TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 1 Tribunal Arbitral FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26-FIDUBOGOTÁ S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS (“FCPIEI”) Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA LAUDO ARBITRAL Bogotá, 31 de mayo de 2018 I.
ANTECEDENTES
1. PARTES DEL PROCESO La parte convocante está conformada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26-FIDUBOGOTÁ S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS (“FCPIEI”).
Las integrantes de la parte convocante actuaron por medio de sus respectivos representantes, quienes designaron apoderados especiales, uno por parte de ALIANZA FIDUCIARIA S.A. y otro por parte de FIDUCIARIA BOGOTA S.A. y de INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. en conjunto. El Laudo se referirá a esta parte, indistintamente, como la Parte Demandante, los Demandantes o los Promitentes Vendedores.
La parte convocada es la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, quien intervino en el proceso a través de su representante judicial, que designó apoderada especial para el trámite. El Laudo se referirá a esta parte, indistintamente, como la Parte Demandada, la Demandada, la Promitente Compradora o la Contraloría. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 2
2. EL COMPROMISO ARBITRAL El pacto arbitral con fundamento en el cual fue convocado el presente Tribunal es del siguiente tenor: “‘PACTO ARBITRAL ADICIONAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SOBRE LA CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA DEL CONTRATO No. 191 DE FECHA VEINTISÉIS (26) DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE (2015): Las Partes han acordado el siguiente Pacto Arbitral Adicional (en adelante el ‘Pacto Arbitral Adicional’ o ‘el Pacto’), para solucionar las diferencias surgidas con ocasión de lo acordado en la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa de Compraventa No. 191 suscrito el veintiséis (26) de diciembre de dos mil quince (2015): Las Partes acuerdan someter a la justicia arbitral la solución de la controversia presentada entre las mismas, con ocasión de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa de Compraventa No. 191 referente a los gastos notariales y de registro (impuesto de registro y de anotación en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos), así como los efectos jurídicos y económicos entre las Partes a que hubiera lugar, como consecuencia de la validez, interpretación y/o aplicación de la referida Cláusula Décimo Tercera.
El Tribunal de Arbitramento se sujetará a las leyes vigentes sobre la materia y estará integrado por un (1) árbitro escogido por las Partes. Dicho árbitro será escogido por las Partes de acuerdo al protocolo suscrito por las mismas. La organización y funcionamiento del tribunal se sujetará a lo previsto en la ley 1563 de 2012 y al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para el procedimiento de arbitraje nacional.
El Tribunal fallará en derecho. El Tribunal sesionará en Bogotá en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 3 El árbitro deberá empleará (sic) todos sus esfuerzos para emitir su laudo a la brevedad posible.
Las Partes acuerdan que cualquier aclaración, corrección o adición al laudo que cualquiera de las Partes formulare deberá ser resuelta por el Tribunal dentro de la semana siguiente a dicha solicitud. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán asumidos por cada una de las Partes en un cincuenta por ciento (50%), respectivamente, de conformidad con las normas aplicables’”.
3. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO La demanda que dio origen al proceso fue radicada en conjunto por los apoderados de las integrantes de la parte convocante el 25 de mayo de 2017 y, luego de los trámites de rigor, el Tribunal se instaló en audiencia del 11 de julio de 2017. La demanda fue inicialmente inadmitida y, previa subsanación, se admitió mediante auto del 19 de julio de 2017 que se notificó a la convocada, al agente del ministerio público y a la Agencia Nacional de Defensa del Estado.
La convocada presentó, dentro del plazo, escritos de contestación los días 4 y 5 de octubre de 2017, que difieren únicamente en lo relativo a la constitución de apoderado y de los cuales el Tribunal tuvo en cuenta el presentado el 5 de octubre de 2017, según se dispuso en el Auto No. 4 dictado el 10 de octubre siguiente. De las excepciones propuestas en la contestación de la demanda se corrió traslado a las integrantes de la parte convocante, que se pronunciaron en memorial radicado en conjunto por los apoderados el 17 de octubre de 2017.
El 30 de octubre de 2017 se realizó la audiencia de conciliación, sin lograr acuerdo. La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 7 de diciembre de 2017 y en ella el Tribunal se declaró competente para resolver la controversia, sin objeción de las partes, y decretó pruebas. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 4 Evacuada la etapa probatoria y manifestada la conformidad de las partes con las pruebas practicadas, se señaló fecha para audiencia de alegatos, realizada el 5 de marzo de 2018.
4. PRUEBAS RECAUDADAS Se tuvieron en cuenta los documentos aportados por las integrantes de la parte convocante, que la parte convocada también pidió decretar como pruebas. A petición de las dos partes se recibieron los testimonios de Felipe Encinales Silva y Jorge Enrique Palomares Merizalde; a petición de las integrantes de la parte convocante se oyeron los de Gloria Amparo Alonso Másmela y Alfredo Vargas Abad; y a solicitud de la convocada se practicaron los de Blanca Silvia Segura Rubio y Julio Ernesto Villarreal Navarro.
El testigo Alfredo Vargas Abad aportó documentos que se tuvieron en cuenta como parte integrante del testimonio, en los términos del numeral 6 del artículo 221 del C.G.P.
5. AUDIENCIA DE ALEGATOS El 5 de marzo de 2018 se realizó la audiencia de alegatos, en la cual los apoderados de las partes y el agente del Ministerio Público hicieron sus respectivas exposiciones de manera oral y aportaron resúmenes escritos. En las consideraciones de este laudo se harán las referencias pertinentes.
6. DURACIÓN DEL PROCESO La primera audiencia de trámite terminó el 7 de diciembre de 2017 y el proceso estuvo suspendido, a solicitud de las partes, en las siguientes fechas: - Mediante Auto No. 12 dictado el 7 de diciembre de 2017 se suspendió desde el 8 de diciembre de 2017 hasta el 21 de enero de 2018, ambas fechas incluidas. - Mediante Auto No. 13 dictado el 31 de enero de 2018, se suspendió desde el 1 de febrero de 2018 hasta el 21 de febrero de 2018, ambas fechas incluidas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 5 - Mediante Auto No. 14 dictado el 5 de marzo de 2018, se suspendió desde el 6 de marzo de 2018 hasta el 20 de abril de 2018, ambas fechas incluidas. En consideración a que las partes no estipularon plazo de duración del proceso diferente al legal, el laudo se dicta dentro del plazo de seis meses previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, al cual, en todo caso, se adicionan los días de suspensión, de acuerdo con el artículo 11 de la misma ley.
7. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 7.1. La demanda Las pretensiones planteadas, tal como quedaron formuladas en la subsanación de la demanda, son las siguientes: “A. Relativas a los Gastos de Registro Primera: Que se declare que, en los términos de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA se obligó a pagar la totalidad de los gastos que por concepto de registro se ocasionaran en ejecución de ese Contrato de Promesa, incluidos los derechos de registro y el impuesto de registro.
Segunda: Que se declare que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA incumplió el Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, al negarse a pagar los gastos por concepto de registro a que se obligó en los términos de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato, incluidos los derechos de registro y el impuesto de registro.
Tercera: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pagar a la Parte Convocante, integrada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en su calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26-FIDUBOGOTA S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 6 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS ("FCPIEI"), la suma de QUINIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS QUINCE MIL QUINIENTOS PESOS ($562.315.500), o la suma que determine el Tribunal, correspondiente a los derechos e impuestos de registro causados con ocasión de la escritura pública de venta No. 4653 de 8 de noviembre de 2016.
B. Relativas a los Gastos Notariales Cuarta: Que se declare que, en los términos de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, la Parte Convocante, integrada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en su calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26-FIDUBOGOTA S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS ("FCPIEI"), no se obligó a pagar los derechos y gastos notariales que pudieran corresponder a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA con ocasión del otorgamiento de las escrituras públicas de venta en ejecución del referido Contrato de Promesa, habida cuenta de la calidad de exenta de esa entidad.
Quinta: Que se declare que, como consecuencia de lo anterior, los derechos y gastos notariales que se ocasionaran con el otorgamiento de las escrituras públicas de venta en ejecución del referido Contrato de Promesa, tan sólo correspondían al cincuenta por ciento (50%). Sexta: Que en consecuencia, se declare que la Parte Convocante, integrada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en su calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26-FIDUBOGOTA S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS ("FCPIEI"), no estaba obligada a pagar el cien por ciento (100%) de los derechos y gastos notariales que se ocasionaran con el otorgamiento de las escrituras públicas de venta que dieran cumplimento (sic) al referido Contrato de Promesa.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 7 En subsidio de las pretensiones Cuarta a Sexta anteriores: Primera pretensión subsidiaria de las pretensiones Cuarta a Sexta Principales: Que se declare que, en los términos de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, la Parte Convocante, integrada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en su calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26- FIDUBOGOTA S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS ("FCPIEI"), únicamente se obligó a pagar el 50% de los derechos y gastos notariales que se ocasionaran con el otorgamiento de las escrituras públicas de venta que dieran cumplimiento al referido Contrato de Promesa.
Segunda pretensión subsidiaria de las pretensiones Cuarta a Sexta Principales: Que se declare que, a pesar de no haberse obligado así bajo el Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, la Parte Convocante, integrada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en su calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26- FIDUBOGOTA S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS ("FCPIEI"), tuvo que pagar el 100% de los derechos y gastos notariales que se ocasionaron con el otorgamiento de la escritura pública de venta No. 4653 de 8 de noviembre de 2016.
Tercera pretensión subsidiaria de las pretensiones Cuarta a Sexta Principales: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la Parte Convocante, integrada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en su calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26-FIDUBOGOTA S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 8 su calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS ("FCPIEI") asumió una mayor carga económica no contemplada por ella en la negociación ni al momento de la celebración del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, equivalente a CIENTO DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS ($117.396.196).
Cuarta pretensión subsidiaria de las pretensiones Cuarta a Sexta Principales: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que la Parte Convocante, integrada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en su calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26-FIDUBOGOTA S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS ("FCPIEI") tiene derecho a que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA le rembolse la suma de CIENTO DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS ($117.396.196) o la que determine el Tribunal, equivalente al mayor valor que por derechos y gastos notariales tuvo que asumir en ejecución del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, y que contractualmente no está obligada a soportar.
Pretensión subsidiaria de la Cuarta Pretensión subsidiaria anterior: En subsidio de la pretensión anterior, se declare que como consecuencia de las declaraciones anteriores, la Parte Convocante, integrada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en su calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26- FIDUBOGOTA S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S., ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS ("FCPIEI") tiene derecho a que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA le pague la suma de CIENTO DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS ($117.396.196) o la que determine el Tribunal, a título de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 9 reajuste de precio del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015.
Quinta pretensión subsidiaria de las pretensiones Cuarta a Sexta Principales: Que, en consecuencia, se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a rembolsar a la Parte Convocante, integrada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en su calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26-FIDUBOGOTA S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S., ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS ("FCPIEI") la suma de CIENTO DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS ($117.396.196), o la que determine el Tribunal.
C. Pretensiones Comunes Séptima: Que sobre cualquier condena que profiera el Tribunal, se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pagar a la Parte Convocante, integrada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en su calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26-FIDUBOGOTA S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S., ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS ("FCPIEI") intereses de mora a la máxima tasa de mora legalmente autorizada por la ley, desde el 12 de noviembre de 2016, o la fecha que determine el Tribunal, y hasta que se verifique el pago.
Pretensión subsidiaria de la pretensión Séptima Principal: En subsidio de la pretensión anterior, que sobre cualquier condena que profiera el Tribunal, se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pagar a la Parte Convocante, integrada por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en su calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26-FIDUBOGOTA S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S., ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en su calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 10 PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS ("FCPIEI") actualización monetaria, desde el 12 de noviembre de 2016, o la fecha que determine el Tribunal, y hasta la fecha del laudo, e intereses de mora a la máxima tasa de mora legalmente autorizada por la ley, desde la fecha del laudo y hasta que se verifique el pago.
Octava: Que se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA al pago de las costas y agencias en derecho, cuya liquidación solicito incluir en el laudo arbitral que ponga fin al proceso”. Las pretensiones se sustentan en los hechos que se sintetizan, en su esencia, a continuación. El 26 de diciembre de 2015 las integrantes de la parte convocante, como promitentes vendedoras, y la convocada, como promitente compradora, celebraron un contrato de promesa de compraventa de inmuebles del Centro Empresarial Paralelo 26.
La transferencia de los inmuebles debía llevarse a cabo en tres etapas, la primera el 8 de noviembre de 2016, la segunda el 31 de octubre de 2017 y la tercera el 30 de junio de 2018. En la fecha de celebración de la promesa de compraventa las mismas partes suscribieron un contrato de arrendamiento sobre los inmuebles objeto del contrato de promesa.
Según la demanda, “De acuerdo con las extensas negociaciones llevadas a cabo, las Partes acordaron que, teniendo en cuenta el valor que los Arrendadores (también Promitentes Vendedores) habrían de recibir por cánones de arrendamiento bajo la vigencia del Contrato de Arrendamiento, y según lo acordado en el Contrato de Arrendamiento, el valor que los Promitentes Vendedores recibirían por la venta de las Oficinas debía ascender a no menos de TRESCIENTOS OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($308.289.716.606,50)”.
En el contrato de promesa se convino que ese sería el precio de venta. La demanda afirma que “Igualmente, y para efectos de que los Promitentes Vendedores no tuvieran que asumir costos adicionales, distintos de los estimados para fijar el precio de venta de las Oficinas, y asegurar que sus ingresos no se verían afectados por otros conceptos, las Partes expresamente acordaron que los únicos gastos que deberían asumir los Promitentes Vendedores, con ocasión de la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 11 venta prometida serían los gastos notariales”.
En la cláusula décima tercera del contrato de promesa se estipuló: “DÉCIMO TERCERA. GASTOS: La CONTRALORÍA, por ser una entidad estatal, tiene régimen especial para efectos de cobro de derechos notariales, de conformidad con lo señalado en la Ley 29 de 1973, los Decretos 1681 de 1996 y 2280 de 2008, y demás normas concordantes, por lo tanto, está exenta de los pagos que la Ley determine para dichas entidades. [ ] No obstante lo anterior, corresponderá a los Fideicomitentes asumir el valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos notariales.
Por su parte, la CONTRALORÍA pagará el valor equivalente al cien por ciento (100%) de los gastos de registro”. Según explica el escrito de convocatoria, para los promitentes vendedores, en especial para el Compartimento, correr exclusivamente con los gastos estipulados en la cláusula décima tercera era esencial e innegociable pues, según el modelo financiero, era la única forma de garantizar a sus inversionistas la rentabilidad propia de ese tipo de fondos inmobiliarios.
Cualquier gasto adicional implicaba una nueva negociación o ajuste, bien fuera del precio de venta, o bien de los cánones de arrendamiento, y así lo sabía la Contraloría. Una semana antes de la fecha estipulada para la primera transferencia, la Contraloría informó a los promitentes vendedores la presunta imposibilidad, derivada de la interpretación de ciertas normas jurídicas, “de asumir y realizar el pago de los gastos notariales, derechos de registro y de impuesto de registro” según lo pactado.
En consecuencia, se trasladó la fecha de la primera transferencia al 8 de noviembre de 2016. Llegado el 8 de noviembre de 2016 y estando en la notaría correspondiente, la Contraloría manifestó que no podía pagar los gastos notariales y de registro. Las partes suscribieron ese día, junto con la escritura de venta, un documento denominado “Ratificación de Obligaciones de los Fideicomitentes” en el cual, según la transcripción incorporada en la demanda, consta: “DÉCIMO QUINTA.
GASTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. No obstante lo dispuesto en la Cláusula Novena de la Escritura Pública, se deja expresa constancia que [sic] la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa de Compraventa establece, a la letra, lo siguiente: ‘La CONTRALORÍA, por ser una entidad estatal, tiene régimen especial TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 12 para efectos de cobro de derechos notariales, de conformidad con lo señalado en la Ley 29 de 1973, los Decretos 1681 de 1996 y 2280 de 2008, y demás normas concordantes, por lo tanto, está exenta de los pagos que la Ley determine para dichas entidades.
No obstante lo anterior, corresponderá a los Fideicomitentes asumir el valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos notariales. Por su parte, la CONTRALORÍA pagará el valor equivalente al cien por ciento (100%) de los gastos de registro.’ Por iniciativa del COMPRADOR, el VENDEDOR ha aceptado asumir el costo correspondiente al importe de los gastos notariales, de beneficencia y de registro con ocasión de la solemnización y registro de la escritura pública correspondiente a la Primera Transferencia de Áreas de Oficinas y de la compraventa que allí se documenta, bajo el entendido, sin embargo, que (i) el antedicho compromiso no constituye una modificación a los términos del Contrato de Promesa de Compraventa, y en especial de los términos de la antedicha Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa de Compraventa;
(ii) dicho compromiso no constituye una renuncia por parte del VENDEDOR de los derechos que le corresponden por ley y por virtud del Contrato de Promesa de Compraventa para hacer exigible los acuerdos allí contenidos, en especial lo estipulado en la citada Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa de Compraventa; y (iii) las Partes harán sus mejores esfuerzos, actuando de buena fe, para definir el alcance y exigibilidad de la obligación a cargo del COMPRADOR contenida en la ya mencionada Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa de Compraventa, así como su obligación de asumir, reconocer y/o restablecer a favor del VENDEDOR las cargas económicas acordadas y establecidas bajo el Contrato de Promesa de Compraventa [ ].” (negrillas agregadas; subrayas en texto original)”.
Como consecuencia de la negativa de la Contraloría y por iniciativa de esta, “como medida transitoria y de buena fe”, con el fin de evitar mayores perjuicios y mientras se definía el alcance y exigibilidad de la cláusula décima tercera del contrato de promesa, los promitentes vendedores aceptaron pagar la totalidad de los derechos notariales, derechos de registro e impuesto de registro de la escritura de venta.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 13 La demanda alega que la Contraloría contó con asesores (incluidos abogados) durante la negociación y jamás informó que no podía cumplir los compromisos pactados en la cláusula décima tercera; por el contrario, “durante las negociaciones siempre fue clara para las Partes la forma en que habrían de repartirse, entre ellas y no de cara a las autoridades correspondientes, las cargas económicas derivadas de los derechos notariales, los derechos de registro y el impuesto de registro y anotación ”.
Según la demanda, la negativa de la Contraloría a pagar tales costos, so pretexto de una normatividad que no prohíbe el acuerdo alcanzado entre las partes, constituye incumplimiento de la cláusula décima tercera. De acuerdo con el criterio de la parte actora, las normas jurídicas no prohíben que se acuerde entre las partes la forma en que habrá de repartirse “entre ellas” los costos de los derechos de registro y “Una cosa es quién es, frente a la administración, el sujeto pasivo de un tributo; y otra muy distinta el acuerdo inter partes respecto de las cargas económicas de un negocio jurídico”.
En cuanto a los gastos notariales, la demanda expone que el artículo 21 del Decreto 1681 de 1996 dispone que “[e]l ejercicio de la función notarial no causará derecho alguno en los siguientes casos: [ ] e) Las actuaciones en aquellos documentos e instrumentos públicos en que intervengan exclusivamente las Entidades Estatales ( )”; y el artículo 24 del mismo decreto señala que “‘[e]n los actos o contratos en que concurran los particulares con entidades exentas, aquéllos pagarán la totalidad de los derechos que se causen.
Las entidades exentas no podrán estipular en contrario; tampoco, aquellas a cuyo favor existan tarifas especiales’ (énfasis agregado)”, y cuando la norma se refiere a “los derechos notariales que se causen”, se refiere a los que corresponden a los particulares, pues respecto de las entidades estatales “la función notarial no causará derecho alguno”.
De acuerdo con lo anterior, en los actos que intervienen particulares con entidades estatales solo se causa el 50% de los derechos notariales, como se pactó en la cláusula décima tercera de la promesa de compraventa, por lo cual la promitente vendedora no estaba obligada a pagar el 100% de los derechos notariales. Sin embargo, la notaría exigió el pago del 100%, so pena de no otorgar la escritura de venta.
Para la demandante, “las Partes siempre entendieron, aceptaron y acordaron que, dado que los Promitentes Vendedores tan sólo se obligaban a pagar el cincuenta por ciento (50%) de los gastos notariales, y sobre ese supuesto, el precio de venta TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 14 tan sólo ascendía a TRESCIENTOS OCHO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS DIECISÉIS MIL SEISCIENTOS SEIS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($308.289.716.606,50)”.
Cualquier otro supuesto económico supone el derecho de los promitentes vendedores a que “se les restablezca el (sic) la ecuación o el equilibrio económico del Contrato de Promesa”, afectado por “tener que asumir unos derechos notariales a los que contractualmente no estaban obligados”. 7.2. Contestación de la demanda La Contraloría General de la República se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda y dio respuesta a los hechos en la forma que se resume a continuación. La demandada admitió la celebración del contrato de promesa de compraventa el 26 de diciembre de 2015, del cual dijo que se trató de un contrato estatal.
La transferencia de las oficinas se realizaría en tres etapas, la primera el 8 de noviembre de 2016, la segunda el 31 de octubre de 2017 y la tercera el 30 de junio de 2018. La Contraloría también admitió la celebración del contrato de arrendamiento, aunque lo estima ajeno al pacto arbitral y a la controversia. La convocada negó que, para que los vendedores no tuvieran que asumir costos adicionales a los estimados para fijar el precio de venta, se hubiera convenido que los únicos gastos que correrían por cuenta de los promitentes vendedores serían los notariales.
Según la contestación de la demanda, en la cláusula décima tercera del contrato de promesa se pactó que los demandantes cubrirían el 50% de los gastos notariales y la Contraloría el 100% de los gastos de registro, pero “los conceptos derechos notariales, impuesto de registro y derechos de registro, constituyen obligaciones establecidas en normas de orden público, imperativas y de derecho público” (resaltado del texto original).
La entidad estatal afirmó que la condición de “esencial e innegociable” que la demanda le atribuye a que los promitentes vendedores recibieran el precio pactado y corrieran únicamente con los gastos estipulados en la cláusula décima tercera, no deriva de lo que una de las partes del negocio considere, sino de lo que las normas imperativas dispongan, y dijo que no le constaba que el promitente TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 15 vendedor tuviera que garantizar rentabilidad alguna a sus inversionistas.
La demandada consideró que la parte actora confunde los gastos del contrato de compraventa cuando los señala como parte integrante del precio. La demandada precisó que la dificultad en el pago de los gastos fue advertida en la época en que se correría la escritura de la primera transferencia de inmuebles y no fue imputable a la voluntad de las partes.
La notaría designada para el efecto puso de presente la imposibilidad de proceder en los términos pactados por las partes en lo referente a gastos, por lo cual les solicitó incluir la cláusula novena de la minuta de compraventa, acorde con la cual el vendedor pagaría la totalidad de gastos notariales, los gastos de “beneficencia” sobre el 50% del valor del acto y los derechos de registro por el 50% de la tarifa normal vigente.
Según la demandada, esta forma de pago es la que imponen las normas aplicables. La Contraloría aceptó que manifestó que no era posible cumplir la cláusula décima tercera de la promesa de compraventa, pero considera que “existió un obstáculo insuperable que impide dar cumplimiento a la CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA, por cuanto adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito, conforme a lo establecido en los artículos 5, 6, 1523, 1519, 1741 y 1742 del Código Civil, en concordancia con el artículo 899 numeral 1 del Código de Comercio, disposiciones aplicables al contrato estatal por así establecerlo el inciso 1 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993” (resaltado del texto original).
La imposibilidad legal de cumplir lo pactado ocasionó que se modificara la fecha inicialmente acordada para la primera transferencia. Con respecto al documento titulado “Ratificación de Obligaciones de los Fideicomitentes”, la Contraloría admitió haberlo suscrito y precisó que dicho documento aclara lo sucedido con la cláusula décima tercera y estipula que las partes harían su mejor esfuerzo para definir el alcance y exigibilidad de la obligación a cargo del comprador, lo cual es objeto del proceso arbitral.
Agregó que, a solicitud de la Contraloría y para “dar viabilidad al cierre”, la parte convocante voluntariamente pagó el ciento por ciento de los gastos notariales, así como pagó los derechos y el impuesto de registro causados al 50% de su valor normal, y se acordó acudir al trámite arbitral para definir el alcance y exigibilidad de la cláusula décima tercera de la promesa de compraventa.
La Contraloría expresó que, si bien las normas relativas a impuesto y derechos de registro no prohíben expresamente que se pacte la forma de repartición de tales TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 16 costos entre los contratantes, esta prohibición no es necesaria cuando se está frente a “normas imperativas y de orden público”, en virtud de las cuales la Contraloría no es sujeto pasivo del impuesto de registro y está exenta de pagar los derechos de registro.
En relación con los gastos notariales, la Contraloría también está exenta de ellos y las normas aplicables disponen que cuando concurran en un acto particulares con entidades exentas, los particulares deben pagar la totalidad de los derechos que se causen, sin ser admisible pacto en contrario. La Contraloría negó que la determinación del precio estuviera basada en el reparto de gastos notariales y de registro, y que las expectativas del contrato estuvieran atadas al pago de los derechos notariales, ajenos al precio y que son requeridos para el perfeccionamiento del contrato.
Por ser los gastos ajenos al precio de la compraventa, no se puede hablar de una carga económica no contemplada que pudiese afectar la ecuación económica del contrato. Para la convocada, si tuviera que pagar los derechos notariales, los derechos de registro y el impuesto de registro, se generarían “sobrecostos injustificados” y contrarios a normas de obligatoria observancia, por lo cual se generaría “nulidad absoluta parcial” de la cláusula décima tercera de la promesa de compraventa.
La convocada propuso las excepciones que denominó así: “EXCEPCIÓN Y SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA DE LA PROMESA DE CONTRATO DE COMPRAVENTA POR OBJETO ILÍCITO”, “EXCEPCIÓN DE MÉRITO INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA CONTRALORÍA” y “EXCEPCIÓN DE QUE TRATA EL ARTICULO 282 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO”.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Se encuentran verificados los presupuestos para dictar el Laudo, teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos formales de la demanda, la participación en el proceso de sujetos capaces y debidamente representados, y el carácter arbitrable de la controversia, de conformidad con la decisión que emitió el Tribunal TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 17 sobre su propia competencia, la cual, valga decirlo, no ha sido objeto de cuestionamiento por las partes.
2. DELIMITACIÓN DEL LA CONTROVERSIA Y METODOLOGÍA PARA RESOLVERLA El contenido del petitum de la demanda, y la réplica plasmada en la respectiva contestación, permiten advertir que la controversia sometida a decisión arbitral es de índole puramente contractual, asociada específicamente a lo estipulado en materia de “GASTOS” en la cláusula décima tercera del contrato de promesa de compraventa de inmuebles del Centro Empresarial Paralelo 26, celebrado el 26 de diciembre de 2015 entre las integrantes de la parte convocante, como promitentes vendedoras, y la convocada, como promitente compradora.
La cláusula en cuestión, como es natural en contratos de estirpe preparatoria como es el de promesa, refleja lo convenido por las partes en relación con los gastos –notariales y de registro- que suponían habrían de causarse con ocasión del otorgamiento e inscripción de las escrituras públicas mediante las cuales se formalizaría la compraventa prometida, teniendo en cuenta que la transferencia de los inmuebles se realizaría en tres etapas, la primera el 31 de octubre de 2016 –prorrogada para el 8 de noviembre del mismo año-, la segunda el 31 de octubre de 2017 y la tercera el 30 de junio de 2018.
Por razón de los sucesos acaecidos cuando llegó la época de la primera transferencia, de los que dan cuenta los escritos de demanda y de contestación, sobreviene entre las partes el debate en torno a la validez o no de lo estipulado en la cláusula referida, y al incumplimiento o no de lo allí pactado –y sus efectos patrimoniales-, todo en función de la consideración y examen del convenio formalizado en materia de gastos de otorgamiento e inscripción de la escritura de compraventa, cotejado con el marco normativo aplicable en esa materia cuando se involucra, como ocurre en el sub-lite, la naturaleza de entidad pública en uno de los extremos contractuales, lo que en este caso se predica de la Contraloría, promitente comprador en el negocio jurídico referenciado.
Para resolver, el Tribunal comenzará por delinear el marco conceptual que a su juicio es necesario considerar, que comprende, de un lado, la reseña del postulado de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual -tanto en general como apreciado en el campo específico de la contratación estatal- y el régimen de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 18 nulidades en los contratos estatales, y del otro, la invocación del régimen legal sobre gastos notariales, derechos de registro e impuesto de registro.
Con esa doble referencia, acometerá el estudio de la estipulación contractual controvertida, lo que le permitirá concluir lo que corresponda respecto de las varias pretensiones de la demanda y las plurales excepciones formuladas en la contestación. Previamente, el Tribunal reseñará las posiciones de las partes en contienda y el concepto rendido por el agente del Ministerio Público, consideraciones todas que serán tenidas en cuenta en el análisis integral que se realizará para decidir el fondo de la controversia, abstracción hecha de que, por razones conocidas de técnica de elaboración de la providencia, no haya alusión independiente y separada respecto de cada una de ellas.
3. LAS POSICIONES DE LAS PARTES Y EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es evidente la confrontación argumentativa de las partes en relación con lo que se debate en el proceso sobre la validez o nulidad –por objeto ilícito- de la previsión convencional antes nombrada, y los escenarios de incumplimiento o no de lo pactado –bajo el supuesto de validez, desde luego-, o de ajuste prestacional según también se invoca en algunas de las reclamaciones de la demanda.
En adición a lo que los Demandantes y la Demandada pregonan en sus escritos de demanda y contestación, tanto en las referencias al componente fáctico de la controversia, como a los planteamientos jurídicos que se proponen en las pretensiones y las excepciones, el Tribunal también tiene en cuenta los argumentos que esgrimen unos y otra en sus alegatos de conclusión, de lo que, en los renglones siguientes, se hace una breve reseña, a la que se adicionará la correspondiente al concepto emitido por el agente del Ministerio Público que intervino en el proceso.
La apoderada de Alianza Fiduciaria –administradora del Compartimento Paralelo 26 del Fondo de Capital Privado Inverlink Estructuras inmobiliarias ("FCPIEI"), uno de los integrantes de la Parte Demandante- aborda varias aristas del debate, de las que destaca el Tribunal: ● Hace referencia a los que estima como hechos demostrados en el proceso, entre los cuales señala que las partes y los testigos coincidieron en que la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 19 cláusula décima tercera del contrato de promesa de compraventa recogió fielmente la intención de los contratantes en cuanto a que los fideicomitentes se obligaban a pagar el 50% de los gastos notariales y la Contraloría se obligaba a asumir el valor equivalente al 100% de los costos de registro de las escrituras de compraventa derivadas de la promesa.
Indica que la adjudicación de los costos de registro a cargo de la Contraloría “no apareció de la nada y, por el contrario, su razón de ser obedeció al cambio de la cláusula de precio”, haciendo referencia al testimonio de Alfredo Vargas Abad, quien declaró que la cláusula décima tercera de la promesa fue objeto de una modificación durante la negociación y aportó al proceso documentos que evidencian la adición del segundo párrafo de la cláusula, que contiene las obligaciones de los fideicomitentes de pagar el 50% de los gastos notariales y de la Contraloría de pagar el 100% de los gastos de registro; advierte, en esa línea de argumentación, que en los documentos que aportó el testigo está demostrado que en el borrador de contrato de promesa enviado por correo electrónico el 5 de diciembre de 2015, la cláusula décima cuarta, correspondiente a los gastos, consta de un solo párrafo, y que en la versión enviada el 6 de diciembre siguiente se incluyeron dos modificaciones relativas al precio de venta y a los gastos, modificaciones relacionadas entre sí en cuanto en la regulación del precio se excluyó la expresión de que incluía “el valor de todos los impuestos de Ley a que haya lugar”, al paso que en la regulación de los gastos se incluyeron las obligaciones de los fideicomitentes de asumir el 50% de los gastos notariales y de la Contraloría de asumir el valor equivalente al 100% de los costos de registro, de lo que deriva la afirmación según la cual “La razón de la modificación no puede ser más evidente: el precio estaba dado en función de los gastos que tuviera que asumir cada parte: se excluyen del precio los impuestos, por cuanto la Contraloría se obliga asumir el valor equivalente a los mismos”.
Pone de presente que conocida por las partes la cláusula décima tercera del contrato de promesa que se negociaba, así como la cláusula del precio, ninguna advirtió inconveniencia o ilegalidad alguna; anota que la Contraloría no indicó que no podría honrar los compromisos que adquiría, ni solicitó que los gastos notariales y de registro fueran cubiertos por los fideicomitentes; en cambio, era consciente de la obligación que adquirió, al punto de presupuestar los recursos necesarios para ello, por manera que solo unos días antes de la fecha de la primera transferencia, para todos los contratantes era claro que las TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 20 sumas que aquí se reclaman debían ser asumidas por la Contraloría, y la presunta imposibilidad que alegó la entidad estatal surgió apenas al otorgarse la escritura de la primera transferencia. Menciona que la Contraloría reconoció que adeuda los dineros reclamados en el proceso, como se desprende de la declaración que rindió la señora Vicecontralora, al tenor de la cual “Estando dispuesta pedimos que nos aclaren, entramos todos como en esa preocupación qué vamos a hacer, pero creo que en ese reconocimiento de que había sido un error en el que ambas partes habíamos incurrido tratamos de encontrar una salida que fuera lo menos traumática y que más bien nos permitiera seguir adelante con la compraventa y entonces discutiendo diferentes opciones incluso recuerdo que esta era una de esas situaciones en que uno lleva al señor Contralor y el señor Contralor dice yo lo único que necesito es que alguien me diga que pague que yo por supuesto pago, eso estaba escrito así en la promesa, pues la Contraloría estaba dispuesta a pagar” (las negrillas son del resumen escrito del alegato). ● Trata la cuestión relativa a la validez o nulidad de la cláusula décima tercera del contrato de promesa, haciendo alusión a los distintos conceptos de gastos allí involucrados: derechos notariales, derechos de registro e impuesto de registro.
En relación con los derechos notariales, niega que sea nula la estipulación contractual, en apoyo de lo cual afirma que los derechos notariales están previstos en una normativa de rango inferior al de una ley, que es la Resolución 726 de 2016 expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, y que el artículo 39 de dicha Resolución establece que las entidades exentas no pagan derechos notariales y que no puede estipularse en contrario, ante lo cual debe tenerse en cuenta que en el contrato de promesa objeto del proceso no se pactó que la Contraloría pagara derechos notariales, de manera que no se contraría la norma.
Al lado de lo anterior argumenta, con base en los artículos 21 y 24 del Decreto 1681 de 1996, que los derechos notariales tan solo debieron ser del 50%, como se pactó en la cláusula décima tercera de la promesa, ya que el artículo 21 en mención enuncia los casos en que el ejercicio de la función notarial “no causará derecho alguno”, entre ellos, las actuaciones “en que intervengan exclusivamente las Entidades Estatales ”, y el artículo 24 dispone que en los actos en que concurran particulares con TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 21 entidades exentas (entendiendo que son exentas las entidades estatales), los particulares deben pagar “la totalidad de los derechos que se causen”, con lo que, según expone, “necesariamente se refiere a aquellos que corresponden a los particulares, pues respecto de las entidades estatales, en los términos del artículo 21 del referido decreto, ‘la función notarial no causará derecho alguno’”.
Bajo este raciocinio, si solo se causan derechos a cargo del particular y no de la entidad estatal que interviene en el contrato, únicamente se causa el 50% de los derechos notariales. Respecto de los derechos de registro, la apoderada de Alianza Fiduciaria argumenta que no existe nulidad, indicando que tales derechos están regulados en la Resolución 727 de 2016 expedida por la Superintendencia de Notariado y Registro, norma de rango inferior al de una ley, la cual, además, si bien determina quién es responsable de pagar los derechos de registro ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, no prohíbe a la Contraloría asumir frente a un tercero el valor equivalente a esos derechos, máxime cuando, en este caso, el acuerdo en tal sentido guarda íntima relación con el precio de venta; anota que de las normas relativas a derechos notariales y costos de registro (derechos e impuesto), la única prohibición de pacto en contrario está prevista para los derechos notariales, de modo que a la luz de un eventual objeto ilícito, “si el legislador hubiese querido que los Costos de Registro no pudieran asumirse por las entidades estatales, no frente a la administración, sino frente a sus contratantes, a través de cláusulas como la Décimo Tercera en cuestión, así lo habría establecido expresamente, como lo hizo para el tema de los derechos notariales”.
Relativamente al impuesto de registro, la apoderada de Alianza Fiduciaria considera, contra la excepción propuesta por la Contraloría, que la cláusula décima tercera no es nula, pues no contraviene normas imperativas ni de derecho público, lo que soporta en premisas del siguiente perfil: (i) a pesar de la alegación por parte de la Contraloría de ser nula la cláusula décima tercera de la promesa, no identificó norma alguna que prohíba a la Contraloría pactar el pago de “valores equivalentes a unos Costos de Registro”;
(ii) la Ley 223 de 1995, que regula el impuesto de registro, se ocupa de la relación del sujeto pasivo del impuesto con el fisco, no de la relación entre contratantes, de modo que no existe en dicha normatividad ninguna prohibición de acordar entre las partes de un contrato, y no de cara a la autoridad, la forma de repartir las cargas económicas derivadas del negocio celebrado que, además, en este TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 22 caso guarda íntima relación con el precio de venta;
(iii) de acuerdo con el artículo 553 del Estatuto Tributario, los convenios sobre impuestos no pueden invocarse ante la administración, lo que implica, a contrario sensu, que sólo son válidos entre las partes; (iv) de las normas relativas a derechos notariales y costos de registro (derechos e impuesto), la única disposición que prohíbe pacto en contrario es la correspondiente a los derechos notariales, por lo cual, a la luz de un eventual objeto ilícito, alega que “si el legislador hubiese querido que los Costos de Registro no pudieran asumirse por las entidades estatales, no frente a la administración, sino frente a sus contratantes, a través de cláusulas como la Décimo Tercera en cuestión, así lo habría establecido expresamente, como lo hizo para el tema de los derechos notariales”. ● Acerca del restablecimiento de las cargas económicas del contrato, la apoderada de Alianza Fiduciaria afirma en el alegato, como argumento adicional en caso de que el Tribunal observe algún vicio en la cláusula décima tercera de la promesa, que se debe ordenar dicho restablecimiento.
Para justificar lo anterior, recuerda el cambio que tuvo la cláusula décima tercera sobre gastos notariales y de registro en los borradores de contrato del 5 y 6 de diciembre de 2015, y su estrecha relación en este caso con la fijación del precio de venta, siendo que, aunque los Demandantes solo se obligaron a pagar el 50% de los gastos notariales y tenían derecho a recibir $308.289.716.606,50 a título de precio de venta (excluidos impuestos), tuvieron que pagar en la primera transferencia la suma de $797.107.892, sin contar lo que corresponde a la segunda y tercera transferencia en caso de persistir la posición de la Contraloría; en cambio, la Contraloría sólo tendría que pagar el precio de venta, sin los gastos de registro a los que se obligó. Con base en declaraciones de testigos y en los documentos aportados por Alfredo Vargas Abad en la audiencia de testimonio que rindió ante el Tribunal, recalcó que en la negociación entre los Demandantes y la Contraloría el precio de venta dependía de todos los costos y gastos del contrato, incluidos los impuestos, y, por la negativa de la Contraloría a cumplir lo pactado en la cláusula décima tercera de la promesa, el costo del contrato aumentó para los demandantes en los gastos notariales y de registro.
El apoderado de Fiduciaria Bogotá -vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Paralelo 26- y de Inversiones Paralelo 26 S.A.S., restantes integrantes de la Parte TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 23 Demandante, también se ocupó de tratar diversos tópicos de la controversia, de lo que igualmente pertinente es del caso destacar: ● Sobre la cuestión relativa a la validez o nulidad de la cláusula décima tercera del contrato de promesa, el apoderado de Fiduciaria Bogotá e Inversiones Paralelo 26 S.A.S. la considera válida, pues, en su sentir, en ella las partes no pretendieron hacer una modificación de quién sería sujeto pasivo del impuesto de registro o de los derechos de registro, sino que los distribuyeron entre sí, como parte de la negociación del precio; sostiene que lo pactado en la cláusula décima tercera fue que la Contraloría pagaría “un valor equivalente” a los gastos de registro a su contraparte contractual, lo cual no se opone a que la Contraloría esté exenta de pago ante el Estado.
Bajo esa línea de raciocinio, señala que es claro que el contrato de promesa no tiene naturaleza tributaria, ni es un elemento jurídico idóneo para surtir efectos en esa materia; el contrato de promesa es claramente comercial en cuanto a su objeto y “la misma Cláusula 13ª reconoce que la Contraloría está sujeta a un régimen especial. Y ‘[n]o obstante lo anterior’, dispone que ella cubriría los costos equivalentes al 50% de los gastos notariales y a la totalidad del impuesto de registro”, lo que muestra que las partes entendieron que el régimen especial de la Contraloría no le impedía redistribuir los costos.
Afirma que “para las partes era indiferente cuál fuera el rubro de un costo; lo único importante era la cuantía total de los costos, pues con base en ésta diseñaron el modelo financiero de la transacción y decidieron realizar el negocio en las específicas condiciones en las que lo hicieron”, mencionando que la obligación de la Contraloría estipulada en la cláusula décima tercera fue resultado de una negociación compleja en la que la cuantía total de los costos, no su rubro, era lo esencial.
Estima que esta interpretación de la cláusula décima tercera, que, según alega, hace que la misma sea válida, debe preferirse a otras que la harían nula (artículo 1620 del Código Civil). Los anteriores argumentos los traslada al campo de los derechos notariales, en cuanto afirma que no es incompatible que una norma determine el sujeto pasivo de una obligación fiscal, con que las partes de un negocio distribuyan entre sí los costos de forma diferente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 24 Alude a que en el caso que se examina no se configuran los supuestos de nulidad de la cláusula décima tercera previstos en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, pues las normas que supuestamente contraría no contienen una prohibición expresa en cuanto a que las entidades estatales asuman valores equivalentes a esos gastos, y las normas que contienen prohibición (referidas a gastos notariales) no tienen fuerza material de ley.
Argumenta que de las normas que regulan los derechos notariales, únicamente tienen fuerza material de ley el Decreto-Ley 960 de 1970 y la Ley 29 de 1973, el primero de los cuales establece que la “Nación” (que subraya el alegato, para distinguirlo de otros entes de derecho público como la Contraloría General de la República), los territorios nacionales, los departamentos y los municipios están exentos de costos notariales y que los particulares que contraten con ellos “responderán ante el notario por los derechos a cargo de aquellas entidades”.
El Decreto 188 de 2013, de carácter reglamentario, así como las resoluciones expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, establecen que en los actos en que concurran particulares con entidades exentas aquellos pagarán la totalidad de los derechos que se causen y las entidades exentas no podrán estipular en contrario. Entiende que las normas invocadas por la Contraloría para sustentar su pretendida imposibilidad de pactar en contra de la exención de los gastos notariales, aún si se entendieran contrarias al contrato de promesa, son jerárquicamente inferiores al contrato, razón por la cual son inaplicables.
Según el planteamiento del apoderado de Fiduciaria Bogotá e Inversiones Paralelo 26 S.A.S., el artículo 1602 del Código Civil establece que los contratos tienen fuerza material de ley, esto es, los particulares pueden crear normas que son leyes para ellos, realidad que aplica a los contratos estatales en cuanto el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 establece como causal de nulidad que los contratos se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal, además de cuando sean nulos bajo las normas del derecho común; el Consejo de Estado ha establecido que la anulación de un contrato estatal por objeto ilícito requiere que una norma con fuerza material de ley expresamente prohíba que el contrato se celebre.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 25 Afirma que las normas que contienen la prohibición son resultado del desbordamiento de las potestades reglamentarias del Gobierno Nacional, de manera que solicita aplicar la excepción de ilegalidad, pues el Decreto-Ley 960 de 1970 y la Ley 29 de 1973 no otorgan al ejecutivo la facultad de prohibir a las entidades estatales pactar lo que contractualmente consideren adecuado, sino únicamente la de ajustar las tarifas de derechos notariales.
La Contraloría General de la República tiene autonomía administrativa y presupuestal para administrar sus asuntos en las condiciones establecidas “en la Constitución y en las leyes”, según el artículo 1 del Decreto-Ley 267 de 2000. Nada dice la norma en relación con los decretos del gobierno nacional. La capacidad y gestión contractual de la Contraloría General de la República no pueden estar supeditadas a los actos del Gobierno Nacional. ● En lo que concierne a la reclamación asociada a ajuste del precio convenido en la promesa respecto de la compraventa prometida, alega el referido vocero judicial que si llegara a declararse la nulidad de la cláusula décima tercera, tendría que reajustarse el precio en los valores equivalentes a la mitad de los gastos notariales y la totalidad de los derechos e impuesto de registro, pues, según su dicho, la Ley 80 de 1993 protege las expectativas legítimas de los contratistas de las entidades estatales, de modo que los contratos se celebran en consideración a las condiciones de hecho que lo rodean y no es dable que el contratista resulte afectado por situaciones que no le son imputables.
Señala que el reajuste del precio de un contrato estatal tiene fundamento legal en el artículo 5, numeral 1, de la Ley 80 de 1993, que dispone que los contratistas tienen “derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere durante la vigencia del contrato” (subrayado del alegato), y como consecuencia determina el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato cuando se altere por situaciones imprevistas no imputables a los contratistas, en los términos del artículo 27 de la misma Ley.
El reajuste del precio también es una obligación, según el numeral 8 del artículo 4 de dicha Ley. Considera que en el caso objeto del litigio, cada uno de los gastos del contrato fue minuciosamente calculado para determinar el precio de venta y, en ese sentido, tener que asumir forzosamente gastos que no se tuvieron en cuenta para determinar el precio, rompe el equilibrio económico del contrato; invoca que el rompimiento del equilibrio lo considera imputable a la Contraloría, ya TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 26 que era la responsable de conocer su propio régimen legal, por manera que siendo la entidad estatal encargada de ejercer control sobre el gasto de recursos públicos, generó confianza en los Demandantes en que podía celebrar el contrato de promesa en las condiciones en que lo hizo, hasta el punto que, si esto no era así, debe responder a la luz de la teoría de los actos propios; en su parecer, si la Contraloría se equivocó en la hermenéutica de su régimen legal, las consecuencias de ese error deben recaer exclusivamente sobre el patrimonio de quien lo provocó, es decir, la propia Contraloría. Pone de presente que la Contraloría lideró la negociación del contrato y tuvo el control de la redacción de las minutas, conocía que tenía un régimen especial en cuanto a gastos notariales y de registro -lo cual fue incluido por ella desde la primera minuta- y, en el transcurso de las negociaciones, se añadió que a pesar de eso sería responsable de pagar los valores equivalentes a esos impuestos, costos y gastos.
Por su lado, la Contraloría General de la República, por conducto de su apoderada, igualmente acometió el estudio de las distintas cuestiones involucradas en el litigio, de lo que se resaltan los planeamientos que el Tribunal encuentra pertinente destacar: ● Se refiere, en el contexto de aludir a algunas apreciaciones generales previas y a los hechos invocados en el proceso, a la labor misional de la Contraloría como rectora del control fiscal, que debe ser ejemplo de manejo de sus recursos para poder revisar bajo la misma óptica a sus sujetos de control.
Resalta la naturaleza estatal del contrato objeto del proceso y la necesidad de que al mismo se integren las disposiciones normativas imperativas y supletorias, los principios generales del derecho, la equidad y los usos normativos, indicando, al respecto, que el contrato estaba sometido a las Resoluciones números 726 y 727 de 2016 expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, y a la Ley 223 de 1995, de conformidad con las cuales la Contraloría está exenta del pago de derechos notariales y de registro, y no es sujeto pasivo del impuesto de registro, supuestos normativos que desarrollan el principio de economía contractual que supone la imposibilidad jurídica de desconocer las exenciones a favor de la Contraloría, pues implicaría asumir gastos adicionales a los previstos por el ordenamiento jurídico.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 27 Expresa que “aunque de buena fe, la Contraloría entendió que era posible, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, pactar un alcance distinto a la manera en que debían asumirse por las partes estos gastos del contrato, como se verá en el análisis probatorio que se efectuará en acápite posterior, la notaria que corrió la respectiva escritura pública le advirtió a ésta y a su cocontratante, que no era posible pactar en contra de lo previsto en dichas normas, dado el carácter de orden público que éstas tienen”.
Para la Contraloría, la Parte Demandante no demostró el incumplimiento contractual en el que insistió en numerosos apartes de la demanda en los que afirma una supuesta “negativa de la Contraloría” de pagar los gastos notariales y de registro; en cambio, según su parecer, se demostró que la notaría en la que se correría la escritura de venta fue la que advirtió a las partes simultáneamente la ilegalidad de la cláusula décima tercera de la promesa, lo que las llevó a modificar de mutuo acuerdo -no por imposición de la Contraloría- la estipulación, pues era imposible mantenerla en la escritura pública de venta.
Considera, entonces, que hubo imposibilidad “legal y fáctica” de cumplir lo pactado en la cláusula décima tercera, derivada de la infracción de normas imperativas, de derecho público y común. Alude la apoderada de la Contraloría a que las partes suscribieron el documento de “RATIFICACIÓN DE OBLIGACIONES”, en el cual las demandantes aceptaron voluntariamente asumir los costos notariales y de registro de la compraventa prometida, y realizaron el ajuste correspondiente en la cláusula novena de la Escritura Pública 4659 del 8 de noviembre de 2016, relativa a la primera transferencia de los inmuebles prometidos.
La Contraloría niega que el contenido de la cláusula décima tercera de la promesa hubiera sido impuesto y afirma, por el contrario, con base en prueba documental y testimonial que para el efecto invoca, que la estipulación fue discutida por las partes; los documentos mencionados muestran que fue modificada la primera versión de la cláusula presentada por la Contraloría, por lo tanto, discutida y redactada de mutuo acuerdo.
Señala que los asesores de los Demandantes pudieron haber advertido cualquier inconveniente de la cláusula, pero no lo hicieron. ● En el ámbito de la discusión acerca de la validez de la cláusula décima tercera de la promesa, pone de presente que la Contraloría formuló la excepción de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 28 nulidad absoluta, por objeto ilícito, de la referida estipulación, en atención a lo establecido en el inciso primero del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en los artículos 5, 6, 62, 1519, 1523, 1741 y 1742 del Código Civil, y en los numerales 1 y 2 del artículo 899 del Código de Comercio.
El alegato hace alusión al carácter restringido de la autonomía de la voluntad en los contratos estatales, en el sentido de que ni siquiera en virtud de tal postulado puede comprometerse una entidad pública a cumplir actos a los que no puede obligarse por ley. Sostiene que la cláusula décima tercera contraviene el inciso tercero del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que limita la autonomía de la voluntad a los márgenes trazados por la Constitución, la ley, el orden público, los principios y finalidades del estatuto de contratación y los de la buena administración. La Contraloría califica como normas imperativas de orden público las Resoluciones números 726 y 727 de 2016 expedidas por la Superintendencia de Notariado y Registro, y la Ley 223 de 1995; tales normas impiden que los contratantes pacten obligaciones y cargas diferentes a las que aquellas establecen, con mayor razón cuando son más gravosas para la entidad estatal que interviene en el negocio.
Sobre las primeras, dada su condición de actos administrativos, argumenta que no solo las leyes tienen carácter imperativo y de orden público, pues estos se asocian a la finalidad de la norma y a formar parte del Derecho Público, de modo tal que las exenciones que contienen tales disposiciones hacen prevalecer el interés general y el principio de economía. Trae a colación (i) el artículo 39 de la Resolución 726 de 2016, que establece que en los actos en que concurran particulares con entidades exentas, aquellos pagarán la totalidad de derechos notariales que se causen y las entidades exentas no podrán pactar en contrario;
(ii) el artículo 20, literal g, de la Resolución 727 de 2016, que señala que cuando los particulares contraten con determinadas entidades estatales (entre ellas la Contraloría General de la República), aquellos pagarán los derechos de registro sobre el 50% de la tarifa normal vigente, por lo que de la naturaleza de la norma se deriva su carácter imperativo, sin que pueda interpretarse que sea posible pactar en contrario por el hecho de que ello no se prohíba expresamente; y (iii) en relación con el impuesto de registro, el artículo 227 de la Ley 223 de 1995, que establece que son sujetos pasivos los particulares contratantes, no la entidad estatal, TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 29 anotando que los impuestos son de creación legal y las partes de un contrato no pueden variar los elementos del tributo, entre ellos, el sujeto pasivo.
Advierte que es posible declarar la nulidad de la cláusula décima tercera sin afectar la existencia del contrato de promesa, en los términos del artículo 47 de la Ley 80 de 1993, y frente a los efectos de la nulidad previstos en el artículo 48 de la misma Ley 80, que establece como presupuesto para el reconocimiento y pago de prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita que la entidad estatal hubiera recibido beneficio, considera que la Contraloría no obtuvo beneficio pues los gastos de notariado y registro no son parte del precio de venta.
Estima la Demandada que, en virtud de las normas reguladoras de la debida planeación del contrato estatal y, específicamente, la adecuada fijación del valor del contrato, las exenciones no pueden ser objeto de discrecionalidad. Según el artículo 2.2.1.1.2.1.1., numeral 4, del Decreto 1082 de 2015, en la estructuración del contrato estatal se debe establecer “El valor estimado del contrato y la justificación del mismo”.
Sería injustificado un costo del que está exenta por norma la entidad estatal. También hizo alusión a la “conmutatividad objetiva” del contrato estatal, en desarrollo de la cual el precio del contrato debe corresponder a las condiciones reales de mercado. Señala que, como corolario de la nulidad de la cláusula décima tercera, no puede declararse incumplido el contrato por parte de la Contraloría, pues estaba imposibilitada para hacerlo ya que ejecutar lo pactado implicaba violar la ley. ● En el marco de la reclamación sobre ajuste del precio del contrato prometido, y específicamente en lo que atañe a la determinación del mismo, afirma que se probó que cada parte tenía su propio modelo financiero y que los Demandantes no compartían el suyo con la Contraloría, de manera que no puede ser obligatorio; en su sentir, no existió rompimiento del equilibrio económico del contrato.
Alega la Contraloría, además, que el modelo económico no se aportó completo al proceso y que no es cierto que la distribución de gastos de notariado y registro pactada fuera esencial, innegociable y determinante del precio de venta porque así se garantizaba la obtención de rendimientos a los TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 30 inversionistas, ya que, por la naturaleza de la inversión en este caso, jurídicamente no es posible garantizar rendimientos.
La Contraloría pone de presente que no existió renegociación del precio cuando la notaría puso de presente la imposibilidad de cumplir la cláusula décima tercera, sino que, por iniciativa del comprador, el vendedor aceptó cubrir los costos de notariado y registro y se sometió a decisión arbitral la validez o invalidez de la cláusula. En su criterio, los gastos de notariado y registro no pueden hacer parte del precio de venta, porque son una obligación que debe asumir exclusivamente el particular que contrata con una entidad estatal como la Contraloría. El agente del Ministerio Público emitió concepto en el sentido de que deben negarse las pretensiones de la demanda, en soporte de lo cual esgrime los planteamientos que a continuación se destacan: ● Considera que las normas relativas a los gastos notariales (Decretos 1681 de 1996, 188 de 2013, 1069 de 2015 y Resoluciones 641 de 2015 y 726 de 2016) coinciden en prescribir de forma imperativa que, en los contratos en que concurran particulares con entidades exentas, aquellos pagarán la totalidad de los derechos que se causen y las entidades exentas no podrán estipular en contrario.
No comparte la interpretación que propone la Parte Demandante en el sentido de que en estos eventos solo se causan los derechos que normalmente pagan los particulares, es decir, el 50%, “pues al establecerse el término ‘totalidad’, ha de entenderse en su sentido obvio y natural, que no es otro que el 100% de los gastos. Si la intención hubiera sido la que arguyen los actores, simplemente no habría habido necesidad de reglamentar el asunto, o se habría estipulado expresamente que los particulares pagarían el 50% o una parte y no la totalidad.
Pero tan tajante y compulsiva es la norma, que consagra la prohibición de pactar en contrario por la entidad, ratificándose que la intención del legislador es que el particular asuma todo el pago, y que un acuerdo en contrario es ilegal”. ● En relación con los gastos de registro, el Procurador a cargo anotó: “Otro tanto sucede con los gastos registrales, los cuales conforme a las normas ya consignadas (Ley 223 de 1995, decreto 2280 de 2008, resolución 640 de 2015 y resolución 727 de 2016), vigentes también para ambos momentos TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 31 (suscripción del contrato y firma de la escritura pública), no son exigibles cuando intervengan exclusivamente entidades estatales, y cuando se trate de particulares que contraten con las entidades públicas allí señaladas -dentro de las cuales se incluye la Contraloría General de la República-, aquellos pagarán los derechos de registro sobre el cincuenta por ciento (50%) de la tarifa normal vigente”.
Y agregó: “En efecto, al señalarse de modo tajante que los únicos sujetos pasivos del impuesto de registro son los particulares (art. 229 ley 223 de 1995), y que las entidades públicas están exentas de los derechos de registro, estamos nuevamente en presencia de normas imperativas que no pueden ser soslayadas por el simple querer de las partes, so pena de vulnerar la ley”. ● La conclusión, para el representante del Ministerio Público, es la nulidad de la cláusula décima tercera del contrato de promesa por objeto ilícito, ya que contraviene la ley, “entendida esta en su sentido material, esto es, en contravía del derecho público de la Nación”, lo cual la torna ineficaz e inexigible.
En todo caso, hace la siguiente consideración: “Ahora bien, asume esta Procuraduría que en virtud del principio constitucional de buena fe, lo pactado no fue malintencionado ni premeditado por la entidad pública, pues además, pese a las múltiples pruebas practicadas en el proceso, no se lograron determinar las causas o motivos de haber modificado esta cláusula, ni quien fue la persona que lo llevó a cabo, asumiéndose que se trató de un error jurídico conceptual de buena fe, no descartable a ninguna de las partes, ni impuesto por alguna de ellas, como quiera que ambas contaban con la asesoría de un gran número de abogados y expertos en contratación”. ● Por último, considera inaceptable e insuficiente el argumento de la parte actora según el cual “de acuerdo al modelo financiero, pactar el pago de los referidos gastos en la forma establecida en la cláusula 13, era la única manera de garantizar a sus inversionistas el rentabilidad propia del negocio, pues como se sabe en cualquier tipo de contratación, por más compleja que sea, es el precio de la compraventa el que debe fijar la ganancia de la transacción, más no lo que corresponda por gastos o impuestos del acto jurídico, que en cualquier caso y por el precio que corresponda debe asumirse por las partes”.
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4. DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN GENERAL No obstante las paulatinas restricciones de que ha sido objeto, sin lugar a duda el postulado de la autonomía de la voluntad continúa siendo en la actualidad uno de aquellos principios rectores en materia de contratación, en cuya virtud, para expresarlo en términos generales, se habilita a los sujetos de derecho a autorregular sus intereses conforme a sus propias necesidades, mediante acuerdos que resultan por lo mismo vinculantes para quienes los conciertan, siempre y cuando, por supuesto, no se traspasen los hitos que delimitan su ejercicio.
Este principio contractual, dentro de ciertos límites, goza de pleno reconocimiento constitucional y legal en el ordenamiento jurídico colombiano. A nivel constitucional, una interpretación sistemática y contextualizada de varias disposiciones de la Carta Política de 1991, permite concluir sobre el indubitable aval de orden superior que se le otorga a la autonomía de la voluntad privada, aunque, ciertamente, con plurales restricciones que se derivan de postulados también consagrados en la Constitución Política.
En palabras de la Corte Constitucional1: “Según ha manifestado esta Corporación la autonomía de la voluntad privada goza de sustento constitucional de 1991. En efecto, este principio se deriva de la interpretación sistemática del texto constitucional, a partir de distintos derechos reconocidos en la Carta Política, a saber: el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica (Art. 14), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16)2, el derecho a la propiedad privada (Art. 58), la libertad de asociación (Arts. 38 y 39), la libertad económica, la libre iniciativa privada y la libertad de empresa (Art. 333), los cuales les confieren a los asociados ‘la potestad de crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas’3.
Así ha sostenido esta Corporación que ‘[d]icha autonomía se convierte en un derecho íntimamente ligado y vinculado a la dignidad de la persona humana, 1 Corte Constitucional. Sentencia C-186/11. En el mismo sentido, entre otras: sentencia T-240 de 1993, T-416 de 2007. 2 Ver la sentencia C-738 de 2002. 3 Sentencia T-668 de 2003 f. j.
14. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 33 ya que se erige en el instrumento principal e idóneo para la satisfacción de las necesidades básicas, mediante el poder que le otorga el ordenamiento positivo para regular sus propios intereses en el tráfico jurídico.
De ahí que, en la actualidad, se estime que es indispensable conferir un cierto grado razonable de autorregulación a los asociados, a través del reconocimiento de un núcleo esencial de libertad contractual, destinado a suplir la imposibilidad física, técnica y jurídica del Estado para prever ex-ante todas las necesidades de las personas’4.
Ahora bien, bajo el marco normativo de la Constitución de 1991, la autonomía de la voluntad privada no se concibe como un simple poder subjetivo de autorregulación de los intereses privados, ‘sino como el medio efectivo para realizar los fines correctores del Estado Social, a través del mejoramiento de la dinámica propia del mercado’5 de manera tal que debe entenderse limitada y conformada por el principio de dignidad humana, los derechos fundamentales de las personas, la prevalencia del interés general, la función social de la propiedad (Art. 58), el bien común como límite a la libre iniciativa privada, la función social de la empresa (Art. 333), la dirección general de la economía a cargo del Estado y los poderes estatales de intervención económica (Art. 334).
Sobre este tópico la Corte Constitucional en la sentencia SU-157 de 1999 sostuvo que: La autonomía de la voluntad privada y, como consecuencia de ella, la libertad contractual gozan entonces de garantía constitucional. Sin embargo, como en múltiples providencias esta Corporación lo ha señalado, aquellas libertades están sometidas a condiciones y límites que le son impuestos, también constitucionalmente, por las exigencias propias del Estado social, el interés público y por el respeto de los derechos fundamentales de otras personas ( ).
Por lo tanto en el ordenamiento jurídico colombiano la autonomía de la voluntad privada debe entenderse como un principio que puede ser limitado por causa del interés social o público y el respeto de los derechos fundamentales derivados de la dignidad humana”. 4 Ibidem. 5 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 34 En el ámbito legal, su reconocimiento se constata a lo largo y ancho de las plurales disposiciones normativas que en materia de obligaciones y contratos se encuentran plasmadas en las distintas codificaciones que tratan estas materias, de manera principal en los Códigos Civil y de Comercio, sin que sea del caso, por resultar bien conocidas, detenerse en la enunciación pormenorizada de cada una de ellas.
Empero, por su especial connotación, de esta última codificación vale la pena destacar la valiosa impronta que la autonomía recibe del legislador, la cual se advierte desde la sola descripción que se hace de la figura jurídica del contrato como “un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial” (art. 864 C.Co.)6; y de la primera normatividad, se resalta el contundente respaldo que recibe lo acordado válidamente, al consagrar de manera perentoria que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (art. 1602 C.C.).
Según lo ha enfatizado la Corte Suprema de Justicia: “[…] Dada esa vasta comprensión, obvio es entender que, por tanto, el contrato es una especie del negocio jurídico, la más difundida, utilizada y conocida, en tanto surge como un acto dispositivo de intereses de dos o más sujetos de derecho para constituir, modificar o extinguir relaciones de la más variada estirpe, producto, desde luego, del ejercicio de la comentada autonomía privada que la ley les reconoce en procura de que regulen aquellas consecuencias, estados o situaciones jurídicas, pues, cual lo tiene destacado la doctrina jurisprudencial, por cuanto todo sujeto de derecho, en el ámbito contractual y como corolario de su muy preciada autonomía, es libre o no de comprometerse, motivo por el cual, al participar en una determinada convención bien puede estructurar autónomamente, en asocio con su co- contratante o co-contratantes, el contenido del acuerdo —salvo que se trate de negocios por adhesión a condiciones generales—, sin más restricciones, que las que llegase a imponer la ley, el orden público y las buenas costumbres.
Bajo este entendimiento, para las respectivas partes el contrato 6 Noción más comprensiva que la consignada en el artículo 1495 del Código Civil según el cual “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 35 se erige en un prototípico instrumento de la autonomía privada, en la medida en que, ex voluntate, deciden regular sus respectivos intereses”.7 En consecuencia, el principio de la autonomía de la voluntad faculta a los sujetos de derecho a ajustar sus intereses y conveniencias mediante acuerdos válidos, ofreciéndoles, en principio, un amplio campo libre de actividad, que se concreta de manera fundamental en las llamadas libertad de contratar y libertad contractual.
La primera, permite decidir si se quiere o no contratar (libertad de conclusión) y, en caso afirmativo, escoger a su co-contratante; la segunda, entre otras muchas facetas, comporta la facultad de definir el tipo de contrato a celebrar, la imposición de reglas especiales para su formación o perfeccionamiento y, en general, la libertad para establecer su contenido y clausulado.
Como con acierto lo ha precisado con mayor detalle la Corte Suprema de Justicia: “Justamente, la autonomía privada en tanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad”.8 Por su especial relevancia en el asunto bajo examen, conviene reparar en dos expresiones particulares de la referida libertad contractual: (i) la selección de la clase o tipo de contrato a celebrar y (ii) la libertad de definir el contenido contractual. 7 Sala de Casación Civil.
Sentencia 2002-00189 de agosto 6 de 2010. M.P. César Julio Valencia Copete. 8 Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de agosto de 2011. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 36 En cuanto a la primera arista anunciada -“libertad de tipología”-9, es evidente que los interesados, a la hora de concertar un acuerdo dirigido a auto componer una determinada situación o relación que pretenden desarrollar para obtener un beneficio recíproco, pueden acudir a cualquier tipo o modalidad contractual que estando o no regulada de manera particular en la ley, se ajuste, desde luego, a los parámetros de eficacia y validez exigidos en el ordenamiento jurídico.
Esto es, está a su disposición toda la gama de esquemas contractuales delineados y disciplinados de manera expresa por el legislador -contratos típicos-, así como también cualquier otro que pueda resultar inédito frente a los previstos en la ley -contratos atípicos-, o, incluso, acudir a una amalgama de unos y otros -contratos mixtos-.
Eso sí, como al unísono lo ha pregonado la jurisprudencia10, la calificación del tipo, clase o naturaleza del contrato perfeccionado es una actividad intelectual de estirpe jurídica que le corresponde al operador judicial, en la cual, por supuesto, no está atado a la denominación o nombre asignado por los contratantes. Para decirlo en términos sencillos, la nominación contractual dada por las partes no vincula al juez.
En virtud de la segunda expresión anunciada del postulado de la autonomía de la voluntad -“libertad de configuración interna”-11, directamente relacionada con el componente fáctico que se debate en el presente proceso, los contratantes gozan, en principio, de una amplia facultad para determinar el contenido del negocio jurídico que han decidido celebrar, esto es, de definir las estipulaciones que harán parte integrante del mismo y, por ende, establecer en el correspondiente clausulado los derechos y las obligaciones que surgen a favor y a cargo de ellos.
Habiendo seleccionado las partes el tipo de contrato a celebrar, el ejercicio subsiguiente de su libertad de contratación para la fijación de su contenido -el clausulado propiamente tal- resulta enmarcado por factores de diversa índole, entre otros, de una parte, en función de los elementos de la esencia, los naturales y los que resultan meramente accidentales de ese contrato; y de la otra, en forma 9 REZZÓNICO, Juan Carlos.
“Principios Fundamentales de los Contratos”. Astrea. 1999, pág. 220. 10 Corte Suprema de Justicia: sentencia del 9 de septiembre de 1929, G.J., tomo XXXVII, pág. 128; Sentencia del 28 de julio de 1940, G.J. tomo XLIX, pag. 574; sentencia del 11 de septiembre de 1984, G.J. No 2415, pág. 254; sentencia de 19 de diciembre de 2011 (expediente 2000-01474), reiterada en oportunidades posteriores, como en la sentencia de 27 de marzo de 2012 (Número de Proceso: 1100131030032006-00535-01) y la sentencia de 10 de septiembre de 2013 (Número de Proceso: 1100131030222005-00333-01). 11 REZZÓNICO, Juan Carlos.
Ob. Cit., pág. 218. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 37 concordante, en atención al carácter imperativo o simplemente supletorio -o dispositivo- de las normas jurídicas encargadas de su regulación legal. Según lo precisa con claridad el artículo 1501 del Código Civil, “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.
Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.
Es evidente, como lo confirma la doctrina12 y la jurisprudencia13, que los elementos esenciales dicen relación con aquellos aspectos del acuerdo que de manera necesaria deben estar presentes para la configuración del tipo específico del contrato de que se trate, y por lo mismo, son los que hacen que jurídicamente sea ese y no otro, de modo que, en esa medida, no pueden ser suprimidos o alterados por los contratantes, constituyéndose así en un límite inevitable a su autonomía contractual; los elementos naturales o de la naturaleza de un contrato, por el contrario, aunque hacen parte integrante de su contenido sin necesidad de un pacto de las partes que los incluya y, por ende, en principio entran a formar parte del mismo en los términos señalados por el legislador, al no ser esenciales para la existencia del acto jurídico, los contratantes, en ejercicio de su libertad contractual, pueden excluirlos o modificar la regulación legal, siempre y cuando no estén consagrados en una norma imperativa14; y los elementos accidentales, a diferencia de los dos anteriores, al no ser ni esenciales ni naturales, solo entran a formar parte del acuerdo contractual cuando son expresamente convenidos o pactados por los contratantes, por lo que en este frente negocial la libertad contractual goza de un mayor espectro de acción. 12 ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo.
“De los Contratos”. Ed Temis S.A., pág.9, citando a DE RUGGIERO (“Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I, págs. 252 y 253); COVIELLO (“Doctrina General de Derecho Civil”, pág.344); y ENNENCERUS, KIPP y WOLF (“Tratado de Derecho Civil”. Parte General. Volumen II, pág. 290). 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 1994-00071/14390 de marzo 18 de 2010.
Rad.: 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390). Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. 14 En concordancia con ello, el artículo 1603 del C.C. dispone: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 38 De igual manera, el ejercicio de la autonomía de la voluntad, en general, y de la libertad contractual de configuración interna del clausulado de un contrato, en particular, no cuentan con la misma amplitud, dependiendo de si el punto específico que las partes quieren establecer en su acuerdo se encuentra regulado por una norma imperativa o simplemente supletoria.
Como es bien sabido, mientras que las normas supletorias o dispositivas sólo rigen a falta de estipulación de las partes que excluya o modifique su aplicación, y por lo mismo, respecto de ellas es posible que los contratantes pacten en contrario o en sentido diverso a lo regulado en la ley, las normas imperativas no admiten convenio que contraríe su contenido, ni para excluirlo, ni para alterarlo de ninguna forma.
Como bien lo recordó recientemente la Corte Suprema de Justicia15, rememorando un antiguo pronunciamiento de la misma Corporación: “[…] En nuestra ley civil hay dos clases de reglas: las supletivas y las de carácter imperativo. Las primeras son aquellas por las cuales se viene a sustituir, o mejor, a suplir la voluntad de las partes, en caso de que esta voluntad no sea manifestada.
Las de carácter imperativo son obligatorias para todos y la ley establece que ellas no pueden ser derogadas por simple acuerdo de los contratantes, so pena de nulidad del acto. Las leyes imperativas están basadas, pues, en la noción de orden público y no son susceptibles de modificaciones. (SC CSJ del 28 de agosto de 1945)”. En tratándose de las normas imperativas, éstas pueden revestir una doble faz: una negativa, prohibiendo una determinada conducta, acuerdo, pacto o contrato; o bien una positiva, imponiendo un actuar, deber o regulación específica.
Como bien lo precisa la doctrina autorizada16, “Las normas imperativas son normas que ordenan o prohíben conductas. Las normas que imponen una determinada conducta son conocidas como normas legales preceptivas, y las que prohíben conductas son conocidas como normas legales prohibitivas. En todo caso, se trate de normas preceptivas o prohibitivas –ambas imperativas-, estas no podrán ser derogadas por el acuerdo de las partes, ya que son de obligatorio cumplimiento”. 15 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de revisión SC14425-2016 de 10 de octubre de 2016. Radicación N° 11001-02-03-000-2007-01666-00. M.P. Ariel Salazar. 16 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y VATTIER FUENZALIDA, Carlos. “Libertad de Contratar y Libertad Contractual”. Ibañez-Pontificia Universidad Javeriana. 2001, pág.
55. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 39 En contraste con las anteriores, las normas supletivas no ordenan ni prohíben, sino que tan solo proponen una determinada regulación normativa del contrato, de la cual los contratantes se pueden separar si a bien lo tienen, bien sea para eliminar de manera plena su inclusión, ora para regular el asunto de manera diversa a la prevista en la norma dispositiva, la cual, por lo tanto, no se aplica ante la existencia de un pacto válido en contrario de las partes.
Por consiguiente, si bien es cierto, como lo afirma la Corte Suprema de Justicia, que en materia de contratación en el ordenamiento jurídico colombiano prima el principio “según el cual las leyes que los regulan son supletorias de la voluntad de los negociantes”17, no lo es menos que en esa materia existen pluralidad de disposiciones de carácter imperativo que impiden un actuar en contrario por parte de los contratantes.
Aunque es cierto que en muchas ocasiones la calificación de si una específica norma legal es imperativa o simplemente supletiva no encierra dificultad por cuanto el propio legislador, en el enunciado de la disposición, muestra de manera clara el carácter respectivo, en uno u otro sentido, también lo es que en otras tantas, esa labor de identificación puede revestir mayor complejidad, frente a lo cual, como lo indica la doctrina calificada ya citada, “no existe una regla legal o criterios para determinar cuándo una norma legal es imperativa o no. La doctrina ha señalado que dentro del texto de una norma legal imperativa, por lo general, se encontrarán términos como deben, deberá, no deben, no podrán, tendrán u otras palabras equivalentes.
En otros casos, la norma sancionará con nulidad el incumplimiento del mandato legal, utilizándose con frecuencia la fórmula ‘es nulo’ o ‘bajo sanción de nulidad’”.18 Ahora bien: cuando las partes contratantes, en extralimitación del ejercicio de su libertad contractual, pactan una cláusula que resulta contraria -para citar únicamente algunos de los eventos más tradicionales-19 a una norma imperativa, al orden público o a las buenas costumbres, el efecto que se desprende, conforme a las disposiciones civiles y comerciales, es su nulidad absoluta. 17 Sentencia de Casación Civil ya citada de 6 de agosto de 2010. 18 SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y VATTIER FUENZALIDA, Carlos.
Ob Cit, pág. 56. 19 La jurisprudencia y la doctrina identifican otros supuestos que pueden generar nulidad contractual, como por ejemplo, en el caso de las cláusulas abusivas, actuar en contra del principio de la buena fe. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 40 En efecto, el Código Civil, luego de afirmar que “El carácter general de la ley es mandar, prohibir, permitir o castigar” (artículo 4), y de precisar que “no es necesario que la ley que manda, prohíbe o permita, contenga o exprese en sí misma la pena o castigo en que se incurre por su violación” (artículo 5), consigna enseguida que, “En materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa” (artículo 6).
El artículo 16 de la misma codificación, por su parte, dispone que “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”. En consonancia con lo anterior, el artículo 1523 precisa que “Hay así mismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”, y el artículo 1741 indica que “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas”, siendo claro que, conforme lo preceptúa el artículo 1742, “la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato”.
Por su parte, el Código de Comercio, partiendo de la premisa según la cual los principios de derecho civil que gobiernan la nulidad o anulación de las obligaciones y los contratos son aplicables a las obligaciones y los contratos mercantiles a menos que la ley establezca otra cosa (artículo 822), consagra dentro de las varias causales de nulidad absoluta del negocio jurídico, de un lado, la hipótesis en que se contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa, y del otro, el evento en que tenga causa u objeto ilícito (numerales 1 y 2 del artículo 899).
Adicionalmente, el Estatuto Mercantil contempla la posibilidad de la nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nulidad de alguna de sus cláusulas, bajo la advertencia que “solo acarreará la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo habrían celebrado sin la estipulación o parte viciada de nulidad” (artículo 902).
En resumidas cuentas, como bien lo puntualiza el profesor BARAONA GONZÁLEZ, “Es claro, en consecuencia, que la nulidad es una sanción legal y TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 41 que su función básica es privar de efecto a un acto; todo ello en servicio a la majestad u obligatoriedad de la ley”.20
5. DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL Como bien lo precisa el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública desde su inicio (artículo 1º de la Ley 80 de 1993), “La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”, entendiendo por tales, esto es, por contratos estatales, “todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)” (artículo 32 ibídem).
Enseguida, el artículo 2º puntualiza que “Para los solos efectos de esta Ley” se denominan “entidades estatales”: “a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o 20 BARAONA GONZÁLEZ, Jorge.
“La Nulidad de Actos Jurídicos”. Ibañez-Pontificia Universidad Javeriana. 2012, pág.
45. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 42 dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos” (Destaca el Tribunal). Según el artículo 13 del mismo Estatuto, que fija la normatividad aplicable a los contratos estatales, estos se rigen “por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
Dentro de las “materias particularmente reguladas en esta ley”, se resalta de manera especial la relativa a los fines y los principios de la contratación estatal. Los primeros le exigen a los servidores públicos, como lo prevé el artículo 3º de la citada Ley 80, tener “en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”; y los segundos, perfilados en el artículo 23, imponen que la actividad contractual se desarrolle “con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.
Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”. Acorde, entonces, con la norma legal recién citada, todo contrato estatal, además de sujetarse a los principios de transparencia, economía y responsabilidad (desarrollados en los artículos 24, 25 y 26 de la Ley 80), también debe ceñirse a los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política, vale decir, los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad.
Incluso, las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por expreso mandato del legislador (artículo 13 de la Ley 1150 de 2007) están igualmente sujetos a los citados principios de la función administrativa y a los que son propios de la gestión fiscal contenidos en el artículo 267 de la Carta, esto es, entre otros, los de eficiencia, economía y equidad.
Así pues, es el interés general el que determina toda actuación de la administración, lo que aplica, desde luego, en lo concerniente a la contratación estatal, pues aquél siempre está presente, sea en forma directa, ora de manera mediata, en cualquier contrato en que interviene una entidad pública, como bien lo TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 43 señaló el legislador en la exposición de motivos que dio lugar a la expedición de la Ley 80: "Cualquier actividad estatal se caracteriza por la satisfacción del interés público o de las necesidades colectivas.
La celebración de un contrato en la que interviene una entidad estatal no puede ser ajena a ese principio. A veces la relación con el interés público es inmediata, en tanto que en otras ocasiones la relación es apenas indirecta. Sin embargo, el hecho de la celebración del acto jurídico por parte del Estado implica la presencia del interés público.
Por ello, no existe razón para no predicar de todos los contratos celebrados por el Estado los mismos principios y postulados".21 En este sentido, la contratación estatal se erige en uno de los muchos mecanismos o instrumentos de los puede echar mano el Estado para cumplir con los cometidos que están a su cargo, siendo claro, como lo expresa la jurisprudencia, que “De hecho, la contratación del Estado es una de las formas de actuación pública de mayor utilización, pues muchos sostienen que el contrato estatal surge con la propia consolidación del Estado moderno, pues cuando éste asume la responsabilidad de prestar los servicios y adelantar funciones para la defensa de los derechos de los administrados y, por ese hecho, aumenta la complejidad de las tareas a su cargo, necesita del apoyo, la intervención y la experiencia que aportan los particulares”.22 Entonces, si bien es cierto que el postulado de la autonomía de la voluntad encuentra pleno respaldo en materia de contratación estatal, también lo es que el ámbito de su ejercicio se encuentra enmarcado en un contorno especial en atención al interés público por el que debe propender, a la función administrativa que supone su desarrollo, y a la intervención de recursos públicos cuya protección se impone, lo que, por supuesto, se traduce en limitaciones adicionales a las que son propias de la contratación entre particulares.
Por eso, para la jurisprudencia constitucional, “la actividad contractual en el Estado social de derecho es una modalidad de gestión pública, regida por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, economía, imparcialidad y publicidad previstos en los artículos 209 y 123 de la Constitución Política como parámetros específicos del 21 Exposición de motivos de la Ley 80 de 1993.
Gaceta del Congreso N°75 de 23 de septiembre de 1992. 22 Sentencia C-932 de 2007 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra). TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 44 cumplimiento de la función administrativa y, ‘en general, constituyen núcleo axiológico inherente a la filosofía del Estado social de Derecho’”.23 De igual manera, toda vez que la actividad contractual del Estado hace parte de la función pública, queda regida también por el principio de legalidad, razón por la cual la entidad estatal contratante debe sujetar su actividad al ordenamiento jurídico, sin que pueda alejarse de aquello que le está permitido.
Así, para el Consejo de Estado, “de la lectura de dichos principios es claro que se derivan en el ordenamiento jurídico -en materia de contratación pública- otros tales como el de planeación del negocio, legalidad, economía de mercado, llamados a gobernar la acción de la Administración”. 24 En consonancia con lo anterior, el citado artículo 13 de la Ley 80 le da prevalencia a la aplicación de las reglas particulares contenidas en su cuerpo legal -y en sus normas modificatorias y complementarias-, y sólo de manera subsidiaria o residual, aunque ciertamente con amplio espectro de cobertura, a las disposiciones civiles y comerciales.
En palabras de la Corte Constitucional, “De este modo el Legislador estableció un Estatuto mixto que a un tiempo le da cabida tanto a principios y reglas protectoras de la gestión estatal como a dispositivos abiertos a la iniciativa privada y la libre empresa. Así, nos encontramos con que nuestro ordenamiento jurídico provee a un mismo tiempo disposiciones de derecho público y de derecho privado a la contratación estatal, a cuyos efectos deben articularse adecuadamente los respectivos contenidos normativos, en la perspectiva de la legalidad, oportunidad y conveniencia del gasto”.25 En términos concordantes con lo expuesto en las líneas precedentes, de manera particular, en cuanto al contenido del contrato estatal, el artículo 40 de la Ley 80 dispone: “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. 23 Sentencia C-088 de 2000 (MP.
Fabio Morón Díaz). Reiterada en la Sentencia C-372 de 2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño) y en la Sentencia C-618 de 2012. 24 Sentencia del Consejo de Estado de 27 de enero de 2016. Sección Tercera. Sub-Sección C. Radicación número: 76001-23-31-000-2005-02371-00(49847). 25 Sentencia C-249 de 2004. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 45 Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración” (Negrillas fuera de texto).
Para el Tribunal, tres directrices importantes se desprenden de lo preceptuado en la anterior disposición normativa: (i) El contenido de un contrato estatal está determinado, al menos en principio, por los elementos esenciales y naturales que le correspondan conforme al ordenamiento jurídico; (ii) La autonomía de la voluntad otorga una amplia libertad contractual y de contratación, en la medida que esté en consonancia con el cumplimiento de los fines estatales; y (iii) En ejercicio de la autonomía de la voluntad, y la libertad contractual de la que ella es expresión, pueden incluirse en un contrato estatal todas las cláusulas y estipulaciones que las partes estimen pertinentes sin exceder unos límites claros26: la Constitución, la ley, el orden público, los principios y finalidades del Estatuto, y los principios propios de la buena administración. En cuanto al primer aspecto, esto es, los elementos esenciales, naturales y accidentales de un contrato, ha dicho el Consejo de Estado, en el ámbito propio de la contratación estatal27: “En ese orden de ideas, se ha aludido a los elementos esenciales del negocio -esentialia negotii- como a aquellos que ‘constituyen lo mínimo que las partes deben declarar para precisar el interés que pretenden desarrollar 26 Al menos en lo conceptual, no necesariamente en cuanto a su aplicación a los casos concretos. 27 Sentencia del Consejo de Estado de 9 de febrero de 2011.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera-Subsección A. Sentencia 1998-06662. Rad.: 73-001-23-31-000- 1998-06662 01. En el mismo sentido, la Sentencia de la misma Sección de 16 de febrero de 1989, y la Sentencia 1994-00071/14390 de marzo 18 de 2010 (Rad.: 25000-23-26-000-1994-00071- 01)(14390). TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 46 jurídicamente y el sentido en que quieren hacerlo’28, por manera que si las partes guardan silencio acerca de estos elementos, el negocio por ellas deseado no se hallará en condiciones de producir todos sus efectos o devendrá en un vínculo diverso; a los elementos naturales -naturalia negotii- como a ‘aquellos efectos que las partes suelen estipular como accesorios de los elementos esenciales pero que, aún a falta de estipulación, se producirán espontáneamente opera legis’29 y a los elementos accidentales -accidentalia negotii- como a ‘los pactos que varían los efectos subsidiarios normales establecidos por la ley según la naturaleza del acto en cuestión, como el pacto de retroventa, o el comisorio, o las estipulaciones que agravan o atenúan la responsabilidad y las que sujetan los derechos a plazos o condiciones’30.
Si bien es cierto que en principio la anotada clasificación, originaria del derecho privado, también resulta de recibo, mutatis mutandi, en el ámbito del derecho administrativo y, concretamente, en el de la contratación estatal31, no solo por la elemental consideración de que en este ámbito del tráfico jurídico quizás el más importante matiz que se evidencia respecto del regulado por el derecho privado es la intervención como partes de las entidades estatales, sino atendiendo a que tal sería la conclusión que se desprende de la incorporación que respecto de las disposiciones comerciales y civiles pertinentes efectúa el artículo 13 del estatuto de contratación de la administración pública; anota la Sala que no es menos cierto que el referido trasvase no puede llevarse a cabo sin efectuar los ineludibles matices que 28 Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo, Teoría general del contrato y del negocio jurídico, cit., p. 36. 29 Ídem. 30 Ibídem. 31 Así lo ha propuesto, a guisa de ejemplo, Héctor Jorge Escola, quien tras reproducir la clásica y ya aquí aludida noción de cada una de las tres modalidades de elementos del contrato en el derecho privado, señala que “[S]i quisiéramos trasladar esa doctrina al campo del derecho público, y más directamente al de los contratos administrativos, podríamos decir que en estos es posible distinguir: 1) los elementos esenciales, indispensables, en su conjunto, para que exista contrato administrativo, y que para nosotros serían el consentimiento y el objeto, como elementos esenciales básicos; los sujetos, la competencia y la capacidad, la causa y la finalidad, como elementos esenciales presupuestos; y la forma, como elemento esencial complementario; 2) los elementos naturales, propios y caracterizantes de un tipo especial de contrato administrativo, y que se hallan previstos legalmente para esa clase de contrato, v. gr., el de obra pública; y 3) elementos accidentales, que pueden aparecer o no en el contrato administrativo, según sea la decisión de los sujetos contratantes, pero que no corresponden específicamente al tipo de contrato de que se trate”.
Cfr. Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, volumen 1, parte general, Depalma, Buenos Aires, 1977, pág. 212. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 47 imponen las particularidades propias de los contratos estatales en consideración a la especial finalidad a la cual debe apuntar la actividad administrativa contractual -la satisfacción del interés general- y a las limitantes que a la capacidad negocial de las entidades públicas imponen tanto el aludido componente teleológico, como los demás elementos integrantes del principio de legalidad; tal la razón por la cual en el derecho comparado se ha sostenido que la distinción entre elementos esenciales y naturales -especialmente, aunque también pueden incluirse aquí los accidentales- puede, de cierto modo, quedar difuminada si se tiene en cuenta que cuando unos y otros se encuentren previstos en la ley, en principio su observancia deviene obligatoria para la entidad contratante: ‘Sin embargo, esta traslación a la esfera del contrato administrativo de la conocida división tripartita de los elementos componentes del contrato de derecho privado, es más aparente que real, o mejor dicho, solo puede hacerse si se le introducen ciertas limitaciones y si se tienen en cuenta las particularidades que son propias del contrato administrativo, como contrato de derecho público, y en el que una de las partes es la administración pública obrando como tal.
En efecto, en el caso de los elementos naturales, estando todos ellos previstos legalmente, son en principio de cumplimiento obligatorio para la administración, y por ende para la vigencia de ese tipo especial de contrato, de modo que sin revestir el carácter de elementos esenciales (por no ser definitorios de la existencia de ‘contrato administrativo’) deben también ser observados, puesto que una de las partes (el sujeto administrativo) no puede apartarse de esa observancia, como ya sabemos.
(la negrilla es del original) Por tanto, las partes solo podrían excluir tales elementos del contrato, en el supuesto de que la misma ley haya autorizado expresamente a suprimirlos, es decir, cuando exista la facultad para la administración pública de incluir o no en el contrato tales elementos, según convenga para la mejor satisfacción del interés público.
(Subraya el Tribunal). Igual consideración cabe respecto de los elementos accidentales, que no corresponden ordinariamente a un contrato administrativo dado, y que podrán ser incluidos en él si el sujeto administrativo obra, al hacerlo, dentro TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 48 de su competencia, es decir, cumpliendo el mandato legal, vigente como facultad, de la que puede o no usar’32.
No obstante, la conclusión a la cual se arriba en la cita precedente debe adaptarse a las singularidades del régimen colombiano de la contratación estatal, caracterizado por tratarse de un modelo que parte de incorporar a la normatividad aplicable a los contratos estatales las reglas propias del derecho privado -lo cual dota de una significativa autonomía a las entidades públicas contratantes-, cuya aplicación se encuentra supeditada a la inexistencia de especiales disposiciones de derecho público.
Así pues, en el ordenamiento jurídico colombiano más que desvanecerse la distinción entre elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos estatales, lo que bien puede ocurrir es que el carácter imperativo de algunas normas de orden público o de los principios y finalidades de derecho público que informan la actividad contractual de las entidades estatales, impidan a las partes soslayar el significado, el contenido o los alcances de los elementos naturales de la modalidad contractual que eligieron y a cuyos elementos esenciales se avienen, con la consecuencia que genera la imposibilidad de eludir el contenido inherente a la especie contractual elegida por las repercusiones que ello puede generar en relación con la validez del negocio jurídico”.
En lo que atañe al segundo aspecto anunciado, el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 es claro en encausar el ejercicio de la autonomía de la voluntad por un derrotero específico que es esencial en materia de contratación pública, toda vez que habilita a las entidades a celebrar los contratos y acuerdos que les permite tal postulado, pero con un cometido o -si se quiere- condicionamiento particular, cual es, que el respectivo contrato, acuerdo o pacto sea requerido para el cumplimiento de los fines estatales.
Y en forma ciertamente concordante con los dos aspectos anteriores, en su inciso final el citado artículo 40, reconociendo de nuevo un amplio margen al ejercicio de la autonomía de la voluntad, pues permite que en los contratos estatales, también en principio, se incorpore cualquier pacto, cláusula o estipulación que los contratantes estimen necesaria y conveniente, reafirma también los linderos que 32 Escola, Héctor Jorge, Tratado integral de los contratos administrativos, cit., pág. 213.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 49 resultan infranqueables para la libertad contractual, erigiéndolos en claros límites que no pueden ser rebasados por las partes. En este sentido se tiene, entonces, que por expresa disposición legal, a un contrato estatal se puede incorporar cualquier estipulación que en desarrollo de la autonomía de la voluntad de las partes se considere que debe entrar a formar parte del reglamento negocial, siempre y cuando no sea contraria a la Constitución, la ley, el orden público, a los principios y finalidades de la Ley 80, y a los de la “buena administración”.
De traspasarse los límites indicados, y dependiendo de la violación cometida, el contrato en su integridad, o la respectiva cláusula o estipulación transgresora en particular, podrán quedar comprometidos en su eficacia, bajo el tipo específico de sanción que se derive en función de la irregularidad incurrida. En palabras del Consejo de Estado, que resumen la problemática anunciada: “A manera de conclusión, a propósito de la producción de los efectos del negocio jurídico, se desprenden las posibilidades a saber: i) el negocio puede ser inexistente, lo que ocurre cuando no reúne los elementos esenciales o de existencia o las formalidades ad substantiam actus, ii) las normas legales tanto del derecho público como del régimen privado pueden expresar que un determinado acto o negocio jurídico no produce efecto alguno o es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial33; y iii) el negocio es nulo o anulable, o sea, que reuniendo los elementos esenciales de existencia, esto es, nacido a la vida jurídica, le falta uno o varios requisitos o presupuestos para su validez.
En los dos primeros casos, se priva totalmente y ab initio los efectos del negocio; en el último, produce efectos hasta tanto sean destruidos en virtud de una sentencia judicial que declare la nulidad absoluta o relativa del contrato o parte de él”.34 33 A manera de ejemplo el numeral 5 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, previó esta sanción legal para cuando se vulnere alguna de las pautas y reglas establecidas por el legislador en la elaboración y contenido de los pliegos de condiciones o términos de referencia o en los contratos de la administración pública, así: “Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”. 34 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 8 de marzo de 2007. Radicación número: 20001-23-31-000-1996-02999-01(15052). TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 50
6. EL RÉGIMEN DE NULIDADES EN LOS CONTRATOS ESTATALES Concordante con el régimen mixto o híbrido de derecho público y privado que lo caracteriza, al que ya se hizo alusión, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sigue, en materia de nulidades de los contratos estatales, la misma línea directriz. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 80, “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1º.
Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2º. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal; 3º. Se celebren con abuso o desviación de poder; 4º. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5º. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”.
Se advierte, con nitidez, que además de prohijar de manera expresa las causales de nulidad absoluta contenidas en el derecho privado, las cuales, por lo mismo, encuentran plena cabida y aplicación en tratándose de un contrato estatal, la Ley 80 agrega otros motivos que atienden a criterios que resultan afines a lo público. Por consiguiente, como bien lo rememoró recientemente el Consejo de Estado35, “Las causales de nulidad absoluta en contratación estatal son, en síntesis, aquellas que prescribe el artículo 1741 del Código Civil y además las expresamente señaladas en la Ley 80 de 1993 en su artículo 44”.
Acorde con el criterio de prelación contenido en el artículo 13 del mismo Estatuto, las reglas particulares previstas en la ley de contratación pública en materia de nulidades, en los aspectos regulados de manera expresa en ella (artículos 44 a 49), tienen aplicación preferente respecto a las disposiciones del derecho civil y mercantil.
Desde luego, en lo que concierne de manera específica a las causales 35 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sub Sección C. Sentencia de 24 de abril de 2017. Radicación número: 25000-23-26-000-2006-02169-01(41880). En el mismo sentido, entre muchas otras, la sentencia de 16 de julio de 2015 de la Sub Sección A de la misma Sección Tercera (Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04055-01(41768) y la de 29 de abril de 2015 (Radicación número: 63001-23-31-000-2000-00024-01(31818).
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 51 previstas en el derecho común, dada la explícita incorporación y reconocimiento legal de su régimen en la contratación estatal, deberá estarse a la regulación que de ellas contempla la legislación civil y comercial36.
En términos generales, según lo ha indicado el Consejo de Estado37, “Las causales de nulidad absoluta están concebidas por el ordenamiento jurídico como una sanción que implica privar de eficacia los actos jurídicos y los contratos que se han erigido en contravía de los intereses superiores, por cuya protección propende el orden jurídico, con el fin de proteger al conglomerado social de los efectos adversos que puedan desprenderse de un acto jurídico o de un contrato viciado de aquel tipo de ilegalidad38”.
En lo que atañe de manera particular al objeto ilícito –que es la causal de nulidad invocada por la Convocada en este trámite arbitral-39, ha dicho el Consejo de Estado40 que “los artículos 6º y 1519 del Código Civil son las normas básicas sobre el objeto ilícito como causal de nulidad absoluta al prever respectivamente que ‘… en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa…’ y que ‘hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación…’, lo que se traduce en que los artículos 1521, 1523 y 1741 del Código Civil y el artículo 899 del Código de Comercio son solamente aplicaciones concretas de ellos y por consiguiente toda violación a un mandato imperativo o a una prohibición de la ley, comporta un vicio que genera nulidad absoluta si, por supuesto, ella no consagra una sanción diferente”.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha dicho, también, que “las normas imperativas no son solamente aquellas que prohíben sino también las que mandan u ordenan y por ende la transgresión del orden público se presenta cuando se viola la que prohíbe así como cuando no se observa o se desatiende la que 36Consejo de Estado. Sección Tercera.
Sub Sección C. Sentencia de 24 de marzo de 2011. Expediente: 25000232600019960308001. 37 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sub Sección A. Sentencia de 18 de abril de 2016. Radicación número: 76001-23-31-000-2001-03567-01 (34648). 38 BRUGI Biagio: “Instituciones de Derecho Civil”, Ed. Unión Tipográfica Editorial Hispano- Americana, México, Págs. 122 y s.s. 39 En el escrito de contestación de la demanda se formula la “EXCEPCIÓN Y SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA DE LA PROMESA DE CONTRATO DE COMPRAVENTA POR OBJETO ILÍCITO”. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 20 de octubre de 2014.
Radicación Nº 66001-23-31-000-1999-00435-01(24809). TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 52 ordena, casos todos estos que conducen a una nulidad absoluta por objeto ilícito. Este entendimiento resulta natural y obvio, pues de no entenderse así se llegaría al absurdo de que la violación de una norma imperativa que sólo manda u ordena, pero que expresamente no prohíbe, no aparejaría sanción alguna o, lo que es lo mismo, que sería una norma inane, que manda pero no manda porque puede ser inobservada sin ninguna consecuencia”41.
La postura del Consejo de Estado acerca del alcance de las normas imperativas y de orden público coincide, en esencia, con el entendimiento que al respecto ha tenido la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, estructurado a partir de los siguientes puntos de importancia: (i) el ius cogens, derecho imperativo de la Nación u orden público, al estar fundado en valores, principios e ideales asociados a aspectos o intereses que son esenciales para la organización política, jurídica, económica o social en un momento histórico determinado, implica un férreo límite a la autonomía de la voluntad que, de ser vulnerado, conlleva la nulidad absoluta del contrato o de la cláusula respectiva;
(ii) las normas imperativas pueden revestir una doble faceta: positiva, cuando ordenan qué debe hacerse; o negativa, cunado indican qué no puede hacerse, mediante la imposición de prohibiciones o restricciones; (iii) el fundamento de las normas imperativas puede responder a diversos criterios, generalmente dirigidos a la protección de ciertos intereses, situación o posición económica, social o jurídica (orden público de dirección y orden público tutelar o de protección); y (iv) no se requiere para que un contrato, o alguna de sus estipulaciones, sea declarado absolutamente nulo por objeto ilícito, la existencia de una norma específica que así lo exprese; lo que sí resulta indispensable es que se viole una norma que en forma expresa ordene una conducta contractual diversa, o prohíba la realizada.
En la sentencia ya citada de 20 de octubre de 201442, el Consejo de Estado, resaltando la plena coincidencia con el criterio de la Corte Suprema de Justicia, manifestó: “Aquel recto, natural y obvio entendimiento ya fue expuesto por la Corte Suprema de Justicia al poner de presente que el orden público puede ser 41 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 3 de junio de 2015, Exp. 37.566, reiterada en sentencia de la misma subsección de 9 de febrero de 2017.
Radicación número: 85001-23-33-000-2013-00221-01(52805). 42 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 20 de octubre de 2014. Radicación Nº 66001-23-31-000-1999-00435-01(24809). TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 53 positivo o negativo, dependiendo de ‘si prescribe cómo y qué debe hacerse’ o si se vierte ‘en restricciones, limitaciones o prohibiciones’, y que su transgresión acarrea la nulidad absoluta del acto: ‘El ius cogens, derecho imperativo de la Nación u orden público, representa una restricción a la autonomía privada dispositiva (cas. civ. sentencia de 30 de agosto de 2011, exp. 11001-3103-012-1999-01957-01), y su vulneración, a no dudarlo, produce la nulidad absoluta del contrato o de la estipulación afectada, ampara principios y valores fundamentales del sistema jurídico por constituir ‘núcleo central, medular, básico, cardinal, primario e inmanente de intereses vitales para la persona, la existencia, preservación, armonía y progreso de la sociedad […] valores, principios e ideales considerados esenciales al concernir a materias, asuntos o intereses esenciales para la organización social en determinado momento histórico, en función al respeto y primacía de valores fundamentales del ordenamiento jurídico, la libertad, la democracia, los intereses individuales o sociales.
En general, su concepto tutela razonables intereses nacionales vinculados a la organización política, económica o social del país, y no admite sustitución, cambio, modificación, derogación ni exclusión por decisión particular’, sea ‘positivo, si prescribe cómo y qué debe hacerse, ora negativo, al verterse en restricciones, limitaciones o prohibiciones, y puede obedecer a factores estrictamente políticos, económicos o sociales con sentido directivo o protector de ciertos intereses, situación, posición económica, social o jurídica’, ‘como mecanismo para la organización, productividad, eficiencia y equidad del sistema económico, [donde] hay una economía dirigida (orden público de dirección), y en ocasiones, para proteger determinados intereses (orden público tutelar o de protección) en razón de cierta posición económica, social, jurídica, factores sociales (Estado providencia, proteccionismo social) para proveer al bienestar social y la satisfacción de las necesidades económicas de los ciudadanos, suprimir o atenuar manifiestas desigualdades socio-económicos (contratos de adhesión, derecho del consumo), ora económicos (política deflacionista-control de precios-de crédito, derecho de la competencia, interés general)’, esto es, actúe en sentido político, social o económico (cas. civ. sentencias exequátur de 8 de noviembre de 2011, exp.
E-2009-00219- 00, y sentencia de 19 de octubre de 2011, exp. 110013103-032-2001-00847- 01)43. 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia 2001-00026 del 6 de marzo de 2012. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 54 Pero el orden público comprende además los principios ínsitos en el ordenamiento, que se deducen de las normas imperativas, y su transgresión también apareja la nulidad absoluta como sanción: ‘El derecho imperativo de la Nación se remite al orden público, comprende principios fundamentales del ordenamiento jurídico inferidos de las normas imperativas.
Las reglas legales, según una antigua clasificación, son supletorias, dispositivas o imperativas. En la primera categoría están las que rigen en defecto de específica previsión de las partes, en ausencia de estipulación alguna y, por ello, suplen el silencio de los sujetos, integrando el contenido del acto dispositivo sin pacto expreso ninguno. El segundo tipo obedece a la posibilidad reconocida por el ordenamiento jurídico para disponer, variar, alterar o descartar la aplicación de una norma.
Trátase de preceptos susceptibles de exclusión o modificación en desarrollo de la autonomía privada, libertad contractual o de contratación. Son imperativas aquellas cuya aplicación es obligatoria y se impone a las partes sin admitir pacto contrario. Por lo común estas normas regulan materias de vital importancia. De suyo esta categoría atañe a materias del ius cogens, orden público social, económico o político, moralidad, ética colectiva o buenas costumbres, restringen o cercenan la libertad en atención a la importancia de la materia e intereses regulados, son taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva y excluyen analogía legis o iuris.
Dicha nomenclatura, se remite en cierta medida a los elementos del negocio jurídico, o sea, lo de su estructura existencial (esentialia negotia), o perteneciente por ley, uso, costumbre o equidad sin necesidad de estipulación a propósito (naturalia negotia) y lo estipulado expressis verbis en concreto (accidentalia negotia), que “se expresa en los contratos” (artículo 1603 C.C) o “pactado expresamente en ellos” (art. 861 C.Co), y debe confrontarse con la disciplina jurídica del acto y las normas legales cogentes, dispositivas o supletorias, a punto que la contrariedad del ius cogens, el derecho imperativo y el orden público, entraña la invalidez absoluta.’44 Así que no es cierto que para que un acto o contrato sea absolutamente nulo por objeto ilícito es indispensable la existencia de una norma que diga, expresa y sacramentalmente, que ‘es nulo’, como consecuencia, el acto que 44 Ibídem.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 55 la contraviene, pero desde luego que lo que sí debe existir es la norma que expresamente mande o prohíba’”. Lo anterior, entiende el Tribunal, sin perjuicio de que si el contrato, o algunas de sus estipulaciones, se acuerda en contra de una expresa prohibición de orden legal o constitucional, se configure la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 2º del artículo 44 de la Ley 80.
A este respecto, haciendo alusión a un anterior pronunciamiento suyo, el Consejo de Estado precisó que “Así en sentencia de 2 de mayo de 2007 determinó que para que se configurara esta causal de nulidad absoluta del contrato, se requería de dos presupuestos, de una parte, ‘la violación del régimen de prohibiciones consagrado en normas constitucionales o en normas legales o en cualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación de otro tipo de normas en cuanto no tengan rango constitucional o carezcan de fuerza de ley, no genera vicio de nulidad en el contrato’, y de otra, ‘que la prohibición establecida en la Constitución Política o en la Ley debe ser expresa’”45.
Por ello, como también lo ha precisado la jurisprudencia46, si se viola una norma imperativa que no contiene una prohibición explícita de rango constitucional o legal, la nulidad absoluta se impondrá, pero no con base en la causal segunda del Estatuto de Contratación Pública: “[…] 6.4.- Recuérdese que de tiempo atrás47 esta corporación ha expresado que para que se configure la causal de nulidad prevista en el No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es que el contrato se celebre contra expresa prohibición legal o constitucional, es menester que haya una violación al régimen de prohibiciones y que esa prohibición sea explícita, razón por la cual no toda transgresión a una norma imperativa conduce a estructurar esta precisa causal, aunque, por supuesto, habrá de configurar otra, por la elemental razón de que las normas imperativas no son solamente las que expresamente prohíben, sino también las que mandan. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 24 de marzo de 2011.
Expediente: 25000232600019960308001.Radicación interna número: 20185. 46 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección C, sentencia de 15 de diciembre de 2017. Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00169-01(50045)B. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, Expediente: 22.471, Sentencia del 8 de mayo de 2013, Expediente: 24.510, entre otras.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 56 6.5.- En consecuencia, por regla general, si se desacata una norma que manda, es decir una que contiene una prohibición genérica o implícita del estatuto contractual, o, lo que es lo mismo, una norma que imperativamente ordena aunque no prohíbe expresamente, el contrato será absolutamente nulo por violar el régimen legal pero, la causal no será la enlistada en el No. 2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sino una diferente según el caso”.
Estando a tono con lo reconocido en el derecho privado, la Ley 80 consagra también la posibilidad de la nulidad total o parcial de un contrato estatal, según si el grado de afectación impacta la totalidad del acuerdo, o –tal como se discute en el asunto sub-lite- solo alguna(s) de sus estipulaciones. En este último evento, conforme lo señala el artículo 47 del citado Estatuto, imponiendo un criterio que se acerca al previsto en el derecho común para estos casos, según se reseñó, “La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada”.
En consecuencia, para que tenga lugar la nulidad parcial de un contrato estatal, como bien lo ha precisado el Consejo de Estado, “se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos a saber: I) Que sólo una parte del negocio jurídico se encuentre viciada de nulidad; II) Que el negocio jurídico pueda subsistir sin la parte que se encuentra viciada y que las partes de cualquier forma manifiesten el ‘querer’ de preservar su validez, esto es que aún sin la parte nula lo hubieran celebrado48.
Así las cosas, se entiende que si en un determinado contrato lo que se encuentra viciado de nulidad absoluta es una de las cláusulas contenidas en éste y el juez se percata de ése vicio pero se reúnen los requisitos previstos en la ley para que no se deba declarar la nulidad de la totalidad del negocio jurídico por haber reunido éste todos sus elementos estructurales, así como también los requisitos exigidos para su valor, puede entonces en ésta hipótesis proceder a declarar únicamente la nulidad de la cláusula viciosa”.49 Coincidente, también, con la regulación del derecho civil, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública consagra de manera expresa en el artículo 4550 la potestad del juez –lo que, desde luego, se extiende al árbitro que 48 ALARCÓN ROJAS Fernando, “La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos”, Ed. Universidad Externado de Colombia, año 2011, Pág. 256. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección C, sentencia del 3 de agosto de 2016.
Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00145-02(53339). 50 Según el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación”. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 57 desempeña funciones jurisdiccionales- de decretar de oficio la nulidad absoluta, total o parcial, de un contrato estatal.
En consonancia con ello, el artículo 141 del CPACA establece, haciendo alusión a la nulidad absoluta del contrato, que “El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”, facultad que, por lo demás, ha encontrado reiterado reconocimiento en la jurisprudencia del Consejo de Estado51.
7. EL RÉGIMEN LEGAL SOBRE GASTOS NOTARIALES Y GASTOS DE REGISTRO –DERECHOS E IMPUESTO DE REGISTRO- Como es apenas natural, en tratándose de una controversia que versa sobre una estipulación contractual relativa a los gastos notariales y de registro de la escritura pública de compraventa, según fue convenida en el contrato de promesa que la precede, imperativo resulta acometer la revisión del régimen normativo que gobierna tales materias, para considerarlo a la luz del marco delineado por el postulado de la autonomía de la voluntad, apreciado en el ámbito de la contratación estatal, con las facultades que ofrece y las limitaciones que comporta.
De ello se ocupa el Tribunal en este acápite, examinando separadamente, porque hay connotaciones particulares que así lo exigen, lo relativo a gastos notariales y a gastos de registro, y dentro de estos últimos separando los conceptos asociados a derechos de registro e impuesto de registro. 7.1. Gastos Notariales La función notarial es considerada un servicio público (artículo 131 de la Constitución Política) y está regulada por el Decreto-Ley 960 de 1970 (“Estatuto del Notariado”) -con sus modificaciones y reglamentaciones-, en los aspectos atinentes a su ejercicio, los actos notariales y la organización del notariado, entre otros temas, incluido el arancel notarial.
El Título VIII del Estatuto contiene disposiciones relativas a la determinación de las tarifas de los derechos notariales y los sujetos obligados a su pago. 51 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sub Sección A, sentencia de 17 de agosto de 2017. Radicación número: 76001-23-31-000-2005-04408-01(52490). En el mismo sentido, entre muchas otras, sentencia de 29 de octubre de 2015 (Sección Tercera.
Sub-Sección A. Radicación número: 05001-23-31-000-1998-03680-01(29742), y de 16 de febrero de 2006 (Sección Tercera. Radicación número: 13001-23-31-000-1988-07186-01(13414). TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 58 De acuerdo con el artículo 5 del Estatuto, los servicios notariales se remuneran según la tarifa oficial, que corresponde al concepto de tasa52 al que se refiere el artículo 338 de la Constitución Política en el inciso segundo, al tenor del cual “La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos”.
En el Estatuto de Notariado, en el Título VIII, que alude directamente a la regulación del arancel notarial, el artículo 218 asigna al Gobierno la función de revisar las tarifas de los derechos notariales. Dice la norma: “Las tarifas que señalan los derechos notariales son revisables periódicamente por el gobierno Nacional teniendo en consideración los costos del servicio y la conveniencia pública”53.
La tarifa notarial es una imposición de origen normativo, esto es, no emanada de la convención entre los usuarios del servicio notarial y el notario, ni entre los intervinientes en el acto sujeto a la formalidad notarial, y su determinación está a cargo del Gobierno Nacional. 52 Para la Corte Constitucional, en el concepto de tributo están comprendidos los impuestos, tasas y contribuciones (Sentencia C-260 de 2015 de Corte Constitucional, de 6 de mayo de 2015), y, específicamente, las tasas son: “(…) aquellos ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente.
Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta. […] Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro, que, para el caso, es el principio de razón suficiente: Por la prestación de un servicio público específico.
El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta. […] La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él” (Sentencia C-260 de 2015, de 6 de mayo de 2015, con cita de la Sentencia C-465 de 1993).
En este sentido también pueden verse la sentencia del 3 de noviembre de 2005 del Consejo de Estado, Sección Primera, Rad.: 11001-03-24-000-2002-00341-01(8331), C.P. Camilo Arciniegas Andrade, y el pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 18 de diciembre de 1997 (Radicación 1058, C.P. César Hoyos Salazar). 53 Luego, la Ley 29 de 1973 -citada en la cláusula décima tercera de la promesa de compraventa sobre la que versa el presente trámite-, estableció que era competencia del Gobierno Nacional fijar las tarifas que debían pagar los usuarios “a la Superintendencia de Notariado y Registro” por el otorgamiento de escrituras públicas y que los aumentos que se efectuaran en virtud de esta autorización debían guardar proporción con los de la tarifa notarial.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 59 El Estatuto, desde su perspectiva, pero en forma acompasada con la regulación sustancial aplicable, indica en el artículo 12 que “Deberán celebrarse por escritura pública todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, y en general aquellos para los cuales la Ley exija esta solemnidad”, y contempla a manera de regla general -a falta de estipulación en contrario- que “En los actos o contratos bilaterales los derechos serán de cargo de las dos partes, por mitades.
Los varios integrantes de una parte responderán solidariamente por la cuota de ella” (artículo 223). No obstante, el mismo Estatuto, en el artículo 228, dispone de manera especial y explícita, que “Los particulares que contraten con la Nación, los Territorios Nacionales, los Departamentos o los Municipios, responderán ante el Notario por los derechos a cargo de aquellas entidades”, y que “No causarán derechos los actos exclusivos de las mismas, ni los celebrados entre ellas solas”.
Adviértase que se está en presencia de dos previsiones distintas, que tienen en común la incorporación de un tratamiento favorable para los entes públicos –en los términos allí indicados-, pero que en el primer supuesto, de concurrencia en el contrato de una parte privada o particular y otra parte pública, manteniendo la causación de derechos notariales asociados al acto, ubica el pago de los mismos en la órbita patrimonial del privado o particular (no es un acto exento), al paso que el segundo evento, de comparecencia exclusiva de parte pública, elimina la causación de los referidos derechos (acto exento).
El artículo 228 de que se viene hablando es disposición especial también frente a las reglas consignadas en los artículos 1862 del Código Civil y 909 del Código de Comercio, según los cuales, en su orden, “Las costas de la escritura de venta serán divisibles entre el vendedor y el comprador, a menos que las partes contratantes estipulen otra cosa” y “Los gastos que ocasione la celebración del contrato se dividirán por partes iguales entre los contratantes, si éstos no acuerdan otra cosa”, pues impone a los particulares que contraten con “la Nación54, los Territorios Nacionales, los Departamentos o los Municipios” la obligación de responder por los derechos notariales “a cargo” de ellas.
El Decreto-Ley 960 fue expedido bajo el régimen de contratación estatal previo a la Ley 80 de 1993, la cual, en lo referente a capacidad para contratar, es más 54 Según el artículo 43 del Decreto 3130 de 1968, “Los establecimientos públicos, como organismos administrativos que son, gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que se reconocen a la nación”, norma reiterada por el artículo 80 de la Ley 489 de 1998.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 60 amplia que la enumeración que trae el artículo 228 del Estatuto del Notariado, esto es, se refiere a la capacidad de contratar directamente para entidades más allá de “la Nación, los Territorios Nacionales, los Departamentos o los Municipios” y los establecimientos públicos55.
En este contexto temporal resulta relevante, a juicio del Tribunal, lo dicho por la Corte Constitucional: “E. Cuando los funcionarios a que se refiere la ley 80 de 1993, contratan, lo hacen a nombre de la Nación, de los departamentos o de los municipios Es claro que si la Nación, los departamentos, municipios y distritos, son personas jurídicas, y las entidades estatales a que se refiere la ley 80, no lo son, por fuerza los contratos que estas últimas celebren corresponden a la Nación, a los departamentos o a los municipios.
La actuación del funcionario competente, a nombre de la correspondiente entidad estatal, vincula a la Nación, al departamento o al Municipio como persona jurídica. Al fin y al cabo, todos los efectos del contrato se cumplirán en relación con la respectiva persona jurídica: ella adquirirá o enajenará los bienes, si de ello se trata; si se contraen obligaciones económicas, se pagará con cargo a su presupuesto, etc.
Por lo anterior, no hay duda de que no es menester elaborar teorías complejas sobre personalidades jurídicas incompletas, existentes sólo para contratar. En tratándose de la Nación, verbigracia, ésta es una sola: la ley 80 se limita a señalar, en diferentes campos y materias, qué entidades estatales tienen capacidad para contratar y cuál funcionario obra a nombre de tales entidades”56 (La negrilla es del texto).
El artículo 230 del Decreto-Ley 960 de 1970 establece el carácter supletorio de las reglas relativas a los sujetos obligados al pago de derechos notariales contenidas en el Capítulo II del Título VIII, dentro de las cuales está el artículo 228 citado previamente, que incluye la hipótesis de causación de derechos notariales en contratos entre particulares y entidades públicas.
Al tenor de la disposición en comento, “Las reglas del presente Capítulo se aplicarán a falta de estipulación diferente de los interesados”. 55 En acápite anterior se hizo mención expresa del artículo 2º de la Ley 80 de 1993, en el que se identifican las que se denominan “entidades estatales”. 56 Sentencia C-374 de 1994. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 61 Entiende el Tribunal, en el ejercicio interpretativo que el conjunto normativo impone, que la facultad de “estipulación diferente” a que alude el precepto recién reseñado, considerada en su planteamiento general, no puede comprender la modificación normativa en cuanto a la configuración misma de la obligación tributaria –tasa-, cuyos elementos estructurales -sujeto activo, sujeto pasivo y objeto- no pueden derogarse por pacto que los altere dado el carácter imperativo de tal regulación, hipótesis distinta de otra, por lo menos susceptible de consideración y análisis –especialmente si se hace abstracción de la participación en el acto de una entidad pública-, en la que pudiera convenirse, al interior de la relación jurídica de la que se trate, lo relativo al pago de la respectiva obligación57, sin modificar la estructura jurídica de la misma, pero sin de perder de vista que la referida potencial viabilidad de un pacto de ese talante, ya aludiendo al supuesto que interesa a este proceso, tendría que hacerse involucrando, necesariamente, la variable de significativo realce consistente en la participación de una entidad estatal respecto de la cual media una exención, beneficio o tratamiento favorable consignado normativamente a su favor.
En otras palabras: una cosa es la obligación tributaria -tasa-, con sus propios elementos estructurales fijados en la norma -sujeto activo, sujeto pasivo y objeto-, que no pueden ser modificados por acuerdo contractual, y otra cosa, sin duda conceptualmente distinta, es que su pago pudiera ser solventado por un sujeto diferente del obligado, en virtud de un pacto que sobre el particular se realice.
Ante un escenario jurídico de ese perfil, el problema por resolver apuntaría en la dirección de establecer si este pacto podría tener validez cuando implica radicar en cabeza de una entidad pública el pago de una prestación tributaria –o equivalente a ella- sobre la cual media una exención o beneficio consagrado a su favor; se trata de un cuestionamiento sobre el que tendrá que volver el Tribunal.
En ejercicio de la atribución de revisar las tarifas conferida en los artículos 218 del Decreto-Ley 960 de 1970 y 11 de la Ley 29 de 1973, el Presidente de la República expidió el Decreto 665 de 1975, “Por el cual se revisa la tarifa notarial y se dictan otras disposiciones”. El inciso segundo del artículo 4 del Decreto mencionado dispuso, en línea con el Estatuto del Notariado, que “Los particulares que contraten con la Nación, los territorios nacionales, los departamentos o los municipios, responderán ante el notario por los derechos a cargo de aquellas 57 Es que no puede olvidarse que el pago por persona distinta del deudor tiene reconocimiento y regulación en los artículos 630, 1631, 1632 y 1668 del Código Civil.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 62 entidades. No causarán derechos los actos exclusivos de las mismas ni los celebrados entre ellas solas”. Posteriormente, el Decreto 1772 de 1979, que derogó el Decreto 665 de 1975, señaló en el artículo 9 que “El ejercicio de la función notarial no causará derecho alguno en los siguientes casos: ( ) e. Los actos en que intervengan exclusivamente la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías y los municipios.
( )”, y en el artículo 12 que “En los actos en que concurran los particulares con las entidades de que trata el literal e. del artículo 9 de este decreto, aquellos pagarán los derechos que se causen a cargo de estas, las cuales no podrán estipular en contrario. ( )”. El Decreto 1718 de 1981 reformó el artículo recién reseñado en los siguientes términos: “Artículo 1º.
El artículo 12 del Decreto 1772 de 27 de julio de 1979 quedará así: [ ] ‘Artículo 12. De la concurrencia de particulares con la Nación, sus entidades territoriales y sus organismos administrativos: En los actos en que concurran los particulares con las entidades de que trata el literal e) del artículo 9 de este decreto, aquellos pagarán los derechos que se causen a cargo de éstas, las cuales no podrán estipular en contrario. [ ] De la suma así recaudada el Notario retendrá como emolumentos por su servicio hasta cincuenta mil pesos ($50.000.00).
El excedente que constituye aporte especial del Gobierno al Fondo Nacional del Notariado, se remitirá al Fondo dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que lo perciba el usuario. [ ] En los actos en que concurran los particulares con los organismos administrativos, institutos, empresas Industriales y comerciales y sociedades de economía mixta de la Nación, departamentos, intendencias, comisarías y municipios, sujetos a reparto en virtud del artículo 15 de la Ley 29 de 1973, pagarán los derechos que se causen de conformidad con el artículo 1º, literal b) de este Decreto. [ ] De la suma así recaudada el Notario retendrá como emolumento por sus servicios hasta tres millones de pesos ($ 3.000.000.00): El excedente que constituye aporte especial del Gobierno al Fondo Nacional de Notariado, se remitirá al Fondo, dentro de los cinco (5) días siguientes a aquel en que lo perciba del usuario’”.
El artículo 142 del Decreto 2148 de 1983, reglamentario de los Decretos 960 y 2163 de 1970 y de la Ley 29 de 1973, compilado en el Decreto 1069 de 2015, artículo 2.2.6.1.7.1.1., dispuso también que “Las normas referentes al pago de derechos notariales consagradas en el Decreto-Ley 0960 de 1970, se aplicarán a falta de estipulación diferente de los interesados”.
Sin embargo, agregó: “En los actos en que concurran los particulares con la Nación, los departamentos, las TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 63 intendencias, las comisarías y los municipios, aquellos pagarán la totalidad de los derechos y no valdrá estipulación en contrario, salvo disposición legal”.
Más adelante, el Decreto 2479 de 1987, que derogó el Decreto 1772 de 1979, dispuso en el artículo 10: “ACTUACIONES EXENTAS. El ejercicio de la función notarial no causará derecho alguno en los siguientes casos: ( ) e) Los actos en que intervengan exclusivamente la Nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los municipios y los establecimientos públicos del orden nacional;
( )”. El artículo 13 reguló la concurrencia de particulares con entidades exentas así: “DE LA CONCURRENCIA DE LOS PARTICULARES CON LA NACIÓN, SUS ENTIDADES TERRITORIALES Y SUS ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS. En los actos en que concurran los particulares con las entidades exentas aquéllos pagarán los derechos que se causen a cargo de éstas, las cuales no podrán estipular en contrario ( )”.
El Decreto 172 de 1992, que derogó el Decreto 2479 de 1987, mantuvo en el literal e) del artículo 20 la exención para “Los actos en que intervengan exclusivamente la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios, los territorios indígenas y los establecimientos públicos del orden nacional (artículo 43, Decreto 3130 de 1968)”, y señaló en el inciso primero del artículo 23 que “En los actos en que concurran los particulares con entidades exentas aquéllos pagarán la totalidad de los derechos que se causen.
Las entidades exentas no podrán estipular en contrario; tampoco, aquellas a cuyo favor existan tarifas especiales ( )”. El Decreto 1572 de 1994 estableció en el literal e) del artículo 20 que la función notarial no causaría derecho alguno en “Los actos en que intervengan exclusivamente las Entidades Estatales, salvo que se trate de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta”.
El inciso primero del artículo 23, relativo a actos en que concurren particulares con entidades exentas, no tuvo cambio con respecto al Decreto 172 de 1992. El Decreto 1681 de 1996 -mencionado en la cláusula décima tercera del contrato de promesa de compraventa suscrito entre las partes del proceso-, en el artículo 21, literal e), mantuvo esencialmente en los mismos términos la exención en “Las actuaciones en aquellos documentos e instrumentos públicos en que intervengan exclusivamente las Entidades Estatales, a excepción de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta, las cuales TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 64 asumirán el pago de los derechos notariales que se llegaren a causar”.
El artículo 24 se ocupó de los actos en que concurren particulares y entidades exentas de la misma forma que las normas anteriores, con la única adición de que lo allí dispuesto aplica a actos “o contratos”. El Decreto 188 de 2013, compilado en el Decreto 1069 de 2015, modificó el Decreto 1681 de 1996. El artículo 37 dispuso: “El ejercicio de la función notarial no causa derecho alguno entre otros, en los casos siguientes: ( ) n) Las actuaciones en aquellos documentos e instrumentos públicos en que intervengan exclusivamente las entidades estatales, a excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, las cuales asumirán el pago de los derechos notariales que se llegaren a causar ( )”.
El artículo 39 dijo: “En los actos o contratos en que concurran los particulares con entidades exentas, aquellos pagarán la totalidad de los derechos que se causen. Las entidades exentas no podrán estipular en contrario; tampoco, aquellas a cuyo favor existan tarifas especiales ( )”. De acuerdo con el artículo 55, los valores absolutos de las tarifas se incrementan anualmente en función del IPC, y el artículo 56 facultó al Superintendente de Notariado y Registro para “reajustar anualmente los valores absolutos de las tarifas, las cuantías de los aportes y los recaudos destinados al Fondo Cuenta Especial de Notariado, ajustándolos a la centena más próxima”.
El panorama normativo que se ha reseñado sirve de referente para hacer un par de puntualizaciones relevantes. La primera, en el sentido de mostrar que de tiempo atrás, al menos desde la regulación de 1979, se volvió sistemática la inclusión del precepto según el cual las entidades exentas –en directa alusión a los entes públicos beneficiarios del tratamiento favorable- “no podrán estipular en contrario”; y la segunda, orientada a mostrar, también con notoria antigüedad, que al menos desde la regulación de 1994 se adopta la utilización de la expresión “entidades estatales”, en lugar de la que venía empleándose que invocaba a “la Nación, los departamentos, los distritos, los municipios (…)”, para referirse a los sujetos de naturaleza pública favorecidos con la exención. Esta doble advertencia conduce al Tribunal, a su vez, a señalar, en primer lugar, que en tratándose de disposiciones generalmente expedidas invocando facultades provenientes del Decreto-Ley 960 de 1970 y la Ley 29 de 1973, su contenido debe interpretarse armónicamente con el de aquéllas, ya reseñado en párrafos anteriores de esta parte motiva –a lo que se remite-, y en segundo término, que ciertamente no parece coincidencial que con posterioridad a la expedición de la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 65 Ley 80 de 1993 se haya adoptado la nomenclatura de “entidades estatales”, más acorde con el contenido normativo y semántico en ella plasmado, pero sin introducir, en opinión del Tribunal, cambio sustancial respecto del entendimiento de los destinatarios del tratamiento económico favorable consignado en la reglamentación que profería en materia de derechos notariales.
El Superintendente de Notariado y Registro, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 55 y 56 del Decreto 188 de 2013, reajustó en su oportunidad los valores absolutos de las tarifas notariales a través de las Resoluciones números 88 de 2014, 641 de 2015 y 726 de 2016, las que incluyen disposiciones según las cuales “El ejercicio de la función notarial no causa derecho alguno entre otros, en los casos siguientes: ( ) n) Las actuaciones en aquellos documentos e instrumentos públicos en que intervengan exclusivamente las entidades estatales, a excepción de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, las cuales asumirán el pago de los derechos notariales que se llegaren a causar” y “En los actos o contratos en que concurran los particulares con entidades exentas, aquellos pagarán la totalidad de los derechos que se causen.
Las entidades exentas no podrán estipular en contrario; tampoco, aquellas a cuyo favor existan tarifas especiales”. Es evidente que, en términos generales, estas Resoluciones replican las previsiones precedentes en el tiempo, que se han rememorado de manera particular, en relación con actos exentos de derechos notariales por corresponder a aquellos en los que intervienen exclusivamente entidades estatales58 y con actos en que se presenta concurrencia de particulares con entidades estatales, en los que se consagra un tratamiento favorable a estas últimas en punto a las cargas económicas derivadas de las respectivas actuaciones.
Ahora bien: la consideración de todo el referente normativo objeto de la reseña que antecede, y en especial lo relativo a su caracterización en cuanto a si constituye o no una regulación imperativa –en caso afirmativo, en qué nivel y con qué alcance; en caso negativo, con qué implicaciones en la esfera del régimen de nulidades de los contratos estatales-, tendrá relevancia en función de la apreciación que se adopte acerca del contenido de la cláusula décima tercera del contrato de promesa sobre el que versa el litigio arbitral, cuestión específica de la que luego se ocupará el Tribunal. 58 Con la excepción allí señalada en forma explícita “de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 66 7.2. Derechos de registro El régimen general de los actos de comercio, específicamente en la compraventa mercantil, dispone que “Salvo costumbre comercial o pacto en contrario, los gastos de entrega de la cosa vendida corresponderán al vendedor y los de recibo de la misma, al comprador” (inciso segundo del artículo 909 del Código de Comercio), lo cual permitiría a las partes, en principio, acordar la forma de distribuir el pago de los derechos de registro necesario para la entrega jurídica o tradición del derecho de propiedad del bien59.
El régimen de derechos de registro, sin embargo, es especial en los actos en que intervienen entidades del sector público, como pasa a exponerse. Según el artículo 131 de la Constitución Política, al igual que respecto del servicio notarial, compete a la ley la reglamentación del servicio público que presta el Estado por conducto de los Registradores.
La Ley 1579 de 2012, a través de la cual se expidió el Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos, define el registro de la propiedad inmueble como “un servicio público prestado por el Estado por funcionarios denominados Registradores de Instrumentos Públicos” (artículo 1), y encargó a la Superintendencia de Notariado y Registro fijar las tarifas por el ejercicio de la función registral (artículo 74), que, como los derechos notariales, encuadran dentro de la noción de tasa60 a la cual se refiere el artículo 338 de la Constitución. Según esta norma, como se expuso al hacer referencia a los derechos notariales, se puede encomendar a “las autoridades” la fijación de las tarifas de las tasas, sin perjuicio de las facultades reservadas a la ley.
Vale la pena anotar que la Ley 1579 de 2012 derogó expresamente el Decreto 1250 de 1970, anterior Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos, en virtud del cual, en ejercicio de la potestad reglamentaria y de la facultad que confería el artículo 64, el gobierno expidió el Decreto 2280 de 2008, “Por el cual se fijan los derechos por concepto de la función registral y se dictan otras disposiciones”, que es una de las normas a las que alude la cláusula décima tercera del contrato de 59 Incluso con espectro más general, el artículo 1629 del Código Civil prevé que “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado (…)”. 60 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Radicación 1058, diciembre 18 de 1997, C.P. César Hoyos Salazar.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 67 promesa de compraventa suscrito entre las partes del proceso. Este Decreto 2280, en su artículo 17, se refería a “ACTUACIONES EXENTAS”, indicando que “La actuación registral no causará derecho alguno en los siguientes casos: [ ] a) Cuando las solicitudes de certificación, de inscripción de documentos o su cancelación en que intervengan exclusivamente las entidades estatales, a excepción de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y las Sociedades de Economía Mixta las cuales asumirán el pago de los derechos de registro. [ ] e) (…) Sin embargo, cuando los particulares contraten con gobiernos extranjeros, en los términos previstos en el presente literal, o con algunas de las entidades estatales a que se refiere el parágrafo de este artículo61, aquellos pagarán los derechos de registro sobre el cincuenta por ciento (50%) de la tarifa normal vigente”.62 Como ya se dijo, en virtud de lo dispuesto en la Ley 1579 de 2012 es atribución de la Superintendencia de Notariado y Registro fijar las tarifas por concepto del ejercicio de la función registral y, en cumplimiento de dicha función, expidió las Resoluciones números 126 de 2013, 89 de 2014, 640 de 2015 y 727 de 2016.
Las mencionadas Resoluciones enuncian dentro de las actuaciones para las cuales la actuación registral “no causará derecho alguno”, “Cuando las solicitudes de certificación, de inscripción de documentos o su cancelación en que intervengan exclusivamente las entidades estatales, a excepción de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, y las Sociedades de Economía Mixta las cuales asumirán el pago de los derechos de registro ( )” y “Cuando se trate de actos o contratos de gobiernos extranjeros que tengan por finalidad adquirir o enajenar bienes inmuebles en nuestro país para servir de sede a las misiones diplomáticas, a condición de que exista reciprocidad del gobierno extranjero en esta materia con nuestro país, para lo cual se protocolizará con la escritura respectiva, la certificación que expida para el efecto la autoridad competente; [ ] Sin embargo, cuando los particulares contraten con gobiernos extranjeros, en los términos previstos en el presente literal, o con algunas de las entidades estatales a que se refiere el parágrafo de este artículo [la Contraloría General de la República está incluida expresamente], aquellos pagarán los derechos de registro sobre el cincuenta por ciento (50%) de la tarifa normal vigente”.
Es evidente, e indiscutible, la permanencia en el tiempo del contenido normativo que se ha reseñado, cuyo propósito común apunta a la 61 Entre las entidades mencionadas en el parágrafo está la Contraloría General de la República. 62 Antes del Decreto 2280, el Decreto 1428 de 2000 incluía previsiones en la misma línea. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 68 consagración de un tratamiento favorable a las entidades estatales en materia de causación de derechos de registro.
De acuerdo con las normas trascritas, un contrato sujeto a registro celebrado por un particular con una entidad estatal como la Contraloría General de la República, genera obligación de pagar derechos de registro sobre el 50% de la tarifa normal vigente, que se entiende a cargo del particular, como de manera expresa lo disponen las regulaciones referidas, bajo la consideración de que las entidades estatales enunciadas en la norma no son sujetos pasivos de la tasa en cuestión. La Resolución vigente para la fecha de celebración del contrato de promesa de compraventa objeto del proceso -26 de diciembre de 2015- era la número 640, expedida el 23 de enero de 2015, que contiene las disposiciones recién transcritas en el artículo 20, literales c y g, también reproducidas en la Resolución 727 del 29 de enero de 2016, artículo 20, literales d y g, vigente en la fecha de la Escritura Pública No. 4659 del 8 de noviembre de 2016 suscrita en la Notaría 1 de Bogotá, correspondiente a la primera transferencia de inmuebles.
Es indudable que se está ante normas que, expresamente, otorgan tratamiento favorable a las entidades estatales, para las cuales no causan, a su cargo, derechos de registro cuando se trate de solicitudes de certificación, de inscripción de documentos o su cancelación en que intervengan ellas exclusivamente -con las excepciones indicadas en la respectiva disposición-, o cuando se trata de actos en que tales entidades concurren con particulares, evento en el cual se impone a estos últimos la obligación de pagar “derechos de registro sobre el cincuenta por ciento (50%) de la tarifa normal vigente”.
Resulta pertinente acotar, desde la perspectiva de cotejo con lo que acontece en la regulación de los derechos notariales, que en materia registral no aparece la mención de prohibición de pacto diferente o en contrario, lo que, por sí mismo, no comporta la negación del carácter imperativo que, como opción razonable, podría predicarse de las reglas bajo examen, aunque también, en el mismo terreno del carácter imperativo –o no- de las previsiones normativas en cuestión, con la posibilidad de considerar la hipótesis de viabilidad de la distinción que, en el campo teórico, ha efectuado el Tribunal en el sentido de que puede resultar de recibo la tesis de que una cosa es la improcedencia jurídica de convenio que afecte o altere la estructura misma de la prestación tributaria, y otra, la eventual concepción de pacto en el terreno de la asunción o fuente de los recursos a utilizar TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 69 para atender la carga económica63, desde luego considerando, en ese escenario, las particularidades derivadas de la participación en el asunto de una entidad estatal.
Así vistas las cosas, incluso haciendo abstracción de la inevitable polémica –por demás evidente en los argumentos esgrimidos por las partes en este proceso- acerca del carácter imperativo o no de la regulación específica que se examina, el Tribunal considera que de todas maneras hay que concluir que el contenido normativo reseñado, en cuanto fija reglas que otorgan tratamiento particular favorable a las entidades estatales, debe ser considerado como elemento de la naturaleza de los contratos que involucren la cuestión de gastos asociados a derechos de registro, como ocurre con la promesa de compraventa celebrada entre los Demandantes y la Contraloría, de modo que estaba llamado a formar parte del contenido negocial conforme a la expresa directriz plasmada en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 –reseñado y comentado líneas atrás-, sin que –al menos en principio- sea admisible para la entidad estatal sustraerse de tal designio, so pena de afectar la validez de lo que se estipule en sentido contrario o diferente a lo que aquella normatividad consagra.
Y a esta consideración hay que agregar, en forma acompasada con lo que al respecto ya expuso el Tribunal, que en tratándose de disposiciones que ciertamente otorgan tratamiento especial y favorable al ente público, que queda exonerado de la causación de derechos de registro asociados a la inscripción de escrituras públicas en las que comparece en concurrencia con particulares, también tienen relevancia las limitaciones que a la autonomía de la voluntad se imponen por la sujeción a los principios y finalidades del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo que comprende la vigencia de conceptos como los de transparencia, economía y responsabilidad, y de los postulados que rigen y/o involucran la función administrativa y la gestión fiscal, incluida la referencia a principios como el de legalidad y “de la buena administración”, todo en sintonía con lo que sobre este particular está ya invocado en aparte anterior de esta parte motiva. 63 Así como es cierto que la no mención expresa en la norma en el sentido de que lo allí establecido “no admite pacto en contrario”, no descarta su carácter impertativo, también lo es, vista la otra cara de la moneda, que no resulta intrascedente que en materia registral, a diferencia de lo que ocurre con el régimen notarial, no se invoca expresamente tal prohibición. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 70 7.3.
Impuesto de registro El impuesto de registro64 es regulado por la Ley 223 de 1995, y de acuerdo con su artículo 226, él se genera por la “inscripción de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares y que, de conformidad con las disposiciones legales, deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio.
( )”. Se advierte que en la estructura de la obligación tributaria en cuestión, los sujetos pasivos son los particulares, contratantes o beneficiarios del acto o providencia sometidos a registro, quienes deben pagar el impuesto por partes iguales, salvo manifestación expresa en otro sentido (artículo 227 de la Ley 223 de 1995). El impuesto se causa en el momento de solicitud de inscripción, y el registro no puede realizarse sin acreditar el pago del impuesto (artículo 228 de la Ley 223 de 1995).
El artículo 229 de la Ley 223 de 1995, modificado por el artículo 187 de la Ley 1607 de 2012, indica que “En los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos al impuesto de registro en los cuales participen entidades públicas y particulares, la base gravable está constituida por el 50% del valor incorporado en el documento que contiene el acto ( )”.
Corresponde a las asambleas departamentales fijar las tarifas del impuesto dentro de los rangos que establece la Ley (artículo 230 de la Ley 223 de 1995, modificado por el artículo 188 de la Ley 1607 de 2012). El Decreto 650 de 199665, reglamentario de la Ley 223 de 1995, contiene disposiciones en el mismo sentido ya expuesto, incluida una en virtud de la cual “no generan el impuesto de registro, los actos, contratos o negocios jurídicos que se realicen entre entidades públicas.
Tampoco, genera el impuesto de registro, el 50% del valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato, o negocio jurídico o la proporción del capital suscrito o capital social que 64 Así denominado en la Ley 223 de 1995, conocido comúnmente como “beneficencia”. 65 El Consejo de Estado se pronunció sobre la facultad del Presidente de la República para reglamentar la Ley 223 de 1995 en sentencia de la Sala Plena del 8 de febrero de 2000, Radicación S-761, C.P.: Javier Diaz Bueno. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 71 corresponda a las entidades públicas, cuando concurran entidades públicas y particulares” (artículo 3 de Decreto 650 de 1996, compilado en el Decreto 1625 de 2016).
Dada la condición de tributo departamental que se ha reconocido al impuesto de registro66, la Ordenanza No. 216 del 3 de junio de 2014 expedida por la Asamblea Departamental de Cundinamarca67 dispone en relación con el impuesto de registro: “ARTÍCULO 190.- SUJETOS PASIVOS. Son sujetos pasivos los particulares contratantes y los particulares beneficiarios del acto o providencia sometida a registro.
Los sujetos pasivos pagarán el impuesto por partes iguales, salvo manifestación expresa de los mismos en otro sentido.
ARTÍCULO 191. - BASE GRAVABLE. Está constituida por el valor incorporado en el documento que contiene el acto, contrato o negocio jurídico, de acuerdo a las siguientes reglas: ( ) 2. En los actos, contratos o negocios jurídicos sujetos al impuesto de registro en los cuales participen entidades públicas y particulares, la base gravable está constituida por el cincuenta por ciento (50%) del valor incorporado en el documento que contiene el acto o por la proporción del capital suscrito o del capital social, según el caso, que corresponda a los particulares. 66 Aparte de las facultades en cabeza de los departamentos fijadas por el artículo 235 de la Ley 223 de 1995, la Corte Constitucional, en sentencia C-219 de 1997, expresó que “ se trata de un tributo departamental, así ello no hubiere sido establecido expresamente por el legislador.
No obstante, no sobra advertir que, incluso desde una perspectiva formal, la renta estudiada es de carácter departamental. El artículo 285 de la Ley 223 de 1995 no derogó lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley VIII de 1909 que otorgó expresamente a los departamentos la propiedad del Tributo estudiado”. 67 Publicada en http://www.cundinamarca.gov.co/Home/CentroDocumental.gc.
Vínculo directo: http://cundinet.cundinamarca.gov.co:8080/Aplicaciones/Gobernacion/CentroDocumental/document al.nsf/0/2EB60F81527CD3C905257E0300538311/$FILE/ORDENANZA%20216%20POR%20LA% 20CUAL%20SE%20EXPIDE%20EL%20ESTATUTO%20DE%20RENTAS%20DEL%20DEPARTA MENTO%20%20DE%20CUNDINAMARCA%20SE%20CONCEDEN%20UNAS%20FACULTADES %20%20AL%20GOBERNADOR%20DEL%20DEPARTAMENTENTP.pdf TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 72 ( )
ARTÍCULO 195. - TARIFAS. Se fijan las tarifas del Impuesto de Registro de acuerdo con la siguiente clasificación: 1. Actos, contratos o negocios jurídicos con cuantía sujetos a registro en las oficinas de registro de instrumentos públicos es el uno por ciento (1%). ( )”. De acuerdo con las disposiciones reseñadas, se reitera que únicamente son sujetos pasivos del impuesto de registro los particulares; y se prevé que en caso de contratos entre particulares y entidades públicas, la base gravable se reduce, pero se mantiene la estructura según la cual la obligación tributaria se radica en cabeza de los particulares.
Como lo ha señalado de manera reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado, de acuerdo con el marco normativo a que se ha hecho alusión, los presupuestos del hecho generador del impuesto de registro son dos: (i) estar en presencia de actos, contratos o negocios jurídicos documentales en los cuales sean parte o beneficiarios los particulares, pues, conforme a los artículos 227 de la Ley 223 de 1995 y 3 del Decreto 650 de 1996, las entidades públicas no son sujetos pasivos de dicho impuesto; y (ii) que de conformidad con las disposiciones legales, tales actos deban registrarse en las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos o en las Cámaras de Comercio.68 Debe agregar el Tribunal que, considerando que en materia de impuesto de registro tampoco aparece mención de prohibición de pacto diferente o en contrario a lo previsto en las disposiciones que lo regulan, conservan vigor las observaciones efectuadas acerca de lo que ello significa de cara a las relaciones contractuales en las que participan, como parte, entidades públicas o estatales, incluidas las relacionadas con la consideración de la normatividad pertinente como 68 CONSEJO DE ESTADO, Sección Cuarta, providencias de 15 de noviembre de 2007, Radicación número 25000-23-27-000-2004-90558-01(15315); 8 de noviembre de 2007, Radicación número 25000-23-27-000-2003-91847-01(15316); 4 de septiembre de 1998, Radicación número 8705; y 5 de agosto de 1996, Radicación número 7778.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 73 elemento de la naturaleza de los contratos que ellas celebren, y con las limitaciones que aplican respecto del postulado de la autonomía de la voluntad.
8. LA ESTIPULACIÓN CONTRACTUAL SUB-EXAMINE EN EL CONTEXTO DE LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES SOBRE LAS QUE VERSA EL LITIGIO ARBITRAL La cláusula décima tercera del contrato de promesa de compraventa de inmuebles del Centro Empresarial Paralelo 26, celebrado el 26 de diciembre de 2015 entre la Parte Demandante, integrada por las Promitentes Vendedoras, y la Demandada, quien compareció como promitente compradora, es del siguiente tenor: “DÉCIMO TERCERA.
GASTOS: La CONTRALORÍA, por ser una entidad estatal, tiene régimen especial para efectos de cobro de derechos notariales, de conformidad con lo señalado en la Ley 29 de 1973, los Decretos 1681 de 1996 y 2280 de 2008, y demás normas concordantes, por lo tanto, está exenta de los pagos que la Ley determine para dichas entidades. No obstante lo anterior, corresponderá a los Fideicomitentes asumir el valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos notariales.
Por su parte, la CONTRALORÍA pagará el valor equivalente al cien por ciento (100%) de los gastos de registro”. Abstracción hecha, por el momento, de lo que luego se mencionará en relación con la construcción de este texto contractual, la primera aproximación al mismo muestra que el primer inciso de la cláusula décima tercera pone presente, en forma explícita, la existencia de un tratamiento legal especial –vía exención- para la Contraloría en materia de “gastos” asociados al otorgamiento e inscripción de las escrituras públicas de compraventa, con invocación de disposiciones contentivas de tópicos de la regulación tanto en materia de derechos notariales –la Ley 29 de 1973 y el Decreto 1681 de 1996- como en punto de los derechos de registro –el Decreto 2280 de 2008-, aunque en lo literal alude sólo a un “régimen especial para efectos de cobro de derechos notariales”.
Es claro que la doble faceta de erogaciones asociadas a la compraventa prometida –gastos notariales y gastos de registro-, con tratamiento especial para la Contraloría como entidad estatal, estaba contemplada en el primer inciso del texto negocial, incluso con la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 74 utilización de fórmulas comprensivas al punto de invocar, además de ciertas disposiciones específicamente citadas, las “demás normas concordantes”, y de referir en forma general a la exención “de los pagos que la Ley determine para dichas entidades”.
La reconstrucción de la evolución del texto contractual origen de la controversia, efectuada en función de la prueba documental aportada en la declaración rendida por el doctor Alfredo Vargas –Gerente Administrativo y Financiero-, indica que en alguna versión anterior a la que en definitiva quedó incorporada en el clausulado firmado, la estipulación relativa a los gastos vinculados a la escritura pública mediante la cual se perfeccionaría la compraventa prometida, para ese momento69 identificada como cláusula décimo cuarta, era del siguiente tenor, que se agotaba en un único inciso, de contenido semejante al del texto final: “DÉCIMO CUARTA.
GASTOS. La CONTRALORÍA, por ser una entidad estatal, tiene régimen especial para efectos de cobro de derechos notariales, de conformidad con lo señalado en la Ley 29 de 1973, los Decretos 1681 de 1996 y 1428 de 2000, y demás normas concordantes, por lo tanto, está exenta de los pagos que la Ley determine para dichas entidades”. Aparece luego70 en el proyecto de contrato que se consideraba, un texto que en materia de “gastos” mantenía la esencia de la previsión plasmada en el que era único inciso en la versión anterior71, pero mostraba un agregado, a la sazón correspondiente al inciso segundo de la estipulación –para entonces ya cláusula décimo tercera-, según el cual: “No obstante lo anterior, corresponderá al PROMITENTE VENDEDOR asumir el valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los gatos notariales.
Por su parte, la CONTRALORÍA pagará el valor equivalente al ciento por ciento (100%) de los gastos de registro”. 69 Correo electrónico del 5 de diciembre de 2015 con adjunto “borrador contrato promesa de compraventa” (folios 282 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1). 70 Correo electrónico del 6 de diciembre de 2015 con adjunto “borrador del contrato” (folios 345 y ss. del Cuaderno de Pruebas No. 1). 71 Con cambio en una de las normas citadas, pues se menciona el Decerto 2280 de 2008 en lugar del Decreto 1428 de 2000.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 75 Esta previsión se mantiene en lo esencial72 como parte de la estipulación finalmente plasmada, con los dos incisos ya reseñados, en el texto del contrato de promesa de compraventa suscrito el 26 de diciembre de 2015.
Advierte el Tribunal que no hay en el proceso mayor información adicional sobre la forma y términos en que se construyó la estipulación relativa a “gastos”, pues, conforme coinciden en relatarlo –desde luego con algunos matices diversos- los principales protagonistas de la negociación del contrato, el tema en cuestión no fue objeto de particular ni relevante discusión o debate, en el que el texto firmado corresponde, en términos generales, a lo pacíficamente convenido73, sin que se hubieran visualizado en ese momento las circunstancias fácticas que sobrevinieron cuando, cerca de la fecha en que se suscribiría la escritura pública relativa a la primera transferencia, la notaría a la que por reparto correspondió el asunto –Notaría Primera de Bogotá- planteó su posición sobre la no viabilidad legal de lo estipulado en la cláusula décima tercera de la promesa, por cuenta del régimen especial aplicable en materia de gastos notariales y de registro en tratándose de contratos con concurrencia de particulares y de entidades estatales.
Algunas referencias testimoniales sirven para sustentar la apreciación de lo ocurrido, con el perfil expuesto por el Tribunal: ● El doctor Felipe Encinales, protagonista en la negociación general de la operación como vocero de la parte promitente vendedora, hizo referencia al tema en los siguientes términos: “DR. BONIVENTO: En el contexto del negocio jurídico, en el contrato de promesa de compraventa al que le hice alusión al comenzar la diligencia, el Tribunal le pide que haga usted un relato en general de lo que sepa y le conste con relación a ese contrato de promesa de compraventa cómo surgió, cómo fue el contacto inicial, qué personas tuvieron la interlocución, qué conversaciones se llevaron a cabo y la formalización misma de la promesa y los sucesos posteriores asociados al tema de los gastos notariales y de registro cuando vino el 72 Con el único cambio de la expresión “PROMITENTE VENDEDOR” por “los Fideicomitentes”. 73 Desde la perspectiva de lo jurídico, que lo estipulado corresponda a la voluntad real no evita el juicio de legalidad del convenio, cuyo resultado depende del cotejo del contenido negocial con el contenido normativo pertinente.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 76 otorgamiento de la primera de las escrituras de compraventa relativa o relacionadas con esa promesa. (…) Fueron conversaciones muy difíciles y muy largas, yo llevo 40 años negociando porque eso es a lo que me dedico y he sido 30 y tantos años banquero de inversión y créame que esta ha sido una de las negociaciones más difíciles en que yo a lo largo de este tiempo he estado y fue muy ardua, muy detallada discutimos de lo divino y lo humano, discutimos no solamente de precios, sino de costos extensamente, tal vez de lo único que no recuerdo haber discutido nunca es sobre el tema de los derechos notariales y los derechos de registro, porque yo pienso que desde un principio estaba estipulada una fórmula que fue la que quedó plasmada en la promesa de compraventa que decía cómo era que se iban a distribuir eso.
Nosotros que somos inmobiliarios usualmente, no usualmente, la totalidad de los casos que yo recuerde se distribuye de la forma en que estaba estipulado así entre comprador y vendedor, entonces eso en particular no recuerdo nunca que hubiera sido objeto de discusión, la Contraloría impuso desde un principio unas condiciones de negociación muy estrictas y es que todas las reuniones que hiciéramos de negociación tenían que celebrarse en la oficina de Cavelier.
(…) Entonces no sabría decirle cuándo eso se introdujo en los borradores, pero pienso que debió ser muy temprano repito porque nunca discutimos de eso, eso fue una cosa que a todo el mundo le pareció que eso era lo que era y nunca se discutió, no sé si eso responde su pregunta. DRA. POSADA: Usted mencionó en la descripción que le hizo al doctor Bonivento, que ustedes jamás discutieron los gastos notariales, ni de registro, eso le entendí yo, eso es correcto? TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 77 SR. ENCINALES: Es correcto, hasta donde yo recuerdo fue así, nunca hablamos de eso” (Destaca el Tribunal). ● El doctor Jorge Enrique Palomares, también participante en la negociación integrando la misma parte promitente vendedora, en línea similar de recuerdo de lo ocurrido, manifestó: “DR. BONIVENTO: Alrededor del tema de los gastos notariales y de registro de las escrituras públicas de compraventa que en las fases previstas en la promesa habrían de suscribirse y se han ido suscribiendo en relación con el asunto, de esa tema qué sabe usted, qué le consta? SR. PALOMARES: (…).
Mire, se discutió a lo largo de todo el negocio todo tipo de condiciones, de los acabados, de las características de los espacios, de las formas de pago, de cómo esas formas de pago se podían descontar en el mercado financiero, pero en ningún momento que yo recuerde hubo alguna discusión sobre los gastos notariales, de beneficencia y registro.
Es más, en el diseño de los documentos de promesa de compraventa y de contrato de arrendamiento la primera propuesta vino de la Contraloría y en esa primera propuesta aparecía que ellos asumían los gastos como efectivamente quedó escrito y quedó firmado, nunca hubo una discusión sobre ese tema, nunca hubo una duda sobre ese tema. DR. BONIVENTO: Recuerda usted que en ese proceso digamos de diseño del documento en algún momento ese tema de los gastos de notaría y registro hubiera tenido algún tratamiento y hubiera cambiado o hubiera sido objeto desde el punto de vista documental en ese contexto, qué sabe usted o qué le consta? TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 78 SR. PALOMARES: No hubo absolutamente ninguna discusión sobre eso, ninguna, la propuesta inicial fue la que quedó y la propuesta inicial propuesta por la Contraloría era que ellos asumían los gastos notariales y así quedó escrito porque no hubo ninguna discusión ni ningún ajuste en ese sentido” (Destaca el Tribunal). ● La doctora Gloria Amparo Alonso, para la época Vicecontralora, por lo tanto representando los intereses de la promitente compradora, dijo sobre el particular: “DR. BONIVENTO: En las reuniones en que usted estuvo presente o por reportes que haya recibido el tema de los costos para el prometiente vendedor de los costos del proyecto en el contexto de la negociación del precio de la compraventa sobre eso usted tiene algún conocimiento, alguna información de que se tocara ese tema de los costos y en qué contexto se tocaba? SRA. ALONSO: Yo quiero ahí aclarar varias cosas, cuando nos sentamos a negociar yo lo que tenía era un precio de referencia, tenía un estudio de mercado que me decía sobre cuál margen yo me podía mover en términos de precios de referencia, en cuanto a los costos honestamente cuando se leen las minutas, cuando se discuten las minutas yo pienso que para las partes, no sé en el caso particular mío, el caso de los costos transaccionales generalmente no hacen parte de una negociación. Entonces creo que de pronto abiertamente eso no se discutió, de pronto en algún momento se discutió quién pagaba los gastos notariales y tal vez por ser una práctica comercial se aceptó de ambas partes que se pagara por partes iguales, pero no recuerdo que hubiera sido debate o que hubiera dado espacio a esa discusión, yo pienso y en ese momento cuando nos enteramos que la Contraloría no podía pagar esos gastos notariales, yo decía esto fue un error de buena fe de las partes en la medida en que, o de pronto la ley no era lo suficientemente clara y se aceptó que la Contraloría pagara el 50% de los gastos notariales, pero tal vez nadie se lo cuestionó” (Destaca el Tribunal) TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 79 El dato objetivo, puesto de presente en las declaraciones recibidas, es que el tema de los gastos de notaria y registro de las escrituras mediante las cuales se perfeccionaría la compraventa prometida no fue materia de especial discusión ni debate en el contexto de la negociación integral de la operación74, en el que se plasmó un acuerdo que, bajo la idea de los intervinientes, en general correspondía a lo que usualmente se estila en los negocios inmobiliarios de transferencia, por lo que hubo “sorpresa”75 cuando apareció la manifestación de la notaría encargada del asunto, asociada a las implicaciones de un contenido normativo que con el alcance que entonces se invocaba no había sido considerado por ninguno de los contratantes, independientemente de que, ya como apreciación posterior ante lo acaecido, las partes esgriman recíprocamente, en el marco de sus posiciones en el proceso, que la Contraloría, como conocedora del régimen legal a ella aplicable, nunca informó sobre la imposibilidad legal de cumplir con lo que se pactaba –cual alegan los Demandantes-, o que los Promitentes Vendedores, como profesionales de la actividad inmobiliaria, no advirtieron la existencia y/o el alcance de la regulación especial que podía generar interferencia –cual alega la Demandada-.
Por la naturaleza de las razones de la controversia, la valoración de conductas propuesta, desde su propia orilla, por cada una de las partes, no es determinante de las resultas del litigio en lo que a los principales tópicos del debate concierne, de modo que de ello no corresponde ocuparse a espacio al Tribunal, que sólo hará la referencia que resulte pertinente cuando la naturaleza específica de la respectiva pretensión así lo exija.
Y en relación con el contexto fáctico acaecido durante la negociación, conforme quedó plasmada en el contrato de promesa –incluida la cláusula décima tercera-, y los posteriores sucesos que desembocaron en la firma de la primera escritura pública de transferencia, con la firma –en la misma fecha- del documento que las parte rotularon “Ratificación de Obligaciones de los Fideicomitentes”, resulta conveniente traer a colación el dicho de los testigos que, de distintas maneras, se refirieron a la separación del tratamiento del tema de los gastos notariales y de registro, por un lado, diferenciable del asociado al precio de la compraventa, por el otro, distinción que, desde luego, es incuestionable a nivel conceptual. 74 Es evidente que el valor de tales erogaciones tenía significación, pero es igualmente indiscutible que su peso relativo en el tamaño del negocio no era particularmente alto. 75 En esos términos se aludió al punto en algunos de los tertimonios recibidos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 80 Al respecto, algunos apartes para resaltar del dicho de los voceros representativos de las partes contratantes: ● El doctor Felipe Encinales expresó en su declaración: “DR. BONIVENTO: Cuando sobreviene el tema del impase por llamarlo de alguna manera, en relación con la asunción o no por parte de la Contraloría del tema de los gastos notariales y de registro, hay alguna conversación que a usted le conste con la Contraloría para explorar o no la posibilidad de ajustar el precio pactado para la compraventa, por razón de esa circunstancia presentada con relación a los gastos? SR. ENCINALES: Le voy a contestar nuevamente de mi memoria nosotros teníamos total claridad de la imposibilidad que había por parte de la Contraloría de ajustar el precio, en anteriores oportunidades, es más me atrevería a decir que seguramente inclusive antes de haber firmado el documento cuando aparecieron temas como las adecuaciones o todas esta cosas en donde se sugería modificar el precio, a ellos les parecía que no tenía presentación ninguna ajustar el precio, de manera que no siento que eso hubiera sido una posibilidad en ese momento porque ya en las negociaciones era evidente para nosotros porque la Contraloría así lo había manifestado que esa no era de ninguna manera una posibilidad” (Destaca el Tribunal). ● El doctor Jorge Enrique Palomares, en la misma dirección, indagado explícitamente al respecto, dijo: “DR. BONIVENTO: Frente a la pregunta de si después de ocurrido el evento en que queda en evidencia la posición de la Contraloría sabe usted si se tocó el tema de la posibilidad de trasladar al precio la partida de gastos de notaría y registro, usted sabe si eso se habló o no se habló? SR. PALOMARES: Que yo sepa, no” (Destaca el Tribunal).
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 81 ● La doctora Gloria Amparo Alonso, por su lado, sobre el mismo tópico puntual afirmó: “DR. BONIVENTO: Cuando ocurre el evento de la notaría y la prórroga de la semana a la que usted hace referencia, sabe usted si las partes contemplaron o no la posibilidad de ajustar el precio de la compraventa en función del tema de la partida de gastos de notaría y de registro, fue un tema que se tocó o no se tocó según su conocimiento? SRA. ALONSO: No señor.
DR. BONIVENTO: No? SRA. ALONSO: No, porque los gastos. DR. BONIVENTO: No, le pregunto, no se tocó el tema? SRA. ALONSO: No señor. DR. BONIVENTO: Algo quiere agregar al respecto? SRA. ALONSO: Es que estoy tratando de recordar porque en realidad los gastos, la Contraloría siempre negoció un precio del edificio con base en un estudio de mercado, entonces el precio estaba dado, el precio no se podía, no era sujeto a discusión en ese tipo de situaciones, algo muy distinto son los gastos en los que se incurre por la compra del bien, recursos a los cuales la Contraloría… pero esto no podía afectar el precio del inmueble de ninguna manera, entonces yo creo que para ambas partes es claro que ese tipo de costos transaccionales no afectan el precio del bien, entonces no tenía por qué ser objeto de discusión, además ya se había firmado la promesa de compraventa” (Destaca el Tribunal).
El conjunto circunstancial descrito por quienes como protagonistas de la negociación declararon en el proceso sirve de soporte para señalar, en forma indiscutida a juicio del Tribunal, que en medio de la natural diferencia conceptual entre el elemento “precio” de la compraventa prometida, y el componente de TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 82 “gastos” asociados a la formalización e inscripción en el registro de dicha compraventa, en el asunto bajo examen lo cierto es que más allá de las consideraciones unilaterales sobre el contenido económico de los frentes –precio y gastos-76, no existió, ni con ocasión de la definición de los términos del contrato de promesa, ni por cuenta de los sucesos posteriores a dicho acto pero anteriores al otorgamiento de la primera escritura pública de transferencia ya reseñados, convenio alguno en el sentido de que habría lugar a ajuste del precio por razón de la ocurrencia –eventual o anunciada según el momento en que se mire- de acontecimientos del perfil de los acaecidos, que de alguna manera afectaban las cargas económicas vinculadas a la operación. Es claro, para el Tribunal, que en el proceso quedó claramente establecido que un acuerdo de ese talante no existió en el marco del negocio plasmado en la promesa de compraventa, ni después de la celebración de ella, cuando sobrevino el impase –por llamarlo de alguna manera- originado en la advertencia notarial de imposibilidad legal de dar curso, para efectos de la escritura pública de compraventa, a lo estipulado en la promesa en materia de asunción de gastos notariales y de registro de dicha escritura.
Desde la óptica del acuerdo plasmado en la promesa, no hubo conexión indisoluble entre el elemento “precio” de la compraventa, que pudiera estar llamado a ajuste en su monto, y el comportamiento de la variable de los “gastos” asociados a ella, desde luego sin desconocer que ambos conceptos representan componentes económicos de la operación. La anterior apreciación del Tribunal no se altera ni afecta por razón de advertir, porque en efecto no pasa desapercibida, la evolución que tuvo el proyecto de minuta de promesa que se negociaba, evolución en la que aparece que en la versión que circuló con correo electrónico del 5 de diciembre (de 2015), la cláusula relativa al “precio” –la novena en ese momento- indicaba que “9.1.
El precio total del Contrato es de [_________________] incluido el valor de todos los impuestos de Ley a que haya lugar. Dicho valor deberá ser pagado (…)” (Destaca el Tribunal), la misma que en la versión que circuló el día siguiente (6 de diciembre), entonces identificada como cláusula décima, se mencionaba que “10.1. El precio total del Contrato es de [_____________].
Dicho valor deberá ser pagado (…)” –vale decir, sin alusión al tema impuestos-, con la particularidad de que es en esa versión de 6 de diciembre en la que también aparece, como antes 76 En especial para los Promitentes Vendedores, como con insitencia lo mencionó Felipe Encinales en su declaración. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 83 se puso de presente, el inciso segundo de la cláusula de “gastos” que, a la postre, en lo esencial quedó consignada en el texto contractual suscrito por las partes.
Pero esa concurrencia de cambios no tiene virtualidad para avalar la existencia de la conexión sugerida entre “precio” y “gastos”, pues en las dos minutas en cuestión aparece la cuantía del precio en blanco –sin determinación-, de modo que no es posible asociar un comportamiento específico de cambio en el monto del precio que se negociaba por razón de una modificación en la estipulación que definía las cargas económicas en materia de gastos.77 Debe poner de presente el Tribunal, tal como se desprende de lo que se ha recapitulado sobre los sucesos asociados a la construcción y contenido de la cláusula décima tercera de la promesa de compraventa, que la controversia surgida con relación a ella está sin duda referida a una cuestión de índole esencialmente jurídica, existente y previsible -al margen de lo que pudiera sugerir su contenido en cuanto a alcance e interpretación- desde el momento mismo de celebración del contrato, que involucra un componente obligacional de cuantía significativa -en sí misma considerada-, pero, al mismo tiempo, de peso relativo no especialmente pronunciado frente al tamaño de la operación integral, reflejado en el precio de la compraventa prometida.78
9. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES INCOADAS EN LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN Todo lo que ha quedado expuesto en esta parte motiva, involucrando el marco conceptual determinado por la cabal delimitación del postulado de la autonomía de la voluntad en la contratación estatal, por el régimen de nulidades en los contratos estatales y por el régimen legal sobre gastos notariales y de registro –derechos e impuesto de registro-, considerado y aplicado al texto contractual específico sobre el que recae la controversia –la cláusula décima tercera del contrato de promesa de 26 de diciembre de 2015-, sirve de fundamento para perfilar la orientación decisoria del Tribunal frente a las pretensiones incoadas en la demanda y las excepciones formuladas en la correspondiente contestación. 77 Lo que, como ya se vio, tampoco puede establecerse a partir de los hechos narrados por los protagonistas directos de la negociación. 78 Según la cláusula décima del contrato de promesa, ascendía a una cifra algo superior a trescientos ocho mil millones de pesos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 84 Por razones obvias, dada la naturaleza del medio defensivo formulado bajo el rótulo de “EXCEPCIÓN Y SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA DE LA PROMESA DE CONTRATO DE COMPRAVENTA POR OBJETO ILÍCITO”, y de la relación existente entre lo que ella representa y el grueso de las pretensiones de la demanda, debe el Tribunal comenzar por definir la decisión acerca de dicha excepción. Sostiene la Demandada, al proponer la excepción, que en materia de contratación estatal el principio de la autonomía de la voluntad no es preponderante, pues está sometida al cumplimiento de normas que deben atenderse en un caso concreto; indica que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, al contrato estatal se aplican las normas del derecho común, lo que significa que éstas son vinculantes, a pesar de su carácter supletorio, y que en el caso de los derechos notariales y gastos de registro, “la normatividad que los regula no puede ser desatendida so pretexto de la autonomía de la voluntad”.
La cláusula contractual objeto de la controversia muestra, como ya se dijo, que el primer inciso pone de presente, en forma explícita, la existencia de un tratamiento legal especial –vía exención- para la Contraloría en materia de “gastos” asociados al otorgamiento e inscripción de las escrituras públicas de compraventa que se otorgarían al perfeccionar la transferencia prometida, con invocación de disposiciones contentivas de tópicos de la regulación tanto en materia de derechos notariales –la Ley 29 de 1973 y el Decreto 1681 de 1996- como en punto de los derechos de registro –el Decreto 2280 de 2008-, aunque en lo literal alude sólo a los primeros.
Apreciado integralmente ese primer inciso, ninguna violación comporta en cuanto a trasgresión de normas imperativas que desencadenaren efecto de nulidad por objeto ilícito; abstracción hecha de comentarios que eventualmente pudieran hacerse al contenido contractual tal como quedó estipulado, según reseñas y observaciones consignadas a lo largo de la parte motiva, para el Tribunal es claro que dicho aparte negocial no registra antijuridicidad en el sentido anotado, sin que sea procedente, con relación a dicho aparte, la declaración de nulidad absoluta que, con alcance general respecto de la cláusula décima tercera, se pregona en la excepción formulada por la Contraloría. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 85 El inciso segundo, en evidente conexión con lo dicho en el primero –comienza diciendo “No obstante lo anterior”-, en relación con los gastos notariales señala que “corresponderá a los Fideicomitentes asumir el valor equivalente al cincuenta por ciento (50%)” de ellos, sin imponer obligación alguna a la Contraloría por el concepto anotado, lo que equivale a decir que en nada se afecta el tratamiento especial y favorable que la normatividad en esa materia otorga a la Demandada como entidad estatal.
Bajo este aparte de la estipulación, se aprecia indiscutible que, en ningún caso, de la cláusula décima tercera de la promesa de compraventa surge para la Contraloría la obligación de asumir, por entender que estaría convencionalmente a su cargo, pago alguno por concepto de derechos notariales. Así las cosas, con independencia de las consideraciones que pudieran hacerse sobre la interpretación y alcance de la estipulación bajo examen en cuanto a circunscribir la obligación de los Fideicomitentes, en materia de gastos notariales, a “asumir el valor equivalente al cincuenta por ciento (50%)” de los mismos, lo objetivamente cierto es que frente al hecho, ante la posición comunicada por la notaría encargada del trámite, de haber ellos efectuado el pago del valor equivalente al cien por ciento (100%) del referido concepto, en el ámbito de la relación contractual lo convenido no afecta ni contraviene el tratamiento favorable concedido en la normatividad a la Contraloría, pues a ella no se impone en la estipulación bajo examen la obligación de asumir carga económica alguna por el anotado rubro, de modo que, desde esa perspectiva, el aparte de la cláusula décima tercera que en este momento se está considerando no comporta transgresión de la normatividad que otorga trato favorable a la entidad estatal y, por lo tanto, en rigor no se configura vicio de nulidad por objeto ilícito.
Es que si, conforme al entendimiento informado por la notaría a los comparecientes, las escrituras de compraventa llamadas a formalizar el contrato prometido causan, ante la exención registrada a favor de la Contraloría como entidad estatal, el cien por ciento (100%) de los derechos notariales, pero en cabeza de la parte vendedora –promitente vendedora en el ámbito de la promesa-, se estaría frente a una estipulación contractual que, bajo el supuesto de interpretación adoptado por el prestador del servicio notarial, se quedó corta en cuanto a su alcance en el ámbito de la relación del usuario del servicio notarial con el prestador del mismo, pero que, en la esfera contractual, no transgrede el tratamiento favorable que la normatividad especial otorga a la entidad pública, sin TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 86 configurar propiamente –huelga reiterar- nulidad de lo pactado en relación con el tópico particular sobre el que en este momento se decide.79 En cambio, otra es la situación que se presenta en relación con el fragmento restante del inciso segundo de la cláusula sub-judice, según el cual “Por su parte, la CONTRALORÍA pagará el valor equivalente al cien por ciento (100%) de los gastos de registro”.
En efecto, para el Tribunal emerge indiscutible que en un contexto del talante que a espacio se describió en los acápites anteriores, mediando una regulación que otorga un tratamiento especial y favorable a las entidades estatales, ciertamente resulta muy difícil –imposible diría alguna tesis extrema- dejar de lado los efectos de los beneficios normativos a ellas otorgados, sin comprometer las pautas de comportamiento contractual consignadas en la Ley 80 de 1993, suficientemente comentadas con anterioridad, ubicadas en función de la preceptiva del artículo 40 del mencionado Estatuto –y las disposiciones concordantes-, que comporta evidentes limitaciones al ejercicio del postulado de la autonomía de la voluntad, tanto en la incorporación que al contenido negocial debe hacerse de los elementos de su naturaleza –además de los esenciales, por supuesto-, como en el apego a los principios y finalidades del Estatuto, y los principios propios de la buena administración, lo que involucra conceptos tan representativos como los de legalidad, responsabilidad, economía, efiacia, eficiencia y gestión fiscal -para rememorar algunos a los que ya el Tribunal hizo alusión-, relacionados con la cabal protección de los recursos públicos, con los que en principio no se acompasa, salvo que mediare, por vía de excepción, justificación inequívoca y suficiente, la realidad que representa que la entidad estatal y, en el otro extremo contractual, el particular contratante, por cuenta de estipular en contrario, dejen de lado –se prescinda para la Administración- los beneficios económicos que le reporta el tratamiento favorable que el ordenamiento le otorga, en este caso exonerándola del pago de gastos de registro –derechos e impuesto- asociados a 79 Por supuesto, por escapar por completo al marco de competencia que habilita el pronunciamiento a cargo del Tribunal, ninguna consideración cabe hacer en función de si, conforme a una interpretación propuesta en la demanda, las escrituras de compraventa llamadas a formalizar el contrato prometido debieran causar, ante la exención registrada a favor de la Contraloría como entidad estatal, sólo el 50% de los derechos notariales, pues cualquier reclamación de pago en exceso se ubicaría en una relación jurídica externa al contrato de promesa de compraventa sobre el que versa el presente litigio arbitral.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 87 la inscripción de negocios jurídicos en los que interviene, como ocurre con la compraventa de bienes inmuebles.80 Como quedó expuesto en su oportunidad, se impone reconocer la consecuencia de nulidad que comporta el alejamiento o desconocimiento en que se incurre en la situación advertida, en la que se estipuló, como se ha indicado con reiteración, que “la CONTRALORÍA pagará el valor equivalente al cien por ciento (100%) de los gastos de registro”, expresión que comprende los rubros de derechos de registro e impuesto de registro que en este momento son objeto de consideración, en un escenario fáctico en el cual, según las versiones testimoniales recaudadas, el texto convenido y plasmado en la cláusula décima tercera del contrato de promesa no fue objeto de especial discusión y debate, al parecer, no obstante que en su inciso primero aludía a la existencia de normas que consagraban exenciones a favor de la Contraloría, bajo la idea de que correspondía a lo que podía asumirse como usual en operaciones de transferencia de propiedad inmobiliaria81, lo que en ese momento no originó reparo para ninguno de los contratantes, al tiempo que advierte la ausencia de justificación de otra naturaleza, que pudiera eventualmente acompasarse con los principios y finalidades de la contratación estatal a que se ha hecho referencia. Resulta pertinente anotar, a juicio del Tribunal, que el régimen tarifario en materia de derechos e impuesto de registro, reseñado en renglones precedentes, involucra disposiciones de distinta jerarquía, de índole constitucional, legal y reglamentario, que involucran regulaciones emanadas de la Superintendencia de Notariado y Registro mediante Resoluciones que invocan las fuentes normativas de rango superior en que se fundamentan, dotadas de la correspondiente presunción de legalidad, sin que se adviertan razones que evidencien el resquebrajamiento del ordenamiento jurídico integralmente considerado.82 80 Por ejemplo, la jurisprudencia se ha ocupado del concepto de “gestión fiscal”, del que ha dicho que “hace referencia a la administración y manejo de los bienes y fondos públicos, en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación o enajenación, gasto, inversión y disposición” (Sentencias C-529 de 1993, C-586 de 1995, C-570 de 1997); también, a los principios de “economía” y “eficacia”, señalando, respecto del primero, que “en armonía con el artículo 34 [de la C.P.], supone que la Administración debe tomar medidas para ahorrar la mayor cantidad de costos en el cumplimiento de sus fines” (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, septiembre 10 de 2013). 81 En ese sentido, aparecen referencias en las declaraciones de los doctores Felipe Encinales y Alfredo Vargas. 82 El Tribunal entiende que, conforme lo ha afirmado la Corte Constitucional, la excepción de ilegalidad, considerada en abstracto, tiene reconocimiento explícito, con posibilidad de aplicación restrictiva según se señala en la jurisprudencia del ramo (Sentencia C-037 de 2000).
En el asunto TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 88 En consecuencia, se está en presencia de una nulidad parcial, que compromete la eficacia de sólo un aparte de la cláusula décima tercera del contrato de promesa, sin afectar, por supuesto, la validez del negocio jurídico como tal, sobre lo que no hay cuestionamiento alguno en el proceso.
Así, con el alcance parcial que se ha identificado, se reconocerá la prosperidad de la excepción propuesta por la Contraloría. Las anteriores conclusiones del Tribunal, con lo que implican en punto a las decisiones anunciadas en relación con la validez –parcial- y nulidad –también parcial- de la estipulación contractual controvertida en el proceso, repercuten directamente en la orientación decisoria de varias de las pretensiones de la demanda, respecto de lo cual debe el Tribunal, en este mismo capítulo, hacer las precisiones de rigor.
En ese orden de ideas, en lo que atañe a las reclamaciones “A. Relativas a los Gastos de Registro” (la subraya es del texto), observa el Tribunal que el petitum se estructura con una secuencia en la que se pregona, como pretensión primera, “Que se declare que, en los términos de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA se obligó a pagar la totalidad de los gastos que por concepto de registro se ocasionaran en ejecución de ese Contrato de Promesa, incluidos los derechos de registro y el impuesto de registro”; como pretensión segunda, “Que se declare que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA incumplió el Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, al negarse a pagar los gastos por concepto de registro a que se obligó en los términos de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato, incluidos los derechos de registro y el impuesto de registro”; y como pretensión tercera, “Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA a pagar a la Parte Convocante, (…) la suma (…) correspondiente a los derechos e impuestos de registro causados con ocasión de la escritura pública de venta No. 4653 de 8 de noviembre de 2016”. sub-examine, sin embargo, el Tribunal no encuentra elementos objetivos para considerarla configurada, haciendo abstracción de la controversia que seguramente cabe sobre el planteamiento acerca de si la jurisdicción arbitral, por su natuarleza transitoria y excepcional, tendría espacio para ocuparse de una cuestión que comporta pronunciamiento sobre la eventual nulidad de una disposición normativa determinada.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 89 Esta estructura, en la que es evidente la conexión que deriva de la secuencia aludida, conduce al Tribunal a señalar que no obstante que, conforme al tenor literal de la formulación, la proposición contenida en la pretensión primera coincide con el texto de la cláusula décima tercera del contrato de promesa, es indiscutible que en ella está implícita la calificación de validez jurídica de la estipulación contractual que se invoca, presupuesto para sustentar la reclamación de incumplimiento planteada en la petición segunda y la consecuencial de pago a que se refiere la tercera solicitud; y como la estipulación en cuestión, precisamente en el aparte relativo a los gastos de registro, será declarada nula, necesariamente ha de desestimarse la referida pretensión primera, consideración que se hace extensiva a la segunda porque, desde luego, el incumplimiento imputado no se configura, y a la tercera, de pago, consecuencial de la anterior.
Así se declarará. En lo concerniente a las reclamaciones “B. Relativas a los Gastos Notariales” (la subraya es del texto), a título de principales, la Parte Demandante aspira a que se declare, en la pretensión cuarta, “que, en los términos de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, la Parte Convocante (…) no se obligó a pagar los derechos y gastos notariales que pudieran corresponder a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA con ocasión del otorgamiento de las escrituras públicas de venta en ejecución del referido Contrato de Promesa, habida cuenta de la calidad de exenta de esa entidad”; en la quinta, “que, como consecuencia de lo anterior, los derechos y gastos notariales que se ocasionaran con el otorgamiento de las escrituras públicas de venta en ejecución del referido Contrato de Promesa, tan sólo correspondían al cincuenta por ciento (50%)”; y en la sexta, también consecuencial, “que la Parte Convocante (…) no estaba obligada a pagar el cien por ciento (100%) de los derechos y gastos notariales que se ocasionaran con el otorgamiento de las escrituras públicas de venta que dieran cumplimento (sic) al referido Contrato de Promesa”.
En este frente, el Tribunal debe reiterar, de entrada, que su pronunciamiento debe hacerse en la órbita exclusiva de la relación contractual que vincula a los Demandantes con la Contraloría, a lo que se circunscribe su competencia, sin involucrarse en la relación jurídica que atañe a la prestación misma del servicio notarial, de la que están llamados a formar parte, según disponga la regulación especial, los usuarios del servicio y la notaría que lo presta.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 90 A partir de la pertinente precisión que acaba de hacerse, es necesario recordar que la cláusula décima tercera del contrato de promesa, en materia de derechos notariales se limita a señalar, después de mencionar el carácter de exenta que en general se pregona de la Demandada, que “corresponderá a los Fideicomitentes asumir el valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos notariales”, enunciado que, independientemente del grado de acierto que quiera asignársele en función de diversas interpretaciones que al respecto puedan intentarse, no ubica obligación alguna por ese concepto en cabeza de la Contraloría, que es lo relevante para efectos de la relación convencional examinada en este proceso.
El Tribunal acepta que el tenor de la estipulación, en el tópico específico que ocupa la atención, podría sugerir, en una aproximación inicial, un entendimiento del perfil que se pretende a título de declaración, pero debe reparar en que ello no necesariamente es así, pues está demostrado en el proceso que lo convenido no obedeció a una manifestación de voluntad consciente de las partes en el sentido de que los fideicomitentes –integrantes del extremo promitente vendedor- no se obligaban a pagar los derechos notariales que pudieran corresponder a la entidad estatal, cuestión que en ese momento no fue objeto de consideración deliberada y que se vino a abordar después de la celebración del contrato de promesa, con ocasión del trámite de formalización de la primera escritura pública de transferencia, cuando la notaría fijó su posición sobre ese particular.
Vista de esta manera la situación, como debe hacerse a juicio del Tribunal, no está llamada a prosperar la pretensión cuarta, pues no resulta admisible declarar, en el ámbito de la relación contractual plasmada en la promesa de compraventa, que “la Parte Convocante (…) no se obligó a pagar los derechos y gastos notariales que pudieran corresponder a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA con ocasión del otorgamiento de las escrituras públicas de venta en ejecución del referido Contrato de Promesa, habida cuenta de la calidad de exenta de esa entidad”.
Y por el carácter consecuencial de las pretensiones quinta y sexta, explícito en la propia formulación consignada en la demanda, ellas también se habrán de desestimar. En el nivel siguiente del petitum, como subsidiarias de las anteriores peticiones cuarta a sexta, la Parte Demandante plantea una secuencia de pretensiones que, en sus tres primeros eslabones apuntan a “Que se declare que, en los términos de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, la Parte Convocante (…) únicamente se obligó a pagar TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 91 el 50% de los derechos y gastos notariales que se ocasionaran con el otorgamiento de las escrituras públicas de venta que dieran cumplimiento al referido Contrato de Promesa” (primera pretensión subsidiaria de las pretensiones cuarta a sexta Principales);
“Que se declare que, a pesar de no haberse obligado así bajo el Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, la Parte Convocante (…) tuvo que pagar el 100% de los derechos y gastos notariales que se ocasionaron con el otorgamiento de la escritura pública de venta No. 4653 de 8 de noviembre de 2016” (segunda pretensión subsidiaria de las pretensiones cuarta a sexta principales); y “Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la Parte Convocante (…) asumió una mayor carga económica no contemplada por ella en la negociación ni al momento de la celebración del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, equivalente a CIENTO DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS ($117.396.196)” (tercera pretensión subsidiaria de las pretensiones cuarta a sexta principales).
Para el Tribunal, las anteriores declaraciones corresponden a hechos demostrados en el proceso, por manera que, abstracción hecha de su incidencia real en la suerte del conjunto petitorio –según se indicará-, deben reconocerse como tales. En efecto, en la cláusula décima tercera del contrato de promesa se convino que “corresponderá a los Fideicomitentes asumir el valor equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos notariales”, lo que en esencia corresponde a la declaración pretendida en la primera pretensión subsidiaria recién reseñada; está acreditado que los fideicomitentes, ante los sucesos acaecidos en la notaría encargada del trámite, pagaron el cien por ciento (100%) de los derechos notariales originados en el otorgamiento de la primera escritura pública de compraventa83, lo que en esencia se acompasa con la segunda pretensión subsidiaria, tal vez con la modulación –que no desnaturaliza la esencia de lo afirmado- relativa a la expresión “tuvo que pagar”, que no resulta del todo exacta pues no se trató, propiamente, de una actuación de forzosa ocurrencia, independientemente de los motivos tenidos en cuenta por los fideicomitentes para hacerlo; y, por último, tiene sentido admitir que el pago así realizado implicó para los Demandantes que lo realizaron asumir una mayor carga económica no contemplada por los promitentes vendedores en la negociación ni al momento de 83 Obran en el folio 278 (anverso y reverso) del Cuaderno de Pruebas No. 1 facturas expedidas por la Notaría 1 de Bogotá con constancia de pago, por $171.187.134 a cargo de “F.C.P.I.E.I. COMPORTAMIENTO (sic) PARALELO 26”, y por $63.605.258 a cargo de “INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S.”.
El pago del 100% de los derechos notariales, además, fue aceptado por la Contraloría al contestar el hecho décimo sexto de la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 92 la celebración del contrato de promesa84, hecho que, hasta ahí, se ubica en la esfera unilateral de la parte gestora de dicha actuación. El Tribunal considera, entonces, que son admisibles las declaraciones solicitadas que se estudian, con el alcance de ser únicamente reconocimiento de lo convenido literalmente entre las partes y lo sucedido al acudir a la notaría a suscribir la escritura pública de la primera transferencia, sin tener efecto de cara a las obligaciones fiscales propias de la prestación del servicio notarial, y sin que la anunciada prosperidad de estas tres pretensiones subsidiarias signifique, como pronto se precisará, que corren igual suerte las que, en el mismo bloque argumentativo, se plantean como pretensiones subsidiarias cuartas –incluida, a su vez, una como subsidiaria de otra-, y su consecuencial quinta de la misma estirpe.
En este sentido, las cuartas pretensiones subsidiarias parten del supuesto de la prosperidad de las que las preceden con ese linaje, en especial de la tercera, en cuanto, como ya se vio, se aduce que la Parte Demandante asumió una mayor carga económica no contemplada por ella en la negociación y celebración del contrato de promesa de compraventa de 26 de diciembre de 2015, lo que habría de traducirse, según la posición sostenida en la demanda, en que “se declare que la Parte Convocante (…) tiene derecho a que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA le rembolse la suma de CIENTO DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS ($117.396.196) o la que determine el Tribunal, equivalente al mayor valor que por derechos y gastos notariales tuvo que asumir en ejecución del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015, y que contractualmente no está obligada a soportar” (cuarta pretensión subsidiaria de las pretensiones cuarta a sexta Principales), y “En subsidio de la pretensión anterior, se declare que como consecuencia de las declaraciones anteriores, la Parte Convocante (…) tiene derecho a que la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA le pague la suma de CIENTO DIECISIETE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SEIS PESOS ($117.396.196) o la que determine el Tribunal, a título de reajuste de precio del Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 26 de diciembre de 2015” (pretensión subsidiaria de la cuarta pretensión subsidiaria anterior). 84 Así lo expresó reiteradamente en su declaración, con total conocimiento de causa, el doctor Felipe Encinales.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 93 Advierte el Tribunal, frente a las reclamaciones en cuestión, que no tienen vocación de prosperidad porque no se verifican los supuestos fácticos y jurídicos exigidos para su reconocimiento, sea por la vía del restablecimiento del equilibrio del contrato, ora por el camino del ajuste del precio de la compraventa prometida.
Respecto de la primera hipótesis –restablecimiento de la ecuación económica del contrato- baste con señalar, conforme lo ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado, que el principio que se protege se concreta en la garantía del mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según corresponda, entre otros eventos frente a actos o hechos extraordinarios e imprevisibles que se presenten con posterioridad a su nacimiento, que alteren o trastoquen la economía del contrato ubicándolo a un punto de no pérdida.
En síntesis, de la abundante jurisprudencia que ha precisado el alcance del principio de la ecuación financiera del contrato, se tiene por averiguado que su aplicación requiere la presencia de varios supuestos, a saber: (i) Que con posterioridad a la celebración del contrato, se presente un hecho extraordinario, ajeno a quien resulta afectado;
(ii) Que ese hecho altere de manera anormal y grave la ecuación económica del contrato, es decir, que corresponda a una afectación real y significativa en la economía del contrato, que constituya un alea extraordinario, con la dimensión propia de los calificativos así expresados; (iii) Que esa nueva circunstancia no hubiera podido ser razonablemente previsible por las partes; y (iv) Que esa circunstancia imprevista dificulte, por cuenta del desequilibrio prestacional que genera, la ejecución del contrato, pero no la enfrente a un evento de fuerza mayor que imposibilite su continuación.85 Al cotejar lo acaecido en el asunto bajo examen con cada uno de los componentes del exigente marco de referencia que, según se acaba de puntualizar, debe acreditarse para abrir paso a aspiraciones de restablecimiento de equilibrio prestacional en los contratos estatales, se aprecia, en forma incontrastable en el sentir del Tribunal, que los requisitos por demostrar no tienen cabal verificación, para lo cual es suficiente con rememorar, tal como fue expuesto en líneas precedentes, que la controversia surgida en relación con la validez y alcance de la cláusula décima tercera del contrato de promesa está sin duda referida a una cuestión de índole esencialmente jurídica, existente y previsible para las dos 85 Cítese, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 26 de febrero de 2004 (C.P. Germán Rodríguez Villamizar) y 20 de febrero de 2017 (C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 94 partes desde el momento mismo de la celebración del contrato, que involucra un contenido obligacional de cuantía significativa -en sí misma considerada-, pero, al mismo tiempo, de peso relativo no especialmente pronunciado frente al tamaño de la operación integral formalizada y en ejecución. No es necesario, más allá de remitir a lo dicho sobre el contexto fáctico que rodeó el acuerdo sobre la estipulación cuestionada, ningún análisis adicional para corroborar la conclusión del Tribunal.
Y acerca de la segunda hipótesis –ajuste del precio-, ya puso de presente el Tribunal que el conjunto circunstancial descrito por quienes como protagonistas de la negociación declararon en el proceso muestra, también en forma indiscutida, que en medio de la natural diferencia conceptual entre el elemento “precio” de la compraventa prometida, y el componente de “gastos” asociados a la formalización e inscripción en el registro de dicha compraventa, en el asunto bajo examen lo cierto es que, independientemente de las consideraciones unilaterales de cada una de las partes sobre el contenido económico de los dos frentes mencionados, no existió, ni con ocasión de la definición de los términos del contrato de promesa, ni por cuenta de los sucesos posteriores a dicho acto pero anteriores al otorgamiento de la primera escritura pública de transferencia, convenio alguno en el sentido de que habría lugar a ajuste del precio por razón de la ocurrencia – eventual o anunciada según el momento en que se mire- de acontecimientos del perfil de los acaecidos, que de alguna manera afectaban las cargas económicas vinculadas a la operación. No tiene lugar, entonces, el ajuste prestacional pregonado en las pretensiones subsidiarias que se estudian, ni por la vía del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, según se regula en la Ley 80 de 1993 (artículo 5, numeral 1 y artículo 27), ni como consecuencia de algún tipo de pacto de reajuste o revisión del precio que tuviera virtualidad para propiciarlo.
Y como no se configura el derecho invocado en las referidas pretensiones cuartas, necesariamente ha de desestimarse la quinta petición subsidiaria, consecuencial de las anteriores, en la que se aspira a que se condene a la Contraloría al pago de la suma correspondiente al mayor valor asumido por los fideicomitentes en materia de gastos notariales.
La desestimación de las pretensiones de condena se hace extensiva a las reclamaciones asociadas al reconocimiento de intereses de mora o de corrección TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 95 monetaria planteado en la pretensión principal séptima -formulada como “común” a las precedentes-, y su respectiva subsidiaria.
Ahora bien: definido el perfil decisorio de todas las pretensiones de la demanda, debe el Tribunal volver sobre las restantes excepciones propuestas en la correspondiente contestación, concretamente la denominada como “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA CONTRALORÍA”, respecto de la cual el Tribunal estima pertinente anotar que tiene sentido no perder de vista la aplicación de conocidas pautas de estirpe procesal que apuntan a señalar que cuando el juez de la causa se ubica en un escenario en el que no tienen verificación los supuestos requeridos para la prosperidad de las pretensiones, en estricto rigor no hay lugar a la consideración individual de los medios exceptivos propuestos, respecto de los cuales basta, simplemente, un pronunciamiento de ese talante.
Así lo ha sostenido en varias ocasiones la jurisprudencia arbitral86, con apoyo en antiguo planteamiento doctrinal según el cual “Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final. Si el demandado las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por la ausencia de cualquiera de ellos ( ).
Sobre este punto dice la Corte: ‘El estudio y decisión de las excepciones no son pertinentes, por regla general, cuando se niegan las peticiones de la demanda, negativa que muchas veces proviene de la ineficacia de la acción (pretensión)’ (XLVII, 616)”. Cuando en la estructuración de la defensa se formula a manera de excepción lo que en verdad corresponde a la oposición o negación misma de la pretensión, y ésta no está llamada a tener éxito, es la desestimación del petitorio lo que realmente prevalece, más que la prosperidad del medio exceptivo propuesto.
Por último, frente a las pretensiones declarativas que han de prosperar, ninguna circunstancia fáctica adicional advierte el Tribunal que deba considerarse al amparo de la “EXCEPCIÓN DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 282 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO”, usualmente conocida como excepción genérica. 86 Pueden citarse, como mera ilustración, los Laudos de junio 8 de 1999 (caso INURBE vs FIDUAGRARIA), abril 11 de 2003 (caso BANCOLDEX vs SEGUROS ALFA y LIBERTY SEGUROS), octubre 11 de 2005 (caso BANCO DE BOGOTÁ vs SEGUREXPO DE COLOMBIA), mayo 10 de 2011 (caso INTERASEO y otros vs DISPAC), mayo 16 de 2013 (caso CORPORACIÓN COLOMBIANA DE LOGÍSTICA vs BAVARIA), septiembre 25 de 2014 (caso GRUPO PEGASUS vs NEW GLOBAL ENERGY) y octubre 26 de 2016 (caso AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A.).
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10. JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del C.G.P. establece que quien pretenda el reconocimiento “de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras”, debe prestar juramento discriminando cada uno de sus conceptos, y “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.
De acuerdo con el parágrafo de la misma norma, “También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. [ ] La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
Las sanciones en mención proceden, entonces, en dos eventos; el primero se da si la cantidad estimada en el juramento excede al menos en el 50% a la que resulta probada en el proceso, lo cual implica un ejercicio de comparación numérico, sin perjuicio de la evaluación de la conducta de las partes, en la medida en que la sanción legal está encaminada al control de actuaciones ligeras, temerarias, negligentes o de mala fe; y el segundo se presenta cuando se niegan las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios o, en otras palabras, por falta de acreditación de los conceptos que supuestamente se constituían en daño, lo que se traduce en alegación de perjuicios ficticios o inexistentes a efectos del proceso, por negligencia o temeridad del demandante.
En el presente proceso, la Parte Demandante prestó juramento estimatorio con esta advertencia: “En la medida en que lo que se está pidiendo en esta demanda, es que la Contraloría cumpla con la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Promesa, no hay lugar a presentar juramento estimatorio. [ ] Sin perjuicio de lo anterior, y si el Tribunal considera que la suma reclamada por la Parte Demandante podría llegar a consistir en una indemnización y/o compensación, en TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 97 los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, bajo la gravedad de juramento, estimamos las sumas reclamadas así: ( )”.
El Tribunal observa que un grupo de pretensiones de la demanda -primera, segunda y tercera principales-, conforme a la advertencia recién aludida, persigue el cumplimiento de una obligación pactada en el contrato de promesa de compraventa, razón para, en rigor, no tener que exigir de ellas juramento estimatorio, en cuanto no se trataría de una pretensión de pago de una “indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras”.
Esta razón excluye realizar respecto de tales pretensiones las comparaciones que establece el artículo 206 del C.G.P. entre la cuantía estimada y la probada, o entre los perjuicios objeto de estimación y los demostrados. Las pretensiones cuarta, quinta y sexta principales no contienen pretensión de pago, y así lo manifestó la Demandante en el escrito de subsanación de la demanda radicado el 12 de julio de 2017, en donde se lee: “En el primer grupo de esas pretensiones, esto es, la cuarta, la quinta y la sexta, la Demandante no depreca condena alguna en cabeza de la Contraloría, y por lo mismo, en dichas pretensiones no incluye suma de dinero alguna.
Bajo estas pretensiones, la Demandante tan sólo solicita que el Tribunal haga una serie de declaraciones”. Otro grupo de pretensiones -las subsidiarias de las pretensiones cuarta a sexta- gira en torno al reconocimiento de “una mayor carga económica” asumida por los Demandantes, reclamada a título de reembolso del mayor valor que no estaban obligadas a soportar, o de reajuste del precio.
Estas pretensiones podrían encuadrar dentro de los conceptos de indemnización o de compensación87 -según le mire- a los que se refiere el artículo 206 del C.G.P., por lo cual es pertinente analizar respecto a ellas, únicamente, si hay lugar a las sanciones que impone la norma. Las pretensiones de la demanda, en lo que se han de declarar improcedentes, lo son por consideraciones jurídicas distintas a la falta de demostración de los perjuicios o, en general, de los contenidos patrimoniales que se reclaman, los cuales fueron concretados, en las pretensiones que aquí se analizan, en las erogaciones que afirmó haber hecho la Parte Demandante por concepto de derechos notariales en exceso de su compromiso contractual y que, en efecto, 87 Como sinónimo de “retribución”, no de compensación en el sentido específico de modo de extinción de las obligaciones.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 98 aparecen realizadas por F.C.P.I.E.I. Compartimento Paralelo 26 e Inversiones Paralelo 26 S.A.S. en los recibos obrantes en el folio 278 (anverso y reverso) del Cuaderno de Pruebas No. 1, que suman $234.792.392, por lo cual el 50% pagado en exceso que reclama la demanda efectivamente es $117.396.196, que es la cuantía estimada bajo juramento.
El último grupo de pretensiones de la demanda, correspondientes a intereses y actualización monetaria, a juicio del Tribunal tampoco debe ser objeto de juramento, por estar tasados normativamente, en el caso de los intereses, y por corresponder, en rigor, al reconocimiento del valor del dinero en el tiempo, en el caso de la actualización monetaria, al margen de que los cálculos de intereses hechos por la demandante no exceden las proporciones previstas en la ley para imponer sanciones.
En consecuencia, descendiendo al asunto sub-lite, la realidad procesal muestra que no han de prosperar las pretensiones económicas incoadas en la demanda, por las razones expresadas a espacio respecto de ellas, sin que, por lo demás, tenga lugar una calificación de actuar negligente o temerario de la Parte Demandante –ni de la Demandada, desde luego-, de modo que no procede la imposición de la sanción a que se refiere la reseñada ley procesal. 11.
COSTAS Y CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES La ley procesal regula los eventos en que procede condena en costas y niega la posibilidad de convenios entre las partes en esta materia. Según el artículo 365, numeral 9, del C.G.P., “Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas”, previsión en consonancia con la cual interpreta el Tribunal lo expresado por las partes en el pacto arbitral en cuanto a que “Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán asumidos por cada una de las Partes en un cincuenta por ciento (50%), respectivamente, de conformidad con las normas aplicables”, de modo que lo allí manifestado se entiende referido a los gastos del proceso arbitral, sin perjuicio de la decisión que en materia de costas debe producirse dentro del mismo.
De acuerdo con el artículo 365 del C.G.P., “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso ” (numeral 1), y “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión” (numeral 5). El numeral 6 del TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 99 artículo 365 del C.G.P. señala que “Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos”.
La aplicación del anterior marco normativo al litigio sobre el que se decide, permite al Tribunal consignar un par de directrices para perfilar el pronunciamiento que corresponde en materia de costas: ● Por un lado, es indiscutible que habrá desestimación de los componentes patrimoniales de la demanda, resultado de la no prosperidad de buena parte del petitum de la misma, a lo que agrega, para tener la visión panorámica del asunto que ocupa la atención, que habrá prosperidad de algunas de las pretensiones formuladas –de índole declarativa-, y que se reconocerá parcialmente –no en su totalidad- el planteamiento defensivo plasmado en las excepciones propuestas en la contestación. Así las cosas, considerando el balance cuantitativo y cualitativo de las resultas del proceso, la Parte Demandante, además de asumir sus propias costas, será condenada a pagar a la Demandada el cincuenta por ciento (50%) de las costas asumidas por ella, según la liquidación que al efecto se realizará. ● Por el otro, de acuerdo con el hecho 18 de la demanda, los gastos notariales y de registro fueron pagados “por Paralelo 26 en un 27,09% y por el Compartimento en un 72,91%”.
Sin embargo, las pretensiones de condena fueron planteadas a favor de las integrantes de la Parte Demandante sin especificar porcentajes de cada una, es decir, son reclamaciones en ese sentido conjuntas, lo cual conduce a que la condena en costas sea a cargo de cada una de las integrantes de la parte convocante dividida por partes iguales.
Es sabido que las costas están compuestas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el proceso, y por las agencias en derecho (artículo 361 del C.G.P.). Las expensas y gastos originados en este proceso fueron únicamente los honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal. Lo pagado por la Demandada por este concepto fue: TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 100 Honorarios del árbitro $8.900.000 Honorarios del secretario $4.450.000 Tarifa del Centro de Arbitraje $4.450.000 IVA de los anteriores rubros (19%) $3.382.000 Gastos $500.000 TOTAL $21.682.000 De acuerdo con lo expuesto, la Parte Demandante debe pagar a la Demandada el cincuenta por ciento (50%) de la anterior cifra, es decir, diez millones ochocientos cuarenta y un mil pesos ($10.841.000).
Para la fijación de agencias en derecho, el Tribunal se guía por los parámetros legales y tiene en cuenta, como referente, los del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en especial, las tarifas señaladas en éste como límite máximo para los procesos declarativos en general en única instancia88, advirtiendo que en ningún caso sería plena la aplicación del contenido normativo del artículo 366 del CGP al trámite arbitral, ante la evidencia de que el procedimiento de liquidación de costas allí regulado no se acompasa, por razones obvias, con la estructura del proceso arbitral, que, incluso, apareja un régimen tarifario propio en punto a la determinación de los honorarios de árbitros y secretarios, que también, razonablemente, se debe considerar.
En resumidas cuentas, para la fijación de las agencias en derecho el Tribunal, dentro los límites cuantitativos mencionados, las ubicará en una suma igual a la establecida para el Árbitro Único ($17.800.000), a la que se aplicará, para efectos de la condena en costas, la misma proporción del ciencuenta por ciento (50%) a que ya se ha hecho alusión, vale decir, la suma de ocho millones novecientos mil pesos ($8.900.000).
De conformidad con lo anterior, la cifra a reconocer a la Demandada por el rubro de costas se compone de diez millones ochocientos cuarenta y un mil pesos ($10.841.000), por concepto de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal, y ocho millones novecientos mil pesos ($8.900.000), por concepto de agencias en derecho, de lo que se obtiene el total de diecinueve millones setecientos cuarenta y un mil pesos $19.741.00089. 88 Que se ubica en el 15% de la cuantía de las pretensiones. 89 Para efectos de la cifra que aparecerá en la condena, este valor se ajusta al múltiplo de tres más cercano, esto es, a diecinueve millones setecientos cuarenta mil novecientos noventa y nueve TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 101 Por último, y sin perjuicio de lo ya adelantado al hacer el pronunciamiento relativo al juramento estimatorio, dando cumplimiento al deber del juez establecido en la parte final del inciso primero del artículo 280 del C.G.P. sobre la calificación de la conducta procesal de las partes, el Tribunal considera que su comportamiento estuvo ajustado a las órdenes legales y los cánones generalmente exigibles, de manera que no hay lugar a deducir, respecto de ninguna de ellas, indicios ni consecuencias negativas a causa de dicha circunstancia. III.
PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitramento constituido para conocer de la controversia suscitada entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26-FIDUBOGOTÁ S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS (“FCPIEI”) contra CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar, conforme a lo expuesto en la parte motiva, que prospera parcialmente la excepción denominada “EXCEPCIÓN Y SOLICITUD DE DECLARATORIA DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA CLÁUSULA DÉCIMO TERCERA DE LA PROMESA DE CONTRATO DE COMPRAVENTA POR OBJETO ILÍCITO” y, en consecuencia, declarar nula parcialmente la cláusula décima tercera del contrato de promesa de compraventa suscrito el 26 de diciembre de 2015 entre la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA como promitente comprador, y FIDEICOMISO PARALELO 26 FIDUBOGOTÁ S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y COMPARTIMENTO PARALELO 26 DEL FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS - ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A., como promitentes vendedores, en cuanto dispuso que “Por su parte, la CONTRALORÍA pagará el pesos ($19.740.999), teniendo en cuenta que la condena en costas está a cargo de las tres convocantes por partes iguales.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 102 valor equivalente al cien por ciento (100%) de los gastos de registro”. Desestimar, en lo demás, la referida excepción.
SEGUNDO: Negar, conforme a lo expuesto en la parte motiva, las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda, formuladas bajo el título “A. Relativas a los Gastos de Registro”; y las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la misma, formuladas bajo el título “B. Relativas a los Gastos Notariales”.
TERCERO: Declarar que prosperan, en los términos y con el alcance señalado en la parte motiva, las pretensiones declarativas primera, segunda y tercera subsidiarias de las pretensiones cuarta a sexta principales de la demanda. En consecuencia, se entienden efectuadas, según lo indicado, las declaraciones solicitadas en las referidas pretensiones subsidiarias.
CUARTO: Negar, conforme a lo expuesto en la parte motiva, la cuarta pretensión subsidiaria de las pretensiones cuarta a sexta principales, la pretensión subsidiaria de la cuarta pretensión subsidiaria anterior y la quinta pretensión subsidiaria de las pretensiones cuarta a sexta principales de la demanda.
QUINTO: Negar la pretensión séptima de la demanda, la pretensión subsidiaria de la pretensión séptima principal y la pretensión octava, formuladas bajo el título “C. Pretensiones Comunes” de la demanda.
SEXTO: Declarar, de conformidad con lo indicado en la parte motiva, que no hay lugar a hacer consideración respecto de la denominada “EXCEPCIÓN DE MÉRITO INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA CONTRALORÍA”, y que no hay lugar a reconocer la “EXCEPCIÓN DE QUE TRATA EL ARTICULO 282 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO”.
SÉPTIMO: Declarar que no hay lugar a aplicar las sanciones de que trata el artículo 206 del C.G.P.
OCTAVO: Condenar a FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en calidad de vocera del FIDEICOMISO PARALELO 26-FIDUBOGOTÁ S.A., INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en calidad de administradora del COMPARTIMENTO PARALELO 26 del FONDO DE CAPITAL PRIVADO INVERLINK ESTRUCTURAS INMOBILIARIAS (“FCPIEI”), por partes iguales, a pagar a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, a título de costas, la TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Página 103 suma de diecinueve millones setecientos cuarenta mil novecientos noventa y nueve pesos ($19.740.999).
NOVENO: Declarar causado el saldo de los honorarios del Árbitro Único y del Secretario, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta la contribución especial arbitral establecida en el artículo 22 de la Ley 1743 de 2014 –modificado por el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016-.
Las partes expedirán los certificados de retención correspondientes. En la oportunidad legal, el Presidente hará la liquidación final de gastos y devolverá, si a ello hubiere lugar, el saldo a las partes.
DÉCIMO: En firme este Laudo, entréguese el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo (artículo 47 de la Ley 1563 de 2012).
DÉCIMO PRIMERO: Por Secretaría, expídanse copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las Partes y al Ministerio Público. Notificado en audiencia. JOSÉ ARMANDO BONIVENTO JIMÉNEZ Árbitro Único JAVIER RICARDO RODRÍGUEZ SUÁREZ Secretario TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERSIONES PARALELO 26 S.A.S. y OTROS Vs. CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Laudo Arbitral | Tabla de Contenido TABLA DE CONTENIDO I.
ANTECEDENTES 1
1. PARTES DEL PROCESO 1
2. EL COMPROMISO ARBITRAL 2
3. RESUMEN DEL TRÁMITE GENERAL DEL PROCESO 3
4. PRUEBAS RECAUDADAS 4
5. AUDIENCIA DE ALEGATOS 4
6. DURACIÓN DEL PROCESO 4
7. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 5 7.1. La demanda 5 7.2. Contestación de la demanda 14 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 16
1. PRESUPUESTOS PROCESALES 16
2. DELIMITACIÓN DEL LA CONTROVERSIA Y METODOLOGÍA PARA RESOLVERLA 17
3. LAS POSICIONES DE LAS PARTES Y EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 18
4. DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN GENERAL 32
5. DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD Y LA LIBERTAD CONTRACTUAL EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL 41
6. EL RÉGIMEN DE NULIDADES EN LOS CONTRATOS ESTATALES 50
7. EL RÉGIMEN LEGAL SOBRE GASTOS NOTARIALES Y GASTOS DE REGISTRO –DERECHOS E IMPUESTO DE REGISTRO- 57 7.1. Gastos Notariales 57 7.2. Derechos de registro 66 7.3. Impuesto de registro 70
8. LA ESTIPULACIÓN CONTRACTUAL SUB-EXAMINE EN EL CONTEXTO DE LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES SOBRE LAS QUE VERSA EL LITIGIO ARBITRAL 73
9. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES INCOADAS EN LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN 83
10. JURAMENTO ESTIMATORIO 96 11. COSTAS Y CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 98 III. PARTE RESOLUTIVA 101