Aguas Kpital Cucuta S.A. E.S.P. vs Empresa De Acueducto Y Alcantarillado De Cucuta S.A. E.S.P.

TABLA DE CONTENIDO

PRIMERA PARTE A.

ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL TRÁMITE I. Las Partes y sus Apoderados. II. El Contrato suscrito entre las partes, su objeto y el pacto arbitral III. Síntesis de las actuaciones surtidas en el Trámite Arbitral B. SÍNTESIS DE LAS CONTROVERSIAS I. Las Pretensiones de la Demanda Reformada y los fundamentos de hecho II. Las Pretensiones de la Demanda de Reconvención reformada y los fundamentos de hecho. 31 III.

Las contestaciones de las Demandas SEGUNDA PARTE CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. ASUNTOS PREVIOS 1.1 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

1.2. LA TACHA DE SOSPECHA FORMULADA POR LA CONVOCADA CONTRA LA DECLARACIÓN DEL SEÑOR HERNANDO SOLANO II. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA 2.1. Análisis y decisiones de las pretensiones generales y declarativas (pretensiones 1 y 2 y sus correlativas excepciones). 2.2 Análisis y decisiones de las pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la EIS de no respetar la tarifa pactada.

(pretensiones declarativas 3 a 15 y de condena 41 a 43). 2.3 Análisis y decisiones de las pretensiones relativas al incumplimiento de la EIS por no pagar los aportes de subsidios (estratos 1 y 2). (pretensiones declarativas 16 a 19 su subsidiaria y correlativas de condena de la subsidiaria 43 a 47) 2.4 Análisis y decisiones de las pretensiones relacionadas con el desincentivo al consumo de agua por cuenta de las resoluciones expedidas por la CRA.

(pretensiones declarativas 20 a 30 y sus correlativas de condena 48 a 51) 2.5 Análisis y decisiones de las pretensiones relacionadas con las medidas adoptadas por el gobierno nacional en el marco de la pandemia del Covid-19 (pretensiones declarativas 31 a 40 y sus correlativas de condena 52 a 54). 2.6. Pretensión Quincuagésima Quinta III.

SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 3.1 Estudio de las Pretensiones Declarativas. (Pretensiones 1 a 6) 3.1.1. El alegado incumplimiento de la obligación prevista en el numeral 13.5. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación consistente en no pagar de forma oportuna y completa la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. (Pretensión 1). 3.1.2.

El alegado incumplimiento de las obligaciones previstas en los parágrafos 1 y 2 de la Cláusula 22 y en el numeral 13.11. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación por no realizar la correcta entrega de subsidios a los usuarios, así como la actualización del catastro de suscriptores. (Pretensión 2) Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 2 3.1.3.

El alegado incumplimiento de la obligación prevista en el numeral 13.31 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación por no haber pagado el valor de la tasa retributiva cobrada por CORPORNOR durante las vigencias 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 (Pretensión 3). ……………………………………………………………………….188 3.1.4. El alegado incumplimiento de las obligaciones previstas en los numerales 13.17, 13.19, 13.22 y 13.30 de la Cláusula 13 del Contrato, así como las contenidas en la Resolución 0276 de 2008 de CORPONOR, por no realizar la totalidad de las obras, programas y proyectos previstos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos PSMV aprobado por CORPONOR.

(Pretensión 4). 190 3.1.5. El alegado incumplimiento de las obligaciones previstas la Cláusula 29 del Contrato de Operación, consistente en el no pago de los impuestos prediales (Pretensión 5). 3.1.6 El alegado incumplimiento de las obligaciones previstas en el numeral 13.24 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación consistente en la no entrega de la información financiera y contable solicitada por la E.I.S. S.A. E.S.P. (Pretensión 6). 3.1.7.

Pretensión común consecuencial de los incumplimientos: la terminación anticipada del contrato (Pretensión 7). 3.2 Estudio de las Pretensiones de Condena 3.2.1 Las pretensiones de condena relativas al pago de las participaciones, junto con sus intereses moratorios. (pretensiones 8 a 11) 3.2.2 La pretensión de condena relativa a la cláusula penal (pretensión 12) 3.2.3 Las pretensiones relativas a la imposición de las multas al operador por los incumplimientos alegados sobre la indebida entrega de subsidios, el no pago de participaciones y la omisión en la entrega de información financiera, previstas en los numerales 13.5,13.11 y 13.24 de la cláusula 13 del contrato.

(pretensiones 13 a 15) 3.2.4 La pretensión relativa a la reversión (Pretensión 16) IV SOBRE LAS OBJECIONES A LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS V. LA CONDUCTA DE LAS PARTES VI. COSTAS. TERCERA PARTE. DECISIÓN. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 3 TRIBUNAL ARBITRAL AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. (Trámite 144582) Bogotá D. C., primero (1°) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Agotado el trámite procesal correspondiente en el arbitraje de la referencia, procede el Tribunal a proferir laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. parte Convocante y EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P., parte Convocada.

El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal. PRIMERA PARTE A.

ANTECEDENTES Y DESARROLLO DEL TRÁMITE I. Las Partes y sus Apoderados. 1.1. La parte Convocante y Convocada en reconvención, es AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P, en adelante AGUAS KPITAL o el Operador, sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 1252 del 21 de abril de 2006 de la Notaria Tercera de Cúcuta, inscrita en esa Cámara de Comercio el 24 de abril de 2006, con el No. 9319628 del Libro IX, con NIT 900.080.956-2 y domicilio en la ciudad de Cúcuta- Norte de Santander, quien actuó a través de apoderado judicial debidamente constituido y a quien oportunamente se le reconoció personería, tal y como consta en los documentos aportados al plenario. 1.2 La parte Convocada y demandante en reconvención, es la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A, en adelante EIS CÚCUTA, sociedad constituida mediante Escritura Pública No. 1596 del 23 de mayo de 1997 de la Notaria Quinta de Cúcuta, inscrita en esa Cámara de Comercio el 02 de julio de 1997, con el No. 9307044 del Libro IX, identificada con NIT. 890.500.529-9, quien actúa por conducto de apoderado judicial debidamente constituido1, y a quien oportunamente se le reconoció personería, tal y como consta en los documentos aportados al plenario. 1 Documentos 01 y 024 del Cuaderno Principal del expediente virtual.

El Operador asumirá la responsabilidad de efectuar todas las actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones descritas en el Pliego de Condiciones, en este Contrato, en el Anexo Técnico y en el Anexo Tarifario, bajo la vigilancia de la E.I.S y las autoridades competentes en los términos de la Ley, en el mismo Pliego de Condiciones y sus Adendas y las cláusulas del presente Contrato La descripción detallada del alcance de las obligaciones del Operador está contenida en la cláusula 13 de este Contrato y las que resulten del Pliego de Condiciones, el Anexo Técnico y el Anexo tarifario, los cuales se anexan a este Contrato para que formen parte integrante de él. Es entendido, en todo caso, que la propiedad de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta es de la E.I.S como también lo serán los inmuebles y obras que en desarrollo del Contrato adquiera o construya el Operador.

PARAGRAFO PRIMERO. - El Operador continuará con la prestación del servicio de venta de agua en bloque al municipio de Villa del Rosario de conformidad con el acuerdo suscrito entre dicho municipio y la EIS.

PARAGRAFO SEGUNDO. - El Operador, previo acuerdo con la EIS, podrá prestar el servicio de agua potable al AREA Metropolitana de Cúcuta o a otros municipios vecinos del Norte de Santander o de las zonas de Frontera. A tal fin, al (Sic) EIS podrá realizar los acuerdos administrativos con los municipios interesados y con el Operador para incorporar la prestación de este servicio dentro del alcance del Contrato de operación. Para el efecto se deberá suscribir un acuerdo entre el Operador y la EIS, el cual se entenderá como un anexo independiente al Contrato de Operación y en el cual se estipularán, entre otras, las siguientes disposiciones: (i) inversiones adicionales, si a ello hubiere lugar, que deberá hacer el Operador para garantizar el servicio tanto a los suscriptores del municipio de San José de Cúcuta como a los nuevos compradores de agua;

(ii) el valor o precio de venta por metro cubico de agua potalizada; (iii) el valor que debe pagar el Operador a la EIS como contraprestación por el uso de la infraestructura; (iv) el plazo dentro del cual se hará la prestación adicional de este servicio; en todo caso, este no podrá ser, en ningún caso, superior al del plazo vigente del Contrato de Operación; y las demás estipulaciones necesarias para regular el nuevo alcance de la obligaciones del Operador”. 2 El contrato obra en el Cuaderno de pruebas 01.

Bajo documento 5.1.1 Contrato de Operación 030 de 2006 de fecha 3 de mayo de 2006 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 5 Asimismo, se destaca que en la cláusula 40.7 del Contrato de operación suscrito entre las partes, obra el pacto arbitral, que textualmente reza3: “CLAUSULA 40.- SOLUCIÓN DE CONFLICTOS- CLAUSULA COMPROMISORIA. - (…) 40.7 Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar directamente entre las mismas cuya cuantía sea igual o superior a MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000) que no haya sido resuelta será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen. 40.8 El arbitramento se regirá por las siguientes reglas: 40.8.1 El arbitraje será institucional.

Las partes acuerdan designar para el efecto al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. 40.8.2 El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogidos de común acuerdo por las partes dentro de los diez (10) Días Calendario siguientes a la Audiencia de Conciliación. En caso de desacuerdo, las partes elaborarán cada una lista de diez (10) nombres elegidos de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá de la cual se sortearán los nombres de los tres árbitros para la integración del Tribunal de Arbitramento.

Si se llegare el caso en que no se puedan designar los árbitros por los procedimientos antes señalados, estos serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. 40.8.3 Los árbitros decidirán en derecho. 40.8.4 El Tribunal se regirá por lo previsto en esta cláusula y por las disposiciones del Decreto 2779 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, la Ley 640 de 2001, y por las demás normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan. 40.8.5 La aplicación y los efectos de las cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento.

Tampoco podrán someterse al Tribunal de Arbitramento las diferencias que hayan sido resueltas previamente mediante el mecanismo de amigable composición. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables”. Con fundamento en el citado pacto arbitral la Convocante presentó, el 8 de agosto de 2023, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la demanda arbitral, la que fue admitida el 12 de octubre del mismo año y, posteriormente reformada y admitida en auto núm. 13 del 8 de mayo de 2024 (acta 12).

De igual manera, la Convocada, con fundamento en el mismo pacto arbitral, formuló demanda de reconvención, que fue admitida en auto núm. 4 (acta 3) del 20 de noviembre de 2023 y, posteriormente reformada y admitida en auto núm. 13 del 8 de mayo de 2024 (acta 12) 3 Ibidem Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 6 III.

Síntesis de las actuaciones surtidas en el Trámite Arbitral 1. Integración del Tribunal - El 8 de agosto de 2023, AGUAS KPITAL, por conducto de su apoderado, formuló demanda arbitral y solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitraje ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá4. Como consecuencia de lo anterior, el Centro procedió a realizar la integración del Tribunal, para lo cual invitó a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en adelante, ANDJE, a la reunión de designación de árbitros, la que fue aplazada por solicitud de las partes y fijada para el 29 de agosto de 20235 - En la fecha indicada las partes designaron de común acuerdo como árbitros principales a los abogados Alfonso Gómez Méndez, Antonio Pabón Santander y Hernando Parra, decisión que fue comunicada en forma oportuna por el Centro, mediante escritos incorporados en el Cuaderno Principal6.Notificadas las designaciones, los primeros dos profesionales mencionados, dentro del término previsto en la ley, la aceptaron y dieron cumplimiento al deber de información de que trata el artículo 15 de la ley 1563 de 20127, sin manifestación alguna de las partes.

El tercero de los nombrados la declinó8. - Por razón de lo anterior, el 12 de septiembre de 2023, se realizó una nueva reunión entre las partes, en la que nombraron de común acuerdo a la doctora María Claudia Rojas Lasso, quien aceptó y ejerció el deber de información, sin reparo por ninguna de las partes9.. 2. Trámite preliminar - El 12 de octubre de 2023, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación, a la que fueron citados el Ministerio Público y la ANDJE10, oportunidad en la que el Tribunal se integró e instaló en legal forma, nombró como Presidente a la doctora Rojas Lasso, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, reconoció personería a los apoderados y designó como 4 Documento 01 del Cuaderno Principal 1 del expediente virtual 5 Documentos 014 a 033 del Cuaderno Principal del expediente virtual 6 Documento 034 del Cuaderno Principal del expediente virtual 7 Documentos 034 a 039 del cuaderno principal del expediente virtual 8 Documentos 040 del Cuaderno principal del Expediente virtual 9 Documentos 42 a 47 del Cuaderno Principal del expediente virtual. 10 Documentos 049 y 050 del cuaderno principal 1 del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 7 secretaria a la abogada Edith C. Cediel.

En esa misma audiencia, mediante Auto núm. 2, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar y correr el traslado de la demanda a la EIS CÚCUTA y al Ministerio Público. Dicha providencia fue recurrida por el apoderado de la Convocada y negado por el Tribunal en auto núm. 3 (Acta 1)11. - En la misma fecha, el Centro de arbitraje notificó la designación a la secretaria12, quien aceptó el cargo y cumplió con el deber de información. Transcurrido el plazo, sin manifestación alguna de las partes, tomó posesión, tal y como consta en el Acta 2 del 27 de octubre de 202313. - El 14 de noviembre de 2023, la EIS CÚCUTA radicó la contestación de la demanda14 y formuló demanda de reconvención contra AGUAS KPITAL.

Mediante auto núm. 3 del 20 de noviembre de 2023 (acta 3), el Tribunal dispuso, entre otros, tener por contestada la demanda presentada por la EIS CÚCUTA. Acto seguido, profirió auto No 4 (acta 3) en el que resolvió admitir la demanda de reconvención y correr traslado de la demanda a AGUAS KPITAL y al Ministerio Público. - Esta última providencia fue recurrida por AGUAS KPITAL quien solicitó revocar la decisión de admitir la demanda de reconvención por falta de jurisdicción y competencia del Tribunal o, subsidiariamente ordenar su inadmisión. El traslado del recurso se surtió en los términos dispuestos en el artículo 9 de la ley 2213 de 2012, oportunidad en la que la EIS CÚCUTA se opuso a su prosperidad. 15.

El Tribunal negó el recurso mediante auto núm. 5 del 18 de diciembre de 202316. - El 22 de enero de 2024, dentro de la oportunidad legal correspondiente, AGUAS KPITAL contestó la demanda de reconvención17. Acto seguido, se surtió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y en la contestación de la demanda de reconvención, en los términos previstos en el parágrafo del artículo 9 de la ley 2213 de 2022 y en el artículo 93 del C.G.P. Ambas partes guardaron silencio, tal y como consta en acta No. 718 11Documento 052 del cuaderno principal del expediente virtual 12 Documentos 053 y 054 del cuaderno principal del expediente virtual 13 Documentos 057 a 059 del cuaderno principal del expediente virtual. 14 Documentos 060 a 063 del Cuaderno Principal del expediente virtual. 15 Documentos 068 a 070del Cuaderno Principal del expediente virtual. 16 Documentos 075 del Cuaderno Principal del expediente virtual. 17 Documentos 088 y 089 del Cuaderno Principal del expediente virtual. 18 Documento 099 del Cuaderno Principal del expediente virtual.

El traslado de las excepciones de mérito formuladas en ambas contestaciones se surtió en forma conjunta, en la forma prevista en el parágrafo del artículo 9 de la ley 2213 de 2022. - Mediante auto núm. 14 del 31 de mayo de 2024 (acta 13)24, el Tribunal resolvió, tener por contestada en tiempo la reforma de la demanda, por parte de la EIS CÚCUTA y la contestación de la reforma de la demanda de reconvención por parte de AGUAS KPITAL, ordenó correr el traslado a AGUAS KPITAL de la objeción formulada por EIS CÚCUTA al juramento estimatorio de que trata el artículo 206 inciso 2 del CGP, y fijó para el 14 de junio, la Audiencia de Conciliación. - El 11 de junio de 2024, AGUAS KPITAL y EIS CÚCUTA descorrieron el traslado de las excepciones de mérito formuladas por la EIS CÚCUTA en la contestación de la demanda reformada y por AGUAS KPITAL en la contestación de la demanda de 19 Documentos 090 a 092 del Cuaderno Principal del expediente virtual. 20 Documentos 099 y 104 del Cuaderno Principal del expediente virtual 21 Documentos 112 a 116 del Cuaderno Principal del expediente virtual. 22 Documentos 117 y 118 del Cuaderno Principal del expediente virtual 23 Documentos 121 y 122 del cuaderno principal del expediente virtual. 24 Documentos 119 y 120 del Cuaderno Principal del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 9 reconvención reformada.

A su vez, AGUAS KPITAL radicó memorial con el que descorrió el traslado de la objeción al juramento estimatorio. 25 - El 14 de junio de 2024, previo al inicio de la audiencia prevista en el artículo 24 de la ley 1563 de 2002, el Tribunal realizó control de legalidad, y a continuación, surtió la audiencia de conciliación, la que se declaró fracasada y terminada mediante el auto núm. 16 (Acta 14)26.. - Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal profirió el Auto núm. 17, en el que fijó las sumas a pagar por concepto honorarios de los árbitros y de la secretaria y gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y la partida de expensas del proceso.

La parte Convocante pagó oportunamente, la totalidad de las sumas fijadas por estos conceptos, en razón a que la Convocada no pagó el porcentaje que le correspondía. El tribunal procedió en consecuencia a citar a la primera audiencia de trámite (auto 19) para el 17 de julio de 2024 (acta 16). - La anterior providencia fue impugnada por la parte Convocada, quien sostuvo que el pago efectuado por la Convocante y que le correspondía hacer a la Convocada, se realizó en forma extemporánea.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal profirió el 16 de julio de 2024, el auto núm. 19 (acta 16) en el que canceló la realización de la audiencia fijada y, el 29 de julio de 2024, profirió el auto núm. 20 (acta 17), en el que, previo análisis de lo ocurrido, con base en las pruebas aportadas por la convocante y en lo resuelto por el Consejo de Estado en providencia del 2 de agosto de 2023, Sala de lo contencioso Administrativo sección tercera, Subsección C. C.P. Nicolas Yepes Corrales.

Rad 110010326000202300023-00 (69475) negó el recurso de reposición. - En firme la anterior decisión, el Tribunal profirió el auto núm. 23 en el que fijó como fecha para llevar a cabo la primera audiencia de trámite, el 22 de agosto de 2024 (acta 18). 3. La Primera Audiencia de Trámite - El 22 de agosto de 2024 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que el Tribunal, mediante Auto núm. 23(acta 19), 27 se declaró competente para conocer y decidir las diferencias existentes entre las partes, cuyas pretensiones están 25 Documento 123 a 124 del Cuaderno Principal del expediente virtual 26 Documentos 125 y 126 del Cuaderno Principal del expediente virtual 27 Documento 140 Cuaderno Principal del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 10 contenidas en la demanda arbitral reformada y en la demanda de reconvención reformada, así como las oposiciones y excepciones de mérito formuladas oportunamente en las respectivas contestaciones de las demandas.

Se destaca que el Tribunal soportó su declaratoria de competencia en el hecho de que examinados los conflictos sometidos a su conocimiento se evidencia que todos tienen origen o derivan del desarrollo o ejecución del contrato de operación 030, en tanto las pretensiones de la demanda reformada y las de la demanda de reconvención reformada persiguen la declaratoria de incumplimiento del contrato, cuestión que permite sostener que las materias objeto de decisión son de carácter contractual, tienen naturaleza patrimonial, son transigibles y se enmarcan dentro de la órbita del pacto arbitral suscrito entre las partes y de las materias autorizadas por la ley 1563 de 2012. - La anterior decisión fue recurrida en reposición por ambas partes, recursos que fueron decididos en el auto núm. 25, en el que el Tribunal negó los recursos y confirmó su decisión de declararse competente. 4.

Etapa probatoria: las pruebas aportadas, decretadas y practicadas En firma la decisión de competencia, el Tribunal, en auto núm. 35, decretó algunas de las pruebas que le fueron solicitadas, otras fueron decretadas posteriormente. Las Pruebas decretadas se practicaron e incorporaron, como se indica a continuación: 4.1 Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que les asigna la ley, los siguientes: Por parte de AGUAS KPITAL. i) Las documentales aportadas con la reforma de la demanda integrada, radicada el 17 de abril de 2024. ii) Las documentales aportadas con la contestación de la demanda de reconvención reformada, radicada el 29 de mayo de 2024. iii) La documental aportada como prueba sobreviniente el 4 de diciembre de 2024.

Reforma Demanda” y la última en la subcarpeta “13 Prueba Sobreviniente 4.12.24”. Por parte de la EIS CÚCUTA: i) Las documentales aportadas y enlistadas con el escrito de contestación de la reforma de la demanda radicada el 29 de mayo de 2024 y, ii) Las documentales aportadas y enlistadas en la reforma de la demanda de reconvención radicada el 18 de abril de 2024. iii) Las allegadas en enlaces aportados el 5, 26 y 30 de septiembre de 2024, en cumplimiento de lo ordenado en autos núms 28 del 22 de agosto de 2024 y 35 del 25 de septiembre de 2024, que fueron incorporados y puestos en conocimiento de las partes en autos núms. 30 del 9 de septiembre de 2024 y 37 del 24 de octubre del mismo año. Los anteriores documentos obran en el cuaderno de pruebas No. 1, en las subcarpetas rotuladas “Pruebas 08 Contestación Reforma de la demanda” y “Pruebas 9 del Contestación reforma demanda”. 4.2 Testimoniales El Tribunal decretó, a solicitud de las partes, la práctica de once (11) declaraciones de terceros, cinco (5) a solicitud de AGUAS KPITAL y seis (6) solicitados por EIS Cúcuta De los (5) testimonios solicitados por la Convocante y Convocada en reconvención, solo se practicó uno (1), el del señor Hernando Solano, rendido el 29 de octubre de 2024, tal y como consta en el acta núm. 25 28, en tanto esta parte prescindió de la práctica de los demás29, desistimientos que fueron aceptados por el Tribunal en Auto núm. 41 del 18 de noviembre de 2024 (Acta 26) 30 De los seis (6) testimonios solicitados por la Convocada y Convocante en reconvención se practicaron tres (3): el del señor Jaime Sánchez Guzmán, rendido los días 24 y 28 de 28 Documento 179 del cuaderno Principal del expediente virtual 29 La convocante desistió, en audiencia del 29 de octubre de 2024, de los testimonios de las siguientes personas: Alberto Ramírez Moros, Luis Lizcano Contreras y Gustavo Cárdenas, en memorial radicado el 14 de noviembre de 2024, desistió del testimonio de Jaime Ricardo Rincón Laguado.

Los anteriores desistimientos fueron aceptados por el Tribunal en auto 41 del 18 de noviembre de 2024 (acta 26) 30 Documento 186 del Cuaderno Principal del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 12 octubre (actas núms.23 y 24)31; el de Jorge Bayona efectuado el 19 de noviembre de 2024 (acta 27)32, y el de Carlos José Ibarra Rodríguez realizado el 20 de noviembre de 2024 (acta 28)33.

Lo anterior en tanto la Convocante desistió de las demás declaraciones34, solicitudes que fueron aceptados por el Tribunal en Auto núm. 41 del 18 de noviembre de 2024 (acta 26) 35. Las grabaciones y las transcripciones de todas estas declaraciones se incorporaron en el enlace del expediente virtual en la carpeta “03 Audios y Videos” 4.3 Declaración del representante de la EIS CÚCUTA.

Informe escrito bajo juramento. El Tribunal, decretó, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 195 del C.G.P, la presentación de dos Informes escritos que debían ser rendidos bajo juramento por el representante legal de la EIS CÚCUTA. El primero debía versar sobre un cuestionario que debía preparar AGUAS KPITAL y el segundo, sobre un cuestionario preparado por EIS CÚCUTA, los que fueron entregados al Tribunal el 5 de septiembre de 2024, según se dispuso en auto núm. 25 (acta 19)36. 4.3.1 Informe escrito bajo juramento del representante de la EIS CÚCUTA, decretado ateniendo la solicitud de la Convocante y Convocada en reconvención. La Convocante radicó, el 5 de septiembre de 2024, memorial en el que desistió de la práctica de esta prueba37, petición que fue aceptada por el Tribunal en auto núm. 30 del 9 de septiembre de 202438. 4.3.2 Informe escrito bajo juramento del representante de la EIS CÚCUTA, decretado ateniendo la solicitud de la Convocada y Convocante en reconvención El cuestionario preparado por la Convocada y Convocante en reconvención fue remitido el 5 de septiembre de 202439. 31 Documentos 166 y 178 del Cuaderno Principal del expediente virtual 32 Documento 194 del Cuaderno Principal del expediente virtual 33 Documento 195 del Cuaderno Principal del expediente virtual. 34 La Convocada y Convocante en reconvención, en memorial del 15 de noviembre de 2024, desistió de los siguientes testimonios: el del Representante legal del consorcio Hidrogestión, el del representante del Consorcio Selfinver Montes y Asociados Ltda. y, del de Elizabeth Lorena Rodríguez García. 35 Documento 186 del Cuaderno Principal del expediente virtual 36 Documento 140 del Cuaderno Principal del expediente virtual 37 Documento 152 del Cuaderno principal del expediente virtual 38 Documento 153 del Cuaderno principal del expediente virtual 39 Documentos150 y 150.1 del Cuaderno principal del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 13 El 3 de octubre de 2024, la EIS CÚCUTA remitió el informe mediante Oficio No. 2024-133- 0016331, suscrito por el Gerente, Diego Fernando Mora Arango y remitido, junto con sus anexos.

La incorporación del informe y su traslado a la parte Convocante y al Ministerio Público, se ordenó en auto núm. 39 (acta 25)40, oportunidad en la que no efectuaron manifestación ninguna. El correo remisorio, el informe y sus respectivos anexos obran en el cuaderno de pruebas No 01, carpeta “12 INFORMES ESCRITO” en la subcarpeta “Prueba por informe EIS”. 4.4 Interrogatorio de parte al representante de AGUAS KPITAL A petición de la parte Convocada se decretó el interrogatorio de parte al representante legal de AGUAS KPTAL, señor HUGO VERGEL HERNÁNDEZ, que se practicó en audiencia celebrada el 20 de noviembre de 2024, según consta en acta No 2841.

La grabación y su trascripción obran en la carpeta “03 Audios y Videos” 4.5 Pruebas por informe. El Tribunal decretó, con fundamento en dispuesto en el artículo 275 del Código General del Proceso, la rendición de informes escritos bajo juramento, a las entidades que se indican a continuación: 4.5.1 Informe escrito del Ministerio de Hacienda y Crédito Público A solicitud de la Convocante y Convocada en reconvención, el Tribunal ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público dio respuesta a ese oficio el 4 de septiembre de 2024, mediante comunicación con radicado 2-2024-047044, la que fue puesta en conocimiento de las partes mediante auto núm. 30 del 9 de septiembre de 2024. Dentro de la oportunidad concedida, la Convocante y Convocada en reconvención solicitó ordenar la complementación del informe42, petición a la que accedió el Tribunal mediante 40 Documento 179 del Cuaderno Principal del expediente virtual 41 Documento 195 del Cuaderno Principal del expediente virtual 42 Memorial de la Convocante de 23 de octubre de 2024.

Documentos 167 y 167.1 del Cuaderno Principal del expediente virtual. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 14 auto núm. 37 del 24 de octubre de 2024 (acta 23)43.

Como consecuencia de lo anterior, la secretaria remitió el 25 de octubre de 2024, el oficio No. 09 El Ministerio remitió el 5 de noviembre de 2024, oficio 2-2024-058928 en el que indicó que le dio traslado de la petición, por competencia, al Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio, entidad que tiene la información relacionada con la participación de agua potable y saneamiento básico.

Esta última entidad envió su respuesta el 15 de noviembre de 2024 mediante oficio 2024EE0086195. El Tribunal ordenó en auto 41 del 18 de noviembre de 2024 (acta 26)44, la incorporación de los oficios y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, quienes guardaron silencio. Los informes remitidos y los anexos obran en el cuaderno de Pruebas, en la carpeta “Pruebas 10.

Oficios Rpta”., en la subcarpeta “1. Rpta Oficio 1, Min Hacienda”. 4.5.2 Informe escrito del representante de la Corporación Autonomía Regional de la Frontera Nororiental -CORPONOR- A solicitud de la Convocada y Convocante en Reconvención, el Tribunal decretó la presentación de un Informe escrito bajo Juramento por parte de CORPONOR, que versaría sobre el cuestionario preparado por la Convocada que fue puesto en conocimiento del Tribunal, el 5 de septiembre de 2024.

Los informes y sus anexos obran en el cuaderno de Pruebas, en la carpeta “Pruebas 12. Informes escritos”. En la subcarpeta “Prueba por informe. CORPONOR”. 4.5.3 Informe escrito del Municipio de CÚCUTA El Tribunal, atendiendo la solicitud de la Convocada y Convocante en Reconvención, decretó la presentación de un informe escrito bajo juramento por parte del Municipio de Cúcuta que debía versar sobre el cuestionario preparado por la Convocada y entregado al Tribunal, el 5 de septiembre de 202445 Los informes y sus anexos obran en el cuaderno de Pruebas, en la carpeta “Pruebas 12.

Informes escritos”. En la subcarpeta “Prueba por informe. Mpio Cúcuta”. 43 Documento No. del Cuaderno Principal 44 Documento 186 del Cuaderno principal del expediente virtual 45 Documento 150 y 150.1 del Cuaderno Principal del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 15 4.6.

Oficios El Tribunal ordenó, a solicitud de la parte Convocante y Convocada en reconvención, que por secretaría se librarán los siguientes oficios: i) Oficio núm. 002 del 27 de agosto de 2024 dirigido a la Procuraduría 24 judicial II para la conciliación Administrativa de Cúcuta, en el que se solicitó aportar copia del acta de conciliación celebrada entre el 6 y el 15 de julio de 2009 entre AGUAS KPITAL y Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental CORPONOR, sobre el cumplimiento del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos de la ciudad de Cúcuta aprobado mediante resolución 276 de 2008.

La Procuraduría dio respuesta mediante correo electrónico del 8 de octubre en el que informó que el documento solicitado no reposa en el archivo de la entidad. Esta respuesta fue incorporada al expediente y puesta en conocimiento de las partes y del Ministerio Público en auto núm. 39 del 29 de octubre de 2024 (acta 25)46, providencia en la atendiendo lo anterior, se requirió a la Convocante para que informara si tenía en su poder el referido documento y de ser así, lo aportara al plenario.

En cumplimiento de lo anterior la Convocante y Convocada en reconvención, aportó el 1º de noviembre de 2024, las copias de las actas de conciliación solicitadas, las que fueron incorporadas al expediente en auto núm. 41 del 18 de noviembre de 2024 (acta 26)47, providencia en la que, además, se le corrió traslado a la EIS CÚCUTA y al Ministerio Público, quienes guardaron silencio.

El oficio y las pruebas documentales mencionadas obran en el cuaderno de Pruebas, en la carpeta “Pruebas 10 Oficios. Rpta”, en la subcarpeta “3. Rpta. Procuraduría 24”. ii) Oficio núm. 003 dirigido a la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental (CORPONOR), en el que se notificó la orden de remitir: i) copia de los tramites de licencias ambientales y/o permisos de vertimientos de aguas que desde el 2006 haya solicitado AGUAS KPITAL e informe si los mismos han sido aprobados y si actualmente cuenta con permisos de vertimientos de aguas vigente y, ii) Copia de las propuestas presentadas por AGUAS KPITAL en el marco de las consultas realizadas mediante resolución No 0234 del 5 de mayo de 2014 para definir las metas contaminantes 46 Documento 179 del Cuaderno Principal del expediente virtual 47 Documento 186 del Cuaderno Principal del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 16 globales y particulares para el quinquenio 2014-2018 y las propuestas presentadas en el marco de las consultas realizadas mediante resolución No. 1254 del 4 de octubre de 2019 para definir las metas contaminantes globales y particulares para el quinquenio 2019- 2013, respectivamente.

El 5 de septiembre de 2024, CORPONOR dio respuesta mediante comunicación con radicado 10240101500092851, suscrita por el subdirector de Desarrollo Sectorial sostenible. De la información remitida se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público y se ordenó su incorporación al expediente mediante auto núm. 30 del 9 de septiembre de 2014 (acta 20)48, quienes, dentro de ese término, guardaron silencio.

El oficio y las pruebas remitidas por CORPONOR obran en el cuaderno de Pruebas, en la carpeta rotulada “pruebas 10. Oficios Rpta” en la subcarpeta “2. Rpta oficio 3 Corponor” 4.7 Dictámenes de parte y su contradicción 4.7.1 Dictámenes periciales de parte Convocante y Convocada en reconvención. El Tribunal en auto núm. 30 del 9 de septiembre de 2024 (acta 20)49, dispuso tener como prueba pericial y ordenó la incorporación, el dictamen de carácter económico y financiero, elaborado por la firma Bonus Banca de Inversión, suscrito por el sr. Juan Manuel Martínez Paz, en calidad de representante legal, aportado al plenario por la parte Convocante y Convocada en reconvención el 2 de septiembre de 2024.

El referido dictamen pericial obra en el Cuaderno de Pruebas, carpeta “Pruebas 11. Dictámenes AGUAS KPITAL”, subcarpeta “1. Dictamen Económico Rad 2.09.24” 4.7.2. Dictámenes de parte aportados por la Convocada y Convocante en reconvención El Tribunal en auto núm. 26 del 22 de agosto de 2024 (acta 19), dispuso tener como prueba de la Convocada y Convocante en reconvención, las siguientes experticias de parte que fueron puestas a disposición de las partes e incorporadas al expediente en esa fecha: 48 Documento 153 del Cuaderno Principal del expediente virtual 49 Documento 153 del Cuaderno Principal del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 17 i) La experticia contable elaborada por Integra Auditores Consultores de fecha 14 de febrero de 2024, suscrita por su representante legal, Sr Julio Cesar Chaparro y el perito contable Guillermo Lucas Urrego, aportada con la demanda de reconvención reformada e incorporada en el Cuaderno de Pruebas, carpeta “Pruebas 05 Dictámenes EAAC” subcarpeta “1.

Peritaje contable Feb 2024”. ii) La experticia financiera elaborada por la firma Integra Auditores Consultores de fecha 15 de febrero de 2024, suscrita por su representante Legal, Sr Julio Cesar Chaparro y el perito financiero, Sr. Sebastián Sarmiento y aportado con la contestación de la demanda reformada. El dictamen obra en el Cuaderno de Pruebas, carpeta “Pruebas 05 Dictámenes EAAC” subcarpeta “2.

Peritaje Financiero Feb 2024”. iv) La experticia técnica elaborada por Zaida Sandoval de fecha 25 de enero de 2024 y aportada al plenario con la contestación de la demanda. El referido dictamen obra en el Cuaderno de Pruebas, en la carpeta “Pruebas 05 Dictámenes EAAC” subcarpeta “3. Dictamen técnico. contestación EIS”. Adicionalmente, el Tribunal ordenó en auto 30 del 9 de septiembre de 2024 (acta 20), tener como prueba y ordenar la incorporación, de la experticia financiera contable (actualización)- elaborada por Integra Auditores Consultores en agosto de 2024, suscrita por su representante legal, Sr Julio Cesar Chaparro y el perito contable Guillermo Lucas Urrego, aportadas el 2 de septiembre de 2024, que obra en el Cuaderno de Pruebas, carpeta “Pruebas 05 Dictámenes EAAC”, subcarpeta “4.

Dictamen Pericial Financiero contable EIS 2.09.24” 4.7.3 Dictámenes periciales de contradicción aportados por la Convocante y Convocada en reconvención. El Tribunal dispuso tener como pruebas de la Convocante y Convocada en reconvención, los siguientes dictámenes periciales de contradicción: i) Dictamen pericial de contradicción de carácter financiero elaborado en agosto de 2024, por la firma Bonus Banca de inversión y suscrito por Juan Manuel Martínez Paz, cuyo propósito es contradecir el dictamen pericial financiero rendido por Integra Auditores Consultores de fecha 15 de febrero de 2024.

La experticia y sus anexos obran en el Cuaderno de Pruebas, en la carpeta “Pruebas 11 Dictámenes Aguas K”, subcarpeta “2. Dictamen Financiero de Contradicción” Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 18 ii) Dictamen pericial de contradicción de carácter técnico elaborado por Juan Carlos Ucrós Fajardo cuyo objeto es controvertir el dictamen técnico elaborado por Zaida Sandoval.

El dictamen de contradicción obra en el Cuaderno de Pruebas, en la carpeta “Pruebas 11 Dictámenes Aguas K”, subcarpeta “3. Dictamen Técnico Contradicción” iii) Dictamen de contradicción de carácter contable elaborado por la firma Stratega Consultores SAS, cuyo objeto es contradecir el dictamen contable rendido por Integra Auditores Consultores (inicial y su actualización de agosto de 2024).

El dictamen de contradicción fue aportado al plenario el 10 de octubre de 2024 y obra en el Cuaderno de Pruebas, en la carpeta “Pruebas 11 Dictámenes Aguas K”, subcarpeta “4. Dictamen Contable Contradicción” 4.8 Interrogatorios a los peritos. Con fundamento en lo previsto en el artículo 228 del CGP, las partes solicitaron al Tribunal en las oportunidades legales, interrogar a los peritos que elaboraron las pericias de parte y de contradicción aportadas como pruebas dentro de este trámite.

Los interrogatorios fueron ordenados y practicados con arreglo a la ley. La grabación y las transcripciones obran en la Carpeta rotulada “AUDIOS Y VIDEOS” del expediente virtual 4.9 Prueba de Oficio El Tribunal en auto núm. 46 del 12 de febrero de 2025 (acta 33)50 decretó una prueba de oficio en la que ordenó requerir al perito Strategas Consultores S.A. para que remitiera copia del contrato que celebró en el año 2023 con el señor Sebastián Sarmiento y certificar la vigencia del mismo, así como copia del contrato celebrado con AGUAS KPITAL para elaborar la contradicción del dictamen presentado por la firma Integra Auditores Consultores.

El perito dio repuesta al requerimiento el 17 de febrero de 2025, adjuntando los documentos solicitados, los que el Tribunal ordenó incorporar al expediente y poner en conocimiento de las partes y del Ministerio Público, en auto núm. 48 del 26 de febrero de 2025 (acta 34), oportunidad en la que las partes guardaron silencio. 50 Documento 205 del Cuaderno Principal del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 19 El documento y sus anexos fue incorporado en el cuaderno de pruebas, e carpeta “Pruebas 14.

Prueba de Oficio” 5. Cierre del periodo probatorio y Audiencia de alegaciones. El 25 de marzo de 2025, el Tribunal en Auto núm. 56 (acta 39)51 declaró finalizado el periodo probatorio, previa conformidad y manifestación de las partes y del Ministerio Público de que no hay ningún asunto o prueba pendiente, que todas las pruebas decretadas fueron practicadas y puestas a disposición y en conocimiento de las partes y, por tanto, que es posible proceder al cierre de la instrucción. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal en la referida providencia citó a las partes y al Ministerio Público a la Audiencia de Alegatos, para el 13 de mayo de 2025.

Acto seguido, y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 132 del C.G.P realizó el control de legalidad, oportunidad en la que las partes y el Ministerio Público manifestaron que toda la actuación se ha surtido con plena regularidad y que no existen hechos, actos o circunstancias que vicien el proceso de nulidad, ni de ninguna otra irregularidad.

Lo anterior quedó consignado en Auto núm. 57 (acta 39) Las partes solicitaron modificar la fecha de la audiencia de alegaciones, petición que fue aceptada por el Tribunal en auto 59 del 9 de mayo de 2025 (acta 40), en el que se fijó para el 27 de mayo siguiente, fecha en la que se surtió la referida audiencia. En la audiencia, ambas partes presentaron en forma oral sus alegaciones finales y el Ministerio Público rindió su concepto.

Al finalizar todos presentaron escritos de sus intervenciones, los que fueron incorporados en el Cuaderno Principal tal y como consta en Acta No 4152, En esa misma audiencia las partes manifestaron su decisión de prorrogar el término del proceso por un (1) mes adicional, acuerdo que quedó consignado en auto núm. 61. Asimismo, en esa providencia el Tribunal señaló como fecha y hora para la audiencia de fallo, el primero (1) de septiembre del año en curso.

Con posterioridad a la audiencia de alegaciones, el 12 de julio de 2025, se recibió comunicación de la Contraloría Municipal de Cúcuta en la que solicitó se le tenga como 51 Documento 213 del Cuaderno Principal del expediente virtual 52 Documento 217 del Cuaderno Principal del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 20 coadyuvante de la convocada, frente a las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención reformada en las que se pretende que se declare el incumplimiento del contrato por parte de AGUAS KPITAL.

El Tribunal en auto núm. 62 del 17 de junio de 2025 (acta 42) negó la solicitud de coadyuvancia y notificó la referida providencia a ese órgano de control y a las partes, sin manifestación por ninguno de los intervinientes en el término de ejecutoria. 6. Audiencias del Tribunal El proceso se desarrolló en 43 audiencias incluidas la de instalación y fallo. 7.

Término de duración del proceso y oportunidad del Laudo Las partes, en la cláusula Compromisoria no señalaron término para la duración del trámite arbitral, razón por la que se entiende que el término es de seis (6) meses contados a partir de la terminación de la Primera Audiencia de Trámite, según lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012.

La primera audiencia de trámite finalizó el 22 de agosto de 2024, lo que significa que el término de seis (6) meses inició el 23 de agosto de 2024 y vencía inicialmente el 23 de febrero de 2025; sin embargo, al referido plazo se le deben adicionar, de conformidad con lo que prevé el artículo 11 de la ley 1563 de 20212, los días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, por solicitud conjunta de las partes y los de la prórroga, si hubiere.

En el presente caso, debe considerarse lo siguiente: i) El proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes, después de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, los siguientes periodos: Acta / Auto Periodo de suspensión Días hábiles suspendidos Acta 19 Auto 29 del 22/08/24 Entre el 23/08/24 y el 5/09/ 24, ambas fechas inclusive 10 días Entre el 10/09/24 y el 24/09/24 ambas fechas inclusive 11 días Acta 25 Auto 40 del 29/10/24 Entre el 2/11/24 y el 17/11/24 ambas fechas inclusive 8 días Acta 28 Auto 43 del 20/11/24 Entre el 22/11/24 y el 12/01/25 ambas fechas inclusive 38 días Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 21 Memorial conjunto de las partes del 11/01/25 Extiende suspensión entre el 13/01/25 al 17/01/25 Acta 29 Auto 44 del 20/01/25 Entre el 21/01/25 y el 2/02/25, ambas fechas inclusive 9 días Acta 33 Auto. 47 del 12/02/25 Entre el 13/02/25 y el 20/02/25 ambas fechas incluidas 6 días Acta 38 Auto 52 del 12/03/25 Entre el 13/03/25 y 24/03/25 ambas fechas incluidas 7 días Acta 39 Auto 58 del 25/03/25 Modificado por auto 59 del 9/05/25 (acta 40) En el auto 58 se suspendió entre el 26/03/25 y el 12/05/25, ambas fechas incluidas La anterior suspensión fue levantada por las partes.

Atendiendo lo anterior, en auto 59 se aclaró que la suspensión ordenada tuvo lugar entre el 26/03/25 y el 8/05/25, ambas fechas incluidas 29 días Acta 40 Auto 59 del 9/05/25 Entre el 12/05/25 y el 13/05/25 ambas fechas incluidas. 2 días Total días hábiles de suspensión por solicitud de las partes 120 días ii) El total de días suspendidos de común acuerdo suman 120 días hábiles, los que en cumplimiento de lo previsto en el artículo 11 de la ley 1563 de 2012, deben ser adicionados al término de duración del proceso.

Sumado el total de días de suspensión al término de duración del proceso se encuentra que vencería el 21 de agosto de 2025. iii) Adicional a lo anterior, el 27 de mayo de 2025, las partes acordaron de común acuerdo, prorrogar el término del proceso por un (1) mes adicional que debe ser “contabilizado a partir de la fecha de su terminación, incluida en ella las suspensiones solicitadas”.

Lo anterior consta en auto núm. 61 del 27 de mayo de 2025. iv) Sumada la prórroga de un mes, se concluye que el término del proceso vence el próximo 21 de septiembre de 2025. De acuerdo con lo que acaba de exponerse, la expedición del presente laudo arbitral se hace dentro de la oportunidad legal. B. SÍNTESIS DE LAS CONTROVERSIAS I. Las Pretensiones de la Demanda Reformada y los fundamentos de hecho 1.

Pretensiones de la Demanda Reformada. La Convocante en el escrito de reforma formuló cuarenta (40) pretensiones declarativas principales y trece (13) pretensiones de “condenas y genéricas” Tanto las pretensiones Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 22 principales como las de condena fueron agrupadas y clasificadas en 6 grupos de rotulados, así: - “A) pretensiones generales”, corresponde las pretensiones principales 1 y 2 - “B) Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la EIS por no respetarle al operador la tarifa pactada en el Contrato de Operación”; comprende las pretensiones principales núms. 3 a 15 y sus subsidiarias, así como las pretensiones de condena 41 a 43 y sus subsidiarias. - “C) Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la EIS por no pagarle al operador los aportes de los subsidios a los estratos 1 y 2”; comprende las pretensiones principales núms 16 a 19 y sus subsidiarias, así como, las pretensiones de condena 44 a 47 y sus respectivas subsidiarias - “D) Pretensiones relacionadas con el desincentivo al consumo de Agua por cuenta de resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento básico CRA”, comprende las pretensiones 20 a 30 y las pretensiones de condena 48 a 50. - “E) Pretensiones relacionadas con las medidas adoptadas por el Gobierno nacional en el marco de la pandemia del COVID 19”, comprende las pretensiones 31 a 40 y las pretensiones de condena 52 a 54. - “J) Pretensiones generales de condena”, comprende las pretensiones 55 y 56 Las pretensiones se transcriben a continuación: “A PRETENSIONES GENERALES: PRIMERA: Que se declare que el Contrato de Operación 030 de 2006, suscrito el 3 de mayo de 2006 entre la EIS y el Operador, existe legalmente y se encuentra vigente y en ejecución a la fecha de presentación de esta demanda.

SEGUNDA: Que se declare que el Contrato de Operación fue predispuesto por la EIS. B. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LA EIS POR NO RESPETARLE AL OPERADOR LA TARIFA PACTADA EN EL CONTRATO DE OPERACIÓN: TERCERA: Que se declare que, de conformidad con el Contrato de Operación, la EIS tiene la obligación de respetarle al Operador la tarifa pactada en el Contrato de Operación. CUARTA: Que se declare que, de conformidad con el Contrato de Operación, el Operador tiene derecho a que la EIS le ajuste las tarifas pactadas en los términos del mismo.

QUINTA: Que se declare que, de conformidad con el numeral 12.3 de la cláusula 12 del Contrato de Operación, cuando por decisión del Congreso Nacional, del Gobierno Nacional, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, o de cualquier autoridad competente administrativa o judicial se le impida al Operador Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 23 aumentar y cobrar la tarifa pactada en el Contrato de Operación, este tiene derecho a que la EIS le pague una compensación por la diferencia entre la tarifa establecida en el Contrato de Operación y aquella que se le permita cobrar al usuario por el servicio.

SEXTA: Que se declare que, de conformidad con el Contrato de Operación, el Operador tiene derecho a incluir dentro de las tarifas el valor de las tasas retributivas cobradas por la autoridad ambiental competente. SÉPTIMA: Que se declare que, durante los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental (en adelante “CORPONOR”), en su calidad de autoridad ambiental competente, le cobró al Operador tasas retributivas calculadas con un factor regional superior a 1.

OCTAVA: Que se declare que la EIS le negó el derecho al Operador de ajustar la tarifa al usuario del Contrato de Operación (mediante el ajuste del Costo Medio de Tasas Ambientales (el “CMT” de alcantarillado), desconociendo el numeral 10.9 de la cláusula 10 del Contrato de Operación y la regla prevista en el Anexo Tarifario del Contrato de Operación, con lo cual se incumplió el Contrato de Operación. NOVENA: Que se declare que mediante oficio con consecutivo 202203178483 del 18 de julio de 2022, el Operador le solicitó a la EIS el pago de una compensación por valor de cuarenta y un mil ochenta y nueve millones doscientos noventa y nueve mil ciento veinte pesos ($41.089.299.120), en virtud de lo previsto en el numeral 12.3 de la cláusula 12 del Contrato de Operación, la cual fue negada por la EIS.

DÉCIMA: Que se declare que por cuenta de la negativa de la EIS de incluir dentro de la tarifa al usuario del Contrato de Operación mediante el ajuste del CMT de alcantarillado el valor de las tasas retributivas liquidadas con factor regional superior a 1, la EIS está obligada a pagarle al Operador la compensación de que trata el numeral 12.3. de la cláusula 12 del Contrato de Operación DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que la EIS, por cuenta de la no objeción dentro del término contractual establecido, aceptó la compensación solicitada por el Operador en el oficio con consecutivo 202203178483 del 18 de julio de 2022, de acuerdo con el numeral 12.3 de la cláusula 12 del Contrato de Operación, por valor, cuando menos, de cuarenta y un mil ochenta y nueve millones doscientos noventa y nueve mil ciento veinte pesos ($41.089.299.120).

DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que la EIS incumplió el Contrato de Operación al no haber pagado el valor de la compensación de que trata el numeral 12.3. de la cláusula 12 del Contrato de Operación, a la cual el operador tenía derecho contractualmente, considerando incluso que dicha compensación había quedado aceptada por cuenta de la no objeción de la misma dentro del término contractual establecido para el efecto.

DÉCIMA TERCERA: Que se declare que el valor total de la compensación a la que tiene derecho el Operador de acuerdo con las declaraciones anteriores asciende a la suma de treinta y ocho mil seiscientos tres millones ochocientos treinta y nueve mil noventa pesos ($38.603.839.090), pesos de diciembre de 2023. SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA: Que se declare que el valor total de la compensación a la que tiene derecho el Operador asciende a cuarenta y un mil ochenta y nueve millones doscientos noventa y nueve mil ciento veinte pesos ($41.089.299.120) Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 24 de conformidad con la compensación solicitada por el Operador mediante oficio con consecutivo 202203178483 del 18 de julio de 2022 y no objetada por la EIS.

DÉCIMA CUARTA: Que se declare que, como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Operación por parte de la EIS por el no pago de la compensación de que trata el numeral 12.3. de la cláusula 12 del Contrato de Operación, la EIS le causó al Operador un daño antijurídico que debe ser indemnizado. DÉCIMA QUINTA: Que se declare que la EIS está obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados al Operador como consecuencia de sus incumplimientos contractuales según se pruebe dentro del proceso.

SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA SEGUNDA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA Y DÉCIMA QUINTA: Que se declare que por cuenta de la prohibición de trasladar a las tarifas los mayores valores cobrados de la tasa retributiva por incumplimiento de los prestadores del servicio de alcantarillado en sus metas de carga contaminante contenida en el parágrafo segundo del artículo 17 del Decreto 2667 de 2012, se configuró la teoría de la imprevisión y, en consecuencia, se generó la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Operación, el cual debe ser reestablecido al Operador por parte de la EIS.

C. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LA EIS POR NO PAGARLE AL OPERADOR LOS APORTES DE LOS SUBSIDIOS A LOS ESTRATOS 1 Y 2: DÉCIMA SEXTA: Que se declare que, de conformidad con el numeral 10.7 de la cláusula 10 del Contrato de Operación, la EIS tiene la obligación de pagar al Operador los aportes con destino al otorgamiento de subsidios a los estratos 1 y 2.

DÉCIMA SÉPTIMA: Que se declare que el Operador tenía el derecho de compensar las sumas debidas por la EIS por concepto de aportes para subsidios, de las sumas a las que tenía derecho la EIS por concepto de la participación mensual en las tarifas, en virtud del “ACTA DE ARREGLO DIRECTO” suscrita el 24 de mayo de 2017 y del artículo 1714 del Código Civil.

DÉCIMA OCTAVA: Que se declare que la compensación de que trata la pretensión anterior procede desde el momento en que el Operador radica la factura, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 2) del acápite de acuerdos del “ACTA DE ARREGLO DIRECTO” suscrita el 24 de mayo de 2017 y del artículo 1714 del Código Civil. DÉCIMA NOVENA: Que se declare que, durante el período comprendido entre mayo de 2017 y marzo de 2024, el Operador compensó las sumas causadas a favor de la EIS por concepto de participación en las tarifas, respecto de los montos adeudados por la EIS por concepto de los aportes para subsidios.

PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA Y DÉCIMA NOVENA: En caso de que no se reconozca por parte del Tribunal la compensación de que trata el “ACTA DE ARREGLO DIRECTO” suscrita el 24 de mayo de 2017, que se declare que la EIS no le pagó al Operador los aportes con destino al otorgamiento de subsidios a los estratos 1 y 2 correspondientes a los meses de abril de 2017 a diciembre de 2023 y, por lo tanto, la EIS incumplió con su obligación contractual de pago establecida en el numeral 10.7 de la cláusula 10 del Contrato de Operación. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 25 SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA Y DÉCIMA NOVENA: En caso de que no se reconozca por parte del Tribunal la compensación de que trata el “ACTA DE ARREGLO DIRECTO” suscrita el 24 de mayo de 2017, y como consecuencial de la pretensión subsidiaria anterior, que se declare que, por cuenta del incumplimiento de la obligación de pagar los aportes para los subsidios a los estratos 1 y 2 por parte de la EIS, se causaron intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley a favor del Operador, tal como las partes entendieron el concepto de tasa máxima en el “ACTA DE ARREGLO DIRECTO”.

D. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL DESINCENTIVO AL CONSUMO DE AGUA POR CUENTA DE RESOLUCIONES EXPEDIDAS POR LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO - CRA: VIGÉSIMA: Que se declare que por cuenta de las Resoluciones No 695 de 2014 y 726 de 2015 expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA (las “Resoluciones CRA”), el Operador aplicó la medida del desincentivo al consumo del agua contenida en estos actos administrativos, desde septiembre de 2014 hasta septiembre de 2016.

VIGÉSIMA PRIMERA: Que se declare que por cuenta de la aplicación del desincentivo al consumo del agua de que tratan las Resoluciones CRA, el consumo total dejado de facturar para el servicio de acueducto durante el periodo de aplicación de la medida fue de 3.974.870 metros cúbicos, por lo que el Operador dejó de percibir ingresos por la suma de ocho mil veintitrés millones ochocientos sesenta y siete mil doscientos cincuenta y cinco pesos ($8.023.867.255), valor a pesos de diciembre de 2023.

VIGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que por cuenta de la aplicación del desincentivo al consumo del agua de que tratan las Resoluciones CRA, el consumo total dejado de percibir para el servicio de alcantarillado durante la aplicación de la medida fue de 3.988.351 metros cúbicos, por lo que dejó de percibir ingresos por la suma de seis mil veinte millones ciento noventa y seis mil ochocientos ochenta y ocho pesos ($6.020.196.888), valor a pesos de diciembre de 2023.

VIGÉSIMA TERCERA: Que se declare que por cuenta de la disminución en los consumos para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado por la aplicación del desincentivo de que tratan las Resoluciones CRA, el Operador dejó de percibir ingresos durante el periodo de aplicación de la medida, esto es, de octubre de 2014 a septiembre 2016, por un monto total de catorce mil cuarenta y cuatro millones sesenta y cuatro mil ciento cuarenta y cuatro pesos ($14.044.064.144) valor a pesos de diciembre de 2023.

VIGÉSIMA CUARTA: Que se declare que por cuenta de la aplicación del desincentivo al consumo de agua de que tratan las Resoluciones CRA, desde octubre de 2014 hasta septiembre de 2016, se configuró la teoría de la imprevisión y, en consecuencia, se generó la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Operación, el cual debe ser reestablecido al Operador por parte de la EIS.

VIGÉSIMA QUINTA: Que se declare que a pesar de que la medida del desincentivo al consumo de agua de que tratan las Resoluciones CRA, se dejó de aplicar por parte del Operador a partir del mes de octubre de 2016, el menor consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado por parte de los usuarios se ha mantenido hasta la fecha. VIGÉSIMA SEXTA: Que se declare que por cuenta de la aplicación de la medida del desincentivo al consumo de agua de que tratan las Resoluciones CRA, el consumo total dejado de percibir para el servicio de acueducto desde el mes de octubre de 2016 y hasta Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 26 el mes de diciembre de 2023 corresponde a 22.618.625 metros cúbicos, representados en una disminución de ingresos de cincuenta y tres mil quinientos noventa y cuatro millones seiscientos noventa y tres mil setecientos sesenta y tres pesos ($53.594.693.763), valor a pesos de diciembre de 2023.

VIGÉSIMA SÉPTIMA: Que se declare que por cuenta de la aplicación de la medida del desincentivo al consumo de agua de que tratan las Resoluciones CRA, el consumo total dejado de percibir para el servicio de alcantarillado desde el mes de octubre de 2016 y hasta el mes de diciembre de 2023 corresponde a 20.446.591 metros cúbicos, representados en una disminución de ingresos de treinta y cinco mil ciento noventa y tres millones doscientos cuarenta y ocho mil ciento treinta pesos ($35.193.248.130), valor a pesos de diciembre de 2023.

VIGÉSIMA OCTAVA: Que se declare que, a pesar de que la medida del desincentivo se dejó de aplicar a partir de octubre del año 2016, el menor consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado por parte de los usuarios se mantuvo en el tiempo desde el mes de octubre de 2016 y hasta la fecha, generando una afectación total de ochenta y ocho mil setecientos ochenta y siete millones novecientos cuarenta y un mil ochocientos noventa y tres pesos ($88.787.941.893) valor a pesos de diciembre de 2023.

VIGÉSIMA NOVENA: Que se declare que por cuenta de los efectos en los hábitos de consumo que tuvo la aplicación del desincentivo de que tratan las Resoluciones CRA, durante el período comprendido entre octubre de 2016 hasta diciembre de 2023, se configuró la teoría de la imprevisión y, en consecuencia, se generó la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Operación, el cual debe ser reestablecido al Operador por parte de la EIS.

TRIGÉSIMA: Que se declare que la EIS no ha reestablecido el equilibrio económico del contrato de acuerdo con la pretensión anterior y, por lo tanto, incumplió el Contrato de Operación, debiendo indemnizar los perjuicios causados al Operador. E PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO NACIONAL EN EL MARCO DE LA PANDEMIA DEL COVID-19: TRIGÉSIMA PRIMERA: Que se declare que el Gobierno Nacional mediante el Decreto Legislativo 417 del 17 de marzo de 2020, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por cuenta de la pandemia del COVID- 19.

TRIGÉSIMA SEGUNDA: Que se declare que el Gobierno Nacional expidió el Decreto Legislativo 441 de 2020 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020” TRIGÉSIMA TERCERA: Que se declare que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA expidió la Resolución No. 911 del 17 de marzo de 2020, “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID-19” norma que estableció, entre otras medias, que los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto deberían reinstalar de manera inmediata el servicio público domiciliario de acueducto para aquellos usuarios residenciales que tenían el servicio suspendido, sin trasladar costo alguno a los suscriptores y/o usuarios.

TRIGÉSIMA QUINTA: Que se declare que, de los 7.485 suscriptores reinstalados o reconectados por el Operador en acatamiento a lo dispuesto en el Decreto Legislativo 441 de 2020 y en la Resolución CRA 911 de 2020, 5.483 suscriptores no le pagaron al Operador los consumos asociados a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado prestados durante el periodo en que perduró la prohibición de efectuar cortes o suspensiones del servicio, lo cual generó un detrimento en la cartera por un valor de doce mil ciento treinta y seis millones cuatrocientos treinta y nueve mil trescientos setenta y un pesos ($12.136.439.371) valor a pesos de diciembre 2023.

TRIGÉSIMA SEXTA: Que se declare que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5° de la Resolución CRA 911 de 2020, el Operador se abstuvo de suspender o cortar el servicio público de acueducto durante el periodo de tiempo que permaneció vigente la medida, esto es, entre el 18 de marzo de 2020 al 31 de octubre de 2021, respecto de usuarios que se encontraban incursos en causal de incumplimiento del contrato de servicios públicos que ameritaban esta medida, lo cual le impidió al Operador llevar cabo las reconexiones del servicio a las que conducirían dichas suspensiones, generando una disminución de sus ingresos por este concepto por valor de dos mil ochocientos sesenta y un millones novecientos setenta y un mil setecientos noventa y dos pesos ($2.861.971.792), valor a diciembre de 2023.

TRIGÉSIMA SÉPTIMA: Que se declare que, por cuenta de la expedición del Decreto Legislativo 441 de 2020 y de las medidas adoptadas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA en la Resolución CRA 911 de 2020, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto debieron reinstalar de manera inmediata el servicio público domiciliario de acueducto para aquellos usuarios residenciales que tenían el servicio suspendido, sin trasladar costo alguno a los suscriptores y/o usuarios, lo cual le generó mayores costos al Operador por valor de doscientos veintidós millones seiscientos veintiocho mil novecientos setenta y nueve pesos ($222.628.979), valor a pesos de diciembre de 2023.

TRIGÉSIMA OCTAVA: Que se declare que, por cuenta de las medidas de bioseguridad para los colaboradores que debió adoptar e implementar el Operador con ocasión a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la Pandemia COVID-19, el Operador incurrió en mayores costos por valor de novecientos sesenta y tres millones seiscientos treinta mil novecientos treinta y cuatro pesos ($963.630.934), valor a pesos de diciembre de 2023.

TRIGÉSIMA NOVENA: Que se declare que por cuenta de la aplicación de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para afrontar y mitigar los efectos adversos de la Pandemia del COVID-19, se configuró la teoría de la imprevisión y, en consecuencia, se generó la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Operación, el cual debe ser reestablecido al Operador por parte de la EIS.

CUADRAGÉSIMA: Que se declare que la EIS no ha reestablecido el equilibrio económico del contrato de acuerdo con la pretensión anterior y, por lo tanto, incumplió el Contrato de Operación, debiendo indemnizar los perjuicios causados al Operador. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 28 PRETENSIONES DE CONDENA F PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LA EIS POR NO RESPETARLE AL OPERADOR LA TARIFA PACTADA EN EL CONTRATO DE OPERACIÓN: CUADRAGÉSIMA PRIMERA: Que, como consecuencia de las pretensiones declarativas contenidas en el acápite B anterior, se condene a la EIS a reconocerle y pagarle al Operador la suma de treinta y ocho mil seiscientos tres millones ochocientos treinta y nueve mil noventa pesos ($38.603.839.090), valor a pesos de diciembre de 2023, o la suma que encuentre probada en el proceso, a título de indemnización y/o compensación, de conformidad con lo establecido en el numeral 12.3. de la cláusula 12 del Contrato de Operación, por no haberse efectuado el incremento tarifario reglado en el Anexo Tarifario del Contrato de Operación a causa de la variación de las tasas ambientales.

CUADRAGÉSIMA SEGUNDA: Que se condene a la EIS a pagar la actualización sobre las anteriores sumas de condena con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE desde la fecha en que debieron ser pagadas y hasta la fecha del laudo arbitral. CUADRAGÉSIMA TERCERA: Que se condene a la EIS a pagar intereses moratorios sobre las sumas de condena en los términos de la Ley, desde la fecha del laudo arbitral y hasta su pago efectivo.

SUBSIDIARIA A LA CUADRAGÉSIMA TERCERA: Que se condene a la EIS a pagar intereses corrientes sobre las sumas de condena en los términos de la Ley, desde la fecha del laudo arbitral y hasta su pago. G PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO DE LA EIS POR NO PAGARLE AL OPERADOR LOS APORTES DE LOS SUBSIDIOS A LOS ESTRATOS 1 Y 2: CUADRAGÉSIMA CUARTA: Que, como consecuencia de la declaración contenida en la Pretensión primera subsidiaria a la décima séptima, décima octava y décima novena, se condene a la EIS a reconocerle y pagarle al Operador el valor total de los aportes a los subsidios de los estratos 1 y 2, correspondientes a los meses de mayo de 2017 a diciembre de 2023, de acuerdo con la suma que se encuentre probada en el proceso.

CUADRAGÉSIMA QUINTA: Que se condene a la EIS a pagar la actualización sobre la anterior suma de condena con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE desde la fecha en que debió ser pagada y hasta la fecha del laudo arbitral. CUADRAGÉSIMA SEXTA: Que, como consecuencia de la declaración contenida en la Pretensión segunda subsidiaria a la décima séptima, décima octava y décima novena, se condene a la EIS a reconocerle y pagarle al Operador intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, tal como esta fue entendida en el “ACTA DE ARREGLO DIRECTO”.

CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA: Que se condene a la EIS a pagar intereses moratorios sobre las sumas de condena en los términos de la Ley, desde la fecha del laudo arbitral y hasta su pago efectivo. SUBSIDIARIA A LA CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA: Que se condene a la EIS a pagar intereses corrientes sobre las sumas de condena en los términos de la Ley, desde la fecha del laudo arbitral y hasta su pago.

CUADRAGÉSIMA NOVENA: Que se condene a la EIS a reconocerle y pagarle al Operador la suma de ochenta y ocho mil setecientos ochenta y siete millones novecientos cuarenta y un mil ochocientos noventa y tres pesos ($88.787.941.893), valor a pesos de diciembre de 2023, o la suma que se encuentre probada en el proceso, a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y/o indemnización de perjuicios, por cuenta de los efectos en los hábitos de consumo que tuvo la aplicación de la medida de desincentivo al consumo de agua de que tratan las Resoluciones CRA, durante el período comprendido entre octubre de 2016 y diciembre de 2023.

QUINCUAGÉSIMA: Que se condene a la EIS a pagar la actualización sobre las anteriores sumas de condena con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE desde la fecha en que debieron ser pagadas y hasta la fecha del laudo arbitral. QUINCUAGÉSIMA PRIMERA: Que se condene a la EIS a pagar intereses moratorios sobre las sumas de condena en los términos de la Ley, desde la fecha del laudo arbitral y hasta su pago efectivo.

I. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO NACIONAL PARA AFRONTAR Y MITIGAR LOS EFECTOS ADVERSOS DE LA PANDEMIA DEL COVID-19: QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA: Que, como consecuencia de las pretensiones declarativas contenidas en el acápite E anterior, se condene a la EIS a reconocerle y pagarle al Operador la suma de dieciséis mil ciento ochenta y cuatro millones seiscientos setenta y un mil setenta y seis pesos ($16.184.671.076), valor a pesos de diciembre de 2023, o la suma que se encuentre probada en el proceso, a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y/o indemnización de perjuicios, con ocasión de los gastos incurridos durante el periodo de vigencia de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para afrontar y mitigar los efectos adversos de la Pandemia del COVID-19.

QUINCUAGÉSIMA TERCERA: Que se condene a la EIS a pagar la actualización sobre las anteriores sumas de condena con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE desde la fecha en que debieron ser pagadas y hasta la fecha del laudo arbitral. QUINCUAGÉSIMA CUARTA: Que se condene a la EIS a pagar intereses moratorios sobre las sumas de condena en los términos de la Ley, desde la fecha del laudo arbitral y hasta su pago efectivo.

QUINCUAGÉSIMA SEXTA Que se condene a la EIS al pago de las costas, incluyendo las agencias en derecho, correspondientes al presente proceso”. 2. Los fundamentos de hecho de las pretensiones de la Demanda reformada La Convocante soportó sus pretensiones en los hechos que se contienen en las páginas 14 a 64 del escrito de demanda reformada, los que clasificó y agrupó bajo los títulos que se indican a continuación: - Hechos relacionados con el “contrato de operación”.

(Hechos del 1 al 6) - Hechos relacionados con el “incumplimiento de la EIS por no respetarle al operador la tarifa pactada en el contrato de operación”. (Hechos 7 al 89) - Hechos relacionados con “la compensación y pago al operador de los aportes de los subsidios a los estratos 1 y 2.” (Hechos 90 a 102) - Hechos relacionados con “el desincentivo al consumo de agua por cuenta de las resoluciones expedidas por la comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico” (Hechos 103 a 113) - Hechos relacionados con “las medidas adoptadas por el gobierno nacional, en el marco de la pandemia por covid-19” (Hechos 114 a 116) - Hechos relacionados con “el detrimento en la cartera por usuarios reconectados que nunca pagaron los consumos asociados a la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado prestados durante la aplicación de las medidas” (Hechos 117 y 118) - Hechos relacionados con “la gestión de suspensiones y reconexiones” (Hecho 119) - Hechos relacionados con “los gastos de prevención del covid-19” (Hecho 120) - Hechos relacionados con “las reconexiones realizadas” (Hecho 121) El Tribunal advierte que, en aras de la brevedad, prescinde en este acápite de efectuar una síntesis de la posición expuesta por la Convocante en su demanda reformada y de los hechos, atendiendo a que, en la parte considerativa del laudo, al resolver cada uno de los grupos de pretensiones, incluirá tal postura y se referirá brevemente a los hechos en que se soportan las pretensiones.

Las Pretensiones de la Demanda Reconvención. La Convocante en reconvención formuló siete (7) pretensiones declarativas principales y diez (1o) pretensiones consecuenciales de condena, las que se trascriben a continuación: 1. Se DECLARE que AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió la obligación prevista en el numeral 13.5. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha pagado de forma oportuna y completa la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. 2.

Se DECLARE que AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones previstas en los Parágrafos 1 y 2 de la Cláusula 22 del Contrato y el numeral 13.11. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha realizado la correcta entrega de susidios a los usuarios, así como la actualización del catastro de suscriptores. 3.

Se DECLARE que AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió la obligación prevista en el numeral 13.31 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha pagado el valor de la tasa retributiva cobrada por CORPORNOR durante las vigencias 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021. 4. Se DECLARE que AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones previstas en los numeral 13.17, 13.19, 13.22 y 13.30 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006, así como las contenidas en la Resolución 0276 de 2008 de CORPONOR, como quiera que no realizó la totalidad de obras, programas y proyectos previstos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos aprobado mediante la Resolución No. 0276 del 15 de mayo de 2008 expedida por CORPONOR. 5.

Se DECLARE que AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió la obligación prevista en la Cláusula 29 del Contrato de Operación No. 030 de 2006, como quiera que no ha realizado el pago de los impuestos prediales de los inmuebles identificados con los código catastrales 01000345001600, 01000345001500, 01000345001400, 000400020034000, 010701020027901, 00-00-0005-0068-000, 00-00-0005-0070-000, 00-00-0004-0036-000 y 00-00-0005-0069-000. 6.

Se DECLARE que AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió la obligación prevista en el numeral 13.24 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006, como quiera no ha hecho entrega de la información financiera y contable solicitada por la E.I.S. S.A. E.S.P. 7. Como consecuencia de los incumplimientos de AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. se DECLARE la terminación anticipada del Contrato de Operación 030 de 2006. 8.

Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. al pago de la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 y adeudada a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. en los términos de la Cláusula 14 del Contrato de Operación No. 030 de 20006 por la suma Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 32 de ONCE MIL NOVECIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL CIENTO VEINTIUN PESOS ($11.907.801.121). 9.

Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. los intereses de mora causados respecto de la participación causada durante los meses de marzo de 2024 y adeudada a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. a la tasa máxima legal permitida. 10. Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. al pago a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. de las participaciones que se causen desde el mes de marzo de 2024 hasta la fecha efectiva de terminación y reversión del Contrato de Operación No. 030 de 2006. 11.

Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. los intereses de mora a que se causen ante el retardo en el pago de las participaciones que se lleguen a causar desde el mes de marzo de 2024 hasta la fecha efectiva de terminación y reversión del Contrato de Operación No. 030 de 2006 a la tasa máxima legal permitida 12.

Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. al pago a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. de la de la cláusula penal prevista en la Cláusula 27 Contrato de Operación No. 030 de 2006. a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. y como consecuencia de la terminación anticipada del contrato por hechos imputables al Operador. 13. Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. de una multa equivalente a DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) por el incumplimiento la obligación prevista en el numeral 13.5. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha pagado de forma oportuna y completa la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. 14.

Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. de una multa equivalente a ONCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($11.600.000) por el incumplimiento la obligación prevista en los Parágrafos 1 y 2 de la Cláusula 22 del Contrato y el numeral 13.11. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha realizado la correcta entrega de susidios a los usuarios, así como la actualización del catastro de suscriptores. 15.

Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. de una multa equivalente a CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($139.200.000) por el incumplimiento la obligación prevista en el numeral 13.24 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006. 16. Se ORDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a revertir y hacer entrega a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. la infraestructura recibida y construida y los demás bienes afectos a la prestación de los públicos de acueducto y alcantarillado en los términos de la Cláusula 24 del Contrato de Operación No. 030 de 2006. 17.

Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. al pago de las costas y agencias en derecho del proceso”. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 33 2.

Los fundamentos de hecho de las pretensiones de la Demanda de reconvención reformada La Convocante en reconvención soportó las pretensiones antes transcritas en los fundamentos de hecho que se contienen en las páginas 2 a 35 de su escrito, hechos que se clasificaron bajo dos grupos, a saber: - Hechos relacionados con “la celebración y los términos del contrato de operación” (hechos 1 al 46) y, - Hechos relacionados con “la ejecución e incumplimiento del contrato de operación”, (Hechos 47 a 142).

Se destaca que, en el segundo grupo de hechos, se diferenciaron según el tipo de incumplimiento que se aduce, así: - “Incumplimiento en el pago de la participación estipulada en favor de la EIS S.A. ESP” (Hechos 49 a 67) - “Incumplimiento frente al correcto otorgamiento de subsidios y la actualización del catastro de usuarios” (Hechos 68 a 89) - “Incumplimiento en el pago de tasa Retributiva” (Hechos 90 a 102) - “Incumplimiento frente al PSMV” (Hechos 103 a 127) - “Incumplimiento en el pago de impuestos prediales” (hechos 128 a 135) - “Incumplimiento en la entrega de información financiera” (Hechos 136 a 142) El Tribunal, por las mismas razones expuestas al referirse a los hechos de la demanda reformada, señala que prescinde en este acápite de referirse a lo expuesto por la Convocante en reconvención respecto de los fundamentos de hecho, en tanto, se repite, al resolver las pretensiones incluirá una síntesis de la posición de la Convocante en reconvención y de los hechos en que soporta sus pretensiones.

III. Las contestaciones de las Demandas 1. La contestación de la demanda reformada EIS CÚCUTA radicó el 29 de mayo de 2024, escrito en el que contestó la Demanda reformada 53. En dicho escrito, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, se 53 Documento 121 del Cuaderno Principal del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 34 pronunció sobre los hechos, objetó el juramento estimatorio y formuló varias excepciones de mérito, que agrupó y clasificó en cinco grupos que se relacionan con el tema o materia de la pretensión formulada en la reconvención, así: En el primer grupo, bajo el título “Excepciones Generales”, propuso la excepción rotulada “el contrato de operación 030 de 2006 no es un contrato predispuesto o de adhesión” En el segundo, relacionado con el supuesto” incumplimiento de la EIS entorno a la tarifa del contrato de operación”, propuso nueve (9) excepciones a saber: - “2.

El contrato de operación 030 de 2006 debe ser ejecutado e interpretado en consonancia con las normas de orden público que rigen los servicios públicos de acueducto y alcantarillado” - “3. Improcedencia de la compensación prevista en el numeral 12.3 de la cláusula 12 del contrato de operación - la EIS ha respetado la tarifa prevista en el contrato a favor del operador. - “4.

La EIS no puede trasladar la ineficiencias e incumplimientos del operador a los usuarios. - “5. No se ha generado ningún cambio legal o regulatorio respecto de la tasa retributiva que conlleve al reconocimiento de la compensación prevista en la cláusula 12.3 del contrato de operación o la variación del componente CMT de la tarifa del contrato”. - “6.

El incremento de la tasa retributiva resulta imputable al operador por el incumplimiento de las metas de carga contaminantes fijadas por CORPONOR. - “7. Incumplimiento de Aguas Kpital frente a las obligaciones derivadas del PSMV. - “8. La obligación de construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales recae única y exclusivamente en el Municipio de Cúcuta. - “9.

Aguas Kpital no surtió el procedimiento previsto en la cláusula 12.3 del contrato de operación de manera correcta. - “10. Incumplimiento del deber de mitigación del daño por Aguas Kpital – el operador debía pagar el valor de la tasa retributiva de manera oportuna para evitar la causación de intereses moratorios y apertura de procesos sancionatorios” Dentro del tercer grupo relativo al supuesto “incumplimiento la EIS en el pago de los aportes de subsidios”, formuló las siguientes tres (3) excepciones: Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 35 - “11 Inexistencia de una obligación a cargo de la EIS respecto del pago del déficit de subsidios a los estratos 1 y 2 – el pago del déficit de subsidios es una obligación legal y constitucional a cargo del Municipio de Cúcuta”. - “12.

Las sumas reclamadas por Aguas Kpital por concepto del pago de subsidios no han sido certificadas y pagadas por el Municipio de Cúcuta - incumplimiento de Aguas Kpital respecto de las directrices y lineamientos del Municipio de Cúcuta en el otorgamiento de los subsidios a los estratos 1 y 2”. - “13. Aguas Kpital no tiene derecho a compensar los cobros realizados por subsidios no reconocidos y certificados por el Municipio de Cúcuta”.

En el cuarto grupo de excepciones, relacionadas con el “desincentivo al consumo de agua por cuenta de resoluciones expedidas por la comisión de regulación de agua potable y saneamiento básico – CRA”, propuso dos (2) excepciones, rotuladas: - “14. Las medidas ambientales de desincentivo al consumo de agua adoptadas por la CRA no se configuran como un riesgo extraordinario y/o imprevisible a la operación de Aguas Kpital y, por lo tanto, no se configuró un desequilibrio económico del contrato de operación que conlleve la declaratoria de la teoría de imprevisión. - 15.

La falta de diligencia e incumplimiento del deber de planeación de Aguas Kpital en la etapa pre-contractual no puede ser causa suficiente para obtener un reconocimiento económico adicional alegando una supuesta configuración de la teoría de la imprevisión. En quinto lugar, bajo el título de “excepciones relacionadas con las medidas adoptadas por el gobierno nacional en el marco de la pandemia del covid-19”, planteó la siguiente: - “16 Ausencia de los elementos para aplicar la teoría imprevisión como consecuencia de las normas emitidas por el gobierno nacional en el marco de la pandemia por el covid-19 - inexistencia de un verdadero desequilibrio económico”.

Y, por último, formuló la Excepción genérica El Tribunal advierte nuevamente que no se referirá en este acápite, a la posición de la Convocante, en tanto en la parte considerativa del laudo al resolver las excepciones propuestas frente a cada grupo de pretensiones consignará una síntesis de ello. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 36 2.

La contestación de la demanda de reconvención reformada En la misma fecha (29 de mayo de 2024), AGUAS KPITAL radicó escrito en el que contestó la demanda de reconvención reformada 54, en el que se pronunció sobre los hechos, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló las siguientes excepciones de mérito, que agrupó o clasificó, igualmente, en diez (10) títulos, según el incumplimiento que se aduce, así: - A. Excepciones frente al” presunto incumplimiento de la obligación prevista en el numeral 13.5 de la cláusula13 del contrato de operación, relacionada con el pago de la participación en las tarifas cobradas a los usuarios”.

Bajo este rotuló propuso las siguientes seis (6): “(i) Excepción de pago” “(ii) Excepción de compensación” “(iii)Excepción de cobro de lo no debido” “(iv)Excepción de ausencia de título valor para exigir el pago de la participación en las tarifas” “(v) Excepción de contrato no cumplido” “(vi) Excepción de pleito pendiente”. - B. Excepciones contra “el presunto incumplimiento de las obligaciones previstas en los parágrafos 1 y 2 de la cláusula 22 del Contrato de Operación y el numeral 13.11 de la cláusula 13 del Contrato de Operación”.

En este título formuló tres excepciones “(I) Excepción de ausencia de obligaciones a cargo del operador contenidas en los parágrafos 1 y 2 de la cláusula 22 de Contrato de Operación” “(II) Excepción de falta de competencia del Tribunal Arbitral para decidir sobre la debida aplicación del decreto municipal de estratificación por parte del Operador, para efectos del otorgamiento de subsidios a los suscriptores de los estratos 1 y 2” “(III) Excepción de cumplimiento de la obligación contenida en el numeral 13.11 de la cláusula13 del Contrato de Operación” - C. Excepciones contra “el presunto incumplimiento de la obligación prevista en el numeral 13.31 de la cláusula 13 del contrato de Operación, relacionada con el pago de 54 Documentos 122 y 122.1 del Cuaderno Principal del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 37 las tasas retributivas a CORPONOR” Dentro de este tema, propuso tres (3) excepciones, a saber: “(I) Excepción de falta de legitimación por activa para pedir que se declare el incumplimiento de la tasa retributiva” “(II) Excepción del contrato no cumplido” “(III) Excepción de pago y existencia del Acuerdo de Pago No 0002 de 2023 celebrado entre el Operador y CORPONOR” - D. Excepciones contra el “presunto incumplimiento de las obligaciones previstas en los numerales 13.17,13.19, 13.22 y 13.30 de la cláusula 13 del Contrato de Operación, por supuestamente no haber realizado la totalidad de obras, programas y proyectos previstos en el PSMV”.

Bajó este rotulo planteó las siguientes cinco (5) excepciones: “(I) Excepción de falta de legitimación por activa para pedir la declaratoria de incumplimiento del PSMV” “(II) el PSMV no vincula la responsabilidad contractual del Operador” “(III) Excepción de la falta de jurisdicción y/o competencia del Tribunal Arbitral para conocer y decidir sobre el cumplimiento del PSMV” “(IV) Excepción de cumplimiento de las obligaciones a cargo del Operador” “(V) Excepción de inexigibilidad de las obligaciones” - E. Excepciones contra “el presunto incumplimiento de la obligación prevista en la cláusula 29 del Contrato de Operación, por supuestamente no haber realizado el pago de los impuestos prediales de los inmuebles identificados con los códigos catastrales 01000345001600, 01000345001500, 01000345001400, 000400020034000, 010701020027901, 00-00-0005-0068-000, 00-00-0005-0070-000, 00-00-0004-0036- 000 y 00-00-0005-0069-000”.

En este acápite propuso tres (3) excepciones rotuladas así: “(I) Excepción de cumplimiento de las obligaciones a cargo del Operador” “(II) Excepción de prescripción y pago” “(III) Excepción de ausencia de obligación” - F. Excepciones contra el “presunto incumplimiento de la obligación prevista en el numeral 13.24 de la cláusula 13 del Contrato de Operación, por supuestamente no haber hecho entrega de la información financiera y contable solicitada por la EIS” Bajo Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 38 este título propuso la excepción de “cumplimiento de las obligaciones a cargo del Operador” - G. Excepciones contra “la solicitud de terminación anticipada del Contrato de Operación”.

Planteó la siguiente excepción “Ninguno de los supuestos incumplimientos alegados por la demandante en reconvención conlleva a la terminación anticipada del Contrato de Operación “. - H. Excepciones contra “las pretensiones de condena 8 a 11 contenidas en la reforma de la demanda de reconvención, relacionadas al pago de la participación en las tarifas a cargo del Operador y a favor de la EIS”.

Formuló la excepción general de “ausencia de incumplimiento de la obligación de pago de la participación en las tarifas a cargo del Operador” - I. Excepciones contra “la pretensión de condena 12 de la reforma de la demanda de reconvención, relacionada con la aplicación de la indemnización por terminación anticipada del contrato prevista en la cláusula 27 del Contrato de Operación”.

Bajo este rotuló formuló la “Excepción general de inaplicabilidad de la cláusula 27 del Contrato de Operación por ausencia de incumplimientos por parte del Operador que generan la terminación anticipada del Contrato de Operación” - J. Excepciones contra “las pretensiones de condena 13 a 15 contenidas en la reforma de la demanda de reconvención, relacionadas con la aplicación de multas contractuales”.

Formuló las siguientes cuatro (4) excepciones: “(I) Excepción de inexistencia de la obligación” “(II) Excepción de falta de competencia del Tribunal Arbitral para imponer o condenar el pago de las multas establecidas en la cláusula 19 del Contrato de Operación” “(III) Excepción del principio pacta sunt servanda” “(IV) Excepción de cumplimiento de las obligaciones contenidas en los numerales 13.5, 13.11 y 13.24 del Contrato de Operación” Se reitera nuevamente que el Tribunal prescinde de exponer en esta parte, la posición de AGUAS KPITAL en su contestación a la demanda de reconvención reformada, en tanto se sintetizará, en la parte considerativa, al resolver las excepciones propuestas frente a cada grupo de pretensiones Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 39 SEGUNDA PARTE CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. ASUNTOS PREVIOS Procede el Tribunal, antes de analizar y decidir las controversias y materias litigiosas sometidas a su consideración, a examinar los presupuestos procesales, esto es, las condiciones necesarias que deben reunirse en “la relación jurídico procesal”, para que “nazca válidamente” y pueda decidir sobre el “mérito de la cuestión litigiosa”.

Dichas condiciones, en el proceso arbitral, se concretan en la capacidad para ser parte, la facultad que tienen para transigir las materias sometidas a decisión y, la competencia del juez para conocer de las pretensiones contenidas en la demanda reformada presentada por AGUAS KPITAL y en la demanda de reconvención reformada formulada por la EIS CÚCUTA.

Efectuado lo anterior, el Tribunal se referirá a la petición adicional presentada durante la instrucción y que debe resolverse de manera previa en el presente Laudo, esto es, la tacha de sospecha planteada por la Convocada contra la declaración del señor Hernando Solano. Lo anterior, en la medida en que esta cuestión incide en la valoración probatoria que el Tribunal debe hacer para adoptar sus decisiones. 1.1 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES En relación con este primer punto, el Tribunal destaca que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal de nulidad alguna.

Es más, se observa que de conformidad con lo que disponen los artículos 42, 132 del Código General del Proceso, el Tribunal realizó el control de legalidad de la actuación procesal una vez que concluyó y agotó cada etapa procesal y en ellas advirtió que no encontró vicio alguno constitutivo de nulidad, ni otra irregularidad que debiera ser saneada, constatación que en cada oportunidad fue puesta en consideración de las partes y del Ministerio Público, quienes de manera expresa manifestaron su conformidad con las actuaciones surtidas y ratificaron que las mismas se adelantaron con plena regularidad, de conformidad con el procedimiento dispuesto en la ley y que no se incurrió en nulidad alguna.

Lo anterior consta en autos núms. 15 del 14 de junio de 2024 (acta 14);23 del 22 de agosto de 2024 (acta 19) y 57 del 25 de marzo de 2025 (acta 39). Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 40 En segundo lugar, el Tribunal deja sentado, como se detalla a continuación, que examinados los documentos aportados al proceso se verificó que los presupuestos procesales se reúnen a cabalidad, lo que permite dictar laudo arbitral en derecho.

En efecto, en el presente trámite se ha establecido: 1.1.1 Capacidad de las partes La parte Convocante y la parte Convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso. Acreditaron, con los documentos aportados al plenario, su existencia y representación y, además, comparecieron por intermedio de sus representantes legales y de apoderados debidamente constituidos, a quienes oportunamente se les reconoció personería para actuar.

Adicionalmente, acreditaron que tienen capacidad para transigir y están autorizadas por la ley y el contrato, para acudir al arbitraje en procura de la decisión de las diferencias contractuales existentes entre ellas y así lo hicieron al presentar las respectivas demandas, al amparo del pacto arbitral contenido en el contrato de Concesión sometido a estudio en este trámite y cuya existencia y validez, como ya se indicó, no han sido cuestionadas por las partes. 1.1.2 Demandas en forma La demanda reformada formulada por la AGUAS KPITAL y la demanda de reconvención reformada presentada por la EIS CÚCUTA, tal y como lo verificó el Tribunal en su oportunidad, cumplen con las exigencias procesales (artículo 82 del C.G.P), y por ello, fueron admitidas a trámite.

Asimismo, el Tribunal destaca que examinadas las pretensiones de ambas demandas, desde el punto de vista formal, se concluye que éstas se ajustan a lo previsto en la ley, en tanto son claras, precisas y se soportan en los hechos y fundamentos de derechos expuestos en cada uno de estos escritos y, además, revisados los asuntos litigiosos sometidos al conocimiento del Tribunal, se concluye que derivan de la ejecución del contrato celebrado entre las partes, contrato en el que se incluye un pacto arbitral al amparo del cual ambas partes formularon sus demandas.

Se destaca, además, que la decisión sobre competencia fue objeto de recursos de reposición formulados tanto por AGUAS KPITAL como por EIS CÚCUTA y que dichos recursos fueron negados por el Tribunal en auto núm. 26 del 22 de agosto de 2024, providencia en la que se analizaron los argumentos expuestos y se concluyó que las decisiones adoptadas se ajustan a la ley y a los principios consignados en la ley procesal arbitral, por lo que ratificó su decisión de declararse competente razones que no se trascriben, en aras de la brevedad.

Por todo lo expuesto, el Tribunal ratifica nuevamente que es competente para conocer y resolver las controversias a que se refieren la reforma de la demanda arbitral, su contestación, la demanda de reconvención reformada y su contestación y las respectivas réplicas a las excepciones de mérito y que, únicamente volverá sobre el punto y resolverá las excepciones de falta de competencia que atañen al fondo del asunto, cuando se analicen y decidan las respectivas pretensiones frente a las cuales la Convocante formuló esta excepción. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 42

1.2. LA TACHA DE SOSPECHA FORMULADA POR LA CONVOCADA CONTRA LA DECLARACIÓN DEL SEÑOR HERNANDO SOLANO En auto núm. 26 del 22 de agosto de 2024 (acta 19)55, el Tribunal decretó la prueba testimonial del Señor Hernando Solano, la que se practicó el 29 de octubre de 2024 (acta 25)56. En la referida audiencia la apoderada de la Convocada inició su interrogatorio y al finalizar formuló la tacha en los siguientes términos: “DRA. ORTEGA: [02:00:16] Muchas gracias, doctora.

Yo, muy respetuosamente me voy a permitir formular en este caso la tacha de sospecha prevista en el artículo 211 del Código General del Proceso, respecto del doctor Solano, considerando que en su testimonio el ingeniero deja evidencia de que tiene una relación de dependencia económica/laboral y de subordinación con la empresa de Aguas Kpital.

En la medida en que como tal y como él lo manifestó acá, a partir del año 2022, empezó a prestarle sus servicios como asesor externo y a partir de este año fue vinculado como trabajador mediante un contrato laboral del cual devenga una remuneración y que está pactado en un término fijo de tres meses que van renovando cada vez que termina este temporalidad y esta relación de subordinación entre la parte convocante y el testigo es una circunstancia que conlleva la existencia de dudas justificadas respecto a su imparcialidad a la hora de suministrar información relativa a las circunstancias de tiempo, modo y lugar objeto del presente litigio, máxime considerando que incluso la renovación de su relación laboral depende, en este caso, de la decisión de su empleador, que es Aguas Kpital.

Luego, este interés económico que existe entre la parte convocante y el testigo por cuenta de esta relación laboral pone en duda la imparcialidad de su juicio y es claro que, al ser un trabajador directo, lo natural es que se abstendrá de declarar de hechos que puedan llevar conllevar un efecto o consecuencia negativa para su empleador en el presente litigio.

Por todo lo anterior, yo muy respetuosamente solicito al Tribunal que su testimonio se aprecie con mayor severidad, pues si bien esta relación laboral no lo inhabilita o le impide rendir su declaración como lo hizo, el grado de sospecha y duda que genera esta relación frente a la sana crítica con la que pueda haber rendido su interrogatorio impide que se realice un proceso o más bien genera que se realice un proceso de valoración más severo por parte del Tribunal al momento de evaluar el testimonio y en esa medida yo dejo planteada mi solicitud de manera muy respetuosa”.

De la referida tacha se corrió traslado al apoderado de la Convocante, quien efectuó las siguientes manifestaciones: “DR. LEIVA: [02:03:16] Me voy a referir a la tacha. Francamente, cuando ayer se demostró la misma condición respecto del testigo Sánchez, la dependencia económica y además unas admisiones en relación con que había sido contratado específicamente para efectos de estructurar la defensa de la EIS y que él sí participó en el equipo de 55 Documento 140 del Cuaderno principal del expediente virtual 56 Documento 179 del Cuaderno principal del expediente virtual Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 43 defensa y en los argumentos.

Yo me planteé muy seriamente la posibilidad de tacharlo de sospecha y no lo hice, y no lo hago por varias circunstancias. Pero la primera de ellas es, porque conociendo al Tribunal y conociendo las calidades y sobre todo la experiencia y el conocimiento del Tribunal, era evidente que, respecto de Sánchez, el Tribunal, tendrá que tener una valoración especial y específica y mucho más severa que la que tiene respecto de alguien que se declare independiente.

Pero la verdad es que Sánchez es quien debía referirle a este Tribunal, la interpretación que la EIS tenía respecto de las normas y en qué basó su defensa y, por tanto, Sánchez habría que haberlo oído y el Tribunal tendrá que apreciar con las reglas de la sana crítica el testimonio de Sánchez, que además demostró una cantidad de impropiedades.

Pero lo mismo reclamo yo del testigo Hernando Solano. Yo también reclamo que el Tribunal, revise su testimonio con una especial severidad aplicando las reglas de la sana crítica por las circunstancias que ha indicado la doctora María Juliana. Ello no implica que se deba aceptar la tacha de sospecha en la medida en que tanto como Sánchez, como el testigo Hernando Solano son quienes eran las personas idóneas para expresarle a este Tribunal donde están las diferencias interpretativas respecto de la regulación y donde es que está desde el punto de vista de la interpretación de la regulación, las diferencias de cada una o de la otra parte.

Es natural que la posición de Sánchez no coincida con la del doctor Solano, porque esa es la fuente precisamente de la controversia. De manera que seguramente lo revisaran con especial cuidado el testimonio del doctor Hernando y el de Sánchez, ello no debe implicar nada distinto a una revisión severa de las apreciaciones de las dos partes, pero de ahí a que proceda y prospere una tacha de sospecha, creo que hay un largo camino. DRA. ROJAS: [02:06:14] Gracias, doctor Leiva.

Sí, ya lo evaluaremos en su oportunidad. Doctor, iba a ser una pregunta. Para decidir la tacha el Tribunal procede a referirse, en primer lugar, a lo dispuesto en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil sobre la tacha de sospecha de los testigos que rinden declaración, y que al respecto prevé: Artículo 211.

ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso. De la norma transcrita se desprende que el propósito de formular una tacha de sospecha es restarle eficacia, certeza y veracidad a la declaración de un testigo debido a la relación de dependencia o el vínculo existente entre una parte y ese testigo, vínculo que permite Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 44 suponer que existe un interés del tercero que puede afectar la imparcialidad de su relato.

Por lo anterior, la ley le impone al juez examinar, en cada caso particular, bajo los postulados de la “Sana Crítica” (artículo 176 CGP), si la relación de dependencia o el vínculo existente entre ellos, efectivamente evidencia un interés del tercero que afecte su imparcialidad, en tanto no toda relación implica, per se, que sea sospechosa.

En tal virtud es claro que para que la tacha tenga efectos es necesario que del examen de “las precisas condiciones de tal vínculo”, y de la valoración que se haga entre la declaración del testigo y “las demás pruebas del proceso” sea posible concluir que la declaración es interesada, parcializada o que en esta se alteró la versión de los hechos frente a lo que realmente sucedió o se omitieron ciertos aspectos relevantes.

Así lo precisó el Consejo de Estado en sentencia del 13 de noviembre de 2014, indicando que en caso de tacha “desechar el testimonio, sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio pues dentro del sistema que adopta el Código de Procedimiento Civil para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de ‘sospechoso’”57.

Por lo anterior, lo que debe hacerse es examinar el testimonio teniendo en cuenta las razones de la tacha para determinar “si detrás de sus afirmaciones se esconde la intención de favorecer a la actora o si, por el contrario, estas resultan coherentes, creíbles y verosímiles, vistas a la luz de la sana crítica y en conexidad con los demás medios de prueba aportados al proceso”58.

Asimismo, en Sentencia de 5 de mayo de 2025 se precisó: “El artículo 211 del Código General del Proceso determinó que la credibilidad o imparcialidad de un testigo, puede verse afectada en razón de su parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales, u otras causas.

Estas circunstancias, no hacen improcedente la recepción de los testimonios y tampoco llevan a descartar de plano su mérito demostrativo, lo que ocurre es que el juez debe hacer un análisis más severo sobre su dicho para determinar el grado de credibilidad y la eficacia probatoria que ofrecen al momento de hacer su valoración59. Por ende, las declaraciones que se rindieron en el presente proceso serán examinadas con tal rigor.”60. 57 Sentencia del 13 de noviembre de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado Rad.: 41001-23-31- 000-2000-03728-01(31074). 58 Ibidem. 59 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 5 de mayo de 2025. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 54001233300020150037501 (69.255). 60 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 45 Bajo estas premisas se entra a resolver la tacha formulada en este trámite en los términos que se exponen a continuación: 1.

El Tribunal procede en esta oportunidad a valorar este testimonio en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 211 del C.G.P. dándole aplicación al deber de apreciación en conjunto de todos los elementos probatorios obrantes en el expediente, según las reglas de la sana crítica, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso. 2.

Examinados los argumentos expuestos por la Convocada, así como lo que informó el testigo, el Tribunal encuentra que las razones de la tacha devienen de su condición de asesor externo y de su vinculación como trabajador mediante un contrato laboral con AGUAS KPITAL, relación de subordinación que según la EIS CÚCUTA justifica la existencia de dudas sobre su imparcialidad. 3.

Analizadas en conjunto las manifestaciones realizadas por el testigo con los demás elementos probatorios y las razones de la tacha, según las reglas de la sana crítica, tal como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso, el Tribunal concluye que no existen o se presentan contradicciones en la declaración, que permitan evidenciar que su intención es favorecer a la parte actora, o que se alteró la versión de los hechos frente a lo que realmente sucedió o se omitieron ciertos aspectos relevantes. 4.

En efecto, el Tribunal considera que, si bien existe ese vínculo entre la parte y el testigo que podrían colocarlo en una situación que puede afectar su imparcialidad, lo cierto es que, revisadas las manifestaciones del testigo y sus apreciaciones como asesor, se concluye que su relato es ilustrativo de lo que conoció en relación con la divergencia de criterios frente a quién tenía que asumir la tasa retributiva y la forma como la venía facturando la autoridad ambiental, así como su posición frente al tema, lo que permite afirmar que no se considera que se dan las condiciones objetivas que impongan rechazar de plano el testimonio.

Por lo expuesto, no se desestimará la declaración, sin perjuicio de que se valore en forma diligente y cuidadosa, analizando en todo caso, si las afirmaciones presentadas cuentan con un soporte real, son veraces y no se encuentra afectada su objetividad Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 46 Así las cosas, para el Tribunal no prospera la tacha y aunque la norma no impone un pronunciamiento concreto en la parte resolutiva, nada obsta hacerlo y así lo declarará. II.

SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA 2.1. Análisis y decisiones de las pretensiones generales y declarativas (pretensiones 1 y 2 y sus correlativas excepciones). Procede al Tribunal a resolver las pretensiones primera y segunda de la demanda formulada por AGUAS KPITAL 2.1.1 Primera pretensión La convocante solicita: “Que se declare la existencia legal, vigencia y ejecución actual del Contrato de Operación 030 de 2006, celebrado con la EIS CÚCUTA”. 2.1.1.1 La posición de las partes En cuanto a esta pretensión, el Operador AGUAS KPITAL señaló que mediante la Resolución No. 00470 del 18 de noviembre de 2005, la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. (EIS) dio apertura a la Convocatoria No. 01-2005, con el propósito de seleccionar un Operador encargado de la operación, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Cúcuta.

Como resultado de dicho proceso, y a través de la Resolución No. 000074 del 19 de abril de 2006, la EIS adjudicó el contrato correspondiente a la Promesa de Sociedad Futura AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., la cual fue formalmente constituida posteriormente bajo el NIT 900.080.956-2, con domicilio en Cúcuta, precisamente con el fin de suscribir y ejecutar el contrato de operación adjudicado.

En consecuencia, afirma que, el 3 de mayo de 2006, la EIS y la sociedad AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. celebraron el Contrato de Operación No. 030 de 2006. Posteriormente, mediante el Otrosí No. 4 del 21 de diciembre de 2016, se modificó la cláusula cuarta del contrato, estableciendo un plazo mínimo de quince (15) años y seis (6) meses, y un máximo de veinte (20) años y seis (6) meses, contados a partir de la firma del acta de inicio de ejecución. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 47 La duración efectiva quedaba sujeta al cumplimiento de determinados indicadores de servicio contenidos en el Anexo Técnico del contrato, en su numeral III.3, los cuales, señala, fueron cumplidos a cabalidad.

En virtud de ello, se configuró el plazo máximo previsto, esto es, veinte (20) años y seis (6) meses. Finalmente, el acta de inicio de ejecución del Contrato fue suscrita por las partes el 5 de junio de 2006, marcando el comienzo formal de la ejecución contractual. Por su parte, la EIS Cúcuta, en su escrito de contestación a la demanda reformada, no formuló oposición alguna respecto de los hechos ni frente a la pretensión planteada, ni propuso excepción de mérito en relación con esta. 2.1.1.2 Consideraciones del Tribunal Se encuentra plenamente acreditado que las partes efectivamente celebraron el Contrato de Operación No. 030 de 2006, suscrito el 3 de mayo de 2006 entre la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. (EIS) y la sociedad AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., con el fin de ejecutar las obligaciones derivadas de la Convocatoria No. 01-2005, la cual fue abierta mediante la Resolución No. 00470 del 18 de noviembre de 2005.

Dicha convocatoria tuvo por objeto la operación, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta, así como la gestión comercial necesaria para su prestación.61 De igual forma, se evidencia que el plazo del contrato quedó estipulado en la cláusula cuarta, la cual fue modificada posteriormente mediante el Otrosí No. 4 del 21 de diciembre de 2016.

En dicha modificación, las partes acordaron que la duración del contrato sería de mínimo quince (15) años y seis (6) meses, y máximo de veinte (20) años y seis (6) meses, contados a partir de la firma del Acta de Inicio de Ejecución, la cual fue suscrita el 5 de junio de 2006. Dicho plazo dependería del cumplimiento de los indicadores del servicio establecidos en el Anexo Técnico, numeral III.3 del contrato.

Ahora bien, la EIS CÚCUTA en la contestación de la demanda reformada señaló respecto de los hechos expuestos por el Operador lo siguiente: “Con relación al hecho cuarto: ‘CUARTO. El 3 de mayo de 2006, la EIS y AGUAS KPITAL CUCUTA S.A. E.S.P. celebraron el Contrato de Operación 030 de 2006, cuyo objeto es: “la Operación, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial, para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta, de conformidad con las estipulaciones del Pliego de Condiciones de la Convocatoria número 01 – 2005 de noviembre 18 de 2005 a cambio de la 61 Carpeta 02- Pruebas/ Pruebas_07 Reforma demanda de reconvención/ 1_ Documentos contractuales/ 1.3.

Resoluciones. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 48 contraprestación que se define en este Contrato.” (en adelante el “Contrato de Operación”).’.

RESPUESTA: ES CIERTO. Con relación al hecho quinto: ‘QUINTO. De conformidad con la cláusula 4 del Contrato de Operación, modificada por el Otrosí No. 4 de fecha 21 de diciembre de 2016, el plazo del Contrato de Operación sería de mínimo quince (15) años y seis (6) meses y máximo de veinte (20) años y seis (6) meses, contados a partir de la firma del Acta de Inicio de Ejecución del Contrato, el cual depende del cumplimiento de los indicadores del servicio que trata el Anexo Técnico en su numeral III.3, los cuales se cumplieron a cabalidad, por lo que el plazo actual del contrato es de 20 años y seis meses’.

RESPUESTA: ES CIERTO. Nos atenemos al tenor literal de la cláusula 4 del Contrato de Operación. Con relación al hecho sexto.: ‘SEXTO. El Acta de Inicio de Ejecución del Contrato de Operación fue suscrita por la EIS y el Operador el 5 de junio de 2006.’. RESPUESTA: ES CIERTO.” A partir de lo anterior, el Tribunal no observa que exista controversia alguna entre las partes respecto de los hechos relacionados con la celebración y vigencia del Contrato de Operación No. 030 de 2006.

En efecto, como ya se mencionó, se encuentra acreditado que dicho contrato fue suscrito el 3 de mayo de 2006 entre la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.S.P. (EIS) y Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., con fundamento en la Convocatoria No. 01-2005, abierta mediante la Resolución No. 00470 del 18 de noviembre de 2005. Igualmente, se verificó que el plazo del contrato fue estipulado en la cláusula cuarta, modificada posteriormente mediante el Otrosí No. 4 del 21 de diciembre de 2016, en el cual se acordó que el término de duración sería de mínimo quince (15) años y seis (6) meses, y máximo de veinte (20) años y seis (6) meses, contados desde la firma del Acta de Inicio de Ejecución, suscrita por las partes el 5 de junio de 2006.

Cabe destacar que, en su escrito de contestación, la EIS Cúcuta no sólo reconoció expresamente como ciertos los hechos cuarto, quinto y sexto de la demanda reformada, relativos a la celebración, plazo y acta de inicio del contrato, sino que, además, como ya se dijo, no formuló oposición ni propuso excepción de mérito alguna frente a la pretensión de que se declare la existencia y vigencia del negocio.

Reitera que el contrato sí fue predispuesto, no en sentido técnico de adhesión, sino desde la lógica de la contratación pública, en la que la entidad estatal estructura integralmente el clausulado con base en estudios previos y asesores externos, limitando al oferente a formular observaciones o aceptar el clausulado sin capacidad de modificación real.

Argumenta que la posibilidad de formular preguntas no equivale a una negociación efectiva, pues las solicitudes de cambio pueden ser desestimadas unilateralmente por la entidad pública. En ese sentido, señala que al ser un contrato predispuesto se debe dar aplicación del principio de interpretación contra “proferentem” del artículo 1624 del Código Civil, 62 Expediente 144582/ Carpeta 01 Principal/ documento 010 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 50 destacando que, si bien el contrato fue celebrado válidamente, las cláusulas ambiguas deben ser interpretadas en favor del Operador, al haber sido redactadas por la EIS.

Considera irrelevante que el contrato haya sido modificado en su ejecución mediante otrosíes, pues esto no afecta su configuración inicial como contrato predispuesto. Lo que se debate no es si hubo modificación posterior, sino quién impuso originalmente el contenido contractual. 2.1.2.2 Posición de la Convocada Por su parte EIS CÚCUTA al contestar la demanda arbitral reformada interpuso la excepción “EL CONTRATO DE OPERACIÓN 030 DE 2006 NO ES UN CONTRATO PREDISPUESTO O DE ADHESIÓN”, oponiéndose de manera expresa a la pretensión declarativa mediante la cual el Operador solicitó que se reconociera que el Contrato fue predispuesto por la Entidad Pública.

Al respecto señaló que el clausulado del contrato no fue el producto de una imposición unilateral, sino el resultado de un procedimiento público, abierto y participativo, conforme a los principios de transparencia y libre concurrencia que rigen la contratación estatal. En ese sentido, la EIS fundamenta su postura en el hecho de que la celebración del contrato fue precedida por el desarrollo de la Convocatoria 01 de 2005, que se estructuró en el marco de un proceso de selección objetiva en el que participaron distintos oferentes, y en el que, desde el inicio, se pusieron a disposición de los interesados los pliegos de condiciones, la minuta del contrato y sus anexos técnicos y tarifarios.

A su juicio, estos documentos no fueron simplemente impuestos, sino que hicieron parte de una hoja de ruta que fue objeto de aclaraciones, ajustes y modificaciones como consecuencia de las observaciones y preguntas formuladas por los proponentes. La EIS resalta que, como parte del procedimiento, se habilitaron fases específicas para que los interesados formularan interrogantes, presentaran solicitudes de modificación y recibieran respuesta por parte de la entidad contratante, etapa que en efecto fue aprovechada por AGUAS KPITAL, quien presentó 37 preguntas el 9 de diciembre de 2005 sobre diversos aspectos técnicos, jurídicos, tarifarios y contractuales.

Frente a ello, la EIS respondió por escrito, acogiendo algunas solicitudes y anunciando su incorporación mediante adendas, lo cual, a juicio de la entidad, demuestra que el contenido del contrato no fue inalterable ni cerrado, y que el oferente tuvo posibilidad Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 51 real de incidir en la configuración de las condiciones contractuales.

Además, sostiene que en el mismo proceso se estipuló que cualquier modificación sustancial al pliego debía ser formalizada mediante adendas suscritas por la EIS y la Superintendencia de Servicios Públicos, lo que confirma que no se trató de una estructura contractual rígida e impuesta, sino de una construcción jurídica gradual y modulable conforme a la interacción con los oferentes.

A ello se suma, según la EIS, que AGUAS KPITAL reconoció expresamente en su propuesta que había realizado todas las evaluaciones técnicas, financieras y jurídicas requeridas para comprender las condiciones del contrato, y que aceptaba voluntariamente las responsabilidades y riesgos establecidos en los documentos del proceso, asumiendo las consecuencias de cualquier omisión y error en la formulación de su oferta.

De este modo, la EIS argumenta que el Operador no solo no fue obligado a aceptar condiciones impuestas, sino que reconoció haber comprendido cabalmente la distribución de riesgos, y se obligó conforme a su propia evaluación, excluyendo cualquier alegato posterior sobre falta de información o imposición unilateral. Asimismo, la Entidad controvierte la afirmación del demandante según la cual la EIS ostentaba una posición dominante y conocía en mayor medida los aspectos técnicos del contrato.

Por el contrario, sostiene que tanto la EIS como AGUAS KPITAL eran partes con conocimientos técnicos, experiencia especializada y capacidad jurídica suficiente para valorar adecuadamente el contenido obligacional del contrato, lo que descarta la existencia de una asimetría informativa o negocial que permita calificar el contrato como predispuesto o impuesto.

Además, la EIS hace énfasis en que, durante la ejecución del contrato, las partes celebraron múltiples otrosíes (en 2011, 2014, 2016 y 2023), en los que se modificaron aspectos sustanciales del contenido obligacional, técnico y financiero del vínculo, incluyendo la redefinición del anexo técnico, la coadyuvancia en obligaciones del municipio frente a la formulación de soluciones para el tratamiento de aguas residuales, la extensión del plazo contractual y la redefinición del sistema de subsidios.

Para la entidad, la suscripción de estos otrosíes demuestra que el contrato no fue concebido como una relación unilateral o de aceptación forzada, sino que operó dentro de un marco de flexibilidad, diálogo y adaptación bilateral, lo cual es incompatible con la noción de contrato predispuesto en la que, por definición, no se permite modificación posterior ni intervención activa de la contraparte.

Por ello, solicita al Tribunal desestimar la segunda pretensión de la demanda y declarar probada la excepción propuesta, negando la aplicación del principio contra “proferentem”, en la medida en que no se ha demostrado que la ambigüedad de alguna cláusula contractual derive de una falta de claridad imputable exclusivamente a la EIS, ni que haya existido una relación jurídica materialmente desequilibrada entre las partes. 2.1.2.3 Consideraciones del Tribunal El punto central de la controversia gira en torno a determinar si la EIS predispuso el Contrato de Operación 030 de 2006, lo cual no exige acreditar que se trate de un contrato de adhesión en sentido técnico (como ocurre en el derecho del consumidor), sino demostrar que una de las partes redactó unilateralmente el clausulado esencial sin que la otra tuviera capacidad real de negociación sobre su contenido.

AGUAS KPITAL, se reitera, considera que el hecho de que el contrato haya sido preparado en su totalidad por la EIS (o por sus consultores bajo la dirección de la SSPD), con cláusulas estandarizadas y de escasa apertura a modificación sustancial, lo convierte en un contrato predispuesto. Por su parte, la EIS afirma que la apertura del proceso de selección y las posibilidades efectivas de modificación y ajuste, desvirtúan esa configuración. Al respecto sobre este punto el Consejo de Estado en Sentencia proferida por la Sección Tercera, rad. 15001-23-31-000-1988-08431-01(8031), M.P. Mauricio Fajardo Gómez, 5 de junio de 2008, consideró que, en la contratación pública, el pliego de condiciones constituye el instrumento normativo central mediante el cual la administración fija de manera unilateral y con fuerza obligatoria, los parámetros que rigen tanto el proceso de selección como la ejecución del contrato a suscribirse.

Según lo ha establecido de forma reiterada el Consejo de Estado, este documento contiene un conjunto de cláusulas que no son fruto de una negociación entre partes iguales, sino que son predispuestas por la entidad estatal con el propósito de garantizar el cumplimiento de los principios orientadores del régimen contractual, como la transparencia, la economía, la igualdad, la selección objetiva y la buena fe.

Este carácter reglado del pliego obedece a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 (artículos 24, 29 y 30), con el fin de asegurar condiciones objetivas, claras y equitativas que permitan la comparación homogénea de las propuestas. De conformidad con su naturaleza jurídica, el pliego de condiciones ha sido calificado por la jurisprudencia como un acto administrativo general que se erige en la ley del contrato.

Esto significa que sus disposiciones prevalecen sobre cualquier otra estipulación contractual, incluida la minuta, la cual debe limitarse a formalizar los términos previamente establecidos. En caso de contradicción entre el pliego y el contrato, debe otorgarse primacía a aquel, puesto que su contenido resulta inmodificable por la mera voluntad de las partes.

Esta intangibilidad busca preservar los principios que rigen la licitación pública y proteger los derechos adquiridos por los oferentes en el marco del proceso de selección. El Consejo de Estado ha precisado que el pliego contiene dos tipos de disposiciones: aquellas que rigen el procedimiento de selección, cuya inalterabilidad garantiza la igualdad entre los participantes; y aquellas que determinan el contenido contractual, cuya estabilidad asegura la protección de los derechos y obligaciones de las partes.

En consecuencia, solo es admisible su modificación en dos situaciones excepcionales: (i) cuando surgen hechos imprevistos posteriores a la adjudicación que hacen necesario alterar el contrato, sin afectar los principios licitatorios ni los derechos adquiridos; o (ii) cuando se trate de ajustes menores o accesorios que no incidan en la evaluación de las ofertas ni en la selección del contratista.

A la luz de esta doctrina, señala dicha sentencia que, se concluye que el contrato estatal tiene, en esencia, la estructura de un negocio predispuesto: el oferente se somete a condiciones previamente fijadas por la administración, cuya modificación posterior solo es viable dentro de márgenes muy estrechos. Esta rigidez normativa, lejos de ser una limitación, constituye una salvaguarda institucional de la legalidad, la equidad y la eficiencia en la contratación pública.

En suma, el Consejo de Estado ha reafirmado que el pliego de condiciones no solo disciplina el proceso de selección, sino que define, de forma vinculante, el contenido del Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 54 contrato, garantizando así la prevalencia del interés general, la seguridad jurídica de los participantes y la transparencia en el ejercicio de la función administrativa.

Así mismo en sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, rad. 19001- 23-31-000-1998-00476-01(25341) A, M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz, de fecha del 6 de mayo de 2015, se dispuso que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha desarrollado una línea interpretativa que impone a la administración pública una carga de precisión en la redacción de los pliegos de condiciones y demás documentos que estructuran los procesos de selección contractual.

En los eventos en que estos instrumentos presenten vacíos, ambigüedades o indefiniciones que puedan dar lugar a interpretaciones múltiples, debe aplicarse la regla de interpretación “contra proferentem”, conforme a la cual las cláusulas dudosas se interpretan en perjuicio de quien las redactó, esto es, en contra de la entidad estatal.

Señala dicha providencia que, esta regla hermenéutica tiene sustento normativo en el inciso segundo del artículo 1624 del Código Civil, el cual dispone que las estipulaciones ambiguas redactadas por una de las partes deben entenderse en su contra, siempre que la oscuridad provenga de una omisión en la explicación que razonablemente debía brindar.

En el ámbito de la contratación pública, esta disposición cobra especial relevancia ante el carácter adhesivo del contrato estatal, ya que el diseño unilateral de los pliegos por parte de la entidad implica que cualquier falta de claridad debe asumirse como una carga propia de quien estructura el negocio jurídico. El Consejo de Estado recordó, en dicha providencia, además, que los contratos estatales, al ser predominantemente predispuestos, limitan la posibilidad de negociación real por parte de los oferentes, quienes se ven compelidos a adherirse a las condiciones ya definidas por la entidad.

De allí que el deber de claridad, precisión y suficiencia informativa recaiga de manera acentuada sobre la administración, la cual no puede escudarse en ambigüedades generadas por ella misma para modificar, restringir o reinterpretar las reglas del proceso o del contrato. En definitiva, la sentencia reafirma que, en presencia de cláusulas contractuales oscuras o lagunas normativas en los documentos de la contratación, y ante la ausencia de criterios hermenéuticos de mayor jerarquía, debe optarse por la interpretación más favorable al oferente.

Esto se justifica en función del carácter predispuesto del contrato estatal y del deber de la administración de actuar conforme a los principios de buena fe, Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 55 confianza legítima, legalidad y respeto por los derechos de los participantes en el proceso.

A pesar de lo anterior, en el ordenamiento jurídico colombiano, la existencia de cláusulas contractuales predispuestas no implica, per se, una causal de nulidad o ineficacia del contrato. El Consejo de Estado ha señalado de manera reiterada que el hecho de que una de las partes —en especial el Estado— haya estructurado unilateralmente los documentos contractuales, como los pliegos de condiciones o las minutas, no desnaturaliza el contrato ni lo convierte automáticamente en uno de adhesión. Así lo sostuvo la Sección Tercera en Sentencia del 24 de agosto de 2016 (Rad. 11001-03-26-000- 2011-00050-00), al precisar que esta configuración genera efectos en el plano interpretativo, pero no afecta la validez del vínculo contractual.

Por tanto, el contrato predispuesto constituye una forma legítima de contratación, especialmente en escenarios donde la administración pública debe garantizar principios como la transparencia y la selección objetiva. Por lo tanto, como ya se dijo, en caso de ambigüedad o falta de claridad en las cláusulas contractuales predispuestas, el ordenamiento jurídico impone la aplicación del principio “contra proferentem”, previsto en el artículo 1624 del Código Civil.

Este principio exige que las disposiciones oscuras o equívocas sean interpretadas en contra de quien las redactó, lo cual adquiere una relevancia especial en los contratos en los que existe un desequilibrio estructural entre las partes. Así lo ha expresado el Consejo de Estado63 destacando que la carga de la claridad contractual recae con mayor intensidad sobre quien impone unilateralmente los términos del negocio.

Esta regla busca proteger la confianza legítima y la buena fe del contratista, especialmente cuando no pudo influir significativamente en la redacción de las condiciones. Sin embargo, resulta necesario precisar, que la determinación de si un contrato estatal es realmente predispuesto no puede hacerse de manera abstracta o automática. El Consejo de Estado ha adoptado un enfoque casuístico, que exige analizar las circunstancias concretas del proceso de contratación. En particular, se debe examinar el grado de participación del contratista en la fase precontractual, la posibilidad real de formular observaciones, los ajustes realizados a partir de tales observaciones, y la existencia o no de una verdadera negociación. Como lo indicó el Consejo de Estado64, esta valoración exige tener en cuenta los documentos previos, las comunicaciones entre 63 Sentencia del 8 de marzo de 2007 (Exp. 18762) 64 Sentencia del 24 de agosto de 2016 (Rad. 11001-03-26-000-2011-00050-00) Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 56 las partes y cualquier evidencia que permita establecer si el contratista actuó con autonomía o simplemente se limitó a aceptar condiciones impuestas.

Finalmente conviene precisar respecto de los contratos de adhesión y de los contratos predispuestos que, aunque ambas figuras comparten un elemento común —la redacción unilateral de las cláusulas contractuales—, la jurisprudencia ha establecido que no pueden confundirse. En el contrato predispuesto puede existir algún margen de participación del contratista, especialmente en la fase precontractual.

En contraste, el contrato de adhesión se caracteriza por la total imposibilidad de incidir en el contenido del contrato, limitándose la parte adherente a aceptar o rechazar las condiciones impuestas65. Análisis del presente caso En la contestación de la demanda arbitral reformada la EIS CÚCUTA, señaló lo siguiente: “Por lo tanto, el pliego de condiciones publicado por la EIS fue la hoja de ruta para los proponentes que estaban interesados en participar en el proceso de selección, como quiera que en el mismo se estableció de manera clara cuáles eran las obligaciones y riesgos que debía asumir el futuro operador de los servicios de acueducto y alcantarillado del municipio de San José de Cúcuta, por lo tanto, de manera reiterada instó a todos sus participantes, a hacer los estudios técnicos que fueran necesarios previos a presentar su oferta económica, de igual modo, informó cuáles serían las etapas a surtir y que el clausulado presentado podía ser objeto de modificación, por acuerdo entre las partes, previa autorización de la SSPD y la EIS, en calidad de entidad contratante.

Por lo tanto, estaba a cargo de los proponentes aprovechar cada una de las etapas abiertas por la entidad contratante para sugerir, modificar y/o solicitar aclaraciones al clausulado, atendiendo los análisis técnicos, financieros y económicos realizados sobre la operación que se pretendía ejecutar, pues de manera expresa se abrió la posibilidad a estos de participar en la configuración del texto final del mismo.

Con base en lo anterior, el 7 de febrero de 2006, la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. presentó su oferta dentro del Convocatoria E.I.S.- 01-2005 de conformidad con el Pliego de Condiciones y la Minuta del Contrato de Operación y sus Anexos. De la propuesta presentada por AGUAS KPITAL se evidencia que la adjudicación del contrato en cuestión estaba supeditada a la presentación de propuestas voluntarias por los oferentes, las cuales en todo caso debían corresponder a las evaluaciones propias del oferente sobre las condiciones de la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, al efecto se resalta de las declaraciones efectuadas por la parte demandante, las siguientes: 65 Sentencia del 14 de febrero de 2019 (Rad. 25000-23-26-000-2001-02107-01), el Consejo de Estado reiteró que para configurar un contrato de adhesión debe demostrarse que la parte afectada no tuvo ningún grado de intervención ni capacidad para modificar el clausulado.

Que aceptamos y reconocemos que cualquier omisión en la que hayamos podido incurrir y que pueda influir en nuestra Propuesta, no nos eximirá de la obligación de asumir las responsabilidades que nos lleguen a corresponden como futuros contratistas y renunciamos a cualquier reclamación, reembolso o ajuste de cualquier naturaleza, por cualquier situación que surja y no haya sido contemplada por nosotros en razón de nuestra falta de diligencia en la obtención de la información.’ A su vez, en el Formulario de Preguntas y Respuestas No.1, la EIS respondió a 37 preguntas realizadas por AGUAS KPITAL el día 09 de diciembre de 2005, formuladas respecto del Anexo Tarifario, del Anexo Técnico, de la Minuta del Contrato, las condiciones financieras y del Pliego de Condiciones.

Algunas de las preguntas planteadas, que dan cuenta de la participación de AGUAS KPITAL en la configuración del Contrato de Operación son: “Pregunta 6. ¿Cuál es el valor mensual que paga la empresa por concepto de tasas retributivas? Histórico de seis meses por lo menos. Respuesta: Valor mensual que paga la empresa a CORPONOR por tasa retributiva Pregunta 32.

Personas jurídicas civiles o mercantiles colombianas de naturaleza privada (Numeral 3.1.1, literal d.) Esta cláusula estipula que el Socio Operador que acredite la experiencia exigida en el numeral 3.5.1 del Pliego, deberá demostrar que ha sido constituido con una anticipación no menor a cinco (5) anos a la fecha de presentación de Propuesta.

Solicitamos modificar este numeral del Pliego de Condiciones, pues tal regla no otorga valor agregado a la experiencia exigida por la entidad contratante, la cual se contrae a demostrar que quien ostente tal calidad (Socio Operador) dentro del grupo oferente (Promesa de Sociedad Futura), tiene que poseer unas calidades y condiciones especiales, que no se refieren en ningún momento al tiempo de antigüedad de la persona jurídica, sino a su práctica o habilidad para operar a diciembre 31 de 2.004, sistemas de acueducto y alcantarillado de determinados número de usuarios, o de determinados índices de agua no contabilizada, o de recaudo de facturación, tal como lo dispone el numeral 3.5.1 del Pliego de Condiciones.

En efecto, en operación de sistemas de acueducto y alcantarillado conforme a lo dispuesto en el Pliego, no se mide por la antigüedad de constitución de la compañía que actúe como Socio Operador, sino al cumplimiento de unos requisitos o exigencias relativas al número de usuarios y otros conceptos sustancialmente distintos a la antigüedad.

Así y por vía de ejemplo, ¿qué relevancia presenta para la selección de un constructor la fecha de su constitución como empresa, si demuestra que tiene habilidad Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 58 en la edificación de viviendas, sin importar el tiempo que haya gastado en la confección de las mismas? Por lo expuesto, solicitarnos modificar este regla de evaluación del Pliego de Condiciones, y permitir que puedan participar como Socio Operador cualquier persona jurídica que cumpla los requisitos enlistados en el numeral 3.5.1 del Pliego de Condiciones, sin considerar el tiempo de su creación, pues tal exigencia no resulta ser objetiva a la finalidad perseguida en la selección del Contratista que se quiere, para la Operación, Ampliación, Rehabilitación, Mantenimiento y Gestión Comercial de la infraestructura de los servicios públicos de Acueducto y Alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta.

Pregunta 33. Experiencia en operación de sistemas de acueducto y alcantarillado (Numeral 3.5.1, ordinal i.) Sobre este numeral del Pliego solicitamos su modificación, con fundamentos en los argumentos expuestos en el numeral precitado del presente memorial los cuales son plenamente válidos para el caso que se examina. Respuesta a la pregunta 32 y 33: La cláusula 3.5.1. del contrato de operación claramente establece en su numeral i) que el proponente deberá tener entre sus miembros a un socio con experiencia en operación de sistemas de acueducto y alcantarillado que haya operado en forma continua y durante los cinco (5) años previos a la apertura de la convocatoria por lo menos un sistema de acueducto y alcantarillado que reúna las condiciones allí establecidas.

Este requisito se considera necesario para garantizar que el proponente efectivamente tiene la experiencia en la prestación del servicio. Experiencia que se considera necesaria para el desarrollo del proyecto, por lo cual se mantendrá la exigencia del numeral 3.5.1. No obstante, dado que el socio operador puede ser una sociedad filial y acreditar la experiencia exigida en el numeral 3.5.1 del pliego por medio de su casa matriz, la cual eventualmente puede cumplir con los cinco años de experiencia y su filial haber sido constituida recientemente, en adenda se eliminará la exigencia de que el socio operador haya sido constituido con una anticipación no menor a cinco (5) años a la fecha de presentación de la propuesta 43.

(Resaltado propio). Se evidencia que en múltiples oportunidades AGUAS KPITAL solicitó expresamente la modificación de algunos apartes incorporados en el Pliego de Condiciones y que posteriormente serían incorporados en el Contrato de Operación, lo cual fue aceptado y se indicó expresamente que se adicionaría a través de adenda. Posteriormente, en segunda Ronda de Preguntas y Respuestas de fecha 16 de enero de 2006, se dio respuesta a 8 preguntas formuladas por AGUAS KPITAL, en los siguientes términos: “Pregunta N°12: En referencia a la respuesta de la pregunta no. 5 del primer formulario de preguntas y respuestas.

Consideramos que además de incluir las ampliaciones en redes secundarias en estratos 1 y 2 en sectores que no cuenten con los servicios de acueducto y alcantarillado; deben ser reconocidas de igual forma las ampliaciones necesarias en los sectores de los estratos 1 y 2, que actualmente cuentan con el servicio, pero con redes no oficiales, que no cumplen Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 59 con las mínimas normas técnicas vigentes, como resultado de barrios ilegales, de invasión, asentimientos subnormales, etc.

Respuesta: Las ampliaciones efectuadas en los estratos 1 y 2 que tienen conexiones ilegales serán tenidas en cuenta para el cumplimiento de las metas siempre que el Operador haya procedido a la construcción de nuevas redes. Pregunta N°13: En referencia a la respuesta de la pregunta no. 9 del primer formulario de preguntas y respuestas.

Considerando que el operador bajo criterio de estudios número de daños, vejez de tuberías e índice de pérdidas entre otros por sectores, identificara y propondrá a la interventoría los sectores donde se realizaran las renovaciones de redes. Solicitamos que en el evento de presentarse durante la ejecución del contrato proyectos del municipio tales como renovación de vías, andenes, construcción de nuevas vías, etc., el municipio garantice los recursos propios necesarios con el fin de realizar las inversiones necesarias en renovación y ampliación de redes necesarias en estos proyectos, toda vez que el desvío de los recursos para renovación y ampliación de redes contemplados en el contrato de operación en otras obras que no son prioridad para el operador comprometería el cumplimiento de metas de reducción de pérdidas, cobertura y continuidad.

Respuesta: En el caso de que el Municipio de San José de Cúcuta decida pavimentar nuevas vías en las cuales no hay servicio de acueducto y/o alcantarillado, el operador deberá construir las redes sin sobrepasar las metas y montos del contrato. En el evento de que existan las redes el operador decidirá si efectúa o no las renovaciones pertinentes dentro de los límites establecidos en el Anexo Técnico.

Pregunta N°14: C onsideramos que no es conveniente solicitar el valor del VPI para acueducto y alcantarillado para el segundo y tercer quinquenio del contrato, tal como se exige en el formulario 4; toda vez que resulta prematuro y riesgoso para el operador comprometerse a realizar unas inversiones futuras, las cuales seguramente serán el producto de un estudio ejecutivo que debe ser realizado cada cinco años, tal como se expresa en el anexo técnico.

Consideramos que las inversiones necesarias en acueducto y alcantarillado deben ser planteadas cada cinco años y para tal fin el contrato exige del operador la entrega de un informe ejecutivo cada cinco años con las obras de los siguientes cuatro años, lo cual consideramos una metodología sana, en la cual se puede ir actualizando cada cinco años las prioridades de las obras.

Consideramos una exigencia imposible determinar el valor del VPI para el segundo y tercer quinquenio a proponentes, los cuales no han iniciado la operación de los sistemas de acueducto y alcantarillado todavía. Por otro lado, no existe claridad si el criterio de escogencia del proponente con respecto al valor del VPI, será el valor del VPI del primer quinquenio, o la suma de los tres quinquenios o en su defecto el promedio de los tres quinquenios.

Por las dudas e incertidumbres generadas en el estimativo prematuro del valor de VPI y las dudas e incertidumbres en la metodología de escogencia del proponente respecto al valor de VPI, reiteramos nuestra solicitud de solicitar únicamente el valor de VPI de los primeros cinco años. Respuesta: No se acoge la solicitud. En adenda se corrige metodología de evaluación tanto para el VPI del primer quinquenio como para los VPI futuros que proponga el Operador.

(Resaltado propio) Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 60 Es evidente que, en la segunda ronda de preguntas y respuestas del Pliego de Condiciones, AGUAS KPITAL también solicitó múltiples modificaciones al clausulado, algunas de las cuales fueron adoptadas mediante adendas.

Una vez cerrada la etapa de preguntas y respuestas, se procedió a hacer la evaluación de las propuestas presentadas, y como consecuencia de la calificación de las ofertas presentadas y el orden de elegibilidad resultante, mediante la Resolución No. 000074 del 19 de abril de 2006 el Agente Especial de la EIS adjudicó el Contrato de Operación a la PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. En consecuencia, de ninguna manera es admisible indicar que el Contrato de Operación se considera de adhesión, como quiera que tanto AGUAS KPITAL como los demás proponentes, tuvieron múltiples oportunidades para solicitar la modificación del clausulado del Pliego de Condiciones, el cual una vez en firme, sería el clausulado del futuro Contrato de Operación. En ese sentido, se desvirtúa el requisito de imposición del contenido determinante del contrato, como característica esencial de los contratos de adhesión, y, por lo tanto, se evidencia que la EIS en ningún momento ha adquirido la calidad de contratante predisponente (…)” De acuerdo con lo expuesto este Tribunal encuentra que, del estudio de las actuaciones precontractuales y contractuales relacionadas con la Convocatoria EIS-01-2005, se observa que la participación del proponente AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. se limitó al ejercicio de la facultad de presentar observaciones y solicitudes de ajuste al pliego de condiciones y sus anexos, dentro de los espacios previstos formalmente por la entidad contratante.

Esta participación, sin embargo, no supuso una auténtica negociación del clausulado contractual, ni la construcción conjunta de las reglas que regirían la futura relación jurídica. En efecto, de las 37 preguntas formuladas en la primera ronda, se destacan dos cuestionamientos directamente relacionados con el modo de elección y los requisitos habilitantes previstos en el pliego de condiciones (Preguntas 32 y 33).

De estas, una fue acogida parcialmente (modificación del requisito de antigüedad del socio operador mediante adenda) y la otra fue mantenida por la EIS en sus términos originales, lo que evidencia que las observaciones del proponente no derivaron en una alteración sustancial de las condiciones estructurales del proceso. Respecto a las cláusulas del contrato para la prestación del servicio, se formularon cuatro preguntas.

Dos de ellas (Preguntas 6 y 12) obtuvieron respuesta afirmativa o fueron aceptadas, mientras que las otras dos (Preguntas 13 y 14) fueron rechazadas, Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 61 manteniéndose las condiciones propuestas originalmente por la EIS o realizándose ajustes metodológicos menores sin modificar el fondo de las exigencias contractuales.

Este comportamiento contractual revela que, aunque el Operador contaba con la posibilidad para la formulación de inquietudes y sugerencias —lo que formalmente constituye un mecanismo de participación en la etapa precontractual—, en la práctica, la EIS mantuvo el contenido esencial del pliego y del contrato bajo su configuración unilateral, limitando cualquier intervención del proponente a aspectos marginales o accesorios.

En este sentido, la interacción que se dio entre las partes corresponde al esquema propio de los contratos predispuestos, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, donde una de las partes —en este caso, la entidad estatal— redacta de manera unilateral las cláusulas contractuales, sin que exista una real posibilidad para el contratante de incidir en su contenido esencial.

Por tanto, se concluye que, si bien AGUAS KPITAL ejerció su derecho a presentar observaciones durante la etapa precontractual, ello no alteró la naturaleza jurídica del contrato, que se mantuvo como un contrato predispuesto, dada la ausencia de una verdadera negociación paritaria del clausulado contractual. 2.2 Análisis y decisiones de las pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la EIS de no respetar la tarifa pactada.

(pretensiones declarativas 3 a 15 y pretensiones de condena 41 a 43). Procede el Tribunal a resolver las pretensiones declarativas y de condena relacionadas con el alegado incumplimiento de la EIS consistente en no haber respetado al operador la tarifa pactada en el contrato. 2.2.1 Posición de la convocante Sostiene en síntesis la convocante que la tarifa incorporada en el Contrato de Operación 030 de 2006, corresponde a aquella modalidad prevista en el parágrafo 1° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, es decir, una tarifa contractual, la cual fue acordada en el marco de un proceso de licitación pública y estructurada para remunerar al Operador a través de cuatro componentes: el costo medio de administración (CMA), el costo medio de Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 62 operación (CMO), el costo medio de inversión (CMI) y el costo medio por tasas ambientales (CMT).

El convocante considera que el Contrato de Operación 030 de 2006 le otorga el derecho a incluir el valor total de las tasas retributivas cobradas por la autoridad ambiental competente (CORPONOR) dentro de las tarifas a los usuarios. Afirma que el Anexo Tarifario del Contrato de Operación previó la inclusión del monto total de la tasa retributiva sin condicionar esta acción a componentes individuales, como el factor regional.

Además, el Operador argumenta que el Anexo Tarifario le permite modificar el Costo Medio de Tasas Ambientales (CMT) en todos los casos en que la autoridad ambiental modifique las tasas actuales. La negativa de la EIS de permitir este ajuste tarifario es considerada un incumplimiento del Contrato de Operación. Según el Operador, esta negativa se basa erróneamente en el Decreto 2667 de 2012 (compilado en el Decreto 1076 de 2015), que prohíbe trasladar a los usuarios los mayores valores de la tasa retributiva por incumplimiento del prestador.

El Operador insiste en que una decisión del Gobierno Nacional (el Decreto 2667 de 2012) le impidió cobrar la tarifa contractual y, por lo tanto, tiene derecho a una compensación por la diferencia entre la tarifa establecida y la que se le permite cobrar al usuario, conforme al numeral 12.3 de la cláusula 12 del Contrato de Operación. El valor total de esta compensación asciende a $38.603.839.090 pesos de diciembre de 2023, que fueron ajustados posteriormente en el alegato de conclusión. El demandante alega que la EIS no objetó a tiempo su solicitud de compensación, lo que implicó su aceptación. Además, para evitar embargos por parte de CORPONOR, el Operador suscribió un acuerdo de pago en junio de 2023 por las tasas retributivas pendientes de 2013 a 2021, lo que, según él, disminuyó el daño financiero en $17.262.342.932.

Por otro lado, en relación con la responsabilidad de la carga contaminante y el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV), argumenta que la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales (PTAR) y la reducción de la carga contaminante recaían principalmente en la EIS y en el Municipio de Cúcuta. Señala que el aumento del factor regional para el cálculo de la tasa retributiva es responsabilidad de la EIS, ya que el Operador no es responsable del tratamiento de las aguas residuales según la cláusula 13 del contrato.

Agrega que cumplió con sus compromisos de inversión pactados en el Contrato de Operación y en el PSMV aprobado por CORPONOR, pero que Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 63 la EIS y el Municipio no cumplieron integralmente con sus programas para la descontaminación. Enfatiza que la discusión sobre la titularidad de las obligaciones del PSMV es ajena a la controversia sobre la compensación tarifaria, ya que el contrato no condicionó la inclusión de la tasa retributiva en las tarifas a que el factor regional se mantuviera en 1. 2.2.2 Posición de la convocada Por su parte la EIS niega haber incurrido en ese incumplimiento pues ha respetado la tarifa contractual pactada en la licitación, conforme con lo establecido en el contrato y en la regulación aplicable, y sostiene que los pagos al Operador se han realizado en estricto cumplimiento del modelo tarifario acordado.

Argumenta la convocada que el Operador pretende introducir un cambio en la interpretación del componente CMT (Costo Medio por Tasas Ambientales), con el fin de trasladar a los usuarios valores adicionales derivados del incremento del Factor Regional determinado por CORPONOR. Sin embargo, ese traslado no se encuentra permitido ni por el contrato ni por la regulación vigente.

Según su posición, cualquier modificación del componente CMT que implique una variación de la tarifa requiere una modificación normativa estructural, en los términos del artículo 125 de la Ley 142 de 1994, lo cual no ha ocurrido. Agrega que la tarifa pactada con la convocante no opera como una tarifa “automática”, sino que está sujeta a los límites legales y regulatorios establecidos para proteger a los usuarios, y que la EIS no está facultada para aceptar un incremento unilateral de esa tarifa sin que medie el procedimiento legal correspondiente.

Asimismo, sostiene que no existe evidencia de que el Operador haya dejado de recibir los ingresos pactados en el contrato, ni de que se haya vulnerado el equilibrio económico del mismo. Por el contrario, afirma que ha cumplido con todas sus obligaciones contractuales, incluyendo el pago de los valores que corresponden al Operador, conforme con la fórmula y parámetros contractuales vigentes.

La EIS se opone a la compensación solicitada por el Operador, argumentando que el aumento en el factor regional de la tasa retributiva se debe a la gestión ineficiente y el incumplimiento de aquel en las metas de carga contaminante establecidas en el PSMV. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 64 La EIS afirma que el Operador, como prestador efectivo del servicio de alcantarillado, es el responsable de las obligaciones derivadas del PSMV, incluyendo la reducción de la carga contaminante y la caracterización de vertimientos.

Argumenta adicionalmente que la compensación del numeral 12.3. de la cláusula 12 del Contrato de Operación solo procede si se le impide al Operador el cobro de la tarifa autorizada o el alza para el período siguiente por una decisión normativa de una autoridad nacional que modifique las condiciones contractuales inicialmente pactadas. No aplica para un incremento de la tasa retributiva debido al incumplimiento del Operador.

La EIS niega que haya habido un cambio legal o regulatorio nuevo que justificara la compensación, ya que las normas ambientales y tarifarias que prohíben el traslado de ineficiencias estaban vigentes desde antes de la firma del contrato. Por otro lado, sostiene que sí objetó la solicitud de compensación del Operador en tiempo y que las partes entraron en un proceso de arreglo directo, del cual el Operador tenía conocimiento y aceptó. La EIS incluso envió comunicaciones reiteradas al Operador indicando que la compensación no había sido aceptada y que se encontraba en discusión en la mesa de arreglo directo.

Finalmente, la convocada acusa al Operador de incumplir el "deber de mitigación del daño" al no pagar las tasas retributivas de forma oportuna desde 2013, incluso el valor correspondiente al factor 1, lo que generó intereses moratorios y procesos sancionatorios en su contra. La EIS destaca que el Operador debía haber pagado las facturas y, en caso de objeción, esperar la resolución de la autoridad ambiental, en lugar de permitir que la deuda se acumulara con intereses.

La EIS presentó facturas y balances de cartera que muestran que el Operador no ha pagado su participación a la EIS debido a esta compensación unilateral e indebida. 2.2.3 Posición del Ministerio Público El Ministerio Público considera que en la cláusula 22 del Contrato de Operación 030 de 2006 y en el Anexo Tarifario, se acordó que la tarifa sería contractual y calculada según la metodología allí prevista.

Dicha tarifa incluye las tasas ambientales —entre ellas la tasa retributiva—, cuyo pago a la autoridad ambiental corresponde al Operador (cláusula 13.31). Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 65 Sin embargo, aclara que la inclusión de esa tasa en la tarifa no es automática ni indiscriminada: cuando la tasa aumenta por un factor regional superior a 1, ello indica un incumplimiento en las metas de reducción de carga contaminante, lo que exige revisar las causas antes de trasladar el mayor valor al usuario.

Sostiene que, en el caso concreto, entre 2013 y 2021 el factor regional fue mayor a 1, aumentando el valor de la tasa retributiva. El Operador alegó que no era responsable del tratamiento de aguas residuales y que, por tanto, debía reconocérsele compensación (cláusula 12.3). El Ministerio Público reconoce que el contrato excluye al Operador de la obligación de construir plantas de tratamiento, pero subraya que el PSMV, aprobado por CORPONOR mediante Resolución 276 de 2008, le impuso obligaciones de ejecución de programas y proyectos relacionados con el saneamiento y manejo de vertimientos.

Por tanto, aunque la construcción de la PTAR no sea obligación directa del Operador, este sigue sujeto al cumplimiento de las obligaciones ambientales derivadas del PSMV, incluidas las metas de carga contaminante que inciden en el factor regional. El Ministerio Público considera que este plan resultaba vinculante para AGUAS KPITAL, independientemente de su participación en la formulación, y que las consecuencias tarifarias derivadas del incumplimiento de tales metas no pueden asumirse automáticamente por la EIS ni trasladarse sin control al usuario.

En conclusión, el Ministerio Público sostiene que el incremento del factor regional es imputable al Operador por la falta de implementación de las obras del PSMV y por la no presentación de las caracterizaciones y autodeclaraciones. 2.2.4 Consideraciones del Tribunal 2.2.4.1 Sobre el incumplimiento del contrato por parte de la EIS La problemática que en este punto debe resolver el Tribunal, consiste, en síntesis, en determinar si la convocada incurrió en un incumplimiento contractual por no haber reconocido las sumas que, por concepto de incremento del factor regional, tuvo que asumir la convocante, y que, en últimas, afectaron su remuneración. Para resolver ese problema, corresponde establecer (i) si en efecto la remuneración del Operador se afectó como se sostiene en la demanda, (ii) cuáles fueron el o los hechos que generaron esa afectación y (iii) si ello es atribuible a la convocada.

No existe discusión entre las partes respecto de ese hecho, y ello es tan claro que los peritos contratados por cada una de ellas incorporaron en sus dictámenes periciales unos cuadros que recogen el total de la facturación correspondiente al referido periodo, incluyendo en esas tablas los valores cobrados por concepto de factor regional superior a 166.

Y si bien esos dictámenes no coinciden exactamente en las cifras, para efectos del tema que en este capítulo se estudia, lo que resulta relevante es que a partir del año 2013 ambas partes reconocen que el factor regional aplicado por CORPONOR fue superior a 1, lo cual se tradujo en que AGUAS KPITAL tuvo que pagar mayores costos a esa Corporación, los cuales no pudieron trasladarse al usuario y no le fueron reembolsados por la convocada, a pesar de los reclamos que aquella le formuló. En el año 2012, se profirió el Decreto 2667 en cuyo artículo 17 se estableció la prohibición de trasladar a los usuarios finales los mayores valores cobrados por la tasa retributiva por incumplimiento de los prestadores del servicio de alcantarillado en las metas de carga contaminante o en el indicador de número de vertimientos puntuales eliminados por cuerpo de agua contenidos en el Plan de Saneamiento y Manejos de Vertimientos.

El contenido de ese acto administrativo implicó que, en los eventos de aumentos de la tasa retributiva, los costos generados por ello no podían ser asumidos por los usuarios. Esa decisión, generó un cambio en las condiciones económicas del contrato pues, como quedó expuesto, con ocasión del aumento del factor regional por parte de CORPONOR, a partir del año 2013, la convocante tuvo que atender los pagos de las facturas que esa autoridad ambiental le remitió67. 66 Página 36 del dictamen elabora por Íntegra de fecha 15 de febrero de 2024, y página 26 y 27 del dictamen elaborado por Bonus. 67 Las facturas obran en el cuaderno de pruebas número 1, en la carpeta 5.1.12 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 67 No se puede perder de vista que antes del citado año el factor regional no se había incrementado, por lo cual la conclusión que se sigue es que si el contrato se venía ejecutando en unas determinadas condiciones económicas y a partir de esa fecha el Operador tuvo que asumir unos nuevos pagos para cumplir sus obligaciones con CORPONOR, que además no podía trasladar a los usuarios, la remuneración se vio disminuida, con lo cual la respuesta al primero de los interrogantes planteados es afirmativa.

Corresponde entonces analizar cuál fue la causa de esa afectación. Los testimonios e interrogatorios de los peritos, rendidos dentro del proceso, ponen en evidencia que la causa del aumento del factor regional por parte de CORPONOR, obedeció, entre otros, al incumplimiento de las normas ambientales, particularmente del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos (PSMV) y de los límites máximos permisibles en los vertimientos realizados.

A título ilustrativo, sostuvo la perito Zayda Sandoval que “El incremento del factor regional está asociado a una respuesta frente al incumplimiento de Aguas Kpital con los parámetros establecidos por la autoridad ambiental, lo que incluye el no cumplimiento del PSMV y las metas de reducción de cargas contaminantes establecidas en el mismo.

Este incumplimiento permite a Corponor, conforme a su competencia, ajustar el factor regional como una medida de presión para mejorar el desempeño ambiental del operador.” El acervo probatorio recaudado permite identificar que una de las razones por las cuales CORPONOR dispuso el incremento del factor regional fue una medida correctiva frente al reiterado incumplimiento de la normativa ambiental, pues esa entidad tiene competencia para modificar el factor regional cuando no se están cumpliendo los objetivos de mejoramiento de la calidad del cuerpo receptor.

En este caso específico, el vertimiento a los cuerpos de agua no cumplía con los parámetros exigidos, lo que justificó la elevación del factor como un instrumento de presión y control ambiental. La prueba documental por su parte, da cuenta de las certificaciones expedidas por CORPONOR sobre el incremento del factor regional para los años 2013 y 2014, e igualmente se allegaron al expediente las resoluciones de incremento del factor regional por encima de 1 para los años 2016 a 2020, documentos en los que consta que esa decisión obedece al incumplimiento de las cargas de contaminación permitidas68. 68 Cuaderno de pruebas número 6, subcarpeta 5.1.14 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 68 Aparece entonces demostrado que una de las causas del incremento del factor regional por parte de CORPONOR fue el incumplimiento de las obligaciones ambientales.

Si a esa circunstancia se agregan los efectos de lo resuelto en el artículo 17 del Decreto 2667 de 2012, consistente en que los aumentos del factor regional no podían incorporarse a la tarifa para ser trasladados a los usuarios, se puede concluir que el incumplimiento de las obligaciones ambientales, en concordancia con la imposibilidad de trasladar a los usuarios los efectos económicos del factor regional, constituyen los hechos generadores de la reducción de la remuneración, que en este proceso se reclama.

Y es que no puede pasarse por alto, que, en principio, con anterioridad a la expedición del mencionado Decreto, en la medida en que el factor regional era un multiplicador de uno de los componentes de la tarifa, si este aumentaba, la tarifa debía igualmente incrementarse y con ello quien asumía los efectos económicos de esa variación era el usuario.

Recordemos que los componentes básicos de la tarifa son cuatro, a saber, el costo medio de administración (CMA), el costo medio de operación (CMO), el costo medio de inversión (CMI) y el costo medio por tasas ambientales (CMT). Para efectos del tema bajo estudio, el componente que resulta relevante es el denominado costo medio por tasas ambientales.

En efecto, y sin necesidad de entrar al detalle de cada uno de los componentes matemáticos de ese costo, lo que está demostrado es que el factor regional es una de las variables que afectan la fórmula de cálculo. A partir de la página 16 del anexo técnico del contrato, las partes convinieron lo siguiente: “1.2.3. COSTO MEDIO GENERADO POR TASAS AMBIENTALES (CMT) La referencia para determinar el componente de tasas ambientales para el servicio de acueducto será la normatividad ambiental, en relación con las tasas de uso de agua.

Para el servicio de alcantarillado la referencia será la normatividad relacionada con las tasas retributivas por la utilización directa del agua como receptor de vertimientos puntuales. (…) a) Costo medio de la tasa retributiva para los suscriptores sin caracterización de vertimientos: Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 69 Donde: • MPsc: Monto total a pagar establecido conforme al Decreto 3100 de 2003 o el que lo modifique, adicione o sustituya, para los suscriptores sin caracterización, correspondiente al año vigente al cálculo tarifario. • AVsc: Sumatoria volúmenes vertidos, facturados por el prestador, asociados al consumo de acueducto y fuentes alternas de suscriptores sin caracterización. • Ci: Carga contaminante de la sustancia i estimada para los usuarios sin caracterización. • Tmi: Tarifa mínima del parámetro i al momento de la presentación del estudio. • Fri: Factor regional del parámetro i. Para el cálculo del costo medio se deberá utilizar el factor regional previsto por la autoridad ambiental para la EIS. b) Costo medio de la tasa retributiva para cada suscriptor con caracterización de vertimientos: • AVcj: Sumatoria de vertimientos facturados por el prestador, para el suscriptor j con caracterización. • MPcj: Monto total a pagar establecido conforme al Decreto 3100 de 2003 o el que lo modifique, adicione o sustituya, para el suscriptor j con caracterización, correspondiente a la última actualización base de la declaración de la tasa. • Cij: Carga contaminante de la sustancia i estimada para el usuario j con caracterización. • Tmi: Tarifa mínima del parámetro i al momento de la presentación del estudio. • Fri: Factor regional del parámetro i. Para el cálculo del costo medio se deberá utilizar el factor regional previsto por la autoridad ambiental para la EIS.” Como puede observarse el factor regional juega en la fórmula un papel de multiplicador y por tanto si su valor aumenta, también aumentará el monto total a pagar (MP) y en consecuencia, el costo medio de la tasa retributiva (CMT).

Esa concepción de la fórmula permite entonces concluir que, si CORPONOR incrementaba el valor del factor regional por encima de 1, el costo medio de la tasa retributiva necesariamente tenía que aumentarse, y al no poderse trasladar a los usuarios en virtud de lo dispuesto en el Decreto 2667 de 2012, se generaba una afectación a la remuneración del Operador.

De acuerdo con el contrato y en concreto con su cláusula 10.9, la EIS tiene la obligación de conservarle la tarifa al Operador y en caso de que ella se vea afectada por hechos ajenos a este, el contrato tenía previsto un mecanismo de compensación con el objeto de preservar la remuneración y con ello la economía del negocio. Obra en el expediente la solicitud de compensación que el demandante presentó a la convocada el 18 de julio de 202269 como consecuencia de las alteraciones económicas producidas por el incremento del factor regional, todo ello en aplicación de lo previsto en la cláusula 12.3. del contrato.

Esa comunicación relata en detalle las afectaciones económicas y se acompaña del anexo exigido por el contrato en el cual, en síntesis, la demandante reclama los siguientes valores: Como respuesta a esa petición, y después de una solicitud de prórroga del término para su estudio, la EIS, en comunicación de 24 de octubre de 2022, dio por objetada la petición de compensación, en los siguientes términos: “La solicitud del operador para la compensación de la Tasa Retributiva en los términos de la cláusula 12.3 del contrato de operación que se encuentra en termino (sic) de 60 días 69 Cuaderno de pruebas número 6, documento 5.1.58.

Corresponde entonces, como tercer elemento, analizar si los efectos de ese incumplimiento de las obligaciones ambientales los debe asumir la convocada. Para ese efecto, lo primero a establecer es si el aumento de la carga contaminante vertida en las aguas resulta atribuible a la EIS o si, por el contrario, tiene como causa una actuación de la demandante.

Examinado con detalle el texto del contrato, se observa que, en el capítulo correspondiente a las obligaciones del Operador, las partes expresamente excluyeron de ellas las relativas al tratamiento de aguas residuales. Dispone la cláusula 13 del Contrato en lo pertinente, lo siguiente: “CLÁUSULA 13.- OBLIGACIONES DEL OPERADOR El Operador asumirá todas las obligaciones contempladas en el Pliego de Condiciones de la Convocatoria y en el presente Contrato y sus Anexos, así como las que surjan esencial y naturalmente para él de este Contrato al tenor de los artículos 1501 y 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, a su propio riesgo y será responsable frente a la E.I.S. de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en la ciudad de San José de Cúcuta, todo de conformidad con los cronogramas definidos en el mismo Pliego y en este Contrato de Operación. El Operador no es responsable del tratamiento de las aguas residuales.

(…)” Para el Tribunal es claro que, si las partes excluyeron de las obligaciones del Operador la de efectuar el tratamiento de las aguas residuales, resulta imposible exigir de este la adopción de medidas tendientes y efectivas para reducir las cargas contaminantes de las aguas que recogía, por la prestación del servicio de alcantarillado.

Obra en el expediente la resolución 0276 de 2008 por medio de la cual CORPONOR adoptó el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos del Municipio de Cúcuta70, del cual cabe destacar que, en su parte resolutiva, se impusieron unas obligaciones a cargo de AGUAS KPITAL. En lo pertinente, esa decisión dispuso que “La Empresa prestadora del servicio público de alcantarillado AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. deberá cumplir con los programas, proyectos y actividades con sus respectivos cronogramas e inversiones en las fases de corto, mediano y largo plazo descritas en el PSMV”.

No cabe duda para el Tribunal de que independientemente de la forma cómo ese acto administrativo se haya gestado, su texto generó obligaciones para la demandante, y a pesar de sus alegaciones en este proceso, relativas a su poca o nula participación en las discusiones del PSMV, lo cierto es que por la naturaleza del acto quedó obligada a cumplir lo que en él se dispuso.

Sin embargo, el alcance obligacional de las cargas impuestas a la demandante en la mencionada resolución tiene que ser interpretado y entendido en conjunto con las obligaciones del Contrato, y en ese orden de ideas, si no se radicó en cabeza del Operador la obligación de tratamiento de aguas residuales, el incremento de la contaminación que por causa de estas últimas se produjo, no le resulta imputable desde el punto de vista de sus deberes contractuales.

Varios de los testigos declararon que el Municipio de Cúcuta tenía prevista la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales con el objeto de reducir la carga contaminante. Sin embargo, la construcción nunca se llevó a cabo, por lo cual el objetivo ambiental de disminuir la referida carga, en la práctica no se pudo lograr.

Así, por ejemplo, el testigo Jaime Sánchez de Guzmán, en relación con la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas, manifestó: “Las PTAR allá en Cúcuta no se han construido por un tema de recursos, aquí se han buscado fuentes de financiación a través de recursos del Estado, de la Nación, de la Gobernación, de los municipios, se 70 Cuaderno de pruebas número 2, carpeta 9.

PSMV. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 73 ha buscado ayuda de cooperación internacional, se planteó en algún momento incluso que vía tarifa se pudiera incorporar por lo menos una parte del costo de la PTAR, los costos de operación y mantenimiento en el momento en que entre en operación la PTAR, obviamente se incorporan dentro del CDMO de la tarifa.

(…) “El PSMB tenía contemplado primero un sistema de pretratamiento y luego una primera etapa de tratamiento y luego había dos etapas más, incluso había eran dos o tres PTAR que se tenían que construir en los últimos años de ese PSMB, nada de eso se construyó”71 Por otro lado, la demandada ha sostenido que AGUAS KPITAL incumplió varias obligaciones y que esos incumplimientos fueron a la postre la causa eficiente del aumento del factor regional.

Se reputan como incumplidas las obligaciones consistentes en participar de manera efectiva en el proceso de establecimiento de las metas globales de carga contaminante para cada uno de los quinquenios; realizar las autodeclaraciones de vertimientos anuales con los respectivos soportes de las caracterizaciones, que son la base de la meta individual de carga contaminante; respetar los plazos establecidos en el cronograma del PSMV respecto de las obras de corto y mediano plazo, particularmente en lo que se refiere a la construcción de colectores que permitieran reducir el número de puntos de vertimiento hasta llegar al sitio final donde estaba prevista la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales; y hacer uso de las prerrogativas del artículo 228 de la Ley 1753 de 2015 y del Decreto 2141 de 2016 para solicitar a la autoridad ambiental ajustar el cálculo del factor regional de la tasa retributiva.

Teniendo en cuenta que tanto el Ministerio Público como la parte convocada han sostenido que el incremento del factor regional resulta imputable a AGUAS KPITAL por el incumplimiento de sus obligaciones ambientales, el Tribunal considera necesario en este punto efectuar un análisis del alcance de esas obligaciones, y de las actuaciones del Operador, a fin de establecer si efectivamente el aumento del factor regional le resulta atribuible. a. El alegado incumplimiento de la obligación de participar en los procesos de consulta para la fijación de metas de cargas contaminantes En su alegato de conclusión el apoderado de la convocada sostiene que en aplicación de los numerales 13.17, 13.19, 13.22 y 13.30 AGUAS KPITAL debió participar activamente en el 71 Transcripción testimonio Jaime Sánchez de Guzmán, pg. 23 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 74 proceso de consulta para la fijación de las metas de carga contaminante, lo cual nunca realizó, omisión que a la postre terminó generando el aumento del factor regional.

El texto de esas obligaciones es el siguiente: “13.17. Cumplir con las obligaciones derivadas de la licencia ambiental para mitigar los efectos ambientales adversos derivados de la ampliación, construcción y rehabilitación de la infraestructura para el servicio de acueducto y alcantarillado, así como las demás disposiciones ambientales legales y las provenientes de las Autoridades de Regulación y Control que sean aplicables.” “13.19.

Cumplir con las obligaciones derivadas de las disposiciones legales y de la Autoridad de Regulación que sean aplicables. Cumplir con las obligaciones legales relacionadas con la Superintendencia de Servicios Públicos como autoridad de vigilancia y control.” “13.22. Cumplir con las normas de calidad determinadas por las disposiciones vigentes y las determinaciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y del Ministerio de la Protección Social y mantener y operar en las plantas, los laboratorios para análisis de las aguas crudas y tratadas para consumo humano, destinadas al control de calidad de tratamiento.

Dichos laboratorios deberán ser operados por el personal del Operador, de modo tal que se permita realizar todas las determinaciones y pruebas requeridas en un sistema de tratamiento de Agua Potable, de acuerdo con lo establecido por las disposiciones vigentes.” “13.30. Cumplir las demás obligaciones que esencial y naturalmente sean propias de este Contrato de Operación y las que resulten necesarias para su cabal cumplimiento, y que surjan para el Operador del Pliego de Condiciones de la Convocatoria, de su Propuesta, de este Contrato de Operación y de sus Anexos, y de las disposiciones de los artículos 1501 y 1603 del Código Civil, en concordancia con el artículo 871 del Código de Comercio.” Se invoca igualmente en ese alegato el contenido del artículo 2.2.9.7.3.5. del Decreto 1076 de 2015 que recogió el artículo 12 del Decreto 2667 de 2012, para precisar que la demandante no participó en los procesos de fijación de metas de cargas contaminantes presentando propuestas a la Autoridad Ambiental.

Esa norma, en lo pertinente dispone: “ARTÍCULO 2.2.9.7.3.5. Procedimiento para el establecimiento de la meta global de carga contaminante. La autoridad ambiental competente aplicará el siguiente procedimiento para la determinación de la meta global de que trata el presente capítulo: 1. Proceso de Consulta. a) El proceso de consulta para el establecimiento de la meta, se iniciará con la expedición de un acto administrativo, el cual debe contener como mínimo: Duración; personas que pueden presentar propuestas; plazos para la presentación de las propuestas; mecanismos de participación; la forma de acceso a la documentación sobre Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 75 la calidad de los cuerpos de agua o tramos de los mismos y la dependencia de la autoridad ambiental competente encargada de divulgar la información. (…) b) Durante la consulta, la autoridad ambiental presentará los escenarios de metas, de acuerdo al análisis de las condiciones que más se ajusten al objetivo de calidad vigente al final del quinquenio y la capacidad de carga del tramo o cuerpo de agua definidos a partir de evaluaciones y/o modelaciones de calidad del agua.

Así mismo, los usuarios sujetos al pago de la tasa y la comunidad podrán presentar a la autoridad ambiental competente propuestas escritas de metas de carga contaminante con la debida justificación técnica. 2 Propuesta de meta global. a) La autoridad ambiental competente teniendo en cuenta el estado del recurso hídrico, su objetivo de calidad, las propuestas remitidas por los usuarios sujetos al pago de la tasa retributiva y la comunidad, elaborará una propuesta de meta global de carga contaminante y de metas individuales y grupales con sus respectivos cronogramas de cumplimiento. b) La propuesta de metas de carga resultante, será sometida a consulta pública y comentarios por un término mínimo de quince (15) días calendario y máximo de 30 días calendario.

Los comentarios serán tenidos en cuenta para la elaboración de la propuesta definitiva. 3. Propuesta definitiva. El Director General de la autoridad ambiental competente, o quien haga las veces, presentará al Consejo Directivo, o al órgano que haga sus veces, un informe con la propuesta definitiva de meta global de carga y las metas individuales y grupales.

El informe deberá contener las propuestas recibidas en el proceso de consulta, la evaluación de las mismas y las razones que fundamentan la propuesta definitiva. 4. Definición de las metas de carga contaminante. a) El Consejo Directivo contará con un término de cuarenta y cinco (45) días calendario, a partir del momento de la presentación del informe anterior para definir las metas de carga contaminante, para cada elemento, sustancia o parámetro contaminante presente en los vertimientos al recurso hídrico objeto del cobro de la tasa. b) Si el Consejo Directivo no define la meta en el plazo estipulado, el Director General de la autoridad ambiental, o quien haga las veces, procederá a establecerla mediante acto administrativo debidamente motivado, dentro de los quince (15) días calendario, siguientes al vencimiento del plazo anterior.

(…).” Le asiste razón a la convocada en el sentido de que AGUAS KPITAL no presentó propuestas de metas de carga contaminante, tal y como lo certificó CORPONOR en oficio de 16 de octubre de 202472 atendiendo el requerimiento de este Tribunal. En ese documento se observa que, al decir de esa autoridad, “No se tiene constancia de que AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. haya presentado una propuesta formal para la fijación de estas 72 Cuaderno de pruebas número 12, subcarpeta prueba por informe CORPONOR, archivo 2.

Si se repasa con detenimiento el procedimiento establecido en el citado decreto, se puede advertir que la formulación de propuestas no las hace obligatorias para la autoridad ambiental, pues lo que se aprecia de la norma, es que, si bien las puede tener en cuenta, no necesariamente las debe adoptar. Nos encontramos entonces ante un evento hipotético consistente en suponer que, si el Operador hubiese presentado propuestas de cargas contaminantes, el resultado hubiese sido que el factor regional no se hubiera aumentado, lo cual además de no estar acreditado, resulta bastante incierto.

En esos términos, el Tribunal debe apartarse de las conclusiones planteadas por la demandada en el sentido de que la no presentación de propuestas por parte de la convocante fue causa del aumento del factor regional, pues, se reitera, esa relación causal no está demostrada. Lo anterior sin pasar por alto que en los términos del Decreto y del contrato, la presentación de propuestas no era una obligación del Operador, lo cual, si bien podría considerarse como deseable, no puede ser evaluado jurídicamente como un incumplimiento del contrato. b. El alegado incumplimiento consistente en no realizar las autodeclaraciones de vertimientos anuales con los respectivos soportes de caracterizaciones En el alegato de conclusión la parte demandada sostiene que AGUAS KPITAL incumplió la obligación de realizar las autodeclaraciones de vertimientos anuales, y con ellas la aportación de las caracterizaciones para cada año. El artículo 2.2.9.7.5.4. del Decreto 1076 de 2015 dispone: “ARTÍCULO 2.2.9.7.5.4.

Información para el cálculo del monto a cobrar. El sujeto pasivo de la tasa retributiva, deberá presentar a la autoridad ambiental competente la autodeclaración de sus vertimientos correspondiente al periodo de facturación y cobro establecido por la misma, la cual no podrá ser superior a un año. La autodeclaración deberá estar sustentada por lo menos con una caracterización anual representativa de sus vertimientos y los soportes de información respectivos.

La autoridad ambiental competente, previa evaluación técnica, utilizará la información contenida en la autodeclaración presentada por los usuarios para el cálculo de la carga contaminante de cada sustancia objeto del cobro de la tasa, correspondiente al período sobre el cual se va a cobrar.

PARÁGRAFO. En los casos en que se presenten diferencias sobre la información presentada por el usuario, o falta de presentación de la autodeclaración, el cobro de la tasa retributiva por parte de la autoridad ambiental competente se realizará con base en los factores de carga per cápita establecidos en el Reglamento Técnico de Agua Potable, Saneamiento Básico y Ambiental - RAS, en la información disponible obtenida de muestreos anteriores o en cálculos presuntivos basados en factores o índices de contaminación relacionados con niveles de producción e insumos utilizados.

Aparece acreditado en las pruebas la respuesta al oficio remitido a CORPONOR en la cual expresamente se informó a este Tribunal que “Una vez revisado el expediente correspondiente al municipio de Cúcuta, se informa al Tribunal que AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. S.A. E.S.P. (sic) no remitió informes de caracterización de vertimientos líquidos entre los años 2013 y 2017.

Esto implica un incumplimiento de las obligaciones establecidas en el decreto 1076 de 2015, que exige a los prestadores de servicios públicos la presentación de tales informes para garantizar la gestión adecuada de los vertimientos y el cumplimento de las metas establecidas en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimiento (PSMV)”. Y aunque esta prueba es suficiente para concluir que el incumplimiento está demostrado, la línea de tiempo elaborada por la perito Zaida Sandoval complementa la información remitida por Corponor y en ella también se acredita la presentación tardía o la falta de presentación de los mencionados informes, por lo cual para el Tribunal no cabe duda de que la convocante incurrió en el incumplimiento de esa obligación legal.

En la respuesta a la pregunta número 3.2. esa experta manifestó: “No se presentaron caracterizaciones para los años 2009, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 2017, 2019 y 2020, las cuales son base para verificar la reducción de la meta individual de carga contaminante. Incumplimiento del PSMV73.” En la respuesta a la pregunta número 14 del cuestionario remitido por el Tribunal a Corponor, esa autoridad informó lo siguiente: “14.

Sírvase informar al Tribunal por qué fueron negadas las objeciones presentadas por AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. respecto a las facturas por concepto del cobro de la tasa retributiva. 73 Página 39 del dictamen elaborado por la perito Zaida Sandoval. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 78 Las objeciones respecto a las facturas de tasa retributiva presentadas por la empresa AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. CUCUTA S.A. E.S.P. con NIT 900.080.956-2, fueron negadas porque revisada la información técnica de cargas contaminantes a la información técnica de cargas facturadas, se verifica que las cargas establecidas en la facturación fueron establecidas de acuerdo a la carga per cápita presentada y a la proyección de población DANE.

Por otro lado, se negaron las objeciones, porque CORPONOR se encontraba a la espera de que el Gobierno Nacional, reglamentará las condiciones bajo las cuales las Corporaciones Autónomas Regionales y demás autoridades ambientales debían verificar los motivos que dieron lugar al incumplimiento de los planes de saneamiento y manejo de vertimientos PSMV.” Como puede deducirse de la respuesta, Corponor tuvo que acudir a lo previsto en el parágrafo del artículo 2.2.9.7.5.4. del Decreto 1076 de 2015, para efectos de determinar la carga contaminante, esto es, utilizó como parámetro de cálculo “la carga per cápita”.

Esa respuesta constituye una confirmación más de la no presentación de las caracterizaciones, por parte de AGUAS KPITAL, a que por Ley estaba obligada. Pero en adición al incumplimiento obligacional, el Tribunal observa que en la medida en que la Autoridad Ambiental tuvo que acudir a la primera de las hipótesis previstas en el parágrafo del artículo 2.2.9.7.5.4. del Decreto 1076 de 2015, resulta inobjetable que ello contribuyó a que el factor regional fuera superior a uno. No se tiene en el expediente prueba técnica que permita dar certeza de que, de haberse presentado las caracterizaciones, el factor regional hubiese sido inferior o superior al que aplicó Corponor.

Pero, a falta de esas pruebas, la realidad de lo sucedido pone en evidencia que una de las razones que contribuyó a que el cálculo del factor regional fuera superior a uno la constituye el hecho de que la Autoridad Ambiental haya tenido que acudir a la hipótesis legal, por cuanto la demandante no hizo entrega de las caracterizaciones con las mediciones reales, en los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2019 y 2020.

Pero tampoco puede pasarse por alto, que al ser preguntado CORPONOR sobre los motivos por los cuales a partir del año 2013 aplicó un factor regional mayor a 1 en la tasa retributiva, informó74: “En el caso específico de AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. S.A. E.S.P., a partir del año 2013, y una vez presentado el informe sobre el cumplimiento de la meta global de reducción de cargas contaminantes y de los objetivos de calidad, se estableció un ajuste al factor regional para los cuerpos hídricos receptores.

Dicho ajuste fue comunicado mediante el 74 Respuesta a la pregunta número 6 del informe, página 12. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 79 radicado No. 3032 del 3 de mayo de 2013, considerando los impactos ambientales registrados y con el objetivo de promover la mejora en la calidad del agua y el cumplimiento de las metas ambientales fijadas.

Por lo tanto, el incremento en el factor regional mayor a 1 aplicado a AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. S.A. E.S.P. en 2013 responde tanto al incumplimiento en las cargas contaminantes establecidas como a la necesidad de reflejar adecuadamente los costos sociales y ambientales de los vertimientos en el cuerpo de agua receptor. En los anteriores términos, si bien la no presentación de las caracterizaciones contribuyó con el aumento del factor regional, el Tribunal no puede pasar por alto que la obligación de descontaminación de las aguas reposa en cabeza de la EIS, por lo cual le corresponde considerar el efecto jurídico del incumplimiento de las obligaciones a cargo de las dos partes, y en esa medida, concluye que existe entre la demandante y la demandada una concurrencia de culpas en la fijación, por parte de la autoridad ambiental, de un factor regional superior a uno. En efecto, Corponor informa que acudió a la hipótesis legal prevista para lo entrega de las caracterizaciones, pero igualmente en sus respuestas y resoluciones, afirma que el aumento del factor regional obedeció a la contaminación del agua, que constituye un hecho imputable a la Convocada.

Por todo lo anterior, tendrá que considerarse que la conducta de ambas partes contribuyó en el incremento del factor regional, y en esa medida, en aplicación de la facultad que la ley confiere al Juez cuando se encuentra frente a una concurrencia de culpas, y con sustento en todas las pruebas analizadas, distribuirá en igual proporción esa responsabilidad entre ambas partes para cada anualidad, con excepción del año 201975, que deberá ser asumido íntegramente por la EIS pues, como se observa en el dictamen pericial aportado por ella, el año 2018 fue el único en el que la demandante cumplió la obligación de formular las caracterizaciones.

El cálculo de esa distribución de responsabilidad se verá reflejado en la liquidación de la suma que deberá pagarse al Operador por virtud de la compensación. c. El alegado incumpliendo del PSMV Otro de los incumplimientos que la parte convocada atribuye al Operador, es el incumplimiento de las obligaciones que para este último fueron impuestas en el PSMV del municipio de Cúcuta. 75 No se distribuye la responsabilidad en el año 2019 por cuanto al presentarse las caracterizaciones del año 2018, estas servirán de base para el cálculo del año 2019.

En el texto de esa decisión se lee lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. Aprobar el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV - presentado por la empresa E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P. para la ciudad de San José de Cúcuta, departamento Norte de Santander, cuyas acciones de cumplimiento obligan a la empresa prestadora de servicio público de alcantarillado AGUAS KPTIAL S.A. E.S.P.

PARÁGRAFO. La vigencia del PSMV será de diez (10) años.

ARTÍCULO SEGUNDO. La Empresa prestadora de Servicio público de alcantarillado AGUAS KPTIAL S.A. E.S.P., deberá cumplir con los programas, proyectos y actividades con sus respectivos cronogramas e inversiones en las fases de corto, mediano y largo plazo descritas en el PSMV.

ARTÍCULO TERCERO. La Empresa prestadora de servicio público de alcantarillado AGUAS KPTIAL S.A. E.S.P., deberá realizar anualmente una caracterización de los vertimientos líquidos y de las fuentes receptoras (antes y después de las descargas de aguas residuales provenientes del sistema de alcantarillado), para verificar la meta individual de reducción de la carga contaminante.

La empresa prestadora del servicio público de alcantarillado presentará los informes correspondientes.

ARTÍCULO CUARTO. CORPONOR efectuará semestralmente el seguimiento y control a la ejecución de PSMV en cuanto al avance físico de las actividades e inversiones programadas y anualmente con respecto a la meta individual de reducción de la carga contaminante establecida. La empresa prestadora del servicio público de alcantarillado presentará los informes correspondientes.

ARTÍCULO QUINTO. La Empresa prestadora de servicio público de alcantarillado AGUAS KPTIAL S.A. E.S.P., deberá cancelar por cada año de vigencia del PSMV lo correspondiente a dos visitas por concepto de seguimiento y control. El valor actual de cada visita es de 0.41 S.M.L.M.V.

ARTÍCULO SEXTO. Contra la presente decisión proceden los recursos de la vía gubernativa en los términos del Código Contencioso Administrativo.” (sic) La interpretación de estas disposiciones, en concordancia con las obligaciones contractuales de AGUAS KPITAL, especialmente aquella referida al cumplimiento de las obligaciones ambientales, permiten al Tribunal concluir que en el PSMV se impusieron unas obligaciones específicas al Operador, cuyo cumplimiento pasa a analizarse.

Obra en el expediente, la resolución 075 de 18 de mayo de 202276 en la cual CORPONOR formuló pliego de cargos contra la convocante por el incumplimiento de una serie de obligaciones que aparecen enlistadas en detalle en esa decisión. 76 Cuaderno de pruebas número 12, subcarpeta prueba por informe Corponor, archivo 2.1., folio 109. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 81 Como sustento técnico de ese pliego, se emitió un informe técnico 77 de control y vigilancia en el cual se registró lo siguiente: • “En cuanto a la Resolución N°097 del 10 de abril del 2007, se establecen los objetivos de calidad para la cuenca hidrográfica del Río Pamplonita para el quinquenio 2007- 2011. • Se evidencia incumplimiento con lo establecido en el Artículo 2 del acto administrativo, por el cual se establecen los objetivos de la calidad para los diferentes tramos de los cuerpos de agua sobre los cuales descarga las aguas residuales el municipio de Cúcuta, ya que los valores de concentración de los parámetros DBO5, SST, Coliformes Totales y Coliformes fecales superan el valor máximo permisible en los tramos.

Asimismo, los valores de Oxígeno Disuelto (OD) no cumplen con el rango permisible establecido, por lo que se ve afectada la calidad del recurso hídrico. • Se evidencia incumplimiento con lo establecido en el Artículo 3 del acto administrativo, por el cual se aprueba el PSMV de Cúcuta. Se establece que “Toda empresa prestadora del servicio público de alcantarillado (Empresa Aguas Kpital) deberá realizar anualmente una caracterización de los vertimientos líquidos y de las fuentes receptoras (antes y después de las descargas de aguas residuales provenientes del sistema de alcantarillado), para verificar la meta individual de reducción de la carga contaminante.

La empresa prestadora del servicio público de alcantarillado (Empresa de Aguas Kpital) presentará los informes correspondientes a la fecha se encuentra vencido, ya que no reportó ante la Corporación la ejecución y entrega del informe de caracterización del vertimiento de agua residuales para la vigencia 2009, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017. • No han cumplido con el desarrollo de los proyectos mencionados anteriormente, establecidos dentro del cronograma de actividades del PSMV.” El informe contiene un listado de actividades incumplidas, sin especificar detalladamente a quién correspondería la atención de cada una de ellas.

En ese sentido, resulta necesario que el Tribunal compare el listado de obligaciones incumplidas con lo previsto en el PSMV para determinar quién era el responsable de cada una de esas obligaciones. Esa comparación arroja el siguiente resultado: Obligación Responsables Folio del PDF anexo 9 del PSMV Catastro de redes de Alcantarillado Aguas Kpital 7 Recolección y manejo del Alcantarillado Sanitario EIS, Aguas Kpital y Municipio 11 Nuevo Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial EIS, Aguas Kpital y Municipio 11 Recolección y manejo de Alcantarillado Pluvial EIS, Aguas Kpital y Municipio 11 Reposición de Redes principales o Primarias Sanitarias EIS, Aguas Kpital y Municipio 11 77 Cuaderno de pruebas número 12, subcarpeta prueba por informe Corponor, archivo 2.1., folio 79.

Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 82 Determinación de conexiones Erradas y Aliviaderos EIS, Aguas Kpital y Municipio 11 Prolongación del interceptor Táchira hasta empalmar con el colector EIS, Aguas Kpital y Municipio 23 Reposición del colector San Luis y prolongación de este colector San Luis y prolongación de este EIS y Municipio 23 Prolongación colectores que descargan en el rio Pamplonita del sector San Luis Puente Grac - Herreros EIS y Municipio 23 Prolongación de los colectores del sector comprendido entre la urbanización Tasajero, Zona Franca y CENABASTOS hasta empalmar con el interceptor Tasajero– Cárcel Modelo EIS y Municipio 23 Prolongación de los colectores que descargan en la Quebrada Tonchalá EIS y Municipio 23 Prolongación de los colectores que descargan en la Quebrada Cañada EIS y Municipio 24 Prolongación de los colectores que descargan en la Quebrada las brujas EIS y Municipio 24 Prolongación de los colectores que descargan en la Quebrada Seca EIS y Municipio 24 Aprovechamiento y manejo tecnificado de aguas residuales domesticas para el desarrollo de cultivos EIS y Municipio 24 Caracterización y aforo de las aguas de las quebradas y drenajes de la cuenca del rio Zulia EIS y Municipio 24 Recuperación de las riberas de los ríos Táchira, Pamplonita por la por la margen colombiana y Quebradas Tonchalá y Seca EIS y Municipio 24 Monitoreo del río Pamplonita EIS, Aguas Kpital y Municipio 24 Estudio para el manejo integral de los Residuos líquidos Municipio 24 Estudio en el área de atención y prevención de desastres Municipio 24 Formulación, implementación y consolidación del sistema de gestión ambiental municipal Municipio 24 Manejo eficaz del río Pamplonita Gobernación y EIS 24 Determinación de los vertimientos de aguas residuales Industriales EIS 24 Plan de manejo integral para la cuenca del río Táchira en la parte alta, media y baja Gobernación 24 Caracterización y aforo de los vertimientos de la E.I.S de los municipios de Los Patios y Villa del Rosario EIS 24 Construcción del interceptor izquierdo del canal Bogotá invertido pasando por los barrios Tasajero - Cenabastos- panamericano -salado hasta empalmar con colector final Pamplonita EIS y Municipio 51 Construcción del interceptor Derecho e izquierdo de la Quebrada Tonchalá en el sector del Minuto de Dios y el Valle Rodeo.

EIS y Municipio 51 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 83 Construcción del interceptor derecho e izquierdo de la Quebrada La Cañada EIS y Municipio 51 Construcción del interceptor izquierdo de Quebrada Seca EIS y Municipio 51 Construcción del interceptor de la quebrada las brujas Belén empalmar con interceptor de la Quebrada Tonchalá EIS y Municipio 51 Emisario final Tonchalá EIS y Municipio 51 Interconexión de colectores con el emisario final de Pamplonita EIS y Municipio 51 Prolongación del emisario final del Pamplonita EIS y Municipio 51 Planta de pre tratamiento de Aguas Residuales I Etapa EIS y Municipio 62 Planta de pre tratamiento de Aguas Residuales EIS y Municipio 62 Planta de tratamiento de Aguas Residuales I Etapa EIS y Municipio 62 Planta de tratamiento de Aguas Residuales II Etapa EIS y Municipio 62 Planta de tratamiento de Aguas Residuales III Etapa EIS y Municipio 62 Caracterización, aforo y diseño del sistema de tratamiento para los vertimientos de la cuenca del río Zulia EIS y Municipio 24 Como puede observarse, del total de las obligaciones que en el informe técnico se reputan incumplidas, las siguientes eran a cargo de la demandante según el capítulo 9 del PSMV: • Catastro de redes de Alcantarillado • Recolección y manejo del Alcantarillado Sanitario • Nuevo Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial • Recolección y manejo de Alcantarillado Pluvial • Reposición de Redes principales o Primarias Sanitarias • Determinación de conexiones Erradas y Aliviaderos • Prolongación del interceptor Táchira hasta empalmar con el colector Las demás obligaciones registradas como no cumplidas en el mencionado informe corresponden a terceros.

No aparece en el expediente prueba alguna de que esas obligaciones fueron en efecto cumplidas, pero lo que resulta relevante en este acápite del laudo es determinar si se probó que el incumplimiento de alguna de ellas tuvo la virtualidad de generar mayor carga contaminante a las aguas y con ello ser una de las causas del aumento del factor regional.

Es importante precisar que no todas las obligaciones contenidas en el PSMV tienen el efecto de reducir la carga contaminante, y por ello el hecho de que no aparezcan cumplidas, no implica de manera automática una responsabilidad en el incremento de esa carga. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 84 El Tribunal ha verificado en detalle el objetivo que se buscaba con cada una de esas obligaciones y no encuentra en el expediente prueba alguna que permita establecer que su desatención haya generado una mayor carga contaminante en las aguas, por lo cual tiene que concluir que, independientemente de lo registrado en el informe, lo cierto es que no existe una demostración técnica de que esos incumplimientos hayan sido la causa eficiente del aumento del factor regional.

Finalmente, en el alegato de conclusión la demandada sostiene que con la firma del otrosí número 3 varias de las obligaciones previstas en el PSMV a cargo de la EIS se trasladaron al Operador. Revisado ese documento, el Tribunal encuentra, en relación con el tema aquí estudiado, la siguiente cláusula: “CLÁUSULA SEGUNDA: Por la cual se adiciona el inciso segundo de la Cláusula 13 del Contrato de Operación 030 de 2006, el cual quedará así: “La E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. podrá solicitar a EL OPERADOR, realizar los diseños, construcción y operación de las obras necesarias para el tratamiento de aguas residuales, previa definición de las condiciones de prestación de este servicio y los estudios financieros, técnicos, legales, tarifarios, sociales y ambientales que se requieran.

PARÁGRAFO: La presente cláusula no limita a la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P. para buscar otras alternativas de solución al tratamiento de aguas residuales. No permite esa estipulación contractual determinar si realmente la demandada trasladó obligaciones del PSMV a AGUAS KPITAL y mucho menos permite establecer cuáles de aquellas que se registraron como incumplidas podrían atribuírsele a la convocante por lo cual el argumento no encuentra fundamento en las pruebas del proceso. d. El alegado incumplimiento consistente en no acudir a las prerrogativas del artículo 228 de la Ley 1753 de 2015 y del Decreto 2141 de 2016 para solicitar a la autoridad ambiental ajustar el cálculo del factor regional de la tasa retributiva ante los incumplimientos de las obras incluidas en el PSMV a su cargo y a cargo del Municipio de Cúcuta El último de los incumplimientos alegados por la convocada para efectos de enervar las pretensiones relativas al reconocimiento de la compensación por el ajuste del factor regional, lo hace consistir en que el Operador no solicitó a la Autoridad Ambiental ajustar ese factor, en ejercicio de la facultad introducida por el artículo 228 de la Ley 1753 de 2015.

Sostiene la parte demandada que la ley tenía prevista la posibilidad de que en caso de incumplimiento de las metas ambientales por fuerza mayor o por el hecho de un tercero, Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 85 el obligado al pago tenía la facultad de solicitar un ajuste del factor regional para que este quedara en 1, facultad que la convocante nunca ejerció. Lo primero que advierte el Tribunal en relación con estos argumentos, es que solamente fueron formulados en el alegato de conclusión, lo cual impidió a la convocante ejercer su derecho de contradicción y defensa respecto de esa alegación. En efecto, al revisar el contenido de la contestación a la demanda reformada, no se observa que se hubiera formulado excepción con sustento en esos argumentos, y que solamente en el alegato final se expuso como un incumplimiento adicional a aquellos invocados al momento de dar respuesta a la demanda reformada.

Tampoco aparece expuesto como pretensión en la demanda de reconvención reformada, lo cual impide que el Tribunal entre a resolver de fondo sobre esa alegación, pues la demandante no tuvo la oportunidad de oponerse y controvertirla. Pero adicionalmente a ello, advierte el Tribunal que en el testimonio del señor Hernando Solano Garzón, se hizo una explicación relacionada con el ejercicio de esa facultad, en los siguientes términos: “SR. SOLANO: [01:17:16] Pues para contestarle su pregunta, doctor, primero debo hacer una precisión evidentemente normativa, y es que el Decreto 2667 establece que cuando el sujeto pasivo de la tasa tenga algún tipo de inconformidad, deberá presentar la respectiva reclamación y así lo hizo Aguas Kpital, presentó aproximadamente 58 reclamaciones, objetando aproximadamente 170 facturas de tasa retributiva durante los años 2013 al año 2021.

Aquí debo aclarar que en el año 2016 fue expedido el Decreto 2141, donde permitía que las corporaciones revisaran y disminuyera el factor regional a uno cuando se presentarán algún tipo de digamos, vicisitud que no le permitiera cumplir con el PSMV, aquí se alegó también o se le expuso a Corponor que nosotros no, o bueno, que Aguas Kpital no era responsable de la totalidad del PSMV, precisamente porque el PSMV imponía la obligación de la PTAR a la EIS y al municipio de Cúcuta.

Sin embargo, esas 58 solicitudes objetando 170 facturas, primero en vigencia del Decreto 2667 y en vigencia del Decreto 2141, todas fueron despachadas desfavorablemente por la autoridad ambiental, se instalaron aproximadamente nueve procesos de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso, que todavía no tenemos una decisión definitiva sobre los mismos y al final, pues ya en el 2021, como Corponor despacho desfavorablemente todas las solicitudes y los procesos no tenían una decisión definitiva que le permitiera al operador, o sea, hizo todos los, utilizó todos los instrumentos que la ley le otorgó para reclamar las facturas y obviamente acudió a la jurisdicción de lo contencioso para buscar la revisión en sede de la jurisdicción de lo contencioso de esos actos administrativos.” Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 86 Los anteriores argumentos, impiden al Tribunal resolver sobre el incumplimiento estudiado en este capítulo, pero lo cierto es que, aún en la hipótesis de que pudiese hacerlo, tampoco está acreditada la inactividad de la demandante, en relación con ese tema. e. Conclusión sobre los incumplimientos que la convocada alega como constitutivos del incremento del factor regional Las consideraciones que preceden permiten al Tribunal establecer dos conclusiones en relación con los incumplimientos que la demandada atribuye a AGUAS KPITAL: (i) la primera de ellas, es que en efecto se dejaron de atender algunas de las obligaciones ambientales que por ley y por el contrato debía cumplir el Operador y (ii) el incumplimiento de la obligación de presentar las caracterizaciones concurrió con el incumplimiento de la obligación de la demandada de descontaminación de las aguas, en el aumento del facto regional.

Resta entonces por determinar, para efectos de establecer si la convocada se encuentra incursa en un incumplimiento del contrato, si dadas las circunstancias relatadas anteriormente, era su deber negocial reconocer o asumir el costo que se generó por razón del incremento del factor regional. La cláusula 10 del contrato dispone, entre otros, lo siguiente: “CLAUSULA 10.- OBLIGACIONES DE LA EIS CUCUTA ESP La EIS tendrá las siguientes obligaciones.

(…) 10.9. Respetarle al Operador la tarifa pactada en el Contrato de Operación. Si por decisión de las autoridades nacionales o locales se desconociere esta obligación, se dará aplicación a lo previsto en el numeral 12.3 la cláusula 12 de este Contrato sobre el particular.” Esa cláusula, no es más que resultado del principio de la autonomía de la voluntad, consagrado en normas generales del derecho contractual, el cual permite que las partes establezcan libremente las condiciones económicas del contrato, como la tarifa por la operación de un servicio, y obliga a que tales condiciones sean cumplidas (principio de pacta sunt servanda).

En este contexto, el respeto a la tarifa pactada garantiza seguridad jurídica, previsibilidad financiera y estabilidad para el Operador. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 87 No obstante, la cláusula también reconoce los límites que impone el ordenamiento jurídico, específicamente en lo relacionado con la potestad de intervención de las autoridades regulatorias.

En sectores como los servicios públicos o actividades de interés general, es común que las tarifas estén sujetas a regulación o control por parte de entidades nacionales o locales. Por ello, se establece un mecanismo de preservación de la tarifa, en caso de que una autoridad competente emita una decisión que modifique o desconozca la tarifa contractual.

La previsión de este escenario excepcional demuestra una adecuada gestión del riesgo regulatorio dentro del contrato. En lugar de dejar la situación a la incertidumbre, la cláusula remite a lo estipulado en el numeral 12.3 de la cláusula 12, que contiene mecanismos de ajuste, compensación o resolución de controversias ante este tipo de contingencias.

Este enfoque busca preservar el equilibrio económico del contrato, principio fundamental especialmente en contratos de operación, concesión o prestación de servicios, donde una alteración unilateral de las condiciones puede afectar la viabilidad del proyecto. La cláusula 10.9 cumple una función esencial al combinar el respeto a los acuerdos contractuales con el reconocimiento del marco legal y regulatorio que puede afectar su ejecución. Su inclusión en el contrato refleja una comprensión integral del entorno jurídico y operativo en que se desarrolla la relación entre las partes, y prevé de forma anticipada las medidas necesarias para mitigar impactos externos no controlables.

Por tanto, esta cláusula es fundamental para asegurar tanto la protección del Operador como la sostenibilidad del contrato en el tiempo. Por su parte, el numeral 3 de la cláusula 12, al cual remite la estipulación 10, es del siguiente tenor: “CLAUSULA 12.- SANCIONES A LA E.I.S. POR INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES E.I.S deberá pagar al Operador a título de sanción por demora o incumplimiento de sus obligaciones así: (…) 12.3.

Por disminución de las tarifas aprobadas dentro del Contrato de Operación: Cuando por decisión del Congreso Nacional del Gobierno Nacional, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA -, cualquier autoridad competente administrativa o judicial, se impidiere al Operador el cobro de la tarifa autorizada para el periodo o se le impidiere el alza y el cobro de la tarifa autorizada para el periodo o se le impidiere el alza y cobro de la tarifa para el periodo siguiente de conformidad con lo pactado en el Contrato de Operación, el Operador tendrá derecho a la compensación por la diferencia entre la tarifa establecida en el Contrato de Operación y aquella que se le permite cobrar (…)” Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 88 Constituye el numeral tercero de esta cláusula un desarrollo del principio de preservación de la tarifa, consagrado en la cláusula décima antes estudiada, hasta el punto de que se convino que se configura un incumplimiento de la EIS el no pagar la compensación prevista por imposibilidad de cobro íntegro de la tarifa, cuando aquella proviene de una decisión de cualquier autoridad competente administrativa o judicial.

Como está analizado en precedencia, el operador, como consecuencia de la prohibición del Gobierno Nacional de trasladar el incremento del factor regional al usuario, no pudo recibir la remuneración completa a la que tenía derecho por virtud de lo pactado. Frente a esa situación, procedió a acudir al mecanismo de compensación previsto en él, solicitando a la demandada el pago de esos costos, lo cual nunca ocurrió por la negativa de esta última a acceder a su reconocimiento.

Sobre la base de estas consideraciones, el Tribunal accederá a declarar la prosperidad de las siguientes pretensiones tercera, cuarta, quinta, séptima, octava, novena, décima, décima tercera (parcialmente), décima cuarta, décima quinta de la demanda principal reformada. No se accederá a la pretensión sexta, por cuanto con la expedición del Decreto 2667 de 2012 compilado por el Decreto 1076 de 2015, la facultad de incluir en la tarifa al usuario el aumento del factor regional, no puede ser ejercida.

Ello no obsta para que prospere la pretensión octava, pues lo que correspondía a la convocada era aplicar la compensación prevista para las hipótesis de decisiones de las autoridades que impidan el aumento de la tarifa. 2.2.4.2 Sobre la objeción a la reclamación de compensación formulada por la convocante Corresponde a continuación abordar el estudio de las pretensiones décima primera y décima segunda en las cuales en síntesis se solicita que se declare que la EIS no objetó la solicitud de compensación formulada por la convocante, y en consecuencia dicha compensación quedó aceptada.

Tal y como quedó citado, la convocada sí objetó la solicitud de compensación formulada por AGUAS KPITAL, constancia que aparece en el documento 5.1.62 aportado como prueba con la reforma a la demanda de reconvención, el cual contiene la comunicación de 24 de octubre de 2022. En el texto de esa comunicación se observa que, en adición a Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 89 la objeción, la convocada invitó a la demandante a iniciar unas mesas de arreglo directo con el fin de solucionar las diferencias surgidas con ocasión de esa solicitud de compensación. Los hechos de la reforma a la demanda dan cuenta de que, en efecto, esas mesas de trabajo se realizaron78.

El demandante reconoce que, en julio de 2022, solicitó la compensación prevista en el numeral 12.3 de la cláusula 12 del Contrato de Operación, por más de $41.000 millones, con los soportes e informes respectivos. La EIS pidió y obtuvo varias prórrogas para responder, y se instaló una mesa de arreglo directo en octubre de 2022 para tratar el tema integralmente, acordándose el envío conjunto de un derecho de petición a la CRA como insumo para resolver la controversia.

A lo largo de ese proceso, la EIS solicitó sucesivas extensiones de la etapa de arreglo directo hasta febrero de 2023. Finalmente, en abril de ese año, fijó su postura definitiva, negando tanto la inclusión de las tasas en la tarifa como el reconocimiento de la compensación, alegando que el mayor valor correspondía a un incumplimiento del Operador y no podía ser trasladado a los usuarios.

Como puede observarse, está reconocido en la demanda que antes de la realización de las mesas de trabajo la EIS manifestó que no podía acceder a los ajustes solicitados. En ese sentido, no encuentra el Tribunal que resulte procedente declarar que la compensación no se objetó y si lo que la demandante reclama es que esa objeción no se hizo de manera sustentada por escrito y corriéndosele traslado por 5 días como lo dispone la cláusula, tampoco puede ser ello entendido como una ausencia de objeción. Lo que ocurrió en este caso es que, con posterioridad a la oposición de la convocada de reconocer la compensación solicitada, las discusiones y argumentaciones de las partes no se dieron por escrito, sino que se hicieron en forma verbal durante un largo periodo en las mesas de trabajo cuya existencia está reconocida en la demanda y en las comunicaciones que las partes intercambiaron por ese tiempo.

También hicieron mención a esas mesas de arreglo directo algunos de los testigos como por ejemplo el señor Hernando Solano Garzón quien relató: “Una vez se le presentó la solicitud a la EIS, a mediados del año 2022, la EIS solicitó una serie de prórrogas, solicitó que 78 Hechos sexagésimo octavo a octagésimo octavo de la demanda reformada.

¿Podría indicarnos cuál ha sido la posición de la EIS frente a estas solicitudes si se negaron las razones por las cuales se negaron? SR. IBARRA: [01:13:44] Bueno, se hicieron unas mesas y se negaron, (…) DRA. GARCÍA: [01:42:49] Una última pregunta no me quedó claro usted tuvo alguna participación o sabe también de primera mano todo lo relacionado con el procedimiento surtido con miras a que se le reconozca con miras a que Aguas Kpital se le reconociera la compensación por el aumento de la tasa retributiva.

SR. IBARRA: [01:43:14] Si hubo unas mesas de trabajo en ese sentido y se negaron las pretensiones del prestador con varios argumentos.” No resulta entonces admisible el argumento de la demandante en el sentido de que la compensación quedó aprobada por el hecho de que el procedimiento de la objeción no se apegó al trámite contractualmente previsto, pues lo cierto es que las partes decidieron abrir unas discusiones en torno al tema, las cuales después de varios meses, terminaron con una confirmación de la objeción. Tampoco puede ser de recibo la alegación consistente en que el término previsto en la cláusula contractual para dar respuesta a la objeción no se cumplió, pues lo cierto es que el Operador decidió acceder a las prórrogas solicitadas por la EIS para el estudio de la objeción, y posteriormente accedió también a abrir las mesas de trabajo para revisar el tema, sin que la hoy alegada extemporaneidad haya sido un argumento esgrimido en ese momento para poner fin a las conversaciones.

En síntesis, la valoración probatoria permite poner en evidencia que la convocante tuvo la oportunidad de controvertir, con suficiencia, en esas mesas de arreglo directo, los argumentos que fundamentaban la posición de la convocada, y por ello no encuentra el Tribunal que pueda accederse a la declaratoria de no objeción y de firmeza de la compensación, en los términos solicitados en la pretensión décima primera y en la parte Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 91 final de la pretensión décima segunda, esto es en lo que se refiere a la firmeza de la compensación por supuesta extemporaneidad de la objeción. Conviene precisar que, en lo que toca con esta última pretensión, se accederá a la prosperidad parcial, en lo que se refiere a la declaratoria de incumplimiento de la convocada por las razones analizadas en el capítulo anterior.

Finalmente, resulta necesario precisar que en atención a que en la demanda se formuló una pretensión subsidiaria de las pretensiones décima a décima quinta, no hay lugar a resolver sobre esa pretensión, por cuanto ella se refiere a una declaratoria de desequilibrio contractual, en caso de que no prosperara el incumplimiento, lo cual, como quedó expuesto, fue reconocido. 2.2.4.3 Las peticiones de condena En la pretensión cuadragésima primera de la reforma a la demanda, solicita la convocante que, a título de indemnización, se condene a la convocada por el incumplimiento que en este capítulo se estudia, al pago de la suma de $38.603.839.090.

No obstante, en el alegato de conclusión, ajustó esa cifra a la suma de $ 25.708.994.839. Es importante para efectos de la cuantificación de esa indemnización, tener en cuenta que la compensación no quedó aprobada como anteriormente se analizó, y por esa razón, para efectos de cuantificar el valor de la reparación, el Tribunal habrá de tener en cuenta las pruebas documentales, en conjunto con las pruebas periciales que se aportaron al proceso.

Examinados los dictámenes aportados por las partes se observa que, si bien las cifras son cercanas, existe entre ellos una diferencia en los montos. El perito de la EIS reconoce que los valores pagados por AGUAS KPITAL, por concepto del factor regional superior a 1, ascienden a $ 25.117.571.64579, en tanto el perito de la convocante sostiene que esa cifra corresponde a $25.708.994.83980.

Analizadas las pruebas periciales en conjunto con las declaraciones de los expertos, el Tribunal encuentra que la diferencia obedece a que en el dictamen de la demandada no se tuvieron en cuenta 8 facturas. Así, en el cuadro que obra a folio 36 del dictamen 79 Folio 36 del dictamen elaborado por Integra de fecha 15 de febrero de 2024. 80 Folio 25 y 26 del dictamen elaborado por Bonus de agosto de 2024.

No advierte el Tribunal que en el interrogatorio de contradicción realizado al perito de la demandante se hubiera cuestionado la validez de esas 8 facturas adicionales que tuvo en cuenta el experto, y tampoco prueba documental en el expediente que lleve a concluir que la diferencia corresponde a un error o a unas facturas inexistentes.

También se justifica la diferencia por el número de decimales que los expertos tuvieron en cuenta para responder las preguntas, como se evidencia en la página 26 del dictamen de contradicción aportado por la convocante. Así las cosas, en atención a que la diferencia de valores obedece simplemente a que uno de los peritos no tuvo en cuenta unas facturas adicionales, el Tribunal tendrá como valor de la reparación, la cifra registrada en el dictamen pericial elaborado por Bonus, esto es, la suma de $25.708.994.839.

Esta cifra habrá de distribuirse en un 50% para cada parte, con excepción del año 2019 por las razones ya explicadas. Los cobros por factor regional correspondientes a ese año serán asumidos íntegramente por la Convocada, para efectos de lo cual el Tribunal procederá a restar del total pagado la facturación del referido año, así: Total facturación por factor regional superior a 1: $ 25.708.994.839 Menos facturación por factor regional año 2019 ($6.148.363.818)81= $ 19.560.631.021 Factor Regional atribuible a Aguas Kpital82: $ 9.780.315.511 Factor Regional atribuible a EIS83: $ 15.928.679.329 Resta por analizar la pretensión relativa a la indexación solicitada sobre la cifra anterior, en relación con la cual encuentra que le asiste razón a la parte demandada en el sentido de que la actualización introducida en el dictamen de contradicción no hacía parte de esa refutación por cuanto el perito de la convocada no actualizó las cifras, y en esa medida resultaba improcedente que Bonus incorporara un cálculo respecto del cual no existía punto de controversia en la primera experticia. 81 Página 26 del dictamen elaborado por Bonus 82 Esta cifra corresponde al 50% de la suma pagada por concepto de factor regional superior a 1, con excepción de lo pagado en el año 2019 por las razones expuestas 83 Esta cifra es el resultado de restar al total de lo facturado por concepto de factor regional superior a 1, la suma que resulta atribuible a la Convocante, por razón de la distribución de responsabilidades explicada.

El cálculo de esa actualización es el siguiente: IPC inicial (abril de 2023): 132,80 IPC final (julio de 2025): 150,71 Suma actualizada = Valor inicial * IPC final / IPC inicial Suma actualizada = $15.928.679.329* 150,71 / 132,80 Suma actualizada = $18.076.892.030 Finalmente se accederá también a la pretensión cuadragésima tercera, en el sentido de disponer que sobre la cifra anterior se pagarán intereses moratorios, en los términos legales, desde la fecha de la ejecutoria de esta providencia y hasta el pago efectivo de la misma. 2.2.4.4 Las excepciones formuladas frente a las pretensiones que aquí se estudian Contra las pretensiones relativas al incumplimiento por no pago de la compensación, la EIS formuló las excepciones denominadas (i) el contrato de operación 030 de 2006 debe ser ejecutado e interpretado en consonancia con las normas de orden público que rigen los servicios públicos de acueducto y alcantarillado;

(ii) improcedencia de la compensación prevista en el numeral 12.3 de la cláusula 12 del contrato de operación - la EIS ha respetado la tarifa prevista en el contrato a favor del Operador; (iii) la EIS no puede trasladar la ineficiencias e incumplimientos del Operador a los usuarios; (iv) no se ha generado ningún cambio legal o regulatorio respecto de la tasa retributiva que conlleve al reconocimiento de la compensación prevista en la cláusula 12.3 del contrato de operación o la variación del componente CMT de la tarifa del contrato;

(v) el incremento de la tasa retributiva resulta imputable al Operador por el incumplimiento de las metas de cargas contaminantes fijadas por CORPONOR; (vi) incumplimiento de AGUAS KPITAL 84 Ver por ejemplo Sentencias de 28 de agosto de 1996, rad S-638; del 1° de abril de 2004, expediente 1998-0159; 30 de mayo de 2013, rad 2006-00986; de 17 de agosto de 2011, rad 2029-2010. 85 Cuaderno de pruebas número 6, archivo 5.1.70.

(viii) AGUAS KPITAL no surtió el procedimiento previsto en la cláusula 12.3 del contrato de operación de manera correcta; y (ix) incumplimiento del deber de mitigación del daño por AGUAS KPITAL – el Operador debía pagar el valor de las tasa retributiva de manera oportuna para evitar la causación de intereses moratorios y apertura de procesos sancionatorios Respecto de la primera de ellas el Tribunal, con base en los argumentos ya expuestos, la declarará no probada, en tanto si bien es cierto que el contrato de operación debía ser ejecutado e interpretado en consonancia con las normas de orden público que rigen los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, lo cierto es que la prohibición de trasladar al usuario el incremento del factor regional, no implicaba que, de conformidad con lo acordado por las partes, la EIS no tuviera que reconocerle al Operador la compensación prevista para esa hipótesis, lo cual no enerva la pretensión de pago de la compensación. En lo tocante con los medio de defensa denominados “improcedencia de la compensación prevista en el numeral 12.3 de la cláusula 12 del contrato de operación - la EIS ha respetado la tarifa prevista en el contrato a favor del operador” y “la EIS no puede trasladar la ineficiencias e incumplimientos del operador a los usuarios”, no resulta necesario reiterar los argumentos expuestos para concluir que la compensación solicitada sí era procedente, no obstante lo cual, por la concurrencia de culpas, se accedió a reconocer el 50% de su valor, por lo cual las excepciones tampoco pueden prosperar.

En relación con la excepción denominada “no se ha generado ningún cambio legal o regulatorio respecto de la tasa retributiva que conlleve al reconocimiento de la compensación prevista en la cláusula 12.3 del contrato de operación o la variación del componente CMT de la tarifa del contrato” el Tribunal se refiere aquí a los argumentos relacionados con la expedición del Decreto 2667 de 2012 y los efectos que tuvo en el contrato, para concluir que tampoco podrá accederse a su prosperidad.

Para resolver las excepciones denominadas “el incremento de la tasa retributiva resulta imputable al operador por el incumplimiento de las metas de carga contaminantes fijadas por Corponor” e “incumplimiento de aguas Kpital frente a las obligaciones derivadas del PSMV” basta con recordar que al efectuarse el análisis de los fundamentos de las resoluciones de incremento de la tasa retributiva, no se advirtió que el sustento de ello Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 95 fuera el incumplimiento de las metas de carga contaminante, o el incumplimiento de las obligaciones derivadas del PSMV para el Operador, razones por las cuales esos medios de defensa no se encuentran probados, pues el Tribunal entiende que el incumplimiento de presentar caracterizaciones no corresponde a las obligaciones en que se fundamentan esas excepciones.

Tampoco encuentra sustento para efectos de enervar el incumplimiento que se le imputa la excepción propuesta por la EIS denominada “la obligación de construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales recae única y exclusivamente en el municipio de Cúcuta”. Es importante recordar que el incumplimiento que se atribuye en este laudo no es la falta de construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales, sino la no aplicación de la compensación prevista en el contrato cuando los supuestos de hecho previstos para ello se verificaban, como en efecto ocurrió. En ese orden de ideas, la formulación de la excepción que bien podría enmarcarse dentro de las eximentes de responsabilidad, no tiene la virtualidad de romper el nexo causal entre el incumplimiento y el daño, pues se reitera, la obligación que se reputa desatendida no es la de construir una planta para tratar las aguas residuales.

Se alegó igualmente como argumento de defensa que “Aguas Kpital no surtió el procedimiento previsto en la cláusula 12.3 del contrato de operación de manera correcta”. Sostiene la demandada que los reclamos no se hicieron mes a mes y que adicionalmente no se respetó el término de 10 días previsto en el contrato para formular la solicitud de la compensación. Es cierto que el demandante dejó acumular las facturas de muchos meses para reclamarla, y también es cierto que la presentación de la petición no se hizo en el término de 10 días.

Sin embargo, no aparece demostrado en el expediente que esos incumplimientos purguen el incumplimiento de la demandada y en segundo lugar, tampoco aparece acreditado que le hayan ocasionado algún tipo de perjuicio que pudiera ser invocado como argumento de compensación frente a la indemnización que por el no pago de la compensación se reclama.

En esos términos, se concluye que la excepción tampoco podrá abrirse paso. Para resolver la excepción denominada “incumplimiento del deber de mitigación del daño por Aguas Kpital – el operador debía pagar el valor de la tasa retributiva de manera oportuna para evitar la causación de intereses moratorios y apertura de procesos sancionatorios” el Tribunal advierte que el valor reconocido a título de indemnización corresponde exclusivamente al monto del capital pagado por la demandante a CORPONOR.

No resulta entonces necesario entrar a evaluar si su conducta incumplió el Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 96 deber de mitigación del daño, pues los eventuales intereses que hubiera debido pagar no hacen parte de la reparación que en este laudo se ordena.

Esa defensa tampoco puede prosperar. 2.3 Análisis y decisiones de las pretensiones relativas al incumplimiento de la EIS por no pagar los aportes de subsidios (estratos 1 y 2). (pretensiones declarativas 16 a 19 su subsidiaria y correlativas de condena de la subsidiaria 43 a 47) 2.3.1 Argumentos y Pretensiones de la parte Convocante: La parte convocante AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. ESP, incluye dentro de sus pretensiones en la reforma de la demanda las siguientes: Pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la EIS al no pagarle al operador los aportes de los Subsidios a los Estratos 1 y 2: Solicitan que se declare que, de conformidad con el numeral 10.7 de la cláusula 10 del Contrato de Operación, la EIS tiene la obligación de pagar al Operador los aportes con destino al otorgamiento de subsidios a los estratos 1 y 2.

Igualmente pide se declare que el Operador tenía el derecho de compensar las sumas debidas por la EIS por concepto de aportes para subsidios, de las sumas a las que tenía derecho la EIS por concepto de la participación mensual en las tarifas, en virtud del ACTA DE ARREGLO DIRECTO suscrita el 24 de mayo de 2017 y del artículo 1714 del Código Civil.

Que se declare que la compensación de que trata la pretensión anterior procede desde el momento en que el Operador radica la factura, y no después de la revisión por parte del municipio, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 2) del acápite de acuerdos del ACTA DE ARREGLO DIRECTO suscrita el 24 de mayo de 2017 y del artículo 1714 del Código Civil.

Que se declare que, durante el período comprendido entre mayo de 2017 y marzo de 2024, el Operador compensó las sumas causadas a favor de la EIS por concepto de participación en las tarifas, respecto de los montos adeudados por concepto de los aportes para subsidios. Y se agrega como Pretensiones subsidiarias: Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 97 En caso de que no se reconozca por parte del Tribunal la compensación de que trata el ACTA DE ARREGLO DIRECTO suscrita el 24 de mayo de 2017, que se declare que la EIS no le pagó al Operador los aportes con destino al otorgamiento de subsidios a los estratos 1 y 2 correspondientes a los meses de abril de 2017 a diciembre de 2023 y, por lo tanto, la EIS incumplió con su obligación contractual de pago establecida en el numeral 10.7 de la cláusula 10 del Contrato de Operación. SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SÉPTIMA, DÉCIMA OCTAVA Y DÉCIMA NOVENA: En caso de que no se reconozca por parte del Tribunal la compensación de que trata el ACTA DE ARREGLO DIRECTO suscrita el 24 de mayo de 2017, y como consecuencia de la pretensión subsidiaria anterior, que se declare que, por cuenta del incumplimiento de la obligación de pagar los aportes para los subsidios a los estratos 1 y 2 por parte de la EIS, se causaron intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley a favor del Operador, tal como las partes entendieron el concepto de tasa máxima en el Acta de Arreglo Directo.

Pretensiones de Condena: Las pretensiones relacionadas con el incumplimiento de la EIS por no pagarle al operador los aportes de los subsidios a los estratos 1 y 2, son las siguientes: “Cuadragésima cuarta: Que, como consecuencia de la declaración contenida en la Pretensión primera subsidiaria a la décima séptima, décima octava y décima novena, se condene a la EIS a reconocerle y pagarle al Operador el valor total de los aportes a los subsidios de los estratos 1 y 2, correspondientes a los meses de mayo de 2017 a diciembre de 2023, de acuerdo con la suma que se encuentre probada en el proceso.

Cuadragésima quinta: Que se condene a la EIS a pagar la actualización sobre la anterior suma de condena con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE desde la fecha en que debió ser pagada y hasta la fecha del laudo arbitral. Cuadragésima Sexta: Que, como consecuencia de la declaración contenida en la Pretensión segunda subsidiaria a la décima séptima, décima octava y décima novena, se condene a la EIS a reconocerle y pagarle al Operador intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, tal como está fue entendida en el Acta de Arreglo Directo.

Cuadragésima Séptima: Que se condene a la EIS a pagar intereses moratorios sobre las sumas de condena en los términos de la Ley, desde la fecha del laudo arbitral y hasta su pago efectivo. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 98 Subsidiaria a la Cuadragésima Séptima.

Que se condene a la EIS a pagar intereses corrientes sobre las sumas de condena en los términos de la Ley, desde la fecha del laudo arbitral y hasta su pago.” Señala la convocante que en virtud de las facultades otorgadas por el Acuerdo Municipal No. 009 del 20 de mayo de 2005, el alcalde del municipio de Cúcuta celebró con la EIS el contrato de transferencia de recursos para el pago de subsidios a usuarios de los estratos 1 y 2 pignorando el 70% de los recursos de su participación en el Sistema General de Participaciones.

El Operador y la EIS suscribieron el Acta de Arreglo Directo de fecha 24 de mayo de 2017, mediante la cual acordaron, entre otras cosas, un pago a favor del Operador por valor de $1.681.098.275, por cuenta de la compensación derivada de las deudas que se tenían recíprocamente, vale decir, los subsidios a cargo de la EIS y las participaciones a cargo de AGUAS KPITAL.

A partir de la suscripción de dicha acta, las partes vinieron compensando la obligación de pagarle al Operador los aportes de los subsidios a los estratos 1 y 2 con la retribución a que tiene derecho la EIS bajo el Contrato de Operación. La EIS y el Operador, en consecuencia, han compensado las sumas correspondientes a los aportes de los subsidios a los estratos 1 y 2, con las participaciones, desde el mes de mayo de 2017 y hasta el mes de enero de 2024 mediante la presentación, por parte del Operador de noventa y tres (93) cuentas de cobro a la EIS por concepto de aportes a los subsidios de los estratos 1 y 2.

La única diferencia que ha existido entre la EIS y el Operador respecto de la compensación radica en que, para este, como lo dice el arreglo directo, la compensación se da desde la presentación de la factura al paso que la EIS entiende que la misma opera cuando a ella se le han trasferido los recursos por parte del Municipio. 2.3.2 Argumentos y Pretensiones consignadas en la Reforma a la Demanda de Reconvención: Por su parte la convocada, en relación con la pretensión relativa al pago de los subsidios a los estratos 1 y 2 y con la compensación entre estos subsidios y la participación a cargo de AGUAS KPITAL, manifestó en la reforma de la demanda de reconvención que esta Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 99 última ha incumplido el correcto otorgamiento de los subsidios, así como la actualización de la base de catastro de usuarios.

Agrega que, en virtud de lo dispuesto en los parágrafos 1º y 2º de la Cláusula 22 del Contrato de Operación, se estipuló que los porcentajes de los subsidios que otorgara el Operador podrían ser modificados de común acuerdo en concordancia con los porcentajes que aprobara el Concejo Municipal de Cúcuta. Señala que respecto de los subsidios se previó que la E.I.S., a título de intermediario, haría entrega a AGUAS KPITAL de los recursos derivados de los subsidios que se determinaran para cada año de conformidad con el procedimiento previsto en el Decreto 1013 de 2005 y en la misma proporción y tiempo en que estos fueran girados por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Municipio de Cúcuta.

Lo anterior, en los términos de la Cláusula 11 del Contrato de Operación (modificada mediante el Otrosí No. 4). En dicha Cláusula se dispone que el “monto de los subsidios se determinará para cada año de conformidad con el procedimiento establecido en el Decreto 1013 de 2005. Los pagos respectivos se harán en el transcurso del año o vigencia fiscal respectiva, en la misma proporción y tiempo en que sean girados por el Ministerio de Hacienda al Municipio”.

Pago de la Participación por parte de AGUAS KPITAL y en favor de la EIS: De conformidad con la Cláusula 14 del Contrato de Operación, “AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., como contraprestación a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. por el uso de infraestructura del Sistema de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta, se obligó a que del monto total de la facturación mensual cobrada a los usuarios de los servicios por concepto de las tarifas de acueducto y alcantarillado, reconocería a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. la suma mensual de OCHOCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS (COL $850.000.000), de diciembre treinta y uno (31) de dos mil cinco (2005).

Esta suma es susceptible de reajustarse anualmente en un valor equivalente al Índice de Precios al consumidor IPC- del año inmediatamente anterior. En caso de demora en el cumplimiento del pago de la participación se causarán a cargo del Operador y a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. intereses de mora equivalente al máximo permitidos por la ley.” Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 100 En aplicación de la fórmula de indexación prevista en el Parágrafo Primero de la Cláusula 14 del Contrato de Operación, el valor de la participación para el año 2023 ascendía a la suma de MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($1.824.240.824) mensuales.

El monto total que AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. adeuda a la E.I.S. S.A. E.S.P. por cuenta de las participaciones causadas entre enero de 2020 y marzo de 2024, asciende a la suma de ONCE MIL NOVECIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL CIENTO VEINTIÚN PESOS ($11.907.801.121), valores indexados. El CONSORCIO HIDROGESTIÓN CÚCUTA en su calidad de interventor del Contrato de Operación, dio inicio al procedimiento de aplicación de la multa al Operador por la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) ante el incumplimiento en el pago de la participación. AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a lo largo de la ejecución del Contrato de Operación ha intentado excusar su incumplimiento frente al pago de la participación en un aparente derecho de compensación respecto del monto de los subsidios que ha otorgado a los usuarios de los servicios de acueducto y alcantarillado y que en su consideración cubrirían los saldos que mes a mes ha dejado de pagar a la E.I.S. S.A. E.S.P. de la participación. En virtud de lo establecido en el párrafo séptimo de la Cláusula 3 del Otrosí No. 4 al Contrato de Operación, que modificó la Clausula 11 del contrato, es obligación de E.I.S. S.A. E.S.P. Cúcuta gestionar los subsidios que el operador otorgue a los usuarios de los estratos 1 y 2, de modo que estos sean reembolsados por el MUNICIPIO DE CÚCUTA a favor del Operador.

La obligación de E.I.S. S.A. E.S.P. fue prevista como una simple gestión o intermediación del cobro de los subsidios entregados por el Operador frente al MUNICIPIO DE CÚCUTA, sin que ello genere una obligación para la E.I.S. S.A. E.S.P. de responder por los subsidios no pagados o no reconocidos por aquel. Por su parte, el Contrato de Operación en la Clausula 13 establece las principales obligaciones del Operador, contemplando en el numeral 13.11 la de la actualización del catastro de usuarios.

Para la incorporación de nuevos usuarios, deberá obtener y almacenar la información básica de los mismos, debe realizar la clasificación del uso del inmueble y, para el caso del uso residencial, la identificación de su estrato para lo cual debe seguir la estratificación adoptada formalmente por el Municipio, si la hubiere, ya que es esta autoridad la competente para el efecto y siguiendo los parámetros fijados por el artículo 2.3.1.1.1. del decreto único 1077 de 2015.

No obstante, lo anterior, desde el año 2022 la Subdirección de Gestión y Supervisión de Servicios Públicos Domiciliarios del Municipio de Cúcuta no ha reconocido y certificado la totalidad de subsidios que el Operador ha venido otorgando a los usuarios como quiera que ha encontrado diferencias y objeciones, que fueron catalogadas por la autoridad administrativa como: “Usuarios incorrectos, usuarios no homologados y usuarios sin homologar”.

Igualmente indica que AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. ha venido otorgando subsidios a usuarios que no han sido certificados por la Subdirección de Gestión y Supervisión de Servicios Públicos, verificaciones que realiza cuando la Interventoría remite las solicitudes de reembolso de subsidio que presenta el Operador. En efecto, la Subdirección de Gestión y Supervisión de Servicios Públicos al efectuar la revisión de la base de datos de los usuarios de acueducto y alcantarillado conforme a la Cédula Catastral ha encontrado usuarios que presentan diferencia en la aplicación de la Estratificación Oficial del Municipio de Cúcuta.

En virtud de las inconsistencias encontradas, por medio de radicado No. 2022104400988751 de 15 de diciembre de 2022, radicado No. 2022104401022161 de 23 de diciembre de 2022 y radicado 202310400010062 del 13 de enero de 2023, la Alcaldía solicitó al Operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. excluir de la facturación a usuarios NO HOMOLOGABLES correspondientes a la clasificación de: Área común, no residencial, Villa del Rosario y Patios.

En cumplimiento a lo ordenado por la ALCALDÍA DE CÚCUTA en los diferentes pronunciamientos que emitió durante el año 2022, la E.I.S CÚCUTA S.A. E.S.P comunicó y solicitó a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P que a partir de la facturación correspondiente al mes de enero de 2023, en la cuenta de cobro mensual por concepto de déficit de subsidios que emite el Operador no se contemplaran subsidios para los Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 102 servicios de acueducto y alcantarillado otorgados a usuarios residenciales de la siguiente clasificación interna efectuada por el Operador: - Área Común - Municipio de los Patios - Municipio de Villa del Rosario - Rural.

(Sólo los NO homologados por el Municipio de Cúcuta) - Residenciales NO homologados por el Municipio de Cúcuta. El Consorcio Hidrogestión Cúcuta, firma interventora, mediante Oficio CHC-454/12/2022 de 26 de diciembre de 2022 le comunicó a AGUAS KPITAL S.A. E.S.P que correspondía al Operador ajustar debidamente la base de datos de estratificación socioeconómica utilizada para facturar los servicios de acueducto y alcantarillado del mes de noviembre de 2022 conforme a la base de datos oficial del Municipio de San José de Cúcuta y volver a presentar nueva factura a E.I.S CÚCUTA S.A. E.S.P con los usuarios correctamente verificados y estratificados por el Municipio.

Sin embargo, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. ESP hizo caso omiso a los requerimientos de la Alcaldía Municipal de Cúcuta, del Consorcio Hidrogestión y de la EIS S.A. ESP y continuó relacionando cuentas de cobro de subsidios de Acueducto y Alcantarillado a usuarios residenciales no autorizados por el Municipio por diferencia en la aplicación de la estratificación oficial.

Por el contrario, mediante comunicación de 08 de febrero de 2023 AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. ESP dio respuesta a la EIS en los siguientes términos: “El operador Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P procederá a cumplir con la gestión y trámite de subsidios a aquellos usuarios catalogados como usuarios residenciales no homologados, cuando la EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. gestione con la Alcaldía Municipal los documentos soportes que le permitan al operador verificar y ratificar que en efecto son usuarios NO subsidiables en razón del estrato socioeconómico asignado por el ente territorial con plena observancia de los requisitos establecidos por las autoridades competentes para salvaguardar el debido proceso.

Ante esta respuesta, la EIS reiteró la solicitud al Operador solicitándole, “se abstenga de descontar los recursos de los subsidios mencionados del pago de la participación a la que está obligado, como lo ha venido realizando, por las razones expuestas en precedencia. Así mismo, que reintegre los valores descontados a los usuarios que han recibido subsidios del balance de Cúcuta, por las razones expuestas”.

En virtud del reiterado incumplimiento por parte del Operador, mediante radicado No. 2023-133-003970-2 de 02 de noviembre de 2023 la ALCALDÍA DE CÚCUTA señaló que no Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 103 se aceptaron las cuentas presentadas por AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. para la vigencia del año 2022 y 2023, toda vez que se otorgaron subsidios a usuarios NO CERTIFICADOS correspondientes a: ÁREA COMÚN, NO RESIDENCIABLES, PATIOS y VILLA DEL ROSARIO.

En virtud de lo anterior, mediante Radicado No. 2023-133-001-807-2 de 1º de junio de 2023 el CONSORCIO HIDROGESTIÓN CÚCUTA en su calidad de interventor del Contrato de Operación, dio inicio al procedimiento de aplicación de multa al Operador por la suma de ONCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($11.600.000). No obstante, a la fecha AGUAS KPITAL S.A. ESP ha desconocido los pronunciamientos del Municipio de Cúcuta y ha pretendido deducir unilateralmente y de forma automática el valor de la cuenta mensual del déficit de subsidios que genera a cargo del Municipio del valor de la cuenta de la participación mensual que debe cancelar a la E.I.S S.A. E.S.P. Lo anterior, pese a que las cuentas de subsidios que han sido presentadas por el Operador no han sido certificadas en su totalidad por el MUNICIPIO DE CÚCUTA ante las inconsistencias evidenciadas en el otorgamiento de los subsidios.

Señala la EIS S.A. ESP en su escrito que, los descuentos que ha pretendido realizar AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. han sido justificados en un “aparente” derecho de compensación pactado entre las partes en virtud de los acuerdos contenidos en el Acta de Arreglo Directo de fecha 24 de mayo de 2017, acuerdo de voluntades en el cual las partes transigieron una serie de reclamaciones mutuas con ocasión de la ejecución del Contrato de Operación. AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. en una errada interpretación de la figura de compensación de deudas ha pretendido compensar las facturas de subsidios a cargo del MUNICIPIO DE CÚCUTA -sujeto pasivo de la relación obligacional derivada de las deudas de subsidios- con cargo a las sumas que mes a mes debe pagar a la E.I.S S.A. E.S.P. en virtud de la participación pactada en la Cláusula 14 del Contrato de Operación No. 030 de 2006.

Pretensiones de la EIS S.A. ESP en cuanto a los subsidios y la participación a cargo de AGUAS KPITAL S.A. ESP. 1. Se DECLARE que AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió la obligación prevista en el numeral 13.5. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha pagado de forma oportuna y completa la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. 2.

Se DECLARE que AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 104 previstas en los Parágrafos 1 y 2 de la Cláusula 22 del Contrato y el numeral 13.11. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha realizado la correcta entrega de susidios a los usuarios, así como la actualización del catastro. 3.

Se CONDENE a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. los intereses de mora causados respecto de la participación causada durante los años 2020 a marzo 2024 a la tasa máxima legal permitida. 4.Se CONDENE a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. una multa equivalente a DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000) por el incumplimiento la obligación prevista en el numeral 13.5. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha pagado de forma oportuna y completa la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. 5.

Se CONDENE a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. Cúcuta ESP la suma de Once millones seiscientos mil PESOS ($11.600.000) por el incumplimiento la obligación prevista en los Parágrafos 1 y 2 de la Cláusula 22 del Contrato y el numeral 13.11. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha realizado la correcta entrega de susidios a los usuarios, así como la actualización del catastro de suscriptores. 2.3.3 Consideraciones del Ministerio Público En relación con el pago de los subsidios al Operador, señala la señora Procuradora que, “En relación con los subsidios, se considera que no está en discusión la obligación contractual de la EIS en punto al pago de los subsidios; sin embargo, esto no aplicaba de manera automática, pues de acuerdo con el mismo contrato, dicho pago estaba sujeto a un procedimiento que adelantaba el municipio para efectos de poder girar los recursos.

La EIS estaba encargada entonces en gestionar los subsidios, a través del fideicomiso constituido para tal fin. Esto se pudo corroborar entre otras pruebas, con las pruebas por informe, cuyos apartes se extractan a continuación: Prueba por informe municipio: “10. Sírvase informar al tribunal cual era el rol que tenía la EIS CÚCUTA SA E.S.P., frente al Municipio de Cúcuta en el trámite de pagos de los subsidies reconocidos por AGUAS KPITAL CÚCUTA SA E.S.P., en virtud del contrato de operación 030 de 2006 (pregunta precisada por el tribunal).

La EIS CÚCUTA SA E.S.P., frente al Municipio de Cúcuta para el reembolso de los subsidios por AGUAS KPITAL CÚCUTA SA E.S.P, es de gestionar ante el municipio el pago de los mismos, siempre y cuando se cumpla con los requisitos contenidos en la normatividad vigente y Io reglamentado por el ente territorial. (..) Considera que, de acuerdo con esta prueba se corrobora que la obligada no es la EIS sino el Municipio.

La EIS depende del Municipio para el pago de los subsidios. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 105 Al explicar el procedimiento para el reconocimiento de los subsidios, el Municipio sostuvo lo siguiente: “En el evento, en donde las cuentas de subsidios presenten irregularidades al no estar conforme la aplicación debida conforme a Io ya mencionado, teniendo en cuenta la estratificación del municipio realizada y aplicada por el operador estas quedan objetadas por el municipio, no autorizando su pago o el giro a la Fiducia que para estos efectos tiene la EIS, quedando condicionado el pago de déficit de subsidios o transferencia al Fidecomiso EIS hasta que el Operador no sanee las inconsistencias presentadas.

El rol que tiene la EIS S.A. E.S.P. frente al Municipio de Cúcuta para el reembolso de los subsidios reconocidos por AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. es de gestionar ante el municipio el pago de los mismos, siempre y cuando se cumpla con los requisitos contenidos en la normatividad vigente y lo reglamentado por el ente territorial. Una vez revisados tanto por la subsecretaria de servicios del municipio y de la interventoría del Contrato 030 de 2006, sin que haya objeción alguna este girará los recursos a la fiducia establecida por la EIS quien a su vez girará al operador, previo al cumplimiento del procedimiento que más adelante se expondrá́, en las respuestas 3.9, 3.13 y 3.14.

Para este análisis, y sin desconocer que las diferencias deben ser resueltas por la Superintendencia de Servicios Públicos, el pago de los subsidios no opera de manera inmediata, es decir, no se trata de una obligación automática ni incondicional “(…) En cuanto a los subsidios, las pretensiones prosperarían, siempre y cuando el otorgamiento de esos subsidios no sea atribuible a la base catastral del Municipio de Cúcuta que está desactualizada.”.” 2.3.4 Consideraciones del Tribunal Marco Normativo Antes de entrar en el fondo de la controversia resulta importante precisar el marco normativo que rige los subsidios y que se encuentra consagrado en el artículo 368 de la Constitución Política que dispone: “Articulo 368.

La Nación, los departamentos, los distritos, los municipios y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 106 Ley 142 de 1994 regula, entre otros asuntos, lo relativo a los subsidios y dispone que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales deben ayudar a los estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.

Así reza el artículo 89 de la citada ley: “ARTÍCULO 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Reglamentado por el Decreto Nacional 565 de 1996, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 1404 de 1996. Modificado parcialmente por el Artículo 7 de la Ley 632 de 2000. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta Ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2.

Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. Los concejos municipales están en la obligación de crear "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos", para que al presupuesto del municipio se incorporen las transferencias que a dichos fondos deberán hacer las empresas de servicios públicos, según el servicio de que se trate, de acuerdo con lo establecido en el artículo 89.2 de la presente Ley.

Los recursos de dichos fondos serán destinados a dar subsidios a los usuarios de estratos 1, 2 y 3, como inversión social, en los términos de esta Ley. A igual procedimiento y sistema se sujetarán los fondos distritales y departamentales que deberán ser creados por las autoridades correspondientes en cada caso. ( )”. Por su parte, el Decreto 565 de 1996, “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en relación con los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del orden departamental, municipal y distrital para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”, define en el artículo 1, lo siguiente: “Subsidio: Se entiende por subsidio la diferencia entre el valor que un usuario o suscriptor paga por el consumo básico del servicio público domiciliario y su costo económico de referencia, cuando tal costo es mayor que el pago que efectúa el usuario o suscriptor.” Y en su artículo 5 dispone: “Artículo 5.

Determinación del monto de subsidios. Cada entidad prestadora de los servicios públicos deberá́ comunicar a la Secretaría de Hacienda respectiva o a quien haga sus veces en la preparación del anteproyecto de presupuesto municipal, distrital o departamental, los requerimientos anuales de subsidios para cada servicio que preste. Así́ mismo, comunicará los estimativos de recaudo por aporte solidario.

( )”. Es importante destacar que debe existir un equilibrio entre los subsidios y las contribuciones con las cuales se soportan aquellos. Es así como el Decreto 1013 de 2005 “por el cual se establece la metodología para la determinación del equilibrio entre los subsidios y las contribuciones para los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo”, determinó en el artículo 2: Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 107 “Artículo 2°.

Metodología para la determinación del equilibrio. La presente metodología deberá llevarse a cabo cada año para asegurar que para cada uno de los servicios, el monto total de las diferentes clases de contribuciones sea suficiente para cubrir el monto total de los subsidios que se otorguen en cada Municipio o Distrito por parte del respectivo concejo municipal o distrital, según sea el caso, y se mantenga el equilibrio.

Esta metodología corresponde a la descrita en los siguientes numerales: 1. Antes del 15 de julio de cada año, todas las personas prestadoras de cada uno de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo, de acuerdo con la proyección de usuarios y consumos, la estructura tarifaria vigente, y el porcentaje o factor de Aporte Solidario aplicado en el año respectivo, presentarán al Alcalde, por conducto de la dependencia que administra el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del respectivo municipio o distrito, según sea el caso, una estimación para el año siguiente del monto total de los recursos potenciales a recaudar por concepto de aportes solidarios, así como la información del número total de usuarios atendidos, discriminados por servicio, estrato y uso, y para los servicios de acueducto y alcantarillado, la desagregación de consumos y vertimientos, respectivamente, según rango básico, complementario o suntuario.

En el servicio de aseo se reportarán adicionalmente los resultados del aforo de los Grandes Generadores y la información de los Pequeños Productores y Multiusuarios que lo hayan solicitado. 2. Las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto, de acuerdo con la estructura tarifaria vigente y con los porcentajes de subsidios otorgados para el año respectivo por el municipio o distrito, estimarán cada año los montos totales de la siguiente vigencia correspondientes a la suma de los subsidios necesarios a otorgar por estrato y para cada servicio. 3.

Con la información obtenida según lo indicado en los numerales anteriores, las personas prestadoras de cada uno de los servicios de que trata el presente decreto establecerán el valor de la diferencia entre el monto total de subsidios requerido para cada servicio y la suma de los aportes solidarios a facturar, cuyo resultado representará el monto total de los recursos necesarios para obtener el equilibrio. 4.

Con base en dicho resultado, las personas prestadoras de los servicios presentarán la solicitud del monto requerido para cada servicio al alcalde municipal o distrital, según sea el caso, por conducto de la dependencia que administra el fondo de solidaridad y redistribución de ingresos. 5. Recibida por parte del alcalde municipal o distrital la solicitud o solicitudes de que trata el numeral anterior, procederá a analizarlas y a preparar un proyecto consolidado sobre el particular para ser presentado a discusión y aprobación del concejo municipal o distrital, quien, conjuntamente con la aprobación del presupuesto del respectivo ente territorial, definirá el porcentaje de aporte solidario necesario para solventar dicho faltante, teniendo en consideración prioritariamente los recursos con los que cuenta y puede contar el municipio o distrito en el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, con base en las fuentes de recursos para contribuciones señaladas en el artículo 3° del Decreto 849 de 2002 y demás normas concordantes.

Parágrafo 2°. Una vez aprobado y expedido el acuerdo correspondiente, el alcalde y el concejo municipal o distrital, deberán divulgarlo ampliamente en los medios de comunicación locales y regionales, señalando claramente el impacto de su decisión sobre las tarifas a usuario final de cada uno de los servicios.” En desarrollo de esta disposición, el Contrato suscrito entre las partes establece entre las obligaciones del Operador la de: “(…)13.33 Entregar a la E.I.S Cúcuta E.S.P., a más tardar el 30 de abril de cada año, la proyección requerida sobre subsidios faltantes a fin de que ésta pueda realizar oportunamente su gestión ante la Alcaldía Municipal para obtener el reconocimiento y pago de los dineros para cubrir los faltantes de subsidios, lo anterior con el objeto de que la E.I.S. pueda llevar a cabo el procedimiento establecido en el D. 1013 de abril 4 de 2005.

(…)”. En la Ley 1450 de 2011 que contiene el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 se dispone que en ningún caso los subsidios serán superiores al 70% del costo del suministro para el estrato 1, del 40% para el estrato 2 y 15% para el estrato 3. Visto este marco normativo general, se aborda el estudio de las pretensiones contenidas en la Reforma de la Demanda respecto del tema “subsidios” El apoderado de la parte demandante AGUAS KPITAL S.A. ESP, en la reforma a la demanda, formuló la siguiente pretensión: “DECIMA SEXTA.

Que se declare que, de conformidad con el numeral 10.7 de la Cláusula 10 del Contrato de Operación la EIS tiene la obligación de pagar al operador los aportes con destino al otorgamiento de subsidios a los estratos 1 y 2.” Sobre el particular, la Cláusula 10.7 del Contrato de Operación consagra como obligación de la EIS: “Pagar al operador a través del fideicomiso EIS Cúcuta constituido por la EIS de acuerdo con lo previsto en el numeral 10.6 inmediatamente anterior los aportes con destino al otorgamiento de subsidios a los estratos 1 y 2.

En caso de demora en su cancelación, deberá pagarle, adicionalmente, los intereses definidos en el numeral 12.2 de la Cláusula 12 de este contrato. Para este fin, en el contrato de fiducia a que se refieren éste y el anterior inciso, se precisarán las instrucciones correspondientes”. Por su parte, la Clausula 12.2 del Contrato de Operación establece: “Clausula 12.2 Sanciones a la EIS por incumplimiento de sus obligaciones: Por demoras en la entrega de los aportes municipales dentro del Pliego de Condiciones de la Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 109 convocatoria y este contrato, provenientes de los recursos municipales pignorados con destino a subsidios, en las fechas y en los montos indicados en el mismo.

Si no lo hiciere, el Operador se compromete a financiar hasta un monto máximo equivalente a los aportes correspondientes a los seis (6) meses siguientes, incluido el monto no satisfecho, a fin de no interrumpir en forma inmediata el otorgamiento de los subsidios. Durante este periodo y como compensación por dicha financiación, la E.I.S. deberá pagar intereses, así: • Por los primeros tres (3) meses, al interés bancario corriente, certificado por la Superintendencia Bancaria, adicionado en cinco (5) puntos. • Después de los tres (3) meses indicados, deberá pagar el interés de mora máximo permitido por la ley. - PARÁGRAFO: Si los montos adeudados al Operador llegaren a superar la cifra establecida en esta disposición, el Operador compensará la deuda por concepto de subsidios, incluidos los intereses causados, con su obligación de pago del usufructo previsto en la cláusula 14 y continuará compensando hasta la cancelación.” Esta cláusula es clara al señalar que la obligación de reintegrar al Operador el valor de los subsidios pagados a los estratos 1 y 2, es de la EIS y no del Municipio como se aclarará más adelante.

“DECIMA SÉPTIMA. Que se declare que el Operador tenía el derecho de compensar las sumas debidas por la EIS por concepto de aportes para subsidios, de las sumas a las que tenía derecho la EIS por concepto de la participación mensual en las tarifas, en virtud del “Acta de arreglo directo “suscrita el 24 de mayo de 2017 y del artículo 1714 del Código Civil.” La figura de la compensación está prevista en el artículo 1714 Código Civil, que consagra: “Articulo 1714.

Procedencia. Cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse.” Observa el Tribunal, que el parágrafo de la Cláusula 12.2 del Contrato de Operación 030 de 2006 suscrito entre las partes dispone: “Cláusula 12.2 (…) Parágrafo: Si los montos adeudados al Operador llegaren a superar la cifra establecida en esta disposición, el Operador compensará la deuda por concepto de subsidios, incluidos los intereses causados, con su obligación de pago del usufructo previsto en la cláusula 14 y continuará compensando hasta la cancelación. ( )”.

En este caso se preveía la compensación en los eventos en que los montos adeudados al Operador superaren los que correspondían a éste por la obligación de pago del usufructo. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 110 Esta compensación quedó claramente establecida en el Acta de Arreglo Directo del 24 de mayo de 2017, suscrita por los representantes legales de las partes, donde se consignó: “La negociación se inició el día 26 de Enero de 2017, en presencia de los representantes legales de la ElS y AKC a través de mesas de trabajo con el objeto de desarrollar los temas mencionados en el escrito radicado No. 201700001755 del 5 de enero de 2017 y adicionalmente el tema sobre los intereses de participación previstos en la cláusula 14.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado "EIS" nombra al Doctor Eduardo Galvis como el encargado de la negociación por parte de Empresa y AKC al Doctor Jaime Barros. La metodología que se propuso consistió en una exposición de las deudas y acreencias de las dos empresas y luego se entregaron las memorias de cálculo de los valores desde el inicio del contrato de operación hasta el 30 de Abril 2017.

Esta información fue revisada por las divisiones financieras de las empresas de manera independiente; Las partes definieron los siguientes criterios de análisis: a) Verificar todos los pagos y las causaciones tanto de la ElS como de AKC desde el inicio del contrato, hasta el 30 de Abril del 2017. b) Aplicar la metodología de pagos de conformidad con el art. 1714 de código civil y los artículos 1653 y 1654 respecto de la imputación de pagos de cada deuda. c) Trabajar los equipos financieros de las dos empresas, con el fin de conciliar y aplicar los mismos lineamientos señalados.

( )”. “( ) concluyeron los siguientes elementos jurídicos que fundamentan el acuerdo:.1 Compensación de pagos: Según el artículo 1714 del código civil cuando dos personas son deudoras uno de otra se opera entre ellas una compensación. Como en el presente caso, se generan deudas mutuas y en el contrato no se estipula nada acerca de este hecho, es procedente acudir a lo estipulado en este artículo.

(…) Como resultado final se acuerda lo siguiente: La ElS debe a AKC la suma de Mil seiscientos ochenta y un millones noventa y ocho mil doscientos setenta y cinco pesos ($ 1.681.098.275) con corte a abril 30 de 2017 por el cruce de: a) Por cuenta EIS: Participación e intereses de Participación. b) Por cuenta de AKC: subsidios, intereses de subsidios, factor de continuidad en clausula 14, acta arreglo directo, intereses de acta de arreglo directo.

Hacia el futuro se pacta: En los eventos que se presenten deudas mutuas, aplicar al momento de la radicación de la factura, la compensación de pagos que trata el artículo 1714 del código civil. (..). La reclamación por disminución del consumo promedio se dejará para dirimir en una mesa de trabajo independiente, que debe ser abierta a más tardar 15 días después de la firma del presente acuerdo.

( )”. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 111 Con la firma de esta Acta de Acuerdo se dejan al día las obligaciones mutuas hasta el 24 de mayo de 2017.

Para el Tribunal ese documento tiene plena validez por cuanto fue suscrito por los representantes de cada una de las partes, no ha sido anulado y recoge su voluntad clara, por lo que habrá de entenderse que, a partir de esa fecha, 24 de mayo de 2017, resulta aplicable la compensación “al momento de la radicación de la factura (…)”. De conformidad con los términos consignados tanto en el contrato como en esta acta, no existe ningún condicionamiento en el sentido de que los subsidios pagados por el Operador en cumplimiento de sus obligaciones contractuales deban ser evaluados y aprobados previamente por el Municipio.

La Cláusula Tercera del Otro si #4 suscrito el 21 de diciembre de 2016, que a su vez había modificado la Cláusula Once del Contrato de Operación 030 de 2006, en lo relativo al pago de subsidios, estableció: “CLÁUSULA TERCERA: Por la cual se modifica la Cláusula Once del Contrato de Operación 030 de 2006, la cual quedará así: "CLAUSULA ONCE. - PAGO DE SUBSIDIOS POR PARTE DEL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA.

De conformidad con el convenio celebrado entre el Municipio de San José de Cúcuta y la E.I.S. de fecha 16 de noviembre de 2005, y la correspondiente pignoración de recursos provenientes de la Ley 715 de 2001 efectuada por el Alcalde a favor de la E.I.S, en el mismo documento aquél se comprometió a entregar a ésta, para efectos de complementar los recursos destinados a otorgar subsidios a los suscriptores subsidiables, hasta el setenta por ciento (70%) de los recursos de su participación en el Sistema General de Participaciones destinados para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas al Municipio en agua potable y saneamiento básico, según lo previsto en la Ley 715 de 2001 o cualquiera que la modifique o sustituya.

La EIS deberá suministrar la información del monto de los recursos del Sistema General de Participaciones asignados al Municipio de San José de Cúcuta para cubrir el déficit en la correspondiente vigencia. El monto de los subsidios se determinará para cada año, de conformidad con el procedimiento establecido en el Decreto 1013 de abril 4 de 2005, o las normas que lo modifiquen.

Los pagos respectivos se harán en el transcurso del año o vigencia fiscal respectiva, en la misma proporción y oportunidad en que sean girados por el Ministerio de Hacienda al Municipio. En caso de que los recursos previstos en el Convenio celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS CÚCUTA SA. E.S.P y el Municipio, el 16 de noviembre de 2005, de que trata la presente Cláusula no sean suficientes para cubrir Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 112 el déficit presupuestado entre contribuciones y subsidios, el déficit se cubrirá mediante ajuste a los porcentajes de subsidios otorgado a los estratos subsidiables.

En este último evento, el Operador deberá presentar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta E.I.S. CÚCUTA SA E.S.P un estudio sustentado acerca del déficit y su aplicación a los porcentajes a disminuir y cuya aprobación, revisión u objeción deberá realizarse en un período no mayor a un (1) mes, no prorrogable. En el evento en que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta E.I.S CÚCUTA SA E.S.P. no apruebe el estudio dentro de este plazo, se entenderá aprobada la propuesta presentada por el OPERADOR.

La aplicación final de la disminución de los subsidios se hará sólo cuando se cumpla con todos los trámites contenidos en la normatividad vigente, incluyendo el Acuerdo municipal en el cual el Concejo Municipal modifique y apruebe los porcentajes correspondientes. Corresponderá a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta E.I.S. CÚCUTA SA E.S.P y al Municipio efectuar la gestión ante el Concejo Municipal para la expedición del mencionado acuerdo municipal.

La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta E.I.S. CÚCUTA SA E.S.P se comprometerá a gestionar el pago de todos los subsidios a EL OPERADOR de acuerdo con los acuerdos municipales vigentes al respecto. Estas sumas serán entregadas a EL OPERADOR por intermedio del Fideicomiso - Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS CÚCUTA SA E.S.P Cúcuta constituido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta E.I.S. CÚCUTA SA E.S.P a tal fin, en los montos definitivos definidos de conformidad con el procedimiento establecido en las normas vigentes (…) ”.

Con el fin de cubrir el valor de los subsidios, entre el Municipio de Cúcuta y la EIS se celebró un contrato según el cual el Municipio se obliga a transferir anualmente a la E.I.S. Cúcuta S.A. E.S.P, por un término de veinte (20) años, hasta el setenta por ciento (70%) de los recursos de su participación en el Sistema General de Participaciones destinados para el desarrollo y ejecución de las competencias asignadas al Municipio en agua potable y saneamiento básico, según lo previsto en el artículo 78 inciso 3° de la Ley 715 de 2001.

Y si bien ese acuerdo es un negocio jurídico que rige entre la EIS y el Municipio, revisado el contrato no se observa en ninguno de sus apartes que se haya convenido, como requisito previo para el reconocimiento de los subsidios pagados por AGUAS KPITAL, que deba existir una revisión y aprobación previa del Ente Territorial. “DECIMA OCTAVA PRETENSIÓN. Que se declare que la compensación de que trata la pretensión anterior procede desde el momento en que el Operador radica la factura, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 2) del acápite de acuerdos del “ACTA DE ARREGLO DIRECTO” suscrita el 24 de mayo de 2017 y del artículo 1714 del Código Civil.

En efecto, como ya se dijo, no existe ninguna cláusula en el contrato que establezca una revisión o aceptación previa por parte de aquel, en relación con los suscriptores incluidos en el catastro de subsidiables. Al efecto, vale traer a colación la Cláusula 13.33 del contrato 030 de 2006 que consagra entre las obligaciones del Operador la de: “13.33 Entregar a la E.I.S Cúcuta E.S.P., a más tardar el 30 de abril de cada año, la proyección requerida sobre subsidios faltantes a fin de que ésta pueda realizar oportunamente su gestión ante la Alcaldía Municipal para obtener el reconocimiento y pago de los dineros para cubrir los faltantes de subsidios, lo anterior con el objeto de que la E.I.S. pueda llevar a cabo el procedimiento establecido en el D. 1013 de abril 4 de 2005.

( )”. El Tribunal encuentra aplicable lo decidido por las partes en el acta del 24 de mayo de 2017 en el sentido de que la compensación opera con la sola presentación de la factura, puesto que al presentar el Operador cada año, a más tardar el 30 de abril, la proyección de los subsidios que tendrá que asumir el año siguiente, es esta la oportunidad para que la EIS, previamente a solicitarle al Municipio las sumas requeridas, analice y evalúe los montos necesarios para cubrir el pago de esos subsidios.

Se insiste en que en el contrato no hay ninguna disposición que prevea el visto bueno previo del Municipio para reconocer al Operador el valor de los subsidios que ha pagado y según el acervo probatorio, en la práctica, ello nunca se hizo con anterioridad. Por lo expuesto la pretensión prospera. “DECIMA NOVENA. Que se declare que, durante el periodo comprendido entre mayo de 2017 y marzo de 2024, el Operador compensó las sumas causadas a favor de la EIS por concepto de participación en las tarifas, respecto de los montos adeudados por la EIS por concepto de los aportes para subsidios.” Efectivamente, como se observa claramente en los peritajes tanto de ÍNTEGRA aportados por la EIS, como de Strategas allegado por AGUAS KPITAL, durante los años 2020 a junio de 2024 se hicieron compensaciones entre las participaciones a cargo de AGUAS KPITAL y los subsidios a cargo de la EIS.

No existe información de las compensaciones que se hubieren realizado entre 2017 y 2019 puesto que los peritajes solo comprendieron los años 2020 a 2024 primer semestre. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 114 Esta compensación, acordada por las partes, no hubiera sido posible si se admitiera la tesis expuesta por el apoderado de la empresa EIS Cúcuta S.A. ESP, en el sentido de que esta no era responsable del pago de los subsidios al Operador puesto que su obligación en esta materia se limitaba a “gestionar” ante el Municipio de Cúcuta los dineros para cubrir el valor de los subsidios a los estratos 1 y 2.

Conviene recordar que las partes en el Contrato son la EIS CÚCUTA S.A. ESP y AGUAS KPITAL S.A. ESP, sin que el Municipio se haya considerado como parte. En virtud del contrato de transferencia al que se hizo referencia con anterioridad, el Municipio de Cúcuta acordó con la EIS que se comprometía a transferirle el 70% de su participación en el Sistema General de Participaciones con el fin de destinarlos al cubrimiento de parte de los subsidios.

El Municipio de Cúcuta, se reitera, no es parte en el contrato de operación y la relación existente entre este y la demandada no resulta oponible a la demandante, máxime cuando la EIS, por virtud del acuerdo celebrado en el año 2017, al acceder a las compensaciones, se reconoce como deudora de la obligación de pago de los subsidios. Como lo señaló el apoderado de AGUAS KPITAL en sus alegatos de conclusión, la EIS se abstuvo de glosar las facturas o cobros presentados por AGUAS KPITAL y violando las prácticas contables (como lo reconoció el Perito contable de la EIS), omitió registrar las facturas del Operador para no tener que contabilizar las deudas a favor de AGUAS KPITAL a las que estaba obligada.

No las registraba en la contabilidad, sino que las pasaba directamente al Municipio. Afirma el apoderado de la Convocante en sus alegatos de Conclusión que “Sin embargo, las glosas del Municipio no pueden redundar en contra del Operador pues, para este, su contraparte contractual es la EIS. De manera que las glosas del Municipio no se pueden tener como glosas bajo el Contrato de Operación, el que, además, no contempla un procedimiento de glosas con un tercero ajeno al Contrato.” En efecto, la empresa EIS Cúcuta SA ESP, en la reforma a la demanda de reconvención señaló que “En virtud de lo establecido en el párrafo séptimo de la Cláusula 3 del Otrosí No. 4 Contrato de Operación, que modificó la Clausula 11 del contrato, es obligación de E.I.S S.A. E.S.P. Cúcuta gestionar los subsidios que el operador otorgue a los usuarios de los estratos 1 y 2, de modo que estos sean reembolsados por el Municipio de Cúcuta a favor del Operador”..

Y agrega que: “La obligación de E.I.S. S.A. E.S.P. fue prevista como una simple gestión o intermediación frente al cobro de los subsidios entregados por el Operador frente al Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 115 MUNICIPIO DE CÚCUTA, sin que ello genere una obligación para la E.I.S. S.A. E.S.P. de responder por los subsidios no pagados o no reconocidos por aquel.” Revisado el Contrato N° 030 de 2006, se lee en la Cláusula 10.7 relativa a las obligaciones de la EIS, lo siguiente: “(…) 10.7.

Pagar al Operador a través del Fideicomiso - E.I.S. Cúcuta constituido por la E.I.S. de acuerdo con lo previsto en el numeral 10.6 inmediatamente anterior los aportes con destino al otorgamiento de subsidios a los estratos 1 y 2. En caso de demora en su cancelación, deberá pagarle, adicionalmente, los intereses definidos en el numeral 12.2 la cláusula 12 de este Contrato.

Para este fin, en el contrato de fiducia a que se refieren éste y el anterior inciso, se precisarán las instrucciones correspondientes.” El Tribunal encuentra que la obligación de la EIS Cúcuta S.A. ESP en materia de subsidios no se limitaba simplemente a “gestionar” su pago ante el Municipio de Cúcuta pues en los términos contractuales le correspondía atender la prestación de pago al Operador de los aportes con destino al otorgamiento de los subsidios a los estratos 1 y 2.

En caso de demora debería pagar los intereses previstos en el contrato. De conformidad con los términos contractuales, resulta claro que las obligaciones de la EIS Cúcuta ESP en materia de subsidios no se limitan a ser un simple gestor ante el Municipio. De hecho, se reitera, en los términos del contrato, el retraso en el pago de los subsidios al Operador generaba intereses a cargo de ella, lo cual refuerza la conclusión de que era el deudor de la obligación. Si a lo anterior se agrega, como quedó expuesto, que esas deudas fueron reconocidas por la convocada como compensables, es claro que su calidad de deudor de las mismas se encuentra plenamente acreditada.

De otro lado, se afirma en la reforma de la demanda de reconvención que el contrato de Operación en la Cláusula 13 establece las principales obligaciones del Operador, entre las que se encuentra la del numeral 13.11 relativa a la actualización del catastro de usuarios, así: “Atender la conexión de suscriptores al sistema de acueducto y alcantarillado en los términos del Anexo Técnico, así como actualizar y mantener el catastro de suscriptores”.

El Anexo técnico contiene las obras que el Operador debe realizar en relación con los aspectos técnicos de la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado. Se observa que para el año 2004 la población de usuarios de acueducto era de 118.230 y la de alcantarillado de 114.105, según este anexo técnico. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 116 Se sostiene en la reforma de la demanda de reconvención que la obligación de actualización del catastro de suscriptores implica “que el Operador incorpore el registro de nuevos usuarios y el registro de cambio de uso de los inmuebles, cuando este hecho se haya producido.

Este es un aspecto fundamental dentro del litigio en estudio puesto que el no reconocimiento por parte de la EIS Cúcuta de la totalidad de los subsidios asumidos por el operador AGUAS KPITAL S.A. ESP tiene que ver con la no aceptación de algunos predios y/o usuarios que fueron incluidos por el Operador como subsidiables como pasa a analizarse: De la documentación obrante en el expediente, se tiene que la estratificación socioeconómica urbana del municipio de San José́ de Cúcuta, fue adoptada por el alcalde mediante Decreto 127 de 1998 aún vigente.

Sobre el particular, en el oficio con radicado 2022104400988761 del 15 de Diciembre de 2022, la Alcaldía de Cúcuta, señaló: “(…)Que, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal conforme con las funciones designadas a la dependencia, dando cumplimiento a la respectiva regulación y reglamentación, con la finalidad de facilitar la verificación de la aplicación por parte de las empresas de servicios públicos de la estratificación asignada a cada lado de manzana, ha conformado la base de datos oficial de estratificación del Municipio de San José́ de Cúcuta, la cual cuenta con ciento noventa y siete mil ochocientos setenta y cinco (197.875) predios urbanos residenciales, clasificados de la siguiente manera: ESTRATO PREDIOS UNO 59.351 DOS 81.788 TRES 36.189 CUATRO 16.519 CINCO 3.550 SEIS 478 TOTAL 197.875 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 117 (…) Que, revisada la base de datos de usuarios oficial correspondiente a la facturación de los usuarios no homologados a 31 de octubre de 2022, allegada por el Consorcio Hidrogestión de los servicios de Acueducto y Alcantarillado facturados por la empresa prestadora Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P., este despacho se permite certificar lo siguiente: La empresa Aguas Kpital Cúcuta S.A. E.S.P. facturó a 12.107 usuarios, los servicios de Acueducto y Alcantarillado acorde a la estratificación oficial vigente del municipio San José de Cúcuta, correspondientes al 100 % de los usuarios discriminados así: REVISADOS CANTIDAD DE USUARIOS Actualizados 1.635 Homologados 1.904 Lotes 3.997 Otros Usos 2.374 Rurales 2.197 TOTAL 12.107 USUARIOS ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO ESTRATO CANTIDAD ESTRATO 1 5.257 ESTRATO 2 3.193 ESTRATO 3 2.630 ESTRATO 4 899 ESTRATO 5 116 ESTRATO 6 12 TOTAL 12.107 Que, las facturas allegadas que representan el muestreo de los 12.107 usuarios evidencian que el estrato aplicado por la empresa corresponde al estrato oficial del municipio de San José́ de Cúcuta, encontrándose que no existe diferencias en la aplicación del estrato oficial.

Se expide la presente certificación, teniendo como base la revisión preliminar efectuada por el Consorcio Hidrogestión Cúcuta, quien en cumplimiento de las obligaciones previstas en el Contrato de interventoría OJ-008 DE 2007, suscrito con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta EIS S.A. E.S.P, realizó verificación respecto a que el operador aplique las tarifas, subsidios y sobreprecios establecidos en el Contrato de Operación 030 de 2006 y sus anexos, que el valor cobrado por parte del operador al municipio por concepto de subsidios otorgados a los estratos 1 y 2 no cubiertos por los sobreprecios cobrados a los estratos 5,6 y no residenciales se fijen de conformidad con la normatividad vigente.

En cuanto a los usuarios residenciales ubicados en lotes y ubicados en predios no residenciales, de acuerdo a lo establecido en la Ley 142 de 1994 y teniendo en cuenta el Concepto CONCEPTO UNIFICADO SSPD-OJU-2009-10 emanado de la Superintendencia De Servicios Públicos, la estratificación socioeconómica y clasificación de dichos inmuebles podrá ser asignada provisionalmente por la empresa prestadora, sin embargo, existiendo la estratificación vigente en el Municipio de San José de Cúcuta, la Empresa AKC, debe asignar dichos estratos provisionales teniendo en cuenta el estrato predominante de la manzana donde se ubican dichos usuarios.

Por esta razón, resultado de la revisión de la correcta aplicación de la estratificación en los 181.791 usuarios del servicio de acueducto y 179.370 usuarios del servicio de alcantarillado, se verificó que el estrato asignado corresponda al estrato oficial del Municipio San José de Cúcuta, obteniendo como resultado: Acueducto: Alcantarillado: Correctamente estratificados:179.579. 177.180 Incorrectamente estratificados 2.212 2.190 (..)”.

En comunicación de enero 30 de 2023, la EIS se dirige a AGUAS KPITAL en los siguientes términos: “De acuerdo con las indicaciones claras y perentorias recibidas por Subdirección de Gestión y Supervisión de Servicios Públicos Domiciliarios del Departamento Administrativo de Planeación del Municipio de San José de Cúcuta a través de nuestro interventor del contrato 030 de 2006, le comunico que a partir de la facturación correspondiente al mes de enero de 2023, en la cuenta de cobro mensual por concepto del déficit de subsidios que emite el Operador, no se debe contemplar subsidios para los servicios de acueducto y alcantarillado otorgados a usuarios residenciales de los siguiente destinos o clasificación interna hecha por el Operador: Area Común. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 119 Municipio de los Patios.

Municipio de Villa del Rosario. Rural. (Sólo los NO homologados por el Municipio de Cúcuta): Residenciales no homologados por el Municipio de Cúcuta (…)”. En respuesta a esta comunicación, AGUAS KPITAL manifestó en comunicación del 1° de febrero de 2023 lo siguiente: “San José de Cúcuta, febrero 01 de 2023 Doctor JOSÉ ANTONIO LIZARAZO SARMIENTO Gerente General E.I.S CÚCUTA S.A. ESP E-mail: ventanillaunica@eiscucuta.com.co ASUNTO: RESPUESTA A OFICIO N° 2023-133-000113-1 DEL 30/01/2023 RADICADO INTERNO N° 202302003433 DEL 31/01/2023 Respetado doctor Lizarazo Considerando el contexto de la orden impartida en el oficio del asunto, consistente en no incluir en las cuentas de cobro de subsidios el valor correspondiente a los subsidios legamente otorgados por el operador Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP a los usuarios allí indicados; es dable concluir que dicha instrucción constituye una orden clara y precisa de no continuar otorgándole subsidios a los usuarios en cuestión. En consecuencia, me permito informarle que el operador Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP procederá a solicitarle a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que se pronuncie sobre el particular, habida cuenta que privar a usuarios de menores ingresos del derecho que les asiste de recibir de subsidios, constituye una inobservancia y por ende una violación de los principios de solidaridad y redistribución de ingresos.

Valga precisar, los principios de solidaridad y redistribución de ingresos, como principios orientadores del régimen de servicios públicos domiciliarios, tienen como finalidad materializar el valor de justicia social y propiciar condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, conforme lo consagra el artículo 13 de la carta. Al respecto, el Consejo de Estado precisó “la Constitución Política contempló la posibilidad de crear un régimen de subsidios, como mecanismo para ayudar a la población de menores ingresos, para acceder, en forma real y efectiva, a los servicios públicos domiciliarios, con el objeto de brindarles condiciones de igualdad material y dignidad humana” Así las cosas, el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos en el sector de los servicios públicos domiciliarios, no es un tema de poca monta dado que tiene fundamento en disposiciones de raigambre constitucional, y busca que toda la población pueda cubrir sus necesidades básicas insatisfechas, tal y como lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1998.

De tal suerte que, hasta tanto la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se pronuncie sobre el particular, el operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. ESP continuará otorgándole subsidios a los usuarios indicados en el oficio del asunto, y por ende, Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 120 continuará incluyendo el valor de los mismos en las cuentas de cobro que deben ser tramitadas por la EIS Cúcuta S.A. ESP, y canceladas por la Alcaldía Municipal de Cúcuta, toda vez que los subsidios están clasificados como gasto público social y por ende deben ser priorizados por la administración municipal.

Finalmente, en relación con las cuentas de cobro de subsidios ya presentadas por el operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. ESP, se reitera el pronunciamiento efectuado en el oficio N° 202303012742 del 18 de enero de 2023, el cual fue radicado en la EIS Cúcuta S.A. ESP con el numero 2023-133-000123-2 del 19 de enero de 2023. Atentamente GERENTE GENERAL Elaboró: Hernando Solano Garzón / Asesor Externo”.

La Ley 142 de 1994 dispone: “Artículo (..) 101.9. Modificado parcialmente por el artículo 4 de la Ley 732 de 2002 -. Cuando se trate de otorgar subsidios con recursos nacionales, la Nación podrá́ exigir, antes de efectuar los desembolsos, que se consiga certificado de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el sentido de que la estratificación se hizo en forma correcta.

Cuando se trate de otorgar subsidios con recursos departamentales, cada Departamento establecerá́ sus propias normas.” De conformidad con estas disposiciones cuando los recursos para otorgar los subsidios sean nacionales, como ocurre en este caso, puesto que los dineros que el Municipio de Cúcuta aporta para este fin equivalen al 70% de los que le corresponden en el Sistema General de Participaciones y por ello son girados por el Ministerio de Hacienda, es del resorte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios verificar si la estratificación está correcta, de modo que, no sería competencia del Municipio de Cúcuta, en ese momento contractual, el establecer si determinados predios deben o no ser sujeto de subsidios como para proceder a excluirlos.

En ese sentido, la posición del Operador AGUAS KPITAL S.A. E.S.P. tiene un soporte legal cuando manifiesta que deberá ser esa Superintendencia la que constate si los predios que se están subsidiando y que han sido cuestionados por el Municipio, efectivamente son susceptibles de recibir subsidios o no. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha sostenido: “De otro lado, en relación con los servicios públicos domiciliarios se debe precisar que las empresas operadoras no tienen la obligación de subsidiar a los usuarios pues ninguna norma impone ese deber.

No obstante, les corresponde administrar el recaudo de las contribuciones de los estratos 5 y 6 y de los sectores industrial y comercial destinadas a conceder subsidios a los estratos bajos”. Consejo de Estado. Sección Tercera. 24 de Enero de 2011. M.P. Enrique Gil Botero. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 121 Al respecto, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en Concepto N° 140 de 2021 señaló: “Como se ha dicho, por regla general los prestadores deben aplicar de forma directa la estratificación oficial elaborada por las respectivas entidades territoriales, de forma tal que su facturación sea un reflejo de esta y que la asignación de subsidios, o el cobro de contribuciones, responda a la voluntad del ente territorial de estratificar una serie de inmuebles de una forma u otra.

No obstante, teniendo en cuenta que pueden existir zonas del territorio nacional donde no se ha realizado la estratificación o zonas en los municipios o distritos que no estén contempladas en los decretos vigentes de estratificación, es posible que los prestadores implementen un mecanismo provisional que les permita facturar adecuadamente el servicio, en consideración a que a los usuarios de servicios públicos les asiste el derecho a que el costo del servicio se determine de acuerdo al consumo y al estrato socioeconómico del inmueble en que se reciben.

Sobre este asunto, esta Oficina, en concepto SSPD-OJ-2016-804, indicó lo siguiente: “Sin embargo, puede ocurrir que algunos inmuebles ubicados en zonas rurales y en lugares dispersos no se encuentren incluidos en algún decreto de estratificación. Cuando sucede esta circunstancia, la empresa que presta el servicio público domiciliario deberá adoptar la respectiva estratificación y si surge alguna reclamación al respecto, conforme a lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, es su deber atenderla en primera instancia y la apelación se surtirá ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.” Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, que de manera expresa señala lo siguiente: “Parágrafo 2.

Cuando la estratificación socioeconómica no haya sido adoptada por decreto municipal o distrital, la empresa que presta el servicio público domiciliario por cuyo cobro se reclama deberá atenderlo directamente en primera instancia, y la apelación se surtirá ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.” De acuerdo con la norma transcrita y según la posición reiterada de esta Superintendencia, dado que a los usuarios de servicios públicos domiciliarios les asiste el derecho a que el costo del servicio se determine de acuerdo al consumo, y que aún existen zonas del país en las cuales no se ha realizado la estratificación, es dable que los prestadores de servicios públicos domiciliarios implementen, de manera excepcional, un mecanismo provisional que les permita facturar adecuadamente el servicio, situación a la cual la ley no ha sido ajena, y que no reemplaza la competencia a cargo de los alcaldes municipales de decretar la estratificación, ni los exime de las responsabilidades derivadas de la omisión en el cumplimiento de sus funciones.

En tales eventos, le corresponde al Municipio asignar los subsidios que correspondan al estrato provisional asignado por el prestador, sin perjuicio de la obligación del ente territorial de actualizar sus estudios de estratificación, de forma que el mecanismo provisional, que debe ser excepcional, no se convierta en regla general.” Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 122 Con fundamento en la información suministrada, es posible concluir que, en este caso, el Municipio cumplió parcialmente con su obligación de estratificación socioeconómica al expedir en 1998 el Decreto 127, sin que desde entonces el Comité de Estratificación haya adoptado un nuevo acto administrativo que actualice el catastro realizado en ese año. Esta inactividad genera una situación de ausencia de estratificación vigente y actualizada por parte del ente territorial, lo cual incide directamente en la correcta facturación de los servicios públicos domiciliarios y en la asignación de subsidios y contribuciones.

En este contexto, y conforme a lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002, así como a la interpretación reiterada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, corresponde al Operador del servicio aplicar de manera excepcional una estratificación provisional respecto de los predios que carezcan de clasificación oficial.

Esta medida tiene como propósito garantizar que el cobro del servicio se determine según el consumo y el estrato socioeconómico del inmueble, respetando así el derecho de los usuarios a una facturación adecuada. Tal estratificación provisional, que no sustituye la competencia municipal ni exonera al alcalde de su obligación de expedir el acto de estratificación correspondiente, deberá aplicarse mientras persista la omisión del ente territorial.

En caso de que exista reclamación sobre la clasificación asignada, el prestador deberá resolverla en primera instancia y, de ser apelada, la decisión corresponderá a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En consecuencia, para el Tribunal resulta evidente que la ausencia de actualización de la estratificación por parte del Municipio habilitaba al Operador para aplicar esta medida excepcional, sin que ello implique la transferencia permanente de la competencia legal que corresponde a la administración municipal.

En ese sentido, y atendiendo a la ausencia de actualización de la estratificación por parte del Municipio, corresponde a la EIS reconocer los subsidios otorgados por el Operador con base en la estratificación provisional que este aplicó, con arreglo a la normatividad vigente. Esta obligación se deriva de la necesidad de garantizar a los usuarios la facturación conforme a su estrato socioeconómico, incluso cuando este haya sido determinado de manera excepcional por el prestador.

En caso de que se presente una reclamación frente a la clasificación asignada, será la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios la autoridad competente para resolverla, en los términos previstos en el parágrafo 2 del artículo 6 de la Ley 732 de 2002. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 123 De acuerdo con lo expuesto este Tribunal evidencia de los peritajes practicados dentro del proceso lo siguiente: Perito Integra.

Pregunta 2: Determinar el valor reconocido y pagado por el Municipio de Cúcuta por concepto de subsidios hasta el año 2024, con el respectivo análisis de la diferencia entre los montos reconocidos por la entidad territorial contra las cuentas de cobro presentadas por AGUAS KPITAL S.A. ESP. Afirma el perito: “De acuerdo con la revisión efectuada a la información provista por la EIS los valores reclamados por AKC durante los años 2020 y 2021 son iguales a los descontados de la cartera existente, es decir, que para dichos años no se presentan diferencias en cuanto a los subsidios aplicados al valor de la deuda por la participación frente a los valores cobrados por Aguas Kpital S.A.” Llama la atención que solo a partir de 2022 es cuando empieza a no reconocerse la totalidad de los subsidios solicitados por el Operador, pues desde 2017 cuando se celebró el Acuerdo, se habían venido haciendo las compensaciones entre subsidios y participaciones sin ningún problema.

Es así como en el dictamen de Íntegra en relación con el pago de los subsidios se indicó: “El valor No reconocido corresponde a los usuarios no certificados por el operador (AKC) frente a las bases de datos del Municipio de San José de Cúcuta, suscriptores de acueducto y alcantarillado uso residencial de los estratos 1 y 2”. Para el Tribunal resulta claro que las diferencias que surgen a partir del año 2022 obedecen a la revisión previa que desde ese año se hace a las cuentas de subsidios presentadas por el Operador a la EIS para su reconocimiento y que realiza el Municipio por remisión de esta última.

Valor facturado Aguas Kpital Valor reconocido Valor no reconocido Año 2022 $11.167.006.930 9.996.524.020 1.170.482.910 Año 2023 13.214.614.442 11.580.891.041 1.633.723.401 Año 2024 3.916.554.220 3.422.552.601 494.001.620 El total de subsidios facturados por AGUAS KPITAL entre 2020 y abril de 2024 es la suma de $55.561.084,258 de los cuales se reconocieron $52.262.876.328, quedando un total no reconocido de $3.298.207.930 según el perito Íntegra.

Vale señalar que los porcentajes de subsidios o sobreprecios propuestos por el Operador y que fueron la base de la adjudicación de la propuesta fueron modificados mediante Acuerdo 016 de 2018 que fueron los aplicados por el Operador a partir de ese momento.” Año 2020: Valor Radicado AKC Valor según Íntegra Valor según EIS 12.658.166.577 12.495.506.862 12.495.606.862 Diferencia: 162.559.715 Según el perito Strategas la EIS no contempló dentro de sus registros contables la radicación de la factura N° 134 por valor de $826.184.139 de enero de 2020; posteriormente en diciembre 2020 la EIS hizo un ajuste por $663.624.424.

Año 2021: Valor Radicado AKC Valor según Íntegra Valor según EIS 13.066.242.000 14.767.301.803 14.767.301.803 El perito observó una diferencia de $1.701.059.804 que corresponde a la nota contable 087 por valor de $1.701.059.803 de noviembre de 2021. Esto obedeció al cruce de subsidios pendientes del año 2019, dado que hasta el 2021 la EIS tomó dicha diferencia entre el saldo inicial de ellos y el de AKC y la cruzó con la participación de enero 2020.

Año 2022. Valor radicado AKC Valor Íntegra Valor según EIS 12.185.848.118 9.996.524.020 9.996.524.020 Para el perito Strategas no se tuvo en cuenta ni por Íntegra ni por la EIS la cuenta de cobro 177 de diciembre de 2022 con la cual se genera una diferencia de $1.018.841.190. No es claro por qué ni Integra ni la EIS tienen registro de esta partida que corresponde a un documento recibido el 9 de diciembre de 2022 radicado N°202203290235.

Las diferencias se deben a la falta de contabilización del cobro de AKC de diciembre de 2022. “Conforme INTEGRA lo indica, a los valores informados por la EIS, los cuales NO corresponden al valor efectivamente cobrado por AKC, sino a los valores que el Municipio de Cúcuta consideró aceptables y que contabilizó, lo cual en nuestra visión financiera y contable es particular y equivocado, porque el documento soporte de la contabilidad de la EIS debe corresponder a lo cobrado por AKC y no refutado, sin perjuicio de eventuales ajustes o discusiones posteriores.

Aquí queremos poner de presente que antes de Abril de 2022, la EIS siempre aceptaba los montos de subsidio presentado por Aguas Kpital”. Año 2023: Valor radicado AKC Valor Íntegra Valor según EIS 13.512.712.609 11.580.891.040 11.580.891.040 Hay una diferencia de 1.931.821.569 entre lo cobrado por AKC y lo reconocido por la EIS.

“El valor de los subsidios mediante cuenta de cobro N° 177 es de $1.018.073.092, que corresponde al año 2022 pero Integra la incluyó en el análisis de 2023 por un menor valor de $298.098,166. La EIS no reconoció la cuenta de cobro 189-1 y 189-2 con radicado remisorio N° 202303300041 ni en 2023 ni en 2024. Adicional no son reconocidas en su totalidad las cuentas de radicación de subsidios dado que la EIS la registró por menor valor de $1.633.723.403 (..)”.

Año 2024: Valor radicado AKC Valor Íntegra Valor según EIS 6.465.306.228 3.422.552.601 3.422.552.601 Diferencia: 3.042.753.627 “De acuerdo con los soportes contables entregados por Aguas Kpital que reposan en el Anexo N° 6, observamos que ni Integra ni la EIS tuvieron en cuenta en sus análisis la cuenta de cobro 190 (190-1 y 190-2) correspondiente a los subsidios del mes de diciembre de 2023, radicada ante la EIS con el número 202403004888 del 5 de enero de 2024 por valor de $1.229.927,260 y tampoco se encuentra registrada contablemente por la EIS”.

En consecuencia, este Tribunal concluye que no se encuentran demostradas las excepciones propuestas por la parte convocada, consistentes en: (i) inexistencia de una obligación a cargo de la EIS respecto del pago del déficit de subsidios de los estratos 1 y 2, bajo el argumento de que dicha carga corresponde de manera exclusiva y directa al Municipio por mandato legal y constitucional;

(ii) la supuesta falta de certificación y pago, por parte del Municipio de Cúcuta, de las sumas reclamadas por AGUAS KPITAL en relación con subsidios, así como el presunto incumplimiento de la empresa respecto de las directrices municipales sobre la asignación de subsidios a dichos estratos; y (iii) la improcedencia de que AGUAS KPITAL compense cobros derivados de subsidios no reconocidos ni certificados por el Municipio de Cúcuta.

(pretensiones declarativas 20 a 30 y sus correlativas de condena 48 a 51) En las pretensiones Vigésima a Trigésima, la demandante, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., solicita, en su orden, que se declare que por cuenta de las resoluciones 695 de 2014 y 726 de 2015 expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, el Operador aplicó la medida del desincentivo al consumo del agua contenida en estos actos administrativos desde septiembre de 2014 hasta septiembre de 2016; que, por cuenta del desincentivo, el consumo total dejado de facturar para el servicio de acueducto durante ese periodo de aplicación fue de 3.974.870 metros cúbicos, lo que hizo que el Operador dejara de percibir ingresos por la suma de $8.023.867.255 a pesos de 2023; que el consumo total dejado de percibir para el servicio de alcantarillado fue de 3.988.351 metros cúbicos, dejando de percibir ingresos por la suma de $6.020.196.888 a pesos de diciembre de 2023; que por cuenta de la disminución en los consumos de acueducto y alcantarillado, debido al desincentivo, el Operador dejó de percibir ingresos durante el periodo de aplicación de la medida (octubre de 2014 a septiembre de 2016) por $14.044.064.144 a pesos de diciembre de 2014; que por cuenta de la aplicación del desincentivo entre octubre de 2014 hasta septiembre de 2016, se configuró la teoría de la imprevisión y, en consecuencia, se generó la ruptura del equilibrio económico del contrato de operación, el cual debe ser restablecido al Operador por parte de la EIS; que a pesar de que la medida del desincentivo al consumo se dejó de aplicar por parte del operador a partir de octubre de 2016, el menor consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado por parte de los usuarios se ha mantenido hasta la fecha; que el consumo total dejado de percibir para el servicio de acueducto, desde octubre de 2016 a diciembre de 2023, corresponde a 22.618.625 metros cúbicos, representados en una disminución de ingresos de $53.594.693.763 a pesos de diciembre de 2023; que el consumo total dejado de percibir para el servicio de alcantarillado desde octubre de 2016 a diciembre de 2023 corresponde a 20.446.591 metros cúbicos, representado en una disminución de ingresos de $35.193.248.130 a pesos de diciembre de 2023; que, a pesar de que la medida del desincentivo se dejó de aplicar a partir de octubre de 2016, el menor consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado por parte de los usuarios se mantuvo en el tiempo desde octubre de 2016 hasta la fecha generando una afectación total de $88.787.941.893 a pesos de diciembre de 2023; que, por cuenta de los efectos en los hábitos de consumo que tuvo la aplicación del desincentivo durante el periodo octubre de 2016 hasta diciembre de 2023, se configuró Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 128 la teoría de la imprevisión y, en consecuencia, se generó la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Operación, el cual debe ser restablecido al Operador por parte de la EIS; que, la EIS no ha restablecido el equilibrio económico del contrato de acuerdo con la pretensión anterior y por lo tanto, incumplió el contrato debiendo indemnizar los perjuicios causados.

En las pretensiones de condena cuadragésima octava a la quincuagésima primera, solicita que se condene a la EIS a reconocerle y pagarle al Operador la suma de $14.044.064.144 valor a pesos de diciembre de 2023 o la suma que se encuentre probada en el proceso, a título de restablecimiento del equilibrio económico del Contrato de Operación y /o indemnización de perjuicios, por cuenta de la aplicación del desincentivo al consumo del agua establecido en las resoluciones CRA durante el periodo de la medida, entre octubre de 2014 a septiembre de 2016.

Igualmente solicita que se reconozca y se pague al Operador la suma de $88.787.941.893, valor a pesos de diciembre 2023, o la suma que se encuentre probada en el proceso, a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y/o indemnización de perjuicios, por cuenta de los efectos en los hábitos de consumo que tuvo la aplicación de la medida del desincentivo al consumo de agua durante el periodo comprendido entre octubre de 2016 y diciembre de 2023.

Finalmente, en relación con este tema, solicita que se condene a la EIS a pagar la actualización sobre las anteriores sumas de condena con base en el IPC (certificado por el DANE) desde la fecha en que debieron ser pagadas y hasta la fecha del laudo arbitral; y, a pagar intereses moratorios sobre las sumas de condena en los términos de la ley, desde la fecha del laudo y hasta su pago efectivo. 2.4.1 Posición de la Convocante.

La Convocante apoya su pedido en las siguientes razones: Aduce el cambio fundamental de las circunstancias pactadas al momento de celebración del contrato ya individualizado 86, referidas en los acápites: D. de las “Pretensiones Declarativas” – ordinales vigésimo a trigésimo y H. de las “Pretensiones de Condena” – ordinales cuadragésimo octavo a quincuagésimo primero; por lo que pide a este Tribunal que declare el acaecimiento del desequilibrio contractual con base en las decisiones 86 Tres de mayo de 2016 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 129 administrativas expedidas por la CRA, en varias resoluciones, donde ordenó la aplicación del desincentivo al consumo de agua potable que significó un menor consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado entre octubre de 2014 hasta septiembre de 2016, disminuyendo notablemente sus ingresos, máxime si se tiene en cuenta que terminado el tiempo de duración de las medidas adoptadas por la CRA, el consumo por parte de los usuarios se mantuvo bajo “(…) desde el mes de octubre de 2016 y hasta la fecha.” Afirma que hay un desequilibrio contractual y, por ende, pide su restablecimiento dado que, en su sentir, la situación anómala obedece a situaciones imposibles de prever, lo que da campo a la aplicación de la teoría de la imprevisión que rige en el campo jurídico privado, como es el presente caso.

Respalda su posición en que la resolución CRA 695 de 2014 adoptó medidas para promover el uso eficiente y ahorro del agua potable para desincentivar su consumo, fijando como excesivo para los usuarios residenciales, aquellos que se encontraran por encima de los siguientes niveles de consumo por suscriptor/ mes: Piso térmico Nivel de consumo excesivo Ciudades y municipios con altitud promedio por encima de 2.000 metros sobre el nivel del mar 26 m3/ suscriptor/mes Ciudades y municipios con altitud promedio entre 1.000 y 2.000 metros sobre el nivel del mar 28/m3/ suscriptor/mes Ciudades y municipios con altitud promedio por debajo de 1.000 sobre el nivel del mar 32/m3/ suscriptor/mes El desincentivo solo debe ser aplicado a los consumos que se encuentren por encima de los niveles establecidos en la tabla anterior y el monto a cobrar por este concepto se calculará con base en la siguiente expresión: D=(Cs-Cex)*CC ac Donde: D: Desincentivo en el periodo facturado ($/suscriptor) Cs: Consumo total del suscriptor en el periodo facturado (m3/suscriptor) Cex: Nivel de consumo excesivo establecido de acuerdo con la Tabla 1, en el periodo facturado (m3/suscriptor) CCac: Cargo por consumo del servicio público domiciliario de acueducto ($/m3).

Afirma que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la resolución 695 de 2014, el Operador empezó a aplicar el desincentivo a partir del mes de septiembre de 2014, teniendo en cuenta que la citada resolución fue publicada el 15 de agosto de 2014. Agrega como otra razón de su inconformidad, que la resolución 726 de 2015 de la CRA, derogó la 695 de 2014 y dispuso que las personas prestadoras del servicio serían las responsables de dar inicio a la aplicación del desincentivo siempre y cuando se cumpliera con los requisitos que la misma norma señala (artículo 2º), consagrando además que: “En los casos anteriores deben incluirse las pérdidas que ocurran en el sistema de acueducto”.

Establece, además, una nueva tabla donde el desincentivo para el consumo excesivo solo se aplicaría a quienes se encontrarán por encima de la misma, aplicada a partir del mes de noviembre de 2015 teniendo en cuenta que la fecha de su publicación fue el 13 de octubre de 2015. El artículo 2º de la resolución 726 de 2015 fue modificado mediante resolución 749 de 2016.

Adicionalmente, señala que mediante resolución CRA 763 del 5 de septiembre de 2016, se derogaron las resoluciones 726 de 2015 y 749 de 2016, terminando así la medida del desincentivo. El recuento anterior muestra, afirma la Convocante, que el Operador aplicó el desincentivo desde octubre de 2014 hasta septiembre de 2016 y el consumo total dejado de percibir para el servicio de acueducto durante este periodo fue de 3.974.870 metros cúbicos, por lo que dejó de percibir ingresos por $8.023.867.255, valor a pesos de diciembre de 2023 y, por el servicio de alcantarillado, 3.988.351 metros cúbicos, dejando de percibir ingresos por la suma de $6.020.196.888, valor a pesos de 2023, para un total de ingresos dejados de percibir por menor consumo de los servicios de acueducto y alcantarillado de $14.044.064.144 a pesos de diciembre de 2023.

Señala también que la medida del desincentivo se dejó de aplicar a partir de octubre de 2016 pero el menor consumo para los citados servicios se mantuvo en el tiempo desde octubre de 2016 hasta la fecha, generando una afectación total de $88.787.941.893, valor a pesos de 2023. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 131 En sus alegaciones finales sostiene que los hechos narrados en la demanda sobre este punto, referidos a las decisiones de la CRA, fueron esencialmente aceptados como ciertos por la Convocada, a lo que el Tribunal debe dar como probada la existencia de la medida y la extensión de la misma entre octubre de 2014 hasta septiembre de 2016.

En relación con el dictamen aportado, elaborado por la firma Bonus Banca de Inversión, manifiesta que la Convocada no presentó dictamen de contradicción y simplemente solicitó la comparecencia de quienes lo elaboraron. Para, finalmente, referirse a los criterios para la valoración del dictamen establecidos por la ley y la jurisprudencia. Itera que la procedencia de la reclamación encuentra sustento en el artículo 868 del Código de Comercio y que en este caso se satisfacen los requisitos establecidos en la ley y decantados por la jurisprudencia para la aplicación de la teoría de la imprevisión por hechos que conllevaron a la ruptura del equilibrio económico del contrato, de conformidad con lo cual considera que el Tribunal debe despachar favorablemente las pretensiones asociadas al desequilibrio económico por el desincentivo al consumo de agua, ajustadas con los valores reales arrojados por el dictamen de Bonus.

Analiza las excepciones formuladas por la EIS frente a las pretensiones declarativas y de condena relacionadas con el desincentivo al consumo de agua, señalando que todo el cuerpo normativo y el acervo documental que cita la EIS para sustentar que el desincentivo al consumo de agua era previsible al momento de celebración del Contrato de Operación son posteriores al año 2006, fecha en que se celebró el contrato, razón por la cual las partes no previeron dicho riesgo (tipificación) como una circunstancia previsible.

En cuanto a la excepción 15, relacionada con la falta de diligencia en la planeación en la etapa precontractual, itera lo dicho y señala que la imprevisibilidad de la medida fue reconocida por el subgerente de la EIS. También menciona los riesgos contractuales para indicar que cada parte debe soportar la consecuencia de la materialización de los que se le asignan para decir que tal argumentación queda desvirtuada por el hecho de que el Contrato de Operación no asignó el riesgo de implantación de desincentivos en cabeza del Operador y no lo hizo porque la parte privada de los contratos estatales no puede ser objeto de asignación de riesgos imprevisibles.

Afirma que con la ley 99 de 1993 se establecieron como deberes de las autoridades ambientales y los particulares, la adopción de medidas de prevención y precaución para el manejo del medio ambiente y los recursos hídricos, conforme a lo cual, en caso de que exista un peligro grave e irreversible del medio ambiente, se debían adoptar las medidas que fueran necesarias para evitar su degradación, posición reiterada por la ley 373 de 1997, que impone a los prestadores del servicio de acueducto y alcantarillado, la obligación de implementar, de manera quinquenal, programas destinados a promover el uso eficiente y ahorro del agua.

En virtud de lo anterior y ante la variabilidad climática que se podía presentar, con el decreto 5051 de 2009, incorporado al 1077 de 2015 y adicionado por el 679 de 2019, se previó la facultad para la CRA de expedir las resoluciones que fueran necesarias para incentivar el uso eficiente y el ahorro del agua, para que, en caso de que las precipitaciones de las fuentes hídricas se vieran disminuidas, se pudieran fijar desincentivos al consumo.

Por lo tanto, esas medidas no son ajenas a la actividad de acueducto y saneamiento básico para los operadores y prestadores del servicio. Teniendo en cuenta que existen múltiples factores que podrían llegar a afectar la disponibilidad del recurso, se confirió la facultad a las Corporaciones Autónomas Regionales y demás autoridades ambientales para ejecutar este tipo de programas y/o medidas en las zonas con mayores afectaciones, ya sea con fijación de consumos básicos, desincentivos a los consumos máximos que excedan los parámetros permitidos o estableciendo y/o modificando las tarifas a cobrar.

Se restringe el ejercicio de la citada facultad a aquellas zonas que el Instituto Nacional de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales IDEAM, determine en riesgo por disminución en los niveles de precipitación por variabilidad climática, razón que llevó a la CRA a expedir la resolución 695 de 2014, dadas las alteraciones climáticas presentadas en el territorio nacional las que, afirma con categoría, son cíclicas.

Con respecto de la transcripción de apartes de la resolución CRA 726 de 2015, que derogó la 695 de 2014, lo considera parcialmente cierto al encontrar algunas diferencias con el texto original, por lo que resalta que en esta resolución se hace especial mención al literal B.3.4.2.3 del Título B del Reglamento Técnico del Sector Agua Potable y Saneamiento Básico -RAS proferido por el Ministerio de Desarrollo en el año 2000, documento bandera para verificar la pertinencia de la aplicación de los desincentivos en ciertas regiones, lo cual cobra importancia porque el artículo 2º de esta resolución instó a los prestadores del servicio para que allegaran las pruebas necesarias para demostrar que sus fuentes de abastecimiento estaban en un caudal máximo superior al previsto en el RAS y, por lo tanto, no debían ser sujetos de la aplicación de las medidas de desincentivo.

Manifiesta que el Operador no allegó prueba que permita determinar la práctica de pruebas técnicas sobre los caudales de la región, tendientes a demostrar que no era necesaria la aplicación de los desincentivos. Así, considera demostrado que el Operador, como profesional en la materia, tenía conocimiento que dicha disposición surgía de los deberes previstos en la normativa aplicable, incluso antes de presentarse al proceso de selección abierto por la EIS.

A los hechos centésimo sexto al centésimo décimo tercero, destaca que la resolución 726 de 2015 fue publicada en el Diario Oficial el 13 de octubre de 2015, por lo que su aplicación debía hacerse a partir del mes de noviembre de 2015 para aquellos que no presentaron ante la Superintendencia de Servicios Públicos solicitud de no aplicación o que si la presentaron, obtuvieron respuesta negativa y que AGUAS KPITAL no allegó prueba de haber tramitado dicha solicitud por lo que debió aplicar la medida a partir de la facturación siguiente a la fecha de publicación de dicho acto administrativo.

Sin embargo, afirma no tener certeza de que esa fue la fecha en que empezó a aplicar la medida como quiera que no se allegó prueba técnica que permita verificarlo efectivamente más allá de las comunicaciones presentadas a la EIS. Que, el texto transcrito del artículo 2º de la resolución 726 de 2016 es cierto, pero aclarando que estas medidas se adoptaron analizando la media de consumo de cada una Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 134 de las regiones y el fenómeno del niño que estaba incidiendo directamente en el comportamiento del clima en el país afectando directamente los niveles de los caudales que abastecían los recursos hídricos.

La terminación del desincentivo demostró que este tipo de medidas se adoptan en aras de proteger el medio ambiente y que, en caso de volverse a presentar, se tomarían nuevamente, como quiera que es obligación de los prestadores del servicio la conservación de aquel. Itera que, dentro del acápite correspondiente, no se allegó prueba técnica para determinar la fecha a partir de la cual se aplicaron y/o se dejaron de aplicar los desincentivos al consumo, llamando la atención sobre que, en el hecho Centésimo Cuarto se indicó que el desincentivo se había aplicado desde septiembre de 2014, mientras que en este -Centésimo Noveno- se señala como fecha de inicio el mes de octubre de 2014.

Resalta igualmente que en el artículo 1º de la resolución CRA 714 de 2015 se modificó el ámbito de aplicación del desincentivo establecido en la resolución 694 de 2014, indicando que solo se aplicaría a los prestadores de servicios públicos domiciliarios de los departamentos de la Guajira, Cesar y Magdalena y que en ese sentido la medida se dejó de aplicar desde el 21 de mayo de 2015, fecha en la que se publicó esta resolución. Es decir, que desde el periodo de facturación siguiente al 21 de mayo de 2015 debió suspender la aplicación del desincentivo en San José de Cúcuta.

La resolución 726 de 2015 reanudó la aplicación del desincentivo a partir del mes de noviembre de 2015, por lo que Aguas Capital comunicó a la EIS, el 25 de septiembre de 2015, que la aplicación de la medida se vio reflejada desde la facturación del mes de octubre de 2014 hasta junio de 2015, dejando en evidencia que no es cierto que la medida se haya aplicado desde octubre de 2014 hasta septiembre de 2016.

En razón de lo anterior y teniendo en cuenta que ni siquiera el mismo Operador tiene claro la fecha a partir de la cual se efectúo la aplicación de la medida, se atiene a lo que se pruebe en el proceso. En relación con el hecho Centésimo décimo, que señala los valores dejados de facturar, argumenta que la aplicación de la medida por parte del Operador es incierta ya que existe contradicción en sus afirmaciones y, además, porque se presentó un periodo de casi cuatro meses en los cuales la medida no debía aplicarse en la región. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 135 Se refiere a que a lo largo de la demanda se indica que los valores para determinar los ingresos dejados de percibir durante la aplicación de la medida fueron determinados con base en las proyecciones presentadas por la EIS en el pliego de condiciones para iniciar el proceso de selección del Operador, a pesar de que en el mismo documento se indicó que eran de carácter meramente enunciativo y no constituían en ningún caso un documento exigible al Operador, es decir, que de ninguna manera se podría tomar como referencia única para la propuesta.

Por el contrario, se estableció que todos los documentos que componían la convocatoria eran estimaciones técnicas, es decir, de ninguna manera servirían de base para presentar reclamaciones, pues todos los interesados debían desarrollar su labor investigativa para determinar los costos y gastos que tendrían durante la ejecución del contrato y de esa manera, determinar los ingresos efectivos esperados.

Considera que se pretende obtener un reconocimiento de los supuestos ingresos dejados de percibir sin ningún tipo de prueba que otorgue al menos duda razonable de que la aplicación de las medidas de desincentivo “se considera extraordinarias y ajenas a la actividad de acueducto y alcantarillado que tiene AGUAS KPITAL bajo su gestión”, basándose únicamente en las proyecciones técnicas presentadas por la EIS en la convocatoria lo que, en su concepto, demuestra que AGUAS KPITAL pretende trasladar el riesgo que tenía la actividad de acueducto y alcantarillado debidamente identificado por el legislador, pero que no fue considerado en su oferta económica por su falta de diligencia en analizar el alcance de la legislación ambiental vigente.

Reitera que los valores reclamados no son ciertos y que en ninguna parte de la demanda ni en las pruebas relacionadas se allega el sustento y/o la base para determinar cómo se calcularon los supuestos ingresos dejados de percibir. Concluye que: “Pretender que la EIS reconozca riesgos que eran fácilmente determinables en razón de las disposiciones legales existentes con anterioridad a la suscripción del Contrato de Operación, sin ningún tipo de justificación o prueba en su cálculo, conllevaría al absurdo de retribuir la misma culpa del demandante por no atender los deberes precontractuales que le asistían tales como el deber de planeación y buena fe (…)” Con base en lo anterior, propone las siguientes excepciones: (Literal D. 14.) Las medidas ambientales de desincentivo al consumo de agua adoptadas por la CRA no se configuran como un riesgo extraordinario y/o imprevisible a la operación de AGUAS KPITAL y, por lo tanto, no se configuró un desequilibrio económico del Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 136 Contrato de Operación que conlleve la declaratoria de la teoría de la imprevisión. El sustento de esta excepción lo sintetiza así: “…de ninguna manera resulta viable afirmar que la implementación de este tipo de medidas se considera extraordinaria, imprevista e imprevisible, como quiera que incluso con anterioridad a la suscripción del Contrato de Operación, existía basta normativa ambiental que promovía y desincentivaba el consumo excesivo del agua, por lo tanto, todos los operadores y prestadores del servicio público de acueducto y alcantarillado tenían a su cargo prever este tipo de circunstancia, al ser un riesgo que hacía parte del alea normal de su actividad.” Afirma que las pretensiones declaratorias Vigésima a Trigésima y las de condena Cuadragésima Octava a Quincuagésima Primera, encaminadas a que se declare el acaecimiento de la teoría de la imprevisión con ocasión de las medidas de desincentivo al consumo de agua fueron extraordinarias y/o imprevisibles y como consecuencia de ello se condene a la EIS a reconocer los ingresos dejados de percibir, no cuentan con sustento jurídico que permita su reconocimiento.

(Literal D.15.) La falta de diligencia e incumplimiento del deber de planeación de AGUAS KPITAL en la etapa pre-contractual no puede ser causa suficiente para obtener un reconocimiento económico adicional alegando una supuesta configuración de la teoría de la imprevisión. Argumenta que las pretensiones encaminadas a considerar que las medidas de desincentivo del consumo de agua fueron extraordinarias y/o imprevisibles y no hacen parte del alea normal de la actividad de acueducto y alcantarillado deben ser declaradas imprósperas, porque las mismas se entienden incorporadas dentro de las obligaciones contractuales a cargo de AGUAS KPITAL, y en ningún momento se solicitó su modificación y/o exclusión de la matriz de riesgo.

Resulta inadmisible pretender el reconocimiento de ingresos dejados de percibir como consecuencia del incumplimiento de los deberes colaterales de previsión y planeación que le asistían al Operador, ya que todos los programas y medidas que se adopten por la autoridad ambiental competente para preservar el medio ambiente son de interés general para el ordenamiento jurídico, tal y como lo dispone la ley 373 de 1997, vigente con anterioridad a la suscripción del Contrato de Operación y las mismas se entienden incorporadas dentro de las obligaciones contractuales a cargo de AGUAS KPITAL.

A lo largo del proceso se logró establecer que las medidas de que se trata en este caso no corresponden a una circunstancia sobrevenida e imprevisible para AGUAS KPITAL. Se estableció que, previo a la suscripción del contrato, ya existía una normativa que a lo largo del tiempo ha regulado la adopción de medidas destinadas a promover el uso eficiente y el ahorro del agua, cita la ley 99 de 1993, ley 373 de 1997 y el decreto 2696 de 2004 incorporado en el 1077 de 2015.

Según reportes del IDEAM, en los últimos 30 años se han presentado diversos fenómenos climáticos asociados con sequias, sustentados en sendos informes y diferentes mecanismos para prever su ocurrencia, apoyados en normas y medidas de amplio conocimiento de las empresas que se dedican a la prestación de este servicio y, en esa línea, de AGUAS KPITAL.

Las anteriores afirmaciones las encuentra corroboradas con algunos de los testimonios que cita en su escrito. Se refiere a que la Convocante no logró probar el monto de los perjuicios reclamados porque el dictamen que presentó no se realizó con base en datos reales y verificados desde el punto de vista técnico y financiero, lo cual se afirma en el interrogatorio del equipo que elaboró el dictamen ya que este se basa única y exclusivamente en cifras remitidas por AGUAS KPITAL, sin análisis de verificación y tampoco se acudió a otras fuentes de información. Por lo tanto, los cálculos que realizó la firma Bonus Banca de Inversión son sesgados en la medida que carecen de objetividad y soporte real.

Aduce inexistencia de nexo causal entre el hecho generador y los perjuicios reclamados porque para establecer los ingresos dejados de percibir durante la vigencia de la medida, el dictamen realizó un cálculo de perjuicios respecto de usuarios que consumían niveles de agua superiores al límite previsto en las medidas y niveles de consumo menores a los que fueron objeto de la medida.

Sin embargo, considera evidente la imprecisión, toda vez que no se tuvo en cuenta quienes eran los destinatarios reales de las medidas, Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 138 aplicando de manera indistinta e imprecisa la misma metodología de cálculo para todos los usuarios del servicio sin atender las circunstancias particulares de cada uno de ellos.

Para la Convocada, en el dictamen se calculan las sumas dejadas de percibir por consumos inferiores a 32 m3, es decir, se calculó erróneamente un perjuicio respecto de usuarios que no eran destinatarios de las medidas. Con relación a los ingresos dejados de percibir por parte de AGUAS KPITAL con posterioridad a la vigencia de las medidas, señala que el análisis realizado es impreciso por cuanto la premisa sobre la cual se efectuó no corresponde a la realidad de las circunstancias fácticas y, por el contrario, las sumas relacionadas se basan en meras hipótesis por cuanto la firma Bonus Banca de Inversión, se limitó a aplicar la misma metodología de cálculo respecto del consumo de agua durante la vigencia de la medida y con posterioridad a ella, sin analizar otros factores que pudieron incidir en los hábitos de consumo a pesar de la terminación de la vigencia de las medidas de desincentivo.

Afirma que además de no existir nexo causal, los supuestos ingresos que dejó de percibir AGUAS KPITAL corresponden a una mera expectativa. 2.4.3 Concepto del Ministerio Público Considera el ente de control que este punto debe estudiarse al tenor de lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio, por lo que analiza los requisitos para la configuración de la teoría de la imprevisión señalando que por la naturaleza del contrato 030 de 2006, se trata de un contrato de concesión bilateral, conmutativo y de tracto sucesivo.

En cuanto al segundo requisito, esto es, que el hecho que se alegue corresponda a circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles posteriores a la celebración del contrato, considera que, a su juicio, las medidas de desincentivo no resultan extraordinarias y que “…por el contrario, eran previsibles, resultaban inherentes al contrato y se enmarcan en el riesgo legal o regulatorio asumido por Aguas Kpital ”.

Sustenta esta afirmación en que desde el pliego de condiciones de la licitación -Núm. 1.11-, se estableció que los proponentes debían hacer revisiones de toda índole, incluyendo los aspectos ambientales, legales y la distribución de riesgos y, que expresamente se señalan las condiciones climáticas como asuntos a revisar, que éstas no se podían limitar a las presentes para el momento de la propuesta sino que se extendían a todas aquellas Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 139 que permitieran prever y que afectaran de alguna manera la ejecución del contrato, máximo si se tiene en cuenta que su plazo se proyectaba a 15 o hasta 20 años.

Considera que AGUAS KPITAL estructura su reclamación en una premisa errada: que el contrato se ejecutaría siempre en tiempos de normalidad, desconociendo la realidad mundial en cuanto a los fenómenos climáticos, que son cíclicos, y los distintos programas y campañas tendientes a concientizar el ahorro del recurso hídrico, desconociendo que ya el país ha sufrido fenómenos de la niña y del niño, que, lo imprevisible sería el cuándo y no si podría resultar imprevisible, aspectos no revisados y considerados al presentar la propuesta, para así prever escenarios de desincentivos.

Tales afirmaciones son concordantes con lo declarado por el ingeniero Sánchez y el subgerente de la EIS, señor Carlos Ibarra. De acuerdo con la cláusula 13 del Contrato de Operación, el Operador está obligado a cumplir todas las obligaciones contempladas en el pliego de condiciones, en el contrato y sus anexos, así como las que surjan esencial y naturalmente para él al tenor de los artículos 1501 y 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, a su propio riesgo.

Así, los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no solo a lo que en ellos se expresa sino a todo lo que corresponda a su naturaleza según la ley, la costumbre y la equidad. Afirma que: “A juicio de la suscrita, no es dable considerar que un contrato para la operación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado como el que nos ocupa se haya estructurado bajo la premisa de un consumo ilimitado, máxime cuando hay una Comisión de Regulación encargada de determinar esos consumos y a las disposiciones que se expidan sobre esta limitación se debían someter las partes.” Asevera que un análisis de los principales riesgos del Contrato 030, su distribución y asignación permite deducir que el riesgo legal y regulatorio fue asumido por AGUAS KPITAL como Operador, ya que establece expresamente que el Operador asume los riesgos relacionados con la normativa vigente y los cambios regulatorios que puedan impactar la operación del sistema, lo que deduce de la cláusula 13, núm. 13.17, que consagra como obligaciones del Operador: “Cumplir con las obligaciones de la licencia ambiental… así como las demás disposiciones ambientales y las provenientes de las Autoridades de Regulación y Control que sean aplicables.”, y de la cláusula 39.

Señala: “A juicio de la suscrita, de acuerdo con esto, la ejecución del contrato debía sujetarse y adaptarse a la normatividad vigente para el momento de su suscripción y a la futura, asumiendo las consecuencias legales, técnicas o económicas que de ello se deriven”. Sobre las pruebas aportadas por AGUAS KPITAL, así como las demás practicadas, afirma que no demuestran la prolongación de los efectos del desincentivo para el periodo posterior a su vigencia (2016 a 2023), apoyándose en las declaraciones de los señores Jaime Sánchez y Hernando Solano, pues, pese a la insistencia del apoderado de la Convocante en preguntar puntualmente sobre los efectos de las medidas, ninguno de los testigos contestó puntualmente con certeza sobre los mismos, porque ello depende de diferentes factores, señalaron.

El dictamen pericial elaborado por la firma Bonus que, en principio, no prueba técnicamente los efectos del desincentivo en el periodo posterior a su vigencia (2016- 2023), señala que: “La afirmación de que el menor consumo de agua durante esos años es consecuencia directa y exclusiva del desincentivo aplicado entre 2014 y 2016 no está demostrada y se fundamenta en un ejercicio netamente matemático sobre la diferencia de ingresos para dicho periodo, atribuyéndolo per se a la medida del desincentivo sin tener en cuenta diferentes variables.”, lo que denota una falla estructural que compromete la validez de sus conclusiones a este respecto, pues consigna: “Se considera que el estudio realizado sirve para evaluar los hábitos de consumo de un grupo segmentado que fue la muestra, que si bien tienen implicaciones sobre los ingresos operacionales vía tarifas estas no pueden extenderse ni interpretarse como si se hubiera evaluado la totalidad de los suscriptores que por cierto es una inferencia más no es un dato exacto cuantificable…” (…) “En suma, el dictamen no logra probar que las reducciones de consumo observadas entre 2016 y 2023 sean atribuibles al desincentivo.

Al contrario, basa sus proyecciones en supuestos no verificados, ignora variables externas relevantes y omite todo análisis técnico riguroso sobre la persistencia del efecto. Esta deficiencia metodológica desvirtúa la cuantificación de los ingresos dejados de percibir en ese periodo y convierte las conclusiones del dictamen en una hipótesis especulativa más que en una prueba pericial idónea y confiable…” Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 141 2.4.4 Consideraciones del Tribunal.

A partir de los hechos relacionados por la Convocante y la contestación que de los mismos hizo la Convocada, corresponde a este Tribunal presentar sus consideraciones respecto a este grupo de pretensiones. Para este efecto, a continuación, se hace el análisis de las pretensiones, siguiendo el orden en que fueron planteadas: En cuanto a la pretensión VIGÉSIMA se encuentra como cierto y así lo acepta la Convocada, que por cuenta de las resoluciones 695 de 2014 y 726 de 2015 expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, el Operador aplicó el desincentivo al consumo del agua contenido en estos actos administrativos.

Ahora bien, respecto de la fecha en la cual el Operador empezó a aplicar dicha medida, reclama la Convocada no tener certeza sobre esta toda vez que no se allegó prueba técnica más allá de las comunicaciones presentadas a la EIS. A este respecto, encuentra este panel arbitral que la Convocante aportó el Dictamen Económico y Financiero87 en el que se señala: “Teniendo en cuenta que la Resolución 695 de 2014 fue publicada el 12 de agosto de 2014 y que el periodo de facturación siguiente comenzó el 1 de octubre de 2014, la medida del desincentivo se aplicó a los consumos generados a partir de esa fecha”, dictamen que acoge el Tribunal por encontrarlo razonable y bien sustentado, sin que sean de recibo las oposiciones que la Convocada encaminó en contra de dicho dictamen, las cuales solo constituyen disconformidades de orden conceptual que no alcanzan a contrarrestar el alcance de la pericia. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal accederá a la pretensión Vigésima de la demanda reformada, en el sentido de que por cuenta de las resoluciones 695 de 2014 y 726 de 2015 expedidas por la CRA, el Operador aplicó la medida del desincentivo a partir del mes de octubre de 2014, conforme a lo probado en el Dictamen Económico y Financiero aportado por la Convocante.

Las pretensiones VIGÉSIMA PRIMERA, VIGÉSIMA SEGUNDA Y VIGÉSIMA TERCERA, en las que respectivamente se solicita declarar que durante el periodo de aplicación de la medida del desincentivo se dejaron de facturar servicios de acueducto y alcantarillado y la sumatoria de estos dos pedimentos, en las cifras correspondientes a los metros cúbicos y su valor en pesos a valor de diciembre de 2023, considera este Tribunal que de acuerdo con lo expuesto respecto de lo probado a través del Dictamen Pericial 87 Cuaderno 02 de Pruebas.

Pruebas_11Dictamenes Aguas K 2 Dictamen Económico. Rad. 2 09 24. Pág. 35 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 142 Económico y Financiero aportado por la Convocante, estas pretensiones están llamadas a prosperar en las cifras que en el mismo se consignan88.

La pretensión VIGÉSIMA CUARTA, está enfilada a que se declare que por cuenta de la aplicación del desincentivo al consumo de agua de que tratan las resoluciones de la CRA, desde octubre de 2014 hasta septiembre de 2016, se configuró la teoría de la imprevisión, generándose la ruptura del equilibrio económico del contrato. El cual debe ser restablecido para el Operador.

Para resolver esta pretensión es preciso analizar si están o no presentes los elementos que determinan, con absoluta certeza, la existencia de un desequilibrio contractual partiendo de la aplicación de la teoría de la imprevisión. Un contrato como el analizado tiene por objeto la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado a través de la operación, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de su infraestructura, para cumplir con los fines estatales que conlleva la satisfacción del interés general, para materializar sus objetivos y llevar a cabo proyectos que beneficien a la comunidad como herramienta jurídica esencial en la actividad administrativa y, de tal forma, interactuar con particulares para la ejecución de sus políticas y proyectos, como aquí ocurre con el contrato 030 de 2006, cuyo objeto es la operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y gestión comercial de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta, suscrito entre la EIS Cúcuta E.S.P. y Aguas Kpital Cúcuta E.S.P., el 3 de mayo de 2006.

Según la Sección Tercera del Consejo de Estado: “El contrato estatal es una herramienta jurídica esencial para la actividad administrativa, permitiendo al Estado interactuar con particulares para la ejecución de sus políticas y proyectos, y se fundamenta en la necesidad del Estado de cumplir con sus fines y objetivos, satisfacer el interés general y como un instrumento jurídico para lograr estos fines.

El artículo 32 de la ley 80 de 1993 se refiere a los contratos estatales como “actos jurídicos”, que no por lo mismo comprende los actos administrativos. El contrato estatal es un acto jurídico, pero no cualquiera; es un acuerdo de voluntades de dos o más partes -una de las 88 $3.964.247.624 para el servicio de acueducto y $3.015.661.598 para el servicio de Alcantarillado, según lo indicado por el perito Bonus en la página 59 de su experticia. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 143 cuales debe ser una entidad estatal- dirigido a producir efectos jurídicos, como la creación de obligaciones.” 89 Esta consideración conlleva situaciones que ameritan plena observación porque, en tratándose de una actividad del Estado como uno de los dos actores intervinientes, ello no significa que se desconozca el principio de la igualdad de las cargas en la ejecución contractual, puesto que, recordémoslo, según el artículo 1602 del Código Civil Colombiano, “…todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, y solo puede ser invalidado por mutuo consentimiento o por causas legales.”, de donde se desprende que en un contrato válidamente acordado entre dos o más partes, éstas están obligadas a cumplir con lo pactado.

“El contrato crea una obligación legal entre las partes, similar a la que existiría si se tratara de una ley que les fuera aplicable. Por lo tanto, el incumplimiento de un contrato puede generar responsabilidad civil contractual, es decir, la obligación de indemnizar los perjuicios causados por dicho incumplimiento. Este principio fundamental del derecho colombiano se aplica a todo tipo de contratos, ya sean civiles o comerciales, y es esencial para la seguridad jurídica y la confianza en las relaciones contractuales, pues el artículo 1602 del Código Civil colombiano establece que todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes contratantes, y solo puede ser invalidado por mutuo consentimiento o por causas legales.

Esto significa que una vez que un contrato ha sido válidamente acordado entre dos o más partes, estas están obligadas a cumplir con lo pactado, y ninguna de las partes puede unilateralmente modificar o dejar sin efecto el contrato.”90 Pero dentro del ejercicio de la función pública, en la búsqueda de una mayor eficiencia91 en lo que hace a la prestación de servicios públicos esenciales, como aquí ocurre, la ley somete algunos de los contratos destinados a cumplir con esta misión a legislación distinta de la preponderante ya señalada y les asigna, como ley del contrato, regímenes diferentes que dan aplicación a normas del llamado derecho común como el civil y el comercial, lo que aquí ocurre por mandato de la ley 142 de 1994 que, en palabras de la Sala de Consulta del Consejo de Estado: “Aunque el parágrafo 1o. del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula materias diferentes de los servicios domiciliarios, la Sala considera que el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 prescribe que los contratos para la prestación de los servicios domiciliarios, con las salvedades que establece, no se rigen por la Ley 80 de 1993 89 C. de E. – S. III - Sent. de 06-12-2024 – M. Pte: J. SÁCHICA M. – Rad: 69285 90 Sent.

SC3666-2021 - 25 /08/ 2021 - M. Pte.: A. García R. 91 Art. 365 C.P. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 144 sino por el Derecho Privado, con las variantes prescritas por la misma Ley 142 de 1994”92 La Corte Constitucional93, sobre el punto, señaló: “Pretende la ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

El Constituyente dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional, expidió la ley correspondiente y entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios, sin transgredir con ello la normatividad Superior.” Dentro del contexto expuesto y con la realidad que en este tema impera el derecho privado, es menester señalar que el parágrafo del artículo 39 de la Ley 142 pluricitada94, ordena: “PARÁGRAFO.

Salvo los contratos de que trata el numeral 39.1., todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado. Los que contemplan los numerales 39.1., 39.2. y 39.3., no podrán ser cedidos a ningún título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y expresa aprobación de la otra parte.” (subrayado fuera del texto).

Ante una clara definición como la que antecede, se hace menester definir cuál es el marco jurídico dentro del cual se desarrolla un contrato como el aquí pluricitado, cuyo objeto se define como “(…) la Operación, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de la infraestructura y gestión comercial para la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta…”; definición que despeja por completo el panorama normativo aplicable al caso en estudio.

Del objeto transcrito y la definición consagrada en el artículo 39 de la ley 142 de 1994, se desprende que el Contrato 030 de 2006, se rige por principios propios del derecho civil, como son los artículos 1501, 1602, 1603 del Código Civil y, también del Código de Comercio como el 868, en el campo que nos ocupa en este acápite del laudo.

Se dice roto el principio de equilibrio contractual por la aparición de circunstancias ajenas al convenio como a las partes, referidas al: “Desincentivo al consumo de agua por cuenta 92 C.E. 666/1995 93 C-66/1997 94 Modificado por el art. 4, Ley 689 de 2001 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 145 de resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA.”.

Esas decisiones de la CRA95, ya bien conocidas en este asunto recordemos, se sustentan en legislación anterior a su expedición96 y apoyan decisiones administrativas como la aquí censurada. Dispuesta ya esa competencia en cabeza de la CRA, se han expedido múltiples actos administrativos como es el caso de la resolución 493 de 201097, a manera de ejemplo, por medio de la cual “se establece medidas para promover el uso eficiente y ahorro del agua potable, incentivando el consumo moderado y desincentivando el consumo excesivo”, esta resolución se centra en la aplicación de un desincentivo económico para usuarios con consumos elevados, propendiendo por la reducción del “derroche de agua.” Es cierto que medidas como las comentadas, apoyadas en competencias funcionales otorgadas por fuentes de origen legal, como se advirtió, pueden afectar el contrato, pero es preciso tener en cuenta que no toda afectación genera un desequilibrio del sinalagma, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera”.

Sólo cuando se rompe el “balance razonable” por la ocurrencia de riesgos no asumidos, que desbordan su ámbito o previsión, o por eventos imprevistos, resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato, como lo anota el Consejo de Estado: “Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado, (…) como es del caso el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración, así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación; que condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y 95 Res. 695/2014 – 726/2015 – 749/2016 y 763/2016 96 Leyes 99/1993 y 373/1997 – Decreto 2696/2004, entre otras 97 25 de febrero de 2010 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 146 económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes.

El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato.

Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto.

El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración;

En tal sentido el profesor Fernando Hinestrosa99 señala: “Lo primero que se ocurre a este propósito es identificar el sentido propio del término 'revisión'. Volver a ver, verificar, es su acepción genérica, que se contrae y especifica cuando se refiere al derecho, para indicar una vuelta a fin de reformar, modificar, ante todo una norma, una sentencia, un tratado, un contrato, y más concretamente, la modificación de un acto jurídico, especialmente de su contenido monetario, con miras a su adaptación convencional o judicial: revalorización, actualización, imprevisión, rebus sic stantibus, puesta al día de un acto.

Así, el derecho de tradición romano-germánica entiende la 'revisión' como la adaptación de un contrato a las circunstancias sobrevenidas. 98 C. de E. – S. III – Sent. de 22/07/2011 – M.P.: J.O. SANTOFIMIO G. – Rad: 18.836 99 “Trabajos referidos al derecho civil y romano” - La Revista de Derecho Privado número 24 - Universidad Externado de Colombia - Bogotá D.C. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 147 El efecto vinculante del contrato, así como la obligatoriedad a ultranza de sus efectos, tanto los correspondientes a la disposición de las partes como los que se le integran por la extensión legal o jurisprudencial de su contenido, han sido resumidos en el bien conocido principio de pacta sunt servanda, que de plano tiende a excluir cualquier injerencia externa: solo las partes están legitimadas, de consuno, y excepcionalmente de manera unilateral, para modificarlo o disolverlo.

Empero, paralelamente se pone de presente el principio, también universalmente reconocido, del sometimiento de las partes, en todo momento, a las reglas de la buena fe: lealtad, corrección, equidad, solidaridad, cuyo calado se acompasa con la sensibilidad social de los tiempos. Uno y otros principios están reconocidos en los códigos y, siendo al parecer excluyentes, han de acomodarse mutuamente.” Así las cosas, el principio antecedente presupone el acaecimiento de un suceso que, aunque externo al contrato y a sus partes, por su injerencia externa cambia las circunstancias base del derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y con la intangibilidad de la remuneración del contratista, se constituyen en principios esenciales de su relación con el Estado.

“En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante.

Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto.

"como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.”100 100 C. de E. – S. III.- sent. 29/05/2003. C. Pte.: R. HOYOS D. – rad: 14577 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 148 “La ecuación contractual inicial se debe mantener durante la vigencia del contrato y si sobrevienen hechos imprevistos, no imputables a ninguna de las partes que la desequilibren de manera grave, la administración debe adoptar las medidas necesarias para restablecerla tales como el reconocimiento de gastos adicionales a la revisión de precios.

El mantenimiento de la ecuación contractual es virtud de la aplicación de la teoría de la imprevisión, que consagra como una de las dos hipótesis del inciso segundo del numeral 1º del artículo 5º de la ley 80 de 1993, se debe producir únicamente respecto de los contratos que por su naturaleza admitan la aplicación de dicha teoría. En otras palabras, en aquellos contratos en que, por sus mismas características no sea pertinente la teoría de la imprevisión, no es procedente entrar a aplicar el restablecimiento del equilibrio contractual, por falta de causa para tomar esta medida.

Esto sucede en casos de contratos de ejecución instantánea y los contratos aleatorios, en los cuales la misma ley excluye la aplicación de la teoría de la imprevisión, como en efecto lo dispone el último inciso del artículo 868 del Código de Comercio. Los contratos aleatorios, por la contingencia que comportan, no presentan equivalencia de las obligaciones, de manera que no se da en ellos la figura del equilibrio de la ecuación contractual, concebida por la ley 80 de 1993 como "la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar", según el caso.

Por ende, no se da tampoco en ellos la medida de restablecimiento de dicho equilibrio por aplicación de la teoría de la imprevisión, máxime cuando ésta se encuentra excluida por la ley mercantil respecto de este tipo de contratos.”101 Es aquí entonces donde cobra plena efectividad la teoría de la imprevisión, figura jurídica que propende por la preservación del equilibrio contractual y que, como se señaló en lo transcrito enantes, busca “…la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar".

La aplicación de esa teoría a casos concretos reclama la presencia de ciertos requisitos que, como lo señala la Sección Tercera del Consejo de Estado102, son: “La teoría de la imprevisión se presenta cuando hechos extraordinarios, sobrevinientes a la celebración del contrato, y que se presentan durante su ejecución, que no eran razonablemente previsibles por las partes cuando se suscribió el acuerdo de voluntades, afectan de manera grave el cumplimiento de las obligaciones, haciéndolo más gravoso para una de ellas.

Son pues, requisitos para que se configure este evento de rompimiento del equilibrio económico del contrato, que dé lugar al reconocimiento de los mayores costos a favor de la parte afectada, los siguientes: 1. Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas. 2.

Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un alea extraordinaria”. 3. Que esa nueva circunstancia, no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes. 4. Que esa circunstancia imprevista, dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite. Esta última condición es necesaria, porque si se torna imposible la 101 C. de E. – Sala de Consulta y Servicio Civil – rad: 1011 - 1997 102 S. III – Sent. 27/08/2020 – Rad. 2019/N41.934 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 149 ejecución del contrato, estaríamos frente a un evento de fuerza mayor, causal de justificación del incumplimiento contractual que, por ende, releva al contratista de la obligación de ejecutar las prestaciones a su cargo, sin derecho a reclamación económica alguna; en cambio, en este caso de la imprevisión, el contratista no está relevado de su obligación de cumplir y debe ejecutar las obligaciones a su cargo, así ellas sean más gravosas de lo inicialmente pactado.” Al aplicar el antecedente a la realidad fáctica que muestra el plenario, se advierte: 1.

Efectivamente, la situación generada por el desincentivo ocurrió cuando ya el contrato se encontraba en ejecución, dado que la firma del mismo se llevó a cabo el 3 de mayo de 2006 y su ejecución se pactó en un mínimo de 15 años y seis meses y un máximo de veinte años y seis meses; mientras que la decisión de la CRA, resolución 695 de 2014, el Operador la aplicó a partir del mes de octubre de 2014.

Luego, este requisito está cumplido en el presente caso. 2. Se cumple también el segundo requisito porque el desincentivo representó en la ejecución contractual, entre el 1°de octubre de 2014 y el 30 de septiembre de 2016, un decaimiento en el consumo, tanto de aquellos consumidores superiores o inferiores a 32 metros cúbicos, que según se desprende del dictamen pericial económico y financiero103 realizado por la firma Bonus Banca de Inversión S.A.S. a solicitud de la Convocante y aportado por ésta como prueba, significa: “Los ingresos netos dejados de percibir por AGUAS KPITAL debido al desincentivo para volúmenes superiores a 32 m3 fueron $3,258,490,798.

Los ingresos netos dejados de percibir para volúmenes inferiores a 32 m3 fueron $14,026,456,857.”104 Es decir, se advierte la presencia de un desequilibrio que altera de manera anormal “…la ecuación económica del contrato,(…)”. 3. Ahora bien, la otra condición que impone el numeral segundo antecedente: “…que constituya un alea extraordinaria…”, se une con el tercer requisito porque se requiere: “Que esa nueva circunstancia, no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes.” La consideración que llevó a la CRA105 a declarar el desincentivo para la época de los hechos, no es otra, sino que: 103 No controvertido por la parte Convocada 104 Pág. 61 del dictamen 105 Res. 695/2014 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 150 “Durante el primer semestre del año 2014 se ha presentado una reducción considerable en los volúmenes de precipitación en la región Caribe (déficit moderado), particularmente durante los meses de febrero, marzo y junio en los departamentos de Cesar, Magdalena, Atlántico, Bolívar y La Guajira, siendo este último el departamento que ha manifestado mayor afectación por déficit de lluvias (…).

Otros departamentos como los Santanderes, Boyacá, Cundinamarca (sector occidental), Tolima, Eje Cafetero y Valle del Cauca (sector norte), han oscilado con volúmenes de precipitación entre normales y ligeramente por debajo de lo normal, situación que ha ocasionado que las fuentes abastecedoras de agua tengan una condición de reducción altamente significativa en algunos municipios de los departamentos mencionados”;

Que así mismo, sobre el área de afectación de los bajos niveles de precipitación en el país, el Ideam en el citado oficio manifestó: “Esta condición actual, sumada al déficit (de precipitaciones) acumulado a lo largo del año, condiciona hoy una situación crítica debido a la falta de disponibilidad de recurso hídrico tanto en el suelo como en la atmósfera, haciendo que las lluvias que normalmente se presentan en esta época del año sean más deficitarias de lo promediado en las zonas afectadas por tal condición. (subrayo fuera de texto) De otra parte, la probabilidad actual de ocurrencia de un evento El Niño para lo que resta del año, haría mucho más crítica la disponibilidad de recurso hídrico en dichas regiones, ya que un evento El Niño acentúa el déficit de precipitaciones particularmente en las regiones Caribe y Andina; especialmente en los meses de diciembre de 2014 y enero- febrero de 2015”;

Que, adicionalmente, mediante radicado CRA 20143210035172 de 12 de agosto de 2014, el Ideam, dando alcance a las comunicaciones anteriores, confirmó que los departamentos que han presentado un déficit de la precipitación, son: La Guajira, Cesar, Magdalena, Atlántico, Bolívar, Santander, Norte de Santander, Boyacá, Tolima, Caldas, Risaralda y Quindío;

Que las condiciones climáticas señaladas por el Ideam pueden comprometer seriamente la disponibilidad de recurso hídrico, y por ende, la prestación del servicio público domiciliario de acueducto;” Es decir, es una medida que pretende resguardar y prevenir el abastecimiento de agua durante los meses de verano, de por sí con pocas precipitaciones, cuya merma puede verse afectada por el fenómeno de “El Niño”, circunstancia ésta bien conocida por todos ya que no puede pasar desapercibida en razón de los efectos que causa su presencia. Siendo un fenómeno meteorológico causado por el calentamiento del océano Pacífico tropical, específicamente la región ecuatorial central y oriental que altera los Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 151 patrones normales de viento y precipitación a nivel mundial, resultando en cambios en las condiciones climáticas en diversas regiones del planeta.

El Niño, como se conoce coloquialmente, es causa de innumerables desastres como sequías o inundaciones, alteraciones de las temperaturas con impacto en la Biodiversidad que lleva a algunas especies a migrar a nuevas áreas, mientras que otras pueden enfrentar la extinción. Las sequías y las inundaciones pueden causar pérdidas significativas en la agricultura, la pesca y otras industrias.

Esto puede llevar a la pérdida de empleos, el aumento de los precios de los alimentos y la inseguridad alimentaria. Por esas y muchas más razones, la legislación prevé con antelación las medidas a tomar para mitigar al máximo lo que puede traer desastrosamente El Niño. Ante una situación, alarmante por qué no decirlo, como la que se genera climáticamente y, además teniendo presente la época en que sucede esa situación, unas veces más perjudicial que otras, es perfectamente previsible su ocurrencia y, por ende, que deban adoptarse medidas para solventar el fenómeno, como es el caso del desincentivo que ahora ocupa la atención de este Tribunal.

Dentro de las obligaciones del Operador, reza la cláusula 13 del contrato 030, es claro el compromiso que le impone el numeral 13.21 referido a “Elaborar planes de contingencia en caso de eventos que puedan afectar la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, todo conforme con las previsiones del Anexo Técnico.”, plan que, según lo manifiesta la señora Agente del Ministerio Público, en su concepto: “…desde el pliego de condiciones de la licitación -Núm. 1.11-, se estableció que para efectos de presentar sus propuestas los participantes de la licitación debían hacer revisiones de toda índole, incluyendo los aspectos ambientales, legales y la distribución de riesgos.

Expresamente se mencionan las condiciones climáticas como asuntos a revisar con miras a garantizar la ejecución del contrato… “En relación con las condiciones climáticas se considera que éstas no podían limitarse a las presentes para el momento de la propuesta, como lo sugiere la demandante Aguas Kpital, sino que se extendían a todas aquellas que permitieran prever y que afectaran de alguna manera la ejecución del contrato, máximo si se tiene en cuenta que su plazo se proyectaba a 15 o hasta 20 años.

A juicio de la suscrita, Aguas Kpital estructura la reclamación por cuenta de los desincentivos bajo una premisa errada, cual es que el contrato se ejecutaría siempre en tiempos de normalidad, desconociendo la realidad Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 152 mundial en cuanto a los fenómenos climáticos, que son cíclicos, y los distintos programas y campañas tendientes a concientizar el ahorro del recurso hídrico.

También desconoce que ya el país había sufrido fenómenos de la Niña y del Niño, y con ello momentos de racionamiento tanto de luz como de restricción de agua en el pasado incluso en los 10 años anteriores a la firma del contrato…” “Si bien lo que podría resultar imprevisible es cuándo sucederían, ello no era óbice para que estos aspectos climáticos no fueran revisados y considerados al presentar la propuesta y con esto, prever escenarios de desincentivos ” Concepto que recoge este panel arbitral.

También la Convocada interviene en este tema, aduciendo que: “Según reportes del IDEAM, en los últimos 30 años se han presentado diversos fenómenos climáticos asociados con sequias, sustentados en sendos informes y diferentes mecanismos para prever su ocurrencia, apoyados en normas y medidas de amplio conocimiento de las empresas que se dedican a la prestación de este servicio y, en esa línea, de Aguas Kpital.” Sobre este punto, para este Tribunal resulta pertinente destacar del laudo arbitral de trece de septiembre de dos mil veintitrés, caso 20210604/0820, que resolvió las controversias surgidas entre Acciona Agua S.A.U. y Empresas Municipales de Cali EICE- ESP, lo siguiente: “Claramente el objeto de dicha visita era que los interesados constataran, in situ, entre otras cosas, “las condiciones del lugar” y los aspectos “administrativos”, “geográficos” y “tecnológicos”, pues ellos servirían de base para que “los interesados formularan sus propuestas”.

De lo anterior emana la importancia que revestía dicha visita para la obtención de un conocimiento acerca de la materialidad del objeto contractual; conocimiento que aunado a los documentos técnicos puestos a disposición de los oferentes, le habrían permitido a ACCIONA, como experta multinacional reconocida en materia de agua, plantear observaciones, comentarios, advertencias, solicitar aclaraciones, ampliación de información técnica y, en definitiva, formarse un criterio razonado y suficiente sobre la dimensión de las actividades a las que se comprometía en caso de resultar adjudicatario del Contrato; nada de lo cual ocurrió ni siquiera de forma somera, pues el acervo documental que informa el expediente del proceso permite evidenciar que ACCIONA no emitió ningún tipo de pronunciamiento en ningún sentido, como sí lo hicieron varios de los demás interesados que, dicho sea de paso, eran actores del mercado sin el amplio reconocimiento que en el medio tiene la Convocante, que pese a ello demostraron un comportamiento bastante más diligente, esmerado, cauteloso, previsivo, pertinente y eficaz en dicha etapa precontractual; reproche conductual que se formula, máxime al tratarse de la planta de tratamiento de aguas residuales de una de las principales ciudades capitales del país, cuya función también repercutiría en la preservación del tercer río en importancia nacional; comportamiento que, se itera, no encuentra una explicación valedera al provenir de un renombrado profesional experto y avezado en la materia, que solo podría comprenderse por una deliberada subestimación del alcance y Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 153 de la finalidad última perseguida con el Contrato, circunstancia merecedora de reproche por la ya indicada calidad de firma experta en materia de acueductos, de suerte que su deber de diligencia es más exigente, al tratarse de un deudor profesional que se comprometió con obligaciones de resultado.

Ciertamente, la doctrina y la jurisprudencia enseñan sobre las cargas de información, diligencia y sagacidad exigibles de los contratantes, lo siguiente: “(…) la existencia del deber de información no es contradictoria con la carga que a los contratantes se asigna de informarse adecuadamente respecto de la materia sobre la que vayan a contratar, para lo cual habrá que analizar las circunstancias concretas de las partes, su entorno, sus aptitudes y sus particulares posibilidades de “autoinformarse”, para determinar hasta dónde llega el deber de informar y dónde empieza el terreno de las cargas que tienen las partes en la contratación, en particular las cargas de “sagacidad” y “conocimiento”106 “Por el solo hecho de observar una conducta reconocida como dispositiva, el sujeto asume ciertos riesgos y, por lo mismo, para su propia seguridad y para la obtención cabal de los resultados prácticos a que aspira, tiene el deber de emplear el medio más apropiado, de ser sagaz, advertido, diligente, previsivo, cauto y, por supuesto, de seguir fielmente las instrucciones de ley.

“Del negocio han de surgir ciertas consecuencias, como puente que es entre la necesidad individual y su satisfacción, y para que esos efectos sean precisamente los que persigue el autor, a este le incumbe el deber de discernir, de estar atento, de ser claro en sus medios de expresión, de obrar correctamente. “En muchas oportunidades se presentan confusiones, ambigüedades, problemas, que bien podrían haberse evitado con algo de previsión y curia, y cuyos resultados nocivos los recibe quien, habiendo creado los riesgos, por ende, asume sus consecuencias.

“No se trata aquí de reducción de la autonomía, sino antes bien de recomendaciones o consejos a los particulares a fin de evitarles tropiezos en su ejercicio”. (…) “Cargas de advertencia, sagacidad y previsión: El sujeto negocial debe ser cauto, previsivo, cuidadoso, en una palabra, sagaz. Es esta una regla, más que jurídica, de experiencia, que adquiere en esa materia contornos singulares.

Quien se comporta ante los demás debe pensar que sus actos (declaraciones o comportamiento), al ser observados, pueden ser tenidos como disposición de intereses, sin que él haya pensado o se haya propuesto tal cosa, y que si por descuido o ignorancia suscitó eventualmente confianza legitima en el carácter negocial que su obrar aparentaba, quedará vinculado aun a su pesar.

Y quien dispone de sus intereses debe prever, mirar al futuro y contemplar las más de las vicisitudes por las que puede pasar su regulación y, en consecuencia, precaverse contra los trastornos eventuales, ajustando el contenido del negocio a esa previsión y haciéndolo inconfundible” 107. 106 Solarte Rodríguez, A. (2004). LA BUENA FE CONTRACTUAL Y LOS DEBERES SECUNDARIOS DE CONDUCTA.

Vniversitas, 53(108), 281-315. Recuperado a partir de https://revistas.javeriana.edu.co/index. php/vnijuri/article/view/14730 107 Hinestrosa Forero, Fernando. 2015. Tratado de las obligaciones II: de las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico vol. I. Universidad Externado de Colombia (marzo, 2016), p. 391 y 392. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 154 Denota todo lo anterior que la circunstancia que aquí nos ocupa era razonablemente previsible pues el desincentivo al consumo de agua, motivado en variaciones ajenas a la realidad contractual y que obedece a fenómenos climáticos y de conocimiento general, no satisface el requerimiento que hace el Consejo de Estado para que dé pie a la aplicación, en este caso, de la teoría de la imprevisión, como lo reclama el Convocante. 4.

La Cuarta causal tampoco está presente porque la “…circunstancia imprevista…”, pero previsible por no ser ajena a la realidad de la actividad de acueducto y alcantarillado, como lo manifiesta el Ministerio Público, en momento alguno dificultó, y menos imposibilitó, la prestación del servicio pues la prueba fehaciente de ello es la reclamación que hoy hace la Convocante y que viene haciendo desde mayo de 2017108, donde se trató el tema, señalándose sobre la “…reclamación por disminución del consumo promedio se dejará para dirimir en una mesa de trabajo independiente, que debe ser abierta a más tardar 15 días después de la firma de este acuerdo.”.

En adición a lo anterior, no puede pasarse por alto que, en contratos de operación de acueducto y alcantarillado ejecutados en Colombia, el fenómeno de El Niño y sus efectos tiene que ser un riesgo tenido en cuenta al momento de presentar una propuesta, por lo cual el profesional prestador de ese servicio no puede llamarse a sorpresa cuando se realizan campañas de desincentivo de consumo de agua para mitigar los efectos de ese fenómeno. Es corolario de todo lo anterior que no prospera la pretensión VIGÉSIMA CUARTA, en razón de que no están reunidos los requisitos que el Consejo de Estado reclama para dar aplicación a la teoría de la imprevisión que da lugar al restablecimiento del equilibrio contractual, toda vez que éstos requisitos son concurrentes y deben encontrarse plenamente acreditados, carga probatoria que recae en el demandante, a quien le corresponde demostrar el rompimiento de la equivalencia contractual a causa del hecho imprevisto e imprevisible.

La pretensión VIGÉSIMA QUINTA, está dirigida a que se declare que a pesar de que la medida del desincentivo al consumo dejó de aplicarse por parte del Operador a partir del mes de octubre de 2016, el menor consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado por parte de los usuarios se ha mantenido hasta la fecha. 108 Según Acta de Arreglo Directo Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 155 Este Tribunal encuentra que ninguna de las pruebas aportadas al plenario logró demostrar que la causa de la disminución de los consumos con posterioridad a la vigencia de las medidas adoptadas por la CRA en esta materia haya sido precisamente la aplicación de las mismas, lo cual además es parte de los riesgos asumidos por el Operador Al respecto, en el concepto del Ministerio Público se consigna: “De igual forma se considera que con las pruebas aportadas por Aguas Kpital así como las demás practicadas en el curso del proceso arbitral, no se logró demostrar que los efectos del desincentivo se prolongaron incluso para el periodo posterior a su vigencia (2016-2023)”, consideración con la que coincide el Tribunal.

Por lo anterior, no se accederá a la pretensión VIGÉSIMA QUINTA. En las pretensiones VIGÉSIMA SEXTA, VIGÉSIMA SÉPTIMA y VIGÉSIMA OCTAVA, se reclama que por cuenta de la aplicación de la medida del desincentivo, de que tratan las resoluciones de la CRA, el consumo dejado de percibir desde el mes de octubre de 2016 y hasta diciembre de 2023 es de 22.618.625 metros cúbicos para el servicio de acueducto, lo que representa una disminución de ingresos de $53.594.693.763 a pesos de diciembre de 2023; que, para el servicio de alcantarillado la disminución corresponde a 20.446.591 metros cúbicos, representando una disminución de ingresos de $35.193.248.130 a pesos de diciembre de 2023; y que la afectación total por el menor consumo para los servicios de acueducto y alcantarillado, generó una afectación total $88.787.941.893.

A las declaraciones anteriores tampoco se accederá por las mismas razones señaladas en la pretensión anterior, toda vez que las consecuencias generadas por los desincentivos, como ya se dijo, no constituyen un hecho imprevisible, y hacen parte del riesgo propio de la actividad del contratista. Las pretensiones VIGÉSIMA NOVENA Y TRIGÉSIMA, están encaminadas a que se declare que por cuenta de los efectos en los hábitos de consumo que tuvo la aplicación del desincentivo de que tratan las resoluciones de la CRA, durante el periodo comprendido entre octubre de 2016 a diciembre de 2023, se configuró la teoría de la imprevisión y, en consecuencia, se generó la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Operación el cual debe ser restablecido por el Operador y que la EIS no lo ha restablecido por lo que está incumpliendo el contrato, debiendo indemnizar los perjuicios causados.

Resulta de todo lo anterior que las excepciones propuestas por el demandado en la contestación de la demanda reformada y que consigna en el literal “D. EXCEPCIONES RELACIONADAS CON EL DESINCENTIVO AL CONSUMO DE AGUA POR CUENTA DE RESOLUCIONES EXPEDIDAS POR LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO” numerales 14 y 15, en su orden: “Las medidas ambientales de desincentivo al consumo de agua adoptadas por la CRA no se configuran como un riesgo extraordinario y/o imprevisible a la operación de Aguas Kpital y, por lo tanto, no se configuró un desequilibrio económico del Contrato de Operación que conlleve la declaratoria de la teoría de la imprevisión” y “La falta de diligencia e incumplimiento del deber de planeación de aguas Kpital en la etapa pre-contractual no puede ser causa suficiente para obtener un reconocimiento económico adicional alegando una supuesta configuración de la teoría de la imprevisión” están llamadas a prosperar. 2.5 Análisis y decisiones de las pretensiones relacionadas con las medidas adoptadas por el gobierno nacional en el marco de la pandemia del Covid-19 (pretensiones declarativas 31 a 40 y sus correlativas de condena. pretensiones 52 a 54).

En las pretensiones Trigésima Primera a Cuadragésima, la Convocante AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., en su orden, solicita al Tribunal que se profieran las siguientes declaraciones: que el gobierno nacional, mediante el decreto legislativo 417 del 7 de marzo de 2020, declaró el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por cuenta de la pandemia del COVID 19; que, expidió el decreto 441 de 2020 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 157 para hacer frente al Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el decreto 417 de 2020”; que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA expidió la resolución 911 del 17 de marzo de 2020 “Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno Nacional a causa del COVID 19” norma que estableció, que los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto deberían reinstalar de manera inmediata el servicio público domiciliario de acueducto para aquellos usuarios residenciales que lo tenían suspendido sin trasladar costo alguno a los suscriptores y/o usuarios; que, por cuenta de la expedición del decreto 441 y de la resolución CRA 911 de 2020, el Operador realizó 7.485 reinstalaciones y/o conexiones del servicio público de acueducto a suscriptores que se encontraban en situación de suspensión o corte; que, de los 7.458 suscriptores reinstalados o reconectados, 5.483 no le pagaron al Operador los consumos asociados a los servicios públicos de acueducto y alcantarillado prestados durante el periodo en que perduró la prohibición de efectuar cortes o suspensiones del servicio, lo cual generó un detrimento en la cartera por un valor de $12.136.439.371, a pesos de diciembre de 2023; que, en cumplimiento del artículo 5° de la resolución CRA 911 de 2020, el Operador se abstuvo de suspender o cortar el servicio público de acueducto durante el periodo que duró vigente la medida -18 de marzo de 2020 al 31 de octubre de 2021-, respecto de usuarios que se encontraban incursos en causal de incumplimiento del contrato de servicios públicos que ameritaban esta medida, lo cual le impidió llevar a cabo las reconexiones del servicio a las que conducirían dichas suspensiones generando una disminución de sus ingresos por este concepto por valor de $2.861.971.792, a pesos de diciembre de 2023; que por cuenta de la expedición del decreto 441 de 2020 y de las medidas adoptadas por la CRA en la resolución 911 de 2020, los prestadores del servicio de acueducto debieron reinstalar de manera inmediata el servicio público de acueducto a aquellos usuarios residenciales que lo tenían suspendido, sin trasladar costo alguno a los suscriptores y/o usuarios, lo cual le generó mayores costos por valor de $222.628.979, a pesos de diciembre de 2023; que, por cuenta de las medidas de bioseguridad para los colaboradores que debió adoptar e implementar el Operador con ocasión a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la pandemia COVID-19, incurrió en mayores costos por valor de $963.630.934, a pesos de diciembre de 2023; que, por cuenta de la aplicación de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para afrontar y mitigar los efectos adversos de la Pandemia del COVID 19, se configuró la teoría de la imprevisión que generó la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Operación, el cual debe ser restablecido por parte de la EIS; que la EIS no ha restablecido el equilibrio económico Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 158 del contrato de acuerdo con la pretensión anterior y, por lo tanto, incumplió el Contrato de Operación, debiendo indemnizar los perjuicios causados.

Con base en lo anterior, en las pretensiones quincuagésima segunda a quincuagésima cuarta, solicita que se condene a la EIS a reconocerle y pagarle al Operador: la suma de $16.184.671.076, valor a pesos de diciembre de 2023 o la suma que se encuentre probada en el proceso, a título de restablecimiento del equilibrio económico del contrato y /o indemnización de perjuicios, con ocasión de los gastos incurridos durante el periodo de vigencia de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para afrontar y mitigar los efectos adversos de la pandemia del COVID19; a pagar la actualización sobre las anteriores sumas de condena con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE desde la fecha en que debieron ser pagadas y hasta la fecha del laudo arbitral; a pagar intereses moratorios sobre las condenas en los términos de ley, desde la fecha del laudo arbitral y hasta su pago efectivo. 2.5.1 Posición de la Convocante La Convocante sustenta las pretensiones antes relacionadas, con fundamento en los hechos consignados en la demanda reformada y que denominó: “ F.

HECHOS RELACIONADOS CON LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO NACIONAL EN EL MARCO DE LA PANDEMIA POR COVID 19”; “G.

HECHOS RELACIONADOS CON EL DETRIMENTO EN LA CARTERA POR USUARIOS RECONECTADOS QUE NUNCA PAGARON LOS CONSUMOS ASOCIADOS A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIO PÚBLICOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO”; “H.

HECHOS RELACIONADOS CON LA GESTIÓN DE SUSPENSIONES Y RECONEXIONES”; “I.

HECHOS RELACIONADOS CON LOS GASTOS DE PREVENCIÓN DEL COVID 19” y, “J.

HECHOS RELACIONADOS CON LAS RECONEXIONES REALIZADAS”. Hace referencia al decreto 441 de 2020 “por el cual se dictan disposiciones en materia de servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo para hacer frente al Estado de Emergencia, Social y Ecológica declarado por el Decreto 417 de 2020” el que, entre otras cosas, ordenó: (i) que durante el término de la declaratoria del estado de Emergencia, los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto realizaran la reinstalación y/o reconexión del servicio de acueducto de manera inmediata y sin cobro de cargo alguno, a los suscriptores residenciales que se encontraran en condición de suspensión y/o corte del servicio; y (ii) que durante el término de declaratoria de la emergencia sanitaria, se asegurara el acceso a agua potable mediante la prestación del servicio público de acueducto.

Se refiere a los artículos: Tercero “Reinstalación del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos” norma que en el parágrafo 1º, dispone que la reinstalación del servicio no implica la condonación de la deuda que generó la suspensión y que, por tanto, los suscriptores sujetos a la medida deberán pagar la deuda y el consumo que realicen, una vez se cumpla el término de aplicación de la medida previsto en el artículo 12 de la misma resolución. Cuarto “Reconexión del servicio de acueducto a los suscriptores residenciales cortados” el que estipula que a quienes se les hubiese cortado el servicio, deberán reconectarlos y/o proveerles dicho servicio mediante una solución alternativa, garantizando el volumen de agua potable correspondiente al consumo básico y que dicha reconexión no implica la condonación de la deuda, toda vez que “deberán realizar el pago de la deuda y del consumo” y en el parágrafo 3º ordena que, tratándose de usuarios en situación de corte por conexiones fraudulentas, la provisión de agua podrá efectuarse mediante una solución alternativa que garantice el volumen correspondiente al consumo básico mensual.

Quinto “Suspensión y corte del servicio de Acueducto” el cual consagra que los prestadores del servicio “no podrán adelantar acciones de suspensión o corte del servicio hasta el 31 de octubre de 2021 a los suscriptores residenciales”; en el parágrafo 1º, dispone que los prestadores del servicio, a partir del 1º de noviembre de 2021, deberán aplicar lo previsto en los artículos 140 y 141 de la ley 142 de 1994 y, en el parágrafo 2º, que los prestadores del servicio “podrán ofrecer acuerdos de pago a los suscriptores y/o usuarios residenciales incluidos los beneficiados con la reinstalación y/o reconexión de que tratan los artículos 3 y 4 de la presente resolución…” Respecto del detrimento de la cartera afirma que en cumplimiento de las disposiciones antes citadas, el Operador realizó 7.485 reinstalaciones y/o reconexiones durante el término de declaratoria de la emergencia, de éstos, un total de 5.483 suscriptores nunca le pagaron los consumos asociados al servicio de acueducto y alcantarillado prestado durante el periodo de prohibición de realizar cortes o suspensiones del servicio, por un valor de $12.136.439.371, valor a pesos de diciembre de 2023, “como se calcula y explica en el anexo denominado ‘Memorias de cálculo – impacto económico del proyecto”.

En cuanto a la “Gestión de suspensiones”, afirma que conforme a lo dispuesto en el decreto 417 de 2020 se ha producido un impacto económico al Operador ya que la medida prohibió la suspensión de los servicios públicos domiciliarios durante su vigencia Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 160 “lo que llevó a la imposibilidad para el Operador de realizar reconexiones” y como resultado ha experimentado una disminución en los ingresos derivados de este concepto, estimada en $2.861.971.792.

En relación con “Los gastos de prevención del COVID 19”, señala que el Operador se vio obligado a incurrir en gastos relacionados con la bioseguridad de los colaboradores, que ascendieron a un valor de $963.630.934, valor a pesos de diciembre de 2023. Sobre las “Reconexiones realizadas”, sostiene que los prestadores del servicio debieron reinstalar de manera inmediata el servicio de acueducto para quienes lo tenían suspendido, sin trasladar costo alguno a los suscriptores y/o usuarios, lo que corresponde a un valor de $222.628.979, valor a pesos de diciembre de 2023.

En el escrito de alegatos finales, la Convocante reitera lo ya señalado en cuanto a las regulaciones expedidas en razón del advenimiento del COVID19 tanto por el gobierno nacional como por la CRA. Que en cumplimiento del artículo 1º del decreto 441 de 2020 y los artículos 3º y 4º de la resolución CRA 911 de 2020, el Operador realizó 7.485 reinstalaciones y/o reconexiones y que de éstos, 5.483 nunca pagaron los consumos asociados a la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado durante el periodo en que duró la prohibición de efectuar cortes o suspensiones lo que le generó un detrimento en la cartera.

Así mismo, que conforme al decreto 417 de 2020, se produjo un impacto económico al Operador toda vez que se prohibió la suspensión del servicio lo que llevó a la imposibilidad de realizar reconexiones y con ello se le causó una notable disminución de sus ingresos. Igualmente, que el Operador, con motivo de la declaratoria del estado de emergencia económica y social, se vio obligado a incurrir en gastos relacionados con la bioseguridad de sus colaboradores y, que a raíz de las medidas adoptadas en la resolución CRA 911 de 2020, debieron reinstalar inmediatamente el servicio a aquellos usuarios residenciales que tenían el servicio suspendido sin trasladarles costo alguno. Hace referencia a los análisis y conclusiones a que llegó el dictamen económico de Bonus.

(Cuaderno 02 de pruebas. Pruebas_11 Dictamen Aguas K. 2. Dictamen Económico RAD 2.09.24. Páginas 69, 72, 73 y 76) Para acreditar el acaecimiento de la ruptura económica del contrato por efecto de estas medidas, analiza los requisitos legales y jurisprudenciales: (i) que el contrato sea bilateral, conmutativo y de ejecución sucesiva;

(ii) que se presenten circunstancias Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 161 extraordinarias e imprevisibles posteriores a su celebración, lo que señala resulta evidente ya que el contrato se celebró el 3 de mayo de 2006 y los decretos y resoluciones mediante los cuales se adoptaron las medidas son de 2020 configurándose un hecho imprevisto para las partes; la pandemia constituyó un caso fortuito en los términos del artículo 64 del Código Civil, ya que ni los más osados contractualistas hubieran anticipado su advenimiento como un riesgo previsible, por lo que no existe en el contrato una tipificación, asignación, estimación y tratamiento de un riesgo en este sentido;

(iii) que estas circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles alteren o agraven la prestación del servicio a cargo de una de las partes en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, lo cual sustenta en el hecho de que las medidas adoptadas obligaron al Operador a reconectar o reinstalar el servicio a 7.485 suscriptores de los cuales 5.483 nunca pagaron los consumos facturados; que por lo dispuesto en el artículo 5º de la resolución CRA 911 de 2020, el Operador se abstuvo de suspender o cortar el servicio de acueducto a los usuarios que se encontraban en mora lo que le impidió llevar a cabo reconexiones, generando una disminución de sus ingresos; que en virtud de lo ordenado en la antes citada resolución de la CRA, se vio obligado a reinstalar el servicio a los usuarios residenciales que lo tenían suspendido sin realizar cobro alguno lo cual le generó un mayor costo y, que también debió incurrir en mayores costos de bioseguridad de sus colaboradores.

Señala que en este punto debe tenerse en cuenta la cláusula 22 del Contrato, según la cual el Operador, mientras esté cumpliendo el contrato, tendrá derecho a cobrar la tarifa consignada en su oferta y que forma parte del mismo; (iv) que el acontecimiento resulte ser ajeno a la voluntad de las partes. Afirma que sin duda es un hecho ajeno pues ni la EIS ni el Operador hacen parte del Gobierno Nacional además de no tener participación o incidencia en las causas o factores que derivaron la expedición de estas normas; que en las condiciones iniciales en que estaba pactado el Contrato no estaba previsto que el Operador ejecutara sus obligaciones sin contraprestación alguna y aceptar esta circunstancia equivaldría a mutar la naturaleza jurídica de un contrato oneroso a uno gratuito.

Por las razones expuestas solicita despachar favorablemente las pretensiones trigésima primera a cuadragésima y las consecuenciales de condena quincuagésima segunda a quincuagésima cuarta. Respecto de las excepciones propuestas por la EIS señala que se probaron mayores costos y pérdida patrimonial por valor de $16.467.620.315 suma significativa que hace que se haya roto la conmutatividad del contrato y se haya afectado la economía del mismo al punto de generar un desequilibrio.

Se refiere a los elementos de la acción de revisión y/o imprevisión adentrándose en el entendimiento de los requisitos de excesiva onerosidad y desequilibrio del contrato citando como antecedente el laudo arbitral de 21 de septiembre de 2010, “Fiduciaria Central S.A. como vocera del Fideicomiso Tacaragua y Espacios Inmobiliarios S.A. v. Óscar Enrique Jaramillo Osorio”, en el que se señaló: “…se requiere, adicional e ineludiblemente, que dichas circunstancias sean de tal magnitud que incidan definitivamente sobre el cumplimiento de las obligaciones contractuales en el sentido de hacerlas excesivamente gravosas para una de las partes…” En el mismo sentido, cita el laudo de 15 de junio de 2022 “Dragados Hidráulicos Ltda. v. Concesionaria Tibitoc S.A. E.S.P.” Concluye que los hechos alegados por la Convocante “…aunque pueden catalogarse como imprevisibles e irresistibles, no generaron un impacto de tal magnitud sobre el Contrato de Operación que haya provocado una ruptura de su equilibrio económico o lo haya hecho excesivamente oneroso para el Operador”.

Respecto de las medidas adoptadas mediante el decreto 441 de 2020 y las instrucciones de la CRA impartidas en la resolución 911 de 2020, afirma: “Lo anterior, sin que ello conllevara de ninguna manera una condonación de la deuda que haya generado el corte o suspensión del servicio por parte de los suscriptores, de tal manera que a los prestadores del servicio de acueducto les asistía la facultad de realizar el cobro de dicha Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 163 deuda a cargo de los suscriptores e incluso el cobro de la deuda que posteriormente se cause como consecuencia del no pago…”.; que, el costo inicial de la reinstalación y/ o reconexión estaría a cargo del Operador por una sola vez sin que se imposibilitara que éstos pudieran realizar el cobro a los suscriptores o incluso gestionar recursos ante los entes territoriales.

Concluye que ninguna de las medias adoptadas implicaba condonación ni gratuidad del servicio, por lo que el Operador estaba facultado para adelantar las gestiones de cobro de la deuda, bien mediante el cobro normal del servicio o mediante acuerdos de pago. Que dentro de las medidas adoptadas se previó la figura del pago diferido, con la finalidad de que los prestadores otorgaran a los usuarios la posibilidad de pagar la cartera en mora por la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado hasta por 24 o 36 meses, lo que da cuenta de que de ningún modo se previó que los servicios se prestaran de manera gratuita o que los prestadores no recibieran su remuneración, por lo que no puede hablarse de “disminución de ingresos” como consecuencia de las normas antes citadas.

Finaliza diciendo: “Si bien las medidas adoptadas durante la emergencia sanitaria fueron un acontecimiento extraordinario, no está probado que en el caso concreto -siendo esto carga de la Convocante- que dichas medidas hayan tenido consecuencias directas en la prestación pactada a favor del Operador en la Cláusula 22 del Contrato de Operación, por el contrario, lo que quedó probado es que (sic) alcance de dichas medidas no le impedía y nunca le impidió el derecho a AGUAS KPITAL de cobrar las diferentes tarifas asociadas a la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado”.

Con base en lo anterior, en el literal E. “EXCEPCIONES RELACIONADAS CON LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO NACIONAL EN EL MARCO DE LA PANDEMIA DEL COVID 19”, de la contestación de la reforma de la demanda, propone la siguiente excepción: “16. AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS PARA APLICAR LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN COMO CONSECUENCIA DE LAS NORMAS EMITIDAS POR EL GOBIERNO NACIONAL EN EL MARCO DE LA PANDEMIA DEL COVID 19” En sus alegaciones finales, la Convocada señala que las circunstancias alegadas por la Convocante como supuestos para la configuración de la teoría de la imprevisión en este caso, no tuvieron la finalidad de alterar las condiciones económicas bajo las cuales los operadores prestaban el servicio como tampoco la capacidad de alterar las condiciones económicas bajo las cuales AGUAS KPITAL y la EIS celebraron el Contrato de Operación. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 164 Reitera que a la luz del artículo 868 del Código de Comercio, la facultad del juez para equilibrar un contrato para solucionar la onerosidad excesiva generada para una de las partes se da por una alteración anormal, imprevisible y extraordinaria de las condiciones generales o esperadas por una de las partes, debiendo probarse el desequilibrio a través del detrimento patrimonial derivado de la ruptura económica del contrato en razón a que se produzca una onerosidad excesiva, un detrimento patrimonial que no se vería compensado con el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte.

Afirma que, aunque los hechos alegados por la Convocante puedan catalogarse como imprevisibles e irresistibles, no generaron un impacto tal que haya provocado la ruptura económica del Contrato de Operación o lo haya hecho excesivamente oneroso para el Operador. Reitera que: (i) En ningún momento la reinstalación y/o reconexión del servicio de acueducto implicaba condonación de la deuda causada con anterioridad;

(ii) las medidas de la emergencia sanitaria no impedían al prestador del servicio trasladar a los usuarios el costo de reinstalación o reconexión de los servicios, señala que debe distinguirse el hecho de que estuvieran obligados a asumir el costo inicial, con el hecho de que dichos costos no se pudieran cobrar a los usuarios; (iii) las medidas tampoco estaban orientadas a suministrar los servicios de forma gratuita durante el tiempo que durara la emergencia, que si bien no podían suspender el servicio ello no implicaba que condonaran la deuda o que no pudieran exigir su pago; y, (iv) tampoco puede pasarse por alto que dentro de las medidas adoptadas se previó la figura del “pago diferido”.

Argumenta, además: “En este punto se trae a colación las afirmaciones realizadas por la firma Bonus Banca de Inversión en el interrogatorio de parte que fue rendido ante el Tribunal el día 03 de febrero de 2025 por el señor por Juan Manuel Martínez Paz, oportunidad en la cual se reconoció que la suma de $12.136.439.371 que se reclama por concepto de la cartera generada durante la pandemia, se encuentra registrado contablemente como una deuda o cuenta por cobrar a favor del Operador…” Indica que “La Convocante no logró probar el monto de los perjuicios reclamados – ausencia de una prueba técnica (el dictamen no se realizó con base en datos reales y verificados)” resaltando que en el interrogatorio del equipo de la firma “Bonus Banca de Inversión” que elaboró el dictamen presentado por la Convocante, se logró probar que los perjuicios alegados no cuentan con un sustento real y verificado desde el punto de Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 165 vista técnico y financiero como quiera que la información utilizada se basa única y exclusivamente en cifras remitidas por AGUAS KPITAL.

Finalmente, argumenta la “Inexistencia de nexo causal entre el hecho generador y los perjuicios reclamados” basándose en que el cálculo de los perjuicios que hizo la firma Bonus de Inversión no tiene una relación de causalidad real, cierta y directa con las medidas adoptadas por la pandemia ya que en lo que respecta al monto total de la cartera que AGUAS KPITAL no ha podido recuperar, se trata de una cartera en mora que el Operador hoy registra en su contabilidad como un activo, anota que no es una pérdida real de dinero que haya salido de su patrimonio (daño emergente) como tampoco de ingresos dejados de percibir (lucro cesante), pues son deudas que el Operador hoy se encuentra en la facultad de cobrar a los usuarios por los diferentes mecanismos extra judiciales y judiciales que le otorgan los créditos contenidos en las diferentes facturas.

Respecto del efecto económico sufrido por AGUAS KPITAL derivado de las reconexiones y reinstalaciones que dejaron de realizarse afirma que dicho valor se determinó en función de una tendencia sobre el histórico de reinstalaciones entre 2018 a 2020, que el perjuicio reclamado se basa en una hipótesis que no es verificable, por lo que es clara la inexistencia de un nexo causal entre las medidas y los supuestos ingresos dejados de percibir por AGUAS KPITAL; sobre los gastos derivados de las medidas de bioseguridad de sus colaboradores, considera que “fueron auxilios otorgados por mera liberalidad por AGUAS KPITAL”; en relación con los costos del “personal de apoyo”, aduce que el perito no realizó un análisis de la contratación de nuevo personal, la nómina o la variación en el personal durante las medidas. 2.5.3 Concepto del Ministerio Público Después de hacer un recuento de los argumentos de las partes en esta materia, así como de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y la CRA en el marco de la pandemia por el COVID 19, la señora agente del Ministerio Público afirma que éstas a diferencia de lo analizado en punto a las medidas de desincentivos, si se enmarcan en los presupuestos ya explicados en cuanto a la aplicación de la teoría de la Imprevisión para contratos estatales sujetos al régimen del derecho privado.

En su escrito, la señora Procuradora consigna: “En virtud de lo anterior, es cierto que el concesionario no debía asumir los efectos económicos de riesgos imprevisibles, no imputables a este, como la pandemia por Covid- Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 166 19 y las medidas gubernamentales, que afectaron la ejecución del contrato durante el tiempo que estuvieron vigentes.

“Ahora bien, en qué dimensión o magnitud y durante qué periodo de tiempo se afectó la ejecución del contrato de Concesión por cuenta de estos sucesos, se considera que con el dictamen de Bonus y precisando que la metodología adoptada para el tema de Covid, en principio, sí resulta apropiada ya que el análisis es eminentemente de costos adicionales producto de la pandemia y de las consecuentes medidas gubernamentales, con dicha prueba se logró probar que Aguas Kpital incurrió en los gastos que se relacionaron exclusivamente por este suceso y que no tenía contemplados y con ocasión de un riesgo inesperado.

“El dictamen descarta todo aquello que por voluntad propia quiso otorgar el operador a sus dependientes y se basó en los conceptos que estaban relacionados directamente con la pandemia, así lo explicaron los peritos en la audiencia contradicción …” 2.5.4 Consideraciones del Tribunal Sobre las pretensiones planteadas por la Convocante, referidas a la aplicación de la teoría de la imprevisión respecto del desequilibrio contractual apoyado en las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional en el marco de la pandemia del COVID-19 en el país, el Tribunal encuentra que tanto las partes como el Ministerio Público coinciden en aceptar que efectivamente la pandemia constituyó un hecho imprevisible.

Al estudiar la funcionalidad de esa teoría frente al desincentivo al consumo ordenado por la CRA en razón del bajo abastecimiento de las fuentes hídricas, la figura se exploró a cabalidad, lo que hace que aquí solamente sea necesario estudiar su procedencia, o no, respecto de las pretensiones ya descritas al comienzo del análisis de este grupo de pretensiones.

En el presente caso, para las reconexiones y para los costos generados por las medidas de bioseguridad, se dan los cuatro requisitos que reclama el Consejo de Estado para que se configure tal situación y que, permiten advertir el desequilibrio económico que afecta a una de las partes contratantes. Se observa que a AGUAS KPITAL, las medidas de que aquí se trata no le imposibilitaron el cumplimiento del contrato, sin embargo, se vio abocado a cubrir costos no contemplados ni previsibles en el acuerdo inicial109. 109 Instalaciones y reconexiones a todos los suscriptores que tenían suspendido o cortado el servicio por no pago Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 167 Sin dubitación alguna se tiene que este contrato, regido por el derecho privado, bilateral, sinalagmático y oneroso, se ejecutaba para la época en que se declaró “un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional 110, hecho totalmente “…ajeno a las partes, no atribuible a ninguna de ellas”; pues, como es conocido, la OMS, el 11 de marzo de 2020, declaró la pandemia mundial en razón de la velocidad de propagación y la escala de trasmisión del brote de la enfermedad por coronavirus COVID-19, razón más que suficiente para que el Gobierno Nacional expidiera el decreto 417 de 2020.

Queda demostrada así la presencia del primero de los requisitos exigidos. Es de anotar que, el segundo de ellos: “2. Que ese hecho altere de manera anormal y grave, la ecuación económica del contrato, es decir, que constituya un alea extraordinaria”, también está aquí presente porque AGUAS KPITAL se enfrentó a un hecho que, sin lugar a dudas y totalmente ajeno al contrato o a su ejecución, alteró el equilibrio contractual pactado desde el inicio del acuerdo.

Veamos: Expedido el decreto legislativo 441 de 2020 111 y la resolución CRA 911 de 2020 112, el Operador se vio obligado a reconectar o reinstalar a 7.485 usuarios impactando económicamente el devenir contractual. Además, debió incurrir en gastos derivados de la bioseguridad de sus colaboradores. Aduce que de acuerdo con el dictamen Económico de Bonus: “Los costos en que incurrió AGUAS KPITAL por cuenta de estas reinstalaciones y/o reconexiones corresponden a un monto total de $170.867.580.

“De esta manera, se obtiene que el monto total asumido por AGUAS KPITAL por cuenta de las reinstalaciones realizadas en virtud de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 441 de 2020 y la Resolución CRA 911 de 2020, en precios de diciembre de 2023, corresponde a $222.628.979.” 110 Decreto 417 de 2020 111 Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional 112 Por la cual se establecen medidas regulatorias transitorias en el sector de agua potable y saneamiento básico, derivadas de la emergencia declarada por el Gobierno nacional a causa del COVID-19.

Que, según el citado dictamen, “El monto total que AGUAS KPITAL no ha podido recuperar por la implementación del Decreto 441 de 2020, asciende a COP $12.136.439.371 en pesos de diciembre de 2023.” Hay que tener en cuenta, agrega en su alegato de conclusión, “…que la cláusula 22 del Contrato de Operación establece que: ‘El Operador, mientras esté cumpliendo sus obligaciones contractuales, tendrá derecho a cobrar la tarifa consignada en su oferta y que forma parte de este contrato´, de tal manera que cuando el Operador tuvo que reconectar o reinstalar el servicio de acueducto a los suscriptores residenciales suspendidos y/o cortados y prestarle los servicios de acueducto y alcantarillado sin que estos pagasen las tarifas por dichos servicios, la ejecución de las prestaciones a cargo del Operador se volvieron, sin duda alguna, excesivamente onerosas, pues el Operador tuvo que seguir prestando los servicios públicos a su cargo sin ningún tipo de remuneración a su favor, generando con ello una alteración grave y evidente a la conmutatividad del Contrato de Operación.” A las razones expuestas replica la parte Convocada: la “Inexistencia de nexo causal entre el hecho generador y los perjuicios reclamados” que considera, está plenamente demostrada en el presente caso pues el cálculo de los perjuicios no tiene una relación de causalidad real, cierta y directa con las medidas adoptadas por la pandemia pues se trata simplemente de la cartera que AGUAS KPITAL no ha recuperado, que es una mora que él registra en su contabilidad como un activo, sin que sea una pérdida real de dinero, salido de su patrimonio, como tampoco de ingresos dejados de percibir.

Considera que el Operador puede cobrar estas deudas a los usuarios morosos por diferentes mecanismos extrajudiciales y judiciales que le otorgan los créditos contenidos en las diferentes facturas. Además, que el perjuicio reclamado se basa en una hipótesis que no es verificable y no se comprobó fácticamente tornándose clara la inexistencia de un nexo causal entre las medidas y los supuestos ingresos dejados de percibir por AGUAS KPITAL; además, sostiene que los gastos derivados de las medidas de bioseguridad de sus colaboradores, “fueron auxilios otorgados por mera liberalidad por Aguas Kpital” y, en lo que hace a los costos del “personal de apoyo”, “el perito no realizó un análisis de la Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 169 contratación de nuevo personal, la nómina o la variación en el personal durante las medidas.” Este Tribunal concluye que no le asiste la razón a la Convocada al considerar que no existe nexo causal entre las medidas adoptadas por razón de la emergencia sanitaria y los perjuicios que reclama la Convocante con ocasión de las reconexiones, toda vez que se trata de costos que debió asumir el Operador y que no se hubieran presentado en condiciones normales pues recordemos que en el Decreto 441 de 2020 se ordenaron las reconexiones de los servicios sin costo alguno para los usuarios113, lo cual debió asumir, con cargo a su patrimonio, la Convocante.

Del acervo probatorio se desprende que, en efecto, AGUAS KPITAL sí realizó 7.485 reconexiones114, por mandato de la normatividad excepcional aplicable al momento del inesperado suceso. La Convocada argumenta que en la audiencia de contradicción realizada en observancia de lo mandado por el artículo 228 del C.G.P., llevada cabo el 12 de febrero de 2025115, el perito declarante, Juan Manuel Martínez Paz116, itera que los resultados de los análisis realizados tuvieron fundamento en “…la información suministrada por AGUAS KPITAL…” con base en lo cual cuestiona la validez de dicho dictamen.

Para este Panel la experticia sí reúne los requisitos que la ley exige para ser tenida como prueba en razón a que sus conclusiones aparecen sustentadas y razonables, y adicionalmente, no obstante haber sido conocido por la Convocada y haberse realizado la audiencia de contradicción, no se presentó dictamen de contradicción que ponga en evidencia errores que le resten valor probatorio.

El cuestionamiento hecho por el apoderado de la Convocada a raíz de las respuestas dadas por la misma firma que lo elaboró en cuanto a que se tuvo como base la información suministrada por AGUAS KPITAL, no tiene la virtud de invalidarlo, es más, esta circunstancia fue advertida por la firma en el respectivo escrito de dictamen en el que se consigna 117 “(v) Los peritos utilizaron como base de sus estimaciones los valores entregados por AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A., que tienen como fuente los informes de la compañía; advirtiendo que la labor 113 Artículo 1 del Decreto 441 de 2020. 114 Página 69 del Dictamen pericial presentado por la firma Bonus. 115 Cuaderno de pruebas P2#_144582_ Pruebas 116 Representante legal de Bonus Banca de Inversión 117 Dictamen Pericial Técnico y Financiero de la firma Bonus Banca de Inversión. Pág. 7 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 170 de los peritos no abarcaba un ejercicio de auditoría y/o validación de las cifras que le fueron entregadas”.

Sobre este punto el Ministerio Público, además de afirmar que sí están llamadas a prosperar las pretensiones que ahora se analizan porque el Operador no tenía por qué soportar los gastos ocasionados por la pandemia, puesto que su origen obedece a “riesgos imprevisibles” y que, por ende, no le son imputables, manifiesta: “Ahora bien, en qué dimensión o magnitud y durante qué periodo de tiempo se afectó la ejecución del contrato de Concesión por cuenta de estos sucesos, se considera que con el dictamen de Bonus y precisando que la metodología adoptada para el tema de Covid, en principio, si resulta apropiada ya que el análisis es eminentemente de costos adicionales producto de la pandemia y de las consecuentes medidas gubernamentales, con dicha prueba se logró probar que Aguas Kpital incurrió en los gastos que se relacionaron exclusivamente por este suceso y que no tenía contemplados y con ocasión de un riesgo inesperado e imprevisible.” Se desprende de lo anterior que, otorgándole al mencionado dictamen su pleno valor probatorio, no solo en materia de la reclamación por COVID-19 sino en su integridad, se demostró que los gastos en que incurrió AGUAS KPITAL por concepto de las acciones de reconexión que tomó en virtud de los mandatos legales expedidos por el Gobierno Nacional en materia de acueducto y alcantarillado a nivel nacional, como lo señala el Ministerio Público, sí incidieron en el aumento de sus costos sin ningún tipo de remuneración a su favor, y cuyo valor ascendió, conforme al dictamen pericial, a la suma de $170.867.580 que actualizada a diciembre de 2023 corresponde a $222.628.979.

Así las cosas, respecto de los costos de reconexión, están presentes los requisitos dos y tres que reclama la sentencia de 27 de agosto de 2020 118 del Consejo de Estado ya reseñada párrafos antes. El cuarto requisito, referido a que la circunstancia imprevista “…dificulte la ejecución del contrato, pero no la imposibilite…” Ciertamente, la circunstancia bajo análisis sí representa para el Operador un desequilibrio contractual, aunque no torna imposible la ejecución del contrato, como está demostrado, pues la Convocante continúa con su empeño, por tanto, sí se cumple lo requerido por el juez contencioso administrativo, o sea que no lo releva “…de su obligación de cumplir y debe ejecutar las obligaciones a su cargo, así ellas sean más gravosas 118 Rad. 2019/N41.934 – citada en el análisis de los desincentivos Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 171 de lo inicialmente pactado…”, no obstante el advenimiento de circunstancias ajenas al contrato y a su ejecución, imprevistas por tratarse de un hecho sobreviniente y grave, que afecta los aspectos económicos y financieros y que el contratista no tiene por qué soportar.

Accederá entonces el Tribunal a declarar la prosperidad de la pretensión trigésima séptima y a reconocer el pago en ella solicitado por concepto de las reinstalaciones ordenadas por el Gobierno Nacional. En línea con el tema de las reconexiones, se reclama igualmente en la pretensión trigésima sexta una reparación de $2.861.971.792 por concepto de “reconexiones del servicio a las que conducirían dichas suspensiones” derivadas de la mora del usuario.

Advierte el Tribunal, en primer lugar, que el perito Bonus en las páginas 72 y 73 de su dictamen realiza una distinción entre los ingresos dejados de recibir por concepto de “reinstalaciones” y por concepto de “reconexiones”. Obedece esa distinción a aquella que la CRA tiene establecida en la Resolución 424 del 2007, conforme a la cual las reinstalaciones corresponden a “el restablecimiento del servicio de acueducto a un inmueble al cual se le había suspendido”, mientras que las reconexiones se refieren a “el restablecimiento del servicio de acueducto a un inmueble al cual le había sido cortado”119.

Igualmente, dispone la mencionada resolución que la suspensión es la “Interrupción temporal del servicio por común acuerdo, por interés del servicio, o por incumplimiento o por otra de las causales previstas en la Ley 142 de 1994, en el Decreto 302 de 2000, en las condiciones uniformes del contrato de servicios públicos y en las demás normas concordantes”; y que el corte del servicio es la “Interrupción del servicio que implica la desconexión o taponamiento de la acometida”.

Como puede observarse la pretensión no es precisa en los conceptos, pero el Tribunal, en aplicación de la facultad que la ley le confiere para interpretar la demanda, entiende, con sustento en los hechos de la demanda, que en la solicitud se agrupan los dos eventos. Establecido lo anterior, se advierte que el perito calculó, sobre los datos de ejecución histórica del contrato, un promedio mensual de reinstalaciones y reconexiones, y sobre la base del mismo efectuó las proyecciones de las sumas que por esos conceptos no 119 Artículo segundo de la Resolución CRA 424 de 2007.

Los reconocimientos económicos derivados de la teoría de la imprevisión, versan sobre aquellos gastos en que pudo incurrir uno de los contratantes para atender el cumplimiento de su obligación, el cual resultó mucho más oneroso por razón de los hechos imprevistos o imprevisibles. Pero no puede acudirse a esa herramienta para reclamar ingresos dejados de percibir por prestaciones no ejecutadas y lo que en esta pretensión se reclama, es unos eventuales ingresos dejados de percibir por reinstalaciones o reconexiones que nunca se ejecutaron y que simplemente, en las proyecciones del perito, se hubieran podido ejecutar.

No accederá entonces el Tribunal a reconocer la suma reclamada en la pretensión TRIGÉSIMA SEXTA de la demanda principal reformada y se declarará parcialmente probada, respecto de esta pretensión, la excepción denominada “AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS PARA APLICAR LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN COMO CONSECUENCIA DE LAS NORMAS EMITIDAS POR EL GOBIERNO NACIONAL EN EL MARCO DE LA PANDEMIA DEL COVID 19”, Se reclama igualmente en la demanda el costo de los servicios prestados a usuarios que, durante las medidas de excepción, se beneficiaron de ellos por razón de las disposiciones gubernamentales, pero que no pagaron las facturas.

Para resolver esta petición, es importante diferenciar dos escenarios, a saber, el relativo a la orden de reconexión, y el relacionado con la prestación del servicio de Acueducto: De un lado la reclamación de la pérdida que causó la orden de reconexión generada como consecuencia de la pandemia en la ejecución del contrato de operación, pues se obligó al Operador a lo que no se había comprometido contractualmente y desequilibró el acuerdo financiero; y otro, totalmente distinto, relacionado con el cobro que debió realizar a los usuarios incumplidos, derecho que se desprende de la prestación misma del servicio.

Se trata de dos escenarios diferentes donde el último hace parte del devenir normal de la ejecución, mientras el otro, extraordinario e irresistible rompió el sinalagma, desequilibró la ejecución normal de las obligaciones, por lo que incurrió en gastos que se Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 173 relacionan exclusivamente con este suceso y que no estaban contemplados contractualmente, lo que lo llevó a reclamar “…el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y/o indemnización de perjuicios con ocasión de los gastos incurridos durante el período de vigencia de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para afrontar y mitigar los efectos adversos de la Pandemia del COVID-19.”120 Es decir, una cosa son las pérdidas sufridas con ocasión de las órdenes de reconexión impartidas en lo que hace a la prestación de los servicios públicos con ocasión de la pandemia del covid-19, en un todo excepcional y temporal, y, otra bien distinta el cobro de la facturación morosa, para lo cual se cuenta con los medios y métodos normales para hacerlo, en los términos contemplados en el contrato 030 y en la ley.

En lo que toca con los servicios no pagados por concepto de consumos y en especial respecto a la inquietud contable presentada por la EIS, referida a que el perito reconoce que “…la suma de $12.136.439.371 que se reclama por concepto de la cartera generada durante la pandemia, se encuentra registrado contablemente como una deuda o cuenta por cobrar a favor del Operador: Dra. Ortega: ¿pero contablemente es una deuda a cargo de quién y a favor de quién? SRA. González: Es un activo ¿no? SRA. Hernández: pues digamos es un proceso normal, o sea, un ingreso que no es pagado se convierte en una cuenta por cobrar, una cuenta por cobrar es un activo, en este caso un activo en Aguas Kpital.” De lo anterior concluye el apoderado de la Convocada que teniendo en cuenta que a la fecha dicha cartera no ha sido castigada y que continúa registrada en la contabilidad de AGUAS KPITAL como un activo exigible a los usuarios “… no resulta procedente afirmar que el presunto detrimento patrimonial deba ser asumido por la EIS…”.

Es importante recordar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 130 de la ley 142 de 1994 “(…) Las deudas derivadas de la prestación de los servicios públicos podrán ser cobradas ejecutivamente ante los jueces competentes o bien ejerciendo la jurisdicción coactiva por las empresas oficiales de servicios públicos. La factura expedida por la empresa y debidamente firmada por el representante legal de la entidad, prestará mérito ejecutivo de acuerdo a las normas del derecho civil y comercial.” 120 Quincuagésima Segunda pretensión Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 174 Implica lo anterior que la convocante cuenta con títulos ejecutivos para hacer efectivo el cobro de los servicios prestados en la época de vigencia de las medidas excepcionales adoptadas por el Gobierno Nacional con ocasión del Covid 19 y por ende conserva en su cabeza las acciones de cobro que ese tipo de títulos le confieren.

De ahí que al decir del perito, aparezcan contabilizadas como un activo (cuenta por cobrar) y que la posibilidad de iniciar los procesos ejecutivos contra los deudores permanece intacta, por lo cual no puede el Tribunal acceder, por vía de un alegado desequilibrio contractual, a reconocer una suma equivalente a las obligaciones de los deudores morosos en la medida en que (i) la demandante no tiene una pérdida configurada en su patrimonio, y (ii) no puede entenderse que la imposibilidad de suspender los servicios por un periodo fijo prevista en los decretos de excepción, constituya per se una causa de pérdida patrimonial.

Ahora bien, si la acción derivada de alguna de esas facturas ya prescribió, tampoco se configura con ello una responsabilidad de la convocada, pues, como se sabe, la carga de interrumpir la prescripción corresponde exclusivamente al acreedor, titular de la acción. Por las razones expuestas no se accederá a la pretensión TRIGÉSIMA QUINTA de la demanda de AGUAS KPITAL.

En los anteriores términos, habrá de declararse parcialmente probada la excepción denominada “AUSENCIA DE LOS ELEMENTOS PARA APLICAR LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN COMO CONSECUENCIA DE LAS NORMAS EMITIDAS POR EL GOBIERNO NACIONAL EN EL MARCO DE LA PANDEMIA DEL COVID 19”, en lo que respecta a las facturas no pagadas por los usuarios durante los meses de vigencia de las medidas excepcionales adoptadas con ocasión del Covid.

Reclama igualmente la Convocada, frente a los gastos incurridos por AGUAS KPITAL derivados de las medidas de bioseguridad, que en el cálculo elaborado por la firma Bonus Banca de Inversión, se incluyen conceptos de “movilidad”, “personal de apoyo” y “prevención” que fueron auxilios otorgados a los trabajadores por mera liberalidad por parte de AGUAS KPITAL.

El dictamen pericial Económico y Contable realizado por la firma Bonus Banca de Inversión, en este punto en particular consigna:121 “Para analizar los costos asociados con la pandemia de COVID 19 entre marzo de 2020 y diciembre de 2021, la administración Aguas Kpital proporcionó el movimiento auxiliar contable del centro de costos 200-013.

Este centro de costos, creado específicamente para este propósito y denominado “Contingencia COVID 19” se 121 Dictamen pericial Económico y Financiero. Bonus banca de Inversión Págs. 73 a 76. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 175 mantuvo activo desde abril de 2020 hasta diciembre de 2022, según la información proporcionada por la empresa.

“Además proporcionó un libro en Excel que detalla los costos incurridos, clasificados por concepto y período, abarcando los costos desde marzo de 2020 hasta diciembre 2021… “A partir de esta información se realizó la verificación contra el movimiento auxiliar contable suministrado por AGUAS KPITAL, encontrando que los datos reportados como costos incurridos, efectivamente se detallaban como costos causados en la contabilidad.

“Posteriormente se procedió a verificar cada uno de los conceptos, así como la causalidad y motivación de los costos…” (…) “Personal de apoyo Para mitigar el contagio por COVID 19 y garantizar la continuidad de las operaciones críticas que no podían ser suspendidas, como la producción, la compañía incurrió en gastos adicionales para contratar personal de apoyo externo. Estos gastos fueron necesarios para asegurar la correcta entrega de turnos y el mantenimiento de protocolos de aislamiento durante el desarrollo de los procesos esenciales.

La incorporación de este personal externo permitió minimizar el riesgo de exposición y mantener la operatividad sin comprometer la salud d ellos (sic) empleados permanentes, cumpliendo así con los estrictos requisitos de bioseguridad establecidos… Prevención Corresponde a los montos incurridos por Kpital como parte de las medidas adoptadas por la administración para prevenir el contagio de COVI19 y cumplir con los protocolos de bioseguridad establecidos en el Manual de Procesos Estratégicos MPS-S&ST-D-50.

Estas medidas incluyeron la compra de (alcohol, gel antibacterial, jabón líquido, agua, guantes, trajes especiales, entre otros) … Movilidad Estos montos corresponden a los gastos incurridos por KPITAL como parte de las medidas adoptadas para prevenir el contagio de COVID19 y cumplir con los protocolos de seguridad…” (…) De esta verificación se pudo concluir, que las cifras contabilizadas se encontraban debidamente soportadas en facturas emitidas por proveedores del servicio o insumo, en certificación por el área de nómina de Aguas Kpital, donde se reconoció el pago de bonos de energía, rodamiento o auxilios de movilidad y en documentos soporte como reembolsos de caja menor y salidas de almacén. Que los valores eran consistentes y coherentes con el costo contable reportado y registrado.

Los archivos de trabajo, movimientos y soportes contables utilizados en el desarrollo de este punto, hacen parte de los anexos que acompañan el presente concepto. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Bono de Energía y el Bono de Mercado constituyen auxilios otorgados por mera liberalidad de AGUAS KPITAL, estos Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 176 valores no se incluyen dentro de los costos derivados de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica y Social por causa de la Pandemia COVID-19” De las transcripciones que anteceden fácil resulta concluir que las cifras de los costos y conceptos que se analizaron y fueron tenidas en cuenta para la cuantificación de este ítem en el dictamen pericial corresponden a gastos asociados directamente con las medidas adoptadas para afrontar el Covid19, tanto es así que no se consideraron los bonos, estos sí, otorgados por mera liberalidad de AGUAS KPITAL a sus trabajadores, razón por la cual, en esta materia no le asiste razón a la Convocada.

Así, por tratarse de costos imprevistos e imprevisibles, que el Convocante no estaba en la obligación de asumir, pues ellos tuvieron como causa las medidas adoptadas por las autoridades para la atención de la Pandemia del Covid 19, el Tribunal accederá a su reconocimiento y en consecuencia a la prosperidad de la pretensión TRIGÉSIMA OCTAVA.

Liquidación de reconocimientos económicos En atención a que las pretensiones TRIGÉSIMA SÉPTIMA y TRIGÉSIMA OCTAVA están llamadas a prosperar, el Tribunal reconocerá igualmente la prosperidad parcial de la pretensión QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA y dispondrá el pago de las siguientes sumas de dinero: CONCEPTO VALORES A DICIEMBRE DE 2023 Reconexiones no cobradas $222.628.979 Medidas de bioseguridad $1.035.217.200122 TOTAL $ 1.257.846.179 A esa suma se aplicará la actualización solicitada en la pretensión Quincuagésima Tercera, hasta el último IPC certificado123, conforme a la siguiente fórmula: IPC inicial: 137,72 IPC final: 150,71 Suma actualizada = Valor inicial * IPC Final / IPC inicial Suma actualizada = 1.257.846.179 * 150,71 / 137,72 Suma actualizada = $1.376.488.510 122 Página 77 del dictamen pericial elaborado por Bonus. 123 IPC de julio de 2025.

A las pretensiones de condena QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA y QUINCUAGÉSIMA TERCERA se accederá, teniendo en cuenta los valores probados dentro del expediente. Se negarán las pretensiones TRIGÉSIMA QUINTA y TRIGÉSIMA SEXTA En los términos de la ley, se procederá a condenar a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta a pagar intereses moratorios desde la fecha del laudo arbitral y hasta su pago efectivo.

En consecuencia, la pretensión QUINCUAGÉSIMA CUARTA, está llamada a prosperar. 2.6. Pretensión Quincuagésima Quinta En lo tocante con la pretensión QUINCUAGÉSIMA QUINTA, el Tribunal precisa que la misma queda recogida en las decisiones a que se refiere la declaratoria de incumplimiento del pago de la compensación, y no se accede a ella en los demás eventos de incumplimiento alegados, por las razones expuestas en los capítulos anteriores.

Por lo demás, no se encuentra probado ningún incumplimiento adicional de EIS que conlleve su prosperidad. III. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Como ha quedado expuesto en el análisis y resolución de las diferentes pretensiones de la demanda principal, el Tribunal, en cada uno de los capítulos, ha abordado igualmente el estudio y decisión de las alegaciones formuladas por la EIS en contra de AGUAS KPITAL, lo cual permite contar con todos los argumentos necesarios para resolver las pretensiones de la demanda de reconvención, que tienen relación con los temas de la demanda principal, sin que sea necesario en este capítulo abordar nuevamente y en detalle los argumentos expuestos por la convocada en la reconvención, y que ya fueron objeto de estudio.

(Pretensiones 1 a 6) Las pretensiones declarativas de la reconvención son las siguientes: “1. Se DECLARE que AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió la obligación prevista en el numeral 13.5. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha pagado de forma oportuna y completa la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. 2.

Se DECLARE que AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió las obligaciones previstas en los Parágrafos 1 y 2 de la Cláusula 22 del Contrato y el numeral 13.11. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha realizado la correcta entrega de subsidios a los usuarios, así como la actualización del catastro de suscriptores. 3.

Se DECLARE que AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió la obligación prevista en el numeral 13.24 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006, como quiera no ha hecho entrega de la información financiera y contable solicitada por la E.I.S. S.A. E.S.P”. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 179 3.1.1.

El alegado incumplimiento de la obligación prevista en el numeral 13.5. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación consistente en no pagar de forma oportuna y completa la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. (Pretensión 1). El Contrato 030 de 2006 suscrito entre las partes, en la cláusula 13.5 dispone como obligación de AGUAS KPITAL la de “Pagar mensualmente a la EIS el valor del usufructo de la infraestructura de acueducto y alcantarillado que ésta le entrega, de conformidad con las previsiones de la cláusula 14”.

El 1º de diciembre de 2006, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. y la E.I.S. S.A. E.S.P suscribieron el Otrosí No. 1 del Contrato de Operación, mediante el cual se modificó la Cláusula 14 en la que se cambió la denominación de “USUFRUCTO” por “ Participación de la EIS” en las tarifas cobradas a los usuarios de los servicios bajo el entendido de que se aclaraba que la EIS tendría en su favor una ¨participación¨ en las tarifas cobradas por el Operador a los usuarios por la prestación de los servicios y no un derecho de usufructo de la infraestructura como se había concebido inicialmente”.

A partir del Acta de Conciliación del 14 de mayo de 2017 se pactó por ambas partes, contratante y contratista, que operaría la compensación de las obligaciones entre ellas por concepto de participaciones a cargo de AGUAS KPITAL y de subsidios a cargo de la EIS. A fin de determinar el estado de las obligaciones mutuas por estos conceptos se hace necesario recurrir a los dictámenes de los expertos financiero y contable como se hará a continuación. Llama la atención que los dictámenes contable y financiero solo tomaron los años 2020 a 2024 y las inconsistencias se presentan fundamentalmente entre los años 2022, 2023 y el primer semestre de 2024.

Obra en el expediente Certificación expedida por la Contadora de la EIS en la cual consta: “En los registros contables de la Empresa Acueducto y Alcantarillado EIS Cúcuta S.A. E.S.P. identificada con el NIT 890.500.529-9 en la vigencia 2023 y 2024 se encuentran asentados, las facturas e ingresos por concepto de participación y cruces contables de la Ley 715; de conformidad con el siguiente detalle: Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 180 Totales a 31 marzo 2024 Descuento Continuidad Comprobante ingreso en cuentas Cruce de cuentas subsidios certificados y pagados por el municipio Saldo factura 31.187.847.221 936.827.250 6.762.327.809 11.580.891.04 11.907.801.121 Esta cifra de $11.907.801.121 es la que indica el apoderado de la EIS como la adeudada por AGUAS KPITAL por concepto de participaciones.

En lo pertinente vale la pena destacar de los dictámenes periciales lo siguiente: El dictamen de Íntegra Auditores aportado por la EIS: En el dictamen pericial contable del 20 de agosto de 2024 elaborado por Íntegra Auditores Consultores S.A. encomendado por la EIS se consignó: “El alcance de este trabajo es contable y financiero dado que se debe dar respuesta a una serie de preguntas cuyo propósito fundamental es determinar el estado de la deuda por concepto de la participación pactada a favor de la EIS Cúcuta S.A. ESP y sus respectivas amortizaciones desde el año 2020 hasta el año 2024, el valor reconocido y pagado por el Municipio de Cúcuta por concepto de subsidios hasta el año 2024, junto con el análisis de la diferencia entre los montos reconocidos por la entidad territorial contra las cuentas de cobro presentadas por dicho concepto por Aguas Kapital S.A. ESP.” Se afirma que “para la realización de la presente experticia se consideró la información contable puesta a disposición por parte de la EIS Cúcuta S.A. ESP”.

La pregunta No. 1 se refiere a “determinar el estado de la deuda por concepto de la participación pactada a favor de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta S.A. ESP y sus respectivas amortizaciones desde el año 2020 a 2024”. Saldo a 31 de diciembre de 2019 3.158.918.106.43 Saldo a 31 de diciembre 2020 3.632.065.945,43 Saldo a 31 de diciembre 2021 1.133.525.075,43 Saldo a 31 de diciembre 2022 3.316.366.217,38 Saldo a 31 de diciembre 2023 8.661.473.699,30 Saldo a junio de 2024 13.194.617.294,60 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 181 Para el perito de la EIS a junio de 2024 el saldo de la deuda por concepto de participaciones era de $13.194.617.294,60, mientras que la información de contabilidad de la empresa EIS está calculada para marzo 2024 en $11.907.801.121, que es la cifra que está cobrando en este proceso esta empresa.

Peritaje de contradicción a cargo de Strategas Consultores: Afirma el perito de la firma Strategas contratado por AGUAS KPITAL, en relación con los cálculos realizados por el perito Íntegra por concepto de la participación pactada a favor de la EIS y sus respectivas amortizaciones desde el año 2020 hasta el año 2024, lo siguiente: “muchas de las cifras incorporadas por el perito no tienen soporte documental.

En consecuencia, revisamos la información disponible en Aguas Kpital con el fin de corroborar los análisis y emitir una opinión fundamentada al respecto”. “En sus anexos, se evidencia que existen diferencias importantes entre la información del perito y la EIS(..)” (..) Se observa que Integra parte de un saldo mucho menor que el valor registrado en la contabilidad de EIS, pese a que indica que la contabilidad es la base de sus cálculos”.

“De nuestra revisión no encontramos explicación a una diferencia entre la EIS y el perito de más de $12.453 millones de pesos” (…) Para efecto de poder determinar la existencia o no de un saldo por la participación a favor de la EIS Cúcuta S.A. ESP, como consecuencia de los cruces realizados en el periodo enero del año 2020 hasta junio de 2024, se procedió a realizar los siguientes procedimientos y se obtuvieron los siguientes resultados”.

Los peritajes tanto de Íntegra como de Strategas permiten afirmar al Tribunal arbitral que, en efecto, se realizaron compensaciones entre las obligaciones a cargo de la EIS por subsidios y a cargo de AGUAS KPITAL por participaciones durante los años 2020, 2021, 2022, 2023 y primer semestre de 2024. No existen datos de 2017 a 2020 puesto que los peritajes solo abarcaron de 2020 a 2024.

El valor de las participaciones adeudadas por AGUAS KPITAL, según los cálculos del perito Íntegra, a junio de 2024 es de $13.194.617.294.60. En el dictamen pericial elaborado por la firma Strategas se indicó: 2019 “Saldo contable según EIS 15.612.281.181 Saldo contable según Integra 3.158.918.106 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 182 Saldo contable según AKC 1.974.454.810 Conclusiones del perito Strategas para 2020: “El informe del perito Integra no coincide con la información de la EIS que el mismo perito aporta en el dictamen.

Deja por fuera facturas con descuentos otorgados a AKC, lo que lleva a que sus cálculos estén sobre estimados. Como resultado de lo anterior, el valor facturado durante 2020 correspondió a $17.146.245.441 y no a $17.746.930.123 que indica Integra. Adicionalmente falta registrar un descuento de $282.599.883”. En cuanto al año 2021: Se evidencian de nuevo diferencias entre los datos utilizados por Íntegra en su dictamen y las facturas que la EIS entregó: Valor facturado EIS Total perito Integra Total AGUAS KPITAL 17.749.699.099 18.023.598.721 17.749.699.099 No se observa que se haya incluido en el análisis de Íntegra la factura EAC 60 que corresponde a una emitida por AGUAS KPITAL y aceptada que se encuentra registrada contablemente.

“Como conclusión de la revisión del año 2021, debemos indicar que de nuevo el informe del perito Integra no coincide con la información de la EIS y con el soporte documental por ella emitida y entregada por el perito”. “En el año 2022 la EIS emitió facturas por concepto de ajustes por descuentos que fueron otorgados en las facturas N° 209, 225, 241 y 260, pero luego la EIS de manera autónoma los refacturó a Aguas Kpital como un valor pendiente facturas que debemos indicar que no fueron aceptadas ( )”.

Como conclusión del año 2022 el perito sostiene: “De nuevo el informe del perito Integra no coincide con la información de la EIS, para quien elaboró el dictamen. Entre la EIS y Aguas Kpital hay diferencias que se explican por valor de $879.474.357 en facturaciones realizadas por EIS que no fueron aceptadas por Aguas Kpital por desconocer los descuentos contractuales.” Para el año 2023: Al realizar la comparación entre los valores de las facturas que reposan en el Anexo 3 y el Dictamen de Íntegra, el perito Strategas concluye que no se evidenciaron diferencias.

“Se evidencia una diferencia menor entre lo contabilizado y lo facturado por la EIS de $11.219.448”. Para 2024: El dictamen de contradicción considera que el perito de Integra incorporó para el periodo de enero a junio lo siguiente: Valor facturado EIS Valor facturado Integra Total AGUAS KPITAL 11.686.856.222 11.686.856.222 11.686.856.222 “Las cifras del año 2024 son las únicas que en el periodo analizado no presentan diferencias entre la EIS, Integra y Aguas Kpital”.

“Se concluye que las diferencias entre las partes son muy importantes Entre Integra y EIS Cúcuta se tienen más de $12.772 millones de pesos Entre EIS y Aguas Kpital se tienen más de $15.246 millones de pesos.” Tanto para AGUAS KPITAL como para su perito Strategas Consultores, existen diferencias entre los totales adeudados por concepto de participaciones en razón a que, entre otros, en el peritaje de Íntegra no se tuvieron en cuenta todos los descuentos a que tenía derecho AGUAS KPITAL en virtud de lo dispuesto en la Cláusula 14 del contrato de Operación 030 de 2006 modificada el 1 de diciembre de 2006 cuyo texto es el siguiente: “CLÁUSULA 14.- PARTICIPACIÓN DE LA EIS EN LAS TARIFAS COBRADAS A LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS.

Del monto total de facturación mensual cobrada a los usuarios de los servicios por concepto de las tarifas de acueducto y alcantarillado, corresponderá a la E.I.S. la cantidad de OCHOCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS (COL $850.000.000), de diciembre treinta y uno (31) de dos mil cinco (2005). Esta suma se ajustará anualmente de acuerdo con la variación del IPC del año inmediatamente anterior comprendido entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año, así: Ui = U(i-1) X IPC(i-1) / IPC(i-2) Donde: Ui = Valor mensual ajustado que le corresponde a la E.I.S. en el año i IPC(i-1) = IPC de diciembre del año inmediatamente anterior al año i IPC(i-2) = IPC de diciembre del segundo año anterior al año i Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 184 Tal cifra deberá ser consignada por el Operador en el fideicomiso de que trata el numeral 10.6 del presente contrato, así: (i) Mensualmente, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles del mes siguiente al de la respectiva facturación, y para los primeros cinco (5) años de la Operación, los cuales corresponden a la ejecución de la Primera Fase de ejecución del Contrato, el Operador deberá consignar en dinero efectivo el noventa por ciento (90%) de la suma mensual establecida en la forma antes indicada.

(ii) El diez por ciento (10%) restante correspondiente a los cinco (5) primeros años, se acumulará y actualizará para ser consignado por el Operador a la E.I.S., en cuotas mensuales iguales durante los diez (10) años siguientes, junto con el monto de la participación en la tarifa del mes correspondiente. El pago de esta cuota correspondiente al diez por ciento (10%) de la participación de la EIS en las tarifas, deberá actualizarse con la variación mensual del IPC.

En caso de demora en el cumplimiento de esta obligación, el Operador deberá cancelar a favor de la E.I.S., los intereses de mora máximos permitidos por la Ley. En el evento en que el Operador incurra en el incumplimiento de esta obligación por un término igual o superior a seis (6) meses, la E.I.S. podrá dar por terminado el Contrato, sin perjuicio del cobro de las multas a que haya lugar y de la cláusula penal.

PARÁGRAFO PRIMERO: El valor que le corresponde a la E.I.S. se incrementará o disminuirá trimestralmente, de acuerdo con el índice de cumplimiento de la obligación de continuidad de servicio, de conformidad con la siguiente fórmula: Uai = Ui x (Indicador meta) / (Indicador Real) Donde: Ui = Es el valor que le corresponde a la E.I.S. de acuerdo a la cláusula 14 del Contrato con su correspondiente ajuste por variación del IPC.

Indicador Meta= Es la meta definida en el Anexo Técnico para cada mes de cálculo. Indicador real = Es el promedio del indicador real obtenido por el Operador dentro de los tres (3) meses anteriores a la revisión del valor que le corresponde a la E.I.S. Cuando de la aplicación de la anterior fórmula resulte una reducción del valor que le corresponde a la E.I.S., tal reducción se limitará máximo al diez por ciento (10%) del valor calculado antes de aplicar la fórmula del presente parágrafo.

Durante los primeros cinco (5) años de la Operación, el factor de reducción del monto de la participación en la tarifa a que haya lugar de conformidad con lo indicado en el inciso anterior, se aplicará al valor del diez por ciento (10%) de la cuota mensual y nunca al pago en efectivo del noventa por ciento (90%) de la participación de la E.I.S. en las tarifas cobradas a los usuarios de los servicios.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Cualquier estipulación contractual referente a cláusula 14, que por este documento se aclara, para todos los efectos relacionados con la interpretación del “Contrato de Operación para la Operación, ampliación, rehabilitación, mantenimiento y gestión comercial de la infraestructura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado de la ciudad de San José de Cúcuta”, debe entenderse en los términos de la presente aclaración.”.

Señala el perito Strategas que de acuerdo con los registros contables del valor de $5.960.172.830,73 saldo a 31 de diciembre de 2019 en las cuentas de la EIS, se deben descontar $4.541.000.000 millones como se explica más adelante, con lo cual el saldo a 31 de diciembre de 2019 por concepto de participaciones es de $1.418.684.712. En el interrogatorio realizado al perito financiero Doctor Urrego de la EIS se registró lo siguiente: “(…) DR. LEIVA: [00:41:59] Correcto, que sí nos explica cómo llega a EIS, él empieza este cuadro y empieza con un saldo inicial en contra de Aguas Kpital y en favor de la EIS de 3 mil millones, ese saldo inicial de 3.158 millones no tiene una explicación de dónde sale, por lo menos en el dictamen, entonces, lo que le estoy pidiendo y además no coincide con la contabilidad de la EIS, porque si uno mira la contabilidad de la EIS son 15 mil millones, entonces la pregunta que yo le hago es la siguiente, parte del valor total que ellos calculan como que Aguas Kpital le debe a la EIS encuentra su explicación en los subsidios no reconocidos, la otra gran parte son cuentas del 2024 y la otra está explicada en las diferencias en este saldo inicial, entonces mi pregunta es, dado que no hay una explicación de dónde sale este saldo inicial, le estoy preguntando si nos puede explicar de dónde sale ese saldo inicial, porque ese saldo inicial, que es parte de lo que justifica la diferencia, no tiene una explicación en el dictamen.

DRA. ORTEGA: [00:43:08] Doctor Leiva, solo para confirmar, ¿se refiere al saldo a 31 de diciembre de 2019? DR. LEIVA: [00:43:13] Claro, ellos hacen un análisis del 2020, 21, 22, 23 y 24, sí y del 2019 traen un saldo, ese saldo contablemente en la contabilidad de la EIS según los anexos, es cerca de 15 mil millones, pero ellos lo inician en 3.158 millones, pero no explica por qué la diferencia, lo que le estoy pidiendo es si por favor nos la explica.

SR. URREGO: [00:43:37] Con mucho gusto doctor, por favor, deme un segundo, ya está abriendo el archivo, está a pasos de tortuga este equipo, por favor, regálenme un segundo mientras abre, bueno, pero básicamente doctor, usted dice que arrancamos de un saldo de 14.158 millones, no, el que usted dice que la contabilidad figura en 14.000 millones.

SR. URREGO: [00:44:36] Okey, perfecto doctor, nuestro saldo de 3.158 millones surge de lo siguiente, el saldo en libros de la cuenta 13840602, que es en la que se maneja Aguas Kpital participación que es la subcuenta a nivel tercero, que creo que es lo que ustedes sumaron a nivel tercero, sino el saldo completo de la cuenta que se llama Aguas Kpital participación tiene un saldo de 3.089.749.000 de pesos como saldo, para efectos de hacer esa verificación del saldo inicial con el que íbamos a partir para nuestro cálculo y nuestra revisión validamos que para arrancar ese saldo de 2019 teníamos unos ajustes que estaban equivocados, por ejemplo, hay un registro errado en el año 2020 de 32 millones y había otros saldos pequeños, diferencia a favor del operador Aguas Kpital tenemos varias que no se había registrado y tenemos un descuento de la cláusula 14, que igual de acuerdo con la certificación de la interventoría, no está registrada, entonces son tres movimientos de 1.606.000 pesos, un movimiento de 32 millones y otro de 44 millones, y dos movimientos de 1.300.000 pesos, con base en estos ajustes llegamos al valor ajustado de 3.158 millones.

DR. LEIVA: [00:46:10] Entonces encontraron ciertos errores en la contabilidad de la EIS y ustedes empezaron a hacer esos ajustes, ¿correcto? SR. URREGO: [00:46:17] No errores en la contabilidad doctor, porque la contabilidad es dinámica, una contabilidad es dinámica, máxime cuando ahora con las normas internacionales de información financiera se permite que el contador tenga la posibilidad de validar, cuando usábamos decreto 2649 la norma era muy estricta y encajonaba a todo, hoy en día se permite hacer esos movimientos, no estoy justificando si los hicieron bien o los hicieron mal, pero estos ajustes fueron hechos dentro de la contabilidad en el año 2020 y en el año 2023, estaban registrados contablemente, pero eran de ajuste del año 2020 y ajustes del año 2019, por eso tomamos la decisión de ajustar la partida con la cual íbamos a arrancar a 3.158 millones.” (…) “DR. LEIVA: [00:06:31] Adicional a los estados financieros de Aguas Kpital de los años 20, 21 y 22, que ustedes dicen que tuvieron de Aguas Kpital, eso lo dicen en la página ocho, solamente quiero corroborar, no contactaron Aguas Kpital para verificar a partir del 23 y 24 la contabilidad de Aguas Kpital, ¿correcto? SR. URREGO: [00:06:58] No señor, no lo hicimos.

DR. LEIVA: [00:07:01] ¿Ustedes le pidieron la contabilidad de Aguas Kpital a la EIS para efectos de elaborar su dictamen? SR. URREGO: [00:07:07] No señor, porque el dictamen era sobre la contabilidad de la empresa de acueducto. (..) DR. LEIVA: [00:11:14] Entonces usted no aplicó, digamos, una práctica recomendada de auditoría correspondiente a la circularización, porque entiendo que ustedes lo único que hicieron fue revisar los saldos en la contabilidad de la EIS, pero ustedes no revisaron que esos saldos cruzaran con la información de Aguas Kpital, ¿correcto? SR. URREGO: [00:11:34] Es correcto, doctor.

(…)” El Dr. Leiva se refiere a 3.158 millones de pesos que aparecen en el cuadro del perito de la EIS CÚCUTA por concepto del saldo de participaciones que viene del 2019. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 187 El análisis de las pruebas periciales aportadas, en conjunto con los soportes contables allegados con cada una de ellas, le permite al Tribunal concluir que, en relación con el tema de las participaciones, no existe una cifra cierta ni coincidente entre la contabilidad de la EIS y su perito que otorgue certeza sobre el valor de las obligaciones supuestamente adeudadas.

Adicionalmente, en las compensaciones realizadas a partir de 2022 no se incluyó el total de las cifras asumidas por AGUAS KPITAL por concepto de subsidios, lo que impide la obtención precisa de los saldos finales a favor o en contra de AGUAS KPITAL, que sería la herramienta contractual aplicable para poder determinar con certeza la existencia del incumplimiento.

Si a ello se suma que existen 56 notas crédito, allegadas como anexos del dictamen de contradicción solicitado por la convocante, con las que se ajustaron varias de las facturas emitidas por la reconviniente por concepto de las participaciones, se tiene que concluir que la ausencia de cifras ciertas y confiables, impide al Tribunal tener por demostrada la existencia del incumplimiento alegado en este grupo de pretensiones y en ese orden de ideas no se podrá acceder a la prosperidad de la pretensión PRIMERA Y sus consecuenciales de condena, PRETENSIONES OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA y UNDÉCIMA de la demanda de reconvención, sin que sea necesario abordar el estudio de las excepciones formuladas por la parte convocante respecto de ellas, a saber:“(i) Excepción de pago”, “(ii) Excepción de compensación”, “(iii)Excepción de cobro de lo no debido”, “(iv)Excepción de ausencia de título valor para exigir el pago de la participación en las tarifas”, “(v) Excepción de contrato no cumplido” y “(vi) Excepción de pleito pendiente”.. 3.1.2.

El alegado incumplimiento de las obligaciones previstas en los parágrafos 1 y 2 de la Cláusula 22 y en el numeral 13.11. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación por no realizar la correcta entrega de subsidios a los usuarios, así como la actualización del catastro de suscriptores. (Pretensión 2) La reconviniente hace consistir en síntesis este incumplimiento en el hecho de que en la medida en que la estratificación de usuarios elaborada por AGUAS KPITAL no coincide con aquella adoptada por el Municipio en el año de 1998, el pago de los subsidios realizados no respeta las cláusulas contractuales ni la normativa pertinente sobre la materia.

Al estudiar las pretensiones de la demanda principal relacionadas con el pago de los subsidios, el Tribunal pudo establecer que la convocante, en aplicación de las disposiciones que regulan la materia, ha acudido a realizar ajustes provisionales de la Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 188 clasificación de usuarios con el objeto de atender adecuadamente el pago de los subsidios.

En esa medida, no se advierte que el incumplimiento aquí estudiado se encuentre configurado pues, no puede olvidarse, en casos como el del Municipio de Cúcuta en el que el catastro se encuentra desactualizado, resulta admisible que se acuda a las herramientas a las que en este caso dio aplicación el Operador, tal como lo permite la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

En síntesis, y con fundamento en los argumentos expuestos en el capítulo ya mencionado, no se accederá a la prosperidad de la pretensión que aquí se analiza, sin que sea por ello necesario referirse a las excepciones formuladas respecto de ellas, esto es “(I) Excepción de ausencia de obligaciones a cargo del Operador contenidas en los parágrafos 1 y 2 de la cláusula 22 de Contrato de Operación”;

“(II) Excepción de falta de competencia del Tribunal Arbitral para decidir sobre la debida aplicación del decreto municipal de estratificación por parte del Operador, para efectos del otorgamiento de subsidios a los suscriptores de los estratos 1 y 2” Y “(III) Excepción de cumplimiento de la obligación contenida en el numeral 13.11 de la cláusula13 del Contrato de Operación”. 3.1.3.

Como quedó expuesto en capítulo anterior, aparece acreditado en el expediente que AGUAS KPITAL ya realizó el pago correspondiente a la tasa retributiva para los años 2013 a 2021, en los términos del acuerdo de pago realizado con CORPONOR el 30 de junio de 2023 por valor de $46.014.880.666, y del cual obra certificación de esa entidad sobre su cumplimiento, y como lo reconoce la demandada en su alegato de conclusión124.

A pesar de ello, el incumplimiento lo estructura la EIS sobre la base del pago tardío de las facturas, todo ello con fundamento en lo previsto en el artículo 1613 del Código Civil. En 124 Folio 77 del alegato de conclusión de la EIS. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 189 ese sentido, coincide el Tribunal con la parte convocada en relación con el hecho inobjetable de que los pagos de los cobros de la tasa retributiva a partir del 2013 no se hicieron oportunamente, y el acuerdo de pago referido constituye prueba de esa situación. Sin embargo, a partir de las pruebas recaudadas en el expediente, se observa que varias de esas facturas fueron objetadas o controvertidas por la demandante, tal como lo explicó el testigo Hernando Solano, en los siguientes términos: “que cuando el sujeto pasivo de la tasa tenga algún tipo de inconformidad, deberá presentar la respectiva reclamación y así lo hizo Aguas Kpital, presentó aproximadamente 58 reclamaciones, objetando aproximadamente 170 facturas de tasa retributiva durante los años 2013 al año 2021.” En esas circunstancias, y en la medida en que las facturas estaban siendo disputadas, su cumplimiento tardío resulta justificado, pues en sana lógica si el deudor está controvirtiendo, con las herramientas que la ley le confiere, los montos de las obligaciones adeudadas, no puede considerarse que el incumplimiento de la obligación le resulta atribuible.

Pero, en adición a lo anterior, para el Tribunal llama poderosamente la atención que la alegación realizada por la EIS en el sentido de que si ese pago tardío es un incumplimiento grave del contrato con virtualidad de resolverlo, solamente se haya propuesto 10 años después de configurado y ello se haya planteado por vía de una demanda de reconvención, en un proceso iniciado por el deudor.

En síntesis, no se desconoce que, objetivamente, el incumplimiento se configuró, pero, por lo expuesto, resulta justificado y no tiene en este momento la gravedad que en la reconvención se le quiere atribuir, razón por la cual no se accederá a declararlo, y con ello, el Tribunal queda eximido de estudiar las excepciones formuladas respecto de él, denominadas: “(I) Excepción de falta de legitimación por activa para pedir que se declare el incumplimiento de la tasa retributiva”;

“(II) Excepción del contrato no cumplido”; “(III) Excepción de pago y existencia del Acuerdo de Pago No 0002 de 2023 celebrado entre el Operador y CORPONOR”. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 190 3.1.4.

El alegado incumplimiento de las obligaciones previstas en los numerales 13.17, 13.19, 13.22 y 13.30 de la Cláusula 13 del Contrato, así como las contenidas en la Resolución 0276 de 2008 de CORPONOR, por no realizar la totalidad de las obras, programas y proyectos previstos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos PSMV aprobado por CORPONOR.

(Pretensión 4). En el capítulo en el que se resolvieron las pretensiones relativas al pago de la compensación por razón de los incrementos del factor regional, el Tribunal, con base en el análisis probatorio realizado, consideró que del total de las obligaciones del PSMV que CORPONOR en principio ha considerado incumplidas, las siguientes le resultaban atribuibles a AGUAS KPITAL: • Catastro de redes de Alcantarillado • Recolección y manejo del Alcantarillado Sanitario • Nuevo Plan Maestro de Alcantarillado Pluvial • Recolección y manejo de Alcantarillado Pluvial • Reposición de Redes principales o Primarias Sanitarias • Determinación de conexiones Erradas y Aliviaderos • Prolongación del interceptor Táchira hasta empalmar con el colector Igualmente, en ese capítulo del laudo se concluyó que no aparece en el expediente prueba alguna de que esas obligaciones hayan sido oportuna y adecuadamente atendidas.

Y a pesar de que en la contestación a la demanda de reconvención, al formular la excepción denominada “Cumplimiento de las obligaciones a cargo del Operador” el reconvenido invocó las certificaciones del interventor del contrato en las que consta el cumplimiento de los planes de inversión durante varios años, el Tribunal considera necesario precisar que el contenido y alcance de la pretensión que aquí se analiza no se refiere al cumplimiento de las obligaciones de inversión expresamente previstas en el contrato, sino que lo ata la reconviniente al incumplimiento de las obligaciones que para la convocante, surgieron del PSMV del Municipio de Cúcuta.

En ese sentido, los soportes probatorios que se quieren hacer valer, no se refieren a las obligaciones que se reputan incumplidas, y por esa razón, habrá de declarase no probada esa excepción. El análisis de las demás excepciones formuladas respecto de esta pretensión no cambia la conclusión a la que arribó el Tribunal al estudiar los efectos del incumplimiento del Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 191 PSMV respecto del factor regional.

Por esa razón, y en atención a que no aparece en el expediente una prueba de que se cumplieron oportuna y cabalmente las obligaciones que la Autoridad Ambiental ha considerado incumplidas por parte del Operador respecto del PSMV, se abrirá paso igualmente la prosperidad de esta pretensión. No se accederá a las demás excepciones formuladas en relación con este incumplimiento, por las siguientes razones: • La supuesta falta de legitimación, así como las excepciones consistentes en la falta de jurisdicción y competencia y en que el PSMV no vincula al Operador, constituyen medios de defensa improcedentes pues no se trata de que la reconviniente esté asumiendo la posición de la autoridad ambiental, sino que precisamente por virtud de la consagración expresa en el contrato de que el Operador debe cumplir las obligaciones ambientales, el enfoque planteado en la reconvención se predica de esas obligaciones negociales.

Se trata entonces de pretensiones estrechamente relacionadas con prestaciones propias del contrato de operación, en concreto aquella contenida en el numeral 17 de la cláusula 13, por lo cual le asiste competencia al Tribunal para resolverlas, y le asiste legitimación a la reconviniente para invocarlas. • Finalmente, en relación con el medio de defensa denominado “Inexigibilidad de las obligaciones”, el Tribunal precisa que tampoco está llamado a prosperar, pues si bien es cierto el PSMV ya no se encuentra vigente, los incumplimientos que la convocada invoca se refieren a la falta de atención de las obligaciones que eran exigibles durante la época de vigencia de la resolución que lo aprobó, y el análisis realizado en esta decisión se centra en los momentos en que las obligaciones debían cumplirse.

Por todo lo anterior, se accederá a la prosperidad de la PRETENSIÓN CUARTA de la demanda de reconvención reformada. 3.1.5. El alegado incumplimiento de las obligaciones previstas la Cláusula 29 del Contrato de Operación No. 030 de 2006, consistente en el no pago de los impuestos prediales (Pretensión 5). 3.1.5.1 Posición de la demandante en reconvención La E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P. en la demanda de reconvención interpuesta dentro del presente proceso, adujo varios incumplimientos dentro de los que se encuentra el no pago de los impuestos prediales de los inmuebles identificados con los código Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 192 catastrales 01000345001600, 01000345001500, 01000345001400, 000400020034000, 010701020027901, 00-00-0005-0068-000, 00-00-0005-0070-000, 00-00-0004-0036-000 y 00-00-0005-0069-000, obligación prevista en la Cláusula 29 del Contrato de Operación 030 de 2006125.

Al respecto se señaló en la demanda de reconvención que, conforme a la Cláusula 29 del Contrato—modificada por la Cláusula 9 del Otrosí No. 4 de 2016—, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. está obligada a asumir y pagar el impuesto predial de los inmuebles entregados para su administración, operación, uso o usufructo. Sin embargo, la empresa ha incumplido dicha obligación, manteniendo deudas fiscales con las entidades municipales desde el año 2015, las cuales sintetizó así:

1. AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. adeuda las siguientes sumas al Municipio de los Patios a título de impuesto predial de los inmuebles identificados con la referencia catastral 01000345001600, 01000345001500 y 01000345001400: Referencia Catastral Periodos Fiscales Adeudados Documento Valor Deuda 01000345001600 2015 – 2023 Recibo No. 706270 $5.310.300 01000345001500 2015 – 2023 Recibo No. 706271 $4.626.700 01000345001400 2015 – 2023 Recibo No. 706272 $5.302.700

2. AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. adeuda las siguientes sumas al Municipio de San Cayetano a título de impuesto predial de los inmuebles identificados con la referencia catastral 00-00-0005-0068-000, 00-00-0005-0070-000, 00-00-0005-0036-000 y 00-00- 0005-0069-000: Referencia Catastral Periodos Fiscales Adeudados Documento Valor Deuda 00-00-0005-0068-000 2008 – 2023 Factura No. 36437 $621.161.400 00-00-0005-0070-000 2004 – 2022 Factura No. 25585 $343.300 00-00-0004-0036-000 2007 – 2022 Factura No. 25582 $2.029.900 00-00-0005-0069-000 2022 – 2023 Factura No. 25636 $1.691.700 125 Pretensión quinta (5) contenida en la Demanda de reconvención: “Se DECLARE que AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió la obligación prevista en la Cláusula 29 del Contrato de Operación No. 030 de 2006, como quiera que no ha realizado el pago de los impuestos prediales de los inmuebles identificados con los código catastrales 01000345001600, 01000345001500, 01000345001400, 000400020034000, 010701020027901, 00-00-0005-0068-000, 00-00-0005-0070-000, 00-00-0004-0036- 000 y 00-00-0005-0069-000”.

3. AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. adeuda las siguientes sumas al Municipio de Cúcuta a título de impuesto predial de los inmuebles identificados con la referencia catastral 010701020027901, 01-02-0064-0007-000, 01-01-0242-0001-000, 01-02-0243-0002- 001, 00-01-0005-0068-000 y 00-04-0001-0047-000: Referencia Catastral Periodos Fiscales Adeudados Documento Valor Deuda 010701020027901 2020 – 2023 Recibo No. 00940784 $801.788.400 01-02-0064-0007-000 2020 – 2023 Recibo No. 00953853 $14,165,300 01-01-0242-0001-000 2020 – 2023 Recibo No. 00953881 $22,723,500 01-02-0243-0002-001 2020 – 2023 Recibo No. 00953888 $139,700 00-01-0005-0068-000 2012 - 2023 Recibo No. 00953915 $2,003,700 00-04-0001-0047-000 2012 - 2023 Recibo No. 00953906 $ 79,235,600 Adicionalmente, afirma que AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. adeuda la suma de $1.269.300 al Municipio de Bochalema a título de impuesto predial del inmueble identificado con la referencia catastral 000400020034000 por concepto de los periodos fiscales 2021 y 2022, tal y como se desprende del recibo No. FT00019077 expedido el 31 de diciembre de 2022.

En ese sentido, se señala por parte de la convocada que las entidades territoriales han iniciado procesos coactivos en contra de la E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P. como consecuencia del incumplimiento reiterado de AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., procedimientos en los cuales se han dictados medidas cautelares de embargo. 3.1.5.2 Posición de la demandada en reconvención Por su lado AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., en la contestación de la demanda de reconvención, así como en los alegatos de conclusión, manifestó que no ha incumplido la obligación contenida en la Cláusula 29 del Contrato de Operación 030, por cuanto para algunos predios identificados con código catastral 01000345001400, 01000345001500, 01000345001600, 000000050069000, 000000050070000, 000000040036000, ha cancelado los impuestos prediales a los que está obligado encontrándose los mismos a paz y salvo por lo que debe declararse probada la excepción de cumplimiento de las obligaciones a cargo del Operador.

Con respecto al predio con código catastral 000000050068000, el Operador identificó que la Alcaldía de San Cayetano estaba cobrando impuestos prediales desde 2008 hasta 2023. Invocando el artículo 817 del Estatuto Tributario, solicitó la prescripción de las Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 194 vigencias 2008 a 2018, gestión que fue aceptada por el Municipio.

Posteriormente, pagó las vigencias no prescritas, quedando a paz y salvo. Por ello, sostiene que debe prosperar la excepción de prescripción y pago. El Operador plantea la excepción de ausencia de obligación respecto de dos predios. En el caso del inmueble con código catastral 000400020034000, sostiene que nunca le fue entregado por la EIS para su administración, operación, uso o usufructo, por lo que, conforme a la cláusula 29 del contrato, no le es exigible el pago del impuesto predial.

En cuanto al predio con código catastral 010701020027901, invoca la exención establecida en el artículo 17 del Acuerdo Municipal 025 de 2018 de Cúcuta para bienes del municipio y sus entidades descentralizadas. Señaló que la EIS gestionó ante la Alcaldía de Cúcuta la depuración y eliminación de los valores cobrados, lo que podría confirmar que el tributo no fue causado.

Concluye que no puede declararse incumplimiento sobre obligaciones inexistentes y que la excepción debe prosperar. 3.1.5.3 Consideraciones del Tribunal El contrato de Operación 030 de 2006 celebrado entre AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. y la E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P., en la cláusula 29 dispone sobre la responsabilidad del pago de impuestos lo siguiente: “Todos los impuestos, tasas y contribuciones establecidas por la Nación, o cualquier entidad territorial o autoridad competente, y que se causen por la celebración, ejecución y liquidación del Contrato, serán a cargo del Operador.

Los nuevos impuestos o las variaciones a los actuales que afecten o bien los ingresos brutos o los costos de ejecución del Contrato o el patrimonio bruto del Operador, serán compensados por la E.I.S., a través de autorización para efectuar incrementos tarifarios, o a través de disminución del valor del usufructo que debe pagar mensualmente el Operador.

Los impuestos o contribuciones que afecten la renta líquida gravable o el patrimonio neto del Operador serán de su cargo. En el evento de que los gravámenes actuales que afecten o bien a los ingresos brutos o los costos de ejecución del Contrato o el patrimonio bruto del Operador, serán compensados a favor de la E.I.S. a través de disminución de tarifa o pagos directos a la E.I.S. La E.I.S. será responsable por todos los tributos causados hasta el momento del inicio de la Operación, en razón de sus actividades y de sus bienes.” Posteriormente, dicha cláusula fue modificada por el Otrosí No. 4 del 21 de diciembre de 2016 celebrado entre el operador y la E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P., al respecto dicha modificación refirió lo siguiente: Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 195 “Todos los impuestos, tasas y contribuciones establecidas por la Nación, o cualquier entidad territorial o autoridad competente, y que se causen por la celebración, ejecución y liquidación del Contrato, serán a cargo del Operador.

Los nuevos impuestos o las variaciones a los actuales que afecten o bien los ingresos brutos o los costos de ejecución del Contrato o el patrimonio bruto del Operador, serán compensados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P., a través de autorización para efectuar incrementos tarifarios, o a través de disminución del valor de la participación que debe pagar mensualmente el Operador.

Las partes convienen que los impuestos prediales que se causen en los bienes de propiedad de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P., que le han sido entregados a EL OPERADOR para su administración, operación, uso o usufructo, en desarrollo de este contrato, serán cancelados por EL OPERADOR.” De acuerdo con lo anterior, en virtud de lo pactado en el otrosí No. 4, las partes acordaron que los impuestos prediales que se generen sobre los inmuebles de propiedad de la E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P. entregados al Operador para su administración, operación, uso o usufructo en desarrollo del contrato, serían de exclusiva responsabilidad del Operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., quien debería asumir su pago.

Ahora bien, la convocada en el trámite de la demanda de reconvención interpuesta dentro del presente proceso, adujo como incumplimiento del Operador el no pago de impuestos prediales de varios periodos dados en desarrollo del contrato, por lo que solicitó como pretensión que se declare que “AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió la obligación prevista en la Cláusula 29 del Contrato de Operación No. 030 de 2006, como quiera que no ha realizado el pago de tales impuestos de los inmuebles identificados con los código catastrales 01000345001600, 01000345001500, 01000345001400, 000400020034000, 010701020027901, 00-00-0005-0068-000, 00-00- 0005-0070-000, 00-00-0004-0036-000 y 00-00-0005-0069-000.”.

De las pruebas allegadas por la E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P., se evidencian varios recibos de cobro del impuesto predial de varios predios de las Alcaldías de los Municipios de Los Patios, San Cayetano y San José de Cúcuta, así como comunicaciones de las mismas entidades exigiendo el pago de dicho tributo. Al respecto se evidencia en la carpeta de pruebas allegadas con la demanda de reconvención reformada lo siguiente: El 18 de diciembre de 2023, el Municipio de Los Patios emitió tres recibos oficiales de impuesto predial unificado correspondientes a predios identificados con los códigos catastrales 010003450014000, 010003450015000 y 010003450016000.

El primero de ellos registra un monto total a pagar de $3.090.700, correspondiente a vigencias comprendidas entre 2015 y 2023, incluyendo intereses y sobretasas. El segundo recibo, asociado al código catastral 010003450015000, presenta un valor total de $2.713.700 por el mismo período. Finalmente, el recibo correspondiente al código catastral 010003450016000 señala un monto total de $3.095.300, igualmente por vigencias 2015 a 2023.126 Por su parte, respecto a los predios identificados con los códigos catastrales 010003450014000, 010003450015000 y 010003450016000, este Tribunal encuentra de las pruebas allegadas por AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P en la carpeta remitida junto con la contestación a la demanda de reconvención reformada, que el operador pagó los impuestos prediales correspondientes a estos predios.

Al respecto allegó las siguientes pruebas127: 126 Carpeta 02-Pruebas/07 Pruebas demanda de reconvención reformada/6. Incumplimiento pago impuestos prediales/ Documentos 6.1.1., 6.1.2., 6.1.3., 6.1.4 127 Carpeta 02-Pruebas/09- Contestación reforma reconvención /carpeta de pruebas contestación reforma demanda de reconvención/ Documentos 14,15 16 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 197 La documentación allegada por la parte convocante AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. con ocasión de la contestación a la demanda de reconvención reformada, evidencia la Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 198 existencia de paz y salvos y comprobantes de pago que respaldan el cumplimiento de la obligación tributaria respecto de los predios referidos, razón por la cual para aquellos no se configura el incumplimiento predicado por la convocada.

Ahora bien, con respecto al incumplimiento alegado frente a los predios del municipio de San Cayetano, es decir los identificados con los códigos catastrales 00-00-0005-0068- 000, 00-00-0005-0070-000, 00-00-0004-0036-000 y 00-00-0005-0069-000, la E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P. allegó una documentación en la que se observa que la Alcaldía Municipal de San Cayetano emitió requerimientos de pago inmediato de impuesto predial sobre los cuatro predios referenciados, el 24 de noviembre de 2022.128En cada uno de los casos, el cobro comprende las vigencias fiscales que van desde 2004 a 2022.

Las notificaciones señalan expresamente la exigencia de pago inmediato, lo que refleja la existencia de obligaciones tributarias pendientes por varios períodos acumulados. Con respecto al presunto incumplimiento de esta obligación, este Tribunal observa, a partir de las pruebas allegadas por el Operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., que los valores reclamados por concepto de impuesto predial respecto de los inmuebles con códigos catastrales 00-00-0005-0068-000, 00-00-0005-0070-000, 00-00-0004-0036-000 y 00-00-0005-0069-000 fueron efectivamente pagados, encontrándose los predios a paz y salvo frente a las autoridades municipales competentes.

Al respecto el Operador allegó129: 128 Carpeta 02-Pruebas/07 Pruebas demanda de reconvención reformada/6. Incumplimiento pago impuestos prediales/ Documentos 6.3.1., 6.3.2., 6.3.3., 6.3.4 129 Carpeta 02-Pruebas/09- Contestación reforma reconvención /carpeta de pruebas contestación reforma demanda de reconvención/ Documentos 10,11 12 y 13.

En consecuencia, no se 130 Carpeta 02-Pruebas/09- Contestación reforma reconvención /carpeta de pruebas contestación reforma demanda de reconvención/ Documento 9 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 201 configura el incumplimiento imputado, toda vez que la obligación tributaria fue satisfecha en su totalidad.

Es pertinente indicar que frente al predio identificado con código catastral 00-00-0005- 0068-000, el Operador solicitó a la EIS Cúcuta el 19 de diciembre de 2023 y a la alcaldía municipal de San Cayetano el 16 de enero de 2024, la prescripción de la acción correspondientes a los periodos 2008 a 2018 cobrados por la administración municipal, en aplicación del artículo 817 del Estatuto Tributario según el cual la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en un término de cinco (5) años contados desde la fecha de vencimiento para declarar, o desde la ejecutoria del acto administrativo que las determine.

En tal sentido, y conforme a la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado —sentencia de 20 de febrero de 2017, Rad. 25000-23-42-000-2016-03163- 01(AC)—, la inclusión de vigencias prescritas en facturas o cuentas de cobro vulnera el debido proceso y habilita al contribuyente o sujeto pasivo para solicitar su exclusión mediante derecho de petición.131 De las mencionadas solicitudes, la administración municipal, según lo manifestado por el Operador en la contestación de la demanda de reconvención, depuró los periodos 2008 a 2018, aplicando la prescripción y expidiendo nuevo recibo por los periodos restantes los cuales aquel pagó, tal como quedó evidenciado en precedencia, con el paz y salvo expedido por la administración municipal con respecto a este código catastral.

No obstante, no hay prueba dentro de lo allegado por las partes de que efectivamente se haya declarado la prescripción de estos periodos por parte del municipio. Ahora bien, respecto a los predios ubicados en San José de Cúcuta, en el análisis de la pretensión formulada en la demanda de reconvención, este Tribunal advierte que, si bien en el escrito se hace referencia a varios inmuebles localizados en el municipio de San José de Cúcuta, identificados con las referencias catastrales 010701020027901, 01-02- 0064-0007-000, 01-01-0242-0001-000, 01-02-0243-0002-001, 00-01-0005-0068-000 y 00- 04-0001-0047-000, con sus respectivos periodos fiscales adeudados y valores, la pretensión concreta contenida en dicho escrito se limita a solicitar la declaración en relación exclusivamente con el predio identificado con el código catastral 010701020027901. 131 Carpeta 02-Pruebas/09- Contestación reforma reconvención /carpeta de pruebas contestación reforma demanda de reconvención/ Documentos 23 y 24 respectivamente.

Por tanto, las consideraciones jurídicas y probatorias que se desarrollarán a continuación se referirán únicamente al predio con referencia catastral 010701020027901, correspondiente al inmueble ubicado en la Avenida 6 Calle 11, Edificio San José del municipio de Cúcuta, para el cual obra en el expediente el Recibo No. 00940784, que refleja una deuda por concepto de impuesto predial correspondiente a las vigencias 2020 a 2023, por un valor total de ochocientos un millones setecientos ochenta y ocho mil cuatrocientos pesos ($801.788.400) de acuerdo con lo manifestado y allegado por la E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P. Con respecto a este predio, el Operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., manifestó en la contestación de la demanda de reconvención que “en virtud del artículo 17 del Acuerdo Municipal No. 025 del 28 de diciembre de 2018 expedido por el Concejo de Cúcuta “Por medio del cual se adoptan modificaciones parciales a las normas tributarias del municipio de San José de Cúcuta”, los bienes inmuebles de propiedad del municipio o de sus entidades descentralizadas, como lo es la EIS (empresa oficial de servicios públicos domiciliarios), no causarán el impuesto predial.” Por lo que requirió a la E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P que elevara una solicitud de exención del impuesto ante la Alcaldía de Cúcuta.

El día 5 de enero de 2024, la E.I.S. CÚCUTA S.A. E.S.P., elevó petición ante la administración municipal de San José de Cúcuta, a través de la cual solicitó la exoneración del pago del impuesto predial para el predio de la referencia, tal como se demuestra a continuación132: 132 Carpeta 02-Pruebas/09- Contestación reforma reconvención /carpeta de pruebas contestación reforma demanda de reconvención/ Documento 26.

La referida norma municipal establece que los bienes inmuebles de propiedad del municipio o de sus entidades descentralizadas, como lo es la EIS, no causan impuesto predial. En este contexto, la actuación de la EIS solicitando la depuración de la cartera y la eliminación de los valores adeudados constituye un reconocimiento de que no existe certeza de que el tributo se encuentre causado.

De esta circunstancia se desprende que no existe certeza sobre la existencia de una obligación contractual incumplida por parte del Operador, pues la supuesta obligación de pago del impuesto predial se encuentra supeditada, de manera previa y necesaria, a la verificación de su causación y procedencia por parte del Municipio. En consecuencia, no puede reputarse un incumplimiento contractual si la obligación de pagar el impuesto predial, en este caso, está en discusión. Este Tribunal recuerda que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 22 de mayo de 2013, Radicación No. 05001-23-24-000-1996-1110-01(22090), con ponencia del Consejero Enrique Gil Botero, el incumplimiento de un contrato estatal, como presupuesto de la responsabilidad patrimonial del Estado o del contratista, exige Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 204 adicionalmente la verificación concurrente de dos elementos: i) La existencia de un daño antijurídico y ii) La imputación del mismo.

En el presente caso, no se configuran esos elementos, dado que la obligación tributaria del Operador se encuentra en discusión y por ello el eventual pago por parte del Operador podría llegar a ser un pago de lo no debido, una vez se pronuncie la administración municipal. En consecuencia, este Tribunal concluye que no se configura un incumplimiento contractual atribuible al Operador en relación con el predio identificado con el código catastral 010701020027901, por las razones ya expuestas.

Ahora bien, en cuanto al predio identificado con el código catastral 000400020034000 ubicado en el municipio de Bochalema, La EIS Cúcuta S.A. E.S.P. afirma que el Operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. adeuda ese Municipio la suma de $1.269.300, correspondiente al impuesto predial del inmueble identificado con la referencia catastral 000400020034000, por los periodos fiscales 2021 y 2022, según consta en el recibo No. FT00019077 expedido el 31 de diciembre de 2022.

Por su parte, el Operador sostiene que el predio identificado con el mencionado código catastral no fue objeto de entrega por parte de la EIS para su administración, operación, uso o usufructo, de modo que no se encuentra comprendido dentro del ámbito de su responsabilidad tributaria. Resalta que, conforme al último párrafo de la cláusula 29 del Contrato de Operación, la obligación de asumir el pago del impuesto predial recae únicamente sobre los bienes que le hayan sido entregados por la EIS para tales fines.

En consecuencia, afirma que, al no haberse demostrado que el predio con código catastral 000400020034000 fuera parte de los inmuebles puestos a disposición del Operador, no resulta jurídicamente exigible a este último el pago del impuesto predial correspondiente. Dicho de otro modo, en relación con este predio existe ausencia de obligación en cabeza del Operador.

Este Tribunal observa que, dentro del expediente, no obra un inventario detallado de los predios entregados al Operador en desarrollo del contrato, que permita verificar con certeza cuáles son los bienes sobre los que recae la obligación contractual de asumir el pago del impuesto predial. La falta de este soporte probatorio impide establecer la configuración de un presunto incumplimiento por parte del Operador, dado que el Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 205 fundamento de la obligación reclamada —esto es, la entrega del predio para su administración, operación, uso o usufructo— no se encuentra acreditada.

En virtud de lo anterior, se concluye que, respecto del predio con código catastral 000400020034000, no se configura incumplimiento contractual atribuible al Operador, toda vez que no se probó la existencia de la obligación cuya inobservancia se le atribuye. De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que no se encuentra acreditado el incumplimiento de la cláusula 29 del contrato de operación modificada por el Otrosí No. 4 de 2016, por lo que se negará la pretensión correspondiente formulada por la EIS CÚCUTA, en la demanda de reconvención reformada y, en consecuencia, declarará probada la excepción de cumplimiento de la obligación alegada por el Operador AGUAS KPITAL, respecto a los predios identificados con el código catastral 01000345001600, 01000345001500, 01000345001400, 00-00-0005-0068-000, 00-00-0005-0070-000, 00- 00-0004-0036-000 y 00-00-0005-0069-000.

En cuanto los predios identificados con el código catastral 000400020034000, 010701020027901, este Tribunal encuentra probada la excepción de ausencia de la obligación alegada por el Operador. En relación con el predio con código catastral 000000050068000, el Tribunal advierte que, aunque el Operador solicitó la prescripción de las vigencias 2008 a 2018 y afirma que la administración municipal la aplicó, en el expediente no existe prueba formal de dicha declaración. No obstante, como se mencionó en el párrafo precedente, la obligación referente a este predio se tendrá como cumplida y, al enervarse totalmente la pretensión, resulta innecesario pronunciarse sobre la excepción de prescripción y pago. 3.1.6 El alegado incumplimiento de las obligaciones previstas en el numeral 13.24 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 consistente en la no entrega de la información financiera y contable solicitada por la E.I.S. S.A. E.S.P. (Pretensión 6).

La EIS CÚCUTA S.A. E.S.P. en la demanda de reconvención reformada, solicita se declare que AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió la obligación prevista en el numeral 13.24 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006, como quiera no ha hecho entrega de la información financiera y contable solicitada por la E.I.S. S.A. E.S.P y, por tanto, como consecuencia de ello, solicita se condene a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 206 E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. una multa equivalente a ciento treinta y nueve millones doscientos mil pesos ($139.200.000) por el incumplimiento la referida obligación. 3.1.6.1 Posición de la demandante en reconvención Como argumentos la E.I.S. S.A. E.S.P., manifestó que, con ocasión de la denuncia presentada por CORPONOR sobre el no pago de la tasa retributiva por parte de AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., solicitó mediante Comunicación Rad.

No. 2023-123-000821-1 del 26 de abril de 2023 la entrega de información financiera, incluyendo: i) estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2022 y 31 de marzo de 2023; ii) justificación fáctica, jurídica, contable y fiscal de la no inclusión de la deuda certificada por CORPONOR (aprox. $60.174.141.029,33) en los estados financieros; y iii) su incidencia en la situación e indicadores financieros del Contrato de Operación 030 de 2006.

El Operador respondió mediante Comunicación No. 2023-133-001424-2 del 2 de mayo de 2023, indicando que ya había remitido el informe de gestión con los estados financieros a 31 de diciembre de 2022, que sus estatutos prevén la expedición de estados financieros únicamente de forma anual y adjuntando copia de la respuesta dada el 12 de abril de 2023 (Rad.

Int. No. 202303081679) a la Contraloría sobre el presunto saldo adeudado a CORPONOR. Considerando insuficiente la respuesta, la E.I.S. reiteró la solicitud mediante Comunicación No. 2023-133-001121-1 del 30 de mayo de 2023, señalando que la documentación allegada no satisfacía lo requerido y, posteriormente, insistió a través de Comunicación No. 2023-133-001431-1 del 18 de julio de 2023.

Ante la falta de entrega de la información, el 26 de julio de 2023 el Consorcio Hidrogestión Cúcuta, interventor del contrato, inició mediante Oficio CHC-318/07/2023 el procedimiento de imposición de multa por $139.200.000, sustentando el incumplimiento en la cláusula 13.24 del Contrato de Operación, que obliga al Operador a suministrar toda la información solicitada, incluyendo la financiera, contable y técnica. 3.1.6.2 Posición de la demandada en reconvención El Operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. manifiesta que no es cierto que haya incurrido en incumplimientos graves que faculten a la E.I.S. S.A. E.S.P. para solicitar la Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 207 terminación anticipada del Contrato de Operación, imponer multas o reclamar indemnización de perjuicios.

En lo que respecta al presunto incumplimiento alegado en la demanda de reconvención por la no entrega de información financiera, el Operador precisa que el 26 de abril de 2023 la E.I.S. remitió la Comunicación Rad. No. 2023-123-000821-1, solicitando la entrega de estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2022 y 31 de marzo de 2023, así como las justificaciones sobre la no inclusión en dichos estados de la deuda certificada por CORPONOR y su eventual incidencia en los indicadores financieros del contrato.

Afirma que, tal requerimiento fue atendido oportunamente mediante la Comunicación No. 2023-133-001424-2 del 2 de mayo de 2023, en la que el Operador puso de presente que los estados financieros de la sociedad se elaboran únicamente con corte al 31 de diciembre de cada año, de conformidad con el artículo 57 de sus estatutos. En la misma comunicación se remitió el informe de gestión y se adjuntó copia de la respuesta previamente entregada a la Contraloría General de la República sobre los saldos presuntamente adeudados a CORPONOR.

No obstante, la E.I.S. insistió en su solicitud mediante las comunicaciones Nos. 2023-133- 001121-1 del 30 de mayo de 2023 y 2023-133-001431-1 del 18 de julio de 2023, lo que motivó al Operador a reiterar la manifestación de cumplimiento de su obligación a través de la comunicación No. 202403012787 del 16 de enero de 2024, dejando claro que la información había sido debidamente entregada.

Pese a ello, informó que el Consorcio Hidrogestión Cúcuta, en su calidad de interventor, profirió el Oficio No. CHC-318/07/2023 del 26 de julio de 2023, iniciando un procedimiento sancionatorio con el fin de imponer al Operador una multa de $139.200.000, actuación que fue oportunamente objetada por este último mediante la comunicación No. 202303185250 del 10 de agosto de 2023, quedando abierto un trámite que, a la fecha, no ha derivado en decisión definitiva ni declaratoria de incumplimiento.

Dentro de sus argumentos destacó que la obligación de suministrar información se encuentra prevista en el numeral 13.24 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación. Sin embargo, esta estipulación no establece como consecuencia de su incumplimiento la terminación anticipada del contrato, ni la supuesta omisión compromete de manera grave o directa la ejecución del mismo, menos aún la prestación continua del servicio público de acueducto y alcantarillado.

En segundo lugar, la excepción de inexistencia de la obligación, pues no existen multas actualmente impuestas ni obligaciones de pago por los montos reclamados ($10.000.000, $11.600.000 y $139.200.000). Los procedimientos sancionatorios iniciados por el Interventor —mediante comunicaciones CHC-156/05/2022 del 22 de mayo de 2022, 2023-133-001-807-2 del 1 de junio de 2023 y CHC-318/07/2023 del 26 de julio de 2023— fueron debidamente objetados por el Operador y a la fecha se encuentran en trámite sin que se haya impuesto multa alguna.

En consecuencia, el Tribunal no puede condenar al pago de obligaciones inexistentes. En tercer lugar, se propone la excepción de falta de competencia del Tribunal Arbitral, ya que conforme a las Cláusulas 19 y 20 del contrato, la imposición de multas corresponde al Interventor y, en caso de objeción, al Asesor Jurídico del contrato, y no a los árbitros.

Manifiesta que, las partes nunca habilitaron al Tribunal para asumir esta función, lo cual resulta determinante en los términos del artículo 116 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-294 de 1995). En cuarto lugar, se plantea la excepción del principio pacta sunt servanda, de consagración legal en el artículo 1602 del Código Civil.

El contrato es ley para las partes y solo puede ser modificado por su consentimiento mutuo o por causas legales. La E.I.S. no puede pretender alterar, mediante una demanda de reconvención, el procedimiento pactado expresamente para la imposición de multas. Por último, se invoca la excepción de inexistencia de incumplimiento, en tanto que el Operador ha cumplido a cabalidad con las obligaciones contenidas en los numerales 13.5, 13.11 y 13.24 del Contrato de Operación. De allí se sigue que, al no existir incumplimiento alguno, no puede derivarse consecuencia jurídica en su contra, como lo sería la imposición de multas contractuales.

En conclusión, el Operador señala que el supuesto incumplimiento alegado por la E.I.S. carece de fundamento contractual y probatorio, no genera la consecuencia de Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 209 terminación anticipada del contrato y, en cualquier caso, no se encuentra en cabeza del Tribunal Arbitral la competencia para imponer sanciones pecuniarias.

Por lo tanto, sostiene, las pretensiones de la demanda de reconvención deben ser desestimadas en su totalidad. Las partes reiteraron los argumentos expuestos, en los alegatos de conclusión respectivos. 3.1.6.3 Consideraciones del Tribunal De acuerdo con la controversia planteada, el Tribunal encuentra que el Contrato dispone como una de las obligaciones del Operador la de “Suministrar a la E.I.S. toda la información que ésta le solicite, incluyendo, pero sin limitarse a información financiera, contable o técnica, así como información sobre y planes y programas de trabajo.

La E.I.S., sus agentes y asesores mantendrán la confidencialidad de la información a la que de acuerdo con la ley corresponda tal calidad.”133 En virtud de dicha obligación, observa este Tribunal dentro del expediente 134 una comunicación dirigida el 26 de abril de 2023 por la E.I.S. S.A. E.S.P. en la que realizó un requerimiento de información al Operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P respecto de un estado de cuenta con CORPONOR por concepto del pago de la tasa retributiva de varias vigencias con corte al 25 de abril de 2023.

Al respecto le solicitó: “Estados Financieros del operador con corte a 31 de diciembre de 2022. Estados Financieros del Operador con corte a 31 de marzo de 2023. Las razones de hecho, de derecho, contables y fiscales por las cuales en los estados financieros del operador AGUAS KPITAL CUCUTA S.A E.S. P no se refleja la deuda que actualmente esta entidad tiene con la CORPORACION AUTONOMA DE NORTE DE SANTANDER (CORPONOR).

Que de acuerdo a lo certificado por la corporación se tasa en la suma de ($60.174.141.029.33). La incidencia que tiene el registro de esta deuda en los Estados Financieros, en la situación financiera del operador del contrato 030 de 2006, en sus indicadores financieros, al igual que en los indicadores de riesgo del sector.” 133 Cláusula 13, numeral 13.24. 134 Carpeta 02_Puebas/ 07 Reforma demanda de Reconvención/7_ Incumplimiento información financiera/7.1.

Comunicaciones/ Documento 7.1.2. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 210 De acuerdo con las comunicaciones que obran en el expediente se evidencia un oficio135 de respuesta por parte del Operador de fecha 2 de mayo de 2023, en el que se informó lo siguiente: “En relación con el primer punto, informamos que los estados financieros en cuestión han sido puestos en su conocimiento mediante radicado No. 202303097693 a través del cual se remitió el Informe de Gestión presentado por el Operador.

Con respecto al segundo punto, es importante destacar que, de acuerdo con el artículo 57 de los estatutos sociales de nuestra empresa, la expedición de estados financieros se realiza anualmente con efecto al treinta y uno (31) de Diciembre. Por lo tanto, no se emiten estados financieros con corte parcial. En lo que respecta a los puntos 3 y 4, deseamos informar que el 12 de abril de 2023, a través del radicado interno No. 202303081679, se dio respuesta formal al requerimiento efectuado por la Gerencia Departamental Colegiada de Norte de Santander de la Contraloría General de la República en el oficio con radicado N° 2023EE0049152 del 29/03/2023, relacionado con los saldos presuntamente adeudados a la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental [CORPONOR].

En dicha respuesta, se exponen las razones que motivan su solicitud, por lo tanto, adjuntamos el correspondiente documento.” Del oficio de respuesta que el Operador remitió a la Gerencia Departamental Colegiada de Norte de Santander - Contraloría General de la República y que fue adjuntado como respuesta a la convocada, se evidencia136 que el Operador explicó el estado de cuenta con CORPONOR, así: Para las vigencias 2013 y 2014, el Operador sostiene que las veinte (20) facturas de estas vigencias fueron pagadas en su totalidad el 17 de diciembre de 2021, mediante consignación bancaria y transferencia electrónica, por un valor conjunto de $3.359.554.263.

Por lo anterior, AGUAS KPITAL afirma que no existe justificación jurídica, financiera ni contable para que CORPONOR mantenga estas facturas en estado pendiente de pago, dado que el desembolso se hizo efectivo, incluyendo los intereses de mora conforme al beneficio previsto en la Ley 2155 de 2021. Así mismo para las vigencias 2015 y 2016 (parcial), respecto de veintiún (21) facturas, el Operador aclara que CORPONOR ordenó medidas cautelares de embargo y secuestro hasta $20.000.000.000 provenientes de la facturación de los servicios prestados.

En 135 Carpeta 02_Puebas/ 07 Reforma demanda de Reconvención/7_ Incumplimiento información financiera/7.1. Comunicaciones/ Documento 7.1.1. 136 Carpeta 02_Puebas/ 07 Reforma demanda de Reconvención/7_ Incumplimiento información financiera/7.1. Comunicaciones/ Documento 7.1.1. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 211 ejecución de esta medida, la recaudadora J.J. PITA Y CIA S.A. depositó $1.672.408.996 a favor de CORPONOR en enero de 2022.

Posteriormente, afirmó el Operador que mediante oficio No. 202203041485 del 11 de febrero de 2022, radicado en CORPONOR el 14 de febrero del mismo año, AGUAS KPITAL solicitó que esos recursos fueran aplicados al pago de las 21 facturas. Además, explicó que los intereses de mora de las primeras 18 facturas fueron liquidados conforme al artículo 46 de la Ley 2155 de 2021, cumpliendo todos los requisitos exigidos.

En este sentido, concluye que dichas facturas ya fueron efectivamente pagadas, razón por la cual CORPONOR no puede mantenerlas en mora. Para las vigencias 2016 (parcial), 2017, 2018 y 2019, la Contraloría señaló que existían 110 facturas en mora por estas vigencias. Sin embargo, AGUAS KPITAL indicó que dichas facturas fueron expedidas con valor en letras de cero pesos ($0), lo que significa que carecen de monto exigible.

El Operador presentó oficios en marzo de 2023 (radicados en CORPONOR con Nos. 202310150026892 y 202310150037982), solicitando la corrección del estado de cuenta, con base en el artículo 623 del Código de Comercio, que establece la prevalencia del valor consignado en letras sobre el consignado en cifras. Pese a estas solicitudes, a la fecha de la comunicación la empresa no ha recibido respuesta de CORPONOR.

La Contraloría también señaló que AGUAS KPITAL adeuda 105 facturas por intereses por un valor total de $868.921.513. Frente a esto, el Operador aduce que nunca fue notificado formalmente de dichas facturas, incumpliendo lo previsto en el artículo 565 del Estatuto Tributario. En consecuencia, no constituyen obligaciones claras, expresas ni exigibles.

Precisa que el Consejo de Estado (sentencia del 13 de mayo de 2021, rad. 63001-23-33- 000-2018-00239-01) indicó que las facturas emitidas por las Corporaciones Autónomas Regionales para el cobro de tasas ambientales deben ser debidamente notificadas. Posteriormente a la remisión de la información mencionada por parte del Operador a la EIS CÚCUTA, esta última envío dos requerimientos de información, de fechas 31 de mayo de 2023 y 18 de julio del mismo año, reiterando nuevamente la información inicial, por cuanto consideró que no se había dado respuesta a los interrogantes planteados y al considerar que la remisión a otras entidades no es una respuesta válida al requerimiento realizado.137 137 Carpeta 02_Puebas/ 07 Reforma demanda de Reconvención/7_ Incumplimiento información financiera/7.1.

Comunicaciones/ Documento 7.1.3. y 7.1.4. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 212 Al no obtener respuesta a los dos requerimientos posteriores, la EIS CÚCUTA solicitó al Interventor del contrato evaluar un posible incumplimiento de la cláusula 13.24 del contrato de operación, para lo cual remitió la documentación pertinente 138.

En cumplimiento de esta solicitud, el Interventor trasladó a AGUAS KPITAL el informe de verificación de imposición de multa139. Frente a dicho informe, el Operador presentó objeciones, señalando que sí había dado respuesta a los interrogantes planteados por la EIS140 y allegó los documentos correspondientes. Es pertinente aclarar que este proceso de multa no ha finalizado y no hay una decisión sobre la misma por cuanto de acuerdo con el proceso para imponerlas previsto en las cláusulas 19 y 20 de contrato, está pendiente el nombramiento del Asesor jurídico quién debe decidir sobre su imposición final.

Posteriormente al proceso de imposición de multa, aún pendiente de decisión, el Operador remitió a la EIS CÚCUTA un oficio de fecha 16 de enero de 2024141, en el que reiteró que el requerimiento elevado por la EIS CÚCUTA fue atendido por AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. ESP mediante el documento con consecutivo No. 202303097723 del 2 de mayo de 2023.

En este, el Operador indicó que los estados financieros ya habían sido remitidos con el radicado No. 202303097693, en el cual se anexó el Informe de Gestión. Asimismo, aclaró que, de conformidad con el artículo 57 de sus estatutos sociales, los estados financieros solo se expiden anualmente con corte al 31 de diciembre, razón por la cual no existen cortes parciales.

Sobre los otros aspectos, recordó que ya había dado respuesta al oficio de la Contraloría General de la República el 29 de marzo de 2023, en el que se pronunció sobre los saldos presuntamente adeudados a CORPONOR, documento que fue allegado a la EIS para su conocimiento. Pese a ello, la EIS insistió con nuevos requerimientos radicados bajo los números 2023- 133-001121-1 del 31 de mayo de 2023 y 2023-133-001431-1 del 18 de julio de 2023, en los que solicitó nuevamente explicación sobre la ausencia de la deuda con CORPONOR en los 138 Carpeta 02_Puebas/ 07 Reforma demanda de Reconvención/7_ Incumplimiento información financiera/7.1.

Comunicaciones/ Documento 7.1.5. 139 Carpeta 02_Puebas/ 07 Reforma demanda de Reconvención/7_ Incumplimiento información financiera/7.1. Comunicaciones/ Documento 7.1.6. 140 Carpeta 02_Puebas/ 07 Reforma demanda de Reconvención/7_ Incumplimiento información financiera/7.1. Comunicaciones/ Documento 7.1.7. 141 Carpeta 02-Pruebas/09- Contestación reforma reconvención /carpeta de pruebas contestación reforma demanda de reconvención/ Documento 25.

“Respecto de las obligaciones asociadas a las tasas ambientales facturadas y cobradas por la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental -CORPONOR, precisó que las actuaciones administrativas y judiciales adelantadas por el operador Aguas Kpital Cúcuta S.A. ESP, para obtener el ajuste y/o reliquidación de la tasa retributiva resultaron infructuosas o inoperantes, pese a tener la plena seguridad y convencimiento de que le asiste el derecho a no tener que asumir la tasa retributiva liquidada con factor regional superior a uno (1).” En ese sentido, CORPONOR mediante oficio No. 2023-1015-002630-1 del 11 de abril de 2023, invitó al Operador a acogerse al beneficio previsto en el artículo 91 de la Ley 2277 de 2022, con el fin de facilitar el pago de las tasas ambientales.

Atendiendo dicha invitación, AGUAS KPITAL solicitó la formalización de un acuerdo de pago, el cual fue suscrito el 30 de junio de 2023 por un valor de $46.014.880.666, ya con el descuento del 50% en intereses de mora autorizado por la norma citada. Al respecto en este se señaló: “(…) PRIMERA: El valor total sobre el cual se realiza este acuerdo de pago es la suma de CUARENTA Y SEIS MIL CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS MCTE ($ 46.014.880.666) con corte a 30 de junio de 2023.

Parágrafo 1. En este valor ya se encuentra aplicado el descuento de los intereses en un 50% con ocasión al cumplimiento del artículo 91 de la Ley 2277 de 2022. SEGUNDA. El valor total sobre el cual se realiza este acuerdo de pago señalado en la cláusula PRIMERA será cancelado así: a) Una cuota inicial por la suma de SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS MCTE ($7.699.146.778), de los cuales TRES MIL SETECIENTOS SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS MCTE ($3.760.415.933), serán consignados una vez CORPONOR ordene el levantamiento del embargo de los dineros que depositados en el banco Davivienda dentro de un plazo máximo de diez (10) días hábiles siguientes a la celebración de este acuerdo de pago a la cuenta de Ahorros de Bancolombia número 820-0000-5172 (se adjunta certificación bancaria).

Es obligación de EL DEUDOR adelantar todas las gestiones necesarias para que en el término de máximo 10 días hábiles siguientes a la celebración de este acuerdo de pago el banco Davivienda I traslade a CORPONOR el total de la cuota inicial acá pactada. Junto con esta cuota inicial EL ACREEDOR pagará el total de los intereses moratorios generados desde la fecha de celebración de este acuerdo de pago hasta el momento en que se realice el I pago de la cuota inicial.

Junto con la celebración de este acuerdo de pago | CORPONOR emitirá documento dirigido al banco Davivienda en el cual se levante la medida cautelar de embargo que se tiene sobre los recursos de EL DEUDOR para que se gire de inmediato la suma total de TRES MIL SETECIENTOS SESENTA MILLONES CUATROCIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES PESOS MCTE ($3.760.415.933) a CORPONOR y TRES MIL NOVECIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS TREINTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO MCTE $(3.908.730.845) serán pagados el 31 de julio de 2023, b) El saldo, esto es, la suma de TREINTA Y OCHO MIL MILLONES TRESCIENTOS Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 214 CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS (38.344.933.888), se cancelarán en cinco (05) cuotas, trimestrales de SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($7.669.146.778), a saber. / MPE-02-F-28-01 Versión: 10 / 2023-11-01 Parágrafo 1.

Al momento de pagar cada cuota trimestral se determinarán los intereses moratorios que se generen durante el plazo concedido en este acuerdo de pago, calculados únicamente sobre el capital pendiente de pago a la tasa de interés moratorio que determine la Superintendencia Financiera de Colombia o quien haga sus veces conforme lo determina la Ley y se pagarán, junto con el valor de la cuota trimestral.

Parágrafo 2. Es obligación de AGUAS KPITAL CÚCUTA SA ESP acercarse a CORPONOR cada trimestre con el objeto de liquidar los intereses moratorios. Parágrafo 3. Los valores de la cuota inicial y trimestrales más los intereses moratorios que se causen deberán ser consignados de la siguiente forma: A nombre de la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental “Corponor” en la cuenta bancaria número 820-0000-5172 Cuenta de Ahorros de Bancolombia.

Posteriormente, señaló en su escrito que, el 12 de enero de 2024, la Subdirección Jurídica de CORPONOR certificó que AGUAS KPITAL venía cumpliendo cabalmente con el esquema de pagos pactado. Este acuerdo abarcó todas las deudas por concepto de tasa retributiva generadas entre 2013 y 2021, quedando así incluidas las vigencias objeto de observaciones tanto por la EIS como por la Contraloría. No obstante, el Operador precisó que el impacto de dicho acuerdo en la situación financiera, los indicadores de gestión y las observaciones de la revisoría fiscal solo podrá evidenciarse en los estados financieros del año 2023, que serán presentados a la EIS una vez se encuentren dictaminados y certificados.

Finalmente señaló que los informes definitivos de la Auditoría Externa de Gestión y Resultados son reportados al Sistema Único de Información -SUI- administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y por ende pueden ser consultados en la página web: www.sui.gov.co. De acuerdo con lo observado por el Tribunal y lo señalado por el Consejo de Estado en variada jurisprudencia142, es preciso indicar que “el incumplimiento contractual, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.” 142 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 20 de mayo de 2024.

Rad. 050012331000201000339 01 (58879). C.P. María Adriana Marín. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 215 E l Tribunal observa que la controversia se centra en determinar si la respuesta brindada por el Operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a los requerimientos de información formulados por la E.I.S. S.A. E.S.P. constituye o no un incumplimiento de la cláusula 13.24 del Contrato de Operación 030 de 2006, al punto de causarle a esta un daño antijurídico con su reticencia. En efecto, la cláusula en mención establece la obligación del Operador de suministrar a la E.I.S. toda la información que esta le solicite, incluyéndose la de carácter financiero, contable o técnico.

En desarrollo de tal disposición, la EIS formuló, mediante comunicación de 26 de abril de 2023, varios interrogantes relacionados con el estado de cuenta que el Operador mantenía con CORPONOR por concepto de la tasa retributiva, solicitando también los estados financieros con corte a 31 de marzo de 2023, así como la incidencia de la referida deuda en sus indicadores financieros y de riesgo.

El Tribunal advierte que, dentro del término correspondiente, el Operador dio respuesta mediante oficio del 2 de mayo de 2023. Si bien la contestación no replicó en forma textual cada uno de los requerimientos planteados por la convocada, sí expuso de manera suficiente el estado de cuenta con CORPONOR y remitió la documentación que soportaba lo manifestado.

En particular, el Operador, a través de la comunicación del 16 de enero de 2024, indicó que la obligación se hallaba en discusión con la autoridad ambiental y que, ante la imposibilidad de desconocerla, se había acogido al beneficio previsto en la Ley 2277 de 2022, celebrando un acuerdo de pago el 30 de junio de 2023 por valor de $46.014.880.666, y respecto del cual CORPONOR certificó el cumplimiento oportuno. En consecuencia, para el Tribunal no resulta acreditado que haya existido ausencia de información tal que permita predicar un incumplimiento contractual que cause un daño antijurídico.

El Operador sí dio respuesta dentro del plazo exigido, aclarando el estado de la deuda y justificando las razones de su no inclusión en los estados financieros, manifestando además que sus efectos contables se verían reflejados en los estados financieros del año 2023. Finalmente, en cuanto al señalamiento de que el Operador no respondió la incidencia que tendría en sus indicadores financieros el no registrar la deuda, este Tribunal considera que tal requerimiento no guarda relación directa con las obligaciones propias del objeto contractual, sino que corresponde más bien a una valoración contable cuyo Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 216 efecto no repercute en la prestación del servicio público objeto del contrato.

Mucho menos podría configurarse un incumplimiento cuando la obligación discutida ya fue cumplida por el Operador mediante un acuerdo de pago, quedando satisfecha la obligación ambiental objeto de discusión. De este modo, el Tribunal concluye que no se encuentra demostrado incumplimiento alguno de la cláusula 13.24 por parte del Operador y por tanto procederá a negar la pretensión contenida en la demanda de reconvención y, en su lugar, declarar probada la excepción alegada por el Operador sobre la inexistencia del incumplimiento contractual, en lo que toca con esta obligación. 3.1.7.

Pretensión común consecuencial de los incumplimientos: la terminación anticipada del contrato (Pretensión 7). En la pretensión séptima de la “Reforma Demanda de Reconvención”143 y a manera de consecuencia por los incumplimientos que enumera la EIS en su demanda, solicita: “7. Como consecuencia de Los incumplimientos de AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. se DECLARE la terminación anticipada del Contrato de Operación 030 de 2006.” 3.1.7.1 Posición de la demandante en reconvención. Basa la EIS su pedido en que, en su sentir, AGUAS KPITAL incumplió sus obligaciones contractuales, enumeradas en el capítulo “III.

PRETENSIONES” de la demanda de reconvención referidas al incumplimiento en el pago de oportuno y completo de la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024, a favor de la EIS. S.A. E.S.P.; por la no entrega correcta de los subsidios a los usuarios, así como la actualización del catastro de suscriptores; no haber pagado el valor de la tasa retributiva cobrada por CORPONOR durante las vigencias 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021; no realizar la totalidad de las obras, programas y proyectos previstos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos aprobado mediante Resolución No. 0276 de 15 de mayo de 2008 expedida por CORPONOR; no realizar el pago de impuestos prediales de los inmuebles identificados con los códigos catastrales 01000345001600, 01000345001500, 01000345001400, 000400020034000, 01070102007901, 00-00-005- 0068-000, 00-00-0005-0070-000-00, 00-00-004-0036-000 y 00-00-0005-0069-000; y, no haber hecho entrega de la información financiera y contable solicitada por la EIS. 143 Pág. 35 Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 217 En sus alegaciones finales la demandante en Reconvención, sobre este punto, hace referencia a la cláusula 25 del Contrato de Operación, en cuanto señala que la terminación anticipada del contrato por hechos imputables al Operador da lugar a hacer efectivas las garantías y, a la cláusula 27 Ibidem, sobre la aplicación de la pena pecuniaria en el mismo evento.

Que el incumplimiento en el pago oportuno de la participación se constituye en causal de terminación del contrato por causa imputable al demandado y, que la terminación da lugar a la entrega de la infraestructura recibida, de la construida por el Operador a favor de la EIS, así como de los demás bienes afectos a la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, en los términos de la cláusula 23 del Contrato de Operación. 3.1.7.2 Posición de la demandada en reconvención. Excepciona AGUAS KPITAL lo manifestado en la contestación de la demanda de reconvención bajo los siguientes argumentos: El contrato de Operación no puede darse por terminado anticipadamente ante cualquier incumplimiento, sino ante uno que la tenga como consecuencia expresa y directa porque, de lo contrario, el contrato no tendría vocación de permanencia. Es un contrato complejo, con multiplicidad de obligaciones y responsabilidades a cargo de las partes, pensado a largo plazo y con cuantiosas inversiones de por medio, el cual, además, es de importancia estratégica para la ciudad de Cúcuta pues se trata nada más ni nada menos que de la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

Por lo anterior, resulta absurdo pensar que un contrato de estas características pueda dar lugar a su terminación anticipada frente a cualquier incumplimiento, lo que de suyo lo haría inviable y con las repercusiones e implicaciones que esto tendría para la ciudad de Cúcuta. De la cláusula 44 144 se hace evidente que la facultad de declarar la caducidad solo procede por incumplimientos que afecten de manera grave y directa la ejecución del Contrato de Operación y que conlleve a su paralización, y no ante cualquier incumplimiento.

Respecto de los incumplimientos denunciados por la EIS, señala: 144 CLAUSULA 44. CADUCIDAD Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 218 Sobre el supuesto incumplimiento del pago de la participación en tarifas, argumenta que, de los cinco planteados por la EIS, este es el único que tiene la vocación de dar por terminado el Contrato de Operación por virtud de lo dispuesto en la cláusula 14 del mismo.

Afirma, “…es tan férrea la voluntad de las partes de preservar el Contrato de Operación, que para que haya lugar a la terminación anticipada del Contrato de Operación, no basta que el Operador haya incumplido su obligación de pago mensual a favor de la EIS, por concepto de la participación en las tarifas, sino que es necesario que tal incumplimiento se prolongue durante seis (6) meses o más.” “Teniendo esto claro, es palmario que el Operador no ha incumplido con su obligación de pago por más de seis (6) meses (ni por uno ni por dos, pero nos referiremos a seis solo para efectos de la consecuencia de terminación), pues el Operador ha venido pagando la participación en las tarifas a favor de la EIS de conformidad con la cláusula 14 del Contrato de Operación.” Respecto del “supuesto incumplimiento del pago de las tasas retributivas cobradas por CORPONOR”, explica que esta obligación consagrada en la cláusula 13.

Núm. 13.31 del Contrato de Operación, no establece ninguna consecuencia relativa a la terminación anticipada del contrato, razón por la cual tampoco implica una afectación grave y directa de su ejecución que pueda conducir a su paralización. Agrega que: “Adicionalmente, este no es un incumplimiento que afecte los derechos de la EIS, pues en estricto sentido, no pagar las tasas retributivas es un incumplimiento frente a la autoridad ambiental competente y no frente al Contrato de Operación…” “Por todo lo anterior, el supuesto incumplimiento del pago de las tasas retributivas no genera la consecuencia de terminación el Contrato de Operación por cuanto (i) dicha consecuencia no está prevista en el Contrato de Operación y (ii) no tiene una afectación grave y directa en la ejecución del Contrato de Operación que pueda conducir a su paralización.” En lo que hace al incumplimiento de las actividades contenidas en el PSMV aprobado por CORPONOR, manifiesta: “Si el PSMV presentado por la EIS y aprobado por CORPONOR no hace parte del Contrato de Operación, naturalmente su eventual incumplimiento no puede generar la terminación anticipada del Contrato de Operación.”; pues resulta muy “…enrevesada la tesis de que por cuenta de un eventual incumplimiento de un acto administrativo que no hace parte del Contrato de Operación, el Contrato de Operación pudiera darse por terminado de manera anticipada… Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 219 “Por consiguiente, el eventual incumplimiento de las actividades contenidas en el PSMV deberá ser declarado y sancionado por quien es competente para verificar y calificar su cumplimiento, esto es, CORPONOR…” Seguidamente, en lo que hace al incumplimiento en el pago de los impuestos prediales, señala que esta obligación prevista en la Cláusula 29 del Contrato de Operación, no establece ninguna consecuencia relativa a la terminación anticipada del Contrato.

El incumplimiento de esta obligación tampoco implica una afectación grave y directa a la ejecución del Contrato de Operación que pueda conducir a su paralización, prueba de ellos es que, según la EIS, el Operador ha incumplido con su obligación de pago, en algunos casos, desde 2015 y a la fecha, ocho años después, el Operador sigue prestándole el servicio de acueducto y alcantarillado a los usuarios en condiciones de calidad e idoneidad.

Por todo lo anterior, agrega, este supuesto incumplimiento no genera consecuencia de terminación del Contrato de Operación. La siguiente pretensión, referida al supuesto incumplimiento en la entrega de la información solicitada por la EIS, señala que esta obligación, prevista en la Cláusula 13. Núm. 13.24 del Contrato de Operación, tampoco dispone ninguna consecuencia relativa a la terminación anticipada del Contrato.

Este incumplimiento tampoco implica una afectación grave y directa a la ejecución contractual pues la supuesta no entrega de la información solicitada por la EIS no implica de modo alguno una afectación o paralización del servicio de Acueducto y Alcantarillado por el Operador. Para terminar agrega que la EIS, en los más de diecisiete años de ejecución que lleva el Contrato de Operación, nunca había requerido al Operador “…por alguno de los incumplimientos alegados en la demanda de reconvención…” y que ello lleva a pensar que “…la demanda de reconvención no es más que una retaliación sin fundamento y sin vocación de prosperidad por cuenta de la demanda arbitral presentada por el Operador, en la que se reclama legítimamente una compensación contractual por el menoscabo patrimonial que ha venido sufriendo sin justificación legal ni contractual alguna…”; y que, además “…se vio asaltado en su buena fe contractual, comoquiera que previamente no había sido objeto de ningún requerimiento de incumplimiento.” En sus alegatos de conclusión reitera los argumentos antes relacionados.

El Consejo de Estado, en su jurisprudencia, ha establecido varias causales para la terminación anticipada de contratos de derecho privado celebrados por la administración pública. Estas causales se derivan principalmente del incumplimiento de obligaciones contractuales y de la necesidad de proteger el interés público. Como causales de tal decisión, encuentra el Juez Contencioso: (i) Incumplimiento grave de obligaciones por parte del contratista, que afecte gravemente la ejecución del contrato y el cumplimiento de sus fines.145 (ii) Mutuo acuerdo de las partes, especialmente cuando existen circunstancias que dificultan o hacen innecesaria su continuación. 146 (iii) En casos de incumplimiento grave y reiterado, la administración puede declarar la caducidad del contrato, lo que conlleva su terminación anticipada.147 (iv) El acaecimiento de eventos imprevisibles e irresistibles que impidan la ejecución del contrato pueden justificar su terminación anticipada.148 145 S III – Sent. de 13/11/2008 – Rad. 17.009 – C.P.: E. GIL B. 146 S III – Sent. de 19/07/2017 – Rad. 57.394 – C.P.: J. O. SANTOFIMIO G. 147 S III – Sent. de 13/11/2008 – Rad. 17.009 – C.P.: E. GIL B. 148 S. de Consulta – Cto. 2.278 – 05/2016 – C. Pte.: G. BULA E. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 221 (v) En algunos casos, la reestructuración de la entidad contratante puede hacer innecesaria la continuación del contrato, permitiendo su terminación anticipada.149 Con consideraciones adicionales, como: (vi) La administración puede terminar anticipadamente un contrato si su continuación afecta el interés público.

(vii) La terminación anticipada suele ir acompañada de la liquidación del contrato, donde se establecen las cuentas pendientes entre las partes. (viii) El contratista puede tener derecho a reclamar indemnizaciones por los perjuicios causados por la terminación anticipada, especialmente si esta es injustificada.150 En resumen, el Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia que permite a la administración pública dar por terminados anticipadamente contratos de derecho privado en diversas circunstancias, siempre y cuando se justifique por el incumplimiento grave que dificulta o imposibilita la continuidad de la ejecución. Traídos a esta instancia los comentarios que anteceden, bien a las claras observa este Panel Arbitral que en momento alguno están presentes los requisitos reclamados por el Consejo Estado para que se surta la terminación anticipada del Contrato de Operación ahora analizado, pues ninguno de los requisitos previstos está presente.

Si bien es cierto que se ha presentado durante la ejecución del Contrato 030, incumplimientos por parte del Operador aquí convocado, se toman las consideraciones que hace el Ministerio Público porque, con razón, hace prevalecer la continuidad de la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado de la ciudad de Cúcuta, sin que haya prueba en este universo fáctico de su interrupción o desmejoramiento.

Los incumplimientos que se han encontrado demostrados, no pueden calificarse que han afectado, como dispone el Consejo de Estado, “…gravemente la ejecución del contrato y el cumplimiento de sus fines…”. El balance que se puede efectuar entre el objeto, la finalidad del contrato y la prestación del servicio público, frente al incumplimiento establecido por el Tribunal, no resulta de la entidad suficiente para que pueda accederse 149 S III – Sent. de 13/11/2008 – Rad. 17.009 – C.P.: E. GIL B. 150 S. de Consulta – Cto. 2.000 – 14/12/2000 – C. Pte.: L.C. OSORIO Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 222 a la terminación del negocio, pues resultaría más gravoso para los usuarios y para el servicio público dar por terminado anticipadamente un contrato con sustento en el incumplimiento de las obligaciones que en este proceso se han establecido como no atendidas adecuadamente.

Es de concluir, entonces, que la PRETENSIÓN SÉPTIMA contenida en el capítulo III PRETENSIONES de la demanda de reconvención, no está llamada a prosperar y se abstendrá de estudiar la excepción formulada respecto de esta pretensión. 3.2 Estudio de las Pretensiones de Condena Sobre la base de los incumplimientos alegados, la reconviniente solicita que el Tribunal profiera las siguientes condenas: “8.

Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. al pago de la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 y adeudada a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. en los términos de la Cláusula 14 del Contrato de Operación No. 030 de 20006 por la suma de ONCE MIL NOVECIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS UN MIL CIENTO VEINTIUN PESOS ($11.907.801.121). 9.

Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. los intereses de mora causados respecto de la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 y adeudada a favor de E.I.S. S.A. E.S.P. a la tasa máxima legal permitida. 10. Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. al pago a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. de las participaciones que se causen desde el mes de marzo de 2024 hasta la fecha efectiva de terminación y reversión del Contrato de Operación No. 030 de 2006. 11.

Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. de una multa equivalente a ONCE MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS ($11.600.000) por el incumplimiento la obligación prevista en los Parágrafos 1 y 2 de la Cláusula 22 del Contrato y el numeral 13.11. de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006 como quiera que no ha realizado la correcta entrega de subsidios a los usuarios, así como la actualización del catastro de suscriptores. 15.

Se CONDENE a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. al pago de las costas y agencias en derecho del proceso.” Corresponde entonces resolver esas peticiones, respecto de aquellos incumplimientos que han quedado probados. 3.2.1 Las pretensiones de condena relativas al pago de las participaciones, junto con sus intereses moratorios. (pretensiones 8 a 11) Como quedó expuesto en el acápite 3.1.1 anterior, el Tribunal no accederá a declarar el incumplimiento de la obligación relativa al pago de las participaciones, razón por la cual tampoco habrán de prosperar las pretensiones consecuenciales de condena y de intereses moratorios derivadas de ese incumplimiento. 3.2.2 La pretensión de condena relativa a la cláusula penal (pretensión 12) Solicita igualmente la demandante en reconvención que se condene a AGUAS KPITAL al pago de la cláusula penal contenida en la estipulación 27 del Contrato.

Y si bien, como se ha concluido, ha quedado establecido que el Operador incurrió en el incumplimiento de varias obligaciones, la redacción de la cláusula penal prevista en el contrato sujeta la aplicabilidad de la pena a un requisito consistente en que por razón de los incumplimientos el contrato se termine anticipadamente. Sin embargo, como igualmente ya se analizó, los incumplimientos configurados no tienen la gravedad necesaria para disponer la terminación del contrato y, en ese orden Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 224 de ideas, el requisito establecido por los contratantes para la procedencia de la cláusula penal no aparece satisfecho, razón por la cual el Tribunal procederá a negar esa pretensión, lo cual lo releva, además, de tener que estudiar y resolver la excepción formulada respecto de ella. 3.2.3 Las pretensiones relativas a la imposición de las multas al operador por los incumplimientos alegados sobre la indebida entrega de subsidios, el no pago de participaciones y la omisión en la entrega de información financiera, previstas en los numerales 13.5,13.11 y 13.24 de la cláusula 13 del contrato.

(pretensiones 13 a 15) 3.2.3.1 Posición de las partes La EIS CÚCUTA S.A. E.S.P., dentro de la demanda de reconvención reformada, formuló las siguientes pretensiones: “Se condene a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. una multa equivalente a diez millones de pesos ($10.000.000) por el incumplimiento de la obligación prevista en el numeral 13.5 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006, como quiera que no ha pagado de forma oportuna y completa la participación causada durante los años 2020 a marzo de 2024 a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P.” “Se condene a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. una multa equivalente a once millones seiscientos mil pesos ($11.600.000) por el incumplimiento de la obligación prevista en los parágrafos 1 y 2 de la Cláusula 22 del Contrato y el numeral 13.11 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006, como quiera que no ha realizado la correcta entrega de subsidios a los usuarios, así como la actualización del catastro de suscriptores.” “Se condene a AGUAS KAPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a favor de la E.I.S. S.A. E.S.P. una multa equivalente a ciento treinta y nueve millones doscientos mil pesos ($139.200.000) por el incumplimiento de la obligación prevista en el numeral 13.24 de la Cláusula 13 del Contrato de Operación No. 030 de 2006.” Afirma la convocada en la demanda de reconvención que estas pretensiones se sustentan en los incumplimientos del operador a obligaciones contractuales, lo cual ha motivado el inicio de procedimientos sancionatorios por parte de la interventoría. Señala que, en particular, la primera pretensión se justifica en la mora prolongada en el pago de la participación contractual, incumplimiento que data del año 2020 y se ha Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 225 prolongado por cerca de 51 meses consecutivos, pese a los abonos parciales realizados, generándose saldos insolutos en cada vigencia. Esta situación fue objeto de control por la interventoría, que mediante Oficio CHC-156/05/2022 del 22 de mayo de 2022 dio inicio al procedimiento de aplicación de multa.

La segunda pretensión, afirma, encuentra fundamento en el otorgamiento irregular de subsidios y en la omisión de actualización de la base catastral de suscriptores, contrariando los parágrafos 1 y 2 de la Cláusula 22 y el numeral 13.11 de la Cláusula 13 del contrato. El operador, pese a las instrucciones impartidas en los radicados 2023-133- 000125-1 del 30 de enero de 2023 y 2023-133-000157-1 del 3 de febrero de 2023, incluyó en sus cuentas usuarios no autorizados como áreas comunes, predios no residenciales y usuarios de Villa del Rosario.

Ello motivó el inicio de procedimiento sancionatorio mediante Oficio CHC-1807/06/2023 del 1 de junio de 2023. Finalmente, la tercera pretensión se apoya en la renuencia del operador a entregar la información financiera y contable solicitada por la E.I.S. el 26 de abril de 2023, incumpliendo lo establecido en el numeral 13.24 de la Cláusula 13.

Pese a los requerimientos, la información no fue allegada en los términos establecidos, lo que llevó al interventor, mediante Oficio CHC-318/07/2023 del 26 de julio de 2023, a dar inicio al procedimiento de imposición de la multa por $139.200.000. Ahora bien, el operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., en la contestación de la demanda de reconvención reformada se opone a las pretensiones de la EIS dirigidas a obtener la condena al pago de multas contractuales, y para el efecto interpone varias excepciones de mérito, como inexistencia de la obligación, falta de competencia del Tribunal Arbitral, excepción del principio pacta sunt servanda e inexistencia de incumplimiento.

Frente a la primera excepción de inexistencia de la obligación, señala que no existen multas actualmente impuestas ni obligaciones de pago por los montos reclamados ($10.000.000, $11.600.000 y $139.200.000). Los procedimientos sancionatorios iniciados por el Interventor —mediante comunicaciones CHC-156/05/2022 del 22 de mayo de 2022, 2023-133-001-807-2 del 1 de junio de 2023 y CHC-318/07/2023 del 26 de julio de 2023— fueron debidamente objetados por el Operador y a la fecha se encuentran en trámite sin que se haya impuesto multa alguna.

En consecuencia, el Tribunal no puede condenar al pago de obligaciones inexistentes. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 226 En segundo lugar, se propone la excepción de falta de competencia del Tribunal Arbitral, ya que conforme a las Cláusulas 19 y 20 del contrato, la imposición de multas corresponde al Interventor y, en caso de objeción, al Asesor Jurídico del contrato, y no a los árbitros.

Manifiesta que, las partes nunca habilitaron al Tribunal para asumir esta función, lo cual resulta determinante en los términos del artículo 116 de la Constitución Política y la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-294 de 1995). En tercer lugar, se plantea la excepción del principio pacta sunt servanda, de consagración legal en el artículo 1602 del Código Civil.

Las partes reiteraron los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión allegados en el presente proceso. 3.2.3.2 Consideraciones del Tribunal De acuerdo con lo expuesto por las partes, este Tribunal observa que el contrato de operación dispone en la cláusula 19 la facultad de la administración de imponer multas al operador para sancionar el incumplimiento de las obligaciones a su cargo, previo acatamiento del procedimiento acordado en la cláusula 20 del contrato.

Por su parte la cláusula 20 especifica el procedimiento a seguir para la imposición de una multa ante un eventual incumplimiento del Operador. Dicho procedimiento es el siguiente: “20.1 El Interventor, una vez verifique que se ha incurrido en una o algunas de las causales de procedencia de multas y que, por lo mismo, se ha causado una multa, de conformidad con la cláusula anterior, informará al Operador por escrito sobre la procedencia de la misma, su valor y las razones que la acarrearon, según lo previsto en este Contrato.

De no remediar el incumplimiento señalado dentro de este plazo, se procederá como se establece a continuación. Si no hubiere objeción por escrito, por parte del Operador respecto de la procedencia de la multa, o respecto a su tasación o cuantificación, dirigida tanto al Interventor como a la E.I.S., dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al día en que se le haya informado lo previsto en el párrafo anterior, la E.I.S. procederá a hacerla efectiva, mediante el descuento del valor correspondiente de cualquier suma adeudada por la E.I.S. al Operador por conceptos distintos a la entrega de recursos para subsidios, lo cual acepta el Operador desde la presentación de su Propuesta y la suscripción del Contrato de Operación, o cobrándola contra la Garantía Única de Cumplimiento o a través de la cobranza respectiva por la vía ejecutiva.

Si hubiere objeción por parte del Operador en los términos señalados en el párrafo anterior, las partes acudirán al Asesor Jurídico quien podrá asesorarse, a su vez, del Asesor Financiero o del Asesor Técnico, si lo requiriere y según corresponda, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 40 de este Contrato. Si el Asesor Jurídico decide que la multa sí se causó, la E.I.S. procederá a hacerla efectiva.

En este caso, el valor de la multa se entenderá aumentado con la cuantificación de intereses sobre la suma correspondiente, a la tasa máxima de interés moratorio permitida por el Código de Comercio, certificada por la Superintendencia Bancaria. Esos intereses se cuantificarán desde el momento de la comunicación del Interventor en la cual informa al Operador del hecho o la circunstancia que causó la multa, hasta la fecha efectiva de su pago.

En todo caso, la parte que resultare vencida con arreglo a dichos mecanismos, correrá con las costas correspondientes al trámite ante el Asesor Jurídico. Para los efectos previstos en los dos párrafos anteriores se entenderá que si el Operador no presenta objeción expresa por escrito, dentro del término previsto, ha aceptado la procedencia y el monto de la multa señalado en la comunicación del Interventor. 20.2 La obligación de pagar las multas previstas en esta cláusula es una obligación condicional sujeta únicamente a la ocurrencia de los supuestos fácticos enunciados.

Si los hechos que podrían generar la aplicación de las multas son el resultado de Fuerza Mayor o Caso Fortuito, se aplicará lo previsto en la cláusula 45 de este Contrato, y por lo tanto, no se generarán las multas aquí previstas. Tampoco se generarán las multas si el incumplimiento del Operador tiene causa directa en el incumplimiento de las obligaciones de la E.I.S.(…)” Ahora bien, la cláusula 40 relativa a la solución de conflictos y cláusula compromisoria dispone lo siguiente: “40.1 Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 40.8.5 de esta cláusula, así como en las cláusulas 41, 42, 43 y 44 de este Contrato, cualquier otra diferencia relacionada con la ejecución de este Contrato, asociada a aspectos técnicos, o a aspectos económicos, financieros y/o contables, o aspectos jurídicos y –en cualquier caso– cuando la cuantía de la controversia no supere los MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000) que no pueda ser resuelta a través del arreglo directo entre las partes en un término de treinta Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 228 (30) Días Calendario a partir del inicio de la negociación respectiva, será resuelta a través del mecanismo de la amigable composición, de acuerdo con los procedimientos establecidos en la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, o las normas que los reemplacen, modifiquen o adicionen, por el Asesor Técnico, el Asesor Comercial – Financiero o el Asesor Jurídico, según corresponda a la naturaleza del conflicto.

En caso de desacuerdo sobre cuál de los tres tipos de asesores es el competente para decidir un determinado asunto, será la E.I.S. la encargada de definirlo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha del desacuerdo, a cuál de ellos debe presentarse o someterse la definición de la controversia; de no hacerlo en el plazo antes señalado será el Operador quien lo defina. 40.2 El Asesor Comercial y Financiero, el Asesor Jurídico y el Asesor Técnico serán seleccionados libremente por la contraparte de la parte que suscite la controversia, de una lista de asesores que acordarán las partes una vez suscrito el presente Contrato.

Estos asesores no tendrán competencia para modificar las cláusulas del Contrato, aunque sí para interpretarlas de ser necesario, caso en el cual será el Asesor Jurídico elegido de acuerdo con el procedimiento establecido en esta cláusula, quien aplicará las reglas de interpretación de los contratos previstas en las normas vigentes. La elección de los Asesores Financieros, los Asesores Técnicos y los Asesores Jurídicos que integrarán las respectivas listas de asesores será acordada por las partes de la siguiente manera: (i) La designación de los asesores que integrarán los listados se realizará dentro de los treinta (30) Días Calendario siguientes a la suscripción del Acta de Inicio de Ejecución del Contrato.

(ii) La lista de los Asesores Técnicos estará integrada por dos (2) expertos en construcción (ingenieros civiles, constructores o Interventores de obras civiles) y por dos (2) ingenieros hidráulicos con experiencia profesional mínima de diez (10) años en sistemas de acueducto y alcantarillado y mínima de cinco (5) años. (iii) La lista de los Asesores Jurídicos estará integrada por dos (2) abogados, expertos en contratación estatal y servicios públicos domiciliarios, con experiencia profesional mínima de diez (10) años.

(iv) La lista de Asesores Comercial – Financieros estará integrada por dos (2) expertos en las materias, con experiencia profesional mínima de diez (10) años. Si no hay acuerdo respecto de alguno de los asesores que deberán integrar las listas o respecto de ninguno de ellos, la designación será hecha por la Cámara de Comercio de Bogotá. La amigable composición tendrá lugar en las oficinas del Asesor Financiero, el Asesor Técnico o el Asesor Jurídico, según corresponda a la naturaleza del conflicto, en la ciudad de Cúcuta, provista por la E.I.S. Cada parte podrá acudir a este mecanismo de solución de conflictos, mediante aviso previo a la otra parte.

Una vez surtido el aviso, la parte receptora del mismo tendrá cinco (5) Días Hábiles para escoger el Asesor Financiero, el Asesor Técnico o el Asesor Jurídico, del listado a que se refiere el numeral anterior. Una vez hecha la escogencia, se notificará a la contraparte el nombre del asesor elegido, según sea el caso. Si vencen los cinco (5) Días Hábiles sin haberse hecho la elección, la parte que suscitó la controversia escogerá el Asesor Financiero, el Asesor Técnico o el Asesor Jurídico, según corresponda, del listado mencionado, y así se lo comunicará a su contraparte. 40.3 El procedimiento para la solución de la controversia se regirá por las siguientes reglas: 40.3.1 La parte que suscite la controversia deberá presentar sus alegatos y pretensiones, así como los documentos que los sustenten, en el término de diez (10) Días Hábiles, contados desde la fecha en que el Asesor Financiero, el Asesor Técnico o el Asesor Jurídico, según el caso haya sido escogido de conformidad con lo previsto en el numeral 41.2 anterior.

Presentados los alegatos, la contraparte tendrá el mismo Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 229 término de (10) Días Hábiles, contados desde la fecha en que dichos alegatos le sean notificados, para su contestación. 40.3.2 El Asesor Financiero, el Asesor Técnico o el Asesor Jurídico, a su vez, tendrá un plazo máximo de veinte (20) Días Hábiles para resolver la disputa por escrito, los cuales se contarán a partir del día siguiente a la presentación de la contestación de los alegatos y de los documentos que la sustenten por parte de la contraparte.

Este plazo podrá ampliarse a solicitud del asesor correspondiente, siempre que esa solicitud sea aceptada por las dos partes. En caso de vencimiento del plazo del cual dispone el Asesor correspondiente sin que se haya producido o la prórroga del plazo acordado por las partes, o el dictamen pertinente, las partes quedarán en libertad de acudir a cualquier otro mecanismo de solución de controversias previsto en la ley o en este Contrato. 40.4 Los alegatos deberán contener: 40.4.1 Una explicación de los fundamentos jurídicos y contractuales, técnicos, operativos, económicos, comerciales, financieros y/o contables, según corresponda, y que sustenten la posición de la parte que los presente. 40.4.2 Las peticiones que haga la respectiva parte al Asesor Financiero, al Asesor Técnico o al Asesor Jurídico para resolver las diferencias. 40.4.3 Cada parte deberá cooperar en la realización de cualquier investigación que el Asesor Financiero y Comercial, el Asesor Técnico o el Asesor Jurídico efectúe en relación con la disputa en cuestión. Las decisiones adoptadas por los asesores, como resultado del procedimiento de amigable composición, tendrán fuerza vinculante para las partes, de acuerdo con la ley. 40.5 En el caso en que ninguno de los Asesores Financieros, los Asesores Técnicos o los Asesores Jurídicos previamente escogidos, esté disponible para resolver la disputa, se podrá acudir a otra firma o asesor de igual reputación y experiencia en el aspecto en cuestión, mutuamente escogido por la E.I.S. y el Operador.

Si éstos no se ponen de acuerdo en un plazo de veinte (20) Días Calendario, contados desde el aviso de alguna de las partes, el Asesor Financiero, el Asesor Técnico o el Asesor Jurídico será escogido por la Cámara de Comercio de Bogotá. 40.6 Los gastos que ocasione la intervención del Asesor Financiero, el Asesor Técnico o el Asesor Jurídico serán cubiertos, en principio, por la parte que suscite la controversia.

Una vez tomada la decisión por el asesor designado, los gastos los asumirá la parte que resulte vencida. Si no es éste el caso, los gastos serán distribuidos entre la E.I.S. y el Operador por partes iguales. Culminado el trámite de la amigable composición, las partes se harán los reembolsos de gastos por la intervención del Asesor Financiero, el Asesor Técnico o el Asesor Jurídico, de acuerdo con lo que corresponda según lo previsto en este numeral. 40.7 Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar directamente entre las mismas cuya cuantía sea igual o superior a MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000) que no haya sido resuelta será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen. 40.8 El arbitramento se regirá por las siguientes reglas: 40.8.1 El arbitramento será institucional.

Las partes acuerdan designar para el efecto al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. 40.8.2 El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogidos de común acuerdo por las partes dentro de los diez (10) Días Calendario siguientes a la Audiencia de Conciliación. En caso de desacuerdo, las partes elaborarán cada una lista de diez (10) nombres elegidos de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá de la cual se sortearán los tres árbitros para la integración del Tribunal de Arbitramento. 40.8.3 El Tribunal decidirá en derecho.

Tampoco podrán someterse al Tribunal de Arbitramento las diferencias que hayan sido resueltas previamente mediante el mecanismo de amigable composición. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables. 40.8.6 La intervención del Asesor Financiero, el Asesor Técnico, el Asesor Jurídico, o el Tribunal de Arbitramento, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia.” Del análisis de las cláusulas del contrato de operación se advierte que las partes acordaron un procedimiento específico para la imposición de multas por incumplir las obligaciones a cargo del operador.

En efecto, la cláusula 19 reconoce a la EIS la facultad de sancionar mediante multas los incumplimientos contractuales, pero dicha potestad no puede ejercerse de manera automática, pues se encuentra condicionada al trámite previsto en la cláusula 20. Conforme a este procedimiento, el interventor debe presentar al Operador un informe en el que exponga la causal, el valor y las razones de la sanción; recibido el informe, el Operador cuenta con un término de cinco días hábiles para ponerse al día en el cumplimiento de la obligación, y con quince días hábiles para formular objeciones.

Si no hay objeción, la EIS procede directamente a hacer efectiva la multa. En cambio, si el Operador formula objeciones, la definición sobre la procedencia de la sanción debe ser adoptada por el Asesor Jurídico, elegido de acuerdo con lo previsto en la cláusula 40 del contrato, quien resuelve la controversia con efectos vinculantes para las partes.

Es preciso indicar que en el presente caso el interventor del contrato 030 de 2006, Consorcio Hidrogestión Cúcuta, dio inicia a tres procesos de imposición de multa al operador AGUAS KPITAL: (i) uno por valor de diez millones de pesos ($10.000.000) como consecuencia de incumplir la obligación del pago de la participación de las tarifas a favor de la EIS contenida en el numeral 13.5, el cual fue informado a través del informe de verificación CHC-156/05/2022 del 23 de mayo de 2022.

En respuesta el Operador objetó la multa impuesta a través del oficio 202203139027 del 27 de mayo de 2022 dentro del término establecido para el efecto, objeciones que fueron trasladadas a la convocada para continuar con el procedimiento que establece el contrato; (ii) el segundo por valor de once millones seiscientos mil pesos ($11.600.000) como consecuencia de no aplicar debidamente la estratificación del municipio y otorgar subsidios a usuarios no homologados por la administración municipal, obligación contenida en el numeral 13,11, Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 231 el cual fue informado a través del informe de verificación CHC-207-06-203 del 01 de junio del 2023.

En respuesta el operador objetó la multa impuesta a través del Oficio AKC 202303135997 de fecha 13 de junio del 2023dentro del término acordado, objeciones que fueron trasladadas a la convocada para continuar con el procedimiento que establece el contrato; (iii) y, por último, el procedimiento abierto contra el Operador mediante el envío de verificación de informe de imposición de multa Oficio CHC- 318/07/2023 del 26 de julio del 2023, por incumplir la cláusula 13.24 del contrato al no allegar la información financiera solicitada por la EIS, por valor ciento treinta y nueve mil millones doscientos mil pesos ($139.200.000), el cual fue objetado por el operador a través de la comunicación AKC 202303185250 de fecha 10 de agosto del 2023 dentro de los 15 días que establece la cláusula 20, documento que fue trasladado a la EIS para continuar el trámite respectivo.

Dentro del expediente el Tribunal observa que de las pruebas allegadas por la EIS Cúcuta anexas a la demanda de reconvención reformada, se observa que existe una comunicación151 expedida por el Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá en la que se informa sobre el procedimiento de conformación de listas de asesores, de conformidad con la cláusula 40 del contrato de operación celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Cúcuta y AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. En dicho documento se da cuenta del inicio del proceso de selección de asesores jurídicos, financieros y técnicos mediante el sistema de sorteo, solicitado por la EIS Cúcuta S.A. E.S.P. Se puede concluir que este proceso de selección ante la CCB resulta relevante en tanto constituye la base contractual para que los eventuales procesos de multa derivados de los informes presentados por el interventor del contrato sean sometidos al conocimiento del asesor jurídico, conforme lo prevé el procedimiento establecido en la cláusula 20 del contrato y sea este quién defina su imposición o no. En ese sentido, si bien el Consejo de Estado ha reconocido que los tribunales de arbitramento sí pueden conocer de los actos administrativos contractuales que imponen multas al contratista, en la medida en que ello no comporta el ejercicio de una potestad exorbitante 152, lo cierto es que en el presente caso, como ya quedó expuesto, los incumplimientos a que aluden las multas no se encuentran verificados, y en 151 Carpeta 02_Puebas/ 07 Reforma demanda de Reconvención/8.

Documentos procesos de multa/ documento 8.2. 152 Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 12 de agosto de 2013, Rad. 25000-23-26-000-2000-01334-01 (28730). Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 232 consecuencia, el Tribunal no podrá acceder a las pretensiones relativas a la imposición de multas, por cuanto estas son la consecuencia de unos incumplimientos que no están demostrados.

Adicionalmente a lo anterior, debe precisarse que no se advierte que el Asesor Jurídico a quien contractualmente se delegó la imposición de las multas, haya proferido decisión en ese sentido, por lo cual el Tribunal sí se encuentra habilitado para resolver sobre estas pretensiones en el sentido expuesto. Sobre la base de esta conclusión, resulta innecesario entrar a resolver las excepciones formuladas respecto de esas pretensiones.

De acuerdo con lo expuesto, ese Tribunal procederá a negar las pretensiones de condena relativas a los procesos de multa contenidas en los numerales 13,14 y 15 de la demanda de reconvención reformada. 3.2.4 La pretensión relativa a la reversión (Pretensión 16) Resta por analizar, la pretensión encaminada a que el Tribunal ordene la reversión de la infraestructura, pretensión que tampoco podrá abrirse paso, en atención a que, como quedó analizado, no hay lugar a declarar la terminación del contrato, y en esa medida tampoco podrá disponerse la reversión solicitada.

IV LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS A continuación, le corresponde al Tribunal pronunciarse sobre los juramentos estimatorios contenidos en las reformas a la demanda principal y de reconvención, para efectos de decidir sobre la aplicación o no de los efectos contemplados en el artículo 206 del Código General del Proceso, tal como fue modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.

Para tales fines, lo primero que debe indicar el Tribunal, es que la citada norma fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C- 157 de 2013, en la que estableció los supuestos concurrentes que dan lugar a la imposición de la sanción prevista en ella y que se concretan en los siguientes: (i) Que la suma estimada bajo juramento exceda del cincuenta por ciento (50 %) de la suma probada a la que resulte condenada la demandada, y Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 233 (ii) Que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios, siempre y cuando esa falta de demostración no sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.

De acuerdo con lo indicado en la referida providencia, es claro que para su aplicación no basta que el juez realice una simple constatación de la diferencia aritmética entre lo estimado y la condena que se imponga, sino que es preciso que analice, en cada caso particular, lo alegado y lo aportado por la parte, en tanto el fin que persigue esta sanción es castigar a quien formule pretensiones exageradas, desprovistas de soporte e incurra en conductas temerarias o descuidadas.

Bajo estos parámetros, procede el Tribunal a constatar lo ocurrido en el presente trámite y al respecto destaca lo siguiente: 1. En la demanda reformada, AGUAS KPITAL cumplió con el requisito dispuesto en la referida norma y estimó el valor de la indemnización y/o compensación que pretende, en la suma de $244.063.501.772, a pesos de diciembre de 2023, monto que discriminó en cada uno de los conceptos reclamados en sus pretensiones principales de condena y subsidiarias.

La cuantía estimada se soportó en documentos y peritajes aportados al plenario. 2. Por su parte, en la demanda de reconvención, la EIS CÚCUTA estimó bajo juramento las pretensiones, en la suma de DOCE MIL SESENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS UN MIL CIENTO VEINTIUN PESOS ($12.068.601.121) discriminando, igualmente, cada uno de los conceptos.

Esta suma también se soportó en un peritaje y en lo pactado en el contrato en materia de multas y cláusula penal. 3. Revisadas las posiciones de las partes expuestas en las respectivas demandas reformadas y sus contestaciones, el Tribunal destaca que la no prosperidad de las pretensiones, en uno y otro caso, no obedece a la falta de prueba de los perjuicios o deficiencia en el trabajo probatorio desplegado por las partes y sus apoderados, sino que devino del análisis que efectuó el Tribunal sobre el contenido y alcance sustancial de algunas obligaciones, conforme a las pruebas que se aportaron al plenario y de los riesgos que debían ser asumidos por una u otra parte.

Adicionalmente considera que ambas partes atendieron la carga procesal que les es exigible, desplegaron el trabajo probatorio que era pertinente y las estimaciones de perjuicios las soportaron, se repite, en pruebas periciales aportadas y en documentos Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 234 contractuales que dan cuenta de lo ocurrido durante la ejecución del contrato, lo que evidencia que no son infundadas, desbordadas ni abusivas.

A la vista de lo expuesto advierte el Tribunal que si bien en el presente caso la sumas de dinero estimadas en los juramentos formulados en los respectivos escritos, exceden en más del cincuenta por ciento (50 %) de la condena impuesta, cumpliéndose el primer requisito previsto en la norma, lo cierto es que analizado lo ocurrido y los documentos aportados al plenario se encuentra que la negativa de algunas de las pretensiones, tanto de la demanda reformada como de la reconvención reformada, y las diferencias entre las condenas y las sumas estimadas, no deviene de la falta de demostración de la existencia de perjuicios, ni de conductas que puedan considerarse temerarias o de mala fe.

Por lo anterior no hay lugar a la imposición de la referida sanción. V. LA CONDUCTA DE LAS PARTES Teniendo en cuenta que conforme lo dispone artículo 280 del Código General del Proceso, “(…) el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella (..)” procede este Panel a pronunciarse sobre el particular.

Tanto las partes como sus apoderados judiciales durante el trámite de este proceso actuaron de forma respetuosa y leal, cumpliendo a cabalidad con los deberes y obligaciones que les impone el artículo 78 del del Código General del Proceso, por lo cual no hay lugar a deducir indicios de ella VI. COSTAS. El artículo 365 del Código General del Proceso, norma de procedimiento aplicable al arbitraje nacional, establece: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) “2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.(…) Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 235 “5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” De acuerdo con la norma anterior, el Tribunal encuentra que prosperaron algunas de las pretensiones formuladas por la parte Convocante en su demanda reformada y, algunas de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada presentada por la EIS; igualmente, algunas excepciones interpuestas frente a la demanda principal prosperan y otras no, esto es, prosperan parcialmente las demandas principal y de reconvención. De conformidad con lo expuesto, con base en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 antes trascrito y teniendo en cuenta que, como ya se anotó, la conducta de ambas partes se distinguió por una actuación diligente y respetuosa, este panel se abstendrá de condenar en costas.

En consecuencia, la parte resolutiva del Laudo recogerá la anterior decisión. TERCERA PARTE. DECISIÓN. El Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las diferencias contractuales surgidas entre AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. parte Convocante y EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. EIS CÚCUTA, parte Convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y por habilitación de las partes

RESUELVE

A. DECLARACIONES RESPECTO DE ASUNTOS PREVIOS.

PRIMERO: Declarar no probada la tacha de sospecha propuesta por la convocada contra la declaración del testigo HERNANDO SOLANO, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente laudo. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 236 B. RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA DE AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. (I) RESPECTO DE LAS PRETENSIONES GENERALES Y DECLARATIVAS (pretensiones 1 y 2 y sus correlativas excepciones)

SEGUNDO: ACCEDER a la pretensión PRIMERA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que el Contrato de Operación 030 de 2006, suscrito entre las partes el 3 de mayo de 2006 existe, y, a la fecha de presentación de la demanda, está vigente y en ejecución.

TERCERO: DESESTIMAR, por las razones expuestas en la parte motiva, la excepción planteada en la contestación de la demanda reformada, contra la pretensión SEGUNDA denominada “1. El contrato no es un contrato predispuesto o de adhesión”.

CUARTO: ACCEDER a la pretensión SEGUNDA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que el Contrato 030 de 2006, es un contrato predispuesto conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de este laudo. (II) RESPECTO DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA TARIFA PACTADA. (Pretensiones declarativas 3 a 15 y pretensiones de condena 41 a 43).

QUINTO: DESESTIMAR, por las razones expuestas en la parte motiva, las excepciones formuladas por la convocada en la contestación de la demanda reformada, denominadas: “2. el contrato de operación 030 de 2006 debe ser ejecutado e interpretado en consonancia con las normas de orden público que rigen los servicios públicos de acueducto y alcantarillado”, con la precisión contenida en la parte motiva, “3. improcedencia de la compensación prevista en el numeral 12.3 de la cláusula 12 del contrato de operación - la EIS ha respetado la tarifa prevista en el contrato a favor del operador”;

“4. la EIS no puede trasladar la ineficiencias e incumplimientos del operador a los usuarios”; “5. No se ha generado ningún cambio legal o regulatorio respecto de la tasa retributiva que conlleve al reconocimiento de la compensación prevista en la cláusula 12.3 del contrato de operación o la variación del componente CMT de la tarifa del contrato”;

“6. El incremento de la tasa retributiva resulta imputable al operador por el incumplimiento de las metas de carga contaminantes fijadas por CORPONOR”; “7. Incumplimiento de Aguas Kpital frente a las obligaciones derivadas del PSMV”; “8. La obligación de construcción de la planta de tratamiento de aguas residuales recae única Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 237 y exclusivamente en el municipio de Cúcuta”;

“9. Aguas Kpital no surtió el procedimiento previsto en la cláusula 12.3 del contrato de operación de manera correcta”; “10. incumplimiento del deber de mitigación del daño por Aguas Kpital – el operador debía pagar el valor de la tasa retributiva de manera oportuna para evitar la causación de intereses moratorios y apertura de procesos sancionatorios”.

SEXTO: ACCEDER a la pretensión TERCERA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que, de conformidad con el Contrato de Operación, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. tiene la obligación de respetarle al Operador la tarifa pactada.

SÉPTIMO: ACCEDER a la pretensión CUARTA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que, de conformidad con el Contrato de Operación, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. tiene derecho a que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. le ajuste las tarifas pactadas en los términos del mismo.

OCTAVO: ACCEDER a la pretensión QUINTA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que, de conformidad con el numeral 12.3 de la cláusula 12 del Contrato de Operación, cuando por decisión del Congreso Nacional, del Gobierno Nacional, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico -CRA, o de cualquier autoridad competente administrativa o judicial se le impida a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.SP. aumentar y cobrar la tarifa pactada en el Contrato de Operación, esta tiene derecho a que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. le pague una compensación por la diferencia entre la tarifa establecida en el Contrato de Operación y aquella que se le permita cobrar al usuario por el servicio.

NOVENO: NEGAR la pretensión SEXTA de la demanda reformada.

DÉCIMO: ACCEDER a la pretensión SÉPTIMA de la demanda reformada, en consecuencia, DECLARAR que, durante los años 2013, 2014, 2015, 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental, en su calidad de autoridad ambiental competente, le cobró a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. tasas retributivas calculadas con un factor regional superior a 1.

UNDÉCIMO: ACCEDER a la pretensión OCTAVA de la demanda reformada, en consecuencia, DECLARAR que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 238 CÚCUTA S.A. E.S.P. negó el derecho de AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. de ajustar la tarifa al usuario del Contrato de Operación (mediante el ajuste del Costo Medio de Tasas Ambientales (el “CMT” de alcantarillado), desconociendo el numeral 10.9 de la cláusula 10 del Contrato de Operación y la regla prevista en el Anexo Tarifario del Contrato de Operación.

DUODÉCIMO: ACCEDER a la pretensión NOVENA de la demanda reformada, en consecuencia, DECLARAR que mediante oficio con consecutivo 202203178483 del 18 de julio de 2022, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. le solicitó a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. el pago de la compensación prevista en el numeral 12.3 de la cláusula 12 del Contrato de Operación, la cual fue negada por esta.

DECIMOTERCERO: ACCEDER a la pretensión DÉCIMA de la demanda reformada, en consecuencia, DECLARAR que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. está obligada a pagar a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. la compensación de que trata el numeral 12.3. de la cláusula 12 del Contrato de Operación. DECIMOCUARTO: NEGAR, por las razones expuestas en la parte motiva, la pretensión DÉCIMA PRIMERA de la demanda reformada.

DECIMOQUINTO: ACCEDER PARCIALMENTE a la pretensión DÉCIMA SEGUNDA de la demanda reformada, por las razones expuestas en la parte motiva. En consecuencia, DECLARAR que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de Operación al no haber pagado el valor de la compensación de que trata el numeral 12.3. de la cláusula 12 del Contrato de Operación. DECIMOSEXTO: ACCEDER PARCIALMENTE a la pretensión DÉCIMA TERCERA de la demanda reformada, por las razones expuestas en la parte motiva.

En consecuencia, DECLARAR que el valor total de la compensación a la que tiene derecho AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P, de acuerdo con las declaraciones anteriores y lo precisado, asciende a la suma de $15.928.679.329, más su actualización. DECIMOSÉPTIMO: ACCEDER a la pretensión DÉCIMA CUARTA de la demanda reformada y, por lo tanto, DECLARAR que, como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Operación por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. por el no pago de la compensación de que trata el numeral 12.3. de la cláusula Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 239 12 del Contrato de Operación, aquella le causó a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. un daño antijurídico que debe ser indemnizado.

DECIMOCTAVO: ACCEDER a la pretensión DÉCIMA QUINTA de la demanda reformada. En tal virtud DECLARAR que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. está obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P como consecuencia de su incumplimiento contractual. DECIMONOVENO: Abstenerse de estudiar, por las razones expuestas en la parte motiva, las pretensiones subsidiarias a las pretensiones DÉCIMA, DÉCIMA PRIMERA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA y DÉCIMA QUINTA principales.

VIGÉSIMO: ACCEDER a las pretensiones de condena CUADRAGÉSIMA PRIMERA y CUADRAGÉSIMA SEGUNDA de la demanda reformada. Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. la suma de $18.076.892.030 que se encuentra actualizada a la fecha de este laudo, conforme a los índices disponibles.

VIGÉSIMO PRIMERO: ACCEDER a la pretensión CUADRAGÉSIMA TERCERA de la demanda reformada, en consecuencia, CONDENAR a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. intereses moratorios sobre la suma de que trata la condena anterior en los términos de la Ley, desde la fecha del laudo arbitral y hasta su pago efectivo.

(III) RESPECTO DE LAS PRETENSIONES RELATIVAS AL PAGO DE LOS APORTES DE SUBSIDIOS -ESTRATOS 1 Y 2-. (pretensiones declarativas 16 a 19, su subsidiaria y correlativas de condena de la subsidiaria 43 a 47)

VIGÉSIMO SEGUNDO: DESESTIMAR, por las razones expuestas en la parte motiva, las excepciones formuladas por la convocada en la contestación de la demanda, denominadas: “11 Inexistencia de una obligación a cargo de la EIS respecto del pago del déficit de subsidios a los estratos 1 y 2 – el pago del déficit de subsidios es una obligación legal y constitucional a cargo del Municipio de Cúcuta”;

“12. Las sumas reclamadas por Aguas Kpital por concepto del pago de subsidios no han sido certificadas y pagadas por el Municipio de Cúcuta - incumplimiento de Aguas Kpital respecto de las directrices y lineamientos del Municipio de Cúcuta en el otorgamiento de los subsidios a los estratos Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 240 1 y 2” y “13.

Aguas Kpital no tiene derecho a compensar los cobros realizados por subsidios no reconocidos y certificados por el Municipio de Cúcuta”.

VIGÉSIMO TERCERO: ACCEDER a la pretensión DECIMOSEXTA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que de conformidad con el numeral 10.7 de la cláusula 10 del contrato de operación 030 de 2006, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. debe pagar al operador AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. los aportes por subsidios a los estratos 1 y 2, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de este laudo.

VIGÉSIMO CUARTO: ACCEDER a la pretensión DÉCIMA SÉPTIMA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que, en virtud de lo dispuesto en el Acta de Arreglo directo del 24 de mayo de 2017, en concordancia con el artículo 1714 del Código Civil, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. tiene el derecho de compensar las sumas debidas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P., por concepto de aportes para subsidios, con las sumas a las que esta última tenía derecho por concepto de participación mensual en las tarifas.

VIGÉSIMO QUINTO: ACCEDER a la pretensión DÉCIMA OCTAVA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que de conformidad con lo acordado por las partes en el Acta de Arreglo directo suscrita el 24 de mayo de 2017, la compensación de los valores entre subsidios y participaciones procede desde el momento en que AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. radica la factura ante la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P.

VIGÉSIMO SEXTO: ACCEDER a la pretensión DÉCIMA NOVENA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que, durante el periodo comprendido entre mayo de 2017 y marzo de 2024, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. compensó las sumas causadas a favor de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. por concepto de participación en las tarifas con los montos adeudados por esta última, por concepto de aportes para subsidios.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones principales DECIMA SÉPTIMA, DECIMA OCTAVA y DÉCIMA NOVENA, abstenerse de realizar pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones subsidiarias formuladas respecto de esas pretensiones, así como sus correlativas de condena, pretensiones Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 241 CUADRAGÉSIMA CUARTA, CUADRAGÉSIMA QUINTA, CUADRAGÉSIMA SEXTA y CUADRAGÉSIMA SÉPTIMA y la subsidiaria a esta última.

(IV) RESPECTO DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL DESINCENTIVO AL CONSUMO DE AGUA POR CUENTA DE LAS RESOLUCIONES EXPEDIDAS POR LA CRA. (pretensiones declarativas 20 a 30 y sus correlativas de condena 48 a 51).

VIGÉSIMO OCTAVO: ACCEDER a la pretensión VIGÉSIMA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que por cuenta de las resoluciones 695 de 2014 y 726 de 2015 expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. aplicó la medida del desincentivo al consumo del agua contenida en estos actos administrativos, conforme a lo probado, es decir, desde el 1º de octubre de 2014 hasta el 30 de septiembre de 2016.

VIGÉSIMO NOVENO: ACCEDER parcialmente a la PRETENSIÓN VIGÉSIMA PRIMERA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que, por cuenta de la aplicación del desincentivo, el consumo total dejado de facturar para el servicio de acueducto durante ese periodo de aplicación fue de 3.036.588 metros cúbicos, lo que hizo que AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. dejara de percibir ingresos netos por la suma de $3.964.247.624.

TRIGÉSIMO: ACCEDER PARCIALMENTE a la PRETENSIÓN VIGÉSIMA SEGUNDA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que, por cuenta de la aplicación del desincentivo, el consumo total dejado de percibir para el servicio de alcantarillado fue de 3.081.563 metros cúbicos, dejando AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. de percibir ingresos por la suma de $3.015.661.598.

TRIGÉSIMO PRIMERO: ACCEDER PARCIALMENTE a la PRETENSIÓN VIGÉSIMA TERCERA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que, por cuenta de la disminución en los consumos de acueducto y alcantarillado, debido a la aplicación del desincentivo, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. dejó de percibir ingresos durante el periodo de aplicación de la medida -octubre de 2014 a septiembre de 2016- por $6.979.909.222.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Por las razones expuestas en la parte motiva, reconocer fundamento a las excepciones propuestas por la convocada en la contestación de la demanda reformada (literal d) rotuladas: “14. Las medidas ambientales de desincentivo al Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 242 consumo de agua adoptadas por la CRA no se configuran como un riesgo extraordinario y/o imprevisible a la operación de Aguas Kpital y, por lo tanto, no se configuró un desequilibrio económico del contrato de operación que conlleve la declaratoria de la teoría de imprevisión” y “15.

La falta de diligencia e incumplimiento del deber de planeación de Aguas Kpital en la etapa pre-contractual (sic) no puede ser causa suficiente para obtener un reconocimiento económico adicional alegando una supuesta configuración de la teoría de la imprevisión”.

TRIGÉSIMO TERCERO: NEGAR las pretensiones VIGÉSIMA CUARTA, VIGÉSIMA QUINTA, VIGÉSIMA SEXTA, VIGÉSIMA SÉPTIMA, VIGÉSIMA OCTAVA, VIGÉSIMA NOVENA y TRIGÉSIMA de la demanda reformada, y consecuencialmente negar las pretensiones, de condena CUADRAGÉSIMA OCTAVA, CUADRAGÉSIMA NOVENA, QUINCUAGÉSIMA y QUINCUAGÉSIMA PRIMERA. (V) RESPECTO DE LAS PRETENSIONES RELACIONADAS CON LAS MEDIDAS ADOPTADAS POR EL GOBIERNO NACIONAL EN EL MARCO DE LA PANDEMIA DEL COVID-19 (pretensiones declarativas 31 a 40 y sus correlativas de condena, pretensiones 52 a 54).

TRIGÉSIMO CUARTO: ACCEDER a las pretensiones TRIGÉSIMA PRIMERA, TRIGÉSIMA SEGUNDA y TRIGÉSIMA TERCERA, de la demanda reformada. Como consecuencia de ello, DECLARAR que el Gobierno Nacional expidió el decreto legislativo 417 del 7 de marzo de 2020, mediante el cual declaró el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por cuenta de la pandemia del COVID 19, y el decreto 441 de 2020 y que la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA expidió la resolución 911 del 17 de marzo de 2020 norma que estableció, que los prestadores del servicio público domiciliario de acueducto deberían reinstalar de manera inmediata el servicio público domiciliario de acueducto para aquellos usuarios residenciales que lo tenían suspendido, sin trasladar costo alguno a los suscriptores y/o usuarios.

TRIGÉSIMO QUINTO: ACCEDER a la pretensión TRIGÉSIMA CUARTA de la demanda reformada por las razones expuestas en la parte motiva. En consecuencia, DECLARAR que, por cuenta del decreto legislativo 441 de 2020 y la resolución CRA 911 de 2020, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. realizó 7.485 reinstalaciones y/o reconexiones del servicio público de acueducto a suscriptores que se encontraban en condiciones de suspensión y/o corte.

“16 Ausencia de los elementos para aplicar la teoría imprevisión como consecuencia de las normas emitidas por el gobierno nacional en el marco de la pandemia por el covid-19 - inexistencia de un verdadero desequilibrio económico”.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: NEGAR la pretensión TRIGÉSIMA QUINTA de la demanda reformada, por las razones expuestas en la parte motiva.

TRIGÉSIMO OCTAVO: NEGAR la pretensión TRIGÉSIMA SEXTA de la demanda reformada, por las razones expuestas en la parte motiva.

TRIGÉSIMO NOVENO: ACCEDER a la pretensión TRIGÉSIMA SÉPTIMA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que por cuenta de la expedición del decreto 441 de 2020 y de las medidas adoptadas por la CRA en la resolución 911 de 2020, AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. debió reinstalar de manera inmediata el servicio público de acueducto a aquellos usuarios residenciales que lo tenían suspendido, sin trasladar costo alguno a los suscriptores y/o usuarios, lo que le generó mayores costos por valor de $222.628.979, a pesos de diciembre de 2023.

CUADRAGÉSIMO: ACCEDER a la pretensión TRIGÉSIMA OCTAVA de la demanda reformada. En consecuencia, DECLARAR que por cuenta de las medidas de bioseguridad para los colaboradores que debió adoptar e implementar AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. con ocasión de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por causa de la pandemia COVID-19, aquella incurrió en mayores costos por valor de $1.035.217.200, a pesos de diciembre de 2023.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: ACCEDER a la pretensión TRIGÉSIMA NOVENA de la demanda reformada, por las razones expuestas en la parte motiva. En consecuencia, DECLARAR que por cuenta de la aplicación de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para afrontar y mitigar los efectos adversos de la Pandemia del COVID 19, se configuró la teoría de la imprevisión que generó la ruptura del equilibrio económico del Contrato de Operación, el cual debe ser restablecido por parte de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: ACCEDER a la pretensión CUADRAGÉSIMA de la demanda reformada, por las razones expuestas en la parte motiva. En consecuencia, DECLARAR Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 244 que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. no ha restablecido el equilibrio económico del contrato y, por lo tanto, incumplió el contrato de Operación, debiendo indemnizar los perjuicios causados.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: ACCEDER PARCIALMENTE a la pretensión de condena QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA y totalmente a la pretensión QUINCUAGÉSIMA TERCERA de la demanda reformada. Como consecuencia de ello, CONDENAR a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. ESP, al reconocimiento y pago de la suma de $1.376.488.510, a favor de AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P., por los conceptos y en los términos establecidos en la parte motiva, suma que se encuentra actualizada a la fecha de este laudo, conforme a los índices disponibles.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: ACCEDER a la pretensión QUINCUAGÉSIMA CUARTA. En consecuencia, CONDENAR a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P. a pagar a AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. intereses moratorios sobre la suma de que trata la condena anterior en los términos de la Ley, desde la fecha del laudo arbitral y hasta su pago efectivo.

(VI) RESPECTO DE LAS PRETENSIONES GENERALES DE CONDENA (pretensiones 55 y 56).

CUADRAGÉSIMO QUINTO: NEGAR a la pretensión CUADRAGÉSIMA QUINTA de la demanda reformada.

CUADRAGÉSIMO SEXTO: NEGAR la pretensión QUINCUAGÉSIMA SEXTA de la demanda reformada, relativa a costas, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. C. RESPECTO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA DE EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A E.S.P. EIS CÚCUTA CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: NEGAR por las razones consignadas en la parte motiva, la pretensión PRIMERA de la demanda de reconvención reformada y sus consecuenciales de condena pretensiones OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA y UNDÉCIMA.

CUADRAGÉSIMO NOVENO: NEGAR por las razones consignadas en la parte motiva, la pretensión SEGUNDA de la demanda de reconvención reformada.

QUINCUAGÉSIMO: Por lo anterior, abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones formuladas respecto de la pretensión SEGUNDA de la demanda de reconvención reformada QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: NEGAR por las razones consignadas en la parte motiva, la pretensión TERCERA de la demanda de reconvención reformada.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO: Por lo anterior, abstenerse de realizar pronunciamiento de fondo respecto de las excepciones formuladas frente a la pretensión TERCERA.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO: DESESTIMAR por las razones consignadas en la parte motiva, las excepciones propuestas en la contestación de la demanda de reconvención reformada frente a la pretensión CUARTA, denominadas:“(I) Excepción de falta de legitimación por activa para pedir la declaratoria de incumplimiento del PSMV”, “(II) el PSMV no vincula la responsabilidad contractual del Operador”, “(III) Excepción de la falta de jurisdicción y/o competencia del Tribunal Arbitral para conocer y decidir sobre el cumplimiento del PSMV” “(IV) Excepción de cumplimiento de las obligaciones a cargo del Operador” y “(V) Excepción de inexigibilidad de las obligaciones”.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO: ACCEDER, por las razones consignadas en la parte motiva, a la pretensión CUARTA de la demanda de reconvención reformada. En consecuencia, DECLARAR que AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. incumplió la obligación prevista en el numeral 13.19. de la cláusula 13 del contrato de Operación 030 de 2006 y aquellas referidas en la parte considerativa, contenidas en la Resolución 0276 de 2008 de CORPONOR relacionadas con el PSMV.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO: Por las razones expuestas en la parte motiva y en lo que se refiere a las excepciones propuestas en la contestación de la demanda de reconvención frente a la pretensión QUINTA, reconocer fundamento a las excepciones rotuladas Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 246 “Cumplimiento de la obligación alegada por el operador AGUAS KPITAL” y “Ausencia de la obligación alegada por el operador”.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO: NEGAR, en consecuencia, la pretensión QUINTA de la demanda de reconvención reformada.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO: Por las razones expuestas en la parte motiva, reconocer fundamento a la excepción propuesta en la contestación de la demanda de reconvención reformada frente a la pretensión SEXTA rotulada “cumplimiento de las obligaciones a cargo del Operador”.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: NEGAR, en consecuencia, la pretensión SEXTA de la demanda de reconvención reformada.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO: NEGAR por las razones consignadas en la parte motiva, la pretensión SÉPTIMA de la demanda de reconvención reformada. SEXAGÉSIMO: Por lo anterior, abstenerse de pronunciarse sobre la excepción formulada en la contestación de la demanda de reconvención reformada frente a la pretensión SÉPTIMA. SEXAGÉSIMO PRIMERO: NEGAR por las razones consignadas en la parte motiva, la pretensión DÉCIMA SEGUNDA de la demanda de reconvención reformada.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO: Por lo anterior, abstenerse de pronunciarse de fondo frente a la excepción propuesta frente a la pretensión de condena DECIMA SEGUNDA formulada en la contestación de la demanda de reconvención reformada. SEXAGÉSIMO TERCERO: NEGAR por las razones consignadas en la parte motiva, las pretensiones DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA y DÉCIMA QUINTA de la demanda de reconvención reformada.

SEXAGÉSIMO CUARTO: Por lo anterior, abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones formuladas frente a las pretensiones DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA y DÉCIMA QUINTA de la demanda de reconvención reformada. Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 247 SEXAGÉSIMO QUINTO: NEGAR por las razones expuestas en la parte de motiva de este laudo la pretensión DECIMA SEXTA de la demanda de reconvención reformada.

SEXAGÉSIMO SEXTO: NEGAR la pretensión DECIMA SÉPTIMA de la demanda de reconvención reformada, relativa a costas, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. D. DECLARACIONES COMUNES SEXAGÉSIMO SÉPTIMO: Disponer que, una vez terminada la actuación, la Presidente del Tribunal proceda a rendir cuentas a las partes de las sumas que tuvo a su orden para los gastos de funcionamiento del Tribunal y devolver el remanente a la Parte Convocante de la partida de gastos, en consideración a que esta parte pagó la totalidad y el Tribunal le hizo entrega de la certificación de que trata el artículo 27 de la ley 1563 de 2012.

SEXAGÉSIMO OCTAVO: Disponer que, por secretaría, una vez ejecutoriada esta providencia, se expidan copias auténticas del presente laudo con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley. SEXAGÉSIMO NOVENO: Disponer que, una vez ejecutoriada esta providencia, por secretaría se remita copia del laudo y del expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia quedó notificada en audiencia y se suscribe con firmas digitales, como lo autoriza la ley.

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Presidente Arbitraje AGUAS KPITAL CÚCUTA S.A. E.S.P. vs EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE CÚCUTA S.A. E.S.P (144582) _________________________________________________________________________________________________ Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. P. 248 ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ ANTONIO PABÓN SANTANDER Árbitro Árbitro EDITH CEDIEL CHARRIS Secretaria

Aguas Kpital Cucuta S.A. E.S.P. vs. Empresa De Acueducto Y Alcantarillado De Cucuta S.A. E.S.P.

TABLA DE CONTENIDO

RESUELVE