. El Tribunal se dedica al análisis de los antecedentes contractuales para explorar la posible ilicitud en la causa pero no para juzgar la conducta precontractual ni atender a las calificaciones formuladas por el convocante.

Hay un hecho objetivo, probado: el convocante voluntariamente dejó la tenencia de las acciones en manos de un tercero, que luego las entregó a JORGE HAKIM con conocimiento y consentimiento de CARLOS HAKIM. Hay otro hecho probado, y es que el convocante enteró a la inspección de policía sobre la “perdida” de las acciones. Está probado y confeso en la demanda (Art. 197 del C. de P.C.), así como por los testigos que fungieron como representantes de quien demanda, que la promesa de compraventa fue la estrategia jurídica ideada para lograr el reconocimiento de propiedad de las acciones, propiedad que además no se ha probado que estuviese en contradicción; es más, el que JORGE HAKIM concurra como prometiente comprador a adquirir las acciones de CARLOS HAKIM es el reconocimiento de que éste es el propietario.

Los actos que se imputan por el actor al convocado JORGE HAKIM o son contractuales –si hubo mandato- o extracontractuales –si se produjeron por fuera de cualquier relación negocial- pero en uno u otro caso, el Tribunal carece de competencia porque el pacto arbitral no da competencia para la consideración de la eventualidad ni el pronunciamiento de un juicio sobre este tema. 111 Como segunda fase de la maquinación se sostiene que JORGE HAKIM sacó provecho para enajenar las Afirma que el hecho no es cierto.

El Tribunal oyó con atención la profusa prueba testimonial que en lo atinente a este hecho versó en las evaluaciones con 179 acciones propiedad del demandante. la banca de inversión de posibles ventas que se paralizaron por razón de los conflictos entre los socios. Los contactos con VALOR & ESTRATEGIA y ALTRA S.A. se realizaron con anterioridad a las firma de la promesa Las tratativas de búsqueda de un socio estratégico, de venta de la totalidad o la parcialidad de acciones, está por fuera del ámbito de competencia del Tribunal y, analizadas desde el punto de vista de la causa, lo que indican es actuaciones comerciales básicas propias de cualquier empresario, sin que de las mismas pueda derivar la intención de simular a través de la promesa de compraventa de acciones negocios jurídicos reales violatorios del orden jurídico o en fraude a intereses de terceros.

La promesa, a juicio del Tribunal, es real y no tiene ánimo de defraudar a terceros, ni de contravenir el ordenamiento jurídico. 112 La tercera fase del plan, consistió en que JORGE HAKIM se dio cuenta de que tenía que adquirir las acciones de CARLOS HAKIM. Niega la veracidad del hecho. La afirmación de la demanda, no está probada porque no hay pretensión encaminada a la revisión del precio pactado en el contrato prometido de venta ni prueba idónea que acredite un menos valor del valor pactado frente al valor real.

Los testimonios recibidos muestran 180 unos compromisos bancarios e intentos de restructuración del pasivo. El Tribunal anota la formulación antitécnica del hecho que contiene dos afirmaciones fácticas: c) La consciencia de JORGE HAKIM de que para adelantar negocios con terceros debía adquirir las acciones de CARLOS HAKIM. d) La maniobra para lograr un precio de adquisición menor de las acciones mediante la manifestación de una situación financiera comprometida por parte de GYPTEC.

El Tribunal encuentra que lo manifestado en el hecho no está probado. Lo que el hecho afirma es precisamente que el convocado JORGE HAKIM reconocía propiedad de las acciones por parte de CARLOS HAKIM. Dentro del material probatorio recabado no hay atisbo de que JORGE HAKIM haya pretendido propiedad sobre las acciones de CARLOS HAKIM y pese a ser tenedor de las acciones al portador, jamás pretendió ser titular del dominio de ellas.

El hecho es contradictorio con lo probado, pues lo cierto es que quien tuvo la iniciativa de promesa de compraventa no fue JORGE HAKIM sino CARLOS HAKIM. Desde el análisis jurídico que le compete al Tribunal lo que se encuentra es que hay un motivo convergente de voluntades que explica la promesa de compraventa. CARLOS HAKIM busca el beneficio que le reporta el contrato prometido al obtener un reconocimiento económico por las acciones de las que es dueño y JORGE HAKIM hacerse a unas acciones en un negocio del que tuvo la iniciativa y dice conocer.

Respecto a la segunda afirmación fáctica, la misma no guarda congruencia con el pedido de la demanda, en que no se le pide al Tribunal realizar una revisión del precio acordado. Adicionalmente, la profusa actividad probatoria no tuvo como objeto acreditar el valor de la acción al momento de firma de la promesa de compraventa para generar un contraste entre el valor comercial y el valor pactado, y sí así hubiese procedido probatoriamente el convocante, sin el pedido 181 correspondiente, el Tribunal tendría lo probado como impertinente, a tiempo de resolver sobre las pretensiones que no incluían petición de revisión de precio. 113 Vicio en la voluntad de CARLOS HAKIM Niega la veracidad del hecho.

No existe prueba que determine la falta de voluntad de vender las acciones propiedad del convocante. La declaración recibida de CARLOS HAKIM por el Tribunal para poder tener valor de confesión debe cumplir con la exigencia del numeral 2 del artículo 195 del C. de P.C. que determina que la confesión debe versar “sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria.” Lo cierto del análisis probatorio es que CARLOS HAKIM tuvo la iniciativa de la promesa y la lógica indica que nadie que es compelido tiene la iniciativa sino 182 que por su estado de indefensión cede, padece la acción del otro que lo somete, pero la víctima, quien padece el efecto, no incita.

El Tribunal centrado en despachar la nulidad absoluta encuentra en el hecho una manifestación de un hecho, no de nulidad absoluta, sino de relativa por vicio en el consentimiento. El vicio en el consentimiento lo padece quien accede a lo que el dominante (fuerza) o el maquinador (dolo) propone. Para el caso que ocupa el juicio del Tribunal, quien propuso la promesa de venta, el demandante, fue quien dice que accedió (hecho 113); lo que es contradictorio, pues quien incita el contrato no cede.

En otras palabras, es el inductor y no el inducido por lo que el papel activo frente a la iniciativa del negocio impide que sea considerado la parte pasiva que sufre los efectos de las maquinaciones o acciones de fuerza de quien provoca el negocio. El convocante tenía una opción; quien tiene la capacidad de optar, es libre. La opción fue prometer en venta; la elección fue deliberada, pues la otra alternativa confesa, era la evaluación de la otra posibilidad, iniciar un proceso ante el juez natural.

Así que a quien se le ocurrió la celebración del negocio de promesa de compraventa fue a quien demanda su validez, como fue él convocante quien de manera absolutamente consciente y deliberada utilizó la promesa de compraventa para incluir el pacto arbitral del que deriva la competencia de este Tribunal. La elección de la promesa fue su iniciativa deliberada y aconsejada por profesionales de altas calificaciones, que además le dio la ventaja de concurrir a un proceso arbitral Así pues que mediando una evaluación de posibilidades, no puede sostenerse el dolo.

Existiendo una escogencia entre alternativas, no existe 183 posibilidad de fuerza. Tampoco existe un error inducido por quien concurre en calidad de demandado, JORGE HAKIM, y padecido por quien tuvo la iniciativa del contrato, CARLOS HAKIM, en tanto que es clara la naturaleza del negocio convenido (promesa de compraventa), es más, en esto es tan clara la voluntad y conocimiento de quien demanda, que se opone a la consideración jurídica de venta, que realiza el convocado.

Tampoco hay error en cuanto al objeto sobre el que versa el negocio prometido (compraventa); como tampoco frente a la persona de quien promete comprar (JORGE HAKIM). El análisis de la conveniencia del negocio jurídico celebrado por iniciativa de quien cuestiona su validez, coloca al Tribunal ante la reflexión sobre la responsabilidad por el hecho propio, en tanto que el accionante actuó no como determinado sino como determinante del negocio cuya validez cuestiona.

La Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión, en Sentencia de Tutela 618 de 29 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, dentro del expediente T-283528, dijo: “3. Reiteración de jurisprudencia sobre buena fe y respeto al acto propio. (…) “Respeto al acto propio. En la citada T-295 de 1999 se precisó este concepto: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (C.N., art. 83).

Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el 184 brocardo “venire contra pactum proprium nullí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.

Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. El tratadista y magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo (La doctrina del acto propio, un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo-Bosch. Casa Editorial Barcelona, 1963) enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice “no se puede ir contra los actos propios”.

Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”.

La mencionada sentencia dice que el respeto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a) una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz; b) el ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción —atentatorio de la buena fe— existente entre ambas conductas, y c) la identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas”.

En la doctrina (Ver el capítulo “la doctrina de los actos propios en el derecho administrativo”, en el libro “derecho constitucional y administrativo en la Constitución Política de Colombia” de Gaspar Caballero. Editorial Diké y Ediciones Rosaristas, pág. 127. y ss.) y en la jurisprudencia colombiana no ha sido extraño el tema del acto propio, es así como la Corte Constitucional en la T-475 de 1992 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) dijo: 185 “La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe.

Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias”. El 13 de agosto de 1992, el Consejo de Estado, Sección Tercera (M.P. Julio César Uribe), reiteró la filosofía contractual que en casos similares había expuesto tal corporación, en los siguientes términos: “Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma.

Ese es un mandamiento moral y un principio del derecho justo. Por ello el profesor Karl Lorenz, enseña: El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque poder confiar, como hemos visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica.

Quien defrauda la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el derecho —con independencia de cualquier mandamiento moral— tiene que ponerse a sí mismo porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el tráfico interindividual.

Aquí entra en juego la idea de una seguridad garantizada por el derecho, que en el derecho positivo se concreta de diferente manera ” (Derecho Justo. Editorial Civitas, pág. 91). La corporación encuentra que con inusitada frecuencia las partes vinculadas a través de la relación negocial resuelven sus problemas, en plena ejecución del contrato, y firman los acuerdos respectivos.

Transitando por esa vía amplían los plazos, reciben parte de la obra, se 186 hacen reconocimientos recíprocos, pero instantes después vuelven sobre el pasado para destejer, como Penélope, lo que antes habían tejido, sembrando el camino de dificultades desleales, que no son de recibo para el derecho, como tampoco lo es la filosofía del instantaneismo, que lleva a predicar que la persona no se obliga sino para el momento en que expresa su declaración de voluntad, pero que en el instante siguiente queda liberado de sus deberes.

Quienes así proceden dejan la desagradable impresión de que con su conducta sólo han buscado sorprender a la contraparte, sacando ventajas de los acuerdos que luego buscan modificar o dejar sin plenos efectos. Olvidan quienes así actúan que cuando las personas se vinculan generan la imposibilidad de romper o destruir lo pactado. Solo el juez, por razones de ley, puede desatar el vínculo contractual”.

En la jurisprudencia española se ha manejado esta problemática dentro del siguiente perfil: “La buena fe que debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo, imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto: y que, conforme con la doctrina sentada en sentencias de esta jurisdicción, como las del Tribunal Supremo de 5 de julio, 14 de noviembre y 17 de diciembre de 1963, y 19 de diciembre de 1964, no puede prosperar el recurso, cuando el recurrente se produce contra sus propios actos” (sentencia de 22 de abril de 1967.

Principio general de la en el derecho administrativo. Editorial Civitas, Jesús González Pérez, págs. 117 y ss.)”. 187 Vale la pena precisar que para Emilio Betti20, en contra de la teoría alemana de Larenz y otros connotados autores, considera que los actos propios no se incluyen en la buena fe, siendo los actos propios o el abuso de derecho: “…criterios generales que indicamos con la expresión de corrección, que imponen obligaciones sociales consistentes en el deber de respeto y de consideración del interés ajeno, o a veces entre la esfera de intereses de dos consociados si se establece un contrato social que haga posible un perjuicio mutuo.

Esto sucede en los casos de abuso de Derecho o en el supuesto del “venire contra factum proprium.” Este no es el campo para la polémica teórica. Nuestro derecho se ha orientado más por la corriente alemana que la italiana. La Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida por la Sala de Casación Civil y Agraria el 24 de enero de 2011, expediente 00457-01,con ponencia del Magistrado doctor Pedro Octavio Munar Cadena, señala cómo el comportamiento posterior no puede contradecir el anterior, pues se rompería el principio de confianza legítima, dice la sentencia, citada en extenso para contextualizarla de manera correcta dada su gran importancia jurídica: “Ya precisaba Karl Larenz que: “El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque poder confiar, como hemos visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica” (Derecho justo.

Fundamentos de la ética jurídica. Madrid, Civitas, 1985, págs. 91). En reciente pronunciamiento, la Corte abordó el tema de la confianza legítima y, evocando decisiones pretéritas, plasmó, en los siguientes términos, algunas consideraciones sobre el punto: “Justamente, el principio 20 Emilio Betti, Teoriageneraledellainterpretazione, T.1, Milano, 1955, Pag. 91., en contra de la teoría alemana de Larenz y, considera que 188 de confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel), reconocido como un parámetro constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores asimétricos, contradictorios o incompatibles con los anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e intempestivos (Hartmut Maurer, AllgemeinesVerwaltungsrecht, 17.

Auflage, München, Beck, 2009; P. Craig, Substantive Legitimate Expectations in Domestic and European Law, CLJ, 1996; Denis Mazeaud, La confiancelégitime et l’estoppel,RevueInternationale de droitcomparé, Nº 2, París, 2006). El principio está en indisociable conexión con la seguridad jurídica, la legalidad y la buena fe, sin confundirse con estas.

Implica que las autoridades no adopten medidas que aunque lícitas contraríen las expectativas legítimas creadas con sus actuaciones precedentes en función de las cuales adoptan sus decisiones, protegiendo la convicción proba, honesta y leal de su estabilidad y coherencia. En cuanto a sus requisitos, presupone: a) un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) una actuación de buena fe del sujeto(S. Calmes, Du principe de protection de la confíance légitime en droitsallemand, communautaire et français, Dalloz, Paris, 2001, pág. 496).

La confianza legítima se traduce en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas entonces vigentes, a su aplicación e interpretación por las autoridades, confiando razonablemente en que 189 procederán de manera idéntica o similar en el futuro.

Se protege, la convicción íntima del ciudadano en la estabilidad normativa y las actuaciones del Estado, sin llegar al extremo de la petrificación del ordenamiento jurídico, ni a su preservación indefinida por cuanto el derecho se construye diariamente, vive en su interpretación y aplicación por los jueces como garantes primarios de los derechos, libertades y garantías ciudadanas(F. Castillo Blanco, La protección de confianza en el derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, 1998, pág. 108;

Eduardo García De Enterría, ‘El principio de protección de la confianza legítima como supuesta tutela justificativa de la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador’, en Estudios de Derecho público económico. Libro homenaje al Profesor Sebastián Martín Retortillo, Civitas, Madrid, 2003, págs. 33 y ss.). En este contexto, el principio no solo es deseable, sino que se presenta como una exigencia social ineludible para garantizar la buena fe y las legítimas expectativas por situaciones derivadas del comportamiento anterior” (Sent.

Rev., jun. 25/2009, Exp. 2005-00251 01). 3. Ahora, referir a la doctrina de los actos propios, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que, otrora, se ejecutó. Realizado este ejercicio, si lo acaecido no correspondió a lo que en el pasado inmediato tuvo lugar; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que el acto propio no fue respetado y, contrariamente, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el principio analizado. 4.

Los orígenes del mismo no parecieran anidar plenamente o, por lo menos, en su verdadera dimensión en el Derecho Romano; por el contrario, es usual señalar que su formulación surge en el Derecho intermedio y, de manera particular, que su elaboración fue obra de los 190 glosadores, quienes, en todo caso, repararon en algunas soluciones o decisiones romanas.

Lo cierto es que a la escuela de la Glosa, concretamente, a AZO y ACCURSIO, los autores les atribuyen las primeras formulaciones a un tal Brocardo. A su vez, a Bartolo, le asignan el fortalecimiento de tal tesis en cuanto que no es viable contradecir los actos propios, salvo cuando opera “factum contra legem”; pero, en los eventos de “secundum legem” y “praeter legem”, no resulta posible.

Por su parte, Baldo concluyó que no es posible contradecir los propios actos sino en tres hipótesis: i) cuando el acto “ipso iure” no obliga; ii) cuando se actúa en nombre de otro; y, iii) a favor de la libertad. Tratando de fortalecer la teoría en comento, refiere casos como la donación o enajenación del comerciante en fraude de sus acreedores, quien no puede revocar tales actos.

En el Derecho Canónico, también, existen referencias sobre la teoría en comento. Así, los registros aluden al caso del obispo que habiendo concedido un beneficio eclesiástico a un clérigo inhábil, no puede posteriormente privarle él mismo de dicho favor ó en el caso de la excomunión injusta, no puede levantarla quien la decretó. Los tiempos transcurrieron y la teoría, con algunas variables, mantuvo su esencia y así pervivió. En el Derecho inglés, así mismo, se adoptó el equivalente a la teoría de los actos propios incorporando la figura del “Estoppel”, cuyo significado etimológico alude, con algunas discrepancias entre los diferentes autores, al “estorbo, impedimento, obstáculo, detención” ó “taponar o cerrar la boca con estopa”.

Empero, a pesar de esas diferencias, concuerdan en que la finalidad es evitar que dentro de un proceso, la parte pueda, válidamente, contradecir su conducta anterior; no le es dable alegar y probar la falsedad de algo que ella misma ha acreditado. Además, se le reconoce como una creación de los tribunales y no de la legislación. 191 De los diferentes “estoppel” desarrollados, o sea, “estoppel of record”;

“estoppel by deed”; y, “estoppel in pais or by representación”, el primero de tales conceptos desarrolla el principio de la cosa juzgada; el segundo, restringe la posibilidad de contradecir lo dicho en documento solemne. Por igual, la última modalidad memorada, que es la más próxima a la teoría de los actos propios, refiere a la confianza que una persona despierta, con los actos desplegados, en otra, pero, posteriormente, altera la posición asumida previamente.

Sin embargo, al “stoppel” se le reconoce una función eminentemente procesal y de carácter defensivo. Por su parte, en el sistema alemán fue incorporada por la jurisprudencia la figura de la “Verwirkung” o “atraso desleal” y concierne con la inadmisibilidad del ejercicio de un derecho abandonado por un período significativo, desprendimiento que crea en la parte contraria la creencia objetiva de que ya no hará valer tal derecho.

Situación semejante, se dice, contraviene la buena fe. No obstante, debe aparecer de manera clara la actitud desleal e intolerable para el adversario. 5. Las reseñas verificadas, con todo y las variables incorporadas en cada región o normatividad, respecto de las cuales no entra la Corte a establecer categorizaciones o ligeras generalizaciones, ponen de presente la teoría de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet”, que en definitiva conclusión, puede anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás. Sobre los aspectos valorados en precedencia, huelga memorar la siguiente sentencia emitida por la Corte: 192 “3.

Ahora, cuando las partes realizan una regulación específica de los intereses involucrados en sus esferas dispositivas (negocio jurídico), con apego a la reglamentación normativa vigente, propician, paralelamente, que la ley les brinde el reconocimiento y convalidación de la voluntad declarada, en los términos por los que hayan optado los mismos contratantes.

Pero ese posicionamiento les impone, colateralmente, la observancia irrestricta de reglas de conducta que involucran conceptos ligados a la lealtad y buena fe, tanto para sí como para con aquellos que de una u otra forma resultan afectados (art. 1603 ibídem). La buena fe implica que las personas, cuando acuden a concretar sus negocios, deben honrar sus obligaciones y, en general, asumir para con los demás una conducta leal y plegada a los mandatos de corrección socialmente exigibles.

El acatamiento de dichos principios implica para el contratante el sentimiento de proceder como lo hace cualquier ser humano digno de confianza, que honra su palabra, que actúa conforme a las buenas costumbres, que respeta a sus semejantes, que responde con honestidad sus compromisos, aviniéndose, incondicionalmente, a reconocer a sus congéneres lo que les corresponde.

Obrar dentro de esos parámetros es prohijar conductas que han sido erigidas como referentes sociales de comportamientos apropiados. Obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas. Inclusive, bueno es destacarlo, desarrollo de estos parámetros es la regla que impide reclamar amparo a partir de la negligencia o descuido propios: Nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

En cabal realización de estas premisas, las personas, al interaccionar con sus semejantes, adoptan 193 conductas que fijan o marcan sendas cuya observancia, a futuro, determinan qué grado de confianza merecen o qué duda generan. Los antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos, génesis esta de la llamada “Teoría de los actos propios”.

Aparece, entonces, que asumir posiciones diversas y contradictorias respecto de los mismos aspectos fácticos y los mismos intereses económicos, puede constituir, y suele serlo, un acto contrario a los fundamentos de la buena fe y a la coherencia jurídica exigida a cualquier contratante”(Sent. Cas. Civil., ago. 9/2007, Exp. 00254.01).

Es esa descripción, por regla, la que delinea el contexto de la teoría de los actos propios. Empero, cumple resaltar que el objetivo último, no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado comportamiento; el fin, esencial, por lo demás, es evitar que con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente.

Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga 194 trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio.

Tenemos entonces que mal hace el convocante en pretender la anulación de lo que el mismo promovió. Evidentemente él observó una conducta jurídica relevante al prometer vender. La pretensión posterior de anular lo que el mismo hizo es evidente y objetivamente incoherente con la actuación previa, mucho más cuando convoca a atender su pretensión de nulidad a quienes fueron parte en que su expresión de voluntad de vender sus acciones.

La responsabilidad por el acto propio lo debió llevar a no hacer cuestionamientos de lo promovido por él mismo. Quien convoca concurrió a la celebración del contrato en un ejercicio autónomo de la voluntad que los responsabiliza por el acto propio21 que no es otra cosa que el respeto a los compromisos adquiridos que vinculan mutuamente a las partes: “modus et conventio vincunt legem” haciendo la voluntad de estas auténtica legisladora de la suerte futura que se compromete en el negocio “voluntas facit legem”.

En principio, frente a actos jurídicos válidos está impedido el “venire contra factum proprium”22, “nadie puede cambiar su propio designio en perjuicio de otro”23, 21“El concepto de persona en sentido ético incluye la idea de responsabilidad por el propio hacer y omitir. Tener y asumir responsabilidad significa tomar sobre sí las consecuencias del propio obrar, responder por ellas.” Karl Larenz, Derecho Civil, Parte General, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1978, Pag. 50 22“La regla venire contra factum proprium aparece históricamente como un brocardo atribuido a Azzo, quien lo fundamenta en una serie de textos romanos, que se encuentran conformes con él. Sostiene Azzo, que resulta admisible volver contra los propios actos, en principio, cuando el primero de ellos –o la primera conducta- fue contraria a la expresada disposición legal.

En tanto, resulta inadmisible intentar volver contra el acto propio cuando el primero de ellos fue legítimo.” Manuel de la Puente y Lavalle, La doctrina de los Actos Propios, en Estudios de Derecho Civil Obligaciones y Contratos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, Tomo I, Pag. 353 23D.50.17.75, Papiniano, Cuestiones, Libro III. 195 Quizá la siguiente definición de Enneccerus nos permitirá comprender más fácilmente: “A nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe.” 24 El “venire contra factum proprium”, supone en las partes contratantes contantia et veritas fit quod dicitur.25, por lo que se proscribe una conducta contradictoria o contraria con la conducta previa, eficaz, vinculante y relevante jurídicamente.

Ulpiano enseña: “En las estipulaciones, y en los demás contratos, nos atenemos siempre a lo que se trató”26. Por estas razones, el Tribunal concluye que no existen atisbos de nulidad absoluta 114 El propósito de la retención de acciones era Niega el hecho. De la prueba recaudada es claro que el convocado 24Manuel de la Puente y Lavlle, Ob.

Cit. Pag. 353. 25“El mentado Brocardo premia la conducta omisiva. Esto es, establece un mandato de tipo negativo, toda vez que lo penalizado es la conducta positiva (considerada como antijurídica). Por lo tanto, se sanciona la pretensión contradictoria, que por ser tal importa una conducta positiva; esta pretensión, por ir contra los actos propios se prohíbe.” “Podría afirmarse también que esta prohibición no impone una obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de ni poder hacer; por ello se dice: no se “puede” ir contra los propios actos.

Así es; puede afirmarse que se trata de una limitación de los derechos subjetivos que, en otras circunstancias, podrían ser ejercidos lícitamente, en cambio en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, y eso es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar.” “El ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.

Este acto contradictorio o extralimitado provoca la inadmisibilidad de la pretensión cuando el sujeto pasivo ha modificado su situación jurídica, por la confianza que ha despertado su conducta vinculante.” Alejandro Borda, La Teoría de los Actos Propios, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1987, Pags. 133 y 134. 26 D.50.17.34, Ulpiano, Comentarios a Sabino, Lib.

XLV. 196 llevar a cabo negocios con terceros. pese a que reconoce no ser propietario de las acciones, por eso firma la promesa de compraventa, adelanta actuaciones con terceros. Los contactos con terceros los realiza como representante legal de la sociedad para buscar vender la sociedad o vender una participación accionaria o ingresar capital fresco a la sociedad.

Los actos de administración que realizó el representante legal al interior de GYPTEC, HANETEC, ARKATA y UKIAH, escapan a la competencia del Tribunal de Arbitraje convocado para resolver las diferencias surgidas de la promesa de compraventa de acciones. Quien concurre a la celebración de la promesa de venta de las acciones, denota en la contestación de la demanda un error en la naturaleza jurídica, pues considera que era propietario de las mismas, a punto tal que así lo pretende al formular demanda de reconvención. En esa demanda de reconvención consiga el hecho 19 que da una claridad sobre el convencimiento erróneo que tenía la parte convocada: “En este estado de cosas CARLOS HAKIM D. y su apoderado empezaron a solicitar modificaciones del contrato en relación con el tema de cuando se entendería cumplido.

Efectivamente, mientras los abogados de ARRRIETA & MANTILLA consideraban que el contrato se debía someter en su totalidad a condición suspensiva consistente en el pago de las obligaciones del COMPRADOR y que se debía asignar un custodio, el apoderado de KISTNA OVERSEAS CORPORATION, sostenían a su vez que el contrato en cuanto 197 a las acciones de las Sociedades Panameñas ya se había perfeccionado por cuanto ellas se encontraban en manos de la cesionaria, y que en parte alguna se había pactado que se debía designar un custodio de las acciones.

En ese sentido la oficina de ARRIETA & MANTILLA preparó y envió el día 2 de febrero de 2010 un documento denominado “PARAMETROS PARA EL CONTRATO DE COMPRAVENTA DE ACCIONES DE GYPTEC Y HANETEC”. El hecho está marcando dos tiempos distintos: uno, el de la celebración del negocio de promesa de compraventa, sobre el que no debe haber duda alguna por la nominación misma del negocio y porque la celebración del contrato prometido quedó sometida a plazo, y otra bien diferente que llegada la fecha de la celebración del contrato prometido, la tradición del enajenante al adquirente era innecesaria porque el bien adquirido estaba en poder de KISTNA OVERSEAS CORPORATION, cesionario del contrato.

La situación evidentemente es coherente con el error. Ahora bien, la pretensión de reconvención de declarar que el contrato celebrado fue de compraventa de acciones no guarda relación con la realidad, pues de ninguna manera puede pensarse que el prometiente vendedor obra como tradente y que la entrega de la tenencia del bien hecha con anterioridad vale como pago de la obligación de dar propia del contrato de venta.

Para el caso, conforme a lo ordenado por el artículo 754 del Código Civil, la entrega puede ser real, longa manu, brevi manu, constitutum possessorium, simbólica y entendida. Evidentemente, cuando CARLOS HAKIM en actuación improvidente permite que un tercero tenga las acciones de que es dueño, no hace tradición alguna. Para que el contrato de venta de acciones se cumpla se requiere la entrega real que para el caso, asume la modalidad “dare rei”.

La obligación de dar es propia del contrato de venta y significa la transferencia real del dominio. La promesa obliga a una prestación de hacer, celebrar el contrato prometido. El error en la naturaleza del negocio celebrado (Art.1510 C.C.), error obstáculo, la tiene el convocado, JORGE HAKIM, pues como el Tribunal lo falla, el mismo no es de compraventa, sino de promesa de venta de acciones.

No obstante, el accionado al reconvenir no pide la nulidad de 198 la promesa por error y siendo una nulidad relativa, solo mediando petición de parte se puede declarar por quien funge como juez del negocio. Lo que el reconveniente pide es que el Tribunal declare que el negocio jurídico que se celebró es un contrato de venta, petición que se contradice con su propio dicho expresado en el hecho 19 y con la voluntad expresa de las partes consignado en la promesa de compraventa de acciones.

El error es la convicción equivocada que afecta el juicio de quien lo padece. El error en ese caso es esencial pues quien concurrió a prometer hacer la adquisición, creyó haber adquirido; es decir, confundió la obligación de hacer, a la que se obligó, con la de dar, creyendo hacerse dueño cuando apenas había prometido adquirir. Las consecuencias del error hacen parte del trasiego de su comportamiento.

Si se considera dueño de lo que adquiere, ¿para qué un custodio? Si se considera dueño de lo que adquirió pero que está en poder de un tercero, lo consecuente es que ese tercero le cediera el contrato. Si se considera dueño de las acciones, así se comportaba frente a terceros. El Tribunal no tiene por qué presumir la mala fe; es la buena fe la que se presume, conforme a lo ordenado por el artículo 835 del Código de Co.27 que ordena que la buena fe se presuma, aún la exenta de culpa.

La misma disposición impone la carga de la prueba (Art. 177 del C. de P.C.28), de tal manera que no basta que la parte convocada alegue la actuación de mala fe, debe acreditar las actuaciones maliciosas que para descartar la presunción deben mostrara de manera objetiva a la convicción del juez árbitro que las actuaciones se cumplieron con la intención ladina de engañar o de aprovecharse de una 27 “Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa.

Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o esta afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo.” 28 “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen.” “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.” 199 condición. El Tribunal descarta la mala fe en la actuación de JORGE HAKIM, cuando había sido autorizado en junta extraordinaria de socios a negociar la sociedad, y donde dicha actuación tenía como trasunto actuaciones previas de buscar socios estratégicos y medios para sanear la situación financiera de la sociedad GYPTEC en condiciones repetidas con distintos agentes financieros.

La anterior afirmación la apoya el Tribunal en el material probatorio recaudado en el curso del proceso así: Prueba documental No. 2 ACTA DE JUNTA DIRECTIVA No. 09 DE 28 DE OCTUBRE DE 2008 Con presencia del convocante se analizó la situación de GYPTEC y JORGE HAKIM presenta su posición que se consigna: “2. CAPITALlZACION IMPERATIVA.

Se debe desarrollar una estrategia para capitalizar la Cia. Se debe pensar en las alternativas de abrirla a la Cia. a que sea una pública, a que se invite inversionistas de la cadena o industriales.” Prueba documental No. 13 ACTA DE JUNTA DIRECTIVA No. 11 DE 11 DE DICIEMBRE DE 2008 Se presenta el escenario de venta. Prueba documental No. 21 CORREO ELECTRÓNICO DE 16 DE ABRIL DE 2009 REMITIDO POR CARLOS HAKIM En este correo se solicita una modificación al contrato con USG para poder facilitar cualquier negociación o venta parcial de GYPTEC.

" b.) El segundo punto, en el contrato de "EXCLUSIVITY", en el Articulo 5(a), donde se trata el tema de CONFIDENTIALITY". Se debe adicionar, al comienzo del 5(a), "Unless it is necessary for the purposes described in Section 1" during the Exclusivity period Esto es importante porque de lo contrario, esta cláusula 5(a) nos impide hacer cualquier tipo de negociación o venta parcial.

Estoy firmando los contratos con el claro entendimiento de que este punto se va a modificar antes de entregarlos a USG, compromiso que Alex asumió. Prueba documental No. 24 ACTA No. 12 DE LA ASAMBLEA 200 GENERAL EXTRAORDINARIA DE 12 DE JUNIO DE 2009 El Tribunal considera el acta en su generalidad. El acta consigna una elección mayoritaria en que CARLOS HAKIM como socio minoritario quedó excluido de la Junta Directiva.

El acta no fue impugnada y escapa a la competencia del Tribunal. El acta consigna: “Jorge Hakim fue nombrado como Representante de la compañía para buscar una alternativa de capitalización mediante una venta total o parcial de la compañía; hace unos (sic) la firma Valor y Estrategia mostro un interés en iniciar un proceso de capitalización de la compañía para lo cual realizará una valoración de la compañía para hacer una oferta, me parece importante que esto se haga con la mayor prontitud debido a las necesidades de caja y de gobierno corporativo, para lo cual propongo un aumento de capital”.

Así que la Asamblea de Accionistas lo facultó para adelantar negociaciones con el fin de capitalizar a GYPTEC mediante la venta total o parcial de la compañía. Lo que descarta cualquier mala fe en la actuación con terceros y que pudiese incidir en la validez de la promesa de compraventa de acciones. El Tribunal ha dirigido su atención sobre el tema de las actuaciones previas a la promesa, atendiendo a lo que la doctrina ha entendido como espectro de la buena fe.

“BETTI distingue un triple campo de observación del principio: a) Antecedentes a la conclusión del contrato o a la entrada en vigor del precepto contractual; b) Obligaciones concomitantes al desarrollo de la relación contractual; c) Obligaciones subsiguientes al 201 cumplimiento de la prestación.”29 Nuestro Código de Comercio se refiere expresamente a la buena fe precontractual, en el artículo 88330 y hace responsable a las partes de la misma, a punto de indemnizar los perjuicios derivados de contradecir la disposición legal.

Baste decir que el Tribunal no tiene competencia para conocer de la responsabilidad extracontractual, por lo que el tema precontractual escapa a su conocimiento. Así que el Tribunal contrae su análisis a la buena fe al desarrollo del negocio de promesa de compraventa con referencia a lo dispuesto por el artículo 871 del Código de Comercio: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Siguiendo a José Luís de los Mozos, la buena fe se relaciona con el estándar jurídico que: “…proporciona un criterio por el procedimiento de remitir a las concepciones vigentes de lo que es valor, deber o diligencia, o también por inclusión de un concepto valorativo que ha de ser sustanciado a discreción del juez.”31 Encuentra el Tribunal que, facultado JORGE HAKIM a adelantar negociaciones para la venta total o parcial de GYPTEC, las actuaciones que realizó no resisten la calificación de mala fe, sino que las actividades se ciñeron al estándar vigente, pues jamás enajenó lo que no fuera de él y sólo adelantó conversaciones tendientes a cumplir con lo decidido en la asamblea de accionistas.

Vale la pena recordar lo que Roscoe Pound considera que es el espectro de los estándar de conducta: 29 José Luís de los Mozos, El principio de la buena fe, Bosh, Bracelona, 1965, Pag. 51. 30 “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que causen.” 31 José Luís de los Mozos, Ob.

Cit. Pag. 54 202 “Todos los standars implican: 1) Un cierto juicio moral acerca de la conducta. 2) No exigen un conocimiento jurídico exacto que haya de ser exactamente aplicado, sino el empleo del sentido común o de la experiencia cotidiana. 3) No son formulados con carácter absoluto ni se les da un contenido fijo, sino que dependen de las particularidades del caso.”32 Así que el realismo jurídico norteamericano coloca la reflexión sobre la buena fe en un plano concreto espacio- temporal que aplicado para el caso, muestra que el comportamiento de JORGE HAKIM no contradice el principio de buena fe, pues dentro del plenario no existe medio de convicción que demuestre condiciones extrañas al estándar de conducta de un hombre de negocios al que se le ha autorizado a vender todo o parte de la sociedad.

El Tribunal reconoce que entre las partes y sobre todo de parte del convocado se generó un clima de desconfianza en relación a actuaciones que no tocan con la competencia del Tribunal y que en un momento lo llevaron a poner en conocimiento una pérdida de las acciones; no obstante, las tensas relaciones familiares y el lenguaje de exposición de los hechos pueden llevar a equivocaciones al Tribunal que debe tener actuaciones ponderadas sujetas a derecho.

La Constitución y la ley ordenan presumir la buena fe y el Tribunal en un ejercicio de sindéresis, no encuentra que la presunción haya sido desvirtuada. Quien actúa de buena fe, no significa que esté en lo correcto. Hay una buena fe que es exenta de error, como hay una buena fe errónea. La buena fe no puede argüirse como una condición metafísica a cuyo amparo pueda desconocerse lo que las partes han pactado.

Debe recordarse lo que la Corte Suprema de Justicia ha sentenciado: “… no puede sin embargo convertirse en cortapisa para desvirtuar condiciones contractuales que reflejan el 32 Roscoe Pound, An Introduction to the Philosophie of Law, New York, 1945.Pag. 118 203 interés de las partes, adoptadas en forma sincera y honesta.”33 Lo que por encima del error prevalece, es la intención de lograr de manera inmediata o mediata –mediando promesa de compraventa de acciones- adquirir las acciones de CARLOS HAKIM quien tuvo la iniciativa de venderlas.

En este orden de razonamiento, la calificación del negocio jurídico celebrado –promesa o contrato de compraventa- se expone a resolución del Tribunal, que como dispensador de justicia no tiene por qué presumir la mala fe ni como desdecir la presunción de buena fe. 115 Las actuaciones posteriores a la convocatoria del procedimiento arbitral Niega el hecho y lo califica como calumnioso y temerario.

A pesar de los esfuerzos de la parte convocante por acreditar las actuaciones posteriores a la convocatoria del Tribunal, no pudo establecer el estado de las conversaciones con USG. De lo que el Tribunal concluye de la vista y análisis del material probatorio es que las prórrogas del contrato, en lo que tiene que ver con la Carta de Crédito y las garantías, no tiene nexo con las conversaciones con terceros, que además tienen inicio con anterioridad a la propia promesa, lo que generó una inercia que se mantiene o mantuvo sin que sea de allí posible concluir, para este Tribunal, en el espacio de lo que el convocante depreca, ningún vicio. 116 Intenciones de vaciar el patrimonio de GYPTEC.

Niega el hecho y lo califica como calumnioso y temerario. No hay medio de prueba que acredite actos de disposición de los activos de GYPTEC, siendo los más jugosos los lotes. Por el contrario los activos de 33 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Civil de 21 de mayo de 2002, Expediente 7288. Magistrado Ponente: Silvio Fernando Trejos Bueno. 204 GYPTEC aumentaron con la compra del lote de CONASTIL El Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre temas del resorte societario en GYPTEC. 117 No es un hecho sino una conclusión. Los hechos consignados bajo el ordinal (i) de la reforma de la demanda, bajo el acápite “La mala fe de Jorge Hakim evidenciada por la no devolución de acciones que no eran suyas” (hechos 118 a 128) corresponden parcialmente a lo que el accionante denominó en la demanda inicial como “La mala fe de Jorge Hakim evidenciada por el abuso del mandato que le fue otorgado” (70 a 96).

Los hechos consignados bajo el ordinal (ii) de la reforma de la demanda, bajo el acápite “La mala fe de Jorge Hakim evidenciada por el abuso del mandato que le fue otorgado”, corresponde a los hechos 79 a 90 de la demanda inicial, agregándose el hecho 143, inédito en la demanda original. Bajo el ordinal (iii) que se titula “La mala fe de Jorge Hakim evidenciada por la realización de negociaciones con terceros en relación a acciones y activos de GYPTEC y HANETEC, a espaldas de Carlos Hakim”, hechos 144 a192 que se organizan en tres subcapítulos en que se agrupan, en el literal a. las negociaciones con USG.

En el literal b. las negociaciones con ALTRA y VALOR Y ESTRATEGIA y en el c. las negociaciones con instituciones bancarias y fiduciarias. El Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre la existencia o no del contrato de mandato, pues si este existiera sería un contrato extraño al negocio que contiene el pacto arbitral. En este orden de ideas, excede la competencia del Tribunal cualquier calificación sobre la conducta de JORGE HAKIM respecto a la tenencia de las acciones, salvo el hecho de que él las tenía y como lo declaró luego las entregó a su padre quien en su declaración aceptó tenerlas.

Ni padre ni hijo han negado la propiedad a CARLOS HAKIM. Por qué CARLOS HAKIM tiene la nuda propiedad es un acto de su propia autoría y el Tribunal no tiene competencia para entrar a interferir en las consecuencias de su acto. La acción restitutoria de la propiedad se ventila ante el juez natural 205 y no como consecuencia de una pretendida nulidad que tiene el efecto de restituir las cosas al estadio previo.

De prosperar la acción de nulidad la restitución no puede ir a más allá de los efectos retroactivos, y retrocedidas las cosas a su estado de origen, CARLOS HAKIM es nudo propietario por haber entregado la tenencia de las acciones. No se puede pedir al juez árbitro que vaya más allá de su competencia y produzca un fallo por fuera de su ámbito.

El que CARLOS HAKIM haya promovido la celebración del negocio de promesa y haya incluido pacto arbitral no es atajo para evadir lo que en derecho le corresponde hacer si quiere recuperar las acciones que por acto propio entrego a titulo precario (praestare) a quien lo reconoce dueño y por lo tanto prometió comprarle. El juez árbitro limitado por la cláusula compromisoria no puede entrar en fueros propios del juez natural, porque viciaría su actuación y expondría el laudo a su anulación. El pacto arbitral se limita exclusivamente a la promesa de compraventa, así que los actos societarios que el convocante denuncia, no pueden ser conocidos por este Tribunal, en razón a que carece de competencia para ello, siendo del resorte del juez natural definir si existió mala fe o no. El Tribunal destaca que a su conocimiento no se arrimó constancia alguna que acredite el ejercicio de las acciones sociales propias y menos aún pronunciamiento judicial en que se sentencie la mala fe del convocado y se anulen los actos sociales.

El convocante enuncia en el hecho 144 similar al 91, las tratativas para la venta de acciones y activos de las sociedades GYPTEC y HANETEC. El Tribunal llama la atención sobre el giro en la redacción: REDACCIÓN DEMANDA ORIGINAL REDACCIÓN DAMANDA MODIFICADA Finalmente, la cuarta actuación de mala fe de Jorge Hakim de la cual el Demandante tuvo conocimiento, luego de celebrada la Promesa de Compraventa, fueron las negociaciones que aquél estaba llevando a cabo, en Por si lo anterior no fuera suficiente para ilustrar acerca de la mala fe de Jorge Hakim, el Demandante tuvo conocimiento, luego de celebrada la Promesa de Compraventa, de negociaciones con terceros que aquel estaba 206 calidad de representante de GYPTEC y HANETEC, con la sociedad norteamericana USG, supuestamente para la venta a esta sociedad del paquete accionario de GYPTEC, a través de la venta del paquete accionario de sus principales accionistas: las sociedades ARKATA y UKIAH llevando a cabo, en la etapa precontractual anterior a la celebración de la Promesa, para la venta a estos terceros de acciones y activos de las sociedades GYPTEC y HANETEC.

La precisión que el convocante realiza en la modificación de la demanda determina que ratione temporis el Tribunal carece de competencia, pues la misma la limitaron las partes a los conflictos que surjan de la promesa de compraventa. Igualmente, por razón de la materia, el Tribunal carece de competencia toda vez que siendo JORGE HAKIM, socio de GYPTEC y HANETEC y además representante legal de una y otra, enunciado el hecho como ventas de acciones y activos de las sociedades, la generalidad del hecho impide que merezca reproche por parte del Tribunal, pues son actos de disposición del propietario de las acciones o del representante legal de las sociedades, que además no están sometidas a pacto arbitral.

El hecho 145 confirma que estas actuaciones en nada convergen con la competencia del Tribunal, toda vez que se trata de actos al interior de las sociedades HANETEC y GYPTEC que dice haber desconocido el convocante. Los hechos 146 a 156 ilustran sobre los procesos de negociación adelantados por GYPTEC y HANETEC en dos etapas, la primera de las cuales contó con el conocimiento de CARLOS HAKIM y la segunda de la cual la prueba recabada no da mayor detalle pero desarrollada conforme documento de 2 de febrero de 2010.

Lo cierto es que cualquier negociación de capitalización que se llevara adelante sufrió una abrupta parálisis, tal como lo depusieron los testigos, por razón del proceso penal. Los accionantes en reconvención solicitan en la pretensión 11 que se declare a CARLOS HAKIM responsable de frustrar la capitalización con la condena consecuente en perjuicios (pretensión 14).

Pretensiones que bajo el razonamiento consignado, escapan a la competencia del Tribunal, por versar sobre temas absolutamente ajenos a la cláusula compromisoria, reducida a lo derivado de la promesa de compraventa de 207 acciones. En cualquier forma, JORGE HAKIM, como lo reconoce el hecho 154, actuó como representante de GYPTEC, ARKATA, UKIAH y HANETEC, de allí que el cuestionamiento de los actos de administración, no es competencia de este Tribunal.

El hecho 157 es una suposición del demandante que el Tribunal no puede tener por probada en tanto que para el 2 de febrero de 2010, ya estaba firmada la promesa de contrato de 4 de septiembre de 2009 y las partes sabían a ciencia cierta sus obligaciones, cuyo incumplimiento estaba penado por la cláusula sexta. Los alargues que la promesa de venta tuvo, fueron consentidos por las partes, así que cualquier preámbulo que las mismas hubiesen tenido quedo cubierta por el principio pacta sunt servanda.

Conforme lo expresado arriba, el hecho 158 contiene una suposición del demandante que deviene irrelevante para el juzgamiento de la causa que le corresponde en el ámbito de su competencia al Tribunal. Hay que anotar como quien venía adelantando las negociaciones por USG (Baker &McKenzie), se abstuvo de enterar pormenores de la negociación amparada en la confidencialidad.

Así que el hecho conjeturado no fue probado. Los hechos 159, 160, 161, 162, 163, 164, 165, 166,167, 168, 169, 170, 171,172, 173, 174, 176 reiteran la negociación con USG, ajena a la competencia de este Tribunal para concluir el convocante que el convocado JORGE HAKIM actuó de mala fe, mala fe en el negocio con USG, posterior a la promesa de venta y comenzado en el año 2010.

El Tribunal se detiene en el análisis de los hechos 175, 178 en conexión con los hechos 176, 177 y 178. El Tribunal se detiene porque su contenido podría configurar un fraude procesal que obligara a la formulación de la correspondiente denuncia. Analizados los hechos, lo que sostiene los numerados como 175 y 178 es la posición jurídica respetuosa de la cuestión litigiosa y los hechos 176, 177 y 178 no aparecen como acreditados en tanto que se desconoce el contenido de las negociaciones, pues sin modificarse la estructura accionaria o la de capital, la intangibilidad de la posición del convocado se mantiene y no hay atisbo de que así no fuera.

En lo demás, las negociaciones con USG no entran en el campo 208 de competencia del Tribunal y no trascienden a la cuestión litigiosa sometida a su decisión, mucho más cuando su contenido y alcance no han sido probados, ni han fraguado en negocio concreto que pudiese alterar el objeto de la causa que se falla con este laudo. El hecho 180 involucra a USG y es impertinente respecto del objeto para el que se convocó el presente Tribunal dentro del ámbito de competencia que las partes le confirieron a los árbitros.

El literal b) se refiere a negociaciones con ALTRA y VALOR & ESTRATEGIA. Oídos y analizados los testimonios de quienes intervinieron en las negociaciones, las mismas resultan inocuas pues nunca concluyeron y lo único que arrojan es el interés y potencial que el negocio suscita y la necesidad de inyectarle capital para posicionar a la empresa.

Al no guardar relación con la promesa de venta y ser meras actuaciones de gestión, previas a la promesa de venta, tal como lo reconoce el numeral 188, el Tribunal no se detiene en ellas para preservar su competencia sin excesos que pongan en riesgo su validez. El literal c) contiene los hechos 190 a 192 en que se desarrollan las negociaciones llevadas a cabo con las fiduciarias que el hecho 191 determina: BANCO DE OCCIDENTE, FIDUOCCIDENTE e INVERLINK.

La prueba recabada comprueba actos típicos de administración llevados a cabo por la sociedad GYPTEC, sin que exista asomo de que la promesa de compraventa obedeciese a motivos ilícitos que afectaran su validez o que tuviese la intención defraudar a terceros acreedores. Desde el hecho 193 a 200, el accionante se centra en lo que es el objeto de la litis y competencia del Tribunal, esto es la promesa de compraventa.

El acápite que recoge los mencionados hechos se titula “La Promesa de Compraventa como única alternativa para salir de la situación de abuso”, tal artículo es el mismo que se lee en la demanda original que contiene los hechos numerados como 97 a 104 193 Expone:  La situación en que se hallaba el Se descalifica como hecho. Se califica como afirmación ánimica No hay prueba de actos de disposición de bien ajeno. 209 demandante por no tener las acciones en su poder.  La realización de actos de disposición por parte de Jorge Hakim.  El exceso en el mandato subjetiva y no como hecho Tal como arriba se expuso, fue el propio convocado el que dio lugar a que sus acciones estuviesen en manos de terceros.

La condición de la tenencia por terceros de las acciones prometidas en venta no solo era previa, sino que el accionante jamás realizó actos tendientes a su recuperación; la tenencia de las acciones por parte de ALEJANDRO HAKIM DOW fue conocida por CARLOS HAKIM, tal como lo prueba el testimonio de ALEJANDRO HAKIM TAWIL y además, por sus apoderados en las tratativas del negocio de promesa de compraventa, como lo prueban los testimonios de YADY VILLAQUIRAN y ANDRES GOUFFRAY, en donde el nombre del médico ALEJANDRO HAKIM DOW fue incluido como custodio. 194 Las relaciones familiares que agravan la situación Se descalifica como hecho.

Se califica como afirmación anímica subjetiva y no como hecho Son patentes por los testimonios y las manifestaciones de demandando y demandante las relaciones de parentesco y el deterioro de las relaciones de familia que siguieron a los conflictos entre socios y luego los derivados de este proceso. El Tribunal tiene suficiente ilustración al respecto. 210 El tema afectivo se queda al margen de la situación jurídica y es consideración propia de las partes que no puede afectar el juicio objetivo de quien tiene a su cargo el fallo en derecho.

Las relaciones surgidas en relación con los activos los lotes en la zona franca y los lotes de CONASTIL, en torno a los cuales se desarrollo buena parte del debate probatorio, llevan al Tribunal a concluir que el eje del debate no está realmente en el negocio de promesa de compraventa de acciones, sino en el acceso de las acciones a un activo apetecible, como es el lote de la zona franca; allí es donde está el meollo de la diferencia; el negocio de promesa es un pretexto para hacerse al reconocimiento de la propiedad accionaria (Declaración de parte de JORGE HAKIM; de CARLOS GUSTAVO ARRIETA, de YADY VILLAQUIRAN), lo que es convertir en instrumento el acuerdo celebrado para la obtención de un fin que trasciende al propio contrato y donde desvirtúa la finalidad del propio contrato; la pretensión de corrección del comportamiento, tan íntimamente ligada con el concepto moral de buena fe, se desdice cuando la finalidad del contrato deja de ser el compromiso adquirido, para hacer de la convención celebrada instrumento de reconocimiento de la propiedad y atajo para lograr la recuperación de las acciones, atajo escogido frente otras alternativas jurídicas idóneas para ese fin, pero de trámite más dilatado.

La promesa y la inclusión de la clausula compromisoria, fueron pragmáticamente escogidas por el mayor beneficio que ofrecían, no respecto de la obligación de hacer, sino para el propósito de reconocer una propiedad y tener un medio más expedito para la recuperación de las mismas. Obviamente ese comportamiento de instrumentalización de la promesa para obtener fines que trascienden a las obligaciones derivadas del negocio, merece toda la censura y el reproche del Tribunal.

La condición de no tenencia de las acciones por parte de CARLOS HAKIM es imputable a la actuación propia del propietario que entregó su tenencia a terceros; no era una condición insuperable, sino soluble a través de las acciones de restitución de la tenencia, que jamás intentó y cuando procuró un medio de restitución, se desvió de la verdad, para denunciar una pérdida de los instrumentos que jamás existió. Adicionalmente, salvo el dicho propio de haber solicitado la restitución de las acciones, no hay medio de acreditación de tal pedido; tampoco existe en el expediente negación al 211 reconocimiento de la propiedad sobre las acciones.

Por el contrario el demandado celebra la promesa, pues pretende la propiedad que no tiene; si fuese poseedor de la mala fe, jamás hubiese accedido. El prometiente comprador arriba con intención seria de comprar lo ajeno; el prometiente vendedor con el propósito de que a través de la promesa se le reconozca la propiedad. Así que la mora creditoris, de CARLOS HAKIM que dio la orden prematura de no recibir el pago y aún antes de no recibir las garantías; es la consecuencia clara de que su propósito era que le reconocieran la propiedad; firmada la promesa quedaba la constancia de que él era propietario; lo demás, para su designio pragmático, era accesorio. 195 Determina las alternativas a disposición del demandante.

Se descalifica como hecho. Se califica como afirmación anímica subjetiva y no como hecho La existencia de alternativas es evidentemente una condición subjetiva individual. El Tribunal destaca que la existencia de alternativas representa la libertad de optar por una de ellas. La escogencia es un ejercicio de libertad y un cálculo consciente de beneficio que impide que se presenten vicios en el consentimiento o en el juicio.

Pero además, el prometiente vendedor no solo opta (ejercicio de libertad) sino que opta conscientemente, deliberadamente, al escoger la mejor de las vías para lograr su objetivo, su fin: que se le reconozca su calidad de propietario de las acciones, las que había entregado en tenencia. El fin lo alcanzó, el medio para obtener la finalidad, es la que merece el cuestionamiento del Tribunal, pues la convención no puede ser mediatizada a propósitos diferentes a los que el legislador señala como efectos propio de los negocios jurídicos; para el caso, una obligación de hacer. 196 Confiesa el demandante que se desechó la alternativa jurídica de recuperar las acciones por vía judicial y se prefirió su venta.

Se descalifica como hecho. Se califica como afirmación anímica subjetiva y no como hecho El juicio que determina la escogencia de la opción es eminentemente subjetivo. Para el Tribunal es claro el ejercicio deliberado y libre de 212 escoger la venta de acciones dejando de lado la recuperación judicial de la tenencia de las mismas. 197 Inducción de mala fe a celebrar la promesa por ocultamiento de información. Se niega y se responde que siempre existió acceso a la información. No hay prueba de la mala fe.

Existe prueba de unas negociaciones que se llevaron antes de la promesa y de las cuales tuvo pleno conocimiento el demandante. Las actuaciones de capitalización de la sociedad GYPTEC o de venta de acciones, no tienen incidencia en la promesa de compraventa. La negación de acceso a la información social a la que tienen derecho los socios por parte de la administración, son ajenos a la competencia de este arbitramento y tienen acciones propias para controvertir dichos actos de obstrucción. El Tribunal concluye que tal como lo alega el convocante, la decisión de promesa fue la opción elegida y que el tema del precio en que podrían llegar a incidir la información empresarial diagnosticada por los interesados en GYPTEC y que tienen relación con el negocio jurídico de promesa de compraventa, no fue expuesto al Tribunal, ni existe una prueba que acredite lesión en su determinación. Adicionalmente, los activos de GYPTEC y en especial el lote de zona franca, que es la génesis de la diferencia, no es tema mencionado; claro, es un tema ajeno a la competencia del 213 Tribunal y completamente extraño a la promesa; el Tribunal lo señala para indicar cómo el objeto y objetivo final de la litis, está en lugar distinto al que la buena fe lo localizaría. Esta tergiversación de objeto y objetivo, merece la censura, por ser contrario a la lealtad y diciente de la mala fe. 198 Inicio de las negociaciones en julio de 2009 y los acuerdos base:  Precio de las acciones.  Pago de la deuda con CHESTER MESTER HOLDINGS LTDA.  Liberación de la Carta de Crédito otorgada por CARLOS HAKIM.  Garantías para respaldar las obligaciones asumidas por JORGE HAKIM.

La parte convocada contesta al hecho 102 de la demanda original, que es el correspondiente al 198 diciendo que no es cierto y preguntando quien obligó a la parte convocada a celebrar el contrato. No existe en el expediente prueba de que la voluntad de quien propuso la compraventa de acciones haya obedecido a un influjo externo susceptible de ser calificado como fuerza.

El Tribunal, analizada la prueba aportada, concluye que: d) La iniciativa de la promesa la tuvo CARLOS HAKIM. e) Quien promueve un negocio jurídico, hace una escogencia libre entre alternativas para el mejor provecho de sus intereses. f) La condición de iniciador del negocio de promesa de venta que tiene el convocante, tal como lo han confesado los hechos anteriores, fue una decisión deliberada y consciente que lo llevó a elegir entre alternativas.

No hay por lo tanto vicio en el consentimiento. El Tribunal recuerda el texto del artículo 1513 del Código 214 Civil: “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta a ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.

“El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.” El Tribunal analizado el material probatorio recaudado, no percibe que el demandante o sus allegados hayan sido sometidos a fuerza. La demanda y la prueba indican que el actor entregó por su propia voluntad las acciones de su propiedad a un tercero que luego con su conocimiento las trasladó a JORGE HAKIM, lo que generó, en conjunto con la compra del lote en la zona franca, una situación de familia que bien pudo haber superado con las acciones ordinarias pertinentes.

Tal como lo ha venido considerando el Tribunal, cuando escogió la promesa de compraventa, lo hizo como un acto consciente y deliberado de selección de una alternativa, que impide que se configure el vicio de fuerza. 199 La suscripción de la promesa de venta aseguraba la entrega a un custodio. Considera que no es un hecho. Existe abundante documentación que prueba cómo surgió el tema del custodio propuesto por la parte convocada El hecho revela sin lugar a dudas que detrás de la promesa de venta lo que existía era la cuestión generada por tenencia de las acciones, en condición generada por el propio convocante.

Se pone de presente conforme al análisis probatorio de la demanda que la intención del convocante no era otra que la de resolver el tema de la tenencia de las acciones, más que la de obligarse a una obligación de hacer, como era la de efectuar efectivamente el contrato de venta. El tema del custodio es desarrollado por el Tribunal, en lo que tiene que ver con los incumplimientos que se le endilgan 215 al convocado.

La existencia o no del custodio nada tiene que ver con el tema que se desarrolla que es el de la validez de la promesa. 200 Habla del consentimiento viciado. Niega el hecho como cierto. Del análisis del material probatorio el Tribunal no concluye la existencia de vicio en el consentimiento. Tal como se ha enunciado arriba, no evidencia la presencia de vicios.

El accionante bajo el título “La nulidad de la Promesa de Compraventa como consecuencia de la existencia de Vicios en el consentimiento y de una causa ilícita” desarrollada en los hechos 201 a 222, bajo los acápites “(i) Vicios en el consentimiento: fuerza, error y dolo. (ii) Causa ilícita Subyacente a la Promesa de Compraventa y (iii) Nulidad de la promesa de Compraventa como consecuencia de los vicios en el consentimiento y de la existencia de una causa ilícita”, presenta hechos y argumentaciones sobre las que el Tribunal se pronuncia a continuación. Ripert y Boulanger escriben: “Distinción tradicional entre las nulidades absolutas y las nulidades relativas.- Tradicionalmente se divide a las nulidades en dos grandes categorías: las nulidades absolutas y las nulidades relativas.

En la doctrina clásica esta distinción se señala por las diferencias siguientes: 1º la nulidad absoluta puede ser invocada por cualquier persona que tenga interés en ella; no es susceptible de confirmación y no desaparece con la prescripción; 2º la nulidad relativa, sanción que se aplica a la violación de las reglas que tienen por objeto asegurar la protección de los contratantes, no puede ser invocada más que por la persona a quien la ley ha querido proteger; puede ser cubierta con la confirmación y desaparece con la prescripción decenal.

(…) Ante todo, importa ponerse de acuerdo sobre el verdadero carácter de la distinción de las nulidades. En sí, la nulidad es la misma en todos los casos; la ley se niega a sancionar el contrato y hay en eso una simple situación 216 de hecho. Decir que la nulidad es absoluta o relativa, no es significar que el contrato esté más o menos gravemente tachado de iligalidad; es determinar el interés en juego de acuerdo con la naturaleza de la regla cuya violación motiva la nulidad: unas veces será el interés de un grupo de personas, otra el interés de una sola persona.

Se advierte en seguida la idea fundamental de la que procede la distinción clásica de las nulidades y esa idea es profundamente justa: hay dos categorías de nulidades porque la ley debe asegurar la protección de dos clases de intereses en la conclusión del contrato: los intereses de la comunidad jurídica y los intereses privados. Cuando, por ejemplo, un contrato se refiere a una cosa fuera del comercio jurídico, el interés público exige su anulación. Por el contrario, solamente actúa un interés privado cuando se trata de anular un contrato por error.” 34 Tal como los doctrinantes en cita lo afirman, la nulidad es una cuestión fáctica que aqueja la validez del negocio y la graduación depende de los intereses que resultan violados por la infracción determinante de la nulidad.

La existencia de relaciones precontractuales: Antes de la celebración del contrato de promesa de compraventa, hubo próximas relaciones familiares entre quienes luego firmaron la promesa de compraventa como personas naturales, condiciones y circunstancias ampliamente ilustradas al Tribunal por varios de los testigos. 34Georges Ripert y Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil, Las Obligaciones, Primera Parte, La Ley, Buenos Aires, 1964, Pags. 418-419. 217 En el contexto de estas relaciones se dieron relaciones de negocios.

El Tribunal trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Civil 2000-00290 de 30 de junio de 2010, en que con ponencia del magistrado doctor Dr. William Namén Vargas, se expuso la teoría de las relaciones contractuales de hecho, en que se expresó: “1. La doctrina de las “relaciones contractuales de hecho” (faktischeVertragsverhältnisse) y del “contrato de hecho”, (faktischenVertragsverhältnis), según connotados comentaristas, englobaría un conjunto heterogéneo de relaciones jurídicas obligatorias análogas a las contractuales, fundadas en hechos con aptitud genética ex re por simple contacto, conducta o comportamiento social o, establecidas ex lege en determinadas hipótesis, verbi gratia, la sociedad, el contrato de trabajo, la gestión de hecho, las prestaciones del tráfico en masa, la ejecución práctica de los esentialia negotia, los nexos de cortesía, los vínculos frustrados por culpa in contrahendo y las situaciones de negocios jurídicos ineficaces ejecutados.

La locución se atribuye al jurisconsulto GünterHaupt, para quien “en la práctica moderna del comercio jurídico, y a gran escala, las relaciones contractuales se constituyen distintamente de cómo se había concebido en las reglas del Código Civil, al margen del acuerdo de voluntades: tales relaciones contractuales no se constituyen mediante la celebración del contrato, sino a través de facti species de hecho, a través de contactos sociales (KraftsozialenKontakts)” (Id., UeberfaktischeVertragsverhältnisse, conferencia inaugural 1941 en la Universidad de Leipzig, en Festschriftfür Heinrich Siber, Leipzig, p. 1-37), aun cuando la cuestión no fue extraña al derecho romano, verbi gratia, en tratándose de las obligaciones quasi ex contractu, la negotiorum gestio y la indebiti solutio (D. 44,7 num. 5º.

Quasi contractus sunt praesumtae conventiones, ex quibus mediante facto valida nascitur obligatio; Carlo Augusto Cannata, Das faktischeVertragsverhältnisoder die ewigeWiederkunft des Gleichen, en Studia et Documenta Historiae et Iuris LIII, Pontifica UniversitasLateranensis, Roma, 1987). 218 El vocablo “relaciones contractuales de hecho”, en la mencionada opinión, comprendería las relaciones jurídicas creadas mediante la ejecución de un comportamiento fáctico, por ejemplo, el aparcamiento de un vehículo, la utilización del transporte público o de máquinas automáticas, las derivadas de las prestaciones en masa o de conductas a las cuales el ordenamiento atribuye el efecto o pelegis, como en las situaciones de la responsabilidad in contrahendo, los vínculos de cortesía y los negocios jurídicos ineficaces cumplidos por las partes, abarcando todos los supuestos en los cuales surge un nexo jurídico idéntico o similar al constituido por un contrato, pero sin este o cuando menos eficaz, cuyas consecuencias normativas se producen por los hechos o por disposición legal.

En especial, bajo la concepción voluntarista del negocio jurídico, la doctrina se remite a los actos expresados por mero comportamiento, contraponiéndose los negocios de voluntad (Willensgenchäft) a los surgidos de la conducta o actividad de parte (Willensbctatigung,Verwicklichung).” Para el Tribunal de arbitramento no se configuran relaciones contractuales de hecho, pues lo que se expone a su laudo, es una manifestación concreta de voluntad, solemne al estar escrita, en que consta que las partes convinieron, después de un proceso precontractual de negociación, en un negocio jurídico de promesa de compraventa.

De otra parte, si se tratara de la teoría de las relaciones contractuales de hecho, la misma sería ajena al pacto arbitral del que deriva la competencia éste Tribunal, pues las partes no ampliaron la competencia a otros, sino que se mantuvieron en la redacción original de la cláusula compromisoria consignada en el negocio de promesa de compraventa. 219 Conforme al artículo 883 del C. de Co., la actuación precontractual debe estar precedida por la buena fe, so pena de indemnizar; sin embargo, la actuación precontractual es ajena a la competencia del Tribunal porque las partes fijaron en el pacto arbitral el límite temporal, ex post de la promesa de contrato, lo que inhibe a la consideración ex ante o precontractual; el razonamiento es obvio, si la competencia del Tribunal existe en razón de la promesa de compraventa y las partes determinaron que el pacto arbitral es para lo que surja de la promesa, no se puede extender la competencia a lo que está por fuera, en lo anterior, a la promesa.

La cláusula compromisoria referida a la promesa de compraventa y a las diferencias surgidas de la misma, inhibe al Tribunal a hacer un mayor análisis sobre las circunstancias previas a ella y no incidentes en la causa del negocio jurídico. Proposición Normativa: Planteada la nulidad en sus versiones absoluta y relativa, y siendo las normas de referencia para el juicio que se le pide proferir al Tribunal de Arbitramento los artículos 899 y 900 del C. de Comercio, que disponen: “ARTÍCULO 899.

Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 220 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.

ARTÍCULO 900. Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.” La nulidad es la sanción legal negativa o pena civil – expresión que se utiliza en la extensión semántica del artículo 6 del Código Civil- que se da a la infracción a las normas que regulan la formación de los contratos.

La conceptualización la funda el Tribunal en lo que enseñan Ripert y Boulanger que escriben: “Sanción de las reglas legales por la nulidad.- La nulidad del contrato es el medio de asegurar la sanción de las reglas legales. Constituye en cierto modo el precio de la libertad contractual. La independencia de las personas, la multiplicidad y complejidad de los cambios, el secreto de los asuntos privados son otros tantos obstáculos para la intervención de la autoridad pública en el momento de la conclusión del contrato.

Pero solamente los convenidos formados legalmente constituyen la ley de las partes (art. 1134). La nulidad reprime las infracciones de las reglas legales. Tiene por lo tanto un carácter represivo. Se ve, por otra parte, que por el temor que inspira a las partes desempeña al mismo tiempo una función preventiva: los contratantes no se comprometerán por un contrato cuya nulidad pudiera ser invocada ulteriormente.”35 Determinado que la nulidad se inscribe en el régimen sancionatorio civil, tal como lo reconoce el doctor Hinestrosa: 35 Georges Ripert y Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil, Las Obligaciones, Primera Parte, La Ley, Buenos Aires, 1964, Pag. 410. 221 “La invalidez del negocio es la reacción negativa del ordenamiento frente a determinadas transgresiones de normas fundamentales, imperativas, llamadas a encauzar el ejercicio de la autonomía privada, que se expresan en la exigencia de llenar ciertos requisitos o de cumplir ciertos trámites, o en la prohibición de determinadas actividades o giros o estipulaciones.”36 Todo efecto negativo o pena, requiere una dosimetría: “Dada la variedad y la exigencia de atender atinadamente a las distintas eventualidades, es natural que existan diferentes medidas de represión o de invalidez, que van desde la privación de todo efecto hasta la simple inoponibilidad a terceros, comprendidas dentro del concepto: la nulidad absoluta, la nulidad relativa, nulidad, anulabilidad, la rescisión por lesión, la reductibilidad por exceso, la modificación o la terminación judiciales por onerosidad sobrevenida, la revocación por fraude a los acreedores, la simple inoponibilidad.”37 Así pues que las pretensiones que se atienden en este acápite, buscan que el Tribunal imponga una sanción en mayor grado: nulidad absoluta; en grado medio: nulidad relativa o en grado ínfimo: inoponibilidad, esta última referida al negocio jurídico de cesión. Tratándose de sanciones con contenidos negativos, lo que se le pide al Tribunal de Arbitraje es la aplicación de la consecuencia negativa por lo que su actividad se sitúa en el campo del derecho negocial sancionatorio, para el que aplica el debido proceso con el rigor que es 36 Fernando Hinestrosa, Ob.

Cit. Pag, 879. 37IbidemPag, 880. 222 propio a cualquier juicio que pretenda la restricción de un derecho, para el caso, de lo que se trata, es de restar validez a un negocio convenido por las partes, la que se presume válida por ser un ejercicio consciente, libre y espontaneo de la voluntad de quienes en su formación intervinieron.

Así que lo primero que se impone es razonar sobre la tipicidad de la nulidad. El negocio jurídico contrato de promesa de compraventa está autorizado legalmente, conforme el artículo 861 del Código de Comercio, que dispone: “La promesa de celebrar un negocio producirá obligación de hacer. La celebración del contrato prometido se someterá a las reglas y formalidades del caso.” La ubicación de la disposición es diciente para determinar el alcance que el Código le da a la promesa de negocio, pues se ubica en el Título I -De las Obligaciones en General-, con lo cual la promesa tiene un contenido obligacional, como negocio, más no es un contrato.

Así se supera una vieja discusión doctrinaria tal como lo señala Gorla: “La historia de cualquier sistema jurídico revela con cuántas dificultades se ha llegado a admitir la idea de que de una promesa pueda derivar una obligación en sentido jurídico, es decir, de que tal promesa pueda, utilizando la terminología del common law, llegar a ser “enforcerable” (actionnable, en francés; jurídicamente sancionada en nuestro idioma).” 223 “Hoy la idea se nos ofrece como “natural”.

Pero ha sido necesario un largo proceso histórico hasta poder llegar a ella.”38 Queda claro que permitida legalmente la promesa de contrato, la actuación de las partes no contradice mandato imperativo alguno, en lo que hace al negocio jurídico de promesa de compraventa de acciones, independiente de lo que se resuelva con respecto a su clausulado particular.

En palabras cortas: el negocio jurídico de promesa de contrato es una declaración de voluntad lícita porque no atenta contra el orden jurídico o contradice norma imperativa alguna. La promesa de compraventa de acciones tampoco atenta contra la especial protección que la ley otorga a los incapaces absolutos, después de la Constitución de 1991, determinada como una discriminación positiva a favor de quienes sufren minusvalidez mental, al tenor del tercer inciso del artículo 13 de la Constitución. Así que se descarta cualquier posibilidad de imputación de nulidad absoluta por la causal prevista en el numeral tercero del artículo 899 antes transcrito.

Desechada la tipicidad de la nulidad absoluta deprecada por violación a normas imperativas o por celebración del 38 Gino Gorla, El Contrato, T. 1, Bosch, Barcelona, 1959, Pag. 20 224 negocio con un incapaz absoluto, resta analizar la atinente a la causa del negocio y a la licitud de su objeto. El Tribunal razona su decisión así: La nulidad de la promesa de compraventa de acciones se busca por ilicitud en su causa o en su objeto, lo que “conforma la figura designada elípticamente como contrato ilícito”; ahora bien, ¿qué se entiende por ilícito, que es la calificación común a la causa y al objeto que conducen a la nulidad absoluta del contrato?: “El concepto de ilicitud manifiesta una contravención del contrato con el ordenamiento jurídico de mayor gravedad que la resultante de su contrariedad con normas imperativas: la formula supone reprobación por el resultado que las partes, mediante el contrato, se propone realizar, bajo el triple aspecto del objeto del contrato, de la causa del contrato y de los motivos del contrato.

Esta contradicción se manifiesta de modo más evidente en la circunstancia ya puesta de manifiesto de que el contrato ilícito es siempre y en todo caso nulo y no produce efectos…” El objeto, la causa o los motivos son ilícitos… cuando son contrarios a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres. La fórmula legislativa en su contexto es resultado de la exigencia de defensa de los valores fundamentales de la sociedad: de defensa bien de los valores de naturaleza colectiva, esto es que atañen a la convivencia pacífica y civil entre los hombres y a su progreso económico y social, o bien de valores irrenunciables de naturaleza individual, relativos a la libertad, a la dignidad o a la seguridad de los individuos.

El acto de autonomía contractual que, en 225 virtud del resultado que las partes se proponen, lesione estos valores es ilícito y, consiguientemente, nulo.”39 El Código de Comercio no extiende la nulidad a los motivos, como si el Art. 1.418 del Código Civil Italiano. Pero el sustrato filosófico es el mismo, castigar la autonomía contractual que transgrede el sistema de valores en que se afinca el ordenamiento jurídico.

El Código Civil define cuándo hay objeto ilícito: “ARTICULO 1521. Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1o.) De las cosas que no están en el comercio. 2o.) De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona. 3o.) De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

ARTICULO 1523. Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.” Las acciones que fueron el objeto material sobre el que recayó el negocio jurídico de promesa de contrato, están en el comercio. Las acciones prometidas en compraventa son transferibles y quien se obligó a transferirlas, si bien no es su tenedor, es reconocido por quien prometió adquirirlas como su dueño, en condiciones previstas por la promesa de negocio. 39 Francesco Galgano, El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, Pag. 265. 226 Sobre las acciones no recaía medida cautelar o ejecutiva que impidiese su promesa en venta.

El negocio de promesa de contrato de venta de acciones, no está legalmente prohibido. Ahora bien, en gracia a discusión, suponiendo que hubiese existido mandato, se podría atisbar un principio de ilicitud en el objeto por la prohibición para los mandatarios de comprar los bienes que administran, de conformidad con lo ordenado por los artículos 1856 en consonancia con el 2170 del Código Civil; sin embargo la situación es otra, pues, así existiese el mandato, el propietario de las acciones concurre personalmente a la promesa de compraventa; es más, conforme a su propia declaración y a los testimonios de sus abogados, el negocio tuvo iniciativa en él. Con base en el razonamiento anterior, no se accederá a la pretensión formulada.

Para despachar el reparo a la causa de la promesa de venta de acciones, el Tribunal hace el siguiente encuadramiento legal: “ARTICULO 1524 del Código Civil. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. 227 Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.” Tal como el texto legal transcrito lo expresa, la causa es requisito de validez del contrato, no de las obligaciones nacidas de él. Con esta precisión se desecha la “imposibilidad lógica” que sostienen los anti causalistas40 cuando sostienen que en los contratos sinalagmáticos donde nacen al mismo tiempo las obligaciones bilaterales, no puede ser la una causa de la otra, porque la causa y su efecto no pueden coincidir en el tiempo.

El Tribunal tiene el pleno convencimiento de la existencia del negocio jurídico de promesa de venta de acciones, tal convencimiento lo produce el documento escrito en que constan las obligaciones que las partes contrajeron la principal, consistente en realizar (hacer) la transferencia futura de las acciones a cambio de un precio, de tal manera que la promesa describe suficientemente un synallagma, que tiene la promesa de transferencia futura como un dar aplazado (do) después del cumplimiento de un hacer ya satisfecho; así que las prestaciones a cargo de quien promete comprar son causa data representadas básicamente en que el prometiente 40Planiol y Ripert, T. II§ 1.038, posición que no se lee en Ripert y Boulanger. 228 comprador asumió las especiales obligaciones consistentes en la liberación de la carta de crédito, en el pago de una parte del precio y en la consecución de las garantías que debía de otorgar a favor del prometiente enajenante para asegurar el pago del saldo insoluto del precio acordado por la transferencia futura de acciones, de tal manera que se daba un hacer previo al hacer prometido (Facio ut facias).

Dentro del hacer previo, tal como lo revela el material probatorio recabado, las garantías se convierte en tema de profunda trascendencia: obvio es que al quedar aplazadas obligaciones de pago, el prometiente vendedor debía asegurar el pago de la parte insoluta del precio. Esa es una pretensión legítima y absolutamente razonable. Tan razonable es que a partir de la frustración de la garantía pactada respecto a la garantía en la que convino la parte demandada con los representantes de quien convoca, CARLOS HAKIM ordenó declarar incumplido el contrato.

Evidentemente, las garantías adquieren un carácter determinante para el aseguramiento del cumplimiento de obligaciones futuras; a punto tal que sin garantías la convención no se puede sostener. Ese arrastre de lo accesorio a lo principal, invierte el principio de lo que accesorio sigue la suerte de lo principal, y se explica desde la causa asociada a que el contrato es un instrumento de mercado económico; así que quien adquiere un crédito como efecto de la enajenación de un bien, tiene la aspiración 229 legítima de que el obligado esté garantizado de tal manera que el acreedor, titular del crédito, cuente con la seguridad de la satisfacción de la obligación a cargo del deudor; a punto que el instrumento negocial – contrato- no subsiste si la garantía de pago no se sostiene, un crédito sin garantía, es una transferencia de propiedad que no tiene correspondencia sinalagmática, mucho más cuando en la promesa que precede a la venta, la garantía es elemento determinante de la voluntad comprometida.

Por eso el Tribunal, con fundamento en el artículo 902 del C. de Co. no ha dudado en que la nulidad absoluta de la cláusula de garantías pactada en la promesa, arrastra la nulidad de toda la promesa de compraventa, pues el Tribunal en su decisión no puede hacer caso omiso de que las partes tuvieron las garantías como elemento primordial del negocio jurídico; de otra parte, el Tribunal no podría declarar la nulidad de la cláusula de garantías y mantener la validez del negocio jurídico promesa de compraventa, porque sería tanto como arrastrar al prometiente vendedor a una condición de indefensión frente a cualquier futuro incumplimiento del obligado al pago del precio; el juez no puede cambiar el sinalagma contractual para crear condiciones prestacionales minusprotegidas, respecto a lo que las partes inicialmente acordaron como acuerdo correlativo.

Así pues que el documento en que se viste la voluntad de las partes, revela la voluntad indiscutible de obligarse 230 jurídicamente a la realización de actos posibles, morales y lícitos dentro de condiciones garantizadas para el que prometía vender. En forma tal que caída la validez de la cláusula de garantías, las condiciones pactadas de transferencia de las acciones en el contrato prometido, altera radicalmente el sinalagma pactado.

Las obligaciones generadas en cabeza de quien promete comprar tienen correlato en la transferencia de dominio a que se compromete quien promete vender en condiciones de crédito garantizadas. La transferencia mutua de bienes de propiedad particular es absolutamente lícita, cómo lícito es el obligarse a realizar –hacer- el negocio jurídico de transferencia de activos.

Así pues que el hacer jurídico al que se obligaron las partes (promesa de contrato) como el dar jurídico (transferencia de activos) es lícito en su objeto y también en su causa, causa extendida a que quien promete hacer la transferencia impone la exigencia legítima de que la obligación no solventada quede amparada por una garantía de cumplimiento.

El prometiente vendedor tiene la legal y legitima pretensión de que su crédito esté garantizado; no puede el Tribunal desconocer la intangibilidad del sinalagma contractual, mucho más cuando el mismo no es nulo; alterando la ecuación contractual por efecto de la nulidad parcial de una cláusula, la voluntad contractual, tal como fue pactada, no puede mantenerse, porque sería darle al laudo un poder de interferencia en 231 la voluntad contractual para obligar a el acreedor garantizado a perder su garantía y dejarlo en una condición con la cual jamás habría acordado.

Ahora bien, es importante para el juicio anotar cómo: “Prometer siempre es más fácil que dar; y la forma debe desplegar una mayor función protectora para la promesa.”41 El negocio de promesa de contrato está plenamente probado (pactum vestitum); de tal manera que es claro que de la promesa surgieron obligaciones y crédito garantizado.

Las diferencias, ajenas al tema de validez, están centradas en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el prometiente comprador, tema este que el Tribunal reserva para el capítulo pertinente. Por lo pronto el razonamiento se orienta a determinar la causa de la promesa de compraventa de acciones. El razonamiento que hace el Tribunal se orienta así: De la licitud del objeto no se sigue la licitud de la causa porque atienden a diferentes conceptos: “La ilicitud de la causa difiere de la ilicitud del objeto porque afecta, antes que a la cosa o a la prestación del objeto del contrato, a la función del contrato.

Este puede tener un objeto lícito y, sin embargo, una causa ilícita; es el caso del contrato que obliga a las partes a una prestación y a una contraprestación en sí mismas lícitas, pero cuyo intercambio está prohibido. Esto en teoría: en la 41 Gino Gorla, Ob. Cit. Pag. 160 232 práctica parece muy difícil, por no decir imposible, identificar un caso de este tipo; la hipótesis de la causa ilícita acaba siendo absorbida por la hipótesis del objeto ilícito y por la del objeto (jurídicamente) imposible.”42 El Tribunal entiende la dificultad que el concepto de causa entraña: “La causa de los contratos, de las obligaciones o de los negocios jurídicos, viene siendo uno de los grandes tópicos del Derecho privado, objeto de continuada y al parecer interminable discusión. Lo que ha traído consigo más oscuridad que luz, y que dicho concepto cobre fama de incomprensible y hasta de misterioso.”43 La causa está antes del efecto.

Si el efecto es el negocio jurídico de promesa de venta de acciones, la causa es ex ante, de allí que el estudio de la causa se remonta al atrás del negocio para considerar ilícita la causa cuya intención es defraudar la ley: “El contrato que constituye «el medio para eludir la aplicación de una norma imperativa» está celebrado en fraude a la ley: mediante él las partes pretenden obtener un resultado que la ley prohíbe; sin embargo, a fin de no incurrir en la aplicación de la norma que prohíbe su realización, las partes utilizan uno o varios contratos lícitos en sí mismos a fin de realizar, concretamente, un resultado equivalente a aquel prohibido.” 44 El Tribunal fija su posición sobre la causa, así: 42 Francesco Galgano, Ob.

Cit. Pag. 270 43 Federico de Castro y Bravo, El Negocio Jurídico, Civitas, Madrid, 1985, Pag. 164. 44 Francesco Galgano, Ob. Cit. Pag. 271 233 Sabido es que en la doctrina causalista, la que se impone al Tribunal por orden del artículo 1524, existen dos corrientes: la subjetiva y la objetiva45. La primera, atiende a los motivos y la objetiva que a su vez se divide en dos corrientes: la que se centran en la justificación patrimonial y la segunda, la que tiene por consideración la tipificación legal del negocio.

El artículo 1524, se alinea, siguiendo el Código Francés, por la teoría subjetiva: “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato”. El Tribunal hará un breve análisis objetivo de la causa para luego centrarse en el análisis subjetivo: La promesa de venta de acciones tiene una justificación objetiva patrimonial en el sentido de que quien es propietario (Art. 58 C.P.) tiene el derecho de enajenar aquello de lo que es dueño (Art. 669 C.C.), así que bien puede el dueño del dinero disponer de él para hacerse a un bien apetecible, como el propietario del mismo enajenarlo a cambio de un precio.

Así que en el contrato prometido no hay ilicitud alguna, desde el punto de vista objetivo; como tampoco la hay en la obligación de hacer contraída en la promesa, toda vez que lo que las partes se comprometieron a efectuar (hacer) es una transferencia de activos: a cambio de una liberación de una carta de crédito y del pago de una suma con un 45 Federico de Castro y Bravo, Ob.

Cit. Pags. 179 y Sgts (§235 a 245). 234 remanente garantizado, transferir la propiedad de las acciones de sociedades anónimas. Así pues que la causa del contrato está en la función económica que a través del mismo se cumple y que determina destinar recursos de que son propietarios quienes se obligan a usos más eficientes, de tal manera que el sacrificio que se le impone a cada uno de los contratantes está compensado con la obtención del beneficio que el contrato le procura.

Desde el punto de vista de la obligación tenemos que la causa es el fundamento que explica el efecto, tenemos: “La causa de la obligación es, como se ha dicho, el fundamento que justifica la producción del efecto: en los contratos onerosos, la prestación o promesa por la otra parte (de la obligación que asume)…” De esta manera la causa está en el sinalagma del negocio jurídico; para el caso, quien promete comprar tiene por causa el que se le promete vender y quien promete vender es porque se le promete comprar; una y otra causa se soportan mutuamente y se expresan en las obligaciones que las partes contrajeron desde sus respectivas posiciones en el negocio jurídico.

El punto relevante a la decisión a la que el Tribunal ha arribado está en que la relación de equivalencia que las partes acordaron para sus prestaciones mutuas incluía el deber del deudor de estar amparado en una garantía y para el acreedor de que su crédito estuviese garantizado. Esta ecuación 235 contractual debe mantenerse, en forma tal que perdida la garantía por la ilicitud de su pacto, el sinalagma se altera, no pudiendo el Tribunal al acreedor garantizado a una condición en la cual él jamás hubiese consentido.

Desde el punto de vista de la transacción económica, no es lo mismo la sustitución de un bien por un crédito garantizado, que por un crédito no garantizado, la minus condición de éste último respecto del primero, determina que el juez debe analizar si en la relación de equivalencia causal, quien se obligó a transferir un bien a cambio de un pago, lo habría hecho si este pago, si su crédito, no estuviese garantizado, esta es una condición fáctica que el juez debe sopesar en el caso concreto en que se produjo la congruencia de las voluntades que genera el negocio.

La conclusión a la que ha arribado el Tribunal, es que las garantías, lejos de ser una cuestión periférica, son central y determinante de la voluntad de quien promete vender quien no estaría en voluntad de enajenar su propiedad contra un crédito no garantizado, a punto que consideró que el cambio de la garantía convenida frente a la ofrecida con la aquiescencia de su apoderado, era un incumplimiento contractual intolerable; el Tribunal no comparte la calificación del convocante, pero si concluye de la prueba recaudada la trascendencia de las garantías; desde el punto de vista del prometiente comprador, la consciencia de la importancia de las garantías, es la que lo lleva a vincular al negocio a KISTNA como propietaria de un significativo porcentaje del lote 236 CONASTIL y es tan significativa que para lograr la aquiescencia de ALEJANDRO HAKIM DOW al otorgamiento de la garantía, conforme a lo que expresa el testimonio del mencionado médico, JORGE HAKIM le dijo que las acciones de CARLOS HAKIM eran la contragarantía de la garantía del lote de CONASTIL.

Así pues las partes en el negocio de promesa de compraventa, tuvieron plena consciencia de la trascendencia de las garantías, tema este que centró buena parte de la actividad que ocupo la actividad de las partes y de la FIDUCIARIA COLPATRIA, tal como se concluye de la prueba recaudada. Así que el Tribunal concluye que desde el punto de vista del negocio celebrado, el de promesa de compraventa el mismo es típico, permitido expresamente por el Código de Comercio.

Así pues la causa objetiva, no merece reparo por parte del Tribunal en lo que hace al negocio celebrado; la cuestión no está en su invalidez conforme a las pretensiones de la demanda, sino por el análisis que el Tribunal de oficio, atendiendo a los imperativos legales, ha realizado y que lo llevan a detectar la nulidad parcial que afecta a la cláusula de garantías, pero que arrastra, conforme al artículo 902 del C. de Co. la validez del contrato porque el sinalagma contractual se altera en forma tan radical que el 237 contratatente prometiente vendedor jamás hubiese consentido sin la protección de la garantía, en condición plenamente conocida por quien promete comprar que procuró por todos los medios satisfacer la obligación de garantizar su obligación de pago.

Ahora bien, aboca el Tribunal el tema de la causa subjetiva: El Tribunal precisa que la búsqueda del interés propio y el provecho que en una transacción busque cada uno de los contratantes, es propio del mercado libre y que conforme lo enseña la teoría del derecho económico46, quienes participan en los contratos concurren el mejor provecho –en términos del derecho económico: maximización de la satisfacción-, sin que la pretensión de lucro sea en si mismo cuestionable.

El “homo economicus” es un ser racional que busca maximizar su utilidad, bajo el cálculo costo beneficio, a través de la gestión del propio interés –self interesting-; conforme al teorema de Coase, la asignación eficiente de bienes se logra mediante la reducción de los costos de transacción; de tal manera que la externalidad judicial, no puede alterar la ecuación que en términos de eficiencia egoísta, las partes han convenido; el juez no 46Richard A. Posner, El Análisis Económico del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México.

José Ramón Cossío Díaz, Derecho y Análisis Económico, Fondo de Cultura Económica, México Cooter y Ulen, Derecho y Economía,, Fondo de Cultura Económica, México 238 puede alterar una condición contractual relevante, la garantía, pues sería expropiar, quitar sin compensación, una condición negocial. En términos del derecho económico la expropiación no es solo cambiar la titularidad del activo, sino cualquier acto externo que altere la condición pactada de inversión. Las partes convinieron un precio y unas condiciones de pago garantizado por un objeto cierto, con lo que los elementos del contrato prometido quedaron definidos (ecuación contractual –sinalagma-) en el negocio de promesa de compraventa; ninguna de las obligaciones contradice la ley o busca propósito o tiene ánimo de defraudar el orden jurídico.

La abundante prueba recaudada acredita las condiciones del negocio, pero ninguna es extraña al mercado en que se mueven intereses contrapuestos y se presentan conflictos propios de las sociedades, sin que el Tribunal sea titular de competencia para inmiscuirse en ellos. Desde esta perspectiva el Tribunal no encuentra atisbo de nulidad absoluta, pero no pude desconocer que las partes le dieron trascendencia fundante de la ecuación contractual a que la contrapartida de pago a la transferencia del derecho de dominio sobre las acciones estuviese garantizada.

La causa del negocio es relevante en dos eventos: 239 El evento de que la voluntad tuviese como finalidad defraudar la ley o perseguir propósitos innobles contrarios a la moral, el orden público o en fraude de la ley o de derechos constitucionalmente protegidos o legalmente amparados como los derechos de terceros que verían disminuida la prenda de quien es su deudor.

O en el evento, el que el Tribunal ha precisado como razón de su decisión, de que sin esa condición causal, la voluntad negocial no se hubiese producido. Ahora bien, el Tribunal de arbitraje se centra en el análisis del primer evento, pues ya se ha referido al segundo. En el sentido del primer evento, la Corte Constitucional ha resaltado el principio de buena fe en estas palabras: “Para Karl Larenz la buena fe no es un concepto sino un principio, formulado con la forma exterior de una regla de derecho.

El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerlo, porque “ poder confiar, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres, y por tanto, de paz jurídica”.47 Es importante resaltar en derecho comparado cómo la buena fe es evidentemente un sustrato, así la negociación honesta (fair dealing) es protegida por la ley inglesa en figuras que reprochan la violencia 47 CORTE CONSTITUCIONAL - Sentencia T-31 de 25 de enero de 2000, Magistrado Ponente.

Dr. Fabio MorónDíaz 240 económica (economic duress), el error (mistake), las declaraciones falsas o engañosas (misrepresentantation), la frustración negocial (frustration) o la promissoryestoppel. No obstante, sobre este piso de reproche a la mala fe, los ingleses tienen claro que “En las negociaciones cada parte tiene derecho a perseguir su propio interés, siempre y cuando no engañen a la otra parte…”48 Concepto inglés, propio del derecho económico, que ha penetrado en nuestro derecho a través del concepto del dolo bueno que es la tolerancia que tiene el sistema respecto de conductas que velando por el propio interés comercial inducen a actuaciones puramente incidentales.

La anterior afirmación tiene contenido teórico pues el Tribunal de arbitraje no percibe que exista maniobra tendiente al engaño. Lo que se percibe es que el convocante tuvo una elección entre alternativas que le permitió optar por la promesa de contrato, incluir en ella la cláusula compromisoria, ventilar a través de ella una serie de actuaciones que escapan a la competencia arbitral pero que le permitió el acceso a una información que por su condición en las sociedades no le era accesible.

No obstante, los temas societarios, la administración de las sociedades, los actos del representante legal, escapan por mucho al conocimiento de este Tribunal. 48 Roger Brownsword, Contrac law, London, Butterworths, 2000, Pag. 100. Citando a Lord Ackner en 1992. 241 Lo esencia y no incidental, es que cuando se convino la promesa de compraventa de acciones, las partes tuvieron plena consciencia de que las garantías era eje fundamental del acuerdo, pues fue plenamente revelado y conocido, que quien prometía vender imponía a quien quería comprar la exigencia de la garantía, mucho más cuando quedaba un saldo insoluto del precio acordado como contrapartida de la transferencia de las acciones.

El Tribunal ha arribado a la condición de nulidad del negocio, no por las pretensiones de la parte convocada que las orienta por lo que ahora ocupa la atención del Tribunal, sino por análisis propio. Así que la nulidad no se produce en las condiciones pedidas por el actor, sino por el deber que impone la ley al juez, de analizar la existencia de nulidad absoluta.

Hora que se trata de atender la pretensión de quien demanda, el Tribunal, de la prueba practicada concluye la acreditación probatoria de los hechos 1 a 16 de la modificación de la demanda, en lo que corresponde a los hechos y no a la calificación adjetiva de los mismos, pero adicionalmente la prueba recaudada acredita:  Jorge Hakim tuvo la idea de un negocio de fabricación de productos necesarios para la construcción. 242  Para el efecto se realizaron estudios que mostraron la viabilidad del negocio.  La prefactibilidad del negocio se estudió al interior de una sociedad previamente constituida y ajena a la relación litigiosa en conocimiento del Tribunal de Arbitraje.  Para la viabilidad del negocio se constituyó la sociedad GYPTEC S.A. que es parte dentro del proceso, pero cuya escritura de constitución no incluye pacto arbitral, ni las discusiones en torno de la administración de la misma entran dentro de la competencia de este Tribunal de Arbitraje.  En el exterior, en la República de Panamá, se constituyeron sociedades dentro de las condiciones propias de la ley panameña en que las acciones son al portador y, en principio quien las detenta se tiene como socio.  La sociedad realizó una serie de contratos de adquisición de activos cuyas condiciones escapan a la competencia del Tribunal pero que dejan la impronta probatoria de la alta informalidad con que se manejaron las relaciones al interior de la sociedad y el principio de confianza que imperaba entre quienes eran sus socios.  El convocante, persona de altísimas calidades profesionales, dejó que sus acciones las tuviesen terceros quienes generaron una cadena que incluye como último eslabón conocido por el accionante, al señor JORGE HAKIM que sin embargo reconoce la 243 propiedad del convocado sobre ellas a punto tal que promete comprarlas.

El señor JORGE HAKIM reconoce que las acciones las tiene su padre a las que se las entregó dentro de unas condiciones que quedaron expresas en las pruebas, tanto la declaración de JORGE HAKIM como la del receptor, ALEJANDRO HAKIM D. Dichos actos, no son sin embargo competencia del Tribunal.  Al interior de la sociedad se evidencian diferencias sobre la administración que dividen a los socios, sin que el tema converja con la competencia del Tribunal.  La sociedad entra en contacto con USG en situación conocida de la que es participe el convocante, sin que el Tribunal tenga competencia para referirse a temas que tocan directamente con la gestión administrativa de la sociedad.

Igualmente el convocante conoce de las negociaciones con Eternit y de la intención de buscar otros interesados, por lo que sugiere e insiste que se levante la cláusula de exclusividad (Exclusive Dealing) firmado con USG en el LOI. El convocante conoce la intención de vender la sociedad a USG (Acta de 11 de diciembre de 2008 – Prueba 13-).

En la Asamblea General Extraordinaria realizada el 12 de junio de 2009, en la que estuvo presente el convocante a través de su representante, la doctora 244 Yady Villaquiran, se acordó autorizar a JORGE HAKIM para la venta total o parcial de la sociedad. Los intentos de la administración o los socios de encontrar socios o capital se reiteran a través de diferentes firmas y bancos, sin que estos temas sean competencia del Tribunal.  El objeto y aplicación comercial de la sociedad fue evaluada por varias bancas de inversión que consideraron la actividad con mucho futuro, independiente de los activos que tuviese.

Temas que escapan a la materia objeto de la competencia del Tribunal.  Dada la situación jurídica del convocante que tenía la nuda propiedad de las acciones ya que su tenencia la había entregado a un tercero –Alejandro Samper- que a su vez la traslado con su conocimiento a JORGE HAKIM quien a su turno la transfirió a su padre; el accionante, aconsejado por su abogados, evalúa sus alternativas y opta por la promesa de venta de sus acciones dentro de condiciones que fueron discutidas por los abogados de cada una de las partes y que concluyeron en el negocio jurídico del que deriva competencia el Tribunal con el objeto de conocer de las diferencias surgidas del negocio jurídico celebrado.

En estas condiciones, con el análisis de las pruebas que obran el plenario, el Tribunal concluye que no encuentra 245 la configuración de nulidad absoluta o relativa que vicie la validez de la promesa de compraventa. En consecuencia, si no hubiese mediado la actuación oficiosa del Tribunal sobre la nulidad absoluta de la cláusula de garantías que arrastra la nulidad del negocio, despacharía negativamente las pretensiones de nulidad absoluta y relativa consignadas en la demanda. 2.7.

Juicio sobre la oponibilidad de la cesión: Antes el Tribunal se refirió al principio res inter alios acta para concluir que el negocio jurídico de cesión es intangible en sede arbitral para quien no fue parte del mismo, pero que por su condición de acreedor podría discutir ante el juez ordinario la validez de la cesión mediante las acciones de que lo dota el ordenamiento jurídico.

La oponibilidad de la cesión toca con los efectos de la cesión respecto del contratante cedido. El Tribunal a pesar de haberlo citado antes, recuerda la disposición contractual: “CLÁUSULA SEXTA: CESIÓN Las PARTES podrán ceder sus posiciones contractuales y/o los derechos derivados del presente acuerdo a las personas naturales o jurídicas que ellas designen previa notificación a la otra parte co-contratante.” 246 Tal como antes se consignó, la norma de referencia es el “ARTÍCULO 887.

En los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución. La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido.” El Tribunal interpreta, porque así lo indica el comportamiento de los contratantes (Art. 1618 C.C.) y en razón del precepto contenido en el artículo 1621 del Código Civil, que la voluntad de las partes, conforme a derecho, es que la cesión, como negocio autónomo, no quedaba prohibido, ni ad referendum del contratante cedido, sino a conocimiento suyo, siendo de su potestad la aceptación de la misma.

Antes el Tribunal distinguió la cesión como negocio del contrato cedido; la cesión en sí misma obliga a cedente y cesionario, lo que queda pendiente es la notificación al contratante cedido, que por cláusula contractual podría no aceptarla o de aceptarla, no liberar al cedente. En principio los derechos reales son oponibles erga omnes, a diferencia de los derechos personales cuyos efectos se quedan en el recinto de quienes los pactaron; 247 no obstante, tratándose de la cesión, esta excede a las partes para afectar al contratante cedido.

El Código de Comercio dispone en su artículo 901: “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija.” El estatuto comercial otorga a la parte cedida importantes derechos que se derivan de la notificación – acto de publicidad- de la cesión, como la posibilidad de no liberar al cedente; en efecto, dispone el artículo 893: “Si el contratante cedido hace la reserva de no liberar al cedente, al autorizar o aceptar la cesión o al serle notificada, en el caso de que no la haya consentido previamente, podrá exigir del cedente el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del deudor.

Lo dispuesto en este artículo no se aplicará a los casos en que la ley autorice la cesión sin previa aceptación o notificación.” Evidente es la condición de inoponibilidad del negocio jurídico no notificado atendiendo lo ordenado por el artículo 894 del estatuto comercial que a la letra ordena: “La cesión de un contrato produce efectos entre cedente y cesionario desde que aquella se celebre; pero respecto del contratante cedido y de terceros, sólo produce 248 efectos desde la notificación o aceptación, salvo lo previsto en el inciso tercero del artículo 888.” Para una comprensión mejor el Tribunal apela a la teoría egológica de Carlos Cossio49 que considera el derecho como una conducta de interferencia intersubjetiva en que la norma aparece como un juicio disyuntivo, de tal manera que la endonorma es la que expresa el cumplimiento, así para el caso, que quien satisface el deber de notificación, obtiene la oponibilidad de la cesión respecto del contrato cedido.

La perinorma, contiene el efecto negativo que enuncia así: quien no hace la notificación de la cesión no puede pretender que el contratante cedido tenga por cesionario a la persona a la que se le ha hecho la cesión. Así pues que para que el negocio de cesión produzca el efecto previsto por la ley, es decir, ceder la posición contractual se requiere de la notificación al contratante cedido.

La doctrina anota: “El tema de los efectos del contrato de cesión de derechos asume particular interés en la medida en que participan de ellos tres sujetos: cedente, cesionario y deudor cedido. En tal sentido, habrá que distinguir los efectos entre las partes y respecto de tercero, en particular el deudor cedido, jugando un papel preponderante el tema de la notificación.” … “En cuanto a los efectos respecto de terceros, es aplicable la norma del art. 145950, que prescribe que la 49 Carlos Cossio, La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad,Abeledo-Perrot, 2da. ed. 1964. 50 El artículo 1459 del Código Civil Argentino prevé: “Respecto de terceros que tengan un interés legítimo en contestar la cesión 249 cesión de derechos surtirá efectos para terceros interesados (cocesionarios, acreedores prendarios sobre el crédito, deudor cedido) a partir de la notificación de la cesión, o desde la aceptación que haga el tercero de la referida transmisión. Es discutible la conveniencia de esta última expresión del art. 1459, cuando se refiere a una aceptación que hace suponer, por lo menos, un asentimiento del tercero interesado.

Ya vimos que la cesión se perfecciona con el acuerdo de voluntades entre cedente y cesionario. Ninguna relevancia jurídica tiene la expresión de voluntad del deudor cedido. La notificación tiene especial importancia, ya que antes de ella, el deudor cedido se libera si paga al cedente, en tanto lo mismo ocurre, si le paga al cesionario después de ser notificado del traspaso en cuestión. Pero, si notificado el deudor cedido, le paga al cedente, entonces se deberá tomar el referido pago como mal hecho, debiendo hacerlo nuevamente, pero esta vez en beneficio del cesionario a fin de liberarse de su obligación, sin perjuicio de la acción de repetición contra el cedente por el enriquecimiento sin justa causa.” … “Ya mencionamos respecto al deudor cedido, que el punto de inflexión lo constituye el momento de la notificación o aceptación del traspaso, de tal modo que el pago hecho por el deudor al cedente antes de la notificación lo libera y es oponible al cesionario.

Ya notificado, solo cabe extinguir su obligación, pagándole al cesionario.”51 Ahora bien, ¿cómo se hace la notificación? El mismo autor anota: “Mucho se ha discutido respecto de la necesidad de la notificación. Sin embargo creemos que es la única posibilidad de proteger al deudor cedido a fin de que pueda liberarse de su obligación, ya que si la cesión surtiera efectos respecto del deudor, desde el mismo momento del perfeccionamiento del contrato, bien podría para conservar derechos adquiridos después de ella, la propiedad del crédito no es transmisible al cesionario, sino por la notificación del traspaso al deudor cedido, o por la aceptación de la transferencia de parte de éste. 51 Carlos Alberto Ghersi, Contratos Civiles y Comerciales, T.I, Astrea, Buenos Aires, 1992, Pags. 414 a 416. 250 suceder que el cedido no se liberara pagándole al cedente, ya que quedaría pendiente el derecho insatisfecho del cesionario.

L a ley no establece a cargo de quien queda la obligación de notificar, pero es indudable que será el cesionario quien tendrá más interés de hacerle saber al deudor que es a su persona a quien debe pagarle.” “La notificación al deudor cedido puede ser hecha por cualquier forma, pero a los efectos probatorios será conveniente hacerla por un medio fehaciente, que acredite básicamente la fecha de la notificación.”52 Es consideración del Tribunal que la exigencia de la notificación de la cesión, en nuestro ordenamiento comercial, es trascendental pues, tal como arriba se vio, cuando se le notifica la parte cedida puede hacer “la reserva de no liberar al cedente”, según disposición contenida en el artículo 893 del Código de Comercio, de forma tal que está en disposición del contratista cedido que su condición contractual permanece intangible ante el negocio de cesión de contrato.

En ese orden de ideas, considera el Tribunal que es inapropiado sostener que la notificación constituye una obligación. Lo correcto es afirmar que constituye una carga. El concepto de carga (Lasten) alude a aquellas conductas facultativas en interés propio que generan provecho o perjuicio a quien la soporta y que emanan de las disposiciones del contrato53.

Por no tener el 52Ibidem, Pag. 415 53 “Cargas de la autonomía privada. Entendidas las cargas como aquellos deberes en los cuales la persona, habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo, en esta perspectiva, hablando de la autonomía privada y de su ejercicio, es preciso tener en cuenta los cuidados y miramientos que incumben 251 carácter de obligaciones, no son exigibles coercitivamente ni su inejecución da lugar a sanciones.

El no ejercicio de la carga acarrea consecuencias contractuales negativas o desfavorables para quien las soporta54, cumplir con la carga es obrar en tutela del propio interés individual. Tal como lo señala Calamandrei, el concepto de carga está animado por un espíritu de colaboración y solidaridad55. La inercia en el cumplimiento de la carga expone, a quien la soporta, a un propio perjuicio.

Quien incumple la carga asume las consecuencias del acto propio -el Tribunal de Arbitraje ya ha desarrollado la regla del acto propio-. Es decir, la carga es la gestión del interés propio que supone la acción cuidadosa y diligente de quien quiere evitar efectos contrarios para sí. a cada sujeto negocial y aún a quien aspira a serlo o ya ha dejado de serlo: carga de legalidad, carga de lealtad y corrección, carga de claridad, carga de sagacidad y advertencia.” Fernando Hinestrosa, Función, Límites y Cargas de la Autonomía Privada, en Estudios de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 1996, Pág. 43. 54 Donde más ampliamente se utiliza el concepto de carga es en el campo del derecho procesal, en que se define como “…una situación jurídica instituida en la ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparaejada una consecuencia gravosa para él.” Eduardo J. Couture, Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Desalma, Buenos Aires, 1958, Pág. 211.

En nuestro medio Hernando DevisEchandía, en su Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Editorial ABC, Bogotá, 1972, Págs. 9 y 10, destaca los efectos negativos que acarrea la inejecución de las cargas. 55 Piero CalamdreienInstituciones de Derecho Procesal Civil, T.1, EJEA, Buenos Aires, 1962, Pág. 416 252 Ahora bien, establecida la necesidad de la notificación del negocio de cesión, no solamente desde el punto de vista legal, sino negocial en cuanto que la publicidad del negocio jurídico de cesión permite que, desde la ley, el contratante cedido, pueda no liberara al cedente y, desde la promesa de compraventa de acciones, que se cumpla con una ritualidad impuesta por la voluntad de las partes.

El acto de notificación es pues de singular trascendencia. Viene la pregunta ¿Cómo se hace la notificación? El principio de consensualidad, vertebral del derecho contractual y obligacional mercantil, consagrado en el artículo 824 dispone: “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco.

Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad.” Los principios tienen condiciones típicas que los distinguen de las reglas: “Los principios son mandatos de optimización. En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas.

Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no sólo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto 253 significa que los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de principios"56 El carácter deontológico de los principios, a diferencia del axiológico de los valores, es destacado por la doctrina: “Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor, es en el modelo de los principios, prima facie, lo debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor, es en el modelo de los principios, definitivamente lo debido.”57 Así pues que cuando el legislador ha determinado que es principio mercantil contractual y obligacional la consensualidad, se impone, como norma58 –en sentido deontológico- aplicarlo optimizando que dicho principio se realice con plenitud.

La notificación de la cesión no está sometida a solemnidad ad substantiam actus, como tampoco las partes ritualizaron su práctica, por lo que tal como lo señala el doctrinante Carlos Alberto Ghersi, en lo 56Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, Gedisa, Barcelona 1994, pág. 75. 57Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales.

Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1997. 58 Los principios son normas aunque no reglas; éstas son de aplicación binaria –si o no- con consecuencias jurídicas – coercitivas- que pueden imponer sanciones coactivas; de la coercitividad y la coactividad de las que carecen los principios derivan que en caso de conflicto entre principios o de estos con reglas, se ponderen, mientras que las reglas se modulen. 254 atinente ya transcrito, la notificación escrita tiene una trascendencia probatoria pues deja en el escrito el sustrato de comprobación de que la misma fue realizada y permite establecer a partir de qué momento se produce el enteramiento para efectos del ejercicio legal y negocial de las posibilidades que asisten al contratante cedido.

De igual manera, la conducta del contratante cedido, con posterioridad a la cesión, en caso de ausencia de reserva a la misma, está sometida al mismo principio de consensualidad. El comportamiento consecuente con la cesión, es señal inequívoca de otra de las figuras comerciales que es la aceptación tácita59, que si bien está referida a la oferta, obedece al principio de consensualidad por conducta positiva que tiene condición de señal inequívoca del acuerdo.

Conforme al copioso material probatorio documental en este laudo cuando se analizó la legitimidad de KISTNA como parte, el Tribunal concluye que efectivamente ocurrió una cesión de la promesa de compraventa por JORGE HAKIM a KISTNA OVERSEAS CORP., que la misma ocurrió antes de su formalización pedida por YADY VILLAQUIRAN que se produjo por comunicación escrita de 19 de enero de 2010, que desde esa fecha, las partes, conforme a su comportamiento contractual, entendieron que se había producido la cesión, en forma aceptada de manera no reservada por el convocante, toda vez que no 59 Art. 854 255 obra en el expediente prueba que acredite que, de conformidad con el artículo 893, la parte cedida o su apoderado haya hecho reserva en el sentido de no liberar a JORGE HAKIM.

Es más, el 7 de abril de 2010, nuevamente enterada la cesión a quien apodera a la parte convocante en el presente proceso, su comportamiento fue llamar a proceso a KISTNA OVERSEAS CORPORATION que es parte demandada. La legitimidad pasiva de KISTNA OVERSEAS CORPORATION no existe porque fuera “supuestamente” cesionaria, sino porque, tal como se concluye de la prueba, actuó como cesionaria no solamente en la gestión de las obligaciones derivadas de la promesa de compraventa de acciones, sino porque la parte convocada reconoció en ella esa calidad.

En la demanda se lee: “Con posterioridad a la celebración de la Promesa de Compraventa de Acciones, Jorge Alberto Hakim Tawil realizó una comunicación en la que mencionó la existencia de una supuesta cesión del contrato de Promesa a favor de la sociedad KISTNA OVERSEAS CORPORATION. En esta demanda solicitaremos la nulidad y la declaración de inoponibilidad al Demandante de esa supuesta cesión, en la medida que la misma tuvo una causa ilícita y no fue realizada de acuerdo con los requisitos de tiempo y forma establecidos en la Promesa de Compraventa de Acciones.

No obstante lo anterior, en forma subsidiaria y en el remoto e improbable caso en que el Tribunal concluyera que la misma es válida y oponible al Demandante, las pretensiones de la presente demanda se dirigen, en forma subsidiaria y en cuanto corresponda de acuerdo con los 256 términos y condiciones de esa supuesta cesión, contra KISTNA OVERSEAS CORPORATION y/o Jorge Alberto Hakim Tawil y/o GYPTEC S.A., en forma solidaria.” El Tribunal antes resolvió que no tenía competencia para conocer del negocio jurídico de cesión. Para resolver sobre la oponibilidad de la cesión, concluye que la misma es oponible no solo por la notificación, sino porque conforme al principio de consensualidad, el apoderado de CARLOS HAKIM y YADY VILLAQUIRAN tuvieron a KISTNA OVERSEAS CORP., como parte, condición que también fue informada al doctor BARRAGAN.

El Tribunal entiende que:  Previamente a la notificación, la cesión no produce efectos entre el contratante cedido y el cesionario, conforme lo que arriba se analizó.  La notificación, no es un requisito de validez de la cesión, que como negocio jurídico, está sujeta al principio de consensualidad.  La notificación, puede hacerse de cualquier forma.

La forma escrita es apenas una condición de acreditación que tiene condición probatoria pero que no es una formalidad ad sollemnitatem actus.  Cuando la abogada YADY VILLAQUIRAN pide que se le entere formalmente de la cesión, es que ya conocía de la cesión y que lo que desea es su enteramiento formal. 257  Recibido el enteramiento formal de la cesión, esta adquiere oponibilidad, sin que hubiese habido objeción a la misma o reserva por parte del apoderado de CARLOS HAKIM o del propio CARLOS HAKIM.

Por el contrario, la conducta fue tener a KISTNA OVERSEAS CORP., como cesionaria.  El comportamiento de KISTNA OVERSEAS CORP. fue consecuente con su calidad de cesionaria, tal como la prueba relacionada lo acredita de manera incontrastable.  KISTNA OVERSEAS CORP. actuó a través del abogado ANDRÉS DOUFFRAY con el cual se tuvo una correspondencia por parte de la parte convocante.

Así pues que el Tribunal en el evento de que hubiese tenido que despachar la pretensión de inoponibilidad, la hubiese resuelto negativamente por ser una pretensión absolutamente contraevidente con la prueba recaudada y con el propio comportamiento de la parte demandante. El Tribunal a pesar de que estaría relevado de la obligación de prestar mayores argumentos a su razón de anular el negocio de promesa de compraventa de acciones, entiende que la labor judicial que temporalmente ejerce, le genera obligaciones frente a lo que se ha llamado la formación de razón pública, por lo que se detendrá en el análisis de un tema, que si no mediara la nulidad declarada, es central, el de la buena fe. 258 2.7.

Buena Fe Tanto la parte convocante como la convocada en su demanda de reconvención plantean el tema de la buena fe contractual. La parte convocante solicita, en la pretensión primera principal y en las primeras subsidiarias, que el Tribunal declare que el convocado actuó de mala fe. Conforme a lo pedido en el tercero grupo de pretensiones subsidiarias, la parte convocante pide que a la declaración de actuación de mala fe, le siga la de condena al valor pactado como cláusula penal, tal como se consigna en la pretensión séptima.

Por su parte la demanda de reconvención plantea como pretensión tercera subsidiaria, la declaración de mala fe obstructiva del cumplimiento de las obligaciones del convocado y, en la pretensión novena, la consecuencial pretensión de condena al pago de la cláusula penal. Siguiendo a Robert Alexy, el Tribunal frente a la buena fe entiende que respecto de esta opera como participe60, perspectiva propia del juez, lo que obliga a que atendiendo a las pretensiones de las partes, se le dé una aplicación concreta al caso particular que le correspondería sin mediación de la nulidad, resolver.

La buena fe es un principio. 60 “quien en un sistema jurídico participa de una argumentación acerca de lo que en este sistema jurídico está ordenado, prohibido y permitido o autorizado”, Robert Alexy, El Concepto…, Pag. 31. 259 “El de la buena fe, aparece como uno de los principios generales que sirven de fundamento al Ordenamiento, informan su labor interpretativa y constituyen decisivo instrumento de integración.”61 Desde al menos el 20 de mayo de 1936, la Corte Suprema de Justicia, abrió la legalidad positiva a las reglas generales del derecho: “…, según la expresión de Geny –anota Josserand- todo derecho no está encerrado en la legalidad; al lado de la regla formal, al derecho del derecho escrito, vive y hierve un mundo de principios, de directivas y de standars, en los cuales distingue muy justamente Hauriou los principios constitucionales del comercio jurídico, y como una especie de super-legalidad…”62 La sentencia antes citada la reitera la Sala Civil de la Corte Suprema en sentencia del 7 de octubre de 2009, con ponencia del magistrado doctor Edgardo Villamil Portilla.

Hoy no hay necesidad de recurrir a Geny y a la escuela del derecho libre: “Cuando de lo que se trata es de que los principios generales de Derecho desplieguen toda su fuerza, dando lugar a una técnica o jurisprudencia principal de la que se ha dicho «está muy lejos de los movimientos románticos y naturalistas del Derecho libre, de la Rechtssoziologie, del behaviorismo o legal realism, del pragmatismo, de la jurisprudencia de intereses, que por huir del ambiente enrarecido del legalismo estricto disolvía la complejidad objetiva y positividad del Derecho.

La afirmación y desarrollo de esta jurisprudencia de principios domina 61 Jesús González Perez, El principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, 1989, Pg. 22 62 Sentencia de Casación Civil, CJ XLIII Pag. 47 260 avasalladoramente el momento actual de la Ciencia jurídica» (García de Enterria, Reflexiones sobre la Ley y los Principios Generales del Derecho).”63 La buena fe es estructuradora del ordenamiento jurídico.

“En el caso de la buena fe, esta concepción ético jurídica es uno de los elementos que estructuran nuestro sistema jurídico en cuanto contiene un núcleo de valores alrededor de los cuáles existe consenso social: lealtad, corrección, equilibrio, honestidad, diligencia, transparencia, protección de la confianza, etc,. Valores que subyacen en las reglas generales que emanan del principio, pues el principio por su carácter abstracto se concreta en cláusulas generales que a su vez generan deberes de comportamiento cuya medida de cumplimiento ha de dejarse a la valoración conforme a los estándares: estándares tales como el del “bunus vir”, medida de probidad y honestidad, el estándar de “bonus et diligentis pater familias” mesura de diligencia media, el del “artifex” estándar de la diligencia propia de un experto, etc.” “En conclusión, al lado de otros principios, la buena fe constituye uno de los elementos fundantes de nuestro derecho y, en general, de nuestra tradición jurídica; la buena fe estructura y articula nuestro sistema jurídico y, en cuanto tal, la buena fe es un principio, y así lo ha entendido la jurisprudencia nacional, principio que refleja una de las características esenciales del derecho: bonum en el sentido de lo razonable, característica en defecto de la cual el mundo de los contratos y del comercio en general serían irrealizables en los términos que el “ius” impone.” 64 Introducir la buena fe dentro del espectro de lo normativo es abrir el sistema a algo que trasciende a la pura condición lógica hipotética de una conducta 63 Jesús González Perez, Ob.

Cit. Pg. 21 64 Martha Lucía Neme Villarreal, La Buena Fe un Principio que se Expresa Mediante Cláusulas Generales cuya Reiterada Aplicación Tiene por Virtud Generar Estándares de Conducta, Ponencia en las Jornadas Franco Colombianas “Los Grandes Estándares del Derecho Francés”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Septiembre 19 a 21 de 2011. 261 prevista de una consecuencia coercitiva, lo que impone una referencia a un estándar de conducta.

Al respecto escribe Robert Alexy: “Hoy día, tanto positivistas como no positivistas están en gran parte de acuerdo en que el derecho consiste en algo más que la pura facticidad de regularidades de conducta, órdenes, disposiciones psíquicas o el ejercicio de la coacción. Junto a esta dimensión fáctica o real, el derecho también tiene una faz crítica o reflexiva, que apunta más allá. Así, tanto en autores que cuestionan una vinculación conceptual necesaria entre derecho y moral como en aquellos que afirman una conexión de esta naturaleza se encuentra la tesis de que el derecho formula una pretensión de corrección o de justicia. La antigua disputa entre positivismo y el no positivismo puede reconducirse, así, a un nuevo escenario, delimitado por la pregunta acerca del significado y las consecuencias de la pretensión de corrección vinculada al derecho y formulada con él.”65 La buena fe, precisamente, como pilar del ordenamiento jurídico, dota al ordenamiento de corrección; un derecho fundado en la buena fe es un derecho que se puede calificar justo.

Mientras que para los positivistas, antes de los años 70, el tema de la corrección del derecho es un problema inexistente66, para Alexy es un tema central: “El positivismo sólo se transforma en no positivismo cuando se acepta que la inclusión de principios y argumentos morales en el derecho es necesaria, y no 65 Robert Alexy, La Institucionalización de la Justicia, Editorial Comares, Granada, España, 2005, Pags. 31 y 32. 66 Robert Alexy, El Concepto…, Pags. 13, 14 y 21 262 meramente contingente.

El argumento principal para la necesidad de dicha inclusión es el argumento de corrección.”67 Para Alexy, la corrección es punto neural de su concepción de derecho: “El Derecho es un sistema de normas que (1) formula un pretensión de corrección, (2) consiste en la totalidad de las normas que pertenecen a una Constitución en general eficaz y no son extremadamente injustas, como así también en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constitución y que poseen un mínimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extremadamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos normativos en los que se apoya el procedimiento de aplicación del Derecho y/o tiene que apoyarse a fin de satisfacer la pretensión de corrección”.68 Ubicados en la pretensión de corrección del ordenamiento jurídico, Alexy presenta el tema: “Justicia es corrección en la distribución y la compensación, y las cuestiones de justicia son cuestiones morales.

Las decisiones jurídicas tratan, pues, esencialmente de distribución y compensación. Por ello las decisiones jurídicas tratan esencialmente de cuestiones morales. Esto, junto con la necesidad con la que se formula la pretensión de corrección en las decisiones jurídicas, da lugar a una vinculación necesaria entre la argumentación jurídica y la argumentación moral.”69 En este orden de ideas, no es tolerable un sistema jurídico que parta de la mala fe, tanto desde el punto 67 Robert Alexy, La Institucionalización, Pag. 18 68 Robert Alexy, El Concepto…, Pag. 123 69 Robert Alexy, Ibidem, Pag. 23 263 de vista del partícipe como desde el punto de vista del observador70.

Dado que el derecho es evidentemente un estatuto práctico, al diferenciar entre el punto de vista del observador y el del participe, frente a un derecho fundado en la mala fe, éste se diluye; pues tanto el participe como el observador, puestos ante el momento de actuación del derecho (dinámica), le dan relieve a la buena fe. El observador atiende a la vinculación del derecho con la moral en la buena fe, pues es intolerable una aplicación indiferente a la mala fe en orden a premiar a quien ha obrado asistido por ella.

El partícipe, en el momento de la adjudicación, juzga el comportamiento de las partes bajo la lente de la buena fe. Así que la crítica que se le formula a Alexy en el sentido de la «insuficiencia de antipositivismo» o «positivismo latente», respecto al principio de buena fe y la posición del observador y del participe, tiene toda la razón, pues para el observador es relevante la moral implícita en la buena fe.

“La buena fe como las buenas costumbres, es siempre una vía de comunicación del derecho con la moral. El derecho, que a veces no absorbe todas las exigencias éticas del comportamiento e incluso las modifica, permitiendo estimar que algo sea jurídicamente correcto pero 70 El Tribunal se refiere a los dos puntos de vista de que trata Robert Alexy. 264 moralmente recusable, en ocasiones, por el contrario, acude de modo expreso a la moral.”71 El recalcitrante positivismo que ingenuamente creyó en una separación tajante entre la moral y el derecho, para pretender la autovalidación del ordenamiento jurídico por referencias puramente formales de supraordenación y subordinación72, se vio enfrentado a las consecuencias de la posguerra que impuso la corrección del error;

Gustav Radbruch73, influido por Stammler propone la búsqueda del “Derecho Justo”74, no duda en sostener la existencia de un derecho supralegal de forma tal que un derecho injusto no es derecho, a pesar de que la regla de reconocimiento75 -que si bien es un concepto posterior a Radbruch- permite pensar en que un derecho emitido por quien tiene la competencia y según las formas establecidas para hacerlo puede no ser justo, pues a este test de la regla de reconocimiento sobrevendría la de la corrección: 71 Hernandez Gil, La Posesión, Madrid, 1980, Pag. 173 72 “Como apunté, Hart señala que para que una regla pueda ser considerada como norma jurídica tiene que satisfacer el test establecido por la regla de reconocimiento, cuya existencia depende de que haya quienes adopten respecto de ella el punto de vista interno. Sin embargo, la satisfacción de este test es todo lo que una regla requiere para ser jurídicamente válida e imponer obligaciones a todos aquellos que sean sus destinatarios.” Paula Gaido, Las Pretensiones Normativas del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2011, Pag. 96. 73 Gustav Radbruch, Introducción a la Ciencia de Derecho, Librería General de Victoriano Suarez, Madrid, 1930. 74 Rudolf Stammler, La Doctrina del Derecho Justo. 75 Expresión acuñada por Herbet Hart, El Concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977; que es posterior a Radbruch 265 “…cuando nunca se procuró la justicia, donde la igualdad que integra el núcleo de la justicia se negó conscientemente a la regulación del derecho positivo, allí la ley no es sólo “derecho incorrecto”, sino carece por completo de la naturaleza del derecho, pues no se puede definir el derecho, incluso el derecho positivo, de otra forma que como un orden y estatuto, que de acuerdo con su sentido están determinados a servir a la justicia.”76 De esta manera para Radbruch el derecho para ser tal debe soportarse sobre la justicia, la utilidad y la seguridad, en forma tal que el juez debe de abstenerse de aplicar la ley escrita cuando esta contradiga a un nivel intolerable los principios de justicia sustancial, o cuando la ley estatuaria viole el principio de igualdad básico a toda justicia. En la misma línea podía sostenerse la existencia de un derecho injusto o “derecho seriamente incorrecto”, como lo diría Kauffmann, para el cual: “La verdadera filosofía del derecho se dirige hacia el problema del derecho justo, y con ello finalmente hacia la justicia.”77 La polémica entre Dworkin y Hart78 marca un hito importante en el reencuentro entre las normas positivas y los principios, éstos reservados por Hart para resolver los casos difíciles que se mueven en las 76 Citado por Arthur Kaufmann, Filosofía del Derecho, Universidad Externado de Colombia, 1999, Pag. 353. 77 Arthur Kaufmann, La Filosofía del Derecho en la Posmodernidad, Temis, Bogotá, Pag. 39 78 La Decisión Judicial, El Debate Hart-Dworkin, Nuevo Pensamiento Jurídico, Universidad de los Andes, Bogotá, 1997. 266 llamadas zonas de penumbra; hoy, dos posiciones enfrentadas como son las de Robert Alexy – antipositivista- y Joseph Raz –positivista-, coinciden en que: “Al articular los compromisos conceptuales de los participantes de las prácticas jurídicas es posible mostrar que el derecho no se entiende sin la idea de norma, que la idea de norma no se entiende sin la idea de razón justificatoria, y luego que la idea de razón justificatoria no se entiende sin la comprensión de su valor moral.”79 En ese orden de ideas, la buena fe es un punto de confluencia entre la moral y el derecho, lo que indica que si el positivismo, tal como lo define Robert Alexy, insiste en la separación entre la moral y el derecho, esta separación se hace insostenible tratándose de la buena fe, en tanto que la buena fe está referida por la norma positiva (Art. 83 de la Constitución, Art. 871 C. de Co.), pero su contenido material es extrajurídico: “La tesis de la separación presupone que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre Derecho y moral, entre aquello que ordena el Derecho y aquello que exige la moral o entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser”80 En otro libro escribe: 79 Paula Gaido, Las Pretensiones Normativas del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 2011, Pag. 192 80 Robert Alexy, El concepto y la validez del Derecho, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 13. 267 “La tesis de la separabilidad afirma que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre Derecho y moral.

Esto implica que todas las relaciones entre derecho y moral tienen un carácter meramente contingente. Con ello se niega que exista una conexión necesaria entre lo que manda el derecho y lo que exige la moral o la justicia, o entre el derecho que es y el derecho que debe ser. El eminente positivista Hans Kelsen ha sintetizado esto en la fórmula «cualquier contenido puede ser derecho»”81 La buena fe se introduce en el ordenamiento jurídico como un principio general de derecho que, desde la perspectiva de Robert Alexy, funge como principio de corrección del mismo.

Los principios, conforme Cicerón, son los fundamentos del derecho,82 conforme a Dworkin, contienen exigencias de justicia, equidad o alguna otra dimensión de la moralidad83. “Los principios son mandatos de optimización. En tanto tales, son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas.

Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no sólo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto significa que los principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma característica de la aplicación de principios"84 La buena fe es un principio transversal al ordenamiento jurídico. 81 Robert Alexy, La Institucionalización, Pags. 17-18 82 Ciceron, De República 3, 4, 6, 7, 25, 27.

De Legibus, 1,5,17. 83 Ronald Dworkin, Los Derechos en Serio, Ed. Arial, Barcelona 1995, pág. 72. 84 Robert Alexy, El Concepto y la Validez del Derecho, Gedisa, Barcelona 1994, pág. 75. 268 “La salvaguardia de la buena fe y el mantenimiento de la confianza forman la base del tráfico jurídico y, en particular, de toda vinculación jurídica individual.

Por esto, el principio no puede limitarse a las relaciones obligatorias, sino que es aplicable siempre que exista una especial vinculación jurídica, y en ese sentido pueden concurrir, por tanto, en el Derecho de cosas, en el Derecho procesal y el Derecho público.”85 La sentencia es momento terminal del orden jurídico; la sentencia desata con carácter de cosa juzgada un litigio, con efecto interpartes, pero la sentencia tiene una fuerza estructura de la razón pública, los esfuerzos de la universidad de Yale, distintos a los estudios críticos del derecho, se orientan a fijar como el juez en sus decisiones, contribuye a la estructuración de la razón pública; en ese orden de ideas, lo que es primero decisión entre partes, por el efecto del precedente, se convierte en razón pública, piénsese no más en cómo el antisegracionismo racial entró por una sentencia y de allí irradio a toda la estructura de razón pública.

El juzgamiento es la actualización de las normas que subordinan la conducta de quienes litigan en un caso concreto; dentro de las normas que debe aplicar el juez está la que ordena el examen de la conducta a la luz de la buena fe. Resultaría contrario al derecho, a su corrección, y violatorio del ordenamiento jurídico positivo que ordena la buena fe, premiar con una condena 85 Karl Larenz, Derecho de las Obligaciones, Madrid, 1958, T.1, Pag. 144. 269 a favor a quien tuvo un comportamiento contrario a la buena fe.

La buena fe, como principio sillar del ordenamiento jurídico, permite predicar que no todo contenido es derecho, porque aún la conducta permitida por el orden positivo tiene que pasar por el tamiz de la buena fe. Para decirlo en términos de Alexy, la buena fe y su conexión con la moral, son piedra angular de la corrección del derecho.

Con la introducción de la buena fe, la operación de subsunción lógica de la conducta en la premisa mayor constituida por la norma para concluir en la sentencia, es insuficiente; el juez está imperado normativamente (Art. 871 del C. de Co.) a realizar un análisis de la conducta de los sujetos a la luz de la buena fe, para poder tener un juicio completo; de tal manera que el juicio puramente formal con las normas que estatuyen el negocio jurídico y generan los deberes de conducta es parcial; hay que completarlos con un algo más, también ordenado por la norma, con la buena fe.

“Tanto la equidad como el principio general de buena fe comportan la necesidad de examinar las circunstancias que concurren en el acto concreto. Las diferencias entre una y otra radican, simplemente, en los distintos planos en que operan: la equidad opera en relación con la norma que se aplica y es interpretada; el principio general de la buena fe en relación con los actos jurídicos, con los derechos que se ejercitan y las obligaciones que se cumplen.

La primera atenuará la aplicación de la norma en función de las circunstancias fundamentalmente 270 objetivas; el principio general de la buena fe, en función de la conducta del sujeto.”86 La buena fe, según se ha visto, atiende a la conducta, a diferencia de la equidad que atiende a la aplicación normativa. La buena fe es un típico estándar, “prototipo de conducta razonable”.

“Así, el estándar proporciona unos indicadores que permiten visibilizar la realización de un derecho, pero no pueden confundirse con el derecho mismo. El estándar no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para evaluar la concreta realización de un derecho. Se habla, por ejemplo, de estándares como el de “comerciante ordenado”, el de la “competencia honrada”, el de “la seguridad de tráfico”, el del “orden público”, el de “las buenas costumbres” o el del “interés general”; estándares todos estos de los que emerge “el grado aplicable de tolerancia jurídica” para estimar si una determinada conducta se ajustó al respectivo estándar.” En consecuencia, a diferencia de los principios los estándares no están en el origen del proceso de aplicación de la ley (como estructuradores del sistema) y a diferencia de las cláusulas generales los estándares no están en la conclusión de dicho proceso (en cuando no constituyen aplicaciones concretas), sino que se encuentran situados de manera antecedente al proceso de toma de decisión (como modelos).

Además, el estándar no constituye el principio, no sustituye sus aplicaciones (las cláusulas generales) pero sirve como elemento de discernimiento para el juez que debe aplicar la regla al caso concreto.”87 En nuestro sistema jurídico, la buena fe preside, con rango constitucional88, las relaciones entre particulares y la Administración y viceversa, así como es fundamento de las relaciones entre particulares, de conformidad con 86 Jesús González Perez, Ob.

Cit. Pg. 33 87 Martha Lucía Neme Villarreal, La Buena… 88 Art. 83 C.P. 271 los preceptos contenidos en los artículos 769 y 1603 C.C. y 871 del C. de Co. que se extiende aún a la contratación estatal, artículo 28 de la Ley 80 de 1993. La consagración positiva de la buena fe, en las normas antes citadas, hace que trascienda a los principios y se constituya en modelo exigible de conducta (regla); las disposiciones legales que consagran la buena fe como conducta debida, la sustraen de la condición de fuente subsidiaria (Art. 8 de la Ley 153 de 1887) para conferirle con condición de deber objetivo que le otorga aplicación inmediata; mientras que los principios operan como integradores del sistema, optimizan las disposiciones legales y dirigen la interpretación, las normas legales tienen aplicación directa y respecto de ellas se predica la condición binaria de cumplimiento o incumplimiento.

“las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan una consecuencia jurídica definitiva, es decir, cuando se cumplen determinadas condiciones, ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente o autorizan definitivamente hacer algo. Por lo tanto pueden ser llamadas “mandatos definitivos". Su forma de aplicación característica es la subsunción.”89 El Tribunal articula su razonamiento: la buena fe es un principio que está introducido positivamente dentro del ordenamiento jurídico; la buena fe es un elemento de referencia en el juzgamiento; la buena fe como deber de conducta que el juez debe discernir respecto a la 89 Robert Alexy, El Concepto …, Pag 75. 272 conducta concreta que aparece como verdad probada, obliga a recurrir a los modelos de conducta que se expresan en los estándares.

De tal manera que para quien se encuentra en condición de incumplimiento deviene la consecuencia negativa de toda sanción legal90; es decir, la pena con que se castiga el apartamiento del deber de conducta; para el caso preciso, la buena fe opera como un deber de conducta prescrito por el legislador, de tal manera que se convierte en premisa mayor del juicio que se le pide a quien funge como aplicador jurídico, quien ante la condición probada que le acredita el quebranto al deber de actuar de buena fe, declara el reproche que merece el incumplimiento e impone la pena consecuente.

De esta forma, la consagración legal del deber de actuación conforme a la buena fe, se erige en razón objetiva (externa) para la acción o la abstención del sujeto obligado; de tal manera que el sujeto se haya coercitivamente obligado a ceñir su actuación –hacer o no hacer- a la buena fe, se expone a la coactividad – imposición de pena- que puede ser impuesta por aquel que tiene la condición de juez, y que sigue al desentendimiento del deber de conducta de actuar con buena fe. 90 Art. 6 C.C. 273 La buena fe es un elemento cualificante de la conducta, así se califica al poseedor de buena y mala fe, con trascendencia en el tiempo para prescribir el derecho de propiedad.

Esa condición que debe reunir la conducta se proyecta desde el derecho romano a las relaciones contractuales: “La diosa Fides91, por su parte, constituyó la personificación divina del vínculo y del respeto a los officia o compromisos bilaterales existentes entre dos sujetos.”92 Las relaciones bilaterales se empañan cuando se falta a la buena fe.

En ese momento, la falta a la fides rompe el terminus. Esas figuras inherentes a la construcción jurídica occidental de la que nuestro sistema positivo es heredero, marca un punto trascedente dentro del juicio que le corresponde proferir al Tribunal de arbitraje. Así pues que la integración de la buena fe al derecho positivo desborda la discusión entre las corrientes filosóficas y obliga a quien funge como juez a realizar una subsunción de la conducta probada en la norma jurídica para establecer si se actuó o no de buena fe. 91 La diosa Fides es introducida por Numa Pompilio que condujo la civitas por caminos de paz, paz solo posible atendiendo al culto a Terminus –estabilidad del orden en sus dimensiones público y privada- y de la diosa Fides. 92 Martha Lucía Neme Villarreal, La Buena Fe en el Derecho Romano, Universidad Externado de Colombia, 2010, Pag. 35. 274 De esta manera, la alusión a la buena fe no es una referencia extranormativa (que podría llegar a ser cuestionada como un recurso argumental a la equidad que desbordaría el laudo en derecho que debe ser proferido por este Tribunal de arbitraje), sino que es la recepción por el sistema normativo de un concepto cualificante de la celebración y ejecución contractual, de conformidad a lo establecido en el artículo 871 del C. de Co., que genera el deber de celebración y ejecución contractual conforme a la buena fe.

La buena fe en materia comercial se extiende a la etapa precontractual y cubre la ejecución contractual; en materia civil, solo a la ejecución contractual. El artículo 1603 del C.C., se refiere a los contratos y a las obligaciones; el artículo 871 del C. de Co. a los contratos. La actualización de la buena fe en materia comercial se entiende a la “ley, la costumbre o la equidad natural”, por lo que hace más exigente la buena fe en materia comercial que en materia civil, siendo el escenario natural la actuación precontractual y contractual.

“El principio de la buena fe obliga a los contratantes a actuar con lealtad y con real intención de que, a través del cumplimiento de la prestación, se logre las finalidades económicas, jurídicas y sociales perseguidas con la celebración del acto. El señalado principio es, en consecuencia, una guía importante para la interpretación de los contratos a fin de determinar su espíritu y su finalidad.

Así, con el propósito de fijar el contenido del acto y de las obligaciones resultantes, las partes y el juez deben consultar la intención real, 275 las normas propias de la naturaleza del acto y de sus obligaciones, las costumbres imperantes y los postulados de la equidad.” “La doctrina y la jurisprudencias extranjeras y nacionales han encontrado diversas y variadas aplicaciones al principio de buena fe, Así, por ejemplo, se ha dicho que, en desarrollo de él, las partes deben colaborar lealmente para la cabal y oportuna ejecución del contrato, sin incurrir en prácticas dilatorias; igualmente, las partes deben colaborar en el aporte de pruebas en caso de litigio; así mismo, una parte debe obrar con diligencia y cuidado para no agravar la situación de la otra; el contratante que haya sufrido un perjuicio como consecuencia del incumplimiento del otro, debe hacer todo lo que razonablemente esté a su alcance para limitar el daño. En derecho anglosajón esta obligación se denomina Mitigation of Damages y su cumplimiento es una condición indispensable para que el contratante lesionado pueda recibir la indemnización correspondiente.

También hace parte del principio de buena fe la regla que señala que toda obligación debe completarse con los usos y prácticas imperantes.”93 La buena fe tiene dos fases relevantes, la buena fe subjetiva y la objetiva. “67- a) La buena fe subjetiva, también llamada buena fe en sentido psicológico o buena fe creencia, consiste en la creencia nacida de un error excusable, de que la contra derecho.

Este concepto engloba, en verdad, un doble campo de acción; en primer lugar consiste en la creencia o en la ignorancia de no dañar un interés ajeno tutelado por el derecho -como por ejemplo, la posesión de buena fe-; en segundo lugar, consiste en la creencia o error de una persona con la que otro sujeto, que se beneficia, se relaciona (como por ejemplo, el pago de lo que no se debe). 68- b) La buena fe objetiva, también llamada buena fe en sentido ético o buena fe de lealtad, consiste en la creencia y confianza que tiene un sujeto en que una declaración surtirá en un caso concreto los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos 93 Jorge Suescún Melo, Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporaneo, T. 1, Legis, 2005, Pag. 12. 276 iguales.

Es decir, son las reglas objetivas de la honradez en el comercio o en el tráfico, que llevan a creer en la palabra empeñada y en el que acto sea concertado legalmente, obrando con rectitud.”94 Es claro que al Tribunal se le ofrece el comportamiento de la parte convocada como un tema propicio para aplicar la buena fe subjetiva, en tanto que existían razones jurídicas de peso, que podrían inducir a un error de buena fe en el considerar que la consensualidad de la compraventa de bienes muebles –acciones-, se configuraba con el acuerdo en el precio y la cosa, siendo además innecesaria la tradición por estar las acciones en manos del adquirente inicial (JORGE HAKIM) o a quien le cedió su posición contractual (KISTNA OVERSEAS CORPORATION); no obstante ese, que es un argumento jurídico, queda desdicho por el comportamiento del prometiente comprador que de manera reiterada y constante reconoce la existencia del contrato de promesa de compraventa de acciones y espera el contrato de venta; así que el argumento de la consensualidad del contrato de venta es más oportuno que cierto, pues es la construcción en derecho de una explicación a una conducta real que sin embargo tiene consecuencias negativas para el prometiente comprador convocado a arbitraje.; en efecto, el prometiente comprador dispuso de las acciones que reconoce que no son propias; acto de disposición que consistió en entregarlas a ALEJANDRO HAKIM DOW en garantía de un préstamo. 94 Alejandro Borda, La Teoría de los Actos Propios, Abeledo Perrot, Buenos Aires, Pags. 62 y 63. 277 ¿Cómo justificar ese acto reprochable desde la buena fe? Construyendo el argumento de la propiedad; deshecho este argumento queda al descubierto la actuación de mala fe.

Está escrito cómo el comportamiento de JORGE HAKIM al entregar lo que no era suyo a un tercero, es una actitud reprochable para el Tribunal que encuentra que se configura la violación a la buena fe contractual en una condición que dificulta que el convocante pueda recuperar las acciones de la que es reconocido propietario y que actualmente las tiene el señor ALEJANDRO HAKIM DOW, sin que el titular del derecho de dominio haya consentido en la entrega de su tenencia. También el Tribunal de arbitraje de no mediar la declaración de nulidad de la promesa de compraventa, hubiese tenido que abocar el tema de la pretensión de la demanda de reconvención, y para ello hubiera recurrido a la aplicación de la teoría objetiva de la buena fe.

La tenencia de las acciones al portador de las sociedades extranjeras que son socias de GYPTEC es el nódulo del que se desprenden las incidencias de que ha conocido el Tribunal. CARLOS HAKIM entregó las acciones de las sociedades ARKATA y UKIHA a terceros: 278 El testigo ALEJANDRO HAWIM TAWIL, declara: “DR. ÁLVAREZ: ¿Y él era el depositario de las acciones? SR. HAKIM: Cuando Stella Alzate entrega los folders de las acciones, se los entrega Alejandro Samper, que era la persona que estaba haciendo las vueltas ante el Banco de la República, publica ante la notaria, él me decía: - traiga la plata así, esta la tiene que girar ARKATA, ésta la tiene que girar a UKIAH, tráigalo por acá, diga esto cuando está haciendo la transferencia, él era la persona metida, Stella lo único que hace es hacernos las compañías, 12 acciones de las compañías y listo y Alejandro Samper es la persona que está metida en el día a día y en el manejo de esa compañía. DR. ÁLVAREZ: ¿En qué momento Alejandro Samper entrega esas acciones a Jorge Hakim? SR. HAKIM: Estábamos en una reunión Alejandro dice: -yo tengo las acciones, a quién se las entrego-, todos dijimos: -Jorge, coge las acciones-, normalmente.

DR. ÁLVAREZ: ¿Todos inclusive Carlos? SR. HAKIM: Sí, es que para nosotros no era un… quien tuviera las acciones nunca, habríamos hecho N número de negocios, comprábamos acciones en Estados Unidos, hacíamos todo, si los préstamos de los que les hablé de la plata que Carlos me prestaba, no consiguen un pagaré firmado, no consiguen nada, éramos absolutamente informales para todo, éramos familia, quién se iba a imaginar que nos íbamos a meter en esto, era una familia desordenada en todo, de golpe si hubiéramos sido más ordenados no nos hubiéramos metido en ese despelote pero desordenado en todo, papeles y todo, Jorge cójalos usted, nos sentábamos en las juntas; nunca hubo realmente en todo el tiempo una cosa que no fuera diferente, éramos 33, 33, 33, independientemente de la parte legal.” El convocante mismo coincide con lo depuesto por el testigo: “DR. GIL: También de manera concreta podría indicarle al Tribunal las razones o cómo llegó usted a ser socio de Arkata y Ukiah? 279 DR. HAKIM: Sí, Arkata y Ukiah yo diría que esto fue más o menos en abril/04, entre Alex, Jorge y yo se tomó la decisión de formar 2 compañías panameñas una se llamaría Arkata y una se llamaría Ukiah.

La señora Stella Buriticá de Alzate abogada de Chain Neme Hermanos constituyó las dos compañías panameñas por pedido nuestro, de los tres socios, ella constituyó las compañías y cuando recibió los documentos, las acciones al portador, etc., se las entregó a Alejandro Samper y Alejandro Samper en una junta directiva las llevó, en esa junta estábamos presentes Jorge Hakim, Alex Hakim y yo, le dijimos que se las entregara a Jorge para que Jorge las guardara y así se le entregaron a Jorge las acciones.” El acto propio del convocante de haber entregado la tenencia de las acciones del portador a terceros, le genera una condición de incertidumbre sobre la propiedad, pues los muebles se presumen propiedad de quienes los tienen (Inc. 2 Art. 762 C.C.), tratando de corregir la grave negligencia se construye un entramado legal que concluye en este proceso.

El Tribunal considera admisible la conducta que trata de enmendar un error; la teoría del acto propio que enuncia “nadie puede ir lícitamente contra los actos propios” (venire contra factum proprium), no puede extremarse al punto de que si el acto propio ha sido equivocado, quien lo cometió debe perpetuarse en él. A CARLOS HAKIM le asiste el derecho de corregir su imprudencia de haber dejado las acciones al portador en manos de un tercero; tiene el derecho de disponer de lo suyo y de prometerlo en venta; lo que resulta contrario al principio de la buena fe es que utilice el mecanismos de promesa de compraventa para lograr un reconocimiento de propiedad y 280 tuerza la buena fe empeñada en la celebración del negocio de promesa para dificultar el cumplimiento de su prometiente comprador a punto de llevarlo a un incumplimiento que propicia la intervención arbitral para a través del laudo del Tribunal de arbitramento lograr una orden de entrega de las acciones que el imprudentemente entregó, acciones que se convierten en apetecibles por la valorización de los inmuebles que hacen parte de los activos de GYPTEC.

Ahora bien, cuando CARLOS HAKIM pretende recuperar la tenencia de lo que es indiscutido dueño, tiene que ir contra su propio acto de desprendimiento imprudente de haber entregado las acciones a terceros. Para remediar la condición creada por su propia actuación, se genera una estrategia, en que el propósito del negocio jurídico se promesa se trastorna en un quebranto contrario a la buena fe contractual.

“La buena fe lealtad es esencial para resolver el problema planteado por el tema de los actos propios, porque ella impone –como hemos dicho- el deber de proceder con rectitud y honradez en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas y en la celebración, interpretación y ejecución de los negocios jurídicos. Por ello, es inadmisible la conducta contradictoria.”95 Ahora bien, CARLOS HAKIM podría haber tenido un acto de grave negligencia al no conservar sus acciones, las que tenían la condición de ser al portador, y frente al acto podría haberlo corregido.

¿Qué lo hizo enmendar? No el 95 Alejandro Bordo, Ob. Cit., Pags. 63 y 64 281 interés desinteresado de corregir una situación generada por él; sino un interés económico, representado en el lote. La adquisición del lote es la razón de ser de la constitución de GYPTEC, así lo declara el convocante: “La idea de por qué yo no aparezco como socio cuando se formó la compañía Gyptec es la siguiente, en el terreno de la Zona Franca se entregaron las arras en junio/04 y había que crear una compañía para poder comprar el terreno, todavía no se habían formado las compañías panameñas y yo estaba también fuera del país. Me dijeron vamos a formar Gyptec, los socios iniciales van a ser Jorge Hakim, Alex Hakim, Alejandro Hakim Dow, Angélica de La Torre esposa de Jorge y Lety Genecco esposa de Alex y más adelante cambiamos las cosas como tienen que ser, se incorporó la compañía, el terreno se compró en agosto/04 y en febrero/05 si mal no estoy se cambió la composición societaria y ya Gyptec era compuesto por Arkata, Ukiah, Jorge Hakim, Alex Hakim y Carlos Hakim.” Es claro que la sociedad HANETEC fue la que realizó los estudios iniciales, responde el convocante: “A partir de enero/98 me volví socio de Hanetec, fueron pasando los años y en el año 2003 la idea era montar una planta productora de drywall, era la idea que tenía Jorge y se empezó a ver cómo se iba a hacer eso, Hanetec empezó a poner el dinero para hacer los estudios tanto del terreno, de la factibilidad, de la maquinaria, etcétera.

A comienzos del 2004 cuando se vio que todos los socios de Hanetec no iban a participar en Gyptec, los únicos socios que iban a participar eran Alex Hakim, Jorge Hakim y Carlos Hakim, los demás socios no. Entonces dijimos la parte del dinero que Hanetec ha aportado para la formación de Gyptec la vamos a aportar los socios de Gyptec a Hanetec y en enero/04 se empezó a aportar dinero para la creación de Gyptec. 282 La primera parte del dinero que yo aporté era un segundo préstamo que tenía con Alex y Jorge Hakim, ellos me dijeron no le podemos devolver todo lo que le debemos pero el segundo préstamo que usted nos hizo, que era por 300mil dólares, ese dinero lo vamos aportando nosotros como capital suyo y ellos aportaban el dinero de ellos, y así se empezó a hacer el aporte de dinero, tan es así que en enero/05 el aporte de dinero mío era el doble del aporte que había hecho Alex y Jorge.

Básicamente así fue que yo quedé como socio, quedamos como socios por terceras partes en Gyptec.” De forma conteste, responde el interrogado ALEJANDRO HAKIM TAWIL: “DR. ÁLVAREZ: ¿Sírvase informarle al Tribunal de Arbitramento, si las sociedades constituidas en Panamá, se constituyeron con anterioridad a Gyptec o con posterioridad? SR. HAKIM: Es que Gyptec como Gyptec se formó y empezamos a comprar maquinaria en enero/04, no la sociedad legal en Colombia, como una cosa legal, lo que hicimos fue comprar maquinaria, o sea que veníamos poniendo plata antes de la formalización legal de la sociedad, empezó la cuestión dónde la vamos a poner y se decidió por el lote en zona franca, al decidirse por el lote en este sitio ahí se crea cómo traer la plata, la íbamos a traer de afuera, eso fue posterior a que hubiéramos hecho una sociedad de hecho comprando máquinas y de todo para traer, capitalizando por fuera.” El lote adquiere pues una condición protagónica desde el inicio mismo de GYPTEC y luego es la piedra de la discordia: “DR. GIL: Doctor Carlos Gustavo, siendo el problema del lote un problema central como usted lo ha referido en varias de sus respuestas, ¿cómo se logró transar o solucionar ese litigio respecto al lote en la promesa de compraventa de acciones, parece una garantía pero respecto al lote no hay ninguna otra referencia, cómo se manejó ese problema y cómo quedó solucionado para la 283 firma de este contrato final de promesa de compraventa de acciones como se titula? DR. ARRIETA: Señor Presidente, creo que el tema de las acciones y del lote en un principio eran inescindibles, esa era la raíz del problema, creo que finalmente la solución por la que se optó frente a las dificultades familiares, creo que se adoptó un poco por la fuerza de las circunstancias y por la imposibilidad de encontrar ninguna otra salida, fue la de aceptar la venta de las acciones en las condiciones en que finalmente se negociaron sin hacer referencia al lote porque al venderse las acciones automáticamente quedaba resuelto el tema del lote, dado que la controversia era precisamente la de si el lote era propiedad de Gyptec o de don Alejandro Hakim Dow y dado que quienes defendían la posición de que el lote era propiedad de don Alejandro Hakim Dow eran inicialmente Jorge y luego Alex también, la solución práctica es, en tanto Jorge quede dueño de Gyptec, Jorge es el que definirá qué pasa finalmente con el lote del Mamonal y queda por fuera de ese debate Carlos.

Y el debate es muy importante porque lo que se le cuestionaba a Carlos es, cómo no reconocía el hecho que en su momento dado cuando se entregaron los dineros por parte de Salomón y de Alejandro, y particularmente en el caso de Alejandro, esos dineros se habían tenido como propósito exclusivo la compra del lote y por ende el lote era propiedad de Alejandro y nunca de Gyptec y eso obviamente a una controversia que afectaba definitivamente el valor de la firma Gyptec porque ésta era uno con lote y otro por completo sin lote, me atrevería a decir que el lote era de lejos el activo más importante que tenía Gyptec, sin demeritar su actividad industrial como tal.” Así pues que el debate jurídico que se somete a laudo del Tribunal, tiene como trasfondo el derecho que los socios tienen sobre el capital social, dentro del cual pesa el inmueble de la Zona Franca.

El inmueble en sí mismo no es importante para el negocio pues no tiene relación directa y necesaria con el negocio. 284 El testimonio de ALEJANDRO HAKIM es preciso: “Terminamos, Jorge se salió, me fui donde Carlos y le dije Carlos, los dos, Carlos me dijo no le jalo en esas condiciones, usted le compró muy alto a Jorge y nos fuimos a negociar con USG, hicimos una negociación, dura, buena, ellos súper entusiasmados con comprar, salimos de todos los obstáculos, se vendía sólo los activos de la compañía sin lote, el lote lo compraban después, el lote se había quitado de la compañía porque seguíamos en el problema del lote, el lote se quitó de la compañía y simplemente se estaban vendiendo los activos productivos de la compañía. (…) DR. BARRAGÁN: ¿Y cuáles eran las peleas que existían el 12 de junio/09? DR. BARRAGÁN: ¿Nos puede repetir ese tipo de cosas a qué se refieren? SR. HAKIM: El problema del lote por ejemplo, mire lo que pasó con eso para que se relacione: Calos dice que él como era hijo de mi papá, con tres hectáreas quedaba perfecto; a ese problema mi papá decía: - no, no tengo, porque es que ustedes me están no sé qué-; por fin dice: -listo, tres hectáreas, que Carlos sea dueño de tres hectáreas-, y se reúne en la casa de mi papá a protocolizar eso y Carlos presenta un papel modificado y dice: - por este papel yo soy dueño de la mitad del lote o 6 hectáreas, en ese momento todos caímos de hopo y así siguieron el resto de los problemas y ese era el problema del lote, jode por un lado mi papá y déle y así nos volvimos, desafortunadamente el lote empezó a perder mucha plata y valía más que salvar la compañía. En ese momento qué era, la compañía que él nos dejó, todo lo que nos dejó y nosotros peleando; hicimos un acta no sé si aquí está otra acta adjunta, creo que fue de abril o una cosa así y Carlos estaba en esa acta, no me acuerdo cuándo fue, pero fue así igualito, Carlos decía: - vendamos por lo que sea US$1 millón-, vendamos esta cosa, todos sabíamos lo que estaba pasando, eran peleas: que no, que sí, que otra cosa, y la compañía que era el patrimonio, básicamente digo el patrimonio mío, la cosa mía era: ponga la junta, ponga esto, vote lo que sea con tal de que se salve la compañía y eso fue lo que hice.

R. HAKIM: Seguíamos peleando el problema del lote y todo ese tipo de cosas.” 285 El lote no es significativo para el objeto social de GYPTEC, sino que tiene es un valor marginal respecto al objeto (esta afirmación se funda en los testimonios de los testigos que intervinieron en la valoración de GYPTEC, en que el negocio se valora por flujos de caja descontados, donde la posesión del lote era indiferente), este valor marginal termina siendo, para quienes litigan, más importante que la misma compañía de tal manera que la pretensión de las acciones está representada en el derecho que existiría sobre los activos de la sociedad que incluyen al lote; de tal manera que la apetencia accionaria no la suscita GYPTEC sino el activo inmobiliario de GYPTEC.

Es extremadamente diciente cómo el convocante interrogado por el presidente del Tribunal sobre las acciones, asocia el tema al lote: “DR. HAKIM: Porque yo quiero hablar un poco si ustedes me permiten cuál ha sido el problema en todo esto y explicar un poco lo que pasó con el lote. DR. GIL: Sí, pero si tiene relación con la pregunta que le estoy haciendo.

DR. HAKIM: Sí tiene relación en el sentido de por qué yo no pedí las acciones anteriormente. DR. GIL: Esa es la pregunta. DR. HAKIM: Por eso. DR. GIL: Usted nos puede dar las razones, si tiene relación lo puede hacer. DR. HAKIM:Sí, sí tiene relación, y si me permite ahondo un poco en lo del terreno y si usted cree que estoy diciendo demasiado por favor me corrige.El aporte para los terrenos de la Zona Franca cómo fueron, nosotros solamente Alex, Jorge y yo íbamos a ser los socios de la compañía, los recursos de la compañía eran limitados, aproximadamente en junio/04 Jorge me dice mi papá tiene una plata que se la tiene prestada a Chain Neme Hermanos y él recibe intereses de esa plata. 286 Le voy a pregunta a ver si él nos presta esa plata y nosotros le pagamos intereses a él, dije perfecto, a los tres días me llamó y me dijo efectivamente le pedí la plata a mi papá, él nos presta la plata y le pagamos intereses.

DR. GIL: En esa reunión o en esa conversación había alguien más presente si usted recuerda? DR. HAKIM: No, esto fue por teléfono yo estaba en Estados Unidos.Efectivamente la plata la pasó Chain Neme Hermanos, se compró el terreno en agosto/04, en septiembre/04 estando reunidos Alex Hakim, Jorge Hakim y yo Alex Hakim me dice: mi papá al prestarnos ese dinero se quedó sin plata y si él necesita para alguna emergencia, para alguna cosa está sin plata y no nos gusta, habría la posibilidad de que su papá, mi papá Salomón Hakim, prestara la mitad de la plata y le dije yo: yo le pregunto; le pregunté y la contestación de mi papá fue si es en las mismas condiciones que mi hermano Alejo con mucho gusto.

Jorge me envió un email donde él hace la liquidación de la compra del lote, donde dice cuánto costó el lote, cuánto costaron las escrituras, etc. DR. GIL: De casualidad tiene ese email? DR. HAKIM: Sí señor. El email dice:“liquidación compra del lote Zona Franca, de Jorge Hakim a Carlos Hakim y Alex Hakim, con fecha octubre 5/04, liquidación compra del lote 1.875millones, gastos notariales tanto, gastos de registro, supernotariado, Banco Agrario, Fiduciaria Popular, etc., total 1.990.998.000, hoy el dólar cerró a 2.600 entonces el valor es 1.990.998.000/2/2.600 que son 382.884 dólares”, este fue el email que Jorge me mandó a mí. Enseguida mi papá mandó el dinero, él mandó 400mil dólares a la cuenta de Skyline que fueron las instrucciones que Alex Hakim me dio, que mandara el dinero a Skyline, qué es Skyline, es una compañía, no sé de dónde es, una compañía extranjera que pertenece a Alex Hakim, Jorge Hakim y Alejandro Hakim Dow, se hizo el giro de 400mil dólares, aquí está la carta de transferencia y aquí hay una traducción oficial del giro de 400mil dólares con fecha diciembre 16/04.

(…) DR. HAKIM: Yo creo que no fue registrado en la contabilidad de la compañía. Para contestar su pregunta esto que estoy contando fue en el 2004, las cosas siguieron sin ningún problema durante el 2005 y el 2006, se creó la compañía, empezó a funcionar, no hubo 287 absolutamente ningún problema por eso yo no había pedido las acciones porque no había ningún problema.

En diciembre/06 la compañía francesa Lafage hizo una oferta para comprar Gyptec, Alex Hakim y yo estábamos de acuerdo que se vendiera la compañía, nos parecía en ese momento que era una oferta buena, Jorge no estaba de acuerdo, a él le parecía que a la compañía en ese momento le faltaba mucho por desarrollar, lo que estaban pagando era poco, etc., pero Alex y yo teníamos la mayoría entonces en ese momento Jorge dijo, fue diciembre/06, Jorge dijo: no van a poder vender la compañía porque yo le prometí el lote a mi papá. Yo le dije pero cómo que usted le prometió el lote a su papá; sí, yo le había prometido el lote a mi papá, el lote es de mi papá; no señor, el lote es de Gyptec, el lote está escriturado a Gyptec y siempre ha sido de Gyptec, lo que tenemos con su papá y mi papá es un préstamo, hay unos pagarés, en ese momento fue cuando vino todo el problema que ha habido aquí en la compañía, era más que todo por desacuerdo entre los socios, esto fue diciembre/06.

En febrero/07 cuando estaba este tema del lote así bastante complicado en una junta directiva, aquí tengo el acta de la junta directiva que ya se ha leído en varias ocasiones en la audiencia, esta es un acta del día 1º febrero/07 y voy a leer un pedazo donde dice: “Situación del lote, Jorge Hakim expone a la junta que los lotes comprados…en la Zona Franca, en Candelaria, en Cartagena donde actualmente funciona la planta, se hicieron con recursos que fueron facilitados por Alejandro Hakim Dow, que como consecuencia de esta operación él ya había manifestado al doctor Alejandro Hakim Dow que el lote era de su propiedad, por su parte Alejandro Hakim Tawil manifiesta que esta afirmación no es cierta ya que nunca se acordó que el lote quedara en cabeza del doctor Alejandro Hakim Dow y que los recursos provinieron de un crédito a favor de Gyptec, esta versión se confirma con el hecho de que Gyptec ha venido pagando intereses mensualmente sobre estos recursos al doctor Alejandro Hakim Dow.

Por su parte Carlos Hakim manifiesta que los dineros para la compra del lote provinieron en primer lugar del crédito que otorgó Alejandro Hakim Dow pero que posteriormente el doctor Salomón Hakim prestó un porcentaje igual y se le devolvió el 50% de los dineros prestados al doctor Alejandro Hakim Dow, por tanto, el lote no pudo comprarse a nombre del doctor Alejandro 288 Hakim Dow sino de Gyptec, manifiesta que ese tema nunca se habló y que es claro que se adeudan los dineros correspondientes a la compra del lote, la junta concluye que Alejandro Hakim Tawil debe explicarle al doctor Alejandro Hakim Dow que el lote es de propiedad de Gyptec.

Carlos Hakim solicita que se instrumenten las obligaciones que tiene Gyptec con los doctores Alejandro Hakim Dow y el doctor Salomón Hakim, en este último caso y como no han sido pagados intereses solicita se capitalicen y se empiece a pagar intereses sobre el monto adeudado.” Hasta este momento no había habido ningún problema entre los socios por eso yo nunca había solicitado las acciones con anterioridad porque no, es decir, no había habido razón para yo solicitar las acciones.

Ustedes tienen que entender que la relación que ha habido mía con Jorge Hakim y Alex Hakim era una relación como si fuéramos hermanos, Jorge Hakim no sólo era primo mío, no sólo amigo mío sino que era mi mejor amigo, había una confianza entre todos, a mí no me pasaba por la cabeza 2 veces pensar en entregarle las acciones al portador para que él las guardara, espero que haya contestado la pregunta doctor.

DR. GIL: Me queda todavía una duda, usted dice que el señor Jorge Hakim en diciembre/06 les manifestó que el lote era de propiedad de Alejandro Hakim Dow? DR. HAKIM: Sí señor. DR. GIL: Y usted le dijo al Tribunal que solamente hasta octubre/08 reclamó las acciones. DR. HAKIM: Correcto. DR. GIL: Por qué si desde diciembre/06 se había presentado el problema del lote solamente hasta octubre, casi 2 años después, fue que pidió formalmente las acciones? DR. HAKIM: Porque yo pensé que esto se iba a arreglar de una forma decente entre la familia, tratamos de arreglarlo durante esos 2 años, yo fui a la casa de Alejandro Hakim Dow, me reuní con él, con Jorge Hakim, con Alex Hakim a tratar de llegar a un arreglo, yo fui y le dije: bueno tío lleguemos a un arreglo porque por lo visto Jorge le dijo a usted que el lote era suyo, el lote es de Gyptec, mi papá prestó la plata, arreglemos esto.

Y pasó más o menos año y medio que se trató de llegar a un acuerdo, pero pasaron cosas como por ejemplo, en la reunión en la casa de Alejandro Hakim yo le comenté y le dije mi papá le pasó en diciembre/04 la mitad de la plata 289 que usted había puesto a su cuenta y él me dijo cuál plata, yo nunca vi ninguna plata, entonces yo le dije Alex cómo que su papa nunca vio ninguna plata, ahí está la carta de transferencia, se transfirió a Skyline que fue la compañía que usted dijo y Alex me dijo: yo creo que Jorge la sacó de esa cuenta porque él tiene firma también y la puso como aporte de capital de él; eso fue lo que Alex me dijo a mí. En tal caso Alejandro Hakim Dow nunca vio la plata que mi papá le había transferido.” Como el problema es el lote, el tema de las acciones es indiferente.

El testigo ALEJANDRO HAKIM TAWIL, responde: “DR. ÁLVAREZ: ¿Si usted o Carlos hubieran dispuesto de las acciones en qué hubiera cambiado la historia? SR. HAKIM: En nada, absolutamente en nada, eso se lo garantizo.” Así que las acciones son la mampara detrás de la que se esconde el interés económico por el lote. El testimonio de CARLOS GUSTAVO ARRIETA es ilustrador “El conocimiento que tengo de este caso se deriva del hecho de que hacía finales del año 2008 tal vez, el doctor Carlos Hakim me buscó con el objeto de plantearme unas inquietudes jurídicas que tenía alrededor de una controversia potencial con sus socios derivada del hecho, por una parte, de que según él doctor Jorge Hakim no reconocía su condición de propietario de las acciones de la sociedad Arkata y Ukiah que a su vez eran las dueñas de la sociedad Gyptec y derivadas también de una falta de claridad o de una relación que tenía esa posición con una controversia que había con respecto a unos lotes en la ciudad de Mamonal en los que operaba la sociedad Gyptec.

Ese es el marco general de referencia dentro del cual él me buscó para tratar de que le ayudara a solucionar el tema.” 290 Así más que el tema de las acciones lo que existe es el tema de la propiedad del lote. El testigo ALEJANDRO HAKIM TAWIL lo dice: “DR. BARRAGÁN: Cuál fue el origen de los conflictos entre Jorge y Carlos Hakim? SR. HAKIM: Esta es la última sociedad familiar, por lo menos nosotros tuvimos conflicto de todo tipo pero el principal conflicto que pasó fue el conflicto del lote, Jorge cuando puso la plata le dijo a mi papá que el lote era de él, que él estaba comprando un lote y mi papá estaba convencido que él compró un lote en Cartagena, es más, le decía a todos los amigos, mire la finca que me compré; por el otro lado yo estaba con mi cuento que eso había sido un préstamo de mi papá, esto fue en el año 2007, o sea, en el año 2007, Jorge nos dice, tenemos un problema, mi papá está pidiendo el lote, es su lote, yo le dije a mi papá que era su lote, así comenzó el origen de todo este… de problemas.

DR. BARRAGÁN: Pero ese lote está registrado a nombre de Gyptec? SR. HAKIM: Sí porque mi papá no podía ponerlo a nombre suyo, porque nuevamente le digo no tenía cómo justificar en la declaración de renta el lote, cuando ya está en un acta que a mí me dijeron que fuera hablar con mi papá, fui hablar con mi papá y me convencí pues mi papá había dado la plata, mi papá estaba absolutamente convencido que la plata la había dado para comprar su lote y qué paso, fuimos con Carlos a hablar con mi papá, yo había metido a Carlos en el problema del lote porque Carlos había dicho que a él no le interesaba el lote, no le interesaba nada, estamos hablando año 2005 cuando se compra el lote y sobre eso el lote no tenía valor, el lote era un lote insignificante, insignificante en ese momento, estaba en zona franca, las zonas francas se acababan en ese año, no sé si alguien se acuerda de eso, el lote no tenía valor, después el lote empezó adquirir valor porque en el año 2005 se reglamentó zonas francas, al reglamentar zona franca lo que no valía empezó a valer, igual después íbamos a comprar un lote ahí al lado y por eso fue que el lote agarró valor.

Nos sentamos a tratar de negociar con mi papá, como Jorge le había dicho a mi papá que el lote era de él, el problema era mío que le había dicho a Carlos y habíamos puesto el nombre de Gyptec y no habíamos sido claro con 291 Carlos, entonces Carlos con mi papá quedamos que íbamos a repartir el lote en cuatro, que le íbamos a dar una plata a mi papá;

Carlos, Jorge y yo, fuimos donde mi papá y mi papá dijo yo asumo que el lote es mío, que esto ha sido un mal entendido dividámoslo en cuatro, en ese momento me agarré con mi papá de pelea, nos fuimos, me senté con Carlos después en el laboratorio de él, le hicimos una oferta a mí papá, le dijimos papi está bien dividámoslo en cuatro y más encima le damos un millón y medio de dólares a usted por el lote, por toda esta cosa y acabamos con el problema.

Pero en ese momento mi papá, árabe, estaba muy bravo con el cuento y se nos volvió un saperoco el cuento del lote, por un lado Jorge decía respete mi palabra con mi papá y por el otro lado yo decía, caramba, no le puedo golpear a Carlos pero entiendo lo que pasó, entiendo a mi papá y estaba tratando en ese momento ser el mediador entre Carlos, mi papá y Jorge en todo este proceso, y Carlos puede ser testigo de eso, yo estaba unido a Carlos, decía hay que ayudar a la cosa y Carlos había reconocido la cosa porque tratamos de dividir el lote, después Carlos dijo mire está bien, ustedes son cinco hijos, el día que se muera su papá se lo van a repartir, más bien déme 3 hectáreas, 3 hectáreas porque a ustedes le van a corresponder a cada uno 3 hectáreas, con 3 hectáreas y yo acabo el problema del lote, Carlos decía a mí no me dijeron, que si me dijeron, que no sé que y eso era un saperoco.

Se le dijo a Carlos, queremos entregarle el lote a mi papá, respetarle su palabra, hagamos una cosa, nos sentamos con Carlos y le dije, al lado de este lote acaban de vender un lote, un lote muy grande de la compañía plástico no sé que, eso lo vendían a $80.000 por metro cuadrado, acepte $80.000 por metro cuadrado, nosotros le pagamos, entre Jorge y yo le pagamos eso y así podemos decirle a mi papá, papi aquí está su lote y ya salimos del dolor de cabeza.

Carlos aceptó, nos dimos la mano y todo perfecto y quedamos tranquilos, esto fue en la casa de mi cuñado, estaba presente mi cuñado Nayib Neme, estaba presente yo y lo hicimos antes de comenzar a negociar porque en ese momento nos estaban comprando la compañía, como veníamos del problema del lote, en cuantas cosas, la gritería y ahí seguíamos manejando la fábrica bien, llegamos y nos sentamos, dice, aclaremos el problema del lote, aclaremos todo y mostremos un frente unido para negociar la compañía, porque en ese momento BPB que es British Petróleum, quería comprar la compañía, 292 íbamos a empezar un proceso de negocio con BPB de la cosa, Carlos dijo aceptó, aceptó el millón doscientos, lo hago por usted Alex, usted ha sido mi amigo toda la vida, lo acepto y aceptamos la cosa, nos dimos la mano y quedamos de redactar un papel donde a Carlos se le entregaba un millón doscientos mil dólares a cambio de que ya no tenía que ver con el lote.” Del Lote Ubicado en la Zona Franca de la Candelaria dan razón varios testigos: “DR. CABRERA: Díganos si usted intervino para la compra del lote en Zona Franca? SR. GOUFFRAY: Sí señor.

DR. CABRERA: Cuál fue su rol? SR. GOUFFRAY: Jorge me llamó, me comentó el proyecto, me reunía con él habitualmente, me pidió que lo asesorara en el tema de la firma de la promesa de compraventa con CISA, esos eran unos lotes de CISA, así se hizo; básicamente la promesa la mandó CISA, se le hicieron algunos comentarios y se firmó, esa promesa fue firmada entre CISA como promitente vendedor y Hanetec como promitente comprador.

Como se estaba constituyendo una sociedad para efecto de la operación en Zona Franca que terminó siendo Gyptec, se insertó una cláusula de cesión y finalmente se le cedió a Gyptec con quien se suscribió la escritura de compraventa. DR. CABRERA: Manifestó que se enteró después que el origen de estos recursos era en el señor padre de Jorge Hakim.

Usted sabe qué porcentaje de esos recursos, en la compra del lote fueron puestos por el señor Alejandro Hakim, el papá? SR. GOUFFRAY: Jorge Hakim en el año 2004, cuando se compra el lote, me manifestó que estaban buscando personas que pudieran invertir en esos lotes, inclusive me hizo la propuesta a mí que si tenía unos recursos para comprar esos terrenos que eran un magnífico negocio, cosa que consideré que no, de lo cual me arrepiento, estábamos en un año sumamente complejo, la Zona Franca estaba muy mal, ya había asesorado un negocio en Zona Franca que había realizado HANETEC con una compañía que se llama… y habíamos elaborados todos los contratos, los contratos de compraventa de ese lote, había ido a la Zona Franca, existía sólo…, estaba instalado en la Zona Franca de Cartagena y… no había nada más del resto eran unos 293 terrenos abandonados en una muy mala situación. Jorge yo creo en la magnífica negociación y me manifestó eso.

Recuerdo que en esa oportunidad me dijo que el padre iba a prestar los recursos para la compra de los lotes, hasta ahí. Después en el año 2007, el acta que se ha hecho referencia fue que salió el tema de la propiedad del lote, los contratos se suscribieron a nombre de Gyptec pero el tema de la propiedad del lote no lo tuve claro, no conocí como había sido la negociación entre ellos sino hasta el año 2007.

DR. CABRERA: Por qué no nos explica en qué consistía el negocio que le propuso a usted Jorge Hakim para la compra de esos lotes? SR. GOUFFRAY: Él estaba buscando inversionistas que compraran el lote, el tema importante era el desarrollo de la planta no el tema inmobiliario, era construir una planta para la producción de Drywall y eso era en lo que se debería enfocar el objeto del negocio; además era un lote de 18 hectáreas, o sea, que había un terreno sobrante que creo que todavía no se ha podido explotar ni vender ni nada y ahí está y la planta se iba a construir sólo sobre una parte, era como de una combinación de venga invierta acá que lo que nosotros queremos hacer es un desarrollo industrial.” En el testimonio del testigo Gouffray, el lote adquiere condición capital: “DR. CABRERA: Usted supo de una reunión que tuvo el doctor Arrieta a finales del año 2008 con los señores padres de Jorge Hakim y de Alex Hakim y con otras personas? SR. GOUFFRAY: Sí supe de la reunión por lo que me contó Jorge Hakim, no asistí a la reunión, inclusive Jorge me manifestó que si consideraba que yo debía asistir a la reunión, le dije que no, que eso era un tema que debían organizarlo.

La reunión consistió en una invitación que hizo la mamá de Jorge, doña Nohora para efecto de tratar de arreglar el problema que se venía presentando con el lote, el tema del lote empezó a gravitar desde el año 2007 fuertemente en las discusiones entre los socios, si era propiedad del papá, si no era propiedad del papá, en los temas que venían de la capitalización se decía se saca el lote, no 294 se saca el lote; se había llegado a una negociación anterior en donde el señor Carlos Hakim había aceptado que se le entregara una parte, creo que eran dos y media hectáreas o 2.7 hectáreas para solucionar el tema del lote y de esa manera se solucionaba el problema.

Sin embargo, el tema del lote seguía gravitando, el papá de Jorge entendía que él era el dueño real del lote, doña Nohora invitó a esa reunión y hasta donde tengo entendido Carlos Hakim fue con el doctor Arrieta y en esta reunión Carlos Hakim manifestó su posición de que el lote era realmente de Gyptec y que si no era de Gyptec el lote también era de su padre, de Salomón Hakim quien había aportado unos recursos.

Hasta donde tengo entendido esa fue la conversación, el doctor Carlos Hakim sacó un fax o un mail anterior en donde Jorge manifestaba que supuestamente eso era así y ahí hubo una discusión sobre ese tema, eso fue en el año 2008. Finalmente vino la venta, las acciones de Carlos donde se comprendía la venta de la compañía, de las acciones y del lote por supuesto, se solucionaba de esa manera el problema.

DR. CABRERA: Cuál fue la discusión sobre el correo que expuso Carlos? SR. GOUFFRAY: El tema de la discusión fue que Jorge había mandado desde el comienzo supuestamente un correo en donde decía que el lote se compraba por cuenta de la sociedad y que lo que había era un préstamo por cuenta del papá de Jorge y del papá de Carlos, esa era la discusión; él sacó hasta donde tengo entendido ese correo para justificar que nunca se acordó que el lote fuera del papá de Jorge sino que simplemente había sido un préstamo entonces el lote sí era de Gyptec, esa era la discusión.” Algo similar también ha contestado ALEJANDRO HAKIM TAWIL.

EL testigo GOUFFRAY es conteste con la testigo MARIA CLAUDIA HAKIM TAWIL y en que dentro de un debate sobre una conversación que había tenido fuera del recinto del Tribunal de arbitraje con el abogado Cadena se le pregunta: 295 “DR. MORALES: En relación con ese punto que usted se está refiriendo, ¿díganos que sabe usted de una reunión que se hizo en el mes de diciembre/08 en la casa de su papá? SRA. HAKIM: Esa era la fecha que yo iba a decir precisamente, y lo que me había dicho el señor Cadena sea clara con lo que usted vio, lo que yo vi en esa reunión, me invitaron a la reunión, Carlos y yo éramos muy buenos amigos y yo creo, yo soy conciliadora, que uno podía como mediar en el sentido de que esto no fuera a llegar algo más lejos de lo que estamos ahora, por ejemplo.

En la reunión estábamos mi papá, mi mamá, el doctor Arrieta, Carlos, Jorge y yo. Y se estaba hablando del tema y de pronto se sacó una carta en el momento de la hablada donde había unos números arriba y abajo había un escrito, me acuerdo perfectamente porque a eso se están refiriendo, un escrito que decía, como en resumidas cuentas, como quien dice que el 50% es de Alejandro Hakim, el 50% de Salomón Hakim.

Entonces, yo viendo esa carta no hay nada más que decir, si eso dice eso es, ya no hay más nada que decir, cuando vimos la carta con Jorge, Jorge estaba al lado mío, estaba, me acuerdo, que era mi papá, el doctor Arrieta, Carlos, después estaba yo y Jorge a mi lado, me dice Jorge “esto no es así, esto se le adicionó, este pedazo del correo que está aquí, eso no es, eso es un adiciona que se le después, eso no lo escribí yo, porque me” dijo en ese momento fuimos a tomarnos un café y me dijo ese pedazo no es real, ese pedazo es un adicional de la carta que lo puse yo.

Las cosas quedaron así, se terminó la reunión, no se terminó bien, yo me salí antes, yo llamé a un hermano Alex y le comenté sobre la carta y él me dijo, llegó a mi casa, sacó el computador y miramos y la carta realmente era un fax, el correo no tenía ese pedacito puesto, eso fue adicionado después. (…) DR. MORALES: Trate de precisar más o menos de qué trataba ese correo electrónico que usted se ha referido.

SRA. HAKIM: Yo no me acuerdo muy bien, tenía unos números, tenía como unos escritos y unas divisiones y algo que el dólar estaba y al final, después de todo, al final había ese parrafito que decía 50% de Alejandro Hakim y el 50% de Salomón Hakim. DR. MORALES: ¿Ese pedacito al que usted se refiere, ese especifico al que usted se refiere estaba con la misma letra del restante correo o en manuscrito? SRA. HAKIM: No, no estaba en manuscrito.

DR. MORALES: ¿No estaba en manuscrito? 296 SRA. HAKIM: No, estaba en correo. DR. MORALES: Cuando Jorge le dice a usted que él no escribió eso, que eso no es así, ¿qué pasó en esa reunión? SRA. HAKIM: Yo me salí antes de que se terminara la reunión y fue cuando yo llamé a Alex, mi hermano, le comenté y él llegó a la casa al otro día con el computador y mostró el fax, yo digo el fax, pero bueno el correo, el correo y ese pedacito no estaba, él me dijo eso no es así, bajó donde mis papas y les mostró, recuerdo que después se lo mostró a Héctor Bedoya o supe que Héctor también supo que el correo no era ese, había un adicional.

(…) DR. MORALES: Bueno, estábamos en el tema de Alejandro Hakim Tawil y el correo. ¿Qué fue exactamente lo que ustedes conversaron con Alex Hakim Tawil sobre ese correo electrónico a que se está refiriendo? SRA. HAKIM: Pues cuando él me lo mostró estábamos en la cocina y sacó su computador lo miramos, yo le dije Alex ese correo no era así, ese correo tenía un escrito acá, ese correo tenía unas, eso las palabras que yo he venido diciendo del 50 y 50 de los lotes, eso no era así, ese no es el correo en fin y el bajó se lo mostró a mi papá el correo en el computador y ahí quedó la cosa.

Después mi papá yo me acuerdo que después, voy a devolverme un poquito antes, Jorge entró otra vez a la sala de la casa de mi papá en la reunión y le volvió a pedir el correo a Carlos y no se lo entregó, no se lo entregó. Después Carlos viajó, me acuerdo que mi papá se lo pidió al doctor Arrieta porque seguíamos insistiendo que es pedacito que vimos era un adicional, era un adicional del correo.

Se le siguió pidiendo el correo, creo que después de un tiempo llegó por fax o algo así del doctor Arrieta que se lo mandaba a mi papá que se lo venía pidiendo y el correo lógicamente ya no tenía escrito ese pedazo. DR. MORALES: ¿Cuando usted observó ese correo electrónico, al que se está refiriendo, vio que ahí existiera alguna expresión que dijera tío? SRA. HAKIM: No. DR. MORALES: ¿A quién le mostró Carlos ese correo? SRA. HAKIM: No, lo paso, lo pasó en la mesa, lo pasó a mí Jorge estaba al lado mío lo vimos juntos y después la Carta volvió donde Jorge, Carlos que la guardó fue cuando fuimos a hacer café y Jorge me dijo es no es y Carlos entró se lo volvió a pedir a Carlos y Carlos no se lo entregó. 297 DR. MORALES:¿Carlos leyó ese correo? SRA. HAKIM: Sí Carlos leyó ese correo.

DR. MORALES: Cuando Carlos lee ese correo ¿cuál fue la reacción de él? SRA. HAKIM: Como que se sonrió como una expresión, como diciendo ahí hay algo. (…) DR. MORALES: Precísele al Tribunal, ¿si este tema que usted está mencionando en la carta, el del documento falso, ya era un hecho conocido por usted antes de entrar a esta declaración? SRA. HAKIM: Claro, que era falso el documento, clarísimo.” La actuación de buena fe de quien promete vender, es la de obligarse a realizar un contrato futuro que cambia la titularidad de dominio de aquello que se promete en venta; no es legítimo doblegar el propósito de la institución jurídica, para utilizarlo como medio para lograr el reconocimiento de una propiedad puesta en vilo por el acto improvidente de quien promete vender, ni servirse de las resultas del proceso, para recuperar la tenencia de los bienes que entregó. La tergiversación del propósito negocial y el convertir en proceso no en el medio de obtener lo justo, sino sirviéndose de lo justo, de lo que el Tribunal no se puede sustraer, para encontrar un medio judicial más expedito para lograr la recuperación de la tenencia, repele a la buena fe.

La justicia es fin y no medio y quien la instrumentaliza, podrá obtener el propósito, pero el propósito obtenido tendrá la mácula de mala fe. 298 Buscar atajos es conducta habilidosa, pragmática, si se quiere, pero no exenta de la censura propia a todo acto de mala fe. La prueba testimonial soporta el juicio de actuación de mala fe, arriba consignado: El convocante CARLOS HAKIM al absolver lo interrogado por el Tribunal sobre la promesa de compraventa, responde: “DR. GIL: Recuerda usted de quién fue la idea de proponer la firma de una promesa de compraventa, como usted lo ha manifestado? DR. HAKIM: Esa fue una idea que salió en una reunión que tuvimos en el Nogal en la cual estuvo presente Jorge Hakim, estuvo Alejandro Samper al comienzo de la reunión, estuvo mi cuñado Diego Rodríguez, estuvo mi hermano Fernando Hakim y estuvo el doctor Arrieta, nos reunimos a ver cómo íbamos a resolver este problema y de esa reunión salió que Jorge me compraba las acciones, devolvía la carta de crédito, para que se devolviera la carta de crédito y se le devolvía a Salomón Hakim los 600mil dólares más intereses que se debían, eso fue lo que se acordó en esa reunión y de ahí salió la promesa.

(…) DR. ÁLVAREZ: Cuando usted estaba discutiendo la minuta de lo que sería una promesa de compraventa y analizando con sus abogados la ventaja, quiero mirar el tema de antes de llegar a la reunión del Nogal en la que estuvo Jorge, ya había algún trabajo suyo con el grupo que lo estaba asesorando sobre cuál era la mejor salida y se había pensado que había que lanzar la carta de la promesa de compraventa? DR. HAKIM: Sí, se había estudiado de muchas formas, el doctor Arrieta se reunió en muchas ocasiones con Jorge Hakim a ver cómo se resolvía esto con Andrés Gouffray y sí hubo muchas reuniones. 299 DR. ÁLVAREZ: Era importante dentro de esta negociación de promesa de compraventa que esa promesa de compraventa tuviese cláusula compromisoria? DR. HAKIM: Sí. DR. ÁLVAREZ: La razón de ser de eso era que evitaba el tiempo de un posible pleito ordinario? DR. HAKIM: Correcto.

DR. ÁLVAREZ: Podría explicarme si usted estaba en la intención, ya entendemos que la intención no era una intención plena o feliz pudiéramos llamarlo, por qué se estaba previendo de una vez la cláusula compromisoria? DR. HAKIM: Hay una serie de cosas que ustedes yo creo que ya han visto, yo presté dinero a esta compañía, a Jorge, a Alex, siempre hice lo que yo pude por ayudarlos, tuvimos una relación sumamente cercana pero yo también estaba viendo que yo facilitaba una carta de crédito que ya habíamos acordado que iba a ser por un período de un año y llegaba el año y yo no veía ninguna motivación a que me devolvieran la carta de crédito, era renuévela por otro año y renuévela por otro año y así hubo varias cartas de crédito, no sólo esta carta de crédito que estamos hablando aquí, esta carta de crédito de renovó por 4 años.

Yo estaba muy molesto por el hecho de que a mi padre no le estaban pagando ningún interés y cada vez que yo pedía por favor era como si nada, tercero, los gastos de la carta de crédito porque para que yo pueda emitir una carta de crédito o el banco mío pueda emitir una carta de crédito eso tiene un costos, todos esos costos los estaba llevando yo durante muchos años y yo solicité que se me pagaran varias veces, por favor páguemelos, sí le vamos a pagar, yo al día de hoy no he recibido un peso de esta compañía, absolutamente nada, entonces había reservas porque así como no me quisieron entregar mis acciones cuando yo las pedí eso ya genera muchas reservas de lo que puede pasar.

DR. ÁLVAREZ: Ha hablado y se ha referido a lo largo de su declaración de parte de la relación que tuvo con el doctor Carlos Gustavo Arrieta y hay un documento que usted leyó en el que él habla en condición de apoderado suyo. Quisiera informarle al Tribunal cuál era la extensión de esa representación,qué podía hacer el doctor Carlos Gustavo Arrieta en ejercicio de esa representación? DR. HAKIM: La idea era resolver el problema que había entre los socios, es decir, que se llegara a un acuerdo, 300 principalmente que se me devolvieran las acciones, esa era la meta principal, que se devolvieran las acciones.

Cuando vimos que eso no se estaba logrando hacer de ninguna forma, el doctor Arrieta me planteo varias opciones entre ellas entrar en un proceso judicial, una lista larga de opciones y finalmente optamos por la que fuera más corta yo no quería entrar en un proceso judicial, me parecía una cosa muy desgastante para todos y más aún la relación familiar, que había sido siempre tan estrecha, estaba ya bastante complicada y no quería complicarla más.” El testigo CARLOS GUSTAVO ARRIETA depone: “(…) DR. BARRAGÁN: Doctor Carlos Gustavo ¿Por qué no nos relata los hechos específicos, antecedentes relacionados con la celebración de la promesa de compraventa de acciones?, Con el mayor detalle que pueda en relación con las razones por las cuales se llegaba a esa promesa.

DR. ARRIETA: El origen de la controversia estaba relacionada con la titularidad de las acciones de las sociedades Arkata y Ukiah que a su vez eran dueñas del porcentaje mayoritario controlante de la sociedad Gyptec; el doctor Carlos Hakim afirmaba ser dueño de una tercera parte de esas acciones, el doctor Jorge Hakim no reconocía la titularidad de esas acciones, hoy ha manifestado no reconocer la titularidad de las acciones.

Paralelamente con eso había una controversia sobre la manera como se ha optado por comprar unos lotes en unos predios donde funciona la empresa, según recuerdo la controversia versaba alrededor de si los dineros que en su momento habían entregado para ese efecto los señores Alejandro Hakim y Salomón Hakim habían sido para comprar el lote directamente o había sido un préstamo a sus respectivos hijos para efectos de montar el negocio.

La posición del doctor Carlos Hakim fue siempre la de que los dineros habían sido un préstamo para montar el negocio, la posición que en su momento plantearon los doctores Jorge Hakim y Alejandro Hakim es que habían sido dineros que habían sido aportados directamente, particularmente en el caso de Alejandro Hakim para efectos de comprar el predio, por ende buena parte de la controversia giraba alrededor del hecho de que la familia Hakim Tawil entendía que el predio realmente era 301 propiedad de Alejandro Hakim Dow, mientras que Carlos Hakim entendía que el predio era propiedad de la sociedad Gyptec.

En eso estaba el fondo de la controversia cuando me la presentó el doctor Carlos Hakim, al analizar el tema desde el punto de vista jurídico, tanto los antecedentes, los documentos que fueron puestos a consideración relacionados con la creación de las sociedades Arkata, Ukiah, los distintos documentos que se dieron, los documentos de creación de Gyptec y otros documentos que tuve oportunidad de ver llegué a varias conclusiones; la primera que era claro que la titularidad del lote era de Gyptec porque así se desprendía de las escrituras correspondientes y de los estados financieros, pero segundo llegué también a la conclusión que no había manera de demostrar la titularidad del doctor Carlos Hakim de las acciones de Arkata y Ukiah porque estas en su momento habían sido emitidas como acciones al portador y según la información que nos había dado la persona que hizo los trámites correspondientes, entregó esas acciones que originalmente había solicitado se expidieran por solicitud de Carlos, Alejandro y Jorge Hakim las había entregado a Alejandro Samper quien la recibió en nombre y representación de Jorge Hakim.

Entonces, Carlos Hakim no tenía la posibilidad de demostrar la titularidad de las acciones que tenía., Ante esas situación compleja me buscó para que le ayudara, le propuse una alternativa, yo conozco a la familia Hakim desde hace mucho tiempo por razones que no vienen al caso y le sugerí que más que un papel de abogado podía jugar un papel de mediador tratando de acercar las posesiones de las partes, creo que así lo hice durante un año, pero siempre dentro del marco del papel de abogado del doctor Carlos Hakim, en desarrollo de eso tuvimos muchas reuniones con el doctor Carlos Hakim tratando de buscar alguna fórmula que de alguna manera permitiera el reconocimiento de la titularidad y la posesión de las acciones de parte de Jorge Hakim quien las tenía, reconociendo que eran de Carlos Hakim.

Para hacer la historia breve, luego de ese proceso de un año a la conclusión a la que llegamos es que la única solución posible para que hubiera una claridad en cuanto a los títulos, sería la suscripción de un contrato de promesa de compraventa con el propósito por una parte de que hubiera un reconocimiento de parte de Jorge de la titularidad de las acciones en cabeza de Carlos, de que hubiera un reconocimiento que esas acciones que no se le 302 habían entregado a Carlos estaban en manos de un custodio, eventualmente que se llegara a una negociación y unas condiciones razonables siempre y cuando se dieran las garantías suficientes del caso, eso fue lo que se trató de hacer y luego de un largo proceso de negociaciones se suscribió un contrato de promesa de compraventa que ustedes conocen, que obra en el expediente, es el que precisamente traje y que está puesto a consideración mía. No sé si con esto respondo su pregunta.

(…) DR. BARRAGÁN: Sí doctor Carlos Gustavo, pero me surge otra, cuáles eran esas razones que argumentaba Jorge Hakim o que le argumentó a usted o que tuvo la oportunidad de presenciar por las cuales no reconocía la titularidad de las acciones en las sociedades Arkata y Ukiah? DR. ARRIETA: Las acciones las tenía físicamente alguna persona que no era Carlos Hakim, aquí estoy entre una diferencia entre una percepción y un hecho, es decir.

Mi entendimiento es que las acciones materiales físicas las tenía el doctor Jorge Hakim, él siempre negó tenerlo pero aceptó que la tenía una persona de su confianza, él nunca me dijo a manera expresa quién era esa persona de confianza, en algún momento llegué a la conclusión que esa persona era el doctor Alejandro Hakim Dow pero es una percepción mía mas no un reconocimiento expreso que hubiera hecho nunca el doctor Jorge Hakim.

Mi entendimiento es que el doctor Jorge Hakim o tenía o controlaba a la persona que tuviera las acciones, por ende parte de lo que se quería con esto es que hubiera un reconocimiento de que esas acciones si bien podían estar en posesión de alguien de la familia Hakim, realmente eran propiedad de Carlos Hakim. DR. BARRAGÁN: ¿Por qué razón no se producía ese reconocimiento espontáneo por parte de Jorge Hakim? DR. ARRIETA: Jorge Hakim me dijo en alguna oportunidad que las acciones no se entregarían hasta tanto no se definiera el tema del lote porque él consideraba que el lote de Mamonal era un lote de propiedad de su padre, el doctor Alejandro Hakim Dow y mientras eso no se reconociera de parte de Carlos Hakim él no entregaría las acciones de Arkata y Ukiah.

DR. BARRAGÁN: Durante el término en que duró su asesoría tuvo usted la oportunidad de presenciar o hizo algún reclamo en relación con las acciones, se las solicitó a Jorge Hakim para que se las entregara? 303 DR. ARRIETA: Sí, en varias ocasiones le solicité a Jorge que me entregara las acciones. DR. BARRAGÁN: Cuál fue la respuesta ante esa solicitud que usted le hacía a Jorge Hakim? DR. ARRIETA: Él se negó a entregármelas pero de una forma que tengo que reconocer fue elegante porque nunca me dijo no, él lo que dijo es: tenemos que solucionar este tema, tenemos que buscar alguna alternativa integral, tenemos que definir el tema del lote previamente; de tal manera que yo no puedo decir que hubiera habido una petición expresa donde yo le hubiera dicho deme las acciones y él me diga, no, me niego a dárselas, sino simplemente de sus respuestas siempre colegí una negativa a dármelas porque siempre condicionó cualquier decisión que él tuviera que tomar con respecto a esas acciones, a lo que ocurriera con los lotes de Mamonal.

(…) DR. BARRAGÁN: ¿Usted recuerda una reunión con Alejandro Hakim y Luz Stella Alzate Buriticá que tuvo lugar en sus oficinas en relación con estos temas vinculados a las acciones? DR. ARRIETA: Si recuerdo. DR. CABRERA: Perdón, una claridad porque es que hay 2 Alejandro Hakim, a cuál se refiere? DR. BARRAGÁN: Alejandro Hakim Tawil.

DR. ARRIETA: Sí recuerdo que tuvimos una reunión, en esa reunión Alex manifestó su gran preocupación por la situación, su deseo de que se definiera, de alguna manera dado que la doctora Stella de Buriticá había participado en la concepción inicial de las sociedades Gyptec y Arkata y conocía esos antecedentes la invitamos para que en esa reunión nos explicara los antecedentes y estudiáramos en conjunto con ella qué alternativas habría para tratar de solucionar el tema, dado que se trataba de acciones al portador expedidas de conformidad con la legislación panameña y era ella quien como abogado había tramitado la constitución de las sociedades, considerábamos que nos podría dar algunas luces sobre cómo proceder a la recuperación de las acciones, de esa reunión y aquí no recuerdo exactamente si fue esa o alguna otra posterior, creo que salieron 2 decisiones.

Una primera la de presentar una denuncia por pérdida de las acciones y una segunda la de consultar a unos abogados en Panamá sobre las alternativas legales que pudieran existir en la República de Panamá para iniciar cualquier tipo de acción que permitiera al doctor Carlos Hakim recuperar la titularidad de las acciones.” 304 Ahora bien, no obra en el plenario prueba que acredite que JORGE HAKIM de manera mal intencionada, contraria a la buena fe, desconociera la propiedad de CARLOS HAKIM sobre las acciones.

Interroga el Tribunal: “DR. GIL: Usted manifestó al Tribunal que había cierto temor de Carlos Hakim en relación, no solamente a la tenencia de las acciones de Ukiah y Arkata, sino en relación a la titularidad porque eran acciones al portador, en las relaciones previas a la firma de esta promesa y en sus comunicaciones o encuentros con Jorge Hakim ¿alguna vez le comentó que las acciones no eran de Carlos Hakim o simplemente se negaba a entregar la tenencia de las mimas, quisiera que le hiciera claridad al Tribunal sobre qué punto, lo que sepa, lo que le conste? DR. ARRIETA: A mí Jorge nunca me dijo que las acciones no fueran de Carlos, Jorge dijo que las acciones no las tenía él, que no estaba en condiciones de entregarlas y que solamente las entregaría una vez se definiera el tema de la titularidad del terreno de Mamonal porque consideraba que los dos temas estaban íntimamente relacionados y por consiguiente él o quien quiera que las tuviera no se desprendería hasta tanto no se hubieran definido específicamente los derechos que decía tener el doctor Alejandro Hakim Dow, Jorge a mí nunca me dijo que Carlos no era dueño de nada, eso no es cierto, pero sí me dijo que no entregaría las acciones hasta, tanto no definiera ese punto.” Así pues que el tema de la tenencia de las acciones es un tema que surge como efecto del problema del lote; uno y otro, el lote y las acciones aparecen como significativos del análisis precontractual que realiza el Tribunal.

Pero el Tribunal anota que su raciocinio se forma con base en que el problema jurídico no plantea una condición maliciosa por parte de JORGE HAKIM al 305 pretender ser dueño de lo que no le pertenece, de las acciones que reconoce propiedad de CARLOS HAKIM; el tema es de la tenencia, no de la propiedad. Más adelante, el testigo CARLOS GUSTAVO ARRIETA lo reitera: “DR. BARRAGÁN: Lo voy a dirigir a un numeral del documento de promesa de compraventa de acciones que está en el documento de carátula azul en frente suyo y le voy a pedir que lea el numeral 5.2 de esa promesa.

DR. ARRIETA: 5.2: “La entrega de las acciones de Arkata y Ukiah se hará el mismo día de perfeccionamiento de la presente promesa a través del contrato de compraventa, mediante una carta de instrucción dirigida al custodio de las acciones de las sociedades Arkata y Ukiah, situación que exonera al promitente vendedor de realizar la entrega física de las mismas”.

DR. BARRAGÁN: ¿Nos puede explicar cuáles fueron los hechos relacionados con la inclusión de esa cláusula en la promesa? DR. ARRIETA: Muy claro, Carlos no tenía las acciones, las acciones las tenía Jorge o Jorge controlaba a quienquiera que tuviera las acciones, lo cierto es que Carlos no tenía las acciones, a lo largo de la negociación de la promesa nosotros tratamos de crear la figura del custodio, inclusive de designar algunas personas como custodio para que esas personas asumieran la responsabilidad de entregar las acciones correspondientes, de tal manera que quienquiera que sea que las tuviera se las entregara al custodio para que a su vez el custodio las entregara de nuevo a Jorge Hakim en su condición de comprador de las acciones.

Como ustedes seguramente verán de los distintos documentos que obrarán en el expediente de las versiones de promesa de venta, esa cláusula fue evolucionando, en un principio generó un rechazo importante de parte del doctor Hakim, tratamos de proponer algunos custodios, si mal no recuerdo propusimos al doctor Francisco Urrutia, propusimos al doctor Luis Eduardo Nieto, cuando se rechazaron esos nombres inclusive dada la seriedad que para nosotros daba en ese momento propusimos el nombre del doctor Alejandro Hakim Dow como custodio de las 306 acciones, sin embargo, también fue rechazado como tal y por ende simplemente nos limitamos a poner aquí que el custodio entregaría las acciones, esa cláusula se concibió en asocio con otras cláusulas relevantes del contrato que tenían como propósito lo que fue tal vez el objeto fundamental de la negociación y es que quedara clara la titularidad en cabeza de Carlos Hakim Dow de las acciones de las sociedades Arkata y Urkiah, cuáles son las demás estipulaciones, obviamente la parte inicial donde se reconoce la titularidad, ésta dónde se establece que quienquiera que sea el custodio las entregará y hay otra final que dice que en evento que se incumpla se reestablecerá la condición, las acciones a sus respectivos titulares o propietarios, entre ellos el doctor Carlos Hakim, que fue tal vez el objetivo fundamental de todo el proceso, que hubiera claridad sobre la titularidad de las acciones.

Esto lo ato con una cosa que usted preguntó hace un momento que tenía que ver con los antecedentes, cuando el doctor Carlos Hakim me buscó para que le ayudara en manejo de la situación, era claro que no existía un instrumento jurídico para pelear esa titularidad porque no había manera de demostrar, no había forma alguna para comprobar que unas acciones que en su momento eran acciones al portador las tenía el doctor Carlos Hakim, simplemente no existía. Una de las estrategias que se diseñó y creo que se logró exitosamente fue que a través de la promesa de compraventa, por lo menos se reconociera que el dueño de las acciones era Carlos Hakim Dow, que estaban en manos de un custodio quienquiera que este fuese y que en evento que la promesa no se cumpliera las acciones se reintegrarían a su debido propietario.” Esta estrategia era la única opción que le quedaba al convocante, que llega a la solución de la promesa de compraventa frente a la situación generada por él mismo al haberlas entregado.

“DR. GIL: Por qué razón acudió usted a las oficinas del doctor Arrieta? DR. HAKIM: Yo acudí a las oficinas del doctor Arrieta originalmente veía yo al doctor Arrieta como mediador para que nos ayudara a resolver este problema entre los 307 socios en una forma amigable, se trató al comienzo pero no hubo forma de hacer eso entonces él quedó ya como mi apoderado, mi abogado para tratar de llegar a un acuerdo.

Cuáles eran las opciones que yo tenía en ese momento, o que me devolviera las acciones Jorge o tenía yo que entrar en un proceso judicial el cual iba a tomar mucho tiempo, iba a ser muy costoso y era lo último que yo quería hacer, durante ese tiempo se pidieron las acciones, no las devolvió y terminé en la promesa de compraventa porque no tenía yo más opciones.

(…) DR. GIL: Usted estuvo de acuerdo en que se firmara una promesa de compraventa de acciones? DR. HAKIM: Sí, yo estuve de acuerdo en que se firmara, vuelvo y repito cuáles eran las opciones mías en ese momento, entrar en un proceso judicial que era un proceso costoso, largo, etc., para que me devolverán las acciones y las probabilidades no se veían muy buenas porque cuando se tienen acciones al portador es una situación muy difícil, acciones al portador muy difícil recuperarlas y la otra opción era negociar en forma extrajudicial que Jorge por lo menos me reconociera algo por las acciones.

(…) DR. GIL: Usted firmó ese borrador con alguna reserva o estuvo de acuerdo con las condiciones del contrato? DR. HAKIM: Yo firme ese borrador para serle franco en contra de mi voluntad no porque no estaba de acuerdo con lo que decía el borrador sino porque yo lo que quería era que se me devolvieran las acciones, pero veía que era algo bastante complicado, yo estaba regresando a vivir a los Estados Unidos y veía que era un proceso muy complicado, que era en lo último que yo quería entrar en ese momento, yo estuve de acuerdo en firmar el borrador, por lo menos me reconocían algo del dinero que yo había puesto.” Así que su conducta, la que ha pretendido alegar como fuerza y que queda desdicha por la propia declaración, se devuelve contra del convocante, cuando se contrasta con el principio de buena fe, porque su designio no lo inclinó la voluntad negocial de comprometerse a un negocio futuro de venta, sino de salir airosamente, obteniendo un título de reconocimiento de propiedad, de 308 las acciones que había entregado en absoluta negligencia. Así que hay una distancia entre el querer manifestado y el querer oculto; no hay simulación, sino traición al principio de buena fe.

En otras palabras, el convocante equivoca la vía para el reconocimiento de su derecho, busca un atajo y encuentra el camino en la firma de la promesa de compraventa. Obviamente el estándar de que los negocios jurídicos se celebran de buena fe, con la intención seria de cumplirlos, y no como el remedio a una situación generada por el que promete vender, no se cumple.

Como tampoco se satisface el estándar de que los procesos son para ventilar las diferencias y adjudicar el derecho a quien le corresponde, porque el Tribunal habrá de fallar la restitución de las acciones, pero lo hace porque a ello lo fuerza el incumplimiento de quien prometió comprar, pero es plenamente consciente que ese era el propósito de la estrategia que creó una telaraña para atraer al convocado a que reconociera la propiedad de las acciones, se comprometiera a comprarlas, se le impusiera una carga de garantía abiertamente contraria a la ley que ha llevado a la nulidad parcial del negocio de promesa de compraventa, se declarara incumplido y se diera la orden de no recibo del pago.

Claro es que el convocado incumplió pero también que el comportamiento del convocante alcanza su objetivo, es eficaz, es útil, pero no es de buena fe. 309 El Tribunal interroga al testigo CARLOS GUSTAVO ARRIETA: “DR. GIL: ¿Podría informarle al Tribunal quién preparó los borradores de los proyectos de contrato que se titula, promesa de compraventa en el texto final, fue en su oficina o en la oficina del doctor Gouffray, quién preparaba los borradores? DR. ARRIETA: Estoy casi seguro que la primera versión del borrador la preparamos en la oficina nuestra, la versión que finalmente fue suscrita fue el resultado del intercambio de borradores que fueron y vinieron entre las dos oficinas y como suele ocurrir en muchos documentos, son una mezcla de estilos, posiciones que lo que reflejan es una transacción de abogados sobre cómo plantear un negocio, lo más probable es que el documentos inicial haya salido de la oficina nuestra, pero la certeza absoluta no se la puedo dar.” Para el Tribunal es claro que la promesa de compraventa no sólo obedece a una estrategia jurídica para el reconocimiento de la propiedad sino que el texto preparado por quienes idearon la estrategia tendía a fortalecer dicha condición de reconocimiento de propiedad de las acciones.

Así pues que el negocio de promesa de compraventa es utilizado como una táctica para reconocer la propiedad de las acciones que se implementa en el texto de un documento preparado por la misma oficina que ha ideado la trama. La testigo YADY VILLAQUIRAN responde: “DR. BARRAGÁN: Por qué razón Jorge Hakim desconocía o aparentemente desconocía la propiedad de Carlos Hakim sobre esas acciones? DRA. VILLAQUIRÁN: … el riesgo nuevamente, creo que prácticamente todos somos abogados, son unas acciones al 310 portador, luego no podíamos reconocer el dominio, ni la tenencia, fue un tema bien complicado de manejar…” DR. BARRAGÁN: Recuerda las razones por las cuales en la promesa de compraventa se incluyó un custodio de las acciones? DRA. VILLAQUIRÁN: Porque había que llamar de alguna manera a la persona que tenía las acciones, nunca podíamos llamar: la persona que tiene las acciones o el que es el mero tenedor de las acciones; porque la mera tenencia le daba la propiedad, era necesario manejar esto con guantes y con pinzas, esto era muy complicado poder manejar el tema para no reconocer la propiedad ajena, el término de custodio es la forma como yo empiezo a referirme en los correos para hablar de esa persona que tiene las acciones, pero para no reconocerle la propiedad.

DR. BARRAGÁN: Cuáles fueron las razones que se tuvieron para la suscripción de la promesa de compraventa de acciones? DRA. VILLAQUIRÁN: La razón fundamental era tener un documento en el que Jorge Hakim reconociera la propiedad de la tercera parte de las acciones de Arkata y Ukiah en cabeza de Carlos Hakim, ese era el objetivo primordial, habían unos objetivos accesorios y además todo el conflicto familiar que era evidente para cualquiera de los que estábamos interviniendo en ese momento, en Gyptec, Hanetec, Arkata y Ukiah el conflicto familiar era muy fuerte, pienso que el objetivo fundamental era el tener un documento en el que Jorge Hakim reconociera que las acciones eran de Carlos Hakim y tratar de solucionar el problema familiar.

DR. BARRAGÁN: Le voy a poner de presente la prueba No. 40 de ese mismo fólder que es un e-mail de fecha 14 de agosto/09, dirigido por usted a Jorge Hakim con copia a algunas otras personas donde envía una nueva versión de la promesa de compraventa, la voy a dirigir a la cláusula 5.2, a la redacción que esa cláusula tenía en ese momento, le voy a pedir el favor de que la lea en voz alta.

DRA. VILLAQUIRÁN: Dice: “declaraciones, la entrega de las acciones se hará el mismo día de perfeccionamiento de la presente promesa a través del contrato de compraventa, sin embrago, el promitente comparador declara que hoy en día él es el custodio de las acciones de las Sociedades Arkata y Ukiah y en tal sentido exonera al promitente vendedor de realizar la entrega física de las mismas”, este correo de qué fecha es? 311 DR. BARRAGÁN: De agosto 14.

DRA. VILLAQUIRÁN: Aclaro, esto antes de la fecha de la promesa, así estaba. DR. BARRAGÁN: Y después de la asamblea. DRA. VILLAQUIRÁN: Teníamos que regular de alguna manera cómo iba a ser la entrega, el perfeccionamiento de esto, no se podía poner de una manera tan clara, ni tan diáfana, ni en una cláusula especial, sino que tocaba así, de bajo perfil, tal vez en una versión anterior se decía que exoneraba al promitente vendedor de la entrega física de las acciones.

DR. BARRAGÁN: Tal vez fue una posterior. DRA. VILLAQUIRÁN: O posterior, no recuerdo exactamente, pero la idea era esa, decir: nunca va a haber entrega de las acciones de parte de Carlos Hakim porque no las tiene, pero necesitábamos que él reconociera, su custodio o quién fuera ese tercero que tenía esas acciones, que iba a exonerar de la entrega física de las mismas en el momento del perfeccionamiento de la promesa.

DRA. VILLAQUIRÁN: 5 de febrero/10. Como lo expresé antes, siempre se trató de manejarlo de la forma que menos ruido causara, habíamos cumplido el objetivo principal que ya manifesté cuál era en nuestro criterio, era un documento escrito por Jorge en el que declara que la tercera parte de Arkata y Ukiah era de Carlos Hakim, eso era lo primordial, todo el resto tuvo que manejarse con mucha más prudencia, para este momento 5 de febrero la manifestación es contundente es: vamos a nombrar un custodio que sea un tercero reconocido por las partes, un tercero en que las dos partes lo confíen, pero ahora si páseselas a otra persona, quién es el custodio, vamos a dejarlo y vamos a hacer que firme el contrato de compraventa; no sé si en alguna versión que ustedes tengan, pero en la versión del contrato de compraventa, en algún lado nada más se dice: que firme el custodio; era tratar de vincular y decir: si esto se viene abajo voy a poder volver a tener las acciones al portador; por eso es la manifestación porque ni para ese momento era necesario que fuera un tercero y que lo conociéramos, que quedara escrito y reconocido.

DRA. VILLAQUIRÁN: El tema del custodio era el tema más complejo de esta negociación, era el tema más complicado por tratarse de unas acciones al portador, si usted lo ve es un tema común todo el tiempo, está ahí presente en la negociación, pero nunca se llegó al acuerdo, lo digo claramente, con certeza no sé quién las tiene, nunca supe, por eso, si enviaba información y decía: ya que las 312 tiene Jorge; era lo que uno podría llegar a pensar si estaba haciendo uso de ellas con un poder de Arkata y Ukiah, esa para mí era la prueba más contundente, por eso se pone esa manifestación, si la elimina y dice: el custodio; íbamos a poder seguir en la negociación, eso es: dejemos la palabra custodio; después intentamos incorporar el nombre de unas personas que fueran de la confianza de las dos partes, tengo entendido que a estas personas las conocía tanto el doctor Gouffray como el doctor Arrieta, por eso se pusieron en el contrato de compraventa.

DR. ÁLVAREZ: Usted en respuesta anterior comentó que para la fecha de 12 de junio o fecha posterior, en todo caso siempre anterior al 5 de febrero de 2010, conoció que el custodio de las acciones era Alejandro Hakim Dow. Cuénteme por qué si ya lo conocía se seguía insistiendo en el tema? SRA. VILLAQUIRÁN: No doctor, a mí no me consta que el custodio de las acciones sea Alejandro Hakim.

DR. ÁLVAREZ: Perdón un momento para claridad de su respuesta, pero comentó, si ese comentario es incorrecto le ruego el favor lo corrija, lo que tengo en mis notas es que Jorge Hakim le dijo que Alejandro Hakim Dow tenía las acciones en la efervescencia de una. SRA. VILLAQUIRÁN: Sí pero eso no significa que a mí me conste que las tuviera Alejandro y se sigue insistiendo en el tema del custodio porque es que era el papá de Jorge Hakim, necesitábamos a un tercero que fuera imparcial, no entiendo la relevancia de la pregunta pero aún todos supiéramos que era Alejandro Hakim era el papá de Jorge, necesitábamos que fuera un tercero diferente.

DR. ÁLVAREZ: Usted en algún momento le comentó a Carlos Hakim eso que había oído de Jorge Hakim de que el custodio era Alejandro Hakim Dow? SRA. VILLAQUIRÁN: Sí, supongo que sí. DR. ÁLVAREZ: Y qué manifestó Carlos Hakim acerca de que el custodio fuera Alejandro Hakim Dow? SRA. VILLAQUIRÁN: No recuerdo doctor, creo que era suficiente y lo digo porque lo viví y esto es un hecho, creo que no es reserva, yo padecí con el doctor Carlos todos sus sufrimientos; además no solamente por el tema de los negocios sino por el tema familiar que estaba viviendo, supongo que cada vez esto le dolía más pero espero que con esto no esté violando la reserva, era lo que yo veía. DR. ÁLVAREZ: Usted también en sus respuestas contestó que algún momento cuando estuvieron hablando de los posibles 313 custodios se mencionó el nombre de Alejandro Hakim Dow, es eso cierto, lo que yo creí oír es correcto? SRA. VILLAQUIRÁN: Creo que sí doctor, es más, en alguna promesa quedó escrito Alejandro Hakim Dow, a ver, si quedaba eso escrito y que Alejandro Hakim Dow firmara como custodio, eso sí quedó en alguna de las versiones.

DR. ÁLVAREZ: Conoció usted algo de un… que hicieron Carlos Hakim y Alejandro Hakim en un CAI de Policía en Bogotá sobre la pérdidas de las acciones? SRA. VILLAQUIRÁN: Sí hubo un denuncio por pérdida de acciones mucho antes de que nosotros cogiéramos el caso. DR. ÁLVAREZ: Y usted cómo se enteró de ese denuncio? SRA. VILLAQUIRÁN: Porque el doctor Hakim nos dio la copia a la oficina.

DR. ÁLVAREZ: Todo esto antes de la fecha que usted dice haberse enterado por manifestación de Jorge Hakim de que el padre era el custodio de las acciones? SRA. VILLAQUIRÁN: Sí señor.” La razón por la cual ALEJANDRO HAKIM DOW tiene las acciones, queda clara para el Tribunal, como consecuencia de la prueba testimonial rendida por ALEJANDRO HAKIM TAWIL y que nuevamente gira en torno del lote de la Zona Franca, que ha sido el generador del conflicto: “DR. BARRAGÁN: ¿Quién tiene las acciones que corresponden a su participación en las sociedades de ARKATA y UKIAH, en este momento? SR. HAKIM: Las tiene mi papá. DR. BARRAGÁN: ¿Las suyas? SR. HAKIM: Las mías, las de Carlos y las de Jorge.

DR. BARRAGÁN: ¿Y por qué razón se las entregaron al señor Alejandro Hakim Dow? SR. HAKIM: Jorge nos explicó en una reunión en el Club El Nogal, que mientras que no arregláramos el problema del lote él le daba las acciones a mi papá en garantía, porque mi papá no tenía ni un papel ni nada y mientras que no arregláramos los problemas mi papá, que era una persona seria, iba a quedarse con las acciones, él se las había dado a mi papá. 314 DR. BARRAGÁN: ¿Pero cómo Jorge podía dar en garantía unas acciones que eran de propiedad suya? SR. HAKIM: En garantía no eran, -coja papá y guarde las acciones-.

DR. BARRAGÁN: ¿Eso cuándo fue, en qué momento se le entregó a Alejandro Hakim Dow? SR. HAKIM: Nosotros con Carlos nos enteramos en marzo/08 que las acciones en garantía, creo que fue antes pero más o menos por ahí, antes de conocer la negociación con USG hasta ese momento no le estábamos prestando y después tampoco, bolas a quién tenía las acciones, eso no era y nunca fue un entorpecimiento para nada, tan es así que después arrancamos las negociaciones con USG.

DR. BARRAGÁN: ¿Pero en qué momento se entera que las acciones están en poder de Alejandro Hakim Dow? SR. HAKIM: Ya le contesté, más o menos en febrero - marzo/08, le comento a Carlos también que las acciones las tiene mi papá y así se quedó la cosa, nunca supusimos nada diferente a que las acciones las tenía una persona correcta y que jamás las iba a usar para nada, que las tenía una persona correcta.

DR. BARRAGÁN: ¿En qué momento le entregan las acciones a Alejandro Hakim Dow, según lo que tiene conocimiento? SR. HAKIM: Pregúnteselo a Jorge porque no sé. DR. BARRAGÁN: ¿Le solicitó a Alejandro Hakim Dow sus acciones en algún momento, se las ha solicitado? SR. HAKIM: No se las he solicitado. DR. GIL: ¿Más o menos en qué época le comentó a Carlos Hakim que su papá era el que tenía las acciones? SR. HAKIM: En febrero – marzo/08.

DR. GIL: ¿Conoce si Carlos Hakim ha hecho alguna reclamación a su papá para que le devuelva las acciones? SR. HAKIM: No conozco, es más, hasta el momento puedo decir que, hasta que seguí hablando con Carlos lo hacíamos todos los días, éramos como hermanos, somos como hermanos, nunca, nunca, él le pidió las acciones a mi papá.” De esta manera, la situación que el Tribunal ha considerado contraria a la buena fe e imputable a JORGE HAKIM consistente en la disposición de lo que no era suyo; es una condición precontractual, condición conocida por el convocante; es esa circunstancia de 315 tenencia de las acciones por parte de ALEJANDRO HAKIM DOW, es que se produce la estrategia, ideada por los abogados del hoy convocante, para que las propiedad de las acciones sea reconocida.

Evidentemente, oídas las declaraciones de parte y los testimonios, desde ese momento el terminus, el orden de las relaciones presididas por la fides se perturbó; lo que antes eran relaciones de familia pacífica y productivas se transformaron en relaciones de desconfianza que precipitaron actuaciones que fueron traídas para su juzgamiento al presente tribunal.

Al Tribunal se le revelaron hechos que si se hubiesen quedado en el espacio de las relaciones pacíficas de socios que eran familiares, no tendrían trascendencia, pero que puestas en el espacio de lo público y en conocimiento de quienes ejercen función pública temporal, no pueden dejarse pasar, así las condiciones en que se compró el predio en que GYPTEC tiene su instalaciones que se tiene jurídicamente como propio de la sociedad, la que lo registra en sus activos, pero que se dice es propiedad de ALEJANDRO HAKIM DOW quien no lo pudo comprar para sí, por tener una condición tributaria que no le permitía; también, los datos contables que arrojó la contabilidad de GYPTEC que enjugaron gastos personales de terceros o de la familia del convocado.

Frente a estas conductas, el Tribunal no tiene competencia, pero no puede pasar desapercibido de lo que 316 obra en el plenario, por lo que no puede encubrir la que ha conocido, razón por la cual se dispondrá poner en conocimiento de las autoridades competentes para que en lo de su resorte y conforme a sus competencias tomen las decisiones que les correspondan.

Establecido lo anterior, el Tribunal si se hubiese visto determinado al conocimiento y resolución de la alegación de mala fe por parte del demandante en reconvención, habría encontrado lo siguiente: El demandante en reconvención en su hecho 14, alega que el 14 de enero de 2010, la oficina de abogados que la representaba a CARLOS HAKIM introduce condiciones nuevas; en el hecho 18 relata las infundadas objeciones que a los títulos de garantía fueron formuladas por quien representaba a CARLOS HAKIM;

El hecho 22 precisa cómo un día antes de la fecha para el cumplimiento del contrato se devuelven las garantías; El hecho 19 se refiere al condicionamiento del contrato de venta, según consta en el documento de 2 de febrero de 2010, remitido por la oficina de Carlos Gustavo Arrieta. El testimonio rendido por CARLOS GUSTAVO ARRIETA se ilustra el punto: 317 “DR. ARRIETA: Sí, el documento dice, comienza Jorge Hakim Tawil de Yady Catherine Villaquirán Castro enviado el martes febrero 02/10, 5:21 para Jorge Hakim, copia a Carlos Gustavo Arrieta, asunto compraventa de acciones datos adjuntos compraventa de acciones 020210doc.

“Doctores Jorge, Andrés y María Clemencia reciban un cordial saludo, enviamos para su revisión y cometarios el contrato de compraventa de acciones sujeto a condición suspensiva, comedidamente solicitamos se realicen las modificaciones con control de cambios a fin de hacer más eficiente la relación del texto final, estaremos atentos a absorber cualquier inquietud que ustedes tengan al respecto”.

DR. BARRAGÁN: ¿Usted recuerda los antecedentes relacionados con el envío de este documento? DR. ARRIETA: Son los que le he relacionado, en la medida que llevaba un tiempo la promesa, estábamos próximos a un eventual cumplimiento de la misma pues era apenas obvio que se fuera trabajando en el texto del contrato correspondiente. DR. BARRAGÁN: ¿Ustedes recibieron comentarios posteriores de parte de Jorge Hakim y sus apoderados en relación con DR. ARRIETA: Sí señor, sí recibimos comentarios.” El Tribunal ha aceptado la validez de la promesas de compraventa de acciones.

Para que el contrato de promesa sea válido se debe determinar las condiciones del contrato prometido; cotejada la promesa con la propuesta de minuta de venta, el Tribunal saca dos conclusiones: La primera que es evidente que la parte convocada conocía que había celebrado un contrato de promesa de venta, de donde se concluye que el convocado JORGE HAKIM tenía y tiene una tenencia precaria de las acciones –la parte convocante la llama custodia- propiedad indiscutida de CARLOS HAKIM.

Por lo que el Tribunal ha considerado una traición al principio de buena fe, el acto de entrega a un tercero de lo que es propiedad de CARLOS HAKIM. La segunda conclusión es que 318 evidentemente, en los albores de la suscripción del contrato prometido, por parte de CARLOS HAKIM se trataron de introducir modificaciones al pacto inicial de lo que debería ser la compraventa de acciones, modificaciones tendientes a suspender la tradición de las acciones, dejándolas en el entretanto –el que media del momento de la compraventa al cumplimiento de las obligaciones de pago- bajo condición suspensiva.

Sobre el tema interroga al testigo CARLOS GUSTAVO ARRIETA el presidente del Tribunal: “DR. GIL: Doctor Carlos Gustavo, en el e mail que se leyó de la doctora Villaquirán de febrero/10, se propone un proyecto de contrato sometido a condiciones. ¿Por qué razón se propone un nuevo contrato sometido a condición y en esa época cuando estaba previsto que en pocos días se debía cumplir con esta promesa de septiembre/09? DR. ARRIETA: Porque siempre tuvimos un gran temor del incumplimiento, de que Jorge no estuviera en condiciones de cumplir el contrato que se había celebrado, eso fue lo que llevó precisamente a que se insistiera tanto en el tema de las garantías.

DR. GIL: ¿Por qué razón sometieron el contrato a una condición, cuál era la razón fundamental? DR. ARRIETA: La condición era simplificar un poco el trámite a cualquier posterior controversia que se llegara a presentar, porque con el desarrollo del contrato se requería el cumplimiento de distintas obligaciones que eran el pago de unas obligaciones a Chester Master, el pago de parte del precio a Carlos Hakim, la liberación de una carta de crédito con una serie de obligaciones diferentes, no teníamos la tranquilidad de que se fueran a cumplir, sabíamos que de todas maneras podía haber una garantía pero no se querían cerrar las puertas de un contrato suspensivo donde la obligación de transferencia física de las acciones no se diera sino hasta el momento en que todo estuviera cumplido, si usted lo quiere era el deseo de abundar en garantías y protecciones para Carlos Hakim.” 319 Obviamente la posibilidad de un futuro incumplimiento está siempre presente, de allí la importancia de las garantías.

Pero no mediando el tema de la nulidad de las garantías que arrastra tras de sí la validez general del negocio de promesa de compraventa, el Tribunal hubiese tenido que considerar que la condición de vanguardia –la de un custodio diferente al que las partes sabía que tenía las acciones- añadida con posterioridad a un contrato futuro cuyas condiciones han sido pactadas en el contrato de promesa, no serían de recibo, porque entrañan una modificación en la conducta y en la pacto previo, en una palabra, una violación al principio de buena fe.

La condición suspensiva incluida en el contrato de venta de las acciones, se relaciona nuevamente con la tenencia de las acciones: “DR. BARRAGÁN: No, perdón estoy equivocado, el numeral 1.8 de las definiciones particulares. DR. ARRIETA: “1.8 custodio, es la persona que custodia las acciones al portador de las sociedades panameñas Arkata Investment y Ukiah International, propiedad del señor Carlos Alberto Hakim Daccach, para todos los efectos se entenderá que el custodio es la entidad”.

DR. BARRAGÁN: ¿Nos puede explicar cuáles fueron las razones para la inclusión de esta cláusula en este contrato de compraventa? DR. ARRIETA: Una vez más pretendíamos que se reconociera que las acciones estaban en cabeza de un custodio, a través de este contrato, obviamente en la medida que se iba perfeccionar, era el mismo documento mediante el cual el custodio dejaba de tener razón de ser, pero en el fondo lo que se pretendía era una vez más que quedara claro que las 320 acciones habían estado en cabeza de un tercero, aquí también estoy volviendo a lindar entre opinión y hecho con la controversia, estaba relacionado con la controversia sobre la naturaleza del contrato, si la relación era suspensiva o resolutoria y era importante el tema del custodio en el evento en que el contrato por cualquier razón terminara, pero básicamente lo que se quería con este tipo de estipulaciones era reiterar una vez más, primero que el titular de las acciones era Carlos Hakim y segundo que estaban en manos de un tercero.” Así pues que para el Tribunal no hay duda que el tema del reconocimiento de propiedad de las acciones y de su tenencia, son el eje fundamental de la promesa de compraventa de acciones y aún de las minutas del contrato prometido.

Respecto a las garantías, en testigo CARLOS GUSTAVO ARRIETA firma: “… se hizo el intento de tratar de sustituir las garantías que estaban previstas por certificados de garantía expedidas por Colpatria como sociedad fiduciaria, respaldadas a su vez por un encargo fiduciario, sin embargo, se consideró que esas garantías eran insuficientes por 2 motivos, la primera porque eran garantías en pesos cuando en la negociación se había hecho en dólares y el doctor Hakim estaba muy preocupado por los efectos cambiarios de la negociación y en segundo lugar se consideró que los montos de las garantías no eran suficientes para proteger adecuadamente frente a todos los valores que estaban involucrados en la negociación.” La declaración de YADY VILLAQUIRAN es aún más contundente: “DRA. VILLAQUIRÁN: Empezamos la negociación con la Fiduciaria, empezamos quiere decir que pude asistir a dos 321 reuniones y prácticamente la comunicación se cortó con la Fiduciaria y entiendo en cierta parte a Luz Francia, me dice: usted no me puede seguir dando instrucciones porque usted no es mi cliente; tenía la razón, el cliente de Luz Francia, de la Fiduciaria, era Jorge Hakim, luego yo tenía que canalizarlo todo a través de Jorge y decir: esto es lo que tiene que quedar regulado; el contrato fue concebido con unas garantías a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que estaba asumiendo Jorge, por eso se pone como cesión de derechos fiduciarios.

Cuando llegamos a la Fiduciaria a tratar de empezar a regular este tema, dice: quién va a ser, a quién se va a ceder; para ese momento podía ser Carlos Hakim o una de sus sociedades, no conozco la composición accionaría, no sé si es de él, del papá, del hermano, del tío o de un tercero que el doctor Carlos Hakim designara, la Fiduciaria nos envía los requisitos que debía cumplir, el tema era complicado para sociedades extranjeras porque significaba tener que pagar el 33% si no estoy mal, por la consignación desde Colombia a una sociedad extranjera, no recuerdo si eran Islas Caimán o estaba en Panamá también, no sé, pero eso significaba el 33%.

La garantía bajo ese entendido no era suficiente nunca, el tema era: no, acá toca pensarlo de otra manera, se va a continuar con Carlos Hakim como persona natural. La primera respuesta es: no se puede porque él no está domiciliado; -jurídicamente no hay ninguna razón para que ustedes no acepten eso - ese proceso fue medio tedioso con la Fiduciaria, le digo al doctor Arrieta: mire la forma como están entorpeciendo el tema; no lo estoy diciendo que con dolo o con mala intención, ni nada, le dije: esto es ridículo que no vayan a aceptar al doctor Carlos Hakim como cliente de la Fiduciaria; el doctor Arrieta habla con el doctor Santiago Perdomo y dice: no vamos a perder un cliente de este porte; siempre era por el tema Sarlaft, que era complicado, que la persona natural, que cuando uno enviaba los papeles los de Sarlaft iban a decir que no, aceptaron que el doctor Carlos Gustavo Arrieta fuera apoderado de la persona natural sin domicilio en Colombia como cliente de la Fiduciaria.

DR. GIL: Todas esas objeciones de quién provenían, de la Fiduciaria o del señor Jorge Hakim? DRA. VILLAQUIRÁN: Creo que de la Fiduciaria, el trámite con la Fiduciaria fue muy engorroso, pero aceptaron, también tengo que decirlo, eso fue durante el mes de 322 septiembre, después no tuve el contacto directo con la Fiduciaria por las razones que me dijeron: usted no es mi cliente, yo no recibo instrucciones suyas; dijeron: por qué no se intenta la figura de los certificados de garantía, quizás haga más fácil el tema; ahí empezó la negociación, pero claramente nunca hubo una modificación al contrato porque nunca nos pudimos poner de acuerdo en el tema de las garantías porque en nuestro criterio eran insuficientes, finalmente el lote era insuficiente para poder respaldar las obligaciones que habían sido adquiridas por el doctor Jorge.

DR. ÁLVAREZ: Quiero comenzar con el final de la historia, es decir, la final del desarrollo, del iter contractual, se hicieron presentes el día convenido por la promesa de compraventa Jorge o algún delegado de Jorge a cumplir la promesa, con el pago que debía de haberse hecho ese día? DRA. VILLAQUIRÁN: No lo sé, sé que la última fecha del otro sí, que no recuerdo cuándo era pero era febrero, no estoy muy segura, 10 de febrero/10 a las 9 de la mañana se hizo presente el doctor Gouffray y no recuerdo si la doctora María Clemencia también y el doctor Jorge, no recuerdo exactamente pero me acuerdo que el doctor Gouffray estaba porque tuvimos una discusión jurídica larga y tendida en ese momento, sé que el doctor Gouffray estaba ese día, el 10 de febrero/10 que se llegó a firmar, para ese momento habíamos recibido orden del doctor Carlos diciendo: estoy cansado del incumplimiento, de este juego, ya no firmo más, no voy más; no se firmó, en esa reunión estuve porque esa la atendí, de ahí para allá no sé, nunca vi un cheque, no sé si llegaron, sé que el doctor Arrieta en algún momento fue solicitado por Jorge o por Andrés, directamente el doctor Arrieta pero yo no tengo conocimiento del pago.

DR. ÁLVAREZ: Esa solicitud que hicieron de presencia personal del doctor Carlos Gustavo Arrieta fue atendida por el doctor Carlos Gustavo Arrieta? DRA. VILLAQUIRÁN: Creo que sí, mejor que le pregunten a él, no recuerdo para ese momento, yo sé que está en otra reunión de otro tema con el doctor Mantilla, no sé exactamente si él bajó o si no bajó. DR. ÁLVAREZ: Recuerda qué le manifestaron los obligados promitentes compradores al hacer presencia ese día? DRA. VILLAQUIRÁN: No, seguíamos discutiendo el tema de las garantías, nunca hubo una modificación escrita, nunca se pudo modificar porque como se dan cuenta al día de hoy no estamos de acuerdo, nunca se estuvo de acuerdo, no había forma de modificar la promesa, no había forma de 323 firmar el contrato de compraventa, mire, hoy estamos acá, gracias a Dios no discutiendo titularidad de acciones, va siendo incumplimiento del contrato y tengo que decir que gracias a Dios y a la labor que realizó el doctor Arrieta, hoy acá se discute otro tema y es si hubo o no incumplimiento del contrato y no si la titularidad de las acciones son o no de Carlos Hakim.” Pero lo que sorprende más es la disociación existente entre la parte convocante y quienes actuaban en su representación respecto al tema de las garantías: “DR. GIL: Recuerda si le consultaron lo referente a las garantías fiduciarias? DR. HAKIM: Sí, las garantías fiduciarias es algo con lo que yo nunca estuve de acuerdo, aquí tengo la promesa de compraventa de acciones y también lo que ya hemos visto en varias ocasiones aquí en el Tribunal, las garantías que se estipularon y las cuales de verdad esta garantía la ofreció Jorge, él ofreció el lote del puerto como garantía y lo que se ofreció fue: “Cesiono al prominente vendedor o a la persona que este designe los derechos fiduciarios del patrimonio autónomo Gyptec que es o será propietaria del 73% del lote No.29 o entrega al promitente vendedor o a la persona que este designe la totalidad de acciones de una sociedad por acciones simplificadas SAS que se creará únicamente con el propósito de recibir la titularidad del 73% del lote Conastil.” Más adelante en el párrafo tercero de la cláusula tercera dice: “si así lo convienen en forma expresa y escrita el promitente comprador y el promitente vendedor podrán cambiar la garantía otorgada”, en ningún momento se hizo en forma escrita el cambio de la garantía, tan es así que en un correo dirigido de Andrés Guoffray el lunes 19 de octubre a la doctora Yady Villaquirán dice: “Doctora Yady entiendo que el 4 noviembre/09 se debe firmar el documento de compraventa, que perfecciona la promesa, sin embargo, encuentro que 1) se debe suscribir un otrosí mediante el que se cambie la garantía de cesión de derechos fiduciarios a una de expedición de certificado de garantía, en este sentido le solicito preparar el documento para cambiar el tipo de garantía”, 324 este documento nunca se hizo, yo nunca firmé un cambio de garantía, nunca acepté un cambio de garantía, nada.

DR. GIL: Tuvo usted conocimiento de que sus asesores legales estaban revisando los certificados de garantía que se expidieron después, le informaron a usted si podrían aceptar esos certificados, en qué condiciones? DR. HAKIM: Yo repito, nunca acepté cambiar la garantía, ellos sí me informaron que habían unos certificados de garantía, yo veía varias razones por las cuales yo no podía aceptar los certificados de garantía, primero, en la cesión de los derechos fiduciarios se me está cediendo a mí el 73% que era lo que le pertenece a Gyptec del lote No.29, me están cediendo a mí el 73%.

Colpatria para emitir certificados de garantía tiene en cuenta solamente el 70% del 73%, o sea que ahí ya estamos hablando que en vez de ser un 73% esto baja a un 50% y el avalúo del terreno que nos habían enviado en octubre/09 figuraba el terreno total, el 100% avaluado aproximadamente en 8.000 millones de pesos. A comienzos de febrero/10, más o menos,3 meses después del otro avalúo y unos pocos días antes de la última fecha a la cual se había extendido la firma del contrato, nos presentaron un avalúo por aproximadamente 17.000 millones de pesos, este era un incremento sumamente substancial en un período de 3 meses, yo no estaba seguro que eso era lo que valía el lote, por un lado yo estaba tranquilo cuando se me ofrecía el 73% de la totalidad del lote, segundo, las garantías no eran un proceso automático, las garantías tenían que pasar por la aprobación de una junta para que se hiciera efectiva la garantía, tercero, yo no era el único beneficiario, ellos podían emitir certificados adicionales con base en el lote y cuarto los certificados estaban siendo hechos con la tasa representativa del mercado de ese momento, el pago se había convenido que era en dólares fuera del país. Fuera de eso se iban a hacer las retenciones debidas del gobierno, todo esto era un proceso mucho más complicado, yo sentía que habíamos acordado una cosa en la promesa, yo había firmado una cosa que no me tenía contento, le estaba dejando a Jorge por un precio sumamente barato todo, por qué no cumplían con lo que se había acordado, yo nunca estuve de acuerdo, no hay ningún documento mío en el cual yo estoy aprobando que se cambiara el tipo de garantía.” 325 El hecho 26, se relata cómo antes del vencimiento del plazo para el pago de los seiscientos mil dólares (US$600.000,oo), con fecha 23 de febrero de 2010, la oficina de Carlos Gustavo Arrieta declara incumplido el contrato, exige el pago de la cláusula penal, solicita la devolución de las acciones y pide que se liberara la carta de crédito con el BANQUE PRIVEE EDMUND DE ROTHSCILD y se pagara los seiscientos mil dólares (US$600.000,oo).

En efecto la comunicación del día 3 de marzo indica que con fecha 24 de febrero se había indicado que el contrato estaba incumplido y que ya no estaba vigente. Preguntado el convocante por el Tribunal, contesta: “DR. GIL: En el transcurso de la operatividad y ejecución de ese contrato de promesa de compraventa en algún momento dado usted dio instrucción a sus abogados para que enviaran una comunicación diciendo que no seguían adelante con el contrato porque ya se había incumplido o en una forma parecida? DR. HAKIM:Sí señor.

DR. GIL: Recuerda en qué momento? DR. HAKIM: Sí señor, la firma del contrato se había aplazado 5 veces, hay sólo 4 otrosíes pero la firma se aplazó 5 veces, del 4 de noviembre que era la fecha original se cambió para el 4 enero, del 4 de enero se cambió para el 22 de enero, del 22 de enero se cambió para el 8 de febrero/10, del 8 de febrero se cambió para el 10 de febrero y finalmente del 10 de febrero se cambió para el 17 de febrero.

El doctor Arrieta mandó una comunicación el día 23 de febrero dirigida a Andrés Gouffray y Alejandro Samper donde dice: “actuando en mi calidad de apoderado del señor Carlos Hakim Daccach me permito manifestar lo que más adelante se expresa con respecto a su comunicación del 17 de febrero en la cual afirman que a su juicio el contrato de compraventa de las acciones se perfeccionó 326 con el cumplimiento de los requisitos”, el doctor Arrieta dice: Primero, ni al día 17 de febrero/10 ni a la fecha de la presente comunicación Jorge Hakim, Kistna o Gyptec han cumplido con las obligaciones derivadas del contrato de la promesa de compraventa, en este sentido es importante poner de presente nuevamente y entre otros incumplimientos que el comprador en su condición de representante legal de la sociedad Gyptec no presentó el acuerdo con el Banco Colpatria Red Multibanca Colpatria mediante el cual se debía regular la forma en que se realizaría la liberación de la carta de crédito standby según lo indicado en la cláusula primera numeral segundo del contrato de promesa de compraventa.

Segundo, que Gyptec incumplió con su obligación de liberar la carta de crédito standby otorgada por el Banque Privée Edmond de Rothschild por cuenta de Carlos Hakim, liberación que ha debido darse a más tardar el pasado 30 noviembre/09 según lo indicado en la cláusula primera, numeral segundo del contrato, lo que obligó a mi representado a renovarla en contra de su voluntad so pena de sufrir un perjuicio mayor.

Tercero, que Gyptec, Kistna Overseas incumplieron con su obligación de otorgar garantías suficientes y adecuadas en los términos establecidos en el contrato de promesa de compraventa para respaldar la operación de venta de las acciones de Arkata Investments, Ukiah International, Gyptec, Hanetec. Cuarto, Jorge Hakim y/o Gyptec y/o Kistna incumplieron con la obligación de designar un custodio de las acciones para efectos de la ejecución de lo pactado.

Quinto, que Jorge Hakim y/o Gyptec y/o Kistna incumplieron con su obligación de realizar todos los trámites que sean necesarios ante los administradores de Gyptec para comprometerla en lo que corresponde en los términos del contrato de promesa de compraventa” y así sigue “Todas las situaciones mencionadas fueron puestas de presente a Jorge Hakim a Kistna o Gyptec a lo largo del tiempo que siguió a la suscripción de la promesa de venta, sin embargo, aún a pesar de que Carlos Hakim estuvo siempre atento a buscar una solución a las dificultades, de Jorge Hakim o Gyptec fue imposible lograr que se cumpliera con los términos pactados, por ello, con ocasión de los incumplimientos se causó a favor de mi poderdante el valor correspondiente a la cláusula 327 penal pactada en el contrato de promesa de compraventa.” Sigo leyendo? DR. GIL: No, no es necesario, usted estuvo de acuerdo con esa comunicación? DR. HAKIM: Sí señor.” Evidentemente, esta es una actitud unilateral, contraria no solo a la buena fe que indica que los contratos son para cumplirlos e impide los actos unilaterales, propios de relaciones asimétricas imperantes en la contratación estatal, donde la parte contratante, en condición de exorbitancia, puede declarar incumplido al contratista; no así en el derecho privado, donde la potestad solo le asiste al juez, pero repugna a los artículos 1453 y 1554 del C.C., pues el plazo corre a favor del deudor y el deudor no había renunciado a él, de manera que cualquier actuación del acreedor en el sentido de declarar antes del vencimiento del plazo un incumplimiento es abiertamente ilegal.

Hay algo más, el deudor se allanó a cumplir y presentó un medio de pago consistente en un título valor que además tenía aptitud para ser pagado por el Banco emisor; GYPTEC estaba pagando con recursos propios la obligación de KISTNA; el artículo 1630 del C.C. permite el pago por cualquier persona; el acreedor no podía resistirse al pago.

Ahora bien, al momento en que se produce el pago por GYPTEC, ésta tenía la condición de garante, estaba entonces en la hipótesis contemplada por el numeral 3º 328 del artículo 1688 Ibidem, lo que inmediatamente lo subrogaba los derechos del acreedor. En estas condiciones, el pago en virtud del principio de buena fe, debía de haber sido recibido y la negación a recibirlo, es una actuación contraria a la buena fe y una obstrucción reiterada a que el convocado cumpliera por sí o a través de un tercero dispuesto a hacerlo, con el pago.

Si la administración de GYPTEC había excedido sus facultades; le cabe toda la responsabilidad, pero no hay causal que excuse la omisión en recibirlo; condición que adquiere la connotación de obstrucción al derecho de cumplir con el propio deber. Ahora bien, si hubiese lesión a derechos de terceros acreedores estos tienen la acción pauliana (Art. 2491 C.C.) que permite rescindir el pago; lo que indica que el acto de pago, como tal no es nulo, son nulos los contratos o los negocios jurídicos, no el pago como medio extintivo de las obligaciones ((Art. 1625 Ibidem), lo que sucede es que el pago podría generar un daño a los deudores por disminución de la prenda común de que disponen; de allí que la acción, mediando concilio fraudis, es la pauliana y no la de anulación del pago, pues este no es un negocio jurídico. 329 Ahora bien, la subrogación de los derechos del acreedor que por ministerio de la ley aparece cuando el que paga es el garante, evitaría cualquier perjuicio.

No tratándose de una nulidad del pago, el allanamiento a pagar mediante un título valor con fondos para su pago, no puede ser cuestionada por el Tribunal; que no puede ocultar la actuación de mala fe de parte de quien convoca cuando de manera anticipada declara el incumplimiento y desata que su apoderado no reciba el pago. La manifestación contenida en la declaración de CARLOS HAKIM es conteste con aquello que arriba quedó consignado de la declaración de YADY VILLAQUIRAN en que atestiguó que para el día 10 de febrero ya habían recibido la orden de CARLOS HAKIM para el día 10 de febrero ya había decidido no seguir adelante con el negocio de promesa de compraventa.

Ahora bien, qué motivó la decisión unilateral de CARLOS HAKIM a no seguir adelante con el contrato? Contesta CARLOS GUSTAVO ARRIETA: “DR. BARRAGÁN: ¿Qué trámites o qué gestiones se hicieron en relación con la firma del contrato prometido en el contrato de promesa de compraventa, en qué participó usted en la etapa posterior en relación con la posible negociación o intercambio de borradores en relación con esa compraventa.

DR. ARRIETA: Creo que nos alcanzamos a cruzar 2 ó 3 borradores de contratos, unos preparados por nosotros, 330 otros por la oficina del doctor Gouffray, la doctora creo que tuvo que ver en algunos de ellos, no recuerdo cuántos fueron, sé que fueron más de uno, fueron 2 ó 3, no creo que hayan sido más de 3 ó 4, lo que se quería realmente era cumplir con lo pactado en la promesa, obviamente esos contratos no tuvieron mayor desarrollo, particularmente se vio que no iban por ningún camino cuando empezaron a darse, lo que a la postre fueron las 2 causales que llevaron al doctor Carlos Hakim a considerar que el contrato había sido incumplido, en primer lugar la resistencia de parte de Jorge Hakim o de Gyptec y de la fiduciaria a otorgar una garantía en dólares y el hecho de que los certificados de garantía que estaban ofreciendo no parecían dar el respaldo suficiente para proteger al doctor Carlos Hakim frente al monto de las operaciones que se habían pactado en la promesa.” El hecho 27, precisa cómo el día convenido por el pago de los seiscientos mil dólares (US$600.000,oo), el apoderado de la parte convocante, se negó a recibirlo.

En el testimonio rendido por Carlos Gustavo Arrieta afirma: “Para la fecha que estaba prevista como fecha de cumplimiento de la promesa, se acercaron a mi oficina el doctor Jorge Hakim y el doctor Andrés Gouffray, manifestaron verbalmente que venían con la intención de cumplir y de entregar el pago pero que querían que el doctor Carlos Hakim pensara seriamente en las implicaciones fiscales que podía tener hacer un pago en pesos, eso lo hicieron supongo en corolario, también en desarrollo de un correo que a su vez Jorge Hakim le había enviado unos días antes a Carlos Hakim donde manifestaba las inquietudes que tenía por el hecho de pagar en pesos una obligación que originalmente estaba prevista en dólares y que no estaba registrada aquí en contabilidad alguna.

Sin embargo cuando me hicieron las manifestaciones que me hicieron simplemente les dije: ni siquiera sigan porque la instrucción que tengo de parte del doctor Hakim es no recibir absolutamente nada; ellos manifestaron que venían a pagar, yo les dije que tenía instrucciones de no recibir absolutamente nada si es que lo traían, pero la 331 verdad tengo que reconocer que ni vi el cheque, ni supe si estaba el cheque, ni supe si lo habían traído; manifestaron que venían a pagar más nunca vi el cheque correspondiente, ni se me entregó, ni se me puso de presente, por eso es la primera vez que yo veo este documento.” De cara a la naturaleza jurídica del pago, resulta útil hacer la distinción en lo que atañe al régimen civil y comercial.

En el primero, la naturaleza jurídica del pago no es otra que la de operar como modo de extinción de las obligaciones; mientras que para el segundo, además de esta naturaleza extintiva, en virtud de los artículos 864 y 878 del estatuto mercantil, el pago puede estructurarse como un negocio jurídico independiente. Para la controversia bajo estudio, en caso de considerar que existe un negocio jurídico independiente de pago, en virtud del cual se giró el cheque con el cual se concurrió a efectuar la oferta de pago en la promesa de compraventa, considero que dicho negocio jurídico (ajeno a la controversia jurídica que se debate), se encuentra fuera de la competencia del Tribunal de Arbitramento y sólo sería susceptible de nulidad absoluta declarada de oficio en tanto y en cuanto contraríe el orden público o las buenas costumbres.

Sin embargo, para estos efectos no existe norma alguna en el ordenamiento jurídico colombiano que prohíba el pago de una obligación hecha por un tercero. De tal 332 manera que al no existir norma expresa, al tenor del artículo 822 del estatuto mercantil, se lee en el Código Civil que en efecto la oferta de pago es válida. En este sentido, no puede el Tribunal afirmar que el allanamiento del deudor no fue eficaz y que deviene la nulidad del pago, dada la ausencia de una norma de este talante.

El acreedor, en el específico momento de pronunciarse sobre la oferta de pago, se encuentra en una circunstancia de buena fe frente a ese negocio jurídico externo de pago, sobre el cual no conoce ni tenía porque conocer si tenía algún vicio. Por lo tanto, aun si hipotéticamente se produjera una decisión frente a ese negocio jurídico externo de pago, tal decisión no afecta al acreedor, que se encuentra en una condición de buena fe que lo protege –buena fe creadora de derecho-.

Queda entonces pendiente dentro de la sociedad que emite el cheque para el pago, que se efectúe un juicio de responsabilidad frente al administrador que lo libró, si en lo que se refiere al objeto social se encontraba la prohibición de realizar pagos a favor de terceros. Adicionalmente, siendo ese pago un negocio jurídico externo ajeno a aquél en virtud del cual se integra el Tribunal, no hay competencia del Tribunal para someterlo a estudio pues es un negocio jurídico diferente al contrato de promesa de compraventa que las partes ataron 333 a la controversia, es decir, que la competencia del Tribunal en este caso, deriva de la cláusula compromisoria en virtud de la cual se hace referencia al contrato de promesa de compraventa y no a otro negocio jurídico externo. El hecho 29 describe cómo el día 3 de marzo, seis días después de la fecha para el pago, la oficina del apoderado de la parte convocante declara incumplido el contrato y, sin embargo, insiste en el pago de los seiscientos mil dólares (US$600.000,oo).

Efectivamente obra prueba documental en dicho sentido. El hecho 30 determina cómo se eludió el arreglo directo de las diferencias. Los hechos 32, 33 y 34 relatan cómo a pesar de haber sido redimida la carta de crédito Stan By No. DE06/58, con fecha 30 de marzo, el demandado en reconvención, no ha expedido el recibo de cumplimiento correspondiente.

Todo lo anterior lleva al Tribunal a concluir: Que CARLOS HAKIM incumplió el contrato pues violó la buena fe. Que CARLOS HAKIM incumplió el contrato al negarse al recibir el pago. 2.8. Incumplimiento – Resolución 334 Así las cosas en el evento en que el Tribunal no hubiese declarado la nulidad de la promesa de compraventa, se hubiese hallado ante el incumplimiento del deber legal de buena fe por parte de quienes litigan; ante esta circunstancia de equivalencia de conductas incorrectas, el Tribunal se habría visto determinado por los artículos 1546 y 1602 del Código Civil y 870 del C. de Co., a precisar la materialidad de los incumplimientos y cómo se escalan en el tiempo.

Evidente es que JORGE HAKIM entregó sin autorización las acciones que reconoce de propiedad de CARLOS HAKIM a su señor padre, el señor ALEJANDRO HAKIM DOW. La actuación de JORGE HAKIM es una auténtica vía de hecho, pues no sólo dispone de lo que no es suyo, sino que la disposición se genera en contravía de lo que aparece como verdad formal; que el lote de la Zona Franca, es de GYPTEC, de tal manera que con la disposición de las acciones genera una condición que el acreedor, su señor padre, ALEJANDRO HAKIM DOW no tenía. Así pues que no es un acto de simple disposición de lo que no es de propiedad del convocado, sino que, tal como está acreditado en autos, el acto de disposición incide directamente en el eje de la disputa, la propiedad del lote de la Zona Franca de la Candelaria. 335 Así que la apetencia por el lote, incita al acto y cambia la condición de ALEJANDRO HAKIM DOW y fuerza una condición en CARLOS HAKIM.

CARLOS HAKIM en el desespero de no tener bajo su control lo que es de su propiedad, generado, es verdad, por su propia culpa, obra de manera confusa y contradictoria: pone en conocimiento de autoridad la perdida de las unas acciones que sabía que no estaban perdidas; recurre a la promesa de venta para que se le reconozca la propiedad y encontrar una forma de recuperar sus acciones.

La ley ordena la actuación del juez. Las disposiciones legales antes citadas, artículos 1546 del C.C. y 870 del C. de Co., no aplican por la potísima razón de que la obligación que nace del contrato de promesa, es la obligación de hacer; solamente habría mora una vez que llega el día previsto por las partes para la celebración del contrato prometido.

Un análisis sistemático de las disposiciones antes citadas con el artículo 871 del C. de Co., permite concluir que la buena fe está ligada con la naturaleza del negocio jurídico, de tal manera que si el contenido de la obligación pactada es de hacer y el negocio jurídico fuente de la obligación es la promesa de venta de acciones, la buena fe ha de examinarse en torno al contenido obligacional y al negocio jurídico fuente; es evidente que la condición precontractual de las acciones entregadas voluntariamente a un tercero – primero ALEJANDRO SAMPER, luego, JORGE HAKIM- por parte 336 de CARLOS HAKIM y el uso que ese tercero –JORGE HAKIM- hizo de las acciones dentro de las sociedades ARKATA y URKIA, tal como el Tribunal lo ha razonado, originó una situación conocida por CARLOS HAKIM y zanjada en el momento de la promesa de compraventa, por ser circunstancias previas al negocio jurídico.

Al negocio jurídico preexistía la situación de la tenencia de las acciones por ALEJANDRO HAKIM DOW: El enteramiento de pérdida de las acciones que haría creer que realmente había un estado de ignorancia sobre las mismas, es un truco reprochable, el testigo ALEJANDRO HAKIM TAWIL asevera: “DR. BARRAGÁN: Nos puede de decir por favor, ¿por qué razón afirmaba eso en ese documento?, vamos a llamarlo así; decía que se habían perdido las acciones y ahora me dice que las tenía Alejandro Hakim Dow.

SR. HAKIM: No, porque empezamos todo un proceso con Carlos de qué íbamos a hacer, digamos que las acciones se nos perdieron, así sepamos que las tiene Jorge, digamos que se nos perdieron para que… eso fue lo que se hizo. DR. BARRAGÁN: ¿Que las tiene Jorge? SR. HAKIM: Sabíamos que las tenía Jorge, dijimos: - digamos que las acciones se nos perdieron y que nos expidan acciones nuevamente-.

DR. BARRAGÁN: ¿Pero las tenía en ese momento Jorge o las tenía en ese momento Alejandro Hakim Dow? SR. HAKIM: Alejandro Hakim, que pena, me equivoqué.” Si bien el interrogatorio de parte como una forma de obtener la confesión, solo puede ser tenido en cuenta en lo produzca “consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria” (No. 2 337 Art. 195 C. de P.C.), lo cierto es que, en el examen crítico de la prueba, el Tribunal se atiene para crear una composición de hechos que sólo avala por estas ratificados a través de otros medios, así expuesta la metodología de análisis se tiene la siguiente situación: “DR. BARRAGÁN: Pregunta No. 3 Al momento de celebrar la promesa de compraventa de acciones, ¿quién tenía las acciones de las Sociedades ARKATA y UKIAH Internacional propiedad de Carlos Hakim.

SR. HAKIM: Mire, les quiero contar lo siguiente. ¿Quién las tenía? Contesto: Alejandro Hakim Dow. Quiero poner de presente un documento que me envía la señorita abogada de la oficina Arrieta Mantilla, Yady Villaquirán, donde ella redacta el día que hacemos el negocio en presencia de Carlos Hakim, Carlos Gustavo Arrieta, Fernando Hakim, Diego Rodríguez, estando ausente en ese momento Alejandro Samper, el mismo día que cerramos el negocio me manda la doctora Yady Villaquirán este documento en donde ella manifiesta que el tenedor de las acciones es Jorge Hakim.

Aquí lo dice así: “El prometiente comprador declara que hoy en día él es el custodio de las acciones de las Sociedades ARKATA y UKIAH y en tal sentido exonera el prometiente vendedor de realizar ese día la entrega física de las mismas”. Aquí estamos hablando de las acciones al portador. Cuando leo este documento le corrijo a la doctora Yady: - no las tengo, las tiene el señor Alejandro Hakim Dow-.

Entonces los documentos siguientes que están aportados dentro del proceso, mencionan a Alejandro Hakim Dow como el custodio. Pero, adicional a eso, esa pregunta ya me la habían formuldo a mí. En algún momento a comienzos del 2008, estaba sentado en una reunión donde el señor Carlos Hakim me pregunta: -Jorge, ¿quién tiene las acciones?-; le contesté: -las tiene Alejandro Hakim Dow-, y estaba Alejandro Hakim Tawil en esa reunión, estábamos los tres comiendo en el Club El Nogal; queda perfectamente claro que las acciones las tiene Alejandro Hakim Dow.

El desarrollo de los contratos hacia delante indica exactamente eso, que el custodio de las acciones era Alejandro Hakim Dow.” 338 Integrado el interrogatorio de JORGE HAKIM con lo atestiguado por ALEJANDRO HAKIM DOW se tiene como relevante: “DR. BARRAGÁN: ¿Quién tiene las acciones que corresponden a su participación en las sociedades de ARKATA y UKIAH, en este momento? SR. HAKIM: Las tiene mi papá. DR. BARRAGÁN: ¿Las suyas? SR. HAKIM: Las mías, las de Carlos y las de Jorge.

DR. BARRAGÁN: ¿Y por qué razón se las entregaron al señor Alejandro Hakim Dow? SR. HAKIM: Jorge nos explicó en una reunión en el Club El Nogal, que mientras que no arregláramos el problema del lote él le daba las acciones a mi papá en garantía, porque mi papá no tenía ni un papel ni nada y mientras que no arregláramos los problemas mi papá, que era una persona seria, iba a quedarse con las acciones, él se las había dado a mi papá. DR. BARRAGÁN: ¿Pero cómo Jorge podía dar en garantía unas acciones que eran de propiedad suya? SR. HAKIM: En garantía no eran, -coja papá y guarde las acciones-.

DR. BARRAGÁN: ¿Eso cuándo fue, en qué momento se le entregó a Alejandro Hakim Dow? SR. HAKIM: Nosotros con Carlos nos enteramos en marzo/08 que las acciones en garantía, creo que fue antes pero más o menos por ahí, antes de conocer la negociación con USG hasta ese momento no le estábamos prestando y después tampoco, bolas a quién tenía las acciones, eso no era y nunca fue un entorpecimiento para nada, tan es así que después arrancamos las negociaciones con USG.

DR. BARRAGÁN: ¿Pero en qué momento se entera que las acciones están en poder de Alejandro Hakim Dow? SR. HAKIM: Ya le contesté, más o menos en febrero - marzo/08, le comento a Carlos también que las acciones las tiene mi papá y así se quedó la cosa, nunca supusimos nada diferente a que las acciones las tenía una persona correcta y que jamás las iba a usar para nada, que las tenía una persona correcta.” Más adelante, el testigo mantiene coherencia en su dicho: 339 “DR. CABRERA: ¿Recuérdenos más o menos en qué época se enteró que las acciones las tenía su señor padre? SR. HAKIM: Más o menos en el 2008 me enteré y le conté a Carlos.

DR. CABRERA: ¿Cómo se enteró? SR. HAKIM: Por Jorge. DR. CABRERA: ¿Y qué le dijo Jorge de por qué se las había entregado a su papá o si le dijo? SR. HAKIM: Lo que digo es que las tiene una persona muy sabia y las acciones las tiene mi papá. DR. CABRERA: ¿Más o menos en qué época usted le comentó a Carlos Hakim que las acciones las tenía su señor padre? SR. HAKIM: Todo el tiempo porque la comunicación con Carlos era todos los días, con él no era diferente a todos los días, hablábamos o día por medio, éramos los dos, Carlos conocía todo, yo hablaba con él de día, de noche, por la mañana, a la hora del almuerzo, hablábamos todo.

DR. CABRERA: ¿Diga si en algún momento después de que Carlos Hakim se enteró de que su papá tenía las acciones, le manifestó a usted dada esa familiaridad y esa intimidad, esa amistad profunda que tenían, esa confianza, que él no estaba de acuerdo con que su papá tuviera las acciones? SR. HAKIM: No creo, juro por Dios que nunca dijo… es que no estábamos inconformes, eso para nosotros tampoco era el… en ese momento estábamos tratando de vender la compañía, conseguir el socio, eso no era… las acciones no eran… no era nuestro transcurrir el problema era el lote, el manejo de la compañía, salirnos de la compañía, que Jorge entraba, que no entraba, que la negociación, que Carlos y yo, que viajemos a Estados Unidos, era otro tipo de cosas que nos llenaban la mente, no era nada.” Contrastado el interrogatorio de JORGE HAKIM con lo que dice la testigo YADY VILLAQUIRAN que depone: “DR. BARRAGÁN: Quién creían ustedes en ese momento que tenía las acciones? DRA. VILLAQUIRÁN: Quién las tenía, es el momento que no sé quién las tiene porque no me consta quién las tiene, pero Jorge Hakim tenía a un señor haciendo uso de esas acciones con un poder que venía de Arkata y Ukiah, ese 340 era el primer indicio y eso era lo que más me asustaba y en alguna oportunidad, en una reunión con el doctor Arrieta, Jorge Hakim manifiesta que las tiene una persona de su entera confianza y que él aceptaría la orden que él le diera, también sé que en esa asamblea, a la que hice referencia ahora, él me dice: mi papá tiene las acciones y es la única forma que yo le puedo garantizar que le voy a devolver ese lote porque ese lote no hace parte de Gyptec; esto fue empezando, yo todavía no tenía muy claro cuál era el conflicto familiar, ni cómo era el tema del lote, pero eso sí me lo manifestó, nunca quedó nada por escrito.

DR. GIL: Podría precisarle al Tribunal en cuál de las dos asambleas le manifestó que la tenencia de las acciones las tenía el señor Alejandro Hakim Dow, en la de abril o en la de junio? DRA. VILLAQUIRÁN: No recuerdo, pero tuvo que haber sido en la que más pelea se pudo haber suscitado, creo que fue en la del 12 de junio. (…) DR. ÁLVAREZ: Perdón un momento para claridad de su respuesta, pero comentó, si ese comentario es incorrecto le ruego el favor lo corrija, lo que tengo en mis notas es que Jorge Hakim le dijo que Alejandro Hakim Dow tenía las acciones en la efervescencia de una.

SRA. VILLAQUIRÁN: Sí pero eso no significa que a mí me conste que las tuviera Alejandro y se sigue insistiendo en el tema del custodio porque es que era el papá de Jorge Hakim, necesitábamos a un tercero que fuera imparcial, no entiendo la relevancia de la pregunta pero aún todos supiéramos que era Alejandro Hakim era el papá de Jorge, necesitábamos que fuera un tercero diferente.

DR. ÁLVAREZ: Usted en algún momento le comentó a Carlos Hakim eso que había oído de Jorge Hakim de que el custodio era Alejandro Hakim Dow? SRA. VILLAQUIRÁN: Sí, supongo que sí. DR. ÁLVAREZ: Y qué manifestó Carlos Hakim acerca de que el custodio fuera Alejandro Hakim Dow? SRA. VILLAQUIRÁN: No recuerdo doctor, creo que era suficiente y lo digo porque lo viví y esto es un hecho, creo que no es reserva, yo padecí con el doctor Carlos todos sus sufrimientos; además no solamente por el tema de los negocios sino por el tema familiar que estaba viviendo, supongo que cada vez esto le dolía más pero espero que con esto no esté violando la reserva, era lo que yo veía. 341 DR. ÁLVAREZ: Usted también en sus respuestas contestó que algún momento cuando estuvieron hablando de los posibles custodios se mencionó el nombre de Alejandro Hakim Dow, es eso cierto, lo que yo creí oír es correcto? SRA. VILLAQUIRÁN: Creo que sí doctor, es más, en alguna promesa quedó escrito Alejandro Hakim Dow, a ver, si quedaba eso escrito y que Alejandro Hakim Dow firmara como custodio, eso sí quedó en alguna de las versiones.” El testimonio de ANDRÉS GOUFFRAY precisa quién tenía las acciones y cómo esta era una circunstancia plenamente conocida por quien representaba a la parte convocante: “DR. BARRAGÁN: ¿Recuerda si en las minutas de la promesa de compraventa se hacía referencia a que el custodio podía ser Alejandro Hakim Dow? SR. GOUFFRAY: No recuerdo, tal vez recuerdo lo contrario, que se hacía referencia a que quien tenía las acciones era Jorge Hakim y en eso hubo que precisarle a ellos que las acciones no las tenía Jorge Hakim, sino el papá de él. Tan es así que en el documento de promesa de compraventa de acciones aparece el custodio, ahí se designa como el custodio.

DR. BARRAGÁN: ¿Por qué no se puso el nombre propio a ese custodio en la promesa de compraventa si se conocía, como lo manifiesta, que era Alejandro Hakim Dow? SR. GOUFFRAY: Entiendo que llegamos a ese término, pero no recuerdo por qué razón se le puso el custodio, me imagino que se estaba hablando o estábamos haciendo referencia era que esa persona estaba custodiando las acciones, las tenía pero no las tenía en propiedad, no estábamos hablando del accionista, ni del propietario sino del custodio.

DR. BARRAGÁN: ¿Por qué no se puso si se conocía, como usted dice, que la persona que las tenía era Alejandro Hakim Dow, por qué no se puso en el contrato en concreto que las tenía Alejandro Hakim Dow? SR. GOUFFRAY: No recuerdo por qué no se puso, ese detalle no lo recuerdo. DR. BARRAGÁN: Le voy a poner de presente un acta que está señor Presidente, vamos a buscar una versión de la minuta de promesa de compraventa.

DR. GIL: Continúe doctor Barragán. 342 DR. BARRAGÁN: Le voy a poner de presente al testigo, con la venia del Tribunal los folios 139 y siguientes de las pruebas presentadas con la contestación de la demanda. Usted recuerda esos documentos? DR. CABRERA: Puede decir a qué documentos se refiere? DRA. VASQUEZ: Es el mismo que le habíamos colocado al doctor Arrieta, es un correo de Yady Villaquirán de diciembre 23 con el… DR. BARRAGÁN: Recuerda esos documentos? SR. GOUFFRAY: Sí. DR. BARRAGÁN: Tuvo la oportunidad de analizarlos? SR. GOUFFRAY: Sí. DR. BARRAGÁN: Me voy a referir a la cláusula décima segunda, le pido el favor de que la lea.

SR. GOUFFRAY: Cláusula décima segunda sic, en la fecha o suscripción del presente contrato el vendedor hace entrega al comprador de las acciones de ARKATA INVESTMENTS y UKIAH INTERNATIONAL, mediante una carta de instrucción dirigida al señor Alejandro Hakim Dow, custodio de las acciones de dicha sociedad, situación que exonera al vendedor de realizar la entrega física de las mismas.

La carta de instrucciones deberá estar firmada por el vendedor, el comprador y el custodio. DR. BARRAGÁN: Usted recuerda por qué se eliminó esa cláusula de la versión final de la promesa de compraventa? SR. GOUFFRAY: Este es el modelo de contrato de ventas de acciones, el contrato de promesa de venta de acciones por qué no contempla algo similar, no recuerdo exactamente por qué, lo que es claro es que para este momento todas las partes sabían que la carta de instrucciones debería ser dirigida al señor Alejandro Hakim Dow.

DR. BARRAGÁN: Y recuerda por qué razón en la promesa no se incluyó esa referencia? SR. GOUFFRAY: No recuerdo pero se mencionó el custodio no sé por qué no se precisó al señor Alejandro Hakim Dow, no puedo precisarlo”. En el interrogatorio de parte JORGE HAKIM contesta: “DR. BARRAGÁN: ¿Por qué razón, si dice que era tan claro que las acciones las tenía Alejandro Hakim Dow, el 16 de febrero/10, es decir casi 6 meses después de suscrita la promesa de compraventa, el doctor Carlos Gustavo Arrieta 343 le estaba proponiendo a usted que se nombraran unos custodios para las acciones? SR. HAKIM: De la misma manera como pide respeto, el doctor Gil le contestó esa pregunta porque esa es una de las discusiones del Tribunal, pero le quiero decir lo siguiente: ese era uno de los problemas a los que estábamos sometidos durante el proceso del desarrollo del contrato.

Nunca quedamos en que designábamos un custodio distinto de quien tenía la custodia desde el año 2004, esa era la situación que se venía presentando durante el desarrollo de este contrato, eran palos en la rueda y palos en la rueda para poder cumplir. La notificación de esa solicitud nace de la oficina del doctor Carlos Gustavo Arrieta, no fue acordada, no fue entablada, no tuvo nada que ver con la intención inicial y el espíritu del contrato del el comienzo.” La declaración es consistente, la parte accionada responde que la custodia de las acciones las tiene quien desde el año 2004 las tiene y que no habría porqué cambiar dicha situación en la minuta del contrato de venta.

El Tribunal recuerda que nunca se le ocultó a la parte convocante quien tenía las acciones y que el nombre propio de ALEJANDRO HAKIM DOW se mencionó expresamente en los borradores de promesa de contrato. Consiga el Tribunal la versión de la parte actora, contenida en el interrogatorio de parte: “DR. GIL: Qué medidas tomó usted cuando el señor Jorge Hakim, según su declaración, le dijo que se le habían perdido las acciones? DR. HAKIM: Cuando Jorge Hakim dijo que se habían perdido las acciones Alex Hakim y yo pusimos un denuncio, esto fue en diciembre/08, pusimos un denuncio diciendo que se habían extraviado las acciones.

Posteriormente, a comienzos del 2009 Jorge nos dijo, yo le entregué las acciones a una persona que las va a devolver cuando se arregle el problema del lote y se 344 arreglen los problemas entre los socios. A mí nunca me dijo a quién se las habían entregado, eso fue lo que me dijo.” Así pues que la tenencia de las acciones por ALEJANDRO HAKIM DOW, es un hecho previo y no sobreviniente.

El Tribunal se detiene en esta tenencia, dice el tenedor actual de las acciones en su declaración testimonial: “Se le iban a entregar, tenía que entregar las acciones entonces Jorge dijo en vez de hacer toda una vuelta así, quiere decir que usted compra las acciones de Carlos, se queda usted con las acciones de Carlos y le entregamos todo el lote en garantía que es para garantizarle la deuda que se le tiene a Carlos, en eso estamos en este momento.” Así que ALEJANDRO HAKIM DOW tiene las acciones.

El mismo testigo, depone: “DR. MORALES: Mencionó las acciones de Carlos, las acciones que tenía Carlos, no sé dónde sino ha hablado de las acciones que le vendió Carlos a Jorge, ¿quién tiene esas acciones? DR. HAKIM: Esas acciones las tengo yo. DR. MORALES: ¿Por qué razón las tiene? DR. HAKIM: Porque esas acciones me las dieron a mí cuando hicieron la sociedad, constituyeron unas acciones creo que fue en Panamá y esas acciones me las dieron a guardar a mí, las tenía Jorge, me las dieron a guardar a mí cuando el de bajó, se fue para Cartagena para que no quedaran en Cartagena había un poquito de inseguridad entonces me las dieron a mí y ahí las tengo.

DR. MORALES: ¿Y esas acciones son de alguna manera garantía de su lote en el puerto? DR. HAKIM: Me imagino. DR. MORALES: ¿Por qué se imagina? DR. HAKIM: Porque total las acciones tienen su valor y como él va a entregar o ya entregó o no sé si habrá 345 entregado o no ha entregado las acciones que él tenía o los derechos que él tenía, él pidió las acciones del puerto por si no le cancelaban la deuda que él tenía. Entonces él tiene el puerto que él solicitó y se lo entregaron.

DR. MORALES: ¿El negocio que hizo Jorge con Carlos por la venta de acciones le fue cedido a usted? DR. HAKIM: En el momento, porque yo tengo parte de ese lote, una parte importante del lote del puerto, entonces me la cedieron a mí como garantía de las acciones que tiene Carlos. (…) DR. MORALES: En la medida de lo posible, si lo puede explicar mejor con más detalle.

¿cómo es el tema de la cesión del negocio que hizo Jorge con Carlos, la cesión que se hizo a Kistna de ese negocio entre Carlos y Jorge? DR. HAKIM: Carlos quiere que le den en garantía el terreno del puerto, entonces Jorge como le conté, sanea el puerto en los impuestos y todo para dejar perfectamente saneado lo que es el lote del puerto, pero yo tengo una parte grade de ese lote que he comprado posteriormente a la que compró Gyptec y estoy todavía comprando en este momento, estoy comprando, yo tengo también que tener una garantía sobre el lote que yo tengo allá en el puerto, entonces ¿cuál es la garantía?, las acciones de Carlos.” Más adelante, el testigo, interrogado por la parte convocante responde: “DR. BARRAGÁN: Cuando hablaba de que se le cedieron a esa sociedad los derechos relacionados con el contrato de promesa de compraventa entre Carlos y Jorge ¿se lo cedieron a usted personalmente o a Kistna como sociedad? DR. HAKIM: Los lotes que se compraron en puerto se iban a poner dentro de esa sociedad, entre la sociedad, se compraron a nombre no sé exactamente de quién pero como Carlos pidió que le dieran los lotes que hay allá y algunos lotes los compré yo entonces él recibe los lotes del puerto en garantía de las acciones que él vendió, de la participación de él en Gyptec y yo recibo como garantía de mis lotes que yo tengo allá las acciones de Carlos por lo tanto ya en este momento yo soy el dueño de las acciones de Carlos. 346 DR. BARRAGÁN: ¿Y en qué momento recibe usted en garantía las acciones de Carlos por? DR. HAKIM: Estamos en ese proceso.

DR. BARRAGÁN: ¿Pero en qué fecha?,¿más o menos en qué fecha recibe la garantía? DR. HAKIM: Estamos en el proceso, se le acaban de pagar los impuestos de la tierra para que la reciba él, la garantía de los lotes del puerto y como yo tengo unos lotes del puerto también y él va a querer todo el puerto yo necesito también las garantías de los lotes que yo he comprado en el puerto.

Jorge me dice entonces las acciones de Carlos las coge usted en la garantía de los lotes que yo tengo allá y que él está recibiendo en garantía. DR. BARRAGÁN: Quién le hizo a usted entrega de esas acciones en garantía? DR. HAKIM: Quién me entregó las acciones? DR. BARRAGÁN: Sí específicamente. DR. HAKIM: Las tengo yo. DR. BARRAGÁN: ¿Desde cuándo tiene usted las acciones? DR. HAKIM: Desde que me las dieron casi 8 ó 6 años, yo no me acuerdo cuánto hace.

DR. BARRAGÁN: Y cuando se las entregaron ¿qué le dijeron?¿quién se las entregó y qué le dijeron? DR. HAKIM: Guárdeme estas acciones. DR. BARRAGÁN: Eso fue lo único que le dijeron, ¿”guárdeme estas acciones”? DR. HAKIM: Eso fue lo que me dijeron guárdeme las acciones. (…) DR. BARRAGÁN: Pero, ¿las acciones están en manos de Kistna Overseas Corporation como dice acá? DR. HAKIM: Yo tengo unas acciones que me entregaron y las tengo yo guardadas, Kistna y no sé qué más yo no, esas cosas no son conmigo, yo cogí las acciones y las guarde y no más, aquí las tengo.

DR. BARRAGÁN: Entre el momento en que se celebró la promesa de compraventa hacía atrás hasta el momento en que a usted le entregaron las acciones por parte de Jorge Hakim, en algún momento alguien le solicitó esas acciones? DR. HAKIM: Nadie, absolutamente nadie, nadie me ha pedido las acciones, siempre las he tenido y nunca me las han pedido, nunca.

(…) DR. BARRAGÁN: ¿Usted le manifestó abiertamente a todos los miembros de la familia que usted tenía esas acciones? 347 DR. HAKIM: ¿Quiénes son los miembros de mi familia? Mis hijos y mi señora ¿a quién le voy a manifestar? A nadie más pero todos saben que yo tengo las acciones, Carlos sabe, Alex sabe, todos saben que yo tengo las acciones, ahí las tengo desde el día que me las dieron hace varios años, yo no me acuerdo cuántos 5 ó 6 años no sé, nadie me las ha pedido hasta el día de hoy.

(…) DR. BARRAGÁN: Cambio la pregunta, ¿hizo usted una afirmación en el sentido de que no devolvería las acciones hasta tanto no se solucionara el problema del lote de la fábrica? DR. HAKIM: Yo no he hecho absolutamente ninguna observación de nada. Yo estoy dejando a ver qué va a pasar con todo este juicio y con toda esta cosa porque yo tengo las acciones se las entrego al que sea en el momento que me digan que las debo entregar.

Mientras tanto ahí las tengo, nadie me las ha pedido, yo no he solicitado nada, no le he contado a nadie que tengo las acciones ni nada, ahí están a ver qué va a salir de todo esto, yo no he manifestado que no entrego si no me entregan, nada de esas cosas. (…) DR. BARRAGÁN: Usted recuerda la fecha en la cual Jorge Hakim le entrega las acciones de Arkata y Ukiah de propiedad de Carlos Hakim, en qué fecha aproximada se le hace entrega? DR. HAKIM: Recién se constituyó, que recién llegaron las acciones aquí a Colombia por intermedio de la abogada Stella Buriticá que se las entregó a Alejandro Samper y Alejandro Samper se las entregó a Jorge y Jorge las dejó en la casa para que yo se las guarde y yo las guardé, ahí están, si las acciones eran de Surkía… no tengo ni idea, yo guardé las acciones que me dieron a guardar y ahí están en la casa.

DR. BARRAGÁN: ¿En dónde se encuentran físicamente en este momento las acciones? DR. HAKIM: ¿Cómo dice? DR. BARRAGÁN: ¿En dónde se encuentran las acciones físicamente, su casa en dónde es, dónde queda su casa y dónde están las acciones? DR. HAKIM: Eso tal vez no me atrevo a decirlo. DR. GIL: La ubicación de la casa no es lugar según entiendo lo que dice el doctor Barragán es como acá nos han dicho que hay varios apartamentos a nombre suyo etc., lo que quiere saber el doctor Barragán es en cuál de las 348 casas lo tiene no en dónde físicamente en la casa está guardada.

DR. HAKIM: Donde yo vivo, dónde lo voy a tener, donde yo vivo no lo voy a tener en una casa arrendada, no tengo ninguna casa arrendada ni nada pero tengo un apartamento en Cartagena que mal haría en llevarme las acciones cuando Jorge las dejó aquí justamente por el peligro que corrían las acciones en Cartagena, las dejó aquí en Bogotá y a dónde las dejó aquí en Bogotá, en mi casa y dónde las tengo yo en mi casa eso no voy a decirlo.” Evidentemente, el testigo es vacilante, afirma la propiedad de las acciones, pero dice tenerlas en garantía, y precisa que se las entregaron en custodia; son tres figuras completamente distintas.

Afirma que tiene las acciones, que nadie se las ha pedido, pero muestra su disposición a entregarlas a quien el Tribunal determine. “DR. ÁLVAREZ: ¿Usted hoy reconoce que un tercio de las acciones que usted tiene en su poder son de Carlos? DR. HAKIM: Pues yo supongo porque él es accionista, es socio de Gyptec pero es socio de Gyptec pero no del lote que ellos quisieron quedarse con el lote, todo este enredo ha sido por eso.

DR. ÁLVAREZ: ¿Usted le entregaría hoy las acciones a Carlos? DR. HAKIM: Yo se las entregaría, a buena cuenta ¿de qué? DR. ÁLVAREZ: Porque él es el propietario de acuerdo a lo que usted ha dicho. DR. HAKIM: Él ya no es propietario. DR. ÁLVAREZ: Por qué dice usted que no es propietario? DR. HAKIM: Porque él vendió, él le vendió a Gyptec las acciones de él. DR. ÁLVAREZ: ¿Quién le dice a usted que él le vendió las acciones? DR. HAKIM: Eso me lo ha contado mi hijo como le vendió también Alex, Alex vendió su parte y Carlos vendió también su parte, lo que pasa es que después hubo una cosa ahí medio extraña con la cual quisieron como que no vender, como que tal vez no, como que tal vez no le recibo el cheque, como que tal vez no sé cuánto porque ya 349 como que no quiero vender entonces están viendo cómo enredaban la cosa, ahí estamos.

DR. ÁLVAREZ: ¿Usted sabe, por eso la primera pregunta que le hice, que ese es el debate de este Tribunal? DR. HAKIM: La demanda que él puso, yo no sé, él puso una demanda porque si no le entregaban unas cosas que él pedía, como son el 50% del lote, que el papá había puesto la plata para un lote que no es cierto entonces él nos metió una demanda y aquí estamos en la demanda.

DR. ÁLVAREZ: ¿Pero usted sabe también que él está pretendiendo dentro de la demanda que se le devuelvan sus acciones? DR. HAKIM: Pero si él ya vendió. Que se le devuelvan pero si él no las ha pedido ni una sola vez, y por eso fue a la policía a poner una demanda en la policía que se le habían perdido las acciones, las acciones las he tenido yo siempre, a mí nadie me las ha pedido pero sí trataron por ese mecanismo de ir a la policía a denunciar que se le habían perdido las acciones a ver cómo las recuperaban en Panamá y resulta que la pusieron en un CAI y no les aceptaron nada en Panamá y las acciones siguen en mi nombre, ahí están, no en mi nombre, siguen en mi casa, posiblemente son de ellos pero a mí nadie me las ha solicitado, ahí las tengo, el día que me diga deme las acciones ahí están, yo estoy en custodia de esa acciones.

Ahora él le vendió a Jorge la parte que él tenía en la sociedad y pidió como garantía el puerto, como yo tengo unos lotes en el puerto también valiosos entonces si él quiere la garantía de eso yo quiero la garantía de las acciones de él y como ya las tengo, tengo la acciones de él entonces soy el dueño de las acciones de la garantía que él pide de allá yo soy el dueño de las acciones de él porque yo también necesito una garantía y tengo las acciones de él. (…) ¿Me explico?, empiezan las acciones porque la abogada que ellos consultaban les había dicho el que tiene las acciones tiene el poder, ellos necesitaban las acciones pero a mí no me las pidieron, nunca me las pidieron y yo las tengo ahí guardadas, qué pasó había que ver cómo se hacían a las acciones para quedarse con el lote, desafortunadamente Carlos y mi hijo.

Hicieron inclusive una maroma ahí de ir a la policía a demandar que se les habían perdido las acciones. DR. GIL: Sí, ya nos contó esa parte, la pregunta exacta es simplemente si el doctor Jorge Hakim le dijo a usted en el momento en que usted le entregó la plata que para 350 no deberle plata le iban a entregar el lote a usted o fue después, es simplemente esa la pregunta no más? DR. HAKIM: Inmediatamente yo le entregué la plata, se la entregué y él me dijo “papá yo no quiero deudas con usted, yo le voy a poner el lote en su nombre y le voy a pagar un arriendo de donde está construida la fábrica.” Lo cierto es que la afirmación de ausencia de pedido por parte del convocante de las acciones, es también afirmado por el testigo ALEJANDRO HAKIM TAWIL: “DR. GIL: ¿Más o menos en qué época le comentó a Carlos Hakim que su papá era el que tenía las acciones? SR. HAKIM: En febrero – marzo/08.

DR. GIL: ¿Conoce si Carlos Hakim ha hecho alguna reclamación a su papá para que le devuelva las acciones? SR. HAKIM: No conozco, es más, hasta el momento puedo decir que, hasta que seguí hablando con Carlos lo hacíamos todos los días, éramos como hermanos, somos como hermanos, nunca, nunca, él le pidió las acciones a mi papá.” Lo ciertos, es que al proceso no se ha arrimado prueba que acredite que CARLOS HAKIM haya iniciado acciones de restitución de sus acciones; haya siquiera hecho requerimiento en tal sentido.

El tenedor actual de las acciones contesta: “DR. BARRAGÁN: Entre el momento en que se celebró la promesa de compraventa hacía atrás hasta el momento en que a usted le entregaron las acciones por parte de Jorge Hakim, en algún momento alguien le solicitó esas acciones? DR. HAKIM: Nadie, absolutamente nadie, nadie me ha pedido las acciones, siempre las he tenido y nunca me las han pedido, nunca.” 351 La negativa de no haber recibido requerimiento es indefinida (Art. 177 C. de P.C.) por lo que le correspondería al actor cumplir con la carga de probar el requerimiento fallido para dicha entrega.

Evidentemente, la falta de claridad del testigo lo único que permite concluir al Tribunal es que JORGE HAKIM le entregó una acciones, al igual que las propias, y que esas acciones las conserva y las tiene. No son las partes las que califican jurídicamente su actuación. El Tribunal se detiene en el punto de derecho que le toca resolver para determinar si la entrega constituye una garantía. El contrato de prenda es un contrato accesorio (Art. 2410 C.C.), real (Art. 2411 Ibidem) que asegura un crédito, tal como lo define el artículo 2409 del C.C. Como contrato que es, genera obligaciones entre el acreedor prendario y el deudor.

El contrato de prenda, subsiste aún en el evento de que el deudor prendario no sea dueño del bien empeñado (Art. 2415 C.C.); el artículo 1201 del Código de Comercio, confiere acción al acreedor prendario en caso de que conozca que el bien pignorado no es propiedad del deudor a efectos de exigir el inmediato pago de la deuda u otra garantía suficiente; por su parte, el artículo 2416 del C.C., le otorga la acción restitutoria al dueño, pudiendo el acreedor civil obrar en condición similar al comerciante, esto es: pago de la deuda, o la garantía 352 suficiente.

Tanto el régimen comercial como el civil, impiden que el acreedor prendario se apropie del mueble dado en prenda (Art. 2417 C.C.), precisando el régimen comercial que toda estipulación que directa o indirectamente tienda a ese efecto es ineficaz de pleno derecho (Art. 1203 del C. de Co.). Dadas las características del contrato de prenda, no hay acreditación ninguna, salvo unas afirmaciones vacilantes provenientes de quien no tiene la calidad de abogado, de que tiene las acciones en garantía, pero al mismo tiempo habla de propiedad, y otras de simple tenencia. El Tribunal recuerda la disposición del artículo 1624 C.C. que ordena interpretar las cláusulas ambiguas a favor del deudor, con mucha mayor razón cuando estas cláusulas han sido redactadas por quien es el acreedor, como sucede en el caso, donde la ambigüedad de la persona de quien es el custodio se pone de manifiesto.

Sin embargo, el Tribunal no puede llenar la laguna, generando un contrato de garantía. Ni puede en la anfibología de la condición en que aparece ALEJANDRO HAKIM DOW suponer que el mismo retiene las acciones como garantías. Evidentemente quien es convocado no podía disponer de lo que no es suyo, debió de haber consultado al titular 353 reconocido de las acciones, CARLOS HAKIM, esto origina una condición de mala fe.

En ese estado el Tribunal precisa que la condición de tenencia de las acciones era pues una condición previa al negocio jurídico promesa de compraventa de acciones; que dentro de las consideraciones que el apoderado evaluó para su celebración estratégica estaba manifiestamente el tema de la tenencia. CARLOS HAKIM y sus abogados conocían que las acciones las tenía ALEJANDRO HAKIMN DOW.

Celebrado el contrato, en el desarrollo en la ejecución contractual aparece la necesidad de las garantías y las garantías exigían que ALEJANDRO HAKIM DOW a través de KISTNA apareciera para aumentar los bienes que existían en fiducia en garantía; ese aumento requería del aumento de la copropiedad en el lote de CONASTIL y de la participación de ALEJANDRO HAKIM DOW quien tenía las acciones de CARLOS HAKIM.

Este momento en el desarrollo del contrato muestra una solución de continuidad; quien era depositario, se torna en acreedor garantizado y la tenencia simple de las acciones en prenda. La trasmutación subjetiva, no objetiva, porque no hay más que el decir del testigo ALEJANDRO HAKIM DOW se debe a que cómo ha prestado, considera que las acciones que tiene son propias o son su garantía. Propio o inducido por JORGE HAKIM tal 354 situación lo cierto es que no hay buena fe, porque al señor ALEJANDRO HAKIM DOW se le dijo que CARLOS ya había vendido las acciones; esto es una gran equivocación; pues sólo el Tribunal de arbitraje tenía la competencia para determinar tal tema.

Lo cierto es que si quien creía ser propietario de las acciones por obra del contrato de compraventa, lo tenía en condición de error invencible; ha debido de tener la cautela de no contagiar con el error a ALEJANDRO HAKIM DOW, mantenerlo al margen de la disputa, en la calidad neutra de custodio. Por el contrario, lo alió con su causa y le hizo perder la neutralidad, para conducirlo a un estado de incertidumbre en que no sabe si es dueño, tenedor o acreedor garantizado.

Ahora bien, esto nos coloca ante el incumplimiento a la buena fe. Las normas a las que el juicio se somete deben orientarse desde el negocio jurídico y tienen como principio mantener el negocio96. 96 “dado el carácter radical y extraordinario que tiene el remedio resolutorio, el mismo debe reservarse para aquellos supuestos en que se haya quebrantado el programa jurídico-económico querido y plasmado en el contrato, por lo que ante la hipótesis de un sencillo retraso en el cumplimiento de la obligación, que no frustra ni torna indeseables los objetivos perseguidos por el negocio contractual, parece necesario concluir que lo que procede es el mantenimiento del vínculo y no su extinción. A ello coadyuvan, ciertamente, los principios de conservación del negocio (favor negotii), el de buena fe que preside la vida de todos los contratos y el que impone odiosa sunt restringenda que debe predicarse respecto a todo recurso sancionador, como lo es el resolutorio” Montes, Ángel Cristóbal.

La mora del deudor en los 355 Podría afectar la mala fe el cumplimiento del contrato? Esta pregunta lo que trata de resolver es el problema de la modulación de las conductas en torno y respecto del negocio jurídico. Si CARLOS HAKIM no hubiese dado la orden de terminar el negocio ¿en qué hubiese incidido la condición de ALEJANDRO HAKIM DOW? En nada.

Lo que le haya dicho o hecho creer JORGE HAKIM TAWIL a su padre ALEJANDRO HAKIM DOW no tiene trascendencia fundamental en el negocio jurídico de promesa de venta. Pues de lo que se trataba era de lograr su colaboración para llevar a cabo el contrato; hubo si una mala fe, pero incidental y no determinante en la suerte del contrato pues la condición de tenencia de las acciones por parte de ALEJANDRO HAKIM DOW era previa al contrato y como tal conocida; no se trato de un asalto a la voluntad contractual, ni una frustración del propósito y objeto de la promesa que porque las tuviera ALEJANDRO HAKIM DOW no significaba la creación maliciosa de una situación que hiciese imposible el cumplimiento del contrato. contratos bilaterales.

Civitas. Madrid, 1984. Págs. 139 y 140. En sentido semejante, Clemente Meoro, Mario. Op. Cit. Págs. 321 y ss. Mosco, Luigi. La resolución de los contratos por incumplimiento. Ediciones Nereo. Barcelona, 1962. Págs. 48 y 49 del Capítulo V.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 18 de diciembre de 2009, Ref.: 41001-3103-004-1996-09616-01, Magistrado ponente Arturo Solarte Rodríguez. 356 La tenencia de las acciones por ALEJANDRO HAKIM DOW tampoco menoscaba la propiedad de CARLOS HAKIM, que puede reivindicar su propiedad.

Ahora bien, si así es, qué se perturba o dificulta: la recuperación de la tenencia de las acciones; pero este no es el efecto que se busca, lo que se quiere, es la transferencia de dominio y la transferencia de dominio de las acciones, mediante la celebración del contrato prometido, consolidaría la propiedad de las acciones en quien ahora es su mero tenedor; en cambio, si la promesa se viene al traste, tal como es el efecto del laudo, para quien de manera impudente entregó las acciones y quien sabe que las mismas las tiene su tío, el señor ALEJANDRO HAKIM DOW, se le dificulta, pero jamás se le imposibilita su recuperación; simplemente estaría en la misma condición en que se hallaba el día, previa la celebración del negocio jurídico, que se enteró que las acciones las había entregado JORGE HAKIM a ALEJANDRO HAKIM DOW.

El Tribunal siguiendo esta línea de razonamiento, a la que habría lugar de no mediar la nulidad, hubiese encontrado la mora creditoris. La orden de no aceptar las garantías y luego de no aceptar el pago, teniendo como trasfondo el hecho de que la promesa era una estrategia, termina unilateralmente el negocio jurídico por incumplimiento.

Evidentemente, esta actuación de mala fe, perturba el normal desarrollo del negocio. 357 La actuación de CARLOS HAKIM tendiente a impedir el cumplimiento de las obligaciones que ni siquiera la motiva el hecho de que las acciones estén en garantía de los créditos otorgados por ALEJANDRO HAKIM DOW, es determinante. El Tribunal en este escenario se hubiese visto ante alternativas: a) Las dos partes incumplieron, con el principio de la buena fe.

Si ambas partes incumplieron, no se puede acceder a la pretensión resolutoria. En efecto sobre el particular sostiene la jurisprudencia de la Corte: “8.1. Si la pretensión subsidiaria planteada por la actora en su escrito de reforma a la demanda se interpreta como el ejercicio de la acción resolutoria de que tratan los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, ha de recordarse, como lo ha indicado reiteradamente la Corte, que la ley reservó tal prerrogativa para el contratante que ha cumplido con sus compromisos, al punto que, en esa materia, el ordenamiento jurídico “ es afirmativo y contundente en ubicar el fenómeno de la resolubilidad o del cumplimiento del contrato únicamente en cabeza de la parte que ha estado puntual para atender las prestaciones a su cargo”, y, por tanto, “[c]ierra este camino para resolver el contrato bilateral o exigir su cumplimiento, si se está frente a una situación sustancial definida de desatención recíproca o simultánea” (CLXXX, 110).

De esta manera, no resulta jurídicamente atendible una pretensión de resolución contractual fundada en el mutuo 358 incumplimiento de las partes.” 97 (Sublíneas agregadas al texto original) b) Una parte persiste en la voluntad negocial empeñada en la promesa de compraventa; la otra no, por lo que la resciliación no opera. Sostiene la Corte en la sentencia atrás citada: “Si de la referencia a la “resolución” por el incumplimiento recíproco de los contratantes se interpreta que la demandante pretende que el contrato se termine o se disuelva por mutuo disenso tácito, la improsperidad de una pretensión en esos términos considerada también debe declararse, en la medida en que, como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación “ no siempre que medie el incumplimiento de ambos contratantes y por consiguiente que el artículo 1546 del Código Civil no sea el pertinente para regir una hipótesis fáctica de tal índole, es permitido echar mano de la mencionada figura [pues] ‘… es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato…’ ” (CLVIII, 217), ya que “entre la disolución de un contrato bilateral por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y lo que acontece como consecuencia de la convención extintiva derivada del mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca pueden ignorar los jueces de instancia para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u otro instituto.

A través del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante cumplido que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurídico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar, 97 Ibídem Pág. 29 359 desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido, este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora (artículo 1615 del Código Civil) y en el supuesto de incumplimiento recíproco objeto de análisis, esa situación antijurídica no puede configurarse para ninguno de los contratantes de conformidad con el artículo 1609 ibídem” (cas. civ. 7 de marzo de 2000, Exp. 5319)” 98 (Sublíneas agregadas al texto original) ¿Qué debe hacer el juez? Antes que nada orientar su interpretación por mantener el contrato.

Es evidente que quien creó la estrategias de la promesa como forma de reconocimiento de la propiedad de las acciones y atajó para lograr su recuperación, quiere terminar el negocio jurídico; es más, fue el que dio la orden para que unilateralmente se declarara el incumplimiento y no se recibieran las garantías y luego el pago; es el mismo que anticipándose al plazo, embarazó el cumplimiento.

Por el contrario; la parte reconveniente, persevera en su voluntad negocial; no ha perturbado la ejecución del negocio, como tampoco del contrato prometido, pero es evidente que detrás de él hay una estrategia para quedarse con el lote de la Zona Franca mediante la consolidación de la propiedad de las acciones. Segundo observar la incidencia de la actuación en el negocio jurídico, para ponderar las conductas, las dos conductas frente al principio de buena fe son igualmente reprochables, pues las dos tienen una apetencia extracontractual sobre la propiedad del lote, que no de las acciones, en algo que excede la competencia del 98 Ibídem, Pág. 30 360 Tribunal de arbitraje, que no puede ser utilizado para resolver indirectamente debates que ni siquiera están coaligados con el que se le presenta como evidente.

Tercero, sentenciar conforme lo pedido, lo que llevaría a pasar por alto la trascendencia de las garantías, cuya nulidad se ha declarado oficiosamente. De allí que fallar como se ha razonado en las consideraciones, es lo más ajustado a derecho y la solución más eficiente para resolver la disputa, pues ante el incumplimiento mutuo, el Tribunal no hubiese podido resolver a favor ninguna de las pretensiones deprecadas en la sendas demandas presentadas por las partes.

Finalmente, en el plenario hay medios que acreditan un ingreso de dinero (CUATROCIENTOS MIL DOLARES) y la salida del mismo, que si bien no tocan con el objeto de este Tribunal, si generan para el mismo el deber de poner en conocimiento de las autoridades competentes. En las mismas condiciones se hallan las afirmaciones de la entrada del dinero para comprar el lote con fondos provenientes del exterior y que no aparecen declarados; de igual manera, hay testigos contestes que afirman la alteración de un fax y que imputan tal actuación a CARLOS HAKIM.

Igualmente el Tribunal conoce por la prueba practicada que hubo un enteramiento a una autoridad de policía sobre una pérdida de las acciones, cuando lo cierto y los denunciantes lo sabían, era que 361 no estaban perdidas. Serán las autoridades que tienen competencia los que juzguen si hay mérito para abrir investigaciones formales sobre estos eventos; el Tribunal para evitar cualquier encubrimiento, se limitará a ordenar la remisión de las diligencias a los competentes tributarios y a la fiscalía. 2.9.

Costas y Agencias en Derecho. Las costas están constituidas tanto por las expensas, consideradas como las erogaciones en que incurren las partes en la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”.99 Al respecto, el artículo 392 (6) del C.P.C. señala que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” En el presente caso no prosperarán ni las pretensiones de la demanda inicial ni las pretensiones de la demanda de reconvención. Por lo anterior, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a las partes. y resolver que cada parte debe asumir aquellas en las que incurrió. 99 Art. 2º del Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. 362 CAPITULO III.

III. PARTE RESOLUTIVA El Tribunal de Arbitramento convocado para tramitar el proceso de CARLOS HAKIM DACCAH contra JORGE ALBERTO HAKIM TAWIL, GYPTEC S.A Y KISTNA OVERSEAS CORPORATION administrando justicia por autoridad de la ley y previa habilitación de las partes, en nombre de la Republica de Colombia.

RESUELVE

PRIMERO: De manera oficiosa y conforme a las consideraciones que interceden, declara la nulidad absoluta del contrato de promesa de compraventa de fecha 4 de septiembre de 2009.

SEGUNDO: Declarar que no prospera la excepción de falta de competencia formulada por la parte convocante, con respecto a la demanda de reconvención.

TERCERO: Como consecuencia de la nulidad absoluta declarada oficiosamente, se niegan la totalidad de pretensiones de la demanda principal reformada y de la demanda de reconvención. 363 CUARTO: Como consecuencia de la nulidad absoluta declarada oficiosamente, se niegan la totalidad de las excepciones propuesta contra la demanda principal reformada y las formuladas contra la demanda de reconvención.

QUINTO: A título de restituciones mutuas, se ordena a JORGE HAKIM y/o KISTNA OVERSEAS CORPORATION devolver a CARLOS HAKIM DACCAH, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de éste laudo, las 4 acciones de propiedad del convocante objeto de la promesa de compraventa, en la sociedad ARKATA INVESMENT INC.

SEXTO: A título de restituciones mutuas, se ordena a JORGE HAKIM y/o KISTNA OVERSEAS CORPORATION devolver a CARLOS HAKIM DACCAH, dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de éste laudo las 4 acciones de propiedad del convocante objeto de la promesa de compraventa, en la sociedad UKIAH INERNATIONAL CORPORATION.

SEPTIMO: No se ordena la restitución de lo cancelado por razón de la cancelación de la carta de crédito toda vez que por ser un crédito preexistente al ordenarse la restitución el Tribunal encontraría que ha operado la compensación como extinción de la obligación, así que no habría materia que restituir.

OCTAVO: Ordénese a CARLOS HAKIM DACCAH a devolver a GYPTEC S.A., dentro de los 5 días siguientes a la 364 ejecutoria de éste laudo los dos pagares en blanco suscritos en favor del convocante, junto con sus cartas de instrucciones y que fueron emitidos para garantizar las obligaciones sugeridas con respecto a la promesa de compraventa de acciones de 4 septiembre de 2009.

NOVENO: Ordénese por secretaria poner en conocimiento de la DIAN los testimonios de ALEJANDRO HAKIM TAWIL y ALEJANDRO HAKIM DOW, así como el interrogatorio de CARLOS HAKIM DACCAH. Ordenase por secretaria poner en conocimiento de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN las desgrabaciones de los testimonios y los interrogatorios de parte obrantes en el proceso y de la pericia contable.

DECIMO: Declarar que por las razones aducidas en la parte motiva de este laudo no se impone condena en costas.

NOTIFIQUESE Los Arbitros, JORGE HERNAN GIL ECHEVERRI Presidente 365 FERNANDO ALVAREZ ROJAS AURELIO TOBON MEJIA La secretaria, ALEJANDRA VASQUEZ VELANDIA 366 CAPITULO I I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento. 1.2. El Pacto Arbitral 1.3. Etapa Inicial. 1.3.1. Nombramiento de Árbitros. 1.3.2 Audiencia de Competencia, admisión de la demanda y notificación del Auto admisorio de la demanda y su traslado. 1.3.3. Demanda de reconvención 1.3.4. Reforma de la demanda inicial y su contestación. 1.3.5.

Audiencia de Conciliación. 1.4. Trámite Arbitral 1.4.1. Las partes y su representación 1.4.2. La Demanda. 1.4.2.1. Los hechos en los que se sustenta la demanda 1.4.2.2 Las pretensiones 1.4.3. Contestación de la demanda 1.4.3.1 Los hechos en los que sustenta la demanda de reconvención. 18 1.4.3.2 Pretensiones 1.4.4 Contestación de la demanda de reconvención 1.4.5 Primera audiencia de trámite. 1.4.6.

Pruebas. 1.4.7. Alegaciones de las partes. 1.4.8. Término del proceso CAPITULO II II. CONSIDERACIONES 2.1. La Competencia 2.2. Naturaleza Jurídica del Contrato 2.3. Las Partes Contractuales 2.4. La Nulidad Absoluta y Relativa 2.4.1. La Legitimidad de quien depreca la nulidad de la promesa de compraventa en las modalidades de nulidad absoluta o relativa. 2.4.2.

Juicio sobre la existencia o no de la nulidad absoluta o relativa de la promesa de compraventa: 2.5. Las Garantias 2.6. Nulidad de la Cesión 2.7. Buena Fe 2.8. Incumplimiento – Resolución 2.9. Costas y Agencias en Derecho. CAPITULO III. III. PARTE RESOLUTIVA