LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE TRANSPORTE DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P. — TGI S.A. E.S.P. contra EMPRESA COLOMBIANA DE GAS — ECOGAS Bogotá Distrito Capital, veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros Martha Clemencia Cediel de Peña, en su calidad de Presidente del Tribunal, Hernán Fabio López Blanco y Susana Montes de Echeverri, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre TRANSPORTE DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P. — TGI S.A. E.S.P., parte convocante, y EMPRESA COLOMBIANA DE GAS — ECOGAS, parte convocada.
El presente laudo se profiere en derecho y con el voto unánime de los árbitros que integran el Tribunal. CAPITULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL — SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE. A. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR. TRANSPORTE DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P. — TGI S.A. E.S.P. (en lo sucesivo, TGI o la convocante) y la EMPRESA COLOMBIANA DE GAS — ECOGAS (en lo sucesivo, Ecogás o la convocada) celebraron Contrato de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos de Ecogás. Las partes acordaron pacto arbitral en la cláusula 14 de dicho contrato, cuyo contenido es el siguiente: « Cláusula 14: Cláusula compromisoria.- Las Partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación con este Contrato o sus anexos, incluyendo, pero sin limitarse a las que se deriven de su firma, formalización, cumplimiento, terminación o a los contratos de cesión de los Derechos o Contratos de Ecogas a TGI S.A. ESP que no pueda ser resuelta amigablemente entre ellas dentro de los treinta (30) Días siguientes a la solicitud cursada por escrito por una de las Partes a la otra, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento designado de común acuerdo entre las partes.
De no llegarse a un acuerdo, dentro de los diez (10) días siguientes a la citación para escoger los árbitros, se procederá a su designación por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de una lista de árbitros registrados en dicho centro. El Tribunal se regirá por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, Ley 315 de 1995, Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998 y todas las disposiciones y reglamentaciones que los complementen, modifiquen o sustituyan, y se ceñirá a las siguientes reglas: (a) Si la cuantía de la disputa o controversia es superior a una suma equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, el tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.
De lo contrario, se acudirá a un (1) árbitro único. En ambos casos, los árbitros deben ser abogados titulados, con tarjeta profesional vigente. (b) Si la cuantía de la disputa o controversia no excede la cantidad estipulada en el literal (a) de esta Cláusula, la designación del árbitro único será realizada por las Partes de común acuerdo, de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá vigente al momento de la disputa.
En caso de no llegarse a un acuerdo acerca de la designación del árbitro único, en un lapso de quince (15) días contados a partir de la citación para escoger el árbitro único, éste se sorteará por la Cámara de Comercio de Bogotá. (c) La designación de los tres (3) árbitros será realizada de la siguiente manera: cada una de las Partes del presente Contrato escogerá un (1) árbitro de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá vigente al momento de la disputa y el tercer árbitro será seleccionado de común acuerdo entre las Partes.
En caso de no llegarse a un acuerdo acerca de la designación del tercer árbitro, en un lapso de quince (15) Días contados a partir de la citación para escoger los árbitros, éste se sorteará por la Cámara de Comercio de Bogotá. (d) La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, estarán sujetos a lo dispuesto por el tribunal de arbitramento.
(e) El tribunal fallará en derecho y su fallo tendrá los efectos de cosa juzgada material de última instancia. (f) El tribunal sesionará en Bogotá, D.C,. República de Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá.» El 14 de diciembre de 2007, con fundamento en la cláusula transcrita, TRANSPORTE DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P. — TGI S.A. E.S.P., mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente.
En audiencia celebrada el 24 de enero de 2008 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, las partes designaron por común acuerdo los árbitros que integrarían el Tribunal, vale decir los doctores Martha Clemencia Cediel de Peña, Hernán Fabio López Blanco y Susana Montes de Echeverri. Mediante comunicaciones que obran a folios 50, 51 y 54 del Cuaderno Principal 1, los árbitros aceptaron la designación que les fue hecha.
El 4 de marzo de 2008, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que, entre otras decisiones, se designó como Secretario al doctor Fernando Pabón Santander. En la misma fecha, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por la parte convocante, se notificó a la parte convocada el auto admisorio y con entrega de la demanda y sus anexos se surtió el traslado por el término legal de diez (10) días hábiles.
De igual modo, en atención a la petición conjunta de las partes, se decretó la suspensión del proceso entre el 5 de marzo de 2008 y el 9 de marzo de 2008. El 25 de marzo de 2008, la parte convocada, por conducto de apoderado judicial, contestó la solicitud de convocatoria y demanda arbitral. El 4 de abril de 2008, se puso a disposición de la parte convocante, por el término legal de tres (3) días y para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el escrito de contestación de demanda en el que propuso excepciones de mérito la parte convocada.
El 24 de abril de 2008, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, que fue suspendida por solicitud de las partes. Dicha actuación se reanudó el 14 de mayo de 2008, sin que las partes llegaran a acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del presente arbitraje.
Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 22 del decreto 2279 de 1989, las partes consignaron a órdenes del Arbitro Presidente, la totalidad de las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y otros. El 2 de julio de 2008 se dio inicio a la primera audiencia de trámite, diligencia en la cual el tribunal declaró su competencia y decretó las pruebas del proceso.
B. SINTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA. 1. Hechos en que se fundamenta la demanda. Los hechos que invoca TRANSPORTE DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P. — TGI S.A. E.S.P. en su demanda se sintetizan de la siguiente manera: 1º) Señala la demanda que en virtud del contrato de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos de Ecogás, celebrado entre las partes, T.G.I. asumió la propiedad de los bienes y equipos que conforman las estaciones compresoras denominadas como NOREAN Y MIRAFLORES. 2º) Agrega la convocante que hallándose en posesión de Ecogás las referidas estaciones compresoras, durante la realización de un mantenimiento correctivo programado entre el 26 de febrero y el 2 de marzo de 2007, se detectó que el contratista de Ecogás, por el sistema de BOMT había omitido realizar en debida forma y conforme a las estipulaciones contractuales los mantenimientos determinados como TOP END. 3º) Anota la demanda que en julio de 2005, Ecogás contrató a la firma Valerus Compression Service con el fin de que realizara auditoria técnica a la operación y mantenimiento de las estaciones compresoras, que estaban siendo operadas por Uniwhale de Colombia E.U. 4º) Agrega la convocante que en octubre de 2006, Ecogás contrató a la firma auditora Wood Group Colombia S.A. para que realizara la auditoria técnica de acompañamiento durante el proceso de recibo de la instalación, la cual fue finalmente transferida el 27 de octubre de 2006. 5º) Anota la demanda que en el acta de entrega de instalación, suscrita por Uniwhale de Colombia E.U. y Ecogás ésta manifestó haber encontrado una serie de inconformidades de carácter técnico entre las cuales estaba la no realización del mantenimiento TOP END a los motores Caterpillar G-3612, que debía ser realizado por Uniwhale de Colombia E.U. 6º) Señala la convocante que en enero de 2007, Wood Group Colombia S.A. entregó los resultados de la auditoría hecha a la instalación los cuales ratificaron la no realización del mantenimiento Top End. 7º) Concluye la convocante y señala que TRANSPORTE DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P. — TGI S.A. E.S.P. ha realizado los mantenimientos necesarios para el correcto funcionamiento de las estaciones compresoras Norean y Miraflores. 2.
Las pretensiones de la demanda. De conformidad con la demanda, la convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: Primero. «Que se declare la existencia y validez del contrato de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos de Ecogás, celebrado entre T.G.I. y ECOGAS Segundo. Que se declare, que el estado mecánico de las estaciones compresoras denominadas Noream y otra Miraflores presentaron vicios ocultos de tal magnitud que estas no podían cumplir el objeto para el cual fueron compradas por T.G.I. mediante el anterior contrato Tercero. Que se declare, que para lograr el correcto funcionamiento de las compresoras denominadas Noream y otra Miraflores, T.G.I. se vio en la obligación de realizar el mantenimiento de las citadas compresoras.
Cuarto. Que se declare la responsabilidad de Ecogás, de los perjuicios por lucro cesante y daño emergente causados a T.G.I en la venta de las estaciones compresoras referidas. Quinto. Que se declare, que el lucro cesante como consecuencia de los anteriores mantenimientos es el que aparezca probado mediante tasación de peritos. Sexto.Que se declare, que el daño emergente como consecuencia de las anteriores reparaciones es el que aparezca probado mediante tasación de peritos.
Séptimo. Que se declare, que como consecuencia de todas las anteriores pretensiones, Ecogás debe resarcir y pagar a T.G.I dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del Laudo que finalice el presente proceso por concepto de lucro cesante la suma que aparezca probada mediante tasación de peritos. Octavo. Que se declare, que sobre la suma anterior Ecogás pagará a T.G.I. s.a.e.s.p. (sic) un interés comercial moratorio igual a la tasa máxima legal permitida, liquidada a partir del quinto día posterior a la fecha de ejecutoria del laudo arbitral que finalice el presente proceso y hasta cuando se realice efectivamente el pago correspondiente.
Noveno. Que se declare, que como consecuencia de todas las anteriores pretensiones, Ecogás debe resarcir y pagar a T.G.I dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del Laudo que finalice el presente proceso por concepto de daño emergente la suma que aparezca probada mediante tasación de peritos Décimo. Que se declare, que sobre la suma anterior Ecogás pagará a T.G.I. s.a.e.s.p. (sic) un interés comercial moratorio igual a la tasa máxima legal permitida, liquidada a partir a partir (sic) del quinto día posterior a la fecha de ejecutoria del laudo arbitral que finalice el presente proceso y hasta cuando se realice efectivamente el pago correspondiente.
Undécimo. Condénese al convocado al pago de las costas del proceso.» 3. La contestación de la demanda. Tal como se indicó en el aparte relativo a la conformación del arbitraje, el 25 de marzo de 2008, la EMPRESA COLOMBIANA DE GAS — ECOGAS, por conducto de su apoderado especial, contestó la demanda, se pronunció sobre las pretensiones y los hechos de la misma, pidió pruebas en abono de su posición y propuso las excepciones de mérito que denominó: “Inexistencia de vicio oculto”.
“Intangibilidad de los pactos contractuales”. “Imposibilidad de alegar la propia culpa a su favor”. “Prescripción, compensación, nulidad relativa”. 4. La réplica a las excepciones de mérito. Como antes se indicó, el 4 de abril de 2008, el Tribunal puso a disposición de la parte convocante el escrito de contestación de demanda en el que propuso excepciones de mérito la convocada; en dicha oportunidad la convocante no hizo manifestación alguna.
C. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL. 1. Pruebas. El 2 de julio de 2008, dentro de la primera audiencia de trámite, se notificó el auto de pruebas. Mediante dicha providencia, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación. (i) El 21 de julio de 2008, tomó posesión del cargo de perito financiera la doctora Magdalena Barón Ferreira.
En esa misma fecha, se recibieron los testimonios de César Julio Criollo Calderón, de Luis Raúl Carvajal Almeida, de Juan Carlos Alvarez Barrios, así como la declaración de parte del representante legal de Ecogás, doctor Carlos Alberto Gómez Gómez. En dicha audiencia se aceptó el desistimiento de los testimonios de Rafael Solano Magdamiel y de Luz Esperanza Rojas.
(ii) El 22 de julio de 2008, se recibieron los testimonios de José Gregorio Ramírez Amaya, Fredi Enrique López Sierra y de Julia Janette Sánchez Gómez. (iii) El 28 de julio de 2008, tomó posesión del cargo de perito técnico, el doctor Edgar Alba Ballesteros, en representación de la firma Procesos y Diseños Energéticos S.A., sociedad designada como experta en este asunto.
(iv) El 24 de octubre de 2008, se dio traslado a las partes de los peritajes técnico y financiero. (v) El 13 de noviembre de 2008, se decretaron las solicitudes de aclaraciones y complementaciones al peritaje técnico, presentadas por la convocada. (vi) El 28 de noviembre de 2008, se dio traslado a las partes de las aclaraciones y complementaciones al peritaje técnico.
(vii) Se recibieron las respuestas a los oficios librados por el Tribunal, las cuales se incorporaron al expediente. (viii) El 17 de diciembre de 2008, en consideración a las manifestaciones de ambas partes y a que las pruebas se encontraban decretadas y practicadas en su totalidad, el Tribunal, con el acuerdo expreso de las partes, declaró cerrado el período probatorio y convocó a las partes y al señor agente del Ministerio Público a audiencia de conciliación. Dicha diligencia tuvo lugar el 24 de febrero de 2009, sin que las partes hayan llegado a acuerdo alguno. En la misma fecha, se dio inicio a la audiencia de alegaciones finales. 2.
Alegaciones finales. Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 24 de febrero de 2009 se surtió audiencia en la que ambas partes, así como el señor Agente del Ministerio Público, efectuaron sus alegaciones finales de las cuales presentaron los correspondientes resúmenes que obran en los autos.
El señor Agente del Ministerio Público presentó su concepto de manera oportuna, y en él hizo, en primer lugar, una presentación teórica de los temas materia de esta controversia y expresó, de modo general, que a su juicio, el comprador ostentaba o debía ostentar el mismo nivel de conocimiento que el vendedor y por consiguiente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1918 y 1915 del Código Civil, ambas partes debían examinar o estar conscientes del verdadero estado de las máquinas compresoras de gas.
Agregó que «En el caso del comprador existe negligencia de su parte, toda vez que tenía todos los elementos a su disposición para determinar sin un esfuerzo mayor, el estado real del mantenimiento de los equipos y no lo hizo, situación que impide en nuestro entender la reclamación de perjuicios que ahora se pretende.» Concluyó el señor Agente del Ministerio Público que a su juicio «no existe vicio oculto, que pueda dar lugar a la indemnización que pretende la sociedad actora», razón por la cual solicitó denegar las pretensiones de la demanda.
En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado regularmente y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.
CAPITULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. A. CONSIDERACIONES GENERALES. En el asunto sometido a consideración del Tribunal es necesario que éste precise aspectos a los que en general no es necesario referirse como es el caso de (1) la naturaleza jurídica de las partes y el ordenamiento jurídico que las regula, (2) las consecuencias que esas disposiciones tienen en el caso que debe resolverse, en lo que se refiere a los asuntos sustanciales relativos a la organización empresarial y a los asuntos contractuales, así como, (3) las previsiones legales que en particular disponen sobre las acciones encaminadas a corregir las situaciones derivadas de los “vicios ocultos” sobre cosas o bienes que se transfieren en el comercio jurídico y de manera especial el alcance de esas acciones judiciales según los ordenamientos civil y comercial y (4) la imbricación de las diversas normas para la determinación tanto del alcance de la demanda, como de las excepciones, en especial, la de prescripción. 1.
La naturaleza jurídica de las partes. Considera necesario el Tribunal, en primer término, referirse a la naturaleza jurídica de las partes con el fin de determinar si ésta tiene incidencia en la decisión por razón de la legislación que debe aplicarse. Al respecto los certificados de existencia y representación legal de la Convocante, TRANSPORTADORA DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P. –T.G.I. S.A. E.S.P. y de la convocada EMPRESA COLOMBIANA DE GAS S.A. –ECOGAS S.A.- ponen de presente que la primera es una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones y la segunda una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, ambas con domicilio en la ciudad de Bucaramanga, tal como lo acreditan los certificados de la Cámara de Comercio de dicha ciudad incorporados en el expediente, que de acuerdo con el art.116 del Código de Comercio son pruebas idóneas para demostrar la naturaleza, existencia y representación de las partes. 2.
Régimen Jurídico. Establecida la estructura organizacional de las partes es importante señalar que respecto de las empresas prestadoras de servicios públicos, la Constitución Política establece en el artículo 365 que se encuentran sometidas a un régimen jurídico especial que debe ser establecido por la ley. 2.1. Régimen Organizacional.
La norma constitucional mencionada ha sido desarrollada, entre otras, por la ley 142 de 1994, de cuyas previsiones conviene destacar los artículos 1º y 14 a 25 que regulan el ámbito de aplicación de la ley y la forma de organización de las empresas prestadoras de los servicios públicos y permiten anticipar que, en efecto, las partes en conflicto se sujetan a este ordenamiento, no solamente por su organización, sino por su objeto.
Evidentemente, para los efectos del presente laudo deben tenerse en cuenta: a) El artículo 1º de la Ley 142 de 1994, al definir su ámbito de aplicación, precisa que “( ) se aplicará a los servicios públicos domiciliarios de ( ) distribución de gas combustible ” y a propósito de éstos, los apartados 14.21 y 14.25 del artículo 14, consagran las definiciones que se transcriben a continuación: “ARTICULO 14.
Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) “14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo”.
(…) “14.28. Servicio público domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible por tubería o por otro medio desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final incluyendo su conexión y medición.” b) Los apartados 14.5, 14.6 y 14.7 del mismo artículo 14 de la Ley 142 de 1994, que establecen los tipos o clases de sociedades prestadoras de estos servicios, determinados por el porcentaje del aporte de capital estatal; de tal manera que pueden existir sociedades prestadoras de servicios públicos oficiales, mixtas o privadas, sin que por esa razón dejen de pertenecer al tipo de las ESP y sin que por ello se excluyan del régimen jurídico, propio y especial, que la citada Ley 142 de 1994 consagra para esta clase de entes societarios, salvo que: (i) las oficiales se integran a la administración pública por disposición de la ley 489 de 1998 y lo mismo debe predicarse de las Empresas Industriales y comerciales del Estado que tengan este objeto, y (ii) como se precisará más adelante, las oficiales y las mixtas por tener un capital estatal superior al 50% son entidades estatales y se sujetan a lo previsto en el artículo 31 de la misma ley. c) El artículo 17 de la citada ley constituye el fundamento legal de la organización de la Convocada, autoriza que este tipo o clase de prestadores se organicen como Empresas Industriales y Comerciales del Estado.
Esta previsión señala: “Artículo 17. Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo 1°. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del estado.” (Destaca el Tribunal) De acuerdo con lo anterior, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios –ESP-, deben reunir dos (2) elementos o características fundamentales, para ser consideradas como tales: de un lado deben estar constituidas bajo la forma asociativa de las sociedades por acciones o la de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y, de otro, su objeto debe contraerse a la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.
En relación con éstas últimas debe señalarse, que al igual que las sociedades oficiales forman parte de la administración Pública y son entidades estatales para los efectos previstos en el artículo 31 de la misma ley, tema que se trata en el siguiente aparte. En el presente caso, tal como ya se indicó, en los certificados de existencia y representación se indica que la convocante es una sociedad cuyo capital se encuentra representado en acciones, y la convocada una empresa industrial y comercial del Estado.
En lo que hace a su objeto social, en el certificado de la primera se precisa que tiene por tal la “Planeación, organización, construcción, expansión, ampliación, mantenimiento, operación y explotación comercial de los sistema de transporte de gas natural propios.” La segunda por su parte tiene por objeto la “Planeación, organización, ampliación mantenimiento, operación y explotación comercial de los sistema de transporte de gas natural propios expansión”.
Conviene además precisar que: d) El artículo 19 de la Ley 142 de 1994, de manera detallada, señala algunas reglas especiales que integran el “Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos domiciliarios”, en asuntos tales como: la denominación; la duración; la autorización para que el capital social pueda conformarse con aportes de inversionistas nacionales o extranjeros; algunas facultades especiales para que las juntas directivas dispongan el incremento del capital autorizado; la facultad para que los socios acuerden, libremente, el monto del capital autorizado que suscriben; la autorización para que los socios determinen, libremente, el plazo para el pago de las acciones suscritas que no se cubran totalmente; la autorización para que los socios avalúen, directa y libremente, los aportes en especie que reciban las empresas; la autorización para funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con inmuebles; la limitación de las causales de disolución de la sociedad a las circunstancias previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 457 del C. de Co., y al hecho de que la totalidad de las acciones llegue a pertenecer a un solo accionista; la definición de que los aportes estatales que consistan en el usufructo de bienes vinculados a la prestación del servicio público, se rija por el derecho privado, entre otras materias y, e) El apartado 19.15 de la misma ley señala en forma genérica que en todo aquello no regulado específicamente por la Ley 142 de 1994, “las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”. 2.2.
Régimen aplicable a los actos y contratos. En lo que se refiere al régimen de los actos y contratos de las empresas prestadoras servicios públicos domiciliarios es claro que el mismo ordenamiento en los artículos 31 y 32 contiene las previsiones que se señalan a continuación, de las cuales se deduce que no obstante que de manera general se dispone la aplicación del régimen privado en relación con los contratos y que lo mismo se prevé respecto de los demás actos, también se establecen algunas excepciones, asunto que resulta relevante por la incidencia que tiene en lo que se refiere a la jurisdicción competente que finalmente es aquella que el Tribunal Arbitral sustituye en desarrollo de la cláusula compromisoria y la que dispone sobre las acciones que es viable incoar en casos como el que debe resolverse, así como los términos de caducidad de cada una de ellas.
Evidentemente, en relación con las disposiciones relacionadas con la materia contractual es importante tener en cuenta que: Los artículos 31 y 321, el primero de ellos modificado por la ley 689 de 2001, 1 “Artículo 31. (Modificado por la ley 689 de 2001) Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.
Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo. establecen una excepción a lo hasta aquí señalado, en la medida en que al tiempo que prevén que no existe sujeción al estatuto de contratación estatal, los contratos que se celebren por las empresas que son entidades estatales e incluyan forzosamente cláusulas excepcionales y respecto de los que se celebren por las entidades territoriales para asumir la prestación o sustituir al prestador, así como los conflictos surgidos con ocasión de estas relaciones son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa.
El artículo 39 de la misma ley 142 de 1994 tal como fue modificado por la ley 689 de 2001 indica en el numeral 39.1 relativo a los contratos “de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente” que éstos se rigen por el estatuto de contratación pública, lo que por supuesto indica la sujeción al artículo 75. Los artículos 128 y siguientes relativos al contrato de prestación de servicios públicos – contrato empresa-usuario precisan una naturaleza mixta y por Parágrafo.
Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993” (Negrilla fuera de texto) “ARTICULO 32.- Régimen de derecho privado para los actos de las empresas.
Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
"La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce"1. (Destaca el Tribunal). ende un régimen también mixto y una competencia de la jurisdicción contenciosa por ser predominante el derecho publico, según lo sostuvo la Corte constitucional en sentencia de 13 de junio de 1995.
Es necesario en esta materia considerar, entonces, y de manera preferente que las normas que integran la Ley 142 de 1994 y por supuesto las de la ley 689 de 2001, son no solamente posteriores a la Ley 80 de 1993 sino que, además de tener el carácter de especiales y, por tanto, prevalentes, en todo lo que corresponde a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a la organización, al funcionamiento y al régimen jurídico de las entidades prestadoras de los servicios públicos domiciliarios, a sus actos y contratos y también lo relativo a la jurisdicción competente para conocer de los conflictos contractuales, que como acaba de señalarse solamente de manera exceptiva es la contencioso administrativa, así como los términos de caducidad o de prescripción de cada una de ellas.
No queda de esta manera duda alguna acerca de que respecto de las actividades contractuales propias de una empresa prestadora de servicios públicos como lo es la convocante, se aplican las normas propias del derecho privado y si se trata de una actividad mercantil la que originó el debate judicial, las propias del Código de Comercio y las pertinentes que en aplicación del art. 822 del mismo estatuto permitan acudir a las disposiciones del Código Civil, en asuntos no reglados por el primero. En lo que concierne con la sociedad convocada, como se advirtió, empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional vinculada al Ministerio de Minas, cuyo objeto social es “La planeación, organización, mantenimiento operación y explotación comercial de los sistemas de transporte de gas natural”, de conformidad con lo dispuesto, en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998 en el sentido de que “Las empresas industriales y comerciales del Estado … desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”, es necesario concluir que ambas partes se someten al mismo régimen y así mismo el contrato celebrado entre ellas debe sujetarse a las reglas del derecho privado, vale decir que está excluida la aplicación de la Ley 80 de 1993.
Al acudir a las disposiciones del Derecho Privado y dado el carácter de sociedades anónimas que tienen ambos contratantes en el presente caso, en primer lugar se tendrán que considerar las normas mercantiles, de conformidad con los dictados de los artículos 1º y 22 del Código de Comercio, a cuya aplicación habrá que acudir en consideración, entre otras, a las previsiones de los artículos 19.5 de la Ley 142 de 1994 y 100 del Código de Comercio.
Así reza el artículo 1º del Estatuto Mercantil: “Artículo 1º.- Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas”. Por su parte, el artículo 22 del mismo Código de Comercio, determina: “Artículo 22.- Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.
Y en acatamiento de las disposiciones legales que se acaban de transcribir, dado que las controversias que se examinan son de naturaleza contractual, deberán cumplirse los mandatos del artículo 822 ibídem, según el cual: “Artículo 822.- Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.
“La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de procedimiento civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley”. 2.3. Régimen jurídico procesal. No obstante que de alguna manera ya se hizo referencia a ciertos aspectos procesales, el Tribunal no puede pasar por alto que en lo que se refiere a la jurisdicción competente para conocer los conflictos de las prestadoras de servicios públicos domiciliarios, las disposiciones de ley 142 de 1994 y la ley 689 de 2001 se mantienen vigentes por expresa disposición de la ley 1107 de 2006 que modifica el artículo 822 del Código Contencioso Administrativo y deroga el artículo 30 de ley 446 de 1998 al tiempo que precisa que en materia de competencia se mantienen vigentes las disposiciones de las leyes 142 de 1994 y 689 de 2001, que ya han sido transcritas y de las cuales se deduce, para el caso que nos ocupa, en primer lugar que el contrato de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos de Ecogás a TGI no corresponde a los señalados en los artículos 39.1 esto es, no se trata de un contrato de concesión; en segundo lugar que no obstante haberse celebrado entre dos entidades cuyo capital estatal supera el 50%, lo cual lo convierte en estatal no se sujeta al Estatuto Contractual Estatal por expresa disposición del artículo 31 de la ley 142 de 1994 tal como fue modificado por la ley 689 de 2001 y en 2 Ley 1107 de 2006 “Artículo 1°.
El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedaría así: “Artículo 82. Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley. (…) Artículo 2°. Derógase el artículo 30 de la Ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias. Parágrafo. Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001.(…)” (Se subraya y destaca). tercer lugar, que por no contener cláusulas excepcionales, no corresponde conocer de este conflicto a la jurisdicción contencioso administrativa.
CAPITULO TERCERO: CONSIDERACIONES RELACIONADAS DIRECTAMENTE CON LOS HECHOS Y LOS DERECHOS ALEGADOS. A. EL OBJETO DEL PROCESO SEGÚN EL PETITUM DE LA DEMANDA. Teniendo en cuenta que en los procesos arbitrales tienen cabal aplicación los artículos 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, el primero de los cuales señala que “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley” y, adiciona en inciso siguiente, que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta”, mientras que el art. 306 dispone que “Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”, es menester precisar, en primer término el alcance del petitum de la demanda y su respuesta dado que tales elementos procesales enmarcan el ámbito de la función falladora.
En este orden de ideas se tiene que guiado el Tribunal por la reforma de la demanda que en forma integrada se presentó el objeto de la litis quedó centrado3 en que se declare que las estaciones “compresoras 3 La pretensión primera se encaminó a que “se declare la existencia y validez del contrato de enajenación de activos y cesión de derechos y contratos de Ecogas, celebrado entre TGI y ECOGAS”, que no fue objeto de debate, pues como lo dijo la respuesta a la denominadas Norean y otra Miraflores presentaron vicios ocultos de tal magnitud que estas no podían cumplir el objeto para el cual fueron compradas por TGI” (pretensión 2) y que debido a esa circunstancia TGI debió realizar el mantenimiento de tales estaciones, de ahí que se pide condena al lucro cesante “como consecuencia de los anteriores mantenimientos” (pretensión 5) y al daño emergente “como consecuencia de las anteriores reparaciones” (pretensión 6).
B. LA ACCIÓN EJERCIDA. Al rompe se observa que la en demanda se ejercitó la acción prevista en el art. 934 del Código de Comercio que señala4: “Si la cosa vendida presenta con posterioridad a su entrega, vicios o defectos ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la rebaja del precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución deberá restituir la cosa al vendedor.
“En uno u otro caso habrá lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si este conocía o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o el defecto de la cosa vendida”. Del texto legal anterior se desprende que si se presentan con ocasión de un contrato de venta, como es el celebrado entre las partes en el caso que nos ocupa, vicios o defectos ocultos con las cualificaciones que la norma señala, a saber: anteriores al contrato e ignorados sin culpa por el comprador y que hagan la cosa impropia para su cabal empleo, este tiene varias alternativas para ejercitar, que son: demanda “La existencia y validez del contrato no está controvertida”, a lo que se adiciona la expresa aceptación de ser ciertos los hechos uno y dos de la demanda”. 4 Así lo entendió el demandante al citar en los fundamentos en derecho de la demanda los artículos 934, 935, 936 y 937 del C. de Co. Pedir la resolución del contrato. Pedir la rebaja del precio a justa tasación. Pedir como complemento en cualquiera de los dos eventos anteriores la condena al pago de los perjuicios, en esta hipótesis con una cualificación adicional, que el vendedor conociera o debiera conocer de esos vicios, conocimiento que no es requisito para el ejercicio de las dos primeras alternativas. Pedir exclusivamente la indemnización de los perjuicios originados por los vicios ocultos, pues no es menester, para ejercitar esta alternativa, que esté obligado el demandante a solicitar la resolución o la rebaja.
Empero, en este último evento destaca el Tribunal que no se trata de una acción indemnizatoria autónoma debido a que está cimentada en la existencia de los vicios ocultos, que deben probarse bajo los parámetros previstos en el art. 934 del Código de Comercio porque cualquiera que sea la alternativa por la cual se opte, es menester que el demandante cumpla con la carga de la prueba consistente en acreditar la existencia del vicio oculto que determinó un uso inadecuado de dos de los bienes adquiridos y generó los perjuicios solicitados.
Por lo anterior resalta el Tribunal la forma como se deben presentar las pretensiones y la que en efecto se utilizó por la Convocante en este caso, pues éstas se ubican dentro de la modalidad que la doctrina denomina como consecuenciales, debido a que del éxito de la primera depende el de las subsiguientes, de ahí que obliga al fallador a estudiar la inicial y si es acogida queda habilitado para proseguir con el análisis de las otras, aspecto que es claro en este caso debido a que está enfocada la demanda bajo el supuesto de que el lucro cesante y el daño emergente, que es lo único que se pide, son consecuencia de la imputada existencia de vicios ocultos, circunstancia evidenciada en las pretensiones 7 y 9 de la demanda cuya redacción se inicia indicando: “Que se declare, que como consecuencia de todas las pretensiones anteriores, Ecogas debe resarcir y pagar a T.G.I. dentro de los cinco días…” C. LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN INCOADA.
Establecida la hipótesis legal en la que la demandante apoya sus pretensiones, lo primero que se debe estudiar es si prescribió la acción, tal como lo alegó la parte demandada en la oportunidad debida, pues en la respuesta a la demanda propuso la citada excepción, aspecto que reiteró en su alegato de conclusión, basado en el artículo 938 del Código de Comercio que en norma especial, expresa y preferente, destaca que: “La acción prevista en los artículos 934 y 937 prescribirá en seis meses, contados a partir de la entrega.”, que es aplicable como obligada consecuencia de estar regida la relación jurídica sometida a decisión a las reglas del derecho privado.
En efecto, cuando se alega la prescripción en la oportunidad debida, tal como lo fue en el presente proceso dado que se hizo valer el medio de defensa en la respuesta a la demanda, es deber prioritario del juzgador determinar si se estructura la misma, para lo cual debe tener en consideración la fecha en la cual se dio inicio al cómputo respectivo y si en tiempo hábil existió algún motivo de interrupción o de suspensión del plazo prescriptivo. 1.
La prueba de la prescripción. Considerando que la iniciación del cómputo de la prescripción de corto plazo que está consagrada para el evento previsto en el art. 934 del Código de Comercio es de seis meses contados a partir de la entrega del bien y que en este caso obran pruebas suficientes de que la entrega de la universalidad de bienes objeto del contrato, se efectuó el 2 de marzo de 2007, fecha del acto de cierre financiero, que coincide porque así se pactó con la del pago efectuado por TGI.
A partir de ésta, cuenta el término de prescripción de seis meses previsto en el artículo 938 del Código de Comercio. Al respecto destaca el Tribunal lo siguiente: 1) El 2 de Marzo de 2007 se suscribió entre ECOGAS y TGI el contrato de enajenación de los activos y cesión de los derechos y contratos de ECOGAS (folios 3 a 36 del cuaderno de Pruebas No. 1), que en relación con algunas de las actividades que debían ejecutarse para la cesión de contratos y toma de activos fue prorrogado mediante los Otrosí No1 del 2 de mayo de 2007 en el que acordaron “ampliar el término establecido en el contrato de enajenación para realizar las cesiones de los derechos y contratos de ECOGAS a favor de TGI SA ESP y demás actividades señaladas en la cláusulas 10 y 10.1 del contrato de enajenación en 90 días calendario” y el otrosí No 2 del 31 de julio de 2007 en que de la misma manera se pactó ampliar nuevamente el término establecido para las actividades previstas en las cláusulas 10 y 10.1 del contrato de enajenación en 90 días calendario más. Es importante al respecto señalar que tal y como se desprende de los considerandos del Otrosí no. 2, la prórroga del plazo no se pactó para modificar la fecha en que las partes entenderían que ocurriría la entrega de los activos y, en consecuencia la fecha a partir de la cual TGI SA ESP empezaría a actuar como propietario de los mismos, sino para la ejecución de actividades relacionadas con la toma de los activos, y para la designación de los funcionarios de ECOGAS que se encargarían de acompañar a TGI SA ESP, en las demás gestiones y trámites requeridos para legalizar la cesión. 2) El contrato de enajenación de activos contiene además las cláusulas que se señalan a continuación, de las cuales es posible deducir con toda claridad que TGI obligado a pagar en la fecha de cierre ya había pagado en la fecha en que se suscribió este contrato y de la misma manera que la responsabilidad por la guarda de los activos se iniciaría en la fecha de cierre.
En efecto: a) En la Cláusula Tercera se precisa que “se celebra simultáneamente con el presente contrato, el Contrato de Promesa de contrato de Compraventa entre ECOGAS y TGI S.A. ESP, de los inmuebles que hacen parte de la instalación del Contrato BOMT DIJ-(P) -515 documento que aparece como Anexo 10.5.B. b) En su cláusula 7.1 que TGI SA ESP se obliga a pagar el precio de enajenación de los activos derechos y contratos de ECOGAS el día del cierre financiero. c) En la cláusula Décima (folio14 del cuaderno de Pruebas No. 1), que las partes acordaron que la entrega real y material de los activos relacionados en los Anexos No. 10.1 (listado de bienes inmuebles) y 10.3 (listado de los bienes muebles sobre los que tiene y ejerce derecho de dominio y posesión) así como los derechos de servidumbre relacionados en el anexo No. 10.2, tendría lugar en la fecha en que se llevara a cabo el acto de cierre financiero y que a partir de la entrega material de dichos activos y derechos TGI sería responsable “por la guarda material y jurídica de los mismos” y procedería a efectuar los planes de registro de la enajenación. 3) Si bien no obra en el expediente ningún documento que de cuenta precisa del citado cierre, de los mismos documentos contractuales y de la demás prueba recaudada es posible inferir que el cierre y la entrega ocurrieron el 2 o 3 de marzo de 2007.
En efecto, en el considerando (ix) noveno del anexos 10.5-A y 10.5-B del contrato de enajenación, denominado “minuta de compraventa de instalación de ECOGAS a TGI SA ESP” que en los términos del segundo párrafo de la Cláusula Quinta se firmó simultáneamente con el contrato de enajenación, esto es el 2 de marzo de 2007, TGI afirma haber pagado el precio de la enajenación en el acto de cierre financiero, que según se precisó en la letra (b) anterior debía pagarse en la citada fecha que de la misma manera fue la pactada para la entrega de los activos relacionados en los Anexos No. 10.1 (listado de bienes inmuebles) y 10.3 (listado de los bienes muebles sobre los que tiene y ejerce derecho de dominio y posesión) así como los derechos de servidumbre relacionados en el anexo No. 10.2, Al mismo pago se hace referencia en la “minuta de promesa de compraventa entre ECOGAS y TGI SA ESP de los inmuebles que hacen parte de la instalación del contrato BOMT-DIJ- (P515)” (folios 26 y 32 del cuaderno de pruebas No. 1), 4) En el Cuaderno de Pruebas No. 2 obran las Actas de Junta Directiva de ECOGAS, entre ellas la correspondiente a la reunión celebrada el 18 de mayo de 2007 a las 9:30 a.m. (folios 81 y 82) en la que obra el “INFORME DE AVANCE DE EMPALME TGI S.A. ESP en el que después de indicar que “La Información está contenida en la página 15 del Anexo 1) que no obra en el expediente se indica que Laura Milena Parra explicó que “en el Comité de Empalme TGI S.A. ESP manifestó tiene la intención (sic) de presentar reclamación formal a ECOGAS por el presunto lucro cesante causado por (i) la reparación realizada por Ecogas a la Unidad No 01 de la estación compresora de Noream, actividad que se llevó a cabo a partir del 26 de febrero y se extendió hasta el día 9 de marzo de 2007, es decir, seis (6) días después del cierre financiero y (ii) estado actual de dos unidades ubicada en la estación compresora de Miraflores, señalando que pretenden trasladar los costos de reparación y el lucro cesante por la suspensión de los contratos de transporte con sus remitentes…” 5) El anexo 2.2 de la pericia financiera corresponde a la comunicación No. 100097 del 3 de marzo de 2007 dirigida por TGI SA ESP a la Empresa Drummond, y en ella le informa sobre la suspensión del contrato de transporte en razón a la realización de las actividades de mantenimiento en la estación compresora Norean (folio 93 del cuaderno de pruebas No. 9). 6) En su declaración César Julio Criollo Calderón señala que el 3 de marzo de 2007 se empezaron todos los contratos laborales que se iniciaron con la venta de ECOGAS a TGI, el 3 de marzo de 2007dejó de ser trabajador de ECOGAS y pasó a ser trabajador de TGI SA ESP.
(Página 8 de la declaración. Folio 101 del cuaderno de Pruebas No. 3). Los anteriores hechos dejan claro que la “entrega” para los efectos de lo dispuesto en los artículos 934 a 937 del Código de Comercio, es aquella en la que se llevó a cabo el Acto de cierre financiero, la que según se infiere de los documentos contractuales y demás pruebas documentales aportadas, se llevó a cabo el mismo día en que se suscribió el contrato y TGI pagó el precio a ECOGAS, esto es, el 2 de marzo de 2007.
Además, los testigos se refieren tanto a la existencia del cierre financiero como del pago de las obligaciones de TGI a ECOGAS y a la entrega de los bienes, hechos ocurridos en los días 2 y 3 de marzo de 2007. Así lo expresaron los doctores Luis Raúl Carvajal Almeida (páginas 1 y 2 de la declaración rendida ante el Tribunal), Juan Carlos Alvarez Barrios quien se refiere al Acto del Cierre Financiero, César Julio Criollo Calderón a lo largo de su declaración afirmó que la entrega ocurrió el 3 de marzo de 2007 momento a partir del cual se consideran los activos como propios y, por ende, debe hacer la operación y el mantenimiento de los mismos y en las páginas 11, 13 y 26 de la trascripción de la declaración que obra en el expediente, reitera lo dicho sobre entrega de activos.
Ahora bien, el término de seis meses corrió de manera ininterrumpida por cuanto no se ha demostrado la existencia de algún motivo de interrupción o suspensión de la prescripción, debido a que cuando la demanda se presentó el día 14 de diciembre de 2007 ya se había consolidado el plazo prescriptivo y es evidente que, a la luz del art. 90 del Código de Procedimiento Civil, no se interrumpió oportunamente el término de prescripción de la acción que en este proceso se ejercitó y, por lo mismo, al no serlo en tiempo, se concluye que en este caso la acción ejercitada con base en lo señalado en el art. 934 del C. de Co ha prescrito y así lo declara el Tribunal. 2.
Las consecuencias legales de haber ocurrido la prescripción. Como consecuencia de lo anterior, tal como lo indica el inciso segundo del art. 306 del Código de Procedimiento Civil se niegan todas las pretensiones de la demanda, porque ante la prosperidad de la prescripción sobran otras consideraciones, de ahí que no es del caso referirse a la estructuración de los vicios ocultos.
CAPITULO CUARTO- CONDENA EN COSTAS. Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).
Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, constituyen e integran el concepto genérico de costas; por consiguiente, el juez, al momento de realizar la respectiva condena debe tener en cuenta tal circunstancia. A partir de lo expuesto, a continuación se procede a liquidar las costas que deberán ser pagadas a favor de la parte convocada, incluyendo no sólo el valor de los gastos en que incurrió ésta con ocasión del proceso, sino también el de las correspondientes agencias en derecho, las cuales son fijadas por el Tribunal, por considerarlo ajustado a la ley y acorde con la cuantía del proceso, la duración del mismo y el número de actuaciones surtidas.
Por no haber prosperado las pretensiones de la demanda se condenará en las costas del proceso a la parte demandante, las que a continuación se liquidan incluyendo la suma de SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 75 000 000) como agencias en derecho. A continuación, el Tribunal procede a liquidar las expensas en las que incurrió ECOGAS con ocasión del presente trámite arbitral: Honorarios de los Árbitros y del Secretario (50%) $ 131 250 000.
IVA sobre los honorarios de los árbitros y del Secretario (50%) $ 21 000 000. Gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje (50%). $ 18 750 000. IVA sobre los honorarios del Centro de Arbitraje (50%). $ 3 000 000. Gastos de protocolización y otros (50 %). $ 7 500 000. Gastos del perito técnico (50%). $ 5 000 000. Honorarios del perito técnico (50%). $ 15 000 000.
IVA sobre los honorarios del perito técnico (50%). $ 2 400 000. TOTAL: $ 203 900 000. El valor total de las expensas pagadas por ECOGAS es de DOSCIENTOS TRES MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($ 203 900 000), suma a la cual se adiciona el rubro correspondiente a agencias en derecho, esto es, SETENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 75 000 000), para un total de costas de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($ 278 900 000).
CAPITULO QUINTO — DECISION En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias entre TRANSPORTE DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P. — TGI S.A. E.S.P. y EMPRESA COLOMBIANA DE GAS — ECOGAS, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley R E S U E L V E PRIMERO.- Declarar que se estructura la prescripción extintiva de la acción ejercida en este proceso.
SEGUNDO. - En consecuencia, negar las pretensiones de la demanda. TERCERO.- Condenar a TRANSPORTE DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P. — TGI S.A. E.S.P. a pagar a favor de la EMPRESA COLOMBIANA DE GAS — ECOGAS, la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($ 278 900 000) por concepto de las costas del proceso en las que incurrió ésta última sociedad.
CUARTO. - Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y copias simples para el Ministerio Público y para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. QUINTO.- Disponer que se entreguen a los árbitros y al secretario el saldo de sus honorarios. SEXTO.- Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en la Notaría treinta y dos (32) del Círculo de Bogotá y se rinda por la Presidente cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización. Esta providencia quedó notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes.
Bogotá Distrito Capital, veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009). MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEÑA SUSANA MONTES DE ECHEVERRI Presidente Arbitro (Con aclaración de voto) HERNAN FABIO LOPEZ BLANCO FERNANDO PABON SANTANDER Arbitro Secretario LAUDO ARBITRAL
3. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE TRANSPORTE DE GAS DEL INTERIOR S.A. E.S.P. — TGI S.A. E.S.P. contra EMPRESA COLOMBIANA DE GAS — ECOGAS ACLARACION DE VOTO Martha Clemencia Cediel de Peña Bogotá Distrito Capital, veintinueve (29) de abril de dos mil nueve (2009). Aunque comparto plenamente la decisión adoptada, he considerado mi deber señalar que en lo que se refiere a la “prescripción”, con base en la cual se niegan las pretensiones, en mi concepto, no obstante su denominación, corresponde ésta a aquellas que según la doctrina son realmente caducidades, (si el criterio diferenciador es que la primera implica la pérdida de un derecho sustancial por el simple transcurso del tiempo y la segunda la pérdida de una acción por haberse omitido adelantar un trámite, en este caso una acción) y, procede en este caso particular, por no corresponder el mismo a aquellos que serían del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa, por dos razones fundamentales: a) Por haberse dispuesto en la ley 1107 de 2006 que se mantienen vigentes las disposiciones de la ley 689 de 2001 que al modificar el artículo 32 de ley 142 de 1994 claramente prescribió la inaplicabilidad del estatuto contractual que en su artículo 75 defiere todas las controversias de los contratos estatales a la jurisdicción contencioso administrativa, foro en el cual las controversias contractuales, cualquiera sea su naturaleza, se definen previa interposición de la acción contractual que caduca en los términos del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, y b) Porque la controversia sometida a nuestra decisión no corresponde a ninguna de las excepciones dispuestas en la misma ley 689 de 2001 que prevé la posibilidad de que las Comisiones de regulación ordenen de oficio o a petición del interesado la inclusión de cláusulas excepcionales y al respecto señala que: “Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.” (Subrayo) En síntesis, en relación con el tema de la prescripción o caducidad, considero que es importante precisar que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la caducidad establecida en el C.C.A. respecto de la acción contractual, prevalece sobre las establecidas en las normas generales, cualquiera sea la materia del litigio, asunto que fue objeto de análisis con ocasión de una demanda por lesión enorme.
En efecto señaló entonces la citada Corporación: “La pretensión de lesión enorme puede ser causa de la declaración judicial de rescisión en los contratos, ante la justicia de lo contencioso administrativa, que por su naturaleza lo admitan. En efecto: el C.C.A en el artículo 87, sobre la acción de controversias contractuales no es restrictivo en cuanto su objeto pues prevé se podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y “que se hagan otras declaraciones y condenas”.
En la época en que fue celebrado el contrato, día 6 de agosto de 1994, regía la ley 80 de 1993 según la cual son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere la misma ley, “previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” así como los que a título “enunciativo” define el artículo 32.
En el derecho privado está regulado el contrato de compraventa de bienes inmuebles (arts. 1857 y ss. Código Civil). Cuando es una entidad de derecho público la que celebra ese negocio jurídico debe tenerse en cuenta que podrá solicitar el avalúo del bien inmueble al Instituto Agustín Codazzi. Para ese efecto el ordenamiento jurídico otorgó a ese Instituto, entre otras facultades administrativas, las de avaluar los bienes inmuebles de interés para el Estado.
Mediante el decreto 1008 proferido el día 1 de junio de 1993 el gobierno nacional aprobó el Acuerdo 21 del 18 de mayo de 1993 del Instituto mencionado por el cual “se determina la estructura orgánica, establece las funciones de las dependencias y adopta los estatutos internos del Instituto”. Fuera de esa previsión contenida en los artículos 19 y 20 de las anteriores normas, sobre el avalúo de bienes inmuebles en la enajenación de bienes para el Estado o por el Estado, por lo general en lo demás se le aplican a dicho contrato las normas civiles, salvo también en lo que concierne con el tiempo para acudir al juez en demanda de la rescisión. En efecto: Si bien el Código Civil indica, en el artículo 1954, que “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años, contados desde la fecha del contrato” esta disposición no es aplicable cuando se trata de los contratos de compraventa de bienes inmuebles celebrados por el Estado, entendido éste en los términos de la ley 80 de 1993, porque existe una disposición especial.
En efecto: El Código Contencioso Administrativo dispone que el término de caducidad de la acción de controversias contractuales será de dos años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento (art. 87). (Destaco) [Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Consejera Ponente: Maria Elena Giraldo Gomez. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de 2000. Radicación número: 12850. Actor: “Fomval” Fondo Municipal de Valorización de Valledupar. Demandado: Sixto Tulio Quintero Rengifo. Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL. LESIÓN ENORME]. Respetuosamente, MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEÑA Arbitro