LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE E.P.M. BOGOTÁ AGUAS S.A. E.S.P. contra EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010). Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitraje integrado por los árbitros María Elena Giraldo Gómez, Presidente, José Alejandro Bonivento Fernández y Sergio Muñoz Laverde, con la Secretaría de Fernando Pabón Santander, a dictar el laudo que pone fin a este trámite y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre E.P.M. BOGOTÁ AGUAS S.A. E.S.P., parte convocante y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., parte convocada.
El presente laudo se profiere en derecho, dentro de la oportunidad conferida por la ley y con el voto unánime de los árbitros integrantes del Tribunal. CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES DE ESTE PROCESO ARBITRAL — SINOPSIS DE SU CONTENIDO Y DEL TRÁMITE. I. CONFORMACIÓN DEL ARBITRAJE Y DESARROLLO DEL TRÁMITE PRELIMINAR. 1. El 3 de diciembre de 2002, E.P.M. BOGOTÁ AGUAS S.A. E.S.P.1 (en lo sucesivo, la Convocante o el Gestor) y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P (en lo sucesivo, la Convocada, la Empresa o la EAAB) celebraron Contratos de Gestión con referencia 1-99-8000-604-2002 (en lo sucesivo, Contrato 604) y 1-99-8000-607-2002 (en lo sucesivo, Contrato 607). 1 A folio 53 del Cuaderno Principal N° 5, obra Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad EPM BOGOTÁ AGUAS S.A. E.S.P., en el que consta que por Escritura Pública No. 1788 de 1 de junio de 2009 de la Notaría 6ª de Medellín, dicha sociedad cambió su razón social por la de AGUAS NACIONALES E.P.M. S.A. E.S.P., circunstancia que deberá tenerse en cuenta para todos los efectos de esta providencia. 2 2.
En la cláusula 31.4. de dichos contratos, las partes acordaron pacto arbitral, cuyo contenido es el siguiente: «31.4. Cláusula Compromisoria: Arbitraje Las demás controversias que se susciten entre la Empresa y el Gestor con ocasión del Contrato especial de gestión y que legalmente puedan ser transigidas por las partes, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento compuesto por tres (3) árbitros que decidirán en derecho.
Si una cuestión se hubiere sometido a la decisión del o de los peritos según las reglas anteriores, no se podrá someter nuevamente a la decisión de árbitros, a menos que éstos no la hayan resuelto dentro del término establecido. Las partes nombrarán los árbitros de común acuerdo. Para ello, cada una someterá a la otra una lista de diez (10) personas que tengan título de abogado; se entenderá que hay acuerdo en los nombres que coincidan de ambas listas.
Si no lo hubiere, se repetirá el procedimiento descrito, buscando la coincidencia, durante un término de diez (10) días calendario. Si no se lograre acuerdo entre las partes para efectuar la designación de uno o más de los árbitros, los nombres que falten serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., de conformidad con lo dispuesto en sus reglamentos a este efecto.
En todo caso, el Tribunal de Arbitramento estará integrado por tres (3) árbitros de nacionalidad colombiana, abogados en ejercicio, los cuales serán designados como se estableció anteriormente. Las decisiones que adopte el Tribunal serán en derecho. El funcionamiento del Tribunal, el procedimiento del proceso arbitral y, en general su regulación, se regirá por las leyes Colombianas y funcionará en la ciudad de Bogotá D.C. Los costos y gastos del funcionamiento del Tribunal de Arbitramento se determinarán de conformidad con las leyes colombianas.» 3.
El 7 de diciembre de 2007, con fundamento en la cláusula transcrita, la Convocante mediante apoderado judicial designado para el efecto, solicitó la convocatoria del tribunal de arbitraje pactado, con el objeto de que se hicieran las declaraciones y condenas que se transcriben posteriormente. 4. Mediante documento que se encuentra suscrito por los representantes de las partes (folios 163 a 165 del Cuaderno Principal 1), las partes, en forma conjunta y de común acuerdo designaron los árbitros que integrarían el presente tribunal. 5.
Mediante comunicaciones que obran a folios 182, 183 y 190 del Cuaderno Principal 1, los árbitros aceptaron la designación que les fue hecha. 6. El 12 de febrero de 2008, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitraje en la que se designó como Presidente a la doctora María Elena Giraldo Gómez y como Secretario al doctor Fernando Pabón Santander (Acta No. 1, folios 193 a 195 del Cuaderno Principal 1). 3 7.
En la misma audiencia, el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria o demanda arbitral presentada por la parte convocante y dispuso dar traslado de la misma a la Convocada. 8. El mismo 12 de febrero de 2008, se notificó a la Convocada el auto admisorio y con entrega de la demanda y de sus anexos se surtió el traslado por el término legal de diez (10) días hábiles. 9.
El 13 de febrero de 2008, la apoderada de la Convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. Luego de surtirse el traslado de dicho recurso, mediante auto de 25 de febrero de 2008, el Tribunal resolvió no reponer la providencia impugnada. 10. El 26 de febrero de 2008, la Convocada, por conducto de apoderada judicial, contestó la solicitud de convocatoria o demanda arbitral.
En la misma oportunidad, presentó demanda de reconvención contra la Convocante. 11. Mediante auto de 28 de marzo de 2008, se admitió la demanda de reconvención y se dispuso dar traslado de la misma a la empresa convocante. 12. El 11 de abril de 2008, el apoderado de la Convocante presentó recurso de reposición contra la providencia referida en el punto anterior.
Luego de surtirse el traslado de dicho recurso, mediante auto de 22 de abril de 2008, el Tribunal resolvió no reponer la providencia impugnada. 13. El 9 de mayo de 2008, el apoderado de la Convocante presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención. 14. En la misma fecha, el apoderado de la Convocante presentó memoriales de llamamientos en garantía a Liberty Seguros S.A., Seguros del Estado S.A. y a la Empresa Comercial de Servicios Integrales S.A. Ecosein S.A. 15.
El 28 de mayo de 2008, se puso en conocimiento de la Convocante, por el término de tres (3) días, el escrito de contestación de la demanda presentado por la Convocada, para los efectos del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así mismo y con igual propósito, se puso en conocimiento de la parte convocada, el escrito de contestación de la demanda de reconvención presentado por la Convocante. 16.
El 9 de junio de 2008 tuvo lugar la audiencia de conciliación, diligencia que culminó sin que las partes llegaran a acuerdo conciliatorio. 17. En la misma audiencia, el Tribunal señaló el monto correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal. Oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso primero del artículo 22 del 4 decreto 2279 de 1989, las partes consignaron a órdenes del Árbitro Presidente, la totalidad de las sumas de dinero fijadas por concepto de honorarios de los Árbitros, Secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y otros. 18.
El 9 de julio de 2008, el Tribunal ordenó citar como llamados en garantía a Liberty Seguros S.A., Seguros del Estado S.A. y a la Empresa Comercial de Servicios Integrales S.A. Ecosein S.A. 19. El 11 de agosto de 2008, Liberty Seguros S.A. interpuso recurso de reposición contra dicha providencia. 20. El 16 de septiembre de 2008, Seguros del Estado S.A. interpuso igualmente recurso de reposición contra la misma providencia y presentó escrito en el que manifestó no tener interés en intervenir en el presente proceso. 21.
El 8 de octubre de 2008, la Empresa Comercial de Servicios Integrales S.A. — Ecosein S.A. presentó escrito en el que manifestó su voluntad de no comparecer al presente trámite. 22. Dentro del término de traslado de los recursos presentados, el 15 de octubre de 2008, el apoderado de la Convocante presentó escrito en el que se opuso a los mismos. 23.
El 22 de octubre de 2008, el Tribunal resolvió no reponer el auto por el cual citó a los llamados en garantía. 24. El 25 de noviembre de 2008, el Tribunal dispuso continuar con el trámite en los términos de la ley, sin la presencia de las sociedades que fueron llamadas en garantía. 25. El 26 de noviembre de 2008, la apoderada de la Convocada presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención. 26.
El 9 de diciembre de 2008, la Convocante presentó escrito de reforma de la demanda principal. 27. Mediante auto de 26 de enero de 2009, el Tribunal admitió la reforma de la demanda principal y dispuso dar traslado de la misma a la Convocada, por el término de cinco (5) días. 28. El 13 de febrero de 2009, la apoderada de la Convocada presentó escrito de contestación a la reforma de la demanda principal. 29.
El 25 de marzo de 2009, el Tribunal admitió la reforma de la demanda de reconvención presentada por la Convocada y, en consecuencia, dispuso dar traslado de la misma al contrademandado, por el término de cinco (5) días. 5 30. El 1° de abril de 2009, el apoderado de la Convocante presentó escrito de contestación de la reforma de la demanda de reconvención. 31.
El 18 de mayo de 2009, tuvo lugar audiencia de conciliación, sin que las partes hubieran llegado a acuerdo conciliatorio. En la misma oportunidad se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, actuación en la que el Tribunal resolvió sobre su competencia y decretó las pruebas del proceso. II. SÍNTESIS DE LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA.
A. Hechos en que se fundamenta la demanda. Los hechos que invoca la Convocante se encuentran integrados en la reforma de la demanda principal, obran a folios 5 a 224 del Cuaderno Principal No. 3 y en razón de su extensión, el Tribunal no considera necesaria su transcripción íntegra en este acápite de la providencia. B. Las pretensiones de la demanda principal.
De conformidad con la reforma de la demanda principal presentada el 9 de diciembre de 2008 (folios 2 a 264 del Cuaderno Principal N° 3), la Convocante solicita que se hagan las siguientes declaraciones y condenas, que el Tribunal transcribe textualmente para facilitar las referencias que se harán en las consideraciones: «PRIMERA PARTE: PRETENSIONES RELATIVAS AL CONTRATO DE GESTION 1-99-8000- 604-2002.
Primera principal: Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda se ordene a la entidad convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP reconocer a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP las siguientes sumas de dinero: a. La suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M-CTE ($ 217.500.644.oo) como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por el desarrollo de mayores cantidades de obra en la ejecución del catastro de redes dentro del contrato especial de gestión 1-99- 8000-604-2002, por hecho imputables a la sociedad convocada. b. La suma de QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M-CTE.
($ 15.889.444) como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPMBA por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-604-2002, específicamente en todo lo relacionado al DILIGENCIAMIENTO DE ATRIBUTOS ADICIONALES PARA ELEMENTOS DE LA RED, por hechos imputables a la sociedad convocada. c. La suma de CIENTO CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS M-CTE.
($ 124.882.651). como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPMBA por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-604-2002, específicamente en todo lo realizado para ALCANZAR UNA PRECISIÓN SUPERIOR A LA SUBMÉTRICA PARA LA 6 GEOREFERENCIACIÓN DE LOS ELEMENTOS VISIBLES., por hechos imputables a la sociedad convocada.
Petición subsidiaria de la primera principal: Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda se ordene a la entidad convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP reconocer a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP las siguientes sumas de dinero: a. La suma que resulte probada dentro del proceso como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por el desarrollo de mayores cantidades de obra en la ejecución del catastro de redes dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-604-2002, por hecho imputables a la sociedad convocada. b. La suma que resulte probada dentro del proceso como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-604-2002, por hecho imputables a la sociedad convocada. c. La suma que resulte probada dentro del proceso como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-604-2002, específicamente en todo lo realizado para ALCANZAR UNA PRECISIÓN SUPERIOR A LA SUBMÉTRICA PARA LA GEOREFERENCIACIÓN DE LOS ELEMENTOS VISIBLES, por hechos imputables a la sociedad convocada.
Segunda principal: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición primera principal, se ordene que sobre dichas sumas la parte convocada deberá reconocer la indexación correspondiente desde la fecha de pago hasta la fecha del laudo. Tercera principal: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición primera principal, se ordene que sobre dichas sumas la parte convocada deberá reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha de ejecutoria del laudo, hasta la fecha de pago.
Petición subsidiaria de la segunda principal: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición subsidiaria de la primera principal, se ordene que sobre dichas sumas la parte convocada deberá reconocer la indexación correspondiente desde la fecha de pago hasta la fecha del laudo.
Petición subsidiaria de la tercera principal: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición subsidiaria de la primera principal, se ordene que sobre dichas sumas la parte convocada deberá reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha de ejecutoria del laudo, hasta la fecha de pago.
Cuarta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión1-99-8000-604-2002 al haber efectuado descuentos no previstos en este a la sociedad EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP sin causa legal o contractual para ello, con base en los hechos y juicios de los hechos anteriores, con los cuales se materializaron en la factura 761 correspondiente a su remuneración del mes de agosto del año de 2005 por la suma de $ 9.009.778.oo.
Quinta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP como consecuencia de la declaración anterior deberá restituir a la sociedad EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP las sumas descontadas indebidamente sobre la factura 761 correspondiente a su remuneración del mes de agosto del año de 2005 por la suma de $ 9.009.778.oo. 7 Sexta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP como consecuencia de la declaración anterior deberá pagar sobre la suma de $ 9.009.778.oo intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha del descuento, hasta la fecha del pago efectivo.
Séptima: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000-604-2002 al haber efectuado descuentos no previstos en este a la sociedad EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP sin causa legal o contractual para ello, con base en los hechos y juicios de los hechos anteriores, con los cuales se materializaron en la factura 869 correspondiente a su remuneración del mes de septiembre del año de 2005 por la suma de $ 9.009.778.oo.
Octava: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP como consecuencia de la declaración anterior deberá restituir a la sociedad EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP las sumas descontadas indebidamente sobre la factura 869 correspondiente a su remuneración del mes de septiembre del año de 2005 por la suma de $ 9.009.778.oo.
Novena: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP como consecuencia de la declaración anterior deberá pagar sobre la suma de $ 9.009.778.oo intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha del descuento, hasta la fecha del pago efectivo. Décima principal: Declarase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 celebrado con EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP para la gestión de la zona 3 por haber impuesto a la sociedad demandante las siguientes multas cuando conforme lo probado por la sociedad, ellas resultaban improcedentes: a. La suma de $ 60.186.880.oo los cuales descontó de la remuneración del gestor por el presunto incumplimiento de mantener actualizado el catastro de usuarios en la zona 3 de gestión durante el primer semestre del año 2005. b. La suma de $ 61.395.159.oo los cuales descontó de la remuneración del gestor por el presunto incumplimiento de mantener actualizado el catastro de usuarios en la zona 3 de gestión durante el segundo semestre del año 2005.
Décima primera principal: Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la parte convocada a reintegrar a favor de la convocante las sumas de dinero de que trata la petición décima principal. Décima segunda principal: Condénese a la parte convocada a pagar sobre las sumas de dinero de que trata la petición décima principal los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio Colombiano, desde la fecha del descuento, hasta la fecha de pago.
Petición subsidiaria de la décima principal: Declarase que la EMPESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000-604-2002 celebrado con EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP para la gestión de la zona 3 por haber impuesto a la sociedad demandante las siguientes multas sin haber observado y cumplido previamente el procedimiento previsto en la cláusula 31 del contrato de gestión. a. La suma de $ 60.186.880.oo los cuales descontó de la remuneración del gestor por el presunto incumplimiento de mantener actualizado el catastro de usuarios en la zona 3 de gestión durante el primer semestre del año 2005. b. La suma de $ 61.395.159.oo los cuales descontó de la remuneración del gestor por el presunto incumplimiento de mantener actualizado el catastro de usuarios en la zona 3 de gestión durante el segundo semestre del año 2005.
Décima tercera principal: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 al haber efectuado descuentos no previstos en este a la sociedad EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP sin causa legal o contractual para ello, en violación de los procedimientos establecidos en el contrato de gestión, al haber hecho 8 descuentos o “compensaciones directas” por imputación a EPMBA de las resoluciones emitidas por la SUPERTINTENDENCIA (sic) DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS por la suma de $ 2.033.820.038.oo, o por las sumas que se probare en el proceso le han sido descontadas.
Décima cuarta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP como consecuencia de la declaración anterior deberá restituir a la sociedad EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP las sumas descontadas indebidamente por imputación a EPMBA de las resoluciones emitidas por la SUPERTINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS que ascienden a $ 2.033.820.038.oo, o a las sumas que se probare en el proceso le han sido descontadas.
Décima quinta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP como consecuencia de la declaración anterior deberá pagar sobre la suma de $ 2.033.820.038.oo, o sobre la suma que se probare en el proceso se han descontado por este concepto, intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha de cada descuento, hasta la fecha del pago efectivo.
Petición subsidiaria de la décima tercera principal: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000-604-2002 al haber efectuado unos descuentos o compensaciones directas por causas que no le eran imputables a la sociedad EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP, por la suma de $ 2.033.820.038.oo, o por las sumas que se probaren en el proceso, por imputación a EPMBA de las resoluciones emitidas por la SUPERTINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS.
Décima sexta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000-604-2002 al no haber permitido a EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP la ejecución de la totalidad las interventorías de los contratos de extensión de redes de la zona 3, conforme los hechos de la demanda, durante la vigencia del contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002.
Décima séptima principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP la suma correspondiente al 8% del valor de los contratos de extensión de redes cuya interventoría no le fue permitido ejecutar a la sociedad de demandante. Petición subsidiaria de la décima séptima principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. ESP las sumas que se prueben en el proceso, corresponden a la remuneración dejada de percibir por parte de la sociedad demandante con causa en las interventorías que no le fueron permitidas ejecutar a la sociedad de demandante.
Décima octava: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá pagar sobre la suma que se declare corresponde a la remuneración dejada de percibir por el incumplimiento de la demandada al no permitir a la convocante el ejercicio o desarrollo de la interventoría en las obras de extensión de redes en la zona 3 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Décima novena: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 al haber ordenado a la sociedad convocante la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda. 9 Vigésima: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. las siguientes sumas de dinero: 20.1.
Por la ejecución y elaboración de Diseños de Proyectos de Paisajismo en la zona tres de gestión, las sumas que resulten probadas en el proceso. 20.2. Por la asesoría precontractual e interventoría de obra “Rehabilitación de Zonas de Ronda y Zonas de Manejo y Preservación Ambiental del Canal Río Fucha”, las sumas que resulten probadas en el proceso.
Vigésima primera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda, en la zona 3 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Vigésima segunda: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 al no haber pagado a la sociedad convocante los sobrecostos causados por mayor permanencia en obra en calidad de interventor, para cada uno de los proyectos indicados en los hechos fundamento de las pretensiones demanda.
Vigésima tercera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por mayor permanencia en obra en calidad de interventor, para cada uno de los proyectos indicados en los hechos de que tratan las pretensiones demanda, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Vigésima cuarta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 al no haber realizado las inversiones asociadas al programa de gestión de control y reducción de pérdidas en la red de distribución de la zona 3 de gestión “Presupuesto zonal anual estimado para control de pérdidas”, con base en los juicios y hechos fundamento de las pretensiones demanda.
Vigésima quinta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL OCHENTA Y NUEVE PESOS M-CTE ($ 457.630.089.oo), de acuerdo con la metodología que se anexa a la demanda como prueba, por concepto de remuneración dejada de percibir ante su incumplimiento del contrato.
Petición subsidiaria de la vigésima quinta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. las sumas que resulten probadas dentro del proceso, de acuerdo con la metodología que se anexa a la demanda como prueba, por concepto de remuneración dejada de percibir ante su incumplimiento del contrato.
Vigésima sexta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por concepto de remuneración dejada de percibir ante su incumplimiento del contrato, intereses moratorios desde la fecha de laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Vigésima séptima: Se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 10 604-2002 al no haber ejecutado debida y oportunamente la implantación e instalación del sistema SAP/R3. Vigésima octava principal: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar los perjuicios sufridos por la sociedad convocante, así: a. La suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRTES (sic) MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS M- CTE ($ 48.563.187.36) correspondientes a los sobrecostos que por servicio al cliente se originaron dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-604- 2002. b. La suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS M- CTE ($ 494.910.410.88) correspondientes a los sobrecostos que por operación comercial se originaron dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-604- 2002. c. La suma de CIENTO SESENTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M-CTE.
($ 160.220.456.oo) como reconocimiento de los ingresos dejados de percibir dentro del contrato 1-99- 8000-604-2002, por parte de la convocante por las fallas en el funcionamiento del DUNNING en la zona 3. Petición subsidiaria de la vigésima octava principal: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar los perjuicios sufridos por la sociedad convocante, así: a. Las sumas que resulten probadas correspondientes a los sobrecostos que por servicio al cliente se originaron dentro del contrato especial de gestión 1-99- 8000-604-2002, por su incumplimiento. b. Las sumas que resulten probadas correspondientes a los sobrecostos que operación comercial se originaron dentro del contrato especial de gestión 1-99- 8000-604-2002, por su incumplimiento. c. Las sumas que resulten probadas como reconocimiento de los ingresos dejados de percibir dentro del contrato 1-99-8000-604-2002, por parte de la convocante por las fallas en el funcionamiento del DUNNING en la zona 3.
Vigésima novena principal: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición vigésima octava, se ordene que sobre dichas sumas la parte convocada deberá reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha de ejecutoria del laudo, hasta la fecha de pago.
Trigésima: Se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000-604-2002 al haber hecho descuentos a la sociedad EPMBA por presunto incumplimiento de los estándares de servicio basándose en criterios no previstos en el contrato. Trigésima primera: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a reintegrar los descuentos que fueran hechos respecto de la remuneración de EPMBA, así: (…) (..DESCU $ 272.944.696.00 Trigésima segunda: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición trigésima primera anterior, se ordene que sobre dichas sumas la parte convocada deberá reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha del descuento, hasta la fecha de pago.
Trigésima tercera: Declarase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 celebrado con EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP para la gestión de la zona 3 por haber impuesto a la sociedad demandante las siguientes multas cuando conforme lo probado por la sociedad, ellas resultaban improcedentes: 11 a. La suma de $ 23.559.155.oo los cuales descontó de la remuneración del gestor por el presunto error de facturación en que incurrió en el período 200610.
Trigésima cuarta: Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la parte convocada a reintegrar a favor de la convocante las sumas de dinero de que trata la petición trigésima tercera. Trigésima quinta: Condénese a la parte convocada a pagar sobre las sumas de dinero de que trata la petición trigésima tercera principal los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio Colombiano, desde la fecha del descuento, hasta la fecha de pago.
Trigésima sexta: Declarase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 celebrado con EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP para la gestión de la zona 3 por haber impuesto a la sociedad demandante las siguientes multas cuando conforme lo probado por la sociedad, ellas resultaban improcedentes, y/o porque se impusieron una vez expirado el plazo de vigencia del contrato, es decir terminado el mismo, y/o porque se impusieron interpretando unilateralmente el contrato sin cumplir con el procedimiento previsto por el mismo para ello: b. La suma de $ 23.559.155.oo los cuales descontó de la remuneración del gestor por el presunto error de facturación en que incurrió en el período 200610.
Trigésima séptima: Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la parte convocada a reintegrar a favor de la convocante las sumas de dinero de que trata la petición trigésima sexta. Trigésima octava: Condénese a la parte convocada a pagar sobre las sumas de dinero de que trata la petición trigésima sexta los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio Colombiano, desde la fecha del descuento, hasta la fecha de pago.
Trigésima novena: Declarase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 celebrado con EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP para la gestión de la zona 3 por haber impuesto a la sociedad demandante las siguientes multas cuando conforme lo probado por la sociedad, ellas resultaban improcedentes, y/o porque se impusieron una vez expirado el plazo de vigencia del contrato, es decir terminado el mismo, y/o porque se impusieron interpretando unilateralmente el contrato sin cumplir con el procedimiento previsto por el mismo para ello: a. La suma de $ 22.439.754.oo los cuales descontó de la remuneración del gestor por el presunta desviación del calendario de facturación por las vigencias 200610 a 200720 imputable al gestor, en ejecución del contrato de gestión de la zona 3.
Cuadragésima: Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la parte convocada a reintegrar a favor de la convocante las sumas de dinero de que trata la petición trigésima novena. Cuadragésima primera: Condénese a la parte convocada a pagar sobre las sumas de dinero de que trata la petición trigésima novena los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio Colombiano, desde la fecha del descuento, hasta la fecha de pago.
Cuadragésima segunda: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 al haber pagado debidamente a la convocante las acometidas de alcantarillado de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda. 12 Cuadragésima tercera principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTICINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M- CTE ($ 9.425.781.oo) como saldo pendiente de pago por las acometidas cumplidas y efectuadas en la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la cuadragésima tercera principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, por concepto RENOVACION DE ACOMETIDAS cumplidas en la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Cuadragésima cuarta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda, en la zona 3 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Cuadragésima quinta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 al haber modificado el calendario de facturación de la zona 3 de gestión durante los meses de febrero y marzo de 2006, conforme los hechos de la demanda. Cuadragésima sexta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de CIENTO DIEZ MILLONES DE PESOS M-CTE ($ 110.000.000.oo), como ingresos dejados de percibir por la modificación del calendario de facturación, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la cuadragésima sexta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, por ingresos dejados de percibir por la modificación del calendario de facturación, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Cuadragésima séptima: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante como ingresos dejados de percibir por la modificación del calendario de facturación, conforme los hechos de la demanda, en la zona 3 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Cuadragésima octava: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 al haber modificado el arte de la factura de la zona 3 de gestión en la última vigencia del año 2006, conforme los hechos de la demanda. Cuadragésima novena principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS PESOS M-CTE ($ 5.573.826.00), por sobrecostos causados en la modificación del arte de la factura de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la cuadragésima novena principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE 13 ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, por sobrecostos causados en la modificación del arte de la factura de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Quincuagésima: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por sobrecostos causados en la modificación del arte de la factura de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda, en la zona 3 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Quincuagésima primera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 al haber modificado unilateralmente los protocolos y criterios de medición de los indicadores de gestión de la zona 3, durante los meses de marzo a junio de 2006, conforme los hechos de la demanda.
Quincuagésima segunda principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de TRESCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS M-CTE ($ 393.068.530.oo), como ingresos dejados de percibir por haber modificado unilateralmente los protocolos y criterios de medición de los indicadores de gestión de la zona, durante los meses de marzo a junio de 2006, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la quincuagésima segunda principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, como ingresos dejados de percibir por haber modificado unilateralmente los protocolos y criterios de medición de los indicadores de gestión de la zona 3, durante los meses de marzo a junio de 2006, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Quincuagésima tercera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante como ingresos dejados de percibir por haber modificado unilateralmente los protocolos y criterios de medición de los indicadores de gestión de la zona 3, durante los meses de marzo a junio de 2006, conforme los hechos de la demanda, intereses moratorios desde la fecha en que hizo el pago de la remuneración comercial de cada uno de los meses mencionados, hasta la fecha del pago efectivo.
Quincuagésima cuarta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem “Clase de Uso” dentro del catastro de usuarios de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda. Quincuagésima quinta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de VEINTISEIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M-CTE ($ 26.752.676.oo), como ingresos dejados de percibir al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem “Clase de Uso” dentro del catastro de usuarios de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la quincuagésima quinta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, como ingresos dejados de percibir al haber 14 ordenado al gestor la no actualización del ítem “Clase de Uso” dentro del catastro de usuarios de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Quincuagésima sexta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante como ingresos dejados de percibir al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem “Clase de Uso” dentro del catastro de usuarios de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Quincuagésima séptima: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 en relación con las obligaciones que le correspondían para la determinación del “IRA” de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda. Quincuagésima octava principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas y liquidadas en el proceso, relacionadas con la remuneración del “IRA” (Indice de recaudo Ajustado), conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la quincuagésima octava principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de NOVECIENTOS DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS DOS PESOS M-CTE ($ 917.676.402.oo), por concepto de remuneración dejada de percibir por IRA, de los periodos de mayo a diciembre de 2004, enero a diciembre de 2005, y los ajustes correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2006, y enero a diciembre de 2007.
Quincuagésima novena: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre las sumas que se pruebe y liquide corresponde pagar a la sociedad convocante relacionadas con la remuneración del “IRA” (Indice de recaudo Ajustado), mes a mes, intereses de mora desde la fecha de causación de cada obligación, hasta la fecha de pago, a la tasa máxima pactada en el contrato.
Sextuagésima: Que se ordene el pago de la remuneración por IRA facturada los días 16 y 29 de noviembre de 2006, mediante facturas Nos. 1390 y 1426, respectivamente, los cuales no han sido pagados por la convocada, junto con los intereses de mora causados desde la fecha de radicación de cada factura hasta la fecha de pago, a la tasa máxima pactada en el contrato.
Sestuagésima (sic) primera: Declárese que EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP sufrió sobrecostos en la administración y manejo del archivo en ejecución del contrato de gestión zona 3 No. 1-99-8000-604-2002, como consecuencia de la entrada en operación en dicha zona del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad convocada.
Sextuagésima segunda principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a la suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTIDOS PESOS M-CTE ($ 197.145.122.oo), como sobrecostos causados al actor en la administración y manejo del archivo, como efecto de la entrada en operación en la zona 3 de gestión del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad convocada. 15 Petición subsidiaria de la sextuagésima segunda principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, como sobrecostos causados al actor en la administración y manejo del archivo, como efecto de la entrada en operación en la zona 3 de gestión del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad convocada.
Sextuagésima tercera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por sobrecostos en la administración y manejo del archivo, como efecto de la entrada en operación en la zona 3 de gestión del sistema SP/R3, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
SEGUNDA PARTE: PRETENSIONES RELATIVAS AL CONTRATO DE GESTION 1-99-8000-607- 2002. Primera principal: Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda se ordene a la entidad convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP reconocer a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP las siguientes sumas de dinero: a. La suma de QUINIENTOS DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCCIENTOS CINCUENTA PESOS M-CTE ($ 512.894.250.oo) como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por el desarrollo de mayores cantidades de obra en la ejecución del catastro de redes dentro del contrato especial de gestión 1-99- 8000-607-2002, por hechos imputables a la sociedad convocada. b. La suma de QUINCE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL SEIS DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MDA/CTE.
($ 15.043.231). como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-607-2002, específicamente en todo lo relacionado al DILIGENCIAMIENTO DE ATRIBUTOS ADICIONALES PARA ELEMENTOS DE LA RED, por hechos imputables a la sociedad convocada. c. La suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS MDA/CTE.
($ 74.184.730.oo).como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-607- 2002, específicamente en todo lo realizado para ALCANZAR UNA PRECISIÓN SUPERIOR A LA SUBMÉTRICA PARA LA GEOREFERENCIACIÓN DE LOS ELEMENTOS VISIBLES, por hechos imputables a la sociedad convocada.
Petición subsidiaria de la primera principal: Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda se ordene a la entidad convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP reconocer a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP las siguientes sumas de dinero: a. La suma que resulte probada dentro del proceso como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por el desarrollo de mayores cantidades de obra en la ejecución del catastro de redes dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-607-2002, por hechos imputables a la sociedad convocada. b. La suma que resulte probada dentro del proceso como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-607-2002, por hechos imputables a la sociedad convocada. 16 c. La suma que resulte probada dentro del proceso como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-607-2002, específicamente en todo lo realizado para ALCANZAR UNA PRECISIÓN SUPERIOR A LA SUBMÉTRICA PARA LA GEOREFERENCIACIÓN DE LOS ELEMENTOS VISIBLES, por hechos imputables a la sociedad convocada.
Segunda principal: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición primera principal, se ordene que sobre dichas sumas la parte convocada deberá reconocer la indexación correspondiente desde la fecha de pago hasta la fecha del laudo. Tercera principal: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición primera principal, se ordene que sobre dichas sumas la parte convocada deberá reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha de ejecutoria del laudo, hasta la fecha de pago.
Petición subsidiaria de la segunda principal: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición subsidiaria de la primera principal, se ordene que sobre dichas sumas la parte convocada deberá reconocer la indexación correspondiente desde la fecha de pago hasta la fecha del laudo.
Petición subsidiaria de la tercera principal: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición subsidiaria de la primera principal, se ordene que sobre dichas sumas la parte convocada deberá reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha de ejecutoria del laudo, hasta la fecha de pago.
Cuarta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000-607-2002 al haber efectuado descuentos no previstos en este a la sociedad EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP sin causa legal o contractual para ello, por valor de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES VEINTITRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS M-CTE ($ 144.023.574.oo).
Quinta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP como consecuencia de la declaración anterior deberá restituir a la sociedad EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP las sumas descontadas indebidamente por valor de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES VEINTITRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS M-CTE ($ 144.023.574.oo).
Sexta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP como consecuencia de la declaración anterior deberá pagar sobre la suma de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES VEINTITRES MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS M-CTE ($ 144.023.574.oo) intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha del descuento, hasta la fecha del pago efectivo.
Séptima principal: Declarase que la EMPESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 celebrado con EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP para la gestión de la zona 4 por haber impuesto a la sociedad demandante la siguiente multa cuando conforme lo probado por la sociedad, ella resultaba improcedente: a. La suma de $ 61.395.159.oo los cuales descontó de la remuneración del gestor por el presunto incumplimiento de su obligación de mantener actualizado el catastro de usuarios en la zona 4 de gestión durante el segundo semestre del año 2005. 17 Octava: Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la parte convocada a reintegrar a favor de la convocante las sumas de dinero de que trata la petición séptima principal.
Novena: Condénese a la parte convocada a pagar sobre las sumas de dinero de que trata la petición séptima principal los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio Colombiano, desde la fecha del descuento, hasta la fecha de pago. Petición subsidiaria de la séptima principal: Declarase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000-607-2002 celebrado con EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP para la gestión de la zona 4 por haber impuesto a la sociedad demandante la siguiente multa sin haber observado y cumplido previamente el procedimiento previsto en la cláusula 31 del contrato de gestión. a. La suma de $ 61.395.159.oo los cuales descontó de la remuneración del gestor por el presunto incumplimiento de su obligación de mantener actualizado el catastro de usuarios en la zona 4 de gestión durante el segundo semestre del año 2005.
Décima principal: Declarase que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 celebrado con EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP para la gestión de la zona 4 por haber impuesto a la sociedad demandante la siguiente multa cuando conforme lo probado por la sociedad, ella resultaba improcedente: a. La suma de $ 24.558.064.oo los cuales descontó de la remuneración del gestor por el presunto incumplimiento de su obligación de cumplir las normas distritales sobre intervención del espacio público en la zona 4.
Décima primera: Como consecuencia de la anterior declaración condénese a la parte convocada a reintegrar a favor de la convocante las sumas de dinero de que trata la petición décima principal. Décima segunda: Condénese a la parte convocada a pagar sobre las sumas de dinero de que trata la petición octava principal los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio Colombiano, desde la fecha del descuento, hasta la fecha de pago.
Petición subsidiaria de la décima principal: Declarase que la EMPESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000-607-2002 celebrado con EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP para la gestión de la zona 4 por haber impuesto a la sociedad demandante la siguiente multa sin haber observado y cumplido previamente el procedimiento previsto en la cláusula 31 del contrato de gestión. a. La suma de $ 24.558.064.oo los cuales descontó de la remuneración del gestor por el presunto incumplimiento de su obligación de cumplir las normas distritales sobre intervención del espacio público en la zona 4.
Décima tercera principal: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 al haber efectuado descuentos no previstos en este a la sociedad EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP sin causa legal o contractual para ello, en violación de los procedimientos establecidos en el contrato de gestión, al haber hecho un descuento o “compensación directa” por la suma de $ 211.563.662.oo Décima cuarta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP como consecuencia de la declaración anterior deberá restituir a la sociedad EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP las sumas descontadas indebidamente por la suma de $ 211.563.662.oo.
Décima quinta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP como consecuencia de la declaración anterior deberá pagar sobre la suma de $ 211.563.662.oo. intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha del descuento, hasta la fecha del pago efectivo. 18 Petición subsidiaria de la décima tercera principal: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000-607-2002 al haber efectuado unos descuentos o compensaciones directas por causas que no le eran imputables a la sociedad EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por la suma de $ 211.563.662.oo.
Décima sexta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000-607-2002 al no haber permitido a EPM BOGOTA AGUAS SA. ESP la ejecución de la totalidad de las interventorías de los contratos de extensión de redes de la zona 4, conforme los hechos de la demanda, durante la vigencia del contrato de gestión 1-99- 8000-607-2002.
Décima séptima principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. ESP las sumas que se prueben dentro del proceso corresponden al 8% del valor de los contratos de extensión de redes cuya interventoría no le fue permitido ejecutar a la sociedad de demandante.
Petición subsidiaria de la décima séptima principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. ESP las sumas que se prueben en el proceso, corresponden a la remuneración dejada de percibir por parte de la sociedad demandante por el incumplimiento de la demandada al no permitir a la convocante el ejercicio o desarrollo de la interventoría en las obras de extensión de redes en la zona 4 de gestión. Décima octava: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP como consecuencia de la declaración anterior deberá pagar sobre la suma que se declare corresponde a los ingresos dejados de percibir por el incumplimiento de la demandada al no permitir a la convocante el ejercicio o desarrollo de la interventoría en las obras de extensión de redes en la zona 4 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Décima novena: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 al haber ordenado a la sociedad convocante la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda. Vigésima: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. las siguientes sumas de dinero: 20.1.
Por la ejecución y elaboración de Diseños de Proyectos de Paisajismo en la zona cuatro de gestión, las sumas que resulten probadas en el proceso. 20.2. Por la asesoría precontractual de la obra “Diseños para la rehabilitación de las zonas de ronda y zona de manejo y preservación ambiental del Tanque la Fiscala”, las sumas que resulten probadas en el proceso.
Vigésima primera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda, en la zona 4 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Vigésima segunda: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 al no haber pagado a la sociedad convocante los sobrecostos causados por mayor permanencia en obra en calidad de interventor, para cada uno de los proyectos indicados en los hechos fundamento de las pretensiones demanda. 19 Vigésima tercera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por mayor permanencia en obra en la zona 4 de gestión, intereses moratorios desde la fecha de laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Vigésima cuarta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 al no haber realizado las inversiones asociadas al programa de gestión de control y reducción de pérdidas en la red de distribución de la zona 4 de gestión “Presupuesto zonal anual estimado para control de pérdidas”, con base en los juicios y hechos fundamento de las pretensiones demanda.
Vigésima quinta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de MIL SETENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS M-CTE ($ 1.077.832.435.oo), de acuerdo con la metodología que se anexa a la demanda como prueba, por concepto de remuneración dejada de percibir ante su incumplimiento del contrato.
Petición subsidiaria de la vigésima quinta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. las sumas que resulten probadas dentro del proceso, de acuerdo con la metodología que se anexa a la demanda como prueba, por concepto de remuneración dejada de percibir ante su incumplimiento del contrato.
Vigésima sexta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por concepto de remuneración dejada de percibir ante su incumplimiento del contrato, intereses moratorios desde la fecha de laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Vigésima séptima: Se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 al no haber ejecutado debida y oportunamente la implantación e instalación del sistema SAP/R3. Vigésima octava principal: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar los perjuicios sufridos por la sociedad convocante, así: a. La suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS M-CTE ($ 52.610.119.64.) correspondientes a los sobrecostos que por servicio al cliente se originaron dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-607-2002. b. La suma de QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON DOCE CENTAVOS M- CTE ($ 536.152.945.12) correspondientes a los sobrecostos que por operación comercial se originaron dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-607- 2002. c. La suma de DOSCIENTOS VEINTIDOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DIECISEIS PESOS M-CTE ($ 222.946.016.oo) como reconocimiento de los ingresos dejados de percibir dentro del contrato 1-99-8000-607-2002, por parte de la convocante por las fallas en el funcionamiento del DUNNING en la zona 4.
Petición subsidiaria de la vigésima octava principal: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar los perjuicios sufridos por la sociedad convocante, así: a. Las sumas que resulten probadas correspondientes a los sobrecostos que por servicio al cliente se originaron dentro del contrato especial de gestión 1-99- 8000-607-2002, por su incumplimiento. 20 b. Las sumas que resulten probadas correspondientes a los sobrecostos que por operación comercial se originaron dentro del contrato especial de gestión 1-99- 8000-607-2002, por su incumplimiento. c. Las sumas que resulten probadas como reconocimiento de los ingresos dejados de percibir dentro del contrato 1-99-8000-607-2002, por parte de la convocante por las fallas en el funcionamiento del DUNNING en la zona 4.
Vigésima novena principal: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición vigésima octava, se ordene que sobre dichas sumas la parte convocada deberá reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha de ejecutoria del laudo, hasta la fecha de pago.
Trigésima: Se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000-607-2002 al haber hecho descuentos a la sociedad EPMBA por presunto incumplimiento de los estándares de servicio basándose en criterios no previstos en el contrato. Trigésima primera: Que como consecuencia de lo anterior se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a reintegrar los descuentos que fueran hechos respecto de la remuneración de EPMBA, así: (…) TOTAL $ 744.042.463 Trigésima segunda: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición trigésima primera anterior, se ordene que sobre dichas sumas la parte convocada deberá reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha de cada uno de los descuentos, hasta la fecha de pago.
Trigésima tercera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 al haber ordenado a la sociedad convocante la ejecución de actividades no previstas en el contrato relacionadas con la denominada Renovación de Acometidas, y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda.
Trigésima cuarta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL NOVENTA Y UN PESOS M-CTE ($ 576.530.091.oo) por concepto RENOVACION DE ACOMETIDAS en la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la trigésimo cuarta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, por concepto RENOVACION DE ACOMETIDAS cumplidas en la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Trigésima quinta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda, en la zona 4 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Trigésima sexta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 al haber ordenado a la sociedad convocante la ejecución de actividades no previstas en el contrato relacionadas con las denominadas incorporaciones masivas, y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda. 21 Trigésima séptima principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de CIENTO CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS M-CTE ($ 104.379.966.31) por concepto INCORPORACIONES MASIVAS cumplidas en la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la trigésimo séptima principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, por concepto RENOVACION DE ACOMETIDAS cumplidas en la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Trigésima octava: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda, en la zona 4 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Trigésima novena: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 al haber pagado debidamente a la convocante las acometidas de alcantarillado de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda. Cuadragésima principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS M-CTE ($ 2.537.193.oo) como saldo pendiente de pago por las acometidas cumplidas y efectuadas en la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la cuadragésima principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, por concepto RENOVACION DE ACOMETIDAS cumplidas en la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Cuadragésima primera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda, en la zona 4 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Cuadragésima segunda: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 al haber modificado el calendario de facturación de la zona 4 de gestión durante los meses de febrero y marzo de 2006, conforme los hechos de la demanda. Cuadragésima tercera principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de CIENTO DIEZ MILLONES DE PESOS M-CTE ($ 110.000.000.oo), como ingresos dejados de percibir por la modificación del calendario de facturación, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma. 22 Petición subsidiaria de la cuadragésima tercera principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, como ingresos dejados de percibir por la modificación del calendario de facturación, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Cuadragésima cuarta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar como ingresos dejados de percibir por la modificación del calendario de facturación, conforme los hechos de la demanda, en la zona 4 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Cuadragésima quinta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 al haber modificado el arte de la factura de la zona 4 de gestión en la última vigencia del año 2006, conforme los hechos de la demanda. Cuadragésima sexta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de SEIS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DOCE PESOS M-CTE ($ 6.038.612.oo), por sobrecostos causados en la modificación del arte de la factura de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la cuadragésima sexta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, por sobrecostos causados en la modificación del arte de la factura de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Cuadragésima séptima: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por sobrecostos causados en la modificación del arte de la factura de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Cuadragésima octava: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 al haber modificado unilateralmente los protocolos y criterios de medición de los indicadores de gestión de la zona, durante los meses de marzo a junio de 2006, conforme los hechos de la demanda.
Cuadragésima novena principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de DOSCIENTOS VEINTISIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS M-CTE ($ 227.486.461.oo), como ingresos dejados de percibir por haber modificado unilateralmente los protocolos y criterios de medición de los indicadores de gestión de la zona 4 durante los meses de marzo a junio de 2006, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la cuadragésima novena principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso como ingresos dejados de percibir por haber modificado unilateralmente los protocolos y criterios de medición de los indicadores de gestión de la zona 4, durante los meses de marzo a junio de 2006, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma. 23 Quincuagésima: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante como ingresos dejados de percibir por haber modificado unilateralmente los protocolos y criterios de medición de los indicadores de gestión de la zona 4, durante los meses de marzo a junio de 2006, conforme los hechos de la demanda, intereses moratorios desde la fecha en que hizo el pago de la remuneración comercial de cada uno de los meses mencionados, hasta la fecha del pago efectivo.
Quincuagésima primera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem “Clase de Uso” dentro del catastro de usuarios de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda. Quincuagésima segunda principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPM BOGOTA AGUAS S.A. la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS M-CTE ($ 52.072.611.oo), como ingresos dejados de percibir al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem “Clase de Uso” dentro del catastro de usuarios de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la quincuagésima segunda principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, como ingresos dejados de percibir al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem “Clase de Uso” dentro del catastro de usuarios de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Quincuagésima tercera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante como ingresos dejados de percibir al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem “Clase de Uso” dentro del catastro de usuarios de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
Quincuagésima cuarta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 en relación con las obligaciones que le correspondían para la determinación del “IRA” de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda. Quincuagésima quinta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas y liquidadas en el proceso, relacionadas con la remuneración del “IRA” (Indice de recaudo Ajustado), conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la quincuagésima quinta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M- CTE ($ 1.563.420.494.oo), por concepto de remuneración dejada de percibir por IRA, de los periodos de mayo a diciembre de 2004, enero a diciembre de 2005, y los ajustes correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2006, y enero a diciembre de 2007. 24 Quincuagésima sexta: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre las sumas que se pruebe y liquide corresponde pagar a la sociedad convocante relacionadas con la remuneración del “IRA” (Indice de recaudo Ajustado), mes a mes, intereses de mora desde la fecha de causación de cada obligación, hasta la fecha de pago, a la tasa máxima pactada en el contrato.
Quincuagésima séptima: Que se ordene el pago de la remuneración por IRA facturada el día 16 de noviembre de 2006, mediante facturas Nos. 1391 y 1392, los cuales no han sido pagados por la convocada, junto con los intereses de mora causados desde la fecha de radicación de cada factura hasta la fecha de pago, a la tasa máxima pactada en el contrato.
Quincuagésima octava: Declárese que EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP sufrió sobrecostos en la administración y manejo del archivo en ejecución del contrato de gestión zona 4 No. 1-99-8000-607-2002, como consecuencia de la entrada en operación en dicha zona del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad convocada.
Quincuagésima novena principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS M-CTE ($ 174.826.806.oo), como sobrecostos causados al actor en la administración y manejo del archivo, como efecto de la entrada en operación en la zona 4 de gestión del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad convocada.
Petición subsidiaria de la quincuagésima novena principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, como sobrecostos causados al actor en la administración y manejo del archivo, como efecto de la entrada en operación en la zona 4 de gestión del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad convocada.
Sextuagésima: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por sobrecostos en la administración y manejo del archivo, como efecto de la entrada en operación en la zona 4 de gestión del sistema SP/R3, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.
TERCERA PARTE: PRETENSIONES RELATIVAS A LOS CONTRATOS DE GESTION 1-99-8000- 604-2002 y 1-99-8000-607-2002. Primera: Que se condene en costas a la parte convocada.» C. La contestación de la demanda. 1. El 12 de diciembre de 2008, la Convocada contestó la demanda, se pronunció sobre los hechos de la misma, se opuso a todas las pretensiones y solicitó la práctica de pruebas. 25 2.
El 13 de febrero de 2009, la Convocada contestó la reforma de la demanda, se pronunció sobre los hechos de la misma, se opuso a todas las pretensiones y solicitó la práctica de pruebas. D. Hechos en que se fundamenta la demanda de reconvención. El 26 de febrero de 2008, la apoderada de la Convocada presentó demanda de reconvención contra la Convocante.
Posteriormente, el 26 de febrero de 2008, la misma apoderada presentó escrito de reforma de la demanda de reconvención (folios 271 a 337 del Cuaderno Principal N° 2). Los hechos que invoca la Convocada en la reforma de la demanda de reconvención obran a folios 275 a 329 del Cuaderno Principal No. 2 y en razón de su extensión el Tribunal no considera necesaria su transcripción íntegra en este acápite de la providencia. E. Las pretensiones de la demanda de reconvención. En la reforma de la demanda de reconvención la Convocada dedujo las siguientes pretensiones, que se transcriben en forma textual a continuación: «PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL CONTRATO DE GESTIÓN No. 1-99-8000-604-2002 Primera: Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda de reconvención, la EAAB solicita al Honorable Tribunal, declare el incumplimiento de la obligación contractual de EPMBA SA ESP en la Zona 3 de facturar en forma adecuada y oportuna, como era su deber según el literal 6.2.5 del Contrato de Gestión en el año 2004, y según lo establecido en el control de advertencia administrativo de la Contraloría Distrital de Bogotá. 1.2.-: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a EPMBA reconocer a la EAAB las siguientes sumas de dinero: a. La suma de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS M/L $24.519.287, por metros cúbicos perdidos en el año 2004. b. La suma de CIENTO TRECE MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS M/L $113.224.770, por metros cúbicos perdidos en el año 2005. 1.3.- Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de la EEAB por este concepto, se ordene la actualización con el índice de precios al consumidor, desde la fecha de reconocimiento del incumplimiento hasta la fecha de pago. 1.4-: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se reconozcan intereses a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado a partir de la ocurrencia de las causas a que haya dado lugar la condena, hasta la fecha del Laudo. 1.5.- Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de la EEAB por este concepto, se ordene la actualización con el índice de precios al consumidor, desde la fecha de reconocimiento del incumplimiento hasta la fecha de pago.
Segunda:- Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda de reconvención, la EAAB solicita al Honorable Tribunal, declare el incumplimiento de la obligación contractual de EPMBA SA ESP en la Zona 3 del 26 Anexo Técnico en su numeral 11 del CAPITULO K que forma parte integral del Contrato de Gestión, relacionado con su obligación de entregar completo el archivo documental de la EAAB. 2.1.-Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a EPMBA SA ESP reconocer a la EAAB un valor equivalente a la suma de $ 326,453.589. 2.2-: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se reconozcan intereses a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado a partir de la ocurrencia de las causas ha que haya dado lugar la condena, hasta la fecha del Laudo. 2.3.- Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de la EEAB por este concepto, se ordene la actualización con el índice de precios al consumidor, desde la fecha de reconocimiento del incumplimiento hasta la fecha de pago. 2.4-: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se reconozcan intereses a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado a partir de la ocurrencia de las causas ha que haya dado lugar la condena, hasta la fecha del Laudo.
Tercero.- Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda de reconvención, la EAAB solicita al Honorable Tribunal, declare la obligación del Gestor EPM BOGOTA AGUAS SA ESP de reconocerle el verdadero valor que en pesos tuvo que pagar a sus usuarios de la zona 3 por actuaciones originadas en el incumplimiento contractual del gestor en las tipologías que dieron lugar efectuar ajustes a favor de aquellos. 3.1.-Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a EPMBA SA.ESP reconocer a la EAAB la suma $ 3.095.158.325 por concepto de ajustes a pesos efectuados a los usuarios por hechos originados en el incumplimiento de la obligación contractual. 3.2- Sobre las declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se reconozcan intereses a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado a partir de la ocurrencia de las causas ha que haya dado lugar la condena, hasta la fecha del Laudo.
PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL CONTRATO DE GESTIÓN No. 1-99-8000-607-2002 Primera: Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda de reconvención, la EAAB solicita al Honorable Tribunal, declare el incumplimiento de la obligación contractual de EPMBA SA. ESP en la Zona 4 de facturar adecuada y oportunamente, como era su deber según el literal 6.2.5 del Contrato de Gestión en el año 2005, y según lo establecido en la Base de Datos de la Contraloría Distrital de Bogotá. 1.1: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a EPMBA SA ESP reconocer a la EAAB el valor de SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS M/L $71.710.479, correspondientes a metros cúbicos dejados de facturar en la Zona 4 durante el año 2005. 1.2: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se ordene se actualización con el Indice de Precios al Consumidor desde la fecha en que se incurrió en el incumplimiento por parte del Gestor EPMBA SA ESP y hasta la fecha de pago. 1.3.-: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se reconozcan intereses a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado a partir de la ocurrencia de las causas ha que haya dado lugar la condena, hasta la fecha del Laudo. 27 1.4: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de la EEAB por este concepto, se ordene a EPMBA SA ESP reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio, desde la fecha de ejecutoria del laudo hasta la fecha de pago.
Segunda:- Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda de reconvención, la EAAB solicita al Honorable Tribunal, declare el incumplimiento de la obligación contractual de EPMBA SA.ESP en la Zona 4 del Anexo Técnico en su numeral 11 del CAPITULO K que forma parte integral del Contrato de Gestión, relacionado con su obligación de entregar completo el archivo documental de la EAAB. 2.1.-Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a EPMBA SA ESP reconocer a la EAAB un valor equivalente a la suma de $ 315.571.968. 2.3.- (sic) Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de la EEAB por este concepto, se ordene la actualización con el índice de precios al consumidor, desde la fecha de reconocimiento del incumplimiento hasta la fecha de pago. 2.4- Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se reconozcan intereses a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado a partir de la ocurrencia de las causas ha que haya dado lugar la condena, hasta la fecha del Laudo.
Tercero.- Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda de reconvención, la EAAB solicita al Honorable Tribunal, declare la obligación del Gestor EPM BOGOTA AGUAS SA. ESP reconocerle el verdadero valor que en pesos tuvo que pagar a sus usuarios de la zona 4 por actuaciones originadas en el incumplimiento contractual del gestor en las tipologías que dieron lugar efectuar ajustes a favor de aquellos. 3.1.-Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a EPMBA SA ESP reconocer a la EAAB la suma $ 436.553.469 por concepto de ajustes efectuados a los usuarios por hechos originados en el incumplimiento de la obligación contractual. 3.2- Sobre las declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se reconozcan intereses a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado a partir de la ocurrencia de las causas ha que haya dado lugar la condena, hasta la fecha del Laudo.
CUARTO. - Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda de reconvención, la EAAB solicita al Honorable Tribunal, declare la obligación del Gestor EPM BOGOTA AGUAS SA. ESP reconocerle el valor de $234.986.000 que en su momento fueron cancelados al Gestor EPM BOGOTA AGUAS ESP y posteriormente, como resultado de la depuración de cartera, no se cobraron al usuario y por tanto no ingresaron a la EAAB. 4.1- Sobre las declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se reconozcan intereses a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado a partir de la ocurrencia de las causas ha que haya dado lugar la condena, hasta la fecha del Laudo.
PRETENSIONES RELATIVAS A LOS CONTRATOS DE GESTION Nos. 1-99-8000-604-2002 y 1-99-8000-607-2002. Primera: Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda de reconvención, la EAAB solicita al Honorable Tribunal, que se declare que la no inclusión del factor i-1 en el cálculo de IRA, dio lugar a un empobrecimiento en contra de la EAAB y el correlativo enriquecimiento sin causa a favor del Gestor EPM BOGOTA AGUAS S.A ESP. 28 Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a EPMBA reconocer a la EAAB las siguientes sumas de dinero: a. La suma de MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/L $ 1.677.003.237, para la Zona 3. b. La suma TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/L $3.964.831.742, para la Zona 4.
Tercera: Sobre las declaraciones que por este concepto se hagan a favor de la EEAB, se ordene la actualización de las sumas a su favor con el índice de precios al consumidor, desde la fecha del reconocimiento de los valores a su favor, hasta la fecha del pago. Cuarta: Sobre las declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se reconozcan intereses a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado a partir de la ocurrencia de las causas a su favor, hasta la fecha del Laudo.
Quinta: Sobre las declaraciones que se hagan a favor de la EEAB por este concepto, se ordene a EPMBA S.A ESP reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio, desde la fecha de ejecutoria del laudo hasta la fecha de pago.» Así mismo, se encuentra que, en lo que concierne al índice IRA, la Convocada (demandante en reconvención), depreca decisiones judiciales no sólo en el capítulo de pretensiones de su demanda de reconvención sino también dentro de la relación de antecedentes fácticos.
Así, en el hecho DÉCIMO CUARTO, la contrademandante, luego de aludir a la fórmula de remuneración por la gestión comercial y operativa contenida en la cláusula 7, de ambos Contratos Especiales de Gestión (604 y 607), precisó que en numeral 7.1.1 de la misma cláusula, puede verse que al calcular del Índice de Recaudo Ajustado IRA no se incluyó el factor (i-1), y por lo tanto se “(…) solicita al Honorable Tribunal su revisión, en los términos del artículo 868 del Código de Comercio, a fin de obtener la incorporación en el cálculo del IRA del período de recaudo i e (i-1).” En consecuencia, en el capítulo pertinente de esta providencia, el Tribunal se pronunciará sobre esta solicitud concreta, pese a no haberse incluida en el capítulo de pretensiones de la demanda de reconvención. F. La contestación de la reforma de la demanda de reconvención. El 1° de abril de 2009, la parte convocante presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención (folios 299 a 346 del Cuaderno Principal N° 4).
En dicho escrito se pronunció sobre los hechos, se opuso a las pretensiones de la demanda de reconvención, solicitó la práctica de pruebas y propuso las excepciones que denominó: • Inexistencia de responsabilidad por parte de EPMBOGOTA AGUAS S.A. ESP. 29 • Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer las pretensiones de la demanda de reconvención. • Inexistencia de la obligación de indemnizar. • Inexistencia de perjuicios causados a favor de la EAAB. • Inexistencia de incumplimiento de parte de EPMBOGOTA AGUAS S.A. ESP. • Inexistencia de enriquecimiento sin causa. • Falta de causa para los descuentos. • Inexistencia de requisitos para la compensación. • Excepción de contrato no cumplido. • Incumplimiento de parte de la EAAB de los contratos de gestión No. 1-99-8000-604-2002 y No. 1-99-8000-607-2002. • Culpa y/o dolo de la parte actora. • Prescripción. • Causa extraña. • Caso fortuito. • Fuerza mayor. • Pago. • Las demás que se encuentren probadas.
III. DESARROLLO DEL TRÁMITE ARBITRAL. A. Pruebas. Mediante providencia de 18 de mayo de 2009, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron como se reseña a continuación. 1. El 29 mayo de 2009 se rindieron los testimonios de Maribell Moreno Herrera, Héctor Manuel Sarmiento Huérfano, César Bernardo Cortés Rodríguez, Clara Amparo Parra Vélez, Juan Carlos Motta Moreno y José Fernando Galvis Panqueva. 2.
El 1° de junio de 2009, tuvieron lugar las declaraciones testimoniales de Mario Hernán Camelo Duque, Andrés Leonardo Pabón Forero, Andrés Uribe Preciado, Jainer Lucas Olivella Socarrás, León Arturo Yepes Enríquez, Ricardo León Grisales Sánchez y Julián Andrés Bedoya Montenegro. 3. El 8 de junio de 2009 se rindieron los testimonios de William de Jesús Jaramillo Suárez, María Mercedes Rojas Oviedo y Víctor Hernán Calderón Giraldo.
En la misma fecha, se aceptaron los desistimientos de los testimonios de Adriana Garzón y de Gabriel Villegas. 4. El 9 de junio de 2009 se rindieron los testimonios de María Patricia Romero Grajales, Fabio Rodrigo Hernández Polanco, Luz Mariela Zabala Carvajal y Zoreth Augusto Parra Rodríguez. En la misma audiencia, se aceptó el desistimiento de los testimonios de Natalia Marín, Julio César Franco Vargas, Yovanina Sánchez y Luz Darcy Rodríguez. 30 5.
El 30 de junio de 2009 se recibieron los testimonios de Adriana del Pilar Fonseca Fajardo, Pedro Buitrago Aguilar, Claudia Elvira Bahamón Ayala y Andrés Felipe Esmeral Ramírez. En la misma actuación, se aceptaron los desistimientos de los testimonios de Carlos Ortega, Jesús Enrique Jiménez, Mauricio Ojeda, Yesid Giraldo, César Osorio, Yudi Elena Uribe, Héctor Ochoa y Helena Daza. 6.
El 9 de julio de 2009, tomaron posesión de los cargos de peritos Gloria Zady Correa Palacio, Bernardo Ortega Fajardo, Julio Villarreal Navarro y Raúl Wexler Pulido quienes fueron designados mediante auto proferido el 30 de junio de 2009. En la misma audiencia, se aceptó el desistimiento de los testimonios de Johan Rivera y de Fabián García. 7.
El 16 de septiembre de 2009, rindieron testimonio Ricardo Pulido Toro, Alba Durbin Garzón Perilla, Carlos Eduardo Rivera Quevedo y Víctor Rodrigo Vélez Marulanda. En la misma fecha, se dio traslado a las partes de los peritajes rendidos por los peritos Pulido y Ortega. 8. El 25 de septiembre de 2009, se recibió el testimonio de Miguel Enrique Lozano Rodríguez.
En la misma fecha se dispuso que los peritos técnicos absolvieran la totalidad de las aclaraciones y complementaciones a sus peritajes, solicitadas por las partes. 9. El 26 de noviembre de 2009, el Tribunal dispuso la aplicación de los efectos previstos por el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no se hizo presente a rendir declaración el representante de la empresa convocada.
En la misma audiencia, se dio traslado a las partes del peritaje contable y de las aclaraciones y complementaciones a los peritajes técnicos. 10. El 4 de diciembre de 2009, el tribunal decretó las aclaraciones y complementaciones al peritaje contable, solicitadas por las partes. En la misma fecha, se dio traslado a la Convocante de un escrito contentivo de ‘incidente de nulidad’ presentado por la Convocada. 11.
El 5 de marzo de 2010, el Tribunal negó la nulidad promovida por la Convocada y extendió en el acta correspondiente la constancia a la que se refiere el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil para los casos de confesión ficta. En la misma fecha, se dio traslado a las partes del peritaje estadístico rendido por el perito Villarreal Navarro, así como de las aclaraciones y complementaciones al peritaje contable. 12.
El 26 de marzo de 2010, se decretaron las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes respecto del peritaje estadístico. En la misma fecha, se decretó la inspección judicial con exhibición de documentos en la empresa convocada y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes con ocasión de la objeción por error grave al peritaje contable. 13.
El 14 de abril de 2010, tuvo lugar la diligencia de inspección judicial y exhibición de documentos en las oficinas de la empresa 31 convocada. En la misma oportunidad, tomó posesión del cargo de perito el experto Alexander Urbina Ayure, quien tuvo a cargo el peritaje contable solicitado como prueba de la objeción por error grave a la primera experticia contable. 14.
El 2 de junio de 2010, se dio traslado a las partes del escrito de aclaraciones y complementaciones al peritaje estadístico así como del dictamen contable rendido por el experto Urbina Ayure. 15. El 8 de junio de 2010, el apoderado de la Convocante presentó escrito en el que formuló objeción por error grave al peritaje estadístico rendido por el perito Julio Villarreal.
De dicho escrito se dio traslado el 11 de junio de 2010 a la Convocada, cuya apoderada se opuso a la objeción, mediante memorial presentado en forma oportuna. 16. El 28 de junio de 2010, el Tribunal decretó las aclaraciones y complementaciones al peritaje contable rendido por el perito Urbina Ayure, así como las pruebas solicitadas con ocasión de la objeción por error grave formulada por la Convocante al peritaje estadístico. 17.
El 6 de julio de 2010, se recibió el testimonio de Maribell Moreno Herrera y se practicó la exhibición de documentos a cargo de la empresa convocada. En la misma fecha, se dio traslado a las partes del escrito de aclaraciones y complementaciones al segundo peritaje contable. 18. En la misma actuación, teniendo en cuenta que todas las pruebas decretadas en el trámite arbitral se encontraban practicadas y que a la fecha ninguna estaba pendiente de decreto o práctica, se declaró concluido el período probatorio y se citó a las partes y a la Representante del Ministerio Público a audiencia de alegaciones finales.
B. Alegaciones finales. Una vez concluido el período probatorio y practicadas todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal, el 6 de agosto de 2010 se llevó a cabo audiencia en la que las partes presentaron sus alegaciones finales y entregaron los correspondientes resúmenes escritos que obran en los autos (folios 389 a 487 del Cuaderno Principal N°7)).
Posteriormente, el 25 de agosto siguiente, el señor representante del Ministerio Público entregó escrito contentivo de su concepto final, documento que se también incorporó al expediente. IV. PRESUPUESTOS PROCESALES. De lo expuesto en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso, son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, estuvieron representadas en este trámite arbitral por abogados inscritos, amén que la demanda y la 32 contrademanda cumplen con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del juez, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal proferir una decisión de fondo.
De igual manera, el presente laudo se profiere dentro de la oportunidad conferida por el ordenamiento legal para el efecto, pues según consta en el expediente, el término del Tribunal inició a transcurrir el 18 de mayo de 2009 y, por solicitudes de los apoderados que obran en los autos, dicho plazo se suspendió en 12 oportunidades, por un total de 407 días, con lo cual, para esta fecha el término del Tribunal no ha vencido y por lo tanto, esta providencia se profiere en forma oportuna.
En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.
CAPÍTULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. I. ASUNTOS DE DECISIÓN PREVIA. A. La tacha de testigos. El apoderado de la Convocante, en audiencia celebrada el 1° de junio de 2009, formuló tacha por sospecha respecto del testigo Jainer Lucas Olivella Socarrás, quien rindió testimonio, en esa misma fecha, y adujo como fundamento de su tacha que en el curso de la primera parte de su declaración el testigo expresó que no había tenido relación directa con los contratos que son materia de esta disputa.
A su vez, en audiencia celebrada el 16 de septiembre de 2009 (Acta No. 25) la apoderada de la parte convocada formuló tacha de sospecha respecto del testigo Víctor Rodrigo Vélez Marulanda, pues según su manifestación, el referido testigo fue el “Gerente del Contrato” durante la mayoría del tiempo de ejecución del mismo, razón por la cual su declaración no podía ser imparcial y por el contrario, tal circunstancia constituye fuente de sospecha respecto del declarante.
De conformidad con el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, son “sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”. 33 Por disposición del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil “los motivos, y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia”.
Así mismo, la referida norma traza el siguiente criterio al fallador para analizar los testimonios que suscitan sospecha en las partes: “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias en cada caso”. En lo que atañe a las tachas formuladas a los testigos, el Tribunal debe advertir de antemano que, como ha señalado la Corte Suprema de Justicia, la formulación de una de tacha de sospecha respecto de un testigo no impide que se reciba la declaración del sospechoso “pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha” (Sentencia del 12 de febrero de 1980).
Lo anterior, porque “cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos”, de modo que el “valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez”.
(Ibídem). Por consiguiente, la formulación de la tacha no impide —como no ocurrió en este caso— que se reciba la declaración ni que se prescinda de la versión del declarante que es tachado de sospechoso. El criterio señalado por el legislador y reiterado por la jurisprudencia transcrita, señala que frente a la declaración de un testigo sospechoso, el juez al examinar el testimonio debe proceder con mayor severidad y debe ser especialmente riguroso para precisar la causa, el valor y la convicción que pueda generar tal declaración. Así las cosas, habida consideración de los derroteros señalados por la ley y la jurisprudencia, el Tribunal apreciará no solo las declaraciones de quienes fueron tachados sino la totalidad de las demás que fueron rendidas en el proceso, teniendo en cuenta las vinculaciones de cada uno de los declarantes con cualquiera de las dos partes, o, si es el caso, las relaciones de dependencia con ellas, bajo la consideración, por demás lógica, que en la mayoría de los casos, justamente tales relación y vinculación son las que le permiten al declarante contar con la información y, por lo mismo, dar cuenta y razón de la celebración y ejecución de los contratos materia del proceso y, en general de los hechos que son materia de disputa.
En efecto, sobre el particular, la propia Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que al valorar el testimonio sospechoso no puede perderse de vista que en ciertos casos, quienes se encuentran en las circunstancias que motivan la tacha, son precisamente quienes conocen los hechos relevantes del proceso y por ello, son quienes tienen el conocimiento que resulta útil para el expediente.
En tal sentido en 34 Sentencia de 24 de marzo de 1981 la Corte expresó: “Si bien uno de los declarantes resulta ser pariente de la demandante, respecto de la cual pudiera considerarse que se encuentra en circunstancias que afectan su imparcialidad, tiene dicho la doctrina de la Corte que no se puede subestimar que en estas causas son los parientes de los cónyuges los que generalmente se encuentran más cerca del desenvolvimiento de la vida conyugal y los que, por tanto, pueden percibir mejor los hechos tal como ocurrieron”.
Por consiguiente, frente a los motivos de sospecha, en particular al hecho de que el declarante tachado ostentó la representación legal de la Convocante, al apreciar la fuerza probatoria del dicho del testigo mencionado, el Tribunal procederá con especial cuidado y lo confrontará con el resto de los elementos probatorios que obran en el expediente, valoración que para el caso concreto se hará teniendo en cuenta la prueba documental, que es copiosa en el proceso, así como la demás prueba testimonial que obra relativa a cada uno de los aspectos sobre los cuales se le conceda mérito probatorio al dicho del testigo sospechoso.
Bajo estas premisas, el Tribunal analizará las declaraciones y deberá considerar las causas en que se funda así como determinar el grado de convicción de los testimonios y, en general, apreciarlo “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” (Artículo 218 Código de Procedimiento Civil), para precisar si la ocurrencia de alguna de las razones disciplinadas en el ordenamiento, verbi gratia, la dependencia, el interés y las relaciones con las partes o sus apoderados, afectan la credibilidad o veracidad del testigo.
Para estos efectos, resulta necesario apreciar el marco general de circunstancias que motivan la tacha, sin que por sí mismas, la sola presencia de alguno de las motivos señalados en la ley en el declarante, implique desestimar su credibilidad, siendo preciso que su dicho no corresponda a la verdad de lo declarado, ora por ser contrario a la realidad, ora porque se expone en forma sesgada, parcial o carente de objetividad para provocar un yerro en el juzgador.
Recientes pronunciamientos jurisprudenciales han hecho patente la necesidad que tiene el juez de recibir todas las declaraciones que de alguna manera le permitan establecer la veracidad de los hechos relativos con el asunto que se le ha confiado. “Hoy, en cambio, ante lo revelador que asoma aquello de que el juez no ha de desdeñar posibilidad alguna en el hallazgo de la verdad y que la exclusión de testigos puede traducir en últimas exclusión de justicia, se ve lógico que en vez de descartar el dicho de los sospechosos, lo mejor sea escucharlos y más bien que el juzgador —el que ahora se encarga de la ponderación de las pruebas— los someta a un análisis más drástico.
Esto es, el sospechoso ya no es tratado como un inhábil para declarar; simplemente que su versión es recibida con protesta de reserva. Al fin que un testigo sospechoso puede ver y escuchar perfectamente; lo que resta es establecer si en su ánimo pesa más la circunstancia que lo 35 extravía de la verdad y de la neutralidad, y acaba rindiéndose a ella.” (Sentencia S-165 de 2001 de la Corte Suprema de Justicia).
En mérito de lo expuesto, y en consideración de los postulados referidos en precedencia, el Tribunal no encuentra que las razones aducidas para tachar a los testigos relacionados en precedencia desestimen, por sí solas, el valor de sus testimonios, los cuales serán analizados, valorados y apreciados conforme a las circunstancias concretas junto con los restantes elementos probatorios decretados y practicados en proceso, y así lo hará el Tribunal en este Laudo.
B. Las objeciones por error grave formuladas contra los peritajes. Mediante escrito presentado el 17 de marzo de 2010, la parte convocada formuló objeción por error grave al dictamen pericial contable rendido por la experta Gloria Zady Correa Palacio. Señaló en su escrito de objeción al peritaje que la misma se formulaba “no solo por incompleto, sino principalmente porque algunas de sus conclusiones son totalmente contrarias a la realidad que se pretende demostrar con la experticia”.
(Folios 42 a 47 del Cuaderno Principal N° 6). Para demostrar su objeción, la Convocada solicitó la práctica de pruebas, entre las cuales pidió la rendición de otro peritaje sobre los temas materia de objeción. Este escrito de objeción fue dado en traslado a la parte convocante, cuyo apoderado, mediante memorial presentado el 25 de marzo de 2010, se opuso a la objeción así como a las pruebas solicitadas por la Convocada con ocasión de la objeción al peritaje.
Mediante providencia de 26 de marzo de 2010 (Acta No. 30), el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por ambas partes en el trámite de la referida objeción y, entre ellas, dispuso la rendición de otro dictamen pericial sobre los puntos señalados por la Convocada como supuestamente constitutivos de error grave del peritaje. Por su parte, la Convocante, mediante escrito presentado el 8 de junio de 2010, formuló objeción parcial por error grave al peritaje rendido por el Ingeniero Julio Villarreal Navarro.
Señaló en su escrito de objeción que en dos respuestas, el perito “hizo análisis con base en fundamentos y supuestos errados y/o falsos de una parte, y, de otra, omitió cumplir con el encargo que se le hiciera al no responder dos (2) de las preguntas que se le formularan cuando tendía (sic) toda la información necesaria para responder las mismas”.
Así mismo, solicitó la práctica de pruebas enderezadas a demostrar el error grave. Este escrito de objeción fue dado en traslado a la Convocada el 11 de julio de 2010 y la apoderada de dicha empresa se opuso a la referida objeción en memorial presentado el 16 de junio de 2010. 36 Mediante providencia de 28 de junio de 2010 (Acta No. 33), el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por la Convocante en desarrollo del trámite de la referida objeción. Para resolver las objeciones por error grave a los peritajes contable y financiero, así como al dictamen estadístico, el Tribunal estima pertinentes las siguientes consideraciones.
El artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, establece la finalidad de la prueba pericial, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 233. PROCEDENCIA DE LA PERITACION. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo, en el que podrá decretarse otro.
(…)” Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto por el numeral tercero del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, dentro del término de traslado del dictamen pericial o de sus aclaraciones o complementaciones, las partes pueden objetarlo cuando quiera que el perito haya incurrido en error grave que haya sido determinante para las conclusiones del peritaje o en las propias conclusiones periciales se haya incurrido en error.
Así pues, cualquiera de las partes tiene la posibilidad de formular objeción por error al peritaje, yerro o equivocación que por disposición legal ha de ser grave, vale decir que el error que afecte al peritaje debe ser notorio, protuberante y ostensible, es decir, que tenga tal magnitud que, de no haberse cometido, el sentido y alcance del peritaje habrían sido distintos.
Tanto la jurisprudencia como la doctrina han indicado de manera uniforme y reiterada que para que la objeción al peritaje tenga prosperidad, el error en que incurra el perito debe ser grave, es decir, según la segunda acepción del Diccionario Esencial de la Lengua Española debe tratarse de un yerro «[G]rande, de mucha entidad o importancia», lo que en otras palabras, equivale a señalar que el error ha de desdibujar el peritaje y tornar sus conclusiones contradictorias o equivocadas.
Así pues, el yerro en el que incurra el peritaje debe ser una equivocación de tal entidad que le reste credibilidad al dictamen y, que por consiguiente, no le aporte al juez elementos de juicio serios, confiables y seguros para la acreditación de hechos técnicos, científicos o artísticos, que, como se vio, es la finalidad para la cual el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil consagra la procedencia de la peritación en los procesos judiciales.
El error grave es, entonces, una equivocación de gran significación que le quita al peritaje la solidez, fundamentación, seriedad y, sobre todo, el acierto y la verosimilitud de las conclusiones, características necesarias para que el dictamen le preste utilidad al proceso. Amén de las premisas que acaban de exponerse, son bien conocidos los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia que sobre el punto ha precisado que « si se objeta un dictamen por error grave, los 37 correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos » pues es propio de este tipo de yerros « el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven »2.
Por las razones expuestas, no se pueden considerar como error grave, las simples diferencias de criterio que puedan tener las partes con el perito, es decir, que no constituye error grave el hecho de que no se tenga la misma opinión o línea de pensamiento o criterio del auxiliar, pues lo que se requiere, como se precisó, es que éste haya incurrido en un desacierto protuberante y notorio que aleje su trabajo de la realidad.
Tampoco constituyen error grave aquellas imprecisiones leves que puedan cometerse en el dictamen o las falencias menores que en nada afectan el sentido y la orientación de la prueba, dado que es frecuente que en las experticias se incurra en ciertas imprecisiones e inexactitudes que no alcanzan a configurar un error grave, pues no obstante la existencia de aquellas, las conclusiones del dictamen conservan solidez y fundamentación, circunstancia que no ocurre cuando el perito comete un verdadero error grave en donde los fundamentos, las bases y las conclusiones se ven seriamente afectadas con dicho yerro.
Precisamente, para facilitarle al juez la valoración del dictamen pericial de manera adecuada y para poder determinar si existe o no el error grave que por vía de objeción se le imputa, el numeral quinto del artículo 236 del Código de Procedimiento Civil exige que en el escrito de objeción se precise el error y se pidan o aporten las pruebas tendientes a demostrarlo; así pues, constituye carga procesal de ineludible cumplimiento que quien objeta un dictamen y alega la existencia de un error grave, debe singularizar e indicar con precisión y claridad en qué consiste la equivocación y señalar las razones por las cuales tal yerro reviste gravedad, debiendo, como es apenas elemental, aportar al proceso o solicitar el decreto y práctica de las pruebas que estime pertinentes y conducentes para demostrar su configuración. A partir de las consideraciones expuestas, el Tribunal no encuentra que las razones aducidas por ambas partes para objetar por error grave el peritaje contable y financiero, en el caso de la Convocada, y el dictamen estadístico, por la Convocante, correspondan a aquellas circunstancias o hipótesis que en virtud de las normas legales vigentes, puedan constituir ‘error grave’ de los peritajes.
En efecto, lo que el Tribunal observa es que los argumentos expuestos por las partes se contraen a rebatir las apreciaciones consignadas por los peritos, en cada caso, y a expresar la discrepancia que cada una de las partes tiene respecto de la experticia 2 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 8 de septiembre de 1993, G.J. t. LII, pág. 306. 38 que objeta.
El Tribunal no encuentra precisados los errores graves que cada una de las partes le enrostra a las experticias objetadas, ni tampoco considera que en desarrollo del debate probatorio surtido a instancias de cada de las objetantes, se haya acreditado la existencia de error grave alguno que por las determinaciones y exigencias legales le reste fuerza demostrativa a los trabajos periciales contable y estadístico.
El Tribunal considera que los escritos de objeción presentados por las partes contienen expresiones de discrepancias legítimas con los peritos, en particular con la metodología y con algunas consideraciones hechas por ellos en sus experticias, mas no constituyen verdaderos errores graves que le resten solidez y credibilidad a los trabajos rendidos por cada uno de los expertos, ni que afecten en forma grave las conclusiones a las que arribaron al cabo de las verificaciones realizadas.
Por tales motivos, el Tribunal declarará no probadas las objeciones por error grave formuladas por la Convocada al peritaje contable y financiero y por la Convocante al dictamen estadístico y, por consiguiente, dispondrá la entrega de los honorarios a los auxiliares de la justicia que rindieron tales peritajes. II. MARCO TEÓRICO DE LOS ASUNTOS SOMETIDOS A DECISIÓN DEL TRIBUNAL.
A. La naturaleza jurídica de las partes. Aunque no ha sido materia de discusión en este debate arbitral el punto de la naturaleza jurídica de las partes intervinientes, el Tribunal deja por sentado que tanto la demandante como la Convocada, son entidades prestadores de servicios públicos domiciliarios –ESP-, que reconoce el artículo 17 de la Ley 142 de 1994.
EPM Bogotá Aguas S.A. ESP – EPMBA, como sociedad anónima comercial debidamente constituida. Y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá S. A. ESP –EAAB-, empresa industrial y comercial del Distrito Especial de Bogotá. Tampoco ha sido tema de cuestionamiento la validez de los contratos aportados al proceso, indiscutibles soportes de la controversia.
Por el contrario, sobre la base de la presencia plena de los elementos de existencia y validez, se plantea la discusión en derredor de la ejecución y cumplimiento de los contratos, tanto en la demanda principal como en la de reconvención. Las circunstancias precedentes sirven para entender el ámbito legal negocial con vista a precisar el régimen jurídico a que están sometidas las partes en sus relaciones obligatorias si se tiene de presente el mandato constitucional que ordena que los servicios deben ajustarse al ordenamiento jurídico que fije la ley (artículo 365 de la Constitución Política) así como ordenamiento que los determina, o sea la Ley 142 de 1994, Estatuto de Servicios Públicos Domiciliarios. 39 El artículo 17 de la Ley 142 dispone: “Naturaleza.
Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta Ley. Parágrafo. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones deberán adoptar de empresa industrial y comercial del Estado”.
Ahora bien, el artículo 19.15 de la citada Ley 142 establece que las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, con la indiscutible consecuencia que son las normas de estos entes societarios los que deben entrar en la composición del asunto, y que el artículo 32 identifica con el alcance: “REGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS.
Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requisitos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado….”.
Entonces, con los elementos enunciados y en el escenario normativo señalado, el Tribunal concluye que para entrar al fondo de la controversia ha de contar, por tratarse de entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, que las reglas aplicables son las pertinentes del Derecho Privado, -en primer lugar el Código de Comercio luego el Código Civil-, pero con la advertencia de la preferencia en la aplicación de la Ley 142 y, como es obvio, de la Constitución Política y del principio del interés general.
Con las precisiones anteriores debe advertirse que la Ley 80 de 1993 queda relegada a un plano secundario de aplicación, pues en lo que atañe a inhabilidades y causales de invalidación sí serían de aplicación en controversia en que los contratantes son entidades prestadoras de servicios públicos de carácter oficial o mixta, o la inclusión de cláusulas exorbitantes si así se autoriza por las entidades reguladoras.
B. Los contratos: naturaleza y alcances. Como quedó reseñado en los antecedentes de este Laudo, los contratos especiales de gestión 1-99-80000-604-2002 y 1-99-8000-607-2002, fueron celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es decir, encajan plenamente en el diseño contractual previsto por la Ley 142 de 1994.
Pertinente observar el objeto de los contratos indicado en la cláusula segunda, para reiterar lo anterior: “El objeto del presente Contrato especial de gestión es la ejecución por parte del Gestor, para la Empresa, de los procesos de atención al cliente, Conexión de Usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, distribución de Agua potable, medición del Consumo, facturación y gestión de cartera, en la zona de Servicio (3 o 4)”.
Se trata, por tanto, de contratos que se pueden categorizar o calificar como ‘especiales para la gestión de los servicios públicos’ de que trata el 40 artículo 39.3 de la Ley 142; y si bien es cierto no tienen correspondencia normativa en los ordenamientos legales contractuales patrios, se puede decir que por la naturaleza, propia o especial, están regidos preferentemente por las reglas de la mencionada Ley 142 y por el derecho privado.
El extenso clausulado de los contratos contiene las reglas que las partes han de considerar en su aplicación y, por consiguiente necesario, para identificar y definir la controversia. Por eso, el Tribunal estima conveniente hacer referencia de aquellas cláusulas de los contratos, del Anexo Técnico y del Pliego de Condiciones que puedan servir de apoyo para las decisiones que se adoptarán más adelante y que sin lugar a dudas se convierten en los elementos a considerarse en la relación obligatoria.
Para la ejecución del contrato las partes convinieron determinadas zonas de servicio pero dejando abierta la posibilidad de extenderlas de acuerdo con las necesidades del servicio, incluso con los reconocimientos económicos a que hubiere lugar. Pactaron plazos para los contratos, de cinco años calendario contados a partir de la fecha de la suscripción del acta de iniciación del contrato, y luego se suscribieron modificaciones de plazo, número 1 en ambos contratos de 27 de junio de 2007, extendiéndolos hasta el 31 de diciembre del mismo año. Las obligaciones se separaron, unas generales para cada una de las partes y otras especiales a cargo del Gestor.
Así la Empresa de Acueducto se obligó a entregar el catastro de redes en las condiciones existentes al momento de aquella; a suscribir las actas; a suministrar al Gestor el agua potable requerida para la ejecución de los procesos materia del contrato; a avisar del plan de interrupciones y suspensiones del suministro de agua potable; suministrar el catastro de usuarios; definir la ubicación de los usuarios en cada zona de servicios; suministrar la información correspondiente al estado de la cartera vencida y facturada; montar y operar un call center; capacitar personal.
También se obligó la Empresa, dentro de las perspectivas de la bilateralidad, a pagar la remuneración en los términos previstos en la cláusula 7. Además, la Empresa se reservó la facultad de contratar la interventoría del Contrato Especial de Gestión o de adelantarla la propia Empresa; y dirimir las diferencias que pudieran llegar a presentarse entre el Interventor y el Gestor.
A su vez, el Gestor se obligó de manera general a los deberes impuestos en el contrato como a los que surgieran del Pliego de Condiciones y los que derivaran entre la suscripción del contrato y la suscripción del Acta de Iniciación y las actas respectivas. 41 Así mismo, se obligó a cumplir con los denominados niveles de servicio en la propuesta económica y de servicio y las obligaciones establecidas en el Anexo Técnico, con la advertencia de que si con posterioridad a la celebración del contrato, establecieren las autoridades competentes estándares de servicio posteriores a los definidos en el Anexo Técnico, el gestor debería cumplirlos y si aumentaren los costos a presentar a la Empresa la información correspondiente y si hubiere discrepancias serían dirimidas por un perito técnico; implementar las medidas para establecer los resultados de la gestión y el cumplimiento de los estándares de servicio y de los niveles de servicio; cumplir con las normas ambientales mantener personal idóneo; contratar lecturas de medidores, reparto de facturas, cambio e instalación de medidores, etc.; cumplir con actividades de gestión social y con el manual de manejo y de interventoría de la Empresa; realizar y garantizar la adecuada divulgación al usuario de las condiciones de ejecución de sus actividades; mantener, almacenar y procesar la información contenida en la base de datos de usuarios y de redes; suministrar la información que la Empresa requiriera.
Y finalmente, cumplir con las demás obligaciones que esencial y naturalmente sean propias del contrato y las que resultaren necesarias para su cumplimiento. Al mismo tiempo, el Gestor se obligó de manera especial a cumplir con cada uno de los puntos de realización de su gestión: Atención del Cliente, Conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, Distribución de agua potable en la zona de servicio, Medición del Consumo, Facturación y Gestión de Cartera, con particulares deberes en cada uno de ellos, y establecidos textualmente así: “6.2.1.
Atención al cliente a) Atender, en nombre de la Empresa, consultas, solicitudes y resolver peticiones, quejas, Reclamaciones y recursos. b) Manejo de los puntos de atención a usuarios, en nombre de la Empresa. c) Atención y manejo, en nombre de la Empresa, de usuarios especiales y grandes consumidores. 6.2.2. Conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado a) Actualización y mantenimiento del Catastro de usuarios de la Zona de Servicio. b) Manejo de nuevas conexiones de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. c) Efectuar la suspensión y la reconexión del servicio público domiciliario de acueducto. d) Efectuar el corte y reinstalación del servicio de acueducto. 6.2.3.
Distribución de Agua potable en la Zona de Servicio. a) Operar las redes menores de distribución de Agua potable actuales y las que se construyan durante el Contrato especial de gestión. b) Hacer el mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de Agua potable. c) Planear y diseñar el programa de control de Pérdidas Técnicas, con base en el Presupuesto zonal para su Zona de servicio y efectuar su interventoría. d) Efectuar obras para el control de pérdidas comerciales. e) Manejo de constructores y urbanizadores para los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. 42 f) Asesoría a la Empresa e interventoría al contratista de la Empresa de las obras de extensión de redes. 6.2.4.
Medición del Consumo a) Lectura de los Consumos. b) Realizar el proceso de Crítica. c) Instalación y cambio de los Medidores trabados y robados o solicitados para conexiones existentes. d) Revisión de Medidores. 6.2.5. Facturación a) Liquidación de Consumos. b) Impresión de facturas. c) Reparto de las facturas. 6.2.6. Gestión de cartera a) Administración de cartera corriente y vencida. b) Gestión administrativa del cobro prejurídico”.
En el otro extremo prestacional, convinieron las partes la remuneración a cargo de la Empresa y a favor del Gestor, en la cláusula 7, con discriminación de los conceptos, a saber: los procesos por gestión comercial y operativa correspondientes a los puntos fijados en el objeto del contrato y desarrollados en el Anexo Técnico; y por las nuevas conexiones y nuevos hidrantes, por gestión de cartera, por asesoría e interventoría de obras y por manejo de constructores y urbanizadores.
Para cada concepto se señaló la remuneración mediante fórmulas, tarifas, comisiones, etc. Es decir, los contratantes adoptaron los mecanismos encaminados a regular la prestación económica y, por consiguiente, a convertir dicha cláusula en regla de indiscutible aplicación. En efecto, se indicó la fórmula por gestión comercial y operativa y la remuneración por nuevas conexiones, nuevos hidrantes, por el proceso de gestión de cartera, por asesoría e intervención de obra, por constructores y urbanizadores, por montaje de punto de atención a usuarios.
Al mismo tiempo se señalaron los índices de recaudo ajustado, de “gestión=Atención de reclamaciones, de pérdidas ajustado por el período i”. Luego de fijarse la manera de atender la remuneración, acordaron las partes la fórmula de reajuste y la forma de pago, a que se sometería la relación contractual. Para el reajuste anual se tendrían en cuenta todos los precios, tarifas y descuentos, multas y demás factores monetarios previstos en el contrato.
Y alrededor de la forma de pago se fijaron plazos para cada uno de los conceptos. En todo caso, los contratantes adoptaron medidas en el evento de discrepancias, en el Parágrafo de la Cláusula 9: “PARÁGRAFO.- En el evento en que existieren discrepancias entre el Gestor y el interventor sobre los montos de las cuentas de cobro presentadas por el Gestor, la Empresa pagará al Gestor la suma que no hubiera sido objetada por el interventor, siguiendo el procedimiento previsto en esta cláusula para el pago de la remuneración al Gestor.
La suma objetada será pagada una vez la controversia haya sido dirimida de común acuerdo entre el 43 Gestor y el interventor o a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la CLÁUSULA 31, ajustada por inflación”. En la Cláusula 11 se dispuso que el Gestor actuaría con autonomía e independencia administrativa, técnica y financiera, con observancia de las disposiciones legales y reglamentarias provenientes de las autoridades competentes y atendería las solicitudes de información formuladas por la Empresa acerca del cumplimiento del Gestor de sus obligaciones y, por tanto, de los perjuicios que le llegaren a causar a la Empresa.
Del mismo modo, en el ámbito de la responsabilidad contractual, prevista en la Cláusula 11, el Gestor la asumiría frente a acción, reclamación o demanda de cualquier naturaleza causante de daños y/o perjuicios a terceros, a la Empresa o a cualquiera de sus empleados por hechos originados por culpa o dolo del Gestor en la ejecución del contrato, a partir de la iniciación de la operación; por las reclamaciones de cualquier carácter por los daños causados por culpa del Gestor o de personal bajo su dependencia, a las personas y bienes de terceros durante la ejecución del contrato.
Se extendió la responsabilidad a las indemnizaciones, sanciones pecuniarias, multas, pagos y compensaciones que la Empresa tuviere que reconocer a terceros y a autoridades derivadas de las actividades del Gestor y los costos y gastos judiciales o administrativos por la defensa y los seguros correspondientes. Y con este alcance: el contrato prestaría mérito ejecutivo, por la aceptación anticipada de esa circunstancia por parte del Gestor de los valores que resultarían de los factores reparadores enunciados.
Significa lo anterior que frente a reconocimientos pecuniarios, enlistados atrás, la posibilidad de exigirlos judicialmente se evidenciaba por el hecho mismo de imponérsele a la Empresa una carga a la que no estaba obligada a soportar. Al amparo de las reglas procesales civiles se introdujeron las figuras del llamamiento en garantía y la denuncia del pleito frente a pretensiones de perjuicios provenientes de terceros contra la Empresa.
La cláusula de mantener indemne a la Empresa, por parte del Gestor, se amplió a otros eventos: vulneración de los derechos de autor y de propiedad industrial del uso de los suministrados por aquélla; perjuicios a terceros con ocasión de la ejecución del contrato; reclamaciones laborales del personal del Gestor o subcontratistas; por incumplimiento de leyes, decretos y reglamentaciones imputable al Gestor en sus actividades contractuales; por daños por violación al derecho a la intimidad, a la honra y al buen nombre de las personas; por falta en los servicios públicos de acueducto y alcantarillado por actuación culposa del Gestor.
Se señaló el plazo de treinta días siguientes a la presentación de la reclamación por parte del afectado para que el Gestor cubriera las indemnizaciones. Y si se presentare cualquier controversia entre las partes sobre la procedencia de la reclamación o sobre el monto de las 44 indemnizaciones se dirimiría a través de los mecanismos de solución que el mismo contrato indicare en la cláusula 31 del contrato.
Se reguló ampliamente lo concerniente con el personal del Gestor, con acatamiento de las normas laborales. La Cláusula 13 trató el punto de las sanciones al Gestor por incumplimiento de sus obligaciones en consideración a cada uno de los frentes relevantes de su gestión, siete en total, con la imposición de las respectivas multas y por distintos valores.
Y al mismo tiempo se consignó el procedimiento para la imposición de multas en los siguientes términos: “PARÁGRAFO PRIMERO.- PROCEDIMIENTO PARA IMPOSICIÓN DE MULTAS.- Cuando se den hechos de incumplimiento del Gestor de las obligaciones a su cargo en virtud del presente Contrato especial de gestión, el interventor comunicará al Gestor por escrito de su ocurrencia. El Gestor podrá presentar descargos dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de esta comunicación. No obstante, el interventor podrá, a su criterio, fijar un plazo mayor, si dada la naturaleza de la controversia encuentra justificada su ampliación o encuentra justificada la solicitud que al respecto le haga el Gestor.
Si las explicaciones suministradas por el Gestor no fueren satisfactorias para el interventor, éste recomendará a la Empresa la imposición de la multa correspondiente, con la justificación de su procedencia. La Empresa impondrá la multa recomendada por el interventor, si encontrara adecuada la justificación de la misma. El valor de la multa podrá ser descontado de cualquier suma que la Empresa adeude al Gestor…Cualquier controversia sobre la procedencia de la imposición o el monto de la multa será dirimida a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la CLÁUSULA 31.
Se causarán intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley, desde la fecha de imposición de la multa y hasta la fecha del pago efectivo, cuando a juicio del perito o del Tribunal de Arbitramento ésta resulte procedente”. Para el Tribunal el parágrafo trascrito regula el punto de las multas, en cuanto legitimaba a la Empresa para imponerlas cuando el interventor comunicare al Gestor la ocurrencia del hecho determinante de la sanción por incumplimiento del contrato y, al mismo tiempo, la posibilidad para que éste presentare sus descargos ante el interventor que, de aceptarse, serían acogidas; y en caso contrario el interventor recomendaría para que la Empresa las impusiese.
Sin embargo, en el inciso segundo del parágrafo, como quedó trascrito, se dice que la controversia, sobre la procedencia de la imposición o el monto de la multa, se dirimiría a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la Cláusula 31 del contrato. Surgiría la posibilidad, por una parte, de exigir las multas, por incumplimiento del contrato, por parte de la Empresa, o los valores correspondientes con el agotamiento del procedimiento previsto en el contrato; pero por la otra remitir a que las controversias sobre el particular se definieran por el mecanismo de solución de conflictos previsto en el contrato, si persistiere la inconformidad del Gestor sobre el particular.
En verdad, se buscaba que se acudiera a la solución de conflictos siempre y cuando se presentaren controversias sobre la imposición de 45 las multas en cuanto así lo planteare el Gestor y no por una simple manifestación de inconformidad de éste. En otras palabras, si el Gestor no llegare, por tanto, a estar conforme con las indemnizaciones, multas, compensaciones, etc., que la Empresa exigiera a aquél, con ocasión de la desatención de ciertos deberes contractuales, tenía que expresarlo y además plantear el mecanismo de solución a que pretendía acudir para la discusión final de las diferencias.
Para el Tribunal, entonces, la imposición de multas, por los distintos conceptos de incumplimiento de las obligaciones del Gestor, permitía a éste a presentar descargos o reclamaciones al momento en que el interventor le comunicare la ocurrencia del incumplimiento y que de no ser acogidos procedía su imposición. Y en este momento, la insistencia del Gestor de inconformidad podía llevarse a instancia de él, como parte interesada, al mecanismo correspondiente de solución de conflictos.
Y de no ocurrir reclamación, la multa alcanzaría su plena eficacia y cuyo valor podía ser descontado de cualquier suma que la Empresa adeudare al Gestor, en los términos señalados en la parte final del inciso primero del parágrafo trascrito. En presencia de entidad estatal de la que enuncia el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, las cláusulas 14, 15, 16, 17 y 18 de los Contratos Especiales de Gestión, incluyen estipulaciones propias de la contratación pública, a saber: terminación unilateral, caducidad, modificación unilateral, interpretación unilateral, que son de pleno recibo en esta clase de contrato, con autorización de la CRA3, puesto que la precitada ley podía ser acogida por las partes en aquellos aspectos que se conceden prerrogativas a la entidad de naturaleza estatal y sin que esto supusiera que se prescindía de las reglas de derecho privado que, como ya se expuso, son de aplicación en los Contratos Especiales de Gestión de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios esenciales.
En la cláusula 20 se vuelve sobre aspectos sancionatorios pero esta vez a cargo de la Empresa por incumplimiento de la obligación de pagar la remuneración a reconocer al Gestor por mora una tasa igual al DTF+3 puntos y, ante la persistencia de la mora, en poder dar por terminado, por justa causa, el contrato. En la Cláusula 22 se plantea la terminación anticipada del contrato con el señalamiento de los efectos, entre otros la aplicación de la cláusula penal en favor de la parte cumplida y en contra de la incumplida.
La cláusula penal se recoge en la Cláusula 23 frente a los hechos imputables a la Empresa como los que se originan de la conducta del Gestor que ocasionen la terminación anticipada del contrato. 3 Resolución 234 de 7 de octubre de 2002, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico “CRA”, “Por la cual se autoriza la inclusión de cláusulas exorbitantes o excepcionales, en los Contratos Especiales de Gestión a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P.”, autorización prevista en el artículo 31 de la ley 142 de 1994. 46 En Cláusulas posteriores -24 y 25 - se regula el aspecto de la solidaridad y lo concerniente con las garantías del contrato.
La coordinación y seguimiento administrativo del contrato se le asignó al Gerente de Zona de la Empresa que, con el Gestor, integraría el Comité respectivo, con la asistencia del Interventor, pero sin facultad para modificar el contrato. La Cláusula 27 trata de la interventoría y auditoría como instrumentos de supervisión y con los criterios de que la Empresa practicaría la interventoría a todas las actividades derivadas del Contrato Especial de Gestión, directamente o mediante interventoría especializada contratada al efecto, quien la representaría frente al deudor, y la auditoría sobre aspectos técnicos, ambientales y financieros del proyecto.
La cláusula citada permite entender que la interventoría del contrato fue prevista como parte del contrato mismo y para poder ser realizada directamente por la Empresa o por un tercero, como componente integral del contrato. Empero, en el contrato, como punto obligacional accidental del negocio jurídico, se hizo referencia a otras interventorías, a cargo del Gestor, que no son las propias del objeto del contrato sino para obras de extensión de redes.
Se remite el contrato nuevamente a la Ley 80 de 1993 en cuanto al punto de las inhabilidades e incompatibilidades (Cláusula 26). Se plantean las causales de exoneración de responsabilidad por fuerza o caso fortuito y de la manera de su formulación en la Cláusula 30 del contrato. La Cláusula 31 prevé el mecanismo de ‘solución de controversias’ a través del peritaje técnico, del peritaje contable y del arbitraje.
El perito técnico se propone ante diferencias de carácter técnico entre las partes por la ejecución o en desarrollo del contrato que no se pudieran resolver amigablemente, con el procedimiento del peritaje señalado en el artículo 74 de la Ley 80 de 1993. A su vez, el perito contable se encargaría de definir las diferencias y controversias exclusivamente de esa índole.
Igualmente, convinieron las partes el procedimiento del peritaje técnico y del contable y aquellos que el mismo contrato señala para que sean decididos por esos mecanismos o directamente por el arbitral, como expresamente está dispuesto en las cláusulas 6, 7, 9, 11, 13, 16 y 23, bajo el entendido de que las controversias que no se suscitan por asuntos técnicos o contables que no solucionen las partes amigablemente se podrían someter a la decisión de árbitros con prescindencia de los peritajes.
El Tribunal quiere destacar que el derecho a invocar cualquiera de los dos peritajes era procedente y pertinente a instancia de los contratantes, correspondiéndole a la parte interesada expresar y plantear la inconformidad y, en ese sentido, solicitar a la otra la 47 designación, de común acuerdo, del perito requerido; es decir, que quien considerara que las condiciones y decisiones técnicas o contables no estuvieren acordes con su posición contractual tenía el derecho de impulsar el peritaje.
Empero, si esto último no ocurriere se entendería que no se haría efectiva la tramitación del mismo, y, por consiguiente, no sería del caso reclamar la desatención para referir luego cualquier controversia o disputa por esos específicos conceptos. Esto último tiene la particular consecuencia en cuanto a que si la diferencia girare en torno a los aspectos técnicos o contables y no se presentare el evento de formularse para procurar un pronunciamiento, dentro de los respectivos peritajes, las partes estarían cerrando la posibilidad para dirimirla por otra vía de solución de conflictos pues la exclusividad de que trata el artículo 30.1 del Contrato de Gestión tiene la virtualidad de imponer ese alcance: todas las diferencias o controversias exclusivamente de carácter técnico o contable que surgieran entre las partes por la ejecución o en desarrollo del contrato serían resueltas recurriendo sólo a procedimientos de peritajes.
No así si se probare que el peritaje no se llevó a cabo por la actitud de la otra parte que impidió el trámite y decisión sobre el particular, en cuanto quedaría la posibilidad de plantearse por el otro mecanismo de solución de conflicto, es decir, el arbitral. Lo mismo ocurriría en el caso de que la controversia no fuese exclusivamente técnica o contable.
Como se anotó, se aprecia en el contrato la cláusula compromisoria, como mecanismo para solucionar las demás controversias, con la designación de tres árbitros para dirimir la diferencia siempre y cuando sea legalmente transigible, con el señalamiento del procedimiento para la escogencia de éstos y el funcionamiento del respectivo Tribunal.
Reiterase, si la diferencia solo es de carácter técnico o contable, el mecanismo exclusivo de solución sería el correspondiente peritaje por haberse pactado en el contrato con ese preciso efecto, de suerte que si los expertos llegaren a decidir la cuestión que se controvierte no podría someterse el mismo asunto a la decisión de árbitros.
Entonces, ¿qué sucedería si el asunto estrictamente técnico o contable fuera planteado en los términos de la cláusula 31 del Contrato Especial de Gestión, y se quisiera solucionar directamente el asunto controvertido por medio de árbitros? Al no concurrir el interesado a buscar en el inicio la solución por el camino previsto del peritaje, prácticamente estaría renunciando a ese mecanismo para entenderse superada la inconformidad, sin que pudiera plantearse de manera separada por la vía arbitral.
Pero contrario sensu, si una parte comunica su inconformidad y no encuentra respuesta positiva en la otra, tanto en lo que concierne con la reclamación como con la solución de conflictos por el procedimiento del peritaje, le quedaría abierta a aquélla la posibilidad de ventilar el asunto controvertido por la vía arbitral puesto que la no realización del peritaje es imputable a la conducta del otro contratante.
Algo similar acontecería si no se tiene certeza o seguridad de que el asunto es exclusivamente técnico o contable, en cuyo caso la controversia bien puede someterse al arbitraje de conformidad con lo dispuesto en la mencionada cláusula 31, convirtiéndose, si así se plantea, en un punto de discusión y decisión arbitral. 48 Finalmente, el Tribunal anota que siendo el contrato ley en que básicamente las partes debían regir sus relaciones y la buena fe como principio rector negocial al igual que las conductas de los contratantes, no puede aceptarse que se modifiquen los términos convenidos después de terminado el contrato.
Por otra parte, el Tribunal deja por sentado, desde ahora, que los aspectos de controversias que se someten a la composición arbitral para su decisión son de linaje contractual transigible en los términos señalados en la cláusula compromisoria; o sea, los asuntos de controversia sobre responsabilidad extracontractual no serán de recibo en este el trámite arbitral por escaparse del conocimiento de asuntos de esa naturaleza.
Por eso dice la Cláusula 30.4: “Las demás controversias que se susciten en la Empresa y el Gestor con ocasión del Contrato Especial de Gestión y que legalmente puedan ser transigidas por las partes, se someterán a la decisión de un Tribunal compuesto por tres árbitros que decidirán en derecho”. C. Los pliegos de condiciones y anexos (o Anexo Técnico).
Para el Tribunal resulta también interesante hacer algunas referencias a esos documentos que forman parte del contrato y contienen elementos importantes de análisis y de estudio para definir esta controversia arbitral como en lo pertinente se destacan. El Anexo Técnico, parte integrante del Contrato Especial de Gestión (Cláusula 36), recoge, en varios capítulos, aquellas materias referentes al objeto del contrato (Atención al cliente, Conexión de usuarios a los sistemas de acueducto y alcantarillado, Distribución de agua potable, Medición de consumo, Facturación y Cartera).
También precisa los estándares de servicio exigidos, de los plazos para adquirir responsabilidades, del índice de agua no contabilizada y protocolo para determinar las pérdidas de arranque de la gestión, del presupuesto de la zona anual estimado, de requerimientos de personal mínimos, tecnología de información, política social y política de imagen corporativa y, finalmente, manejo archivo documental.
Del mismo modo, el Anexo Técnico se convierte en pieza importante para entender las relaciones de la Empresa y el Gestor. De igual manera, el Pliego de Condiciones se constituye en otra pieza relevante en la estructuración de la relación sustancial derivada de los Contratos Especiales de Gestión. En este documento y en nueve capítulos se fijan las condiciones de la invitación. Entre las condiciones del Pliego se destacan estos aspectos: RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO.
El Contrato Especial de Gestión se sujetaría a la Ley Colombiana y, por lo mismo, se regularía por la Constitución Política, las leyes de la República de Colombia y particularmente por las siguientes disposiciones sin perjuicio de cualquier otra norma que resulte aplicable: 49 • Código Civil Colombiano. • Código de Comercio. • Ley 80 de 1993.
Estatuto de Contratación Pública (por remisión, para los casos donde el Pliego de Condiciones o el Contrato especial de gestión se refieran explícitamente a la misma, o respecto de las normas que les son aplicables por mandato explícito de la Ley 80 de 1993) • Ley 99 de 1993, Ley del Medio Ambiente. • Ley 142 de 1994. Régimen de los Servicios Públicos Domiciliarios • Decreto 2150 de 1995.
Estatuto Anti-Trámites • Ley 190 de 1995. Estatuto Anticorrupción • Decreto 475 de 1998 del Ministerio de Salud, que derogó parcialmente el Decreto 2105 de 1983 en cuanto a la potabilización del agua. • Decreto 302 de 2000 • Ley 689 de 2001 • Decreto 229 de 2001 • Resolución 151 de 2001 de la COMISION DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA – Resolución 162 de 2001 de la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE AGUA POTABLE Y SANEAMIENTO BÁSICO – CRA – y demás resoluciones de esta autoridad que resulten aplicables • El Pliego de Condiciones y sus adendos • Manual de Contratación de la Empresa PARÁGRAFO: Forman parte integral de este Contrato los siguientes documentos: • El Pliego de Condiciones de la Convocatoria Pública CO-400-2002 y sus adendos • La Propuesta presentada por el Proponente Consorcio Aguas Capital en la Convocatoria Pública CO-400-2002 Además, se señalaron reglas de interpretación, teniéndose en cuenta que debería considerarse el contrato como un todo y sus disposiciones no ser extraídas de su contexto global.
D. La modificación unilateral y convencional del contrato que contiene cláusulas exorbitantes. En un Contrato Especial de Gestión celebrado por una empresa de servicios públicos domiciliarios, como los controvertidos, que incluyen cláusulas exorbitantes (terminación, caducidad, modificación e interpretación unilateral), con autorización de la Comisión de Regulación, el tema jurídico de modificación contractual merece estudio especial, cuando es unilateral y cuando es convencional. 1.
La modificación unilateral. La ley 142 de 1994, de los servicios públicos domiciliarios, dispone, sobre el régimen de contratación, que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere la misma ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, salvo que la presente ley disponga otra cosa.
Y precisa que las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la ley 80 de 1993, y los actos y contratos 50 en los que se utilicen esas cláusulas y/o ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa (art. 31 modificado por el 3º ley 689 de 2001).
En este punto de control judicial, debe resaltarse que mediante la ley 1.107 de 27 de diciembre de 2006 se reformó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo para precisar las atribuciones a la jurisdicción del mismo nombre, entre otros, para el juzgamiento de “las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%” (art. 1), que implica que las controversias y litigios originados en la actividad de las empresas de servicios públicos que ostenten esas calidades son objeto de la jurisdicción mencionada.
Por su parte, el artículo 2º de la ley 1.107 derogó el artículo 30 de la ley 446 de 1998 y las demás normas que le sean contrarias; por último el parágrafo de este canon dispuso que “Sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la vigencia en materia de competencia, de las leyes 142 de 1994, 689 de 2001 y 712 de 2001).
El contrato de GESTIÓN enjuiciado, es uno de los especiales para la gestión de los servicios públicos, de previsión en uno de los apartes del artículo 39.3 de la ley 142 de 1994 “para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos”. En esa clase de contratos cuando se incluyen cláusulas exorbitantes, con autorización de la respectiva comisión de regulación, entre otros, el contratante público ostenta la potestad del ius variandi, de modificar unilateralmente los contratos por razones de interés público; en ejercicio de sus funciones debe actuar con objetividad respecto a los intereses públicos que tutela, y son precisamente estos intereses los que le conceden, así como le limitan, el ejercicio de la mencionada potestad.
Por tanto, esta prerrogativa es una facultad que solamente la podrá ejercer si se dan los presupuestos establecidos. La cláusula excepcional de modificación unilateral mencionada en el numeral 2 del artículo 14 de la ley 80 de 1993 la regula el artículo 16: “ARTÍCULO 16. De la modificación unilateral. Si durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo, la entidad en acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios.
Si las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución. En este evento se ordenará la liquidación del contrato y la entidad adoptará de manera inmediata las medidas que fueren necesarias para garantizar la terminación del objeto del mismo”.
Cuando se ejercite la potestad excepcional de modificación unilateral, entre otras, según inciso segundo del numeral 1º del artículo 14 de la ley 80 de 1993, “deberá procederse al reconocimiento y orden de pago 51 de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.
Esa normatividad merece diversos análisis: Desde el punto de vista positivo: Se advierten los requisitos indispensables para que el contratante público pueda modificar unilateralmente el contrato (competencia reglada)4: • De carácter temporal: en primer lugar, que el contrato esté en ejecución, situación que implica que el plazo para el cumplimiento de las obligaciones no haya terminado y, en segundo lugar, que el contratante público y el contratista no hayan llegado al acuerdo respectivo, esto es que se haya frustrado el acuerdo modificatorio permitido por la ley. • De carácter circunstancial: es el relativo a que causa la jurídica para la modificación deber ser: o para evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él. Y el último requisito cualificado de la modificación unilateral es, • De carácter finalístico, esto es la necesaria introducción de variaciones al contrato.
Desde el punto de vista negativo: Se observan prohibiciones legislativas para el contratante público en el tema de la modificación de los contratos frente a los cuales tiene la potestad de modificación unilateral. La existencia de dicha potestad no le da derecho a la Administración para variar todos los aspectos de ejecución del contrato.
Por tanto no puede introducirle, mediante acto administrativo, o imponerle de hecho al contratista, variaciones sobre las que no ha buscado acuerdo; mucho menos hacerlo inconsultamente y sobre materias que circunstancialmente no tienen como objetivo evitar la paralización o la afectación grave del servicio que se deba satisfacer con él. El Derecho Colombiano coincide, pues, con la Doctrina foránea en el tema de la mutabilidad de los contratos por la modificación unilateral del contratante público.
El Profesor Héctor Jorge Escola, en su Obra Tratado Integral de los Contratos Administrativos, dice: “En el derecho privado, como es conocido, la situación es totalmente diferente, ya que por aplicación del clásico principio ‘pacta sunt servanda’, recogido por disposiciones legislativas como el art. 1.134 del Código Napoleón o el art. 1.197 de nuestro Código Civil, impera el criterio de la inmutabilidad de las convenciones, que se mantiene como norma general fundamental, a pesar de los embates del ‘dirigismo contractual’ y la ‘publicización’ del contrato.
De tal modo, desprestigiada la regla ‘rebus sic stantibus’ del derecho canónico de la Edad Media, en el derecho privado se acepta que lo que se ha pactado deba cumplirse ineludiblemente, y 4 Corte Constitucional. Sentencia C – 949 de 5 de septiembre de 2001. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas. 52 debe cumplirse tal como fue convenido, ya que lo que el mutuus consensus ha establecido, sólo el mutuus dissensus puede modificarlo, puesto que ninguno de los contratantes puede unilateralmente alterar el contrato5.
En el derecho administrativo, si bien inicialmente existieron algunas opiniones autorizadas que se opusieron a esta posibilidad6, predomina el principio de que en los contratos administrativos es admisible la potestad de la administración pública para variar por sí sola lo que haya sido fijado en las convenciones contractuales, existiendo por esa vía una alteración de las prestaciones y de las condiciones como deban cumplirse.
Ello se trasunta en una menor estabilidad de las situaciones individuales originadas por el contrato administrativo, lo que es tanto más evidente desde que se acepta que esas alteraciones así dispuestas por la administración son obligatorias para su cocontratante.7 En consecuencia, si el principio de la inmutabilidad impera en todo el derecho privado, en el derecho administrativo pierde su trascendencia para dar lugar justamente a un principio opuesto, que es el de la mutabilidad de las relaciones contractuales administrativas, como reserva otorgada a la administración pública, lo que significa la quiebra, en el derecho público, de una estricta y rigurosa aplicación de la regla ‘pacta sunt servanda’.8 Si bien algunos autores entienden que el principio de mutabilidad de los contratos administrativos no es sino una consecuencia derivada del poder de dirección y control que en tales contratos tiene la administración pública9, lo cierto es que el fundamento del poder de la administración para modificar los contratos administrativos que celebra no es otro que el que resulta de la necesaria atención del interés público confiado a su gestión.10 Ya Hauriou había sostenido, refiriéndose a la concesión de servicios públicos, que no podía dudarse de que contratos de ese tipo no cabía considerarlos en la misma forma en que se lo hacía en el pasado, con arreglo a principios válidos en el derecho privado, opinión que el Consejo de Estado francés también había mantenido al decir que siempre que el Estado celebra verdaderamente un contrato de servicio público, hace algo 5 BERCAITZ, Teoría General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, 1952, p. 298 y ps. 17 y ss. 6 Jèze recuerda la opinión vertida por BERTHÉLEM en 1924 ante una consulta que se le formuló, junto con otros juristas, sobre los efectos de la amnistía, y que figura en “R.D.P.”, 1924, ps. 625 y ss. 7 Bercaitz, Teoría General de los Contratos Administrativos, Buenos Aires, 1952, pag. 298. 8 LAUBADÈRE, Traité Théorique et pratique des contrats administratifs, París, 1956, T II, ps. 331 y ss.
Puede verse también su Traité élémentaire de droit administratif. Paris, 1963, T I, pág 305. 9 Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo, 1959. T I, ps. 569/70. 10 LAUBADÈRE, Traité théorique et pratique des contrats administratifs, París, 1956, T II, p. 335. Ver también su Droit administratif spécial, París, 1958, p. 49. 53 distinto de lo que hace un contratante ordinario, un contratante del Código Civil o del Código de Comercio.11 Jéze, con la claridad que lo caracterizaba, enseñaba que en los contratos administrativos prevalece el interés general del funcionamiento regular y continuo del servicio público sobre el interés particular del cocontratante, por lo que ‘hay que concluir, entonces, y se ha concluido, que la administración tiene la facultad de introducir, durante la ejecución, las modificaciones que estime necesarias para el buen funcionamiento del servicio público en vista del cual se ha celebrado el contrato administrativo’.12 Como lo recuerda Marienhoff, la administración no puede quedar indefinidamente ligada por contratos que se han convertido en inútiles, o por estipulaciones contractuales que se tornan inadecuadas para satisfacer las necesidades que al contratar se tuvieron en mira, por el solo prurito de mantener intangible una regla del derecho privado, pensada y aplicada para regular relaciones de otro carácter y que persiguen finalidades también distintas13.
Las necesidades y el interés público deben prevalecer, deben ser convenientemente satisfechas, y de ahí que si se hace necesaria la modificación de las estipulaciones del contrato oportunamente celebrado, aun cuando esas modificaciones deban regir desde un principio, ellas deben ser efectuadas, adquiriendo así la mutabilidad de los términos del contrato administrativo la validez de un principio que debe necesariamente prevalecer.
La mutabilidad de los contratos administrativos, de tal forma, es una consecuencia impuesta por el propio carácter de éstos, por las finalidades de interés público que con ellos se procura alcanzar, así como también por la posición de subordinación que en tales contratos tiene el cocontratante particular14. Esta particular posibilidad de que goza la administración pública no constituye un ‘derecho’, sino que por su índole y por la finalidad que le da su razón de ser, es una verdadera ‘potestad’, que le es inherente, y que es esencial para que pueda cumplir, en la órbita de las contrataciones administrativas, el rol que la caracteriza15.
Y si el principio de mutabilidad se manifiesta como una potestad administrativa, va de suyo que no puede ser renunciado por la administración ni por convenciones generales o especiales, ya que como lo ha dicho Jéze, ‘la facultad de la administración para modificar la extensión de las prestaciones es una regla de orden público, que no puede derogarse por convención de las partes El ejercicio de la competencia de la administración para el buen funcionamiento del 11 Hauriou, Jurisprudence Administrative, París, 1929, T III, ps. 480 y ss.
Consejo de Estado Francés, 8 de octubre de 1918, en el caso de la “Societé d’Éclairage de Poissy”, “R.D.P.”, 1918, p. 237. 12 Jèze, Principios Generales del Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1950, T. IV, ps. 232 y ss. 13 MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, T III A., 397. 14 WALINE, Droit Administratif, París, 1963, p. 606.
Así lo ha entendido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en distintos pronunciamientos que pueden verse en colección “Fallos”, t. 179, p. 54; t. 201, p. 432; entre otros. 15 MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, T III A, p. 398. 54 servicio público, es inalienable’16. Ello no obsta, sin embargo, a que puedan convenirse ciertos derechos en favor del cocontratante particular, como el de poder pedir la rescisión del contrato ante determinadas modificaciones que introduzca la administración. Por tal circunstancia, la potestad modificatoria que corresponde a la administración pública no procede sólo respecto de ciertos contratos administrativos, sino que cabe en todos ellos, cualquiera que sea su clase y su objeto específico, aun cuando su ejercicio podrá ser más amplio en unos que en otros, según la naturaleza del contrato, el grado de colaboración del cocontratante particular y el plazo durante el cual se deban efectuar las prestaciones, siendo de anotar, en este último sentido, que es de prever mayor mutabilidad en las prestaciones a largo plazo, que en los contratos instantáneos o de corto plazo.
Las condiciones y la importancia de las modificaciones no son, tampoco, las mismas en todos los casos17. Por otra parte, como el principio de mutabilidad es, como resulta ya obvio, una condición exorbitante del derecho privado que tiene carácter virtual, no necesita ser expresamente consignado en los contratos administrativos para que tenga plena existencia, sino que debe considerárselo siempre como implícitamente incluido18, lo que no impide que las partes puedan prever y consiguen en cada contrato el modo y la forma como se ejercerá tal potestad y los efectos que ese ejercicio podrá llegar a producir en la relación contractual y aun en su subsistencia. Ahora bien: si la potestad modificatoria de la administración pública debe existir y realmente existe en todo contrato administrativo, el ejercicio de esa potestad ¿es ilimitado?;
¿puede la administración modificar a su arbitrio un contrato administrativo? La doctrina es unánime al señalar que la mutabilidad del contrato es limitada y debe estar sujeta a principios de razonabilidad que la constriñan a extremos que sean aceptables, dentro de las motivaciones que justifican su existencia. Una potestad de este tipo, ejercida sin ninguna restricción, destruiría la posibilidad del contrato como tal, ya que no debe nunca olvidarse que el contrato administrativo es, también, y a pesar de todo, la ley de las partes, a la cual ambas deban someterse.
En primer lugar, toda modificación que la administración pública pretenda introducir en un contrato administrativo debe respetar, sobre todo, la sustancia del contrato celebrado, su esencia y la de su objeto, ya que una alteración llevada a tal extremo significaría, en realidad, la conformación de un contrato diferente, no querido por el cocontratante particular y 16 JÈZE.
Principios Generales del Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1950, T IV, p. 235; LAUBADÈRE, Traité élémentaire de droit administratif, París, 1963, T I, p. 303. 17 CAETANO, Manual dirito administrativo, Lisboa, 1965, ps. 328 y ss; PÉQUIGNOT, Des contrats administratifs, extrait du “Juris-Classeur Administratif”, París, 1953, fascículo 511, ps. 9 y 10;
SAYAGUÉS LASO, tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, T I, ps. 569/570; JÈZE, Principios Generales del derecho Administrativo, Buenos Aires, 1950, T IV, pag. 236. 18 JÈZE, Principios Generales de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1950 T IV, ps. 2357236; LAUBADÈRE, Traité théorique et pratique des contrats administratif, París, 1956, t II, p. 331. 55 respecto del cual, por lo tanto, no ha mediado consentimiento19.
Son muchos los ejemplos que se dan en este sentido, pudiendo citarse entre ellos los siguientes: a) se contrató la construcción de un edificio de madera, y la administración pretende variarlo imponiendo la construcción en cemento armado; b) se contrató la provisión de alumbrado a gas, y se modifica el contrato previendo la provisión de alumbrado eléctrico; c) se contrató el suministro de forrajes para la caballada de un regimiento, y al motorizarse éste, se pretende variar el contrato imponiendo la provisión de nafta y otros combustibles líquidos, etc.20.
Modificaciones del tipo de las señaladas, que van más allá de una mutabilidad razonable del contrato, darían derecho al cocontratante particular a su rescisión y a que se le paguen los perjuicios que hubiera sufrido. La administración pública, como se advierte, no pierde su potestad de variar el contrato, si así lo exige el interés público, pero la limitación de esa prerrogativa genera un derecho cierto en favor del cocontratante, que éste a su vez podrá ejercer.
La segunda limitación que encuentra la potestad modificatoria de la administración es la que resulta de la necesidad de que en todo momento, al disponerse la modificación de la relación contractual, debe mantenerse su equilibrio económico - financiero en favor del cocontratante particular, debiendo indemnizarlo cuando las modificaciones produzcan la ruptura de ese equilibrio, o efectuarse los reajustes que correspondan para evitar que obtenga indebidos beneficios.
Una mayor prestación, por ejemplo, que origine mayores inversiones al cocontratante, debe serle compensada; mientras que una reducción de esas prestaciones podrá dar lugar a una disminución en los pagos. Es que el poder de introducir modificaciones, como sostiene Sayagués Laso, no supone el sacrificio del particular contratante, ni tampoco beneficiarlo indebidamente21’…” 22.
Es importante poner de relieve que la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia que profirió el 31 de enero de 199123 acogió en todo, trascribiendo, la doctrina citada, sobre modificación unilateral de los contratos administrativos, en un juicio que tenía relación con el tema pero sobre hechos ocurridos en vigencia del anterior estatuto de contratación, decreto ley 222 de 198324. 19 VEDEL, Droit Administratif, Paris 1961, ps. 655 y ss.;
LAUBADÈRE, Traité élémentaire de droit administratif, París, 1963, T I, p. 304. 20 MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, T III A, p. 401. 21 SAYAGUÉS LASO, Tratado de Derecho Administrativo. Montevideo, 1959, T I. p. 570; MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1970, T III A, ps. 399 y ss. 22 Héctor Jorge Escola Volumen 1.
Parte General. Ediciones Depalma. 1977. Buenos Aires, pág 391. 23 Radicación número: 4739, 4642 y 5951, Actor: INCICON LTDA. 24 “Artículo 20 Modificación Unilateral. Cuando el interés público haga indispensable la incorporación de modificaciones en los contratos administrativos, se observarán las siguiente reglas: a) No podrán modificarse la clase y objeto del contrato. b) Deben mantenerse las condiciones técnicas para la ejecución del contrato. c) Deben respetarse las ventajas económicas que se hayan otorgado al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato, para ambas partes. e) Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación. 56 Es conclusivo entonces: Que los contratos enjuiciados, de GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS (art. 39.3 ley 142 de 1944), celebrados por una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos, contienen la cláusula exorbitante de modificación unilateral, ordenada por la respectiva Comisión de Regulación. Que todo lo relativo a dicha cláusula se rige, en cuanto sea pertinente, por la ley 80 de 1993 (art. 31 modificado por el 3º ley 689 de 2001).
Que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, es una entidad pública, que en el contrato enjuiciado ostenta la potestad del ius variandi por razones de interés público, limitadas por tanto a los presupuestos contenidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (ley 80 de 1993 y sus reformas), que son: • La causa de la modificación se debe edificar, como mínimo, en una de las siguientes dos situaciones: o para evitar la paralización o para evitar la afectación grave del servicio público que se deba satisfacer con él. • La circunstancia temporal de modificación debe presentarse durante la ejecución del contrato.
Artículo 21. Procedimiento para la modificación unilateral. En los pliegos de condiciones deberán contemplarse las modificaciones de los contratos, que sean previsibles y la manera de asegurar el equilibrio financiero de los mismos. Cuando en el curso de la ejecución de un contrato el interés público demande la variación del mismo, la entidad pública correspondiente propondrá al contratista el procedimiento para llevarla a efecto, la manera de acreditar y reconocer los nuevos costos, o de disminuir los que no vayan a causarse, según el caso, mediante las evaluaciones técnicas pertinentes y el señalamiento de los nuevos precios, si a ello hubiere lugar.
Se sentará un acta con los términos de la propuesta; si el contratista no acepta y la entidad pública considera indispensable para el interés público y el mejor cumplimiento del contrato introducir las modificaciones propuestas, lo decidirá así por medio de resolución motivada, que se notificará conforme al decreto ley 2733 de 1959 o a las normas que lo sustituyan.
Contra la resolución que ordena la modificación unilateral procederá únicamente el recurso de reposición, sin perjuicio de las acciones contencioso administrativas que pueda intentar el contratista; en firme la decisión, la modificación se tendrá como parte integrante del contrato y surtirá efectos a partir de ese momento, pero podrá haber alteración de los plazos de cumplimiento y reajuste de las fianzas, si fuere pertinente.
Parágrafo 1º. La resolución de modificación unilateral no podrá dictarse sin previa consulta al Consejo de Ministros, cuando la cuantía de la modificación sea o exceda de cien millones de pesos ($100’.000.000) a los Consejos de Gobierno o a las Juntas o Consejos Directivos, según el caso. Parágrafo 2º. No podrán hacerse modificaciones distintas de las que fueron contempladas como previsibles en los pliegos de condiciones.” 57 • La frustración del intento de acuerdo entre el contratante público y el contratista, sobre una y/o las dos causas para modificar el contrato, es antecedente necesario para el ejercicio legal de la competencia estatal de modificación unilateral. • La modificación válida, de acuerdo con la ley, es para suprimir o adicionar obras, trabajos, suministros o servicios, que se traduce, por contera, en la modificación del plazo, por reducción o ampliación, y alteración del valor del contrato en un veinte por ciento o más del valor inicial.
Ello presupone que no podrán modificarse la clase y objeto del contrato, toda vez que el artículo 16 de la ley 80 condiciona la modificación unilateral sólo para “introducir variaciones al contrato” lo que implica la subsistencia del objeto no su cambio, pues de lo contrario se daría la novación, como uno de los modos de extinción de las obligaciones (Título IV del libro Cuarto, De las obligaciones en general y de los contratos, art. 1.687 del Código Civil).25 • Modificado unilateralmente el contrato, deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas. • Se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.
En consecuencia la modificación unilateral del contrato tiene las limitantes de: legalidad administrativa, expresada en acto administrativo motivado en la causa y para las finalidades de ley; el respeto a las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas; el ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar; y el mantenimiento de la ecuación o equilibrio inicial.
Pero además existen prohibiciones para el contratante público en la modificación del contrato que nacen, indirectamente, de la regulación normativa de esa institución y dentro de la ejecución del contrato como son: imponerle al contratista y de hecho variaciones al contrato aún las que tengan por objeto evitar la paralización o a la afectación grave del servicio que se deba satisfacer con el contrato y también imponerle de hecho al contratista variaciones al contrato que no se originan en la causa y finalidades legales.
Por tanto las cláusulas exorbitantes del contratante público que en principio implican, en relación con el particular contratista, desigualdad jurídica y superioridad en relación con la Administración, no pueden ser fuente a su favor para que en la actividad contractual las enarbole para 25 Artículo 1.687.- La novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida. 58 causas y objetivos que no albergan, precisamente por ser facultades regladas. 2.
La modificación convencional. En un Contrato Especial de Gestión de creación de la ley 142 de 1994, artículo 39, celebrado por una empresa de servicios públicos oficial, debe tenerse en cuenta además el artículo 32 que dispone: “RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requisitos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado (….)”.
Por su parte el artículo 19.15 de la misma ley establece que las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, que acarrea, en consecuencia, que son las normas de estos entes societarios los que deben por lo general ir en la composición del asunto. Y se dice por lo general porque en materia de las obligaciones el artículo 822 del Código de Comercio dispone: “ARTÍCULO 822.
Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguir, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa. (…)”. La modificación convenida o convencional, no es una materia extraña a los contratos celebrados al amparo del derecho privado.
El Código de Comercio al aludir a la consensualidad contractual enseña, en el artículo 824, que “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste no se formará mientras no se llene tal solemnidad”.
Pero es el Código Civil el que indica, en el artículo 1602, que el contrato legalmente celebrado, “no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Aunque la ley no señale expresamente la posibilidad de modificación de los contratos, debe entenderse, de acuerdo con el principio A maiori ad minus, que si la norma permite la invalidación de los mismos por el mutuo consentimiento de las partes, la posibilidad de la modificación de los contratos deberá entenderse, así mismo, incluida en la disposición citada. 59 Al respecto de esto, Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta26, indican lo siguiente: "La revocación de los actos jurídicos, entendida como queda dicho, encuentra su fundamento lógico en el postulado de la autonomía de la voluntad privada.
Así como este postulado faculta a los particulares para crear relaciones jurídicas, igualmente los autoriza para modificarlas o para extinguirlas posteriormente. De ahí que el acto jurídico, que es la expresión normal del aludido postulado, se defina como la manifestación de voluntad de una o más personas directa y reflexivamente enderezada a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
Además, según ya lo sabemos, el reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada implica, de ordinario, el vigor normativo que a las manifestaciones de ésta les atribuye la ley, como si las decisiones adoptadas por los agentes hubieran sido dictadas por el propio legislador. El acto jurídico viene así a erigirse en una norma o ley (lex particularis) para quienes participan en su celebración. Por consiguiente, del mismo modo como la ley puede derogar sus propios mandatos y así disolver los vínculos jurídicos que ella haya establecido entre sus súbditos, la voluntad privada también puede dejar sin efecto las prescripciones libremente consentidas por quienes participaron anteriormente en un acto jurídico.
Este paralelismo entre la derogación de las leyes y la revocación de los actos jurídicos, fue prontamente reconocido por el derecho romano y consagrado en numerosas máximas, a manera de aplicación del principio general, según el cual ‘todo lo que se contrae conforme a derecho, perece por el derecho contrario’ (omnia quae jure contrahuntur contrario jure pereunt)” Subrayado y negrillas por fuera del texto original.
No ha tenido, el tema de la modificación voluntaria de los contratos escollos de significación en la ley o en la jurisprudencia, como sí puede predicarse respecto del tema de la posibilidad de la modificación realizada por el juez, en búsqueda de la equidad y la justicia, en los casos en los que circunstancias sobrevinientes e imprevisibles hubieran alterado el equilibrio contractual, de forma tal que se hacía excesivamente gravosa para una de las partes su cumplimiento (art. 868 del Código de Comercio).
Lo que al respecto se aceptó en el derecho privado, durante mucho tiempo, era que, lo pactado en un contrato debía cumplirse en su integridad y, en la forma y términos en los que había sido acordado, toda vez que lo que por la autonomía de la voluntad de las partes contratantes había sido establecido, sólo podía, así mismo, ser modificado por un nuevo acuerdo entre los mismos contratantes, puesto que ninguno de ellos, o alguien más, tenía la potestad de alterar el contrato en forma unilateral.
Esto empezó a entenderse así desde la época en que, por razón del desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad, con el advenimiento del voluntarismo, fue perdiendo fuerza la aplicación del 26 "Teoría General de los actos o negocios jurídicos. Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia, 1987, págs. 521 y 522. 60 principio "rebus sic stantibus", de acuerdo con el cual las partes estaban obligadas a cumplir lo pactado, siempre que las condiciones existentes a la hora de celebrarse el contrato se mantuviesen invariables durante su ejecución (contractus qui habet tractum succesivum et dependiant de futuro rebus sic stantibus inteliguntur); principio que había adoptado el derecho canónico durante la Edad Media, como una expresión de la condena de la Iglesia a la idea del enriquecimiento de una parte a costas de la otra, lo cual era considerado como algo contrario a la moral cristiana.
Es así como se empieza a tomar a la autonomía de la voluntad, la cual le permite al ser humano tomar sus decisiones de forma libre y con independencia de cualquier otro poder diferente a ella, como el principal mecanismo definidor en la creación de obligaciones. A este respecto, Ricardo Uribe Holguín27 señala: "Debido al avance de las instituciones y el fortalecimiento del principio de la autonomía de la voluntad, el sistema moderno de formación del contrato es el inverso del romano: la regla es el contrato consensual, o sea, el que existe por el solo consentimiento de las partes, independientemente de la manera como estas lo expresen.
Las únicas excepciones son el contrato real y el solemne. En el primero no hay consentimiento sin entrega de la cosa, acto que constituye el signo del acuerdo de voluntades y sin el cual es inexistente el contrato. En el segundo el signo consiste en una o más solemnidades escritas (instrumentos públicos o privados, herencia judicial u otras), cuya omisión ( ) determina en unos casos, la inexistencia del contrato y en otros su nulidad absoluta o relativa." Expresión de ello, aunque ya morigerada por lo establecido en los principios que para la época de su expedición se aceptaban, como el orden público, las buenas costumbres y la moral cristiana, es lo que se ve reflejado en el texto del artículo 1602 del Código Civil Colombiano. Dicha norma contiene una expresión del principio de la autonomía de la voluntad, en el cual las partes al ser consideradas iguales y con las mismas facultades, son las que pueden decidir, de mutuo acuerdo, sobre lo que antes, por el mismo mutuo acuerdo.
La teoría de la autonomía de la voluntad, durante mucho tiempo, fue aplicada sin cortapisas, produciendo el efecto de que, por esa misma época, las cortes de justicia se negaran a equilibrar los excesos, que por el uso de dicho principio se producían, hasta irse atemperando su empleo, en búsqueda de la equidad y la justicia, llegando hasta el punto de equilibrio que ha implicado la aplicación de la teoría de la imprevisión. Aunque el mencionado postulado de la autonomía de la voluntad tiene respaldo constitucional, no podría decirse, hoy en día, que por razón de ello ostenta el carácter de principio absoluto, (aunque sigue siendo considerado como de importancia en lo relacionado con el derecho de 27 De las obligaciones y de los contratos en general.
Editorial TEMIS, Bogotá, 1982, pág. 185. 61 obligaciones), puesto que de acuerdo con los demás postulados de la Constitución que dan vida a la concepción del Estado social de derecho, considerados en forma armónica, el antes citado principio de la autonomía de la voluntad en relación con los negocios privados, se encuentra subordinado por razones de orden público en aras del interés general.
Esto ha sido ilustrado por la Corte Constitucional, de la siguiente manera: “Para algunos filósofos del siglo XVIII como Kant, Hobbes y Rousseau, autores de las teorías políticas que fundan gran parte del derecho occidental contemporáneo, la voluntad es la principal fuente de las obligaciones ya sea que se manifieste directamente, a través de acuerdos suscritos por los particulares, o indirectamente, a través de la ley en forma de voluntad general.
El razonamiento presupone que los hombres son iguales, de tal forma que si dos personas consienten en algo sin presión alguna, lo único que los determina es el libre ejercicio de su voluntad; la única causa de prometer algo es que así se quiere. (…). En consecuencia, se ha aceptado el establecimiento de límites a la autonomía de la voluntad.
Esta tendencia orientada a reducir el voluntarismo que inspira el derecho, pese a que logró varios de sus objetivos, no llegó nunca a suprimir el papel preponderante que ocupa la voluntad en el ámbito jurídico, en especial en el área del derecho privado. En el Código Civil Colombiano de 1887 se consagraron tanto la visión voluntarista imperante, como los límites a la autonomía de la voluntad que por entonces se aceptaban: el orden público y las buenas costumbres; prueba de ello son, entre otros, los artículos 16, 1151, 1518, 1524 y 1532.
(…). En conclusión, mal puede considerarse a la autonomía de la voluntad como un poder omnímodo en cabeza de los particulares; los múltiples límites que se le imponen, la reducen a un simple ejercicio de potestades reglamentarias que el legislador otorga a los ciudadanos” (Sentencia C-660 de 1996). 3. Condiciones y límites a la modificación voluntaria de los contratos.
Resulta entendido que a las diversas modificaciones que podría sufrir un contrato, por mutuo acuerdo de sus participantes, les resultarán aplicables las mismas condiciones que los contratos, en general, deben cumplir para ser válidos y producir sus efectos. Por lo tanto, y como requisito para su validez, dichas alteraciones del contrato deberán cumplir con las mismas condiciones que se requirieron para la válida formación del contrato que se va a modificar, además de no sobrepasar el límite impuesto por la esencia de lo que constituye el contrato correspondiente, pues una vez traspasado ese punto, se podría hablar de la celebración de una nueva convención o de un nuevo contrato, según el caso, y no de la modificación del contrato ya existente. 62 Así las cosas, será necesario que confluyan, en la modificación pretendida, la capacidad, el consentimiento y los demás elementos que permitan predicar, respecto de cada uno de los contratantes, que se ha efectuado una variación válida de los términos del contrato inicial.
En relación con este tema, aunque específicamente referido a la revocación de los contratos, no obstante lo cual el razonamiento correspondiente resulta aplicable al tema del cual se trata, como ya se indicó anteriormente, Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta28 señalan: "Siendo esto así, es claro que el acto de la revocación debe también reunir todas las condiciones y requisitos para su existencia y validez.
Así, en principio, debe contar con la voluntad o consentimiento de todos los que participaron en el acto revocado; deben tener ellos la capacidad legal necesaria o cumplir los requisitos tutelares de su incapacidad; su voluntad debe estar exenta de vicios; la revocación debe no estar prohibida por la ley ni ser contraria al orden público o a las buenas costumbres; si el acto por revocar estaba sujeto a formalidades ad solemnitatem, la revocación está sujeta a las mismas formalidades, etc.
En suma: si la revocación es, por su naturaleza, un acto jurídico, para que adquiera el vigor normativo que establece el art. 1602, referido a los contratos, debe estar legalmente celebrada." Los contratos al ser una de las subespecies de actos jurídicos, pueden modificarse convencionalmente en ejercicio de la autonomía de la voluntad, salvo prohibición legal, pues en Derecho las cosas se modifican o se deshacen de la misma forma en que fueron creadas.
E. La compensación de obligaciones. La compensación es un modo extintivo de obligaciones que tiene lugar en ciertos eventos en los que dos sujetos son recíprocamente acreedores y deudores. El Código Civil regula esta forma de extinción de obligaciones en sus artículos 1714 a 1723. Según el primero de ellos, “cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensación que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse”.
La utilidad práctica de la figura es evidente. Con ella se evitan pagos dobles, y por ello inútiles, al considerarse, con apoyo en la reciprocidad obligacional, que los vínculos se extinguen hasta concurrencia de sus valores, esto es, hasta la cuantía de la obligación de menor valor. Doctrina y jurisprudencia tienen por verdad sabida que la compensación puede ser, según las circunstancias, (i) legal, (ii) convencional, (iii) facultativa y (iv) judicial.
Nuestra legislación civil solamente contempla la compensación legal, es decir la que opera por ministerio de la ley, y guarda silencio respecto de 28 op. cit., página 523. 63 las restantes, las cuales, sin embargo, son perfectamente admisibles en virtud del principio de autonomía privada (artículo 16 del Código Civil) Para el mejor entendimiento de la figura sub examine, en todas sus modalidades, conviene comenzar con el análisis de la compensación legal y particularmente con el estudio de sus requisitos.
Sobre tales bases, fluirá con facilidad el entendimiento de las restantes categorías. De conformidad con la ley para que opere la compensación por ministerio de la ley es necesario: 1. Que exista reciprocidad de los créditos, es decir que cada uno de los sujetos involucrados sea deudor personal y principal del otro (artículo 1716 C.C.).
Como es lógico, este requisito supone la actual existencia de las obligaciones de cuya extinción por compensación se trata. 2. Que las recíprocas obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad (art. 1715, ordinal 1º C.C.). 3. Que ambas deudas sean líquidas, es decir que sus cuantías estén determinadas o sean determinables por simple operación aritmética (art. 1715, ordinal 2º C.C.). 4.
Que ambas deudas sean actualmente exigibles, es decir que sean ciertas y no sujetas a modalidades suspensivas (art. 1715 ordinal 3º C.C.). 5. Que ambas deudas sean pagaderas en un mismo lugar, es decir que haya coincidencia en el domicilio donde deba efectuarse el pago de ellas (art. 1723 C.C.) y 6. Que no se vean afectados derechos de terceros, es decir que con la compensación no se lesionen legítimos derechos de terceras personas como podrían ser los acreedores en cuyo favor se haya embargado alguno de los créditos recíprocos (art. 1720 C.C.).
Reunidos los anteriores requisitos según el artículo 1715 Código Civil “la compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta concurrencia de sus valores”. Con todo, la procedencia ipso iure de la compensación legal no es tan clara. En efecto, en la norma que se acaba de reseñar la ley dispone una aparente procedencia automática o ipso iure de la figura, pero otros textos legales establecen cosa distinta.
En efecto, como lo explica Hinestrosa, “En la presentación y las explicaciones que la doctrina ha venido haciendo de la figura de la compensación desde su incorporación al code civil francais, tomado por el señor BELLO para la redacción del código civil de Chile, ha sido un quebradero de cabeza esa antinomia entre la eficacia ipso 64 iure y la necesidad de oposición de parte y pronunciamiento de juez.
Los autores suelen detenerse a repetir que los Glosadores y Comentadores malentendieron los textos justinianeos, de los cual resultó el embrollo que por la vía de POTHIER se trasladó al código. “La compensación legal (…) demanda, dentro del sistema nacional, un pronunciamiento judicial, en virtud de la interposición de una excepción por el demandado o, eventualmente (…), de la formulación de una demanda: el juez, en fuerza de la solicitud de una de las partes y dado el desacuerdo o, simplemente, el no acuerdo de ellas, verifica la presencia de los varios requisitos de ley y, en consecuencia, declara la extinción de las deudas recíprocas en la medida que corresponda.
Se trata, pues, de un mecanismo que exige la alegación y decisión judicial: opera ministerio iudicis”.29 Tan dudosa es la procedencia ipso iure de la compensación legal que la propia ley dispone que “sin embargo de efectuarse la compensación por ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituídas para su seguridad” (artículo 1719 C.C.) (las negrillas no son del texto original) Fluye de lo anterior que si uno de los recíprocos deudores no alega la compensación, por ignorar la existencia de un crédito a su favor, no solamente lo conserva, sino también sus garantías y privilegios, lo que equivale a decir que no se extinguió la obligación. En palabras de Ospina Fernández, “Conforme quedó enunciado, pese a que la compensación opera por el ministerio de la ley, no es exacto que su efecto extintivo sea absoluto e irreversible, pues si el deudor demandado no la alega en el proceso instaurado por su acreedor, el juez no la puede declarar de oficio, o sea que tiene que tiene que condenar al pago de la deuda impetrado por el actor, desde luego sin afectar al crédito a favor de dicho demandado el que queda vigente, con o sin sus privilegios y garantías, según se verá. “Lo anterior quiere decir que la compensación que se suponía consumada de pleno derecho (ipsa vi legis), deja de estarlo por la omisión del demandado (…).
Salta a la vista la incongruencia, que se explica fácilmente por el ya apuntado error de los glosadores (…) “… “Pero, ¿cómo conserva su derecho el deudor que deja de excepcionar en compensación? El propio artículo lo dice: si la omisión del deudor procede de ignorancia de la existencia del crédito que podía oponer, conservará este junto con sus privilegios, fianzas, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad.
A contrario sensu, podría pensarse que si el deudor demandado, a sabiendas de la existencia de su crédito oponible en compensación, deja de alegarla, solo conservará el crédito pero desprovisto de sus privilegios y garantías.”30 29 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Primera edición. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá, 2002, págs. 797 y 798. 30 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Segunda edición. Temis, Bogotá, 1978. págs. 462 y 463. 65 En suma, no obstante la consagración legal ipso iure de la compensación legal, lo cierto es que, en caso de acción de uno de los acreedores contra el otro, aquella necesita ser objeto de excepción expresa que no puede ser declarada oficiosamente por el juez (artículo 306 C.P.C.) y cuya falta no altera la existencia ni la validez ni la exigibilidad del crédito no opuesto en compensación. Ahora bien, si no se reúnen los mencionados requisitos no podrá operar la compensación legal, pero no significa ello que deba descartarse del todo la procedencia de la figura.
En efecto, como quedó apuntado, en virtud del principio de autonomía privada, las partes pueden de manera convencional acordar una compensación. Se estará así en presencia de la llamada compensación convencional o voluntaria que requiere de negocio jurídico celebrado entre los interesados, negocio en el que, salvo el requisito según el cual la compensación no puede operar en perjuicio de terceros -que no puede ser dispensado por las partes- estos allanan los obstáculos impeditivos y acuerdan consecuentemente la extinción recíproca de las obligaciones.
Así por ejemplo, nada impide que ante dos obligaciones, una de dinero y otra de cosas distintas a dinero, incluso de cuerpo cierto, las partes acuerden compensarlas y por tanto darlas por extinguidas. O que siendo una de las obligaciones pura y simple y la otra sujeta a plazo suspensivo, las partes estipulen su extinción por la vía que se comenta.
De cualquier manera se requiere que exista acuerdo de voluntades entre los recíprocos acreedores y deudores. Ahora bien, en el frente de la compensación voluntaria o convencional deben distinguirse dos eventualidades a saber: (i) el acuerdo compensatorio que verse sobre obligaciones preexistentes y (ii) el que se refiera a obligaciones futuras.
La primera de las eventualidades mencionadas busca superar los impedimentos para que opere la compensación legal respecto de obligaciones ya surgidas. En la segunda, se conviene anticipadamente, y por supuesto con efectos condicionales, la consecuencia extintiva para el caso de que en el futuro lleguen a existir deudas recíprocas. “Así mismo está la figura de la compensación convencional para el futuro o pactum de compensando, prevenida en el art. 1252 [2] codice civile: dentro de su autonomía, dos sujetos, que pueden ser ya recíprocamente acreedores y deudores o, simplemente, previendo esa eventualidad, disponen de consuno la compensación futura de estas o aquellas obligaciones con prescindencia de alguno o algunos de los requisitos de ley.
Si en la compensación voluntaria inmediata (actual) lo que las partes hacen es eliminar los escollos que se oponen a una compensación legal y, en consecuencia, realizarla directamente por propia mano, en la de futuro reglamentan su proceder para entonces, sientan las pautas a las que habrán de someterse, inclusive condicionalmente, como también se comprometen a hacerla”31. 31 Hinestrosa.
Ob cit. págs. 795 y 796. 66 En la medida en que un pacto como el que se comenta no subvierte ni la ley imperativa, ni el orden público ni las buenas costumbres, solamente puede concluirse su procedencia y validez. Estadio intermedio entre la compensación legal y la convencional o voluntaria lo constituye la figura conocida en la doctrina como compensación facultativa, figura en la que la parte beneficiada por la inoperancia de la compensación legal, impone a la otra el modo extintivo mediante la renuncia al derecho correspondiente.
Así por ejemplo, el deudor de una obligación a plazo que, en principio, podría alegar la inexigibilidad de la misma y en ese sentido excusarse del cumplimiento, bien puede renunciar al plazo concedido en su favor y oponer la excepción de compensación contra la obligación ya exigible a cargo de su acreedor. Por último, la compensación judicial, llamada también reconvencional “tiene cabida cuando el demandante ejerce una acción encaminada a que se declare un crédito suyo, en forma tal que posteriormente preste mérito ejecutivo contra el demandado, y este formula contra aquel una demanda de reconvención para que, a la vez, se declare en la misma forma un crédito contra el actor y se pronuncie la compensación entre ambos créditos”32.
Bajo cualquiera de las modalidades mencionadas, el efecto básico de la compensación es el de la extinción de las obligaciones recíprocas hasta concurrencia de sus valores, de tal suerte que si son de distintas cuantías subsiste la obligación de mayor valor, con sus accesorios, privilegios y garantías, pero reducida al valor que resulte de descontar el valor de la otra obligación. F. Incumplimiento contractual.
Efectos. 1. Incumplimiento contractual y sus diversas modalidades. En líneas generales el incumplimiento contractual consiste en la falta de solución o pago efectivo de las obligaciones derivadas del contrato. Es decir, se está en presencia de incumplimiento en los casos en que, en obligaciones positivas, el deudor no da o no hace lo que está obligado a dar o a hacer, según las reglas legales del pago, y cuando, respecto de obligaciones negativas, asume la conducta positiva contraria a la abstención debida.
Con todo, el concepto exacto de incumplimiento requiere de mayor profundidad, puesto que, como es bien sabido, la conducta antijurídica del deudor no siempre tiene las mismas connotaciones y alcances y por eso sus consecuencias no son siempre las mismas. 32 Ospina Fernández. Ob. Cit pág. 472. 67 Con apoyo en la disposición contenida en el artículo 1613 del Código Civil, que regula el alcance de la indemnización de perjuicios, pueden distinguirse diversas formas de incumplir las obligaciones derivadas de un contrato.
En efecto, dispone el mencionado texto legal que, “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. (Las negrillas no son del texto original) Del anterior texto legal se desprende con absoluta nitidez que el legislador concibe el incumplimiento como una conducta que admite varias modalidades y que, todas ellas, son base de consecuencia indemnizatoria.
Así las cosas, cabe, de conformidad con autorizada doctrina, plantear la siguiente clasificación del incumplimiento, en atención al grado de inejecución de que se trate respecto de cada una de las obligaciones derivadas del contrato:33 - Inejecución total (que equivale a la expresión “no haberse cumplido la obligación” que emplea el artículo 1613 C.C.) Por inejecución total, denominada también en la doctrina “incumplimiento total” o “incumplimiento definitivo”, se entiende la falta absoluta de pago de la correspondiente obligación por parte del deudor. - Inejecución parcial, o incumplimiento parcial, denominado por algunos “cumplimiento parcial cuantitativo”.
Esta forma de incumplimiento se presenta en aquellos eventos en los que el deudor cumple, cuantitativamente hablando, sólo parte de la obligación a su cargo. Esta forma de incumplimiento puede entenderse incluida en la expresión “cumplimiento imperfecto”, que emplea el artículo 1613 del Código Civil. - Ejecución defectuosa, o cumplimiento defectuoso llamado también “cumplimiento parcial cualitativo”.
Este grado de incumplimiento, que es también una de las formas de cumplimiento imperfecto, se refiere a un “cumplimiento” diverso del esperado no ya desde la perspectiva de cantidad, sino de calidad de la prestación. Admite a su turno dos modalidades: (i) ejecución defectuosa por ser diversa la prestación “cumplida” de la realmente debida, y (ii) ejecución defectuosa por mala o deficiente calidad de la cosa dada, entregada o ejecutada (vicio). 33 Cfr. entre otros, Ospina Fernández, Guillermo.
Régimen General de las Obligaciones. Reimpresión de la 4ª edición. Temis, Bogotá, 1987. Mélich-Orsini, José. La Resolución del Contrato por Incumplimiento Segunda edición, Editorial Temis. Bogotá-Caracas, 1982. Ramella, Anteo. La Resolución por Incumplimiento Astrea. Buenos Aires 1979. 68 - Ejecución retardada. Se refiere al cumplimiento tardío de la obligación correspondiente.
La anterior clasificación muestra las diversas formas de incumplimiento contractual. Por supuesto, algunas de ellas pueden combinarse con otra u otras. Así por ejemplo, cabe hablar de inejecución parcial en concurrencia con ejecución imperfecta de la parte cumplida, o de ejecución imperfecta además de retardada. En orden a precisar las consecuencias que desde el punto de vista jurídico acarrea el incumplimiento, es necesario tener en cuenta sus diversas modalidades, puesto que no siempre son aquellas coincidentes.
En efecto, no puede sostenerse, sin más, que el efecto del incumplimiento total y definitivo de una obligación es necesariamente el mismo que el de una ejecución parcial, imperfecta o retardada. En cada caso el fallador tiene la delicada misión de establecer la modalidad del respectivo incumplimiento y, si lo tiene por demostrado, ponderar las circunstancias particulares del evento para modular las consecuencias que deban producirse.
Para abordar adecuadamente este empeño resulta necesario tener en cuenta que el incumplimiento no siempre se refiere a una obligación contractual, sino a varias de las que emanan de un mismo negocio, de tal suerte que para valorar el comportamiento general del deudor es indispensable examinar el contenido y alcance de cada obligación puesto que no todas ellas ostentan la misma entidad.
En efecto, en las relaciones contractuales es posible distinguir, dentro del conjunto de obligaciones que de ellas emanan, unas que son esenciales para la consecución de la operación jurídica que se pretende con el negocio, y otras que, atendidas las circunstancias particulares, resultan secundarias.34 Las primeras dicen relación con el objeto del contrato, entendido como operación jurídica y económica buscada por las partes, cuya consecución permite la cabal satisfacción de las necesidades que motivaron la correspondiente declaración de voluntad (causa).
Las segundas se refieren a aspectos que si bien revisten menor importancia relativa, su incumplimiento puede ocasionar daños aunque no aniquile la operación jurídica pretendida. Normalmente el carácter esencial o secundario de las obligaciones está determinado por la interdependencia o no interdependencia en relación con las obligaciones de la parte contraria, asunto que se conoce en la doctrina como la mutua condicionalidad de las obligaciones.35 34 Cfr. Clemente Meoro, Mario.
La Facultad de Resolver los Contratos por Incumplimiento. Tirant Lo Blanch. Valencia 1998. Mélich-Orsini, Ob. Cit., entre otros. Sobre el punto debe destacarse que un sector de la doctrina trata esta distinción bajo la equívoca denominación de obligaciones “principales” y obligaciones “accesorias”. 35 Cfr. Clemente. Ob. Cit. 69 Cada obligación incumplida (esencial o secundaria) debe examinarse a la luz de las diversas formas de incumplimiento para concluir acertadamente sobre sus consecuencias.
Para una mayor claridad de la explicación que sobre este asunto debe darse, conviene iniciar el análisis con los efectos que se producen como consecuencia del incumplimiento en su modalidad extrema. El incumplimiento consistente en la inejecución total de las obligaciones contractuales, por lo menos de aquellas que son esenciales para efectos de la consecución del objeto negocial, habilita a la parte cumplida o allanada a cumplir, a deprecar con éxito la resolución o terminación del contrato, según los casos, y a exigir la correspondiente indemnización de perjuicios o a exigir la ejecución forzada de las obligaciones, también con la correspondiente indemnización. (arts. 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio).
Lo dicho anteriormente cabe respecto de la inejecución parcial y de la ejecución defectuosa, cuando, tratándose de obligaciones esenciales, alcanzan gravedad suficiente para alterar la finalidad del contrato y dar al traste con la satisfacción de las necesidades económicas y jurídicas que el contrato estaba llamado a satisfacer. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que el efecto indemnizatorio no siempre tiene que ser consecuencia de la prosperidad de una pretensión resolutoria o de una de cumplimiento forzado.
En efecto, la resolución procede, frente a eventos de incumplimiento grave, en aquellos casos en los que se busque un efecto restitutorio y sea posible la retroacción de los efectos de un contrato. Ello tiene lugar frente a los denominados contratos de ejecución instantánea. En los contratos de ejecución sucesiva, por no poderse retrotraer los efectos ya consumados, procede la terminación del contrato, por causa de incumplimiento, para detener los efectos futuros que estaría llamado a producir el negocio incumplido.
Así pues, si no es posible la retroacción de los efectos del contrato (contratos de ejecución sucesiva) o si por sustracción de materia no hay efectos futuros que impedir, por haberse agotado el objeto del negocio, el afectado por el incumplimiento de la parte contraria no tiene que deprecar la resolución o la terminación ni el cumplimiento forzado.
Inútil sería tal comportamiento. En esos casos es procedente una pretensión meramente indemnizatoria. Otro frente de particular importancia que se deriva de las referidas clases o modalidades del incumplimiento, se relaciona con la carga de su prueba. En efecto, puede decirse, en aplicación de las reglas generales del derecho probatorio, que incumbe a quien alega el incumplimiento contractual de su cocontratante, probar tal conducta antijurídica.
Con todo, si se está en presencia, por ejemplo, de un incumplimiento total y definitivo que permita al actor negar de manera indefinida el cumplimiento debido por su contraparte, se estará frente a uno de los eventos que de conformidad con la disposición contenida en el artículo no requieren prueba. 70 Bien diferente es la conclusión si el actor enrostra al demandado una ejecución imperfecta.
En tal caso lo que se tiene entre manos será o una afirmación o una negación pero en la modalidad de definidas, lo que no excusa al actor de la carga de demostrar el supuesto fáctico de la norma que consagra el efecto deseado. Así pues, la modalidad del incumplimiento puede tener incidencia, también, en lo que hace al debate probatorio.
En conclusión, los efectos del incumplimiento de un contrato demandan inexcusablemente la valoración del tipo o modalidad del incumplimiento de que se trate y de la naturaleza esencial o secundaria de la obligación incumplida, todo ello a la luz de la gravedad del hecho dañoso respecto de los intereses tutelados. En atención a la manera como se han planteado las pretensiones en este proceso, tanto en la demanda inicial como en la de reconvención, no es del caso que el tribunal se ocupe de analizar el efecto resolutorio en la medida en que tal efecto no fue objeto, ni tenía por qué serlo, de los pedimentos de las partes.
En el caso sub examine, los efectos de los incumplimientos que las partes se enrostran una a otra, se circunscriben a la indemnización de perjuicios. 2. Responsabilidad civil contractual. Indemnización de perjuicios. Requisitos. Acotado el tema de análisis, corresponde esquematizar los requisitos que deben reunirse para que pueda existir una condena a indemnizar los perjuicios por causa de incumplimiento contractual.
Son ellos: a. Conducta antijurídica, que para el caso de responsabilidad civil contractual, se concreta en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de vínculos preexistentes e individualizados. b. Mora del deudor. c. Factor de atribución de responsabilidad que, salvo eventos de excepción constitutivos de responsabilidad civil objetiva, exigen la imputación del incumplimiento al dolo o a la culpa del contratante incumplido. d. Causación del daño y e. Nexo causal entre el incumplimiento y el daño. El incumplimiento contractual, fundamento primario de la responsabilidad civil en este campo, fue analizado en el punto anterior.
Por eso, se presentarán a continuación algunas consideraciones en 71 relación con los restantes requisitos de la responsabilidad civil contractual. 3. Mora del deudor. Dispone el artículo 1615 del Código Civil que, “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención”.
Establece el precepto legal la necesidad de que el deudor incumplido se encuentre en mora para que se cause el efecto resarcitorio, salvo, claro está, que la obligación incumplida sea de contenido prestacional negativo (no hacer), en cuyo caso resulta impertinente cualquier referencia a la mora puesto que esta supone de suyo una situación de retardo, concepto incompatible con dicho contenido prestacional.
Por su parte, el artículo 1608 establece que el deudor está en mora “1º cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora; 2º cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3º en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.
Así pues, el efecto indemnizatorio solamente cabe, en obligaciones positivas, a partir de la mora debitoria cuya configuración regula el citado artículo 1608. 4. Factor de atribución de responsabilidad. Pero lo anterior no basta. Además del incumplimiento y de la mora, es necesario el factor de atribución de responsabilidad que, como se dijo, tiene que ver con el elemento subjetivo de la conducta del deudor, salvo los excepcionales eventos de responsabilidad objetiva.
Dicho elemento subjetivo supone que el incumplimiento pueda ser atribuido al dolo o a la culpa del deudor. En caso de dolo, cuya prueba compete a quien lo alega, el alcance indemnizatorio será mayor en la medida en que la ley dispone que deben repararse incluso los perjuicios imprevistos siempre que sean consecuencia inmediata o directa del incumplimiento en cualquiera de sus modalidades (artículo 1616 del Código Civil).
Si de culpa se trata, el artículo 1604 del Código Civil consagra la presunción de aquella al establecer su inciso 3º que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”. Así, en materia contractual el acreedor no está en la obligación de demostrar la negligencia del demandado. Es este, en virtud de la inversión de la carga de la prueba que supone la aludida presunción, quien debe demostrar lo contrario, es decir su prudencia y diligencia. 72 Ahora bien, dada la división tripartita de la culpa contractual sólo resta por advertir que en los contratos onerosos, como lo son los que en este proceso se debaten, cada una de las partes responde hasta de la culpa leve, según la regla legal contenida en el artículo 1604 del Código Civil. 5.
Causación del daño. La indemnización de perjuicios requiere de la demostración del daño. No existe en el ordenamiento jurídico colombiano la figura de los daños punitivos, que más que reparar a la víctima, busca su castigo como consecuencia de determinadas conductas. Los daños pueden ser de muchas clases. Una primera clasificación los divide en daños patrimoniales por oposición a los extramatrimoniales categoría esta que abarca modalidades como el daño moral y el daño a la vida de relación, figuras que por resultar ajenas a la controversia que se decide, no serán objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal.
El daño patrimonial, que es aquél que afecta el patrimonio económico del acreedor, se compone del llamado daño emergente y del lucro cesante. Por daño emergente se entiende el menoscabo o disminución patrimonial proveniente del incumplimiento y por lucro cesante “la ganancia o provecho que deja de reportarse” (art. 1614 C.C.) por esa misma causa.
De conformidad con la ley colombiana deben indemnizarse los perjuicios tanto presentes como futuros, siempre y cuando sean ellos ciertos -lo que descarta los daños meramente hipotéticos o eventuales-, directos y previsibles, salvo que pueda imputarse dolo al deudor caso en el que la ley autoriza el cobro de perjuicios imprevistos. Pero una cosa es el concepto mismo del daño y otra, de vital importancia, su cuantificación o tasación. Corresponde entonces dejar fijados los criterios para ese efecto, pues con base en ellos tendrá el Tribunal que edificar sus decisiones.
En primer lugar, y de conformidad con el postulado de autonomía privada, las partes pueden de manera anticipada y convencional acordar el valor que consideran puede llegar a tener el daño causado por el incumplimiento. Tal estimación puede revestir dos formas distintas. La primera se concreta en la estipulación de intereses moratorios y la segunda en la cláusula penal, regulada en los artículos 1592 a 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio.
Tanto por la vía del acuerdo sobre intereses moratorios, como por la de la cláusula penal, las partes pueden convenir lo que habrá de ser el valor de los perjuicios, y en tales eventos la ley asume que el acreedor no tiene la carga de demostrar el quantum de la indemnización. Lo mismo ocurre cuando, sin necesidad de estipulación, son procedentes 73 los intereses moratorios por mandato legal (intereses moratorios legales).
En efecto, la regla segunda contenida en el artículo 1617 del Código Civil establece que “el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta con el hecho del retardo”, y el artículo 1599 de esa codificación, para el evento de la cláusula penal dispone que “habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.
Ahora bien, dado que la indemnización de perjuicios comprende tanto la denominada indemnización compensatoria como la moratoria, la cláusula penal puede pactarse como tasación anticipada de perjuicios en uno y otro evento. Es decir, la cláusula penal, en su función de estimación antelada de perjuicios, puede referirse a la reparación de los perjuicios compensatorios que son, como su nombre lo indica, los que compensan o equivalen o reemplazan la o las obligaciones incumplidas, o a los perjuicios derivados únicamente de la mora.
Específicamente el artículo 1594 del Código Civil dispone: “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”.
Según la disposición transcrita, en los casos de cláusula penal en función de tasación anticipada de perjuicios compensatorios, habría indebida acumulación de pretensiones si el acreedor quisiera demandar al tiempo la obligación principal y la pena. Sería tanto como cobrar dos veces lo mismo. Pero si de la estipulación aparece claramente que las partes quisieron con la cláusula penal estimar únicamente el valor de los perjuicios moratorios, nada obsta para demandar a un tiempo la obligación principal y la pena o la indemnización compensatoria y además la moratoria.
También la norma citada contempla otra de las funciones que la ley permite cumplir a la cláusula penal, que es la de apremio o constreñimiento, que opera cuando la estipulación penal permite el cobro simultáneo (i) de la pena y de la obligación principal o (ii) de la pena y de la indemnización de perjuicios (art. 1600 C.C.). En ausencia de tasación convencional de los perjuicios, la cuantificación de los mismos podrá hacerse con base en las disposiciones legales que regulan los intereses moratorios, principalmente en los eventos de obligaciones dinerarias (tasación legal) o, en últimas, por el juez con apoyo en la demostración fehaciente de la parte interesada (tasación judicial). 74 6.
Nexo causal. Por último, es requisito para la configuración de responsabilidad civil en el campo que se analiza, que el daño sea consecuencia directa e inmediata de la conducta antijurídica. Dicho con otras palabras, es necesario que exista relación de causa a efecto entre el incumplimiento y el daño. Es que podría ocurrir que, no obstante la conducta antijurídica, el daño sufrido encuentre raíz en causa diferente, situación que rompería el nexo causal.
Para establecer la configuración del nexo debe el fallador adelantar un trabajo de abstracción en el que, si descartada hipotéticamente la conducta antijurídica desaparece el daño sufrido, se impone concluir la configuración del nexo. Si por el contrario, subsiste el daño aun asumiendo que no tuvo lugar el incumplimiento, necesario es afirmar que aquél no fue causado por éste, lo que suprime la necesaria causalidad que exige la obligación resarcitoria.
En materia contractual el nexo causal “se reduce (…) a que el perjuicio tenga la condición de ser directo, esto es haber sido consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento (inc. 1° del art. 1616 del C.C.)”.36 Por supuesto, es carga de quien alega el rompimiento del nexo la prueba correspondiente.
Ahora bien, en los ya reseñados casos en los que la ley autoriza la indemnización de perjuicios sin la demostración de la causación de éstos (intereses moratorios y cláusula penal), resulta impertinente la exigencia de la demostración del nexo causal. En efecto, si la consecuencia resarcitoria es procedente sin necesidad de la demostración de la causación de un daño, por sustracción de materia, ningún nexo ha de tener que probarse por el actor.
Lo contrario equivaldría, a fortiori, a soportar la carga de probar algo que, de conformidad con la propia ley, no requiere demostración. G. Sobre la teoría de los actos propios. En atención a que algunas de las pretensiones deben despacharse con apoyo en lo que fue el comportamiento de las partes en ejecución de los contratos de gestión, estima el Tribunal que corresponde recordar someramente la figura conocida como la teoría de los actos propios, de amplia aceptación en la doctrina y en la jurisprudencia y que encuentra respaldo positivo en diversos textos legales de nuestro ordenamiento positivo. 36 Casación Civil de 3 noviembre de 1977.
Citada por Suescún Melo, Jorge, Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo I, Segunda Edición, Legis Bogotá. 75 Al decir de Alejandro Borda37, “es una regla de derecho, derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria respecto de un comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto” que “se funda en la confianza que se despierta en otro sujeto de buena fe a raíz de una primera conducta realizada.
Ésta buena fe quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso a la posterior pretensión contradictoria”. Enneccerus y Nipperdey, por su parte, sostienen que “A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”38.
Puig Brutau señala al respecto que “La base de la doctrina está en el hecho de que se ha observado una conducta que justifica la conclusión o la creencia de que no se hará valer un derecho, o que tal derecho no existe”39. En una obra ciertamente clásica sobre el tema, buscando un fundamento o justificación Díez-Picazo40 sostiene que “… el hecho de que una persona trate, en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria en un litigio, poniéndose en contradicción con su conducta anterior, constituye un proceder injusto y falto de lealtad, y que, en un caso semejante, la pretensión así defendida no puede prosperar, ni ser acogida, sino que la falta de lealtad con que ha sido formulada debe ser sancionada con la desestimación. Así se comprende que la inadmisibilidad de ‘venire contra factum proprium’, que no es sostenible como un autónomo principio general del Derecho, sea fácilmente viable como derivación necesaria e inmediata de un principio general universalmente reconocido: el principio que impone un deber de proceder lealmente en las relaciones de derecho (buena fe)41”.
Sobre este tema se ha pronunciado especialmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional señalando al respecto42: 37 Borda, Alejandro. “La Teoría de los Actos Propios y el Silencio como Expresión de la Voluntad”. En Contratación Contemporánea. Teoría General y Principios. Instituciones de Derecho Privado. Palestra. Lima, Perú. Editorial Temis.
Bogotá. 2000. págs 70 a 72. 38 Enneccerus, Ludwing y Hans Carl Nipperdey. Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Volumen II. Editorial Bosch. Barcelona. p. 482. 39 Puig Brutau, José. Estudios de Derecho Comparado, La Doctrina de los Actos Propios. Editorial Ariel. Barcelona. p. 101. 40 Diez Picazzo, Luis. La Doctrina de los Propios Actos.
Un Estudio Crítico sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Bosch Casa Editorial. Barcelona. 1963. 41 Diez- Picazo, Luis. Ob. Cit. p. 133. 42 En igual sentido pueden consultarse las sentencias T-141 de 2003; T-323 de 2003; T-346 de 2003; T-544 de 2003; T-546 de 2003; T-550 de 2003; T-705 de 2003; T- 959 de 2003; T-733 de 2004. 76 “El principio de respeto del acto propio opera cuando un sujeto de derecho ha emitido un acto que ha generado una situación particular, concreta y definida a favor de otro.
Tal principio le impide a ese sujeto de derecho modificar unilateralmente su decisión, pues la confianza del administrado no se genera por la convicción de la apariencia de legalidad de una actuación, sino por la seguridad de haber obtenido una posición jurídica definida a través de un acto que creó situaciones particulares y concretas a su favor.
“De ello se desprende que el respeto del acto propio comprende una limitación del ejercicio de los derechos consistente en la fidelidad de los individuos a las decisiones que toman, sin que puedan revocarlas por sí mismos, más aún cuando el acto posterior se funde en criterios irrazonables, desproporcionados o extemporáneos”43. “Uno de los aspectos que comporta especial importancia, corresponde al principio del respeto del acto propio dentro del desarrollo del debido proceso, según el cual, un sujeto de derecho, generador de un acto jurídico cuyo alcance tiene efectos particulares y concretos a favor de otro, no podrá modificar su acto de manera unilateral y desconsiderada, en tanto ello afectaría otros principios jurídicos y derechos como la buena fe, la confianza legítima y el debido proceso”44.
Doctrina y jurisprudencia coinciden en identificar como presupuestos o requisitos para que pueda aplicarse esta teoría los siguientes: (i) una conducta anterior relevante y eficaz observada por una persona dentro de una determinada relación jurídica; (ii) el ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad por parte de esa misma persona que crea una situación litigiosa;
(iii) la contradicción manifiesta entre las dos conductas; y (iv) la identidad de sujetos vinculados en tal relación jurídica. Para terminar la referencia a la denominada doctrina de los actos propios, el Tribunal enfatiza que ella tiene claro asidero en los textos legales vigentes en Colombia. En efecto, no solamente los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, que consagran el principio de celebración y ejecución de buena fe de los contratos, sino la disposición contenida en el artículo 1622 del Código Civil en cuanto señala como criterio para la interpretación contractual “la aplicación práctica que hayan hecho de ellas [se refiere a las cláusulas] ambas partes o una de las partes con la aprobación de la otra parte”, son claras referencias de derecho positivo con estribo en las cuales puede estructurarse la idea del acto propio. 43 Corte Constitucional.
Sala Cuarta de Revisión. Sentencia T-083/03 del 6 de febrero de 2003. Expediente T-657.041. Magistrado Ponente, Jaime Córdoba Triviño. 44 Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-959/03 del 20 de octubre de 2003. Expediente T-760580. Magistrado Ponente, Rodrigo Escobar Gil. 77 III. ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL.
El Tribunal procede al estudio de cada una de las pretensiones de la demanda principal, siguiendo el orden en que han sido planteadas, en grupos temáticos de las controversias en derredor de los dos contratos especiales de gestión, para permitir una ordenada decisión. A. Pretensiones por sobrecostos en materia de actualización y catastro de redes.
El Tribunal entrará a definir las pretensiones principales de la Convocante relativas a SOBRECOSTOS, tanto en el Contrato Especial de Gestión 604 como en el 607, fundamentadas en tres hechos: Primero: Mayores cantidades de obra en la ejecución del catastro de redes. Segundo: Tareas adicionales, por diligenciamiento de mayores atributos, a las indicadas en los contratos en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes; y también Tercero: Tareas adicionales en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener el catastro de redes, específicamente en lo realizado para alcanzar una precisión superior a la submétrica para la georeferenciación de los elementos visibles.
Para decidir habrá de seguirse el siguiente orden: contenido de las pretensiones; hechos que sustentan cada una de las tres imputaciones, su marco contractual; examen probatorio y conclusiones del Tribunal. 1. Pretensiones. Se formularon principales y subsidiarias; enseguida se trascribirán las primeras de las enunciadas: En relación con el contrato 604: “Primera principal: Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda se ordene a la entidad Convocada Empresa DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP reconocer a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP las siguientes sumas de dinero: a. La suma de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M-CTE ($217.500.644.oo) como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por el desarrollo de mayores cantidades de obra en la ejecución del catastro de redes dentro del Contrato Especial de Gestión 1-99-8000-604-2002, por hecho imputables a la sociedad Convocada. b. La suma de QUINCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS PESOS MDA/CTE.
($15’.889.444) como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPMBA por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el 78 contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del Contrato Especial de Gestión 1-99-8000-604-2002, específicamente en todo lo relacionado al diligenciamiento de atributos adicionales para elementos de la red, por hechos imputables a la sociedad Convocada. c. La suma de CIENTO CUARENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL NOVENTA Y CUATRO PESOS M-CTE.
($ 124.882.651) (sic.)45 como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPMBA por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del Contrato Especial de Gestión 1-99-8000- 604-2002, específicamente en todo lo realizado para alcanzar una precisión superior a la submétrica para la georeferenciación de los elementos visibles, por hechos imputables a la sociedad Convocada” Segunda principal: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición primera principal, se ordene que sobre dichas sumas la parte Convocada deberá reconocer la indexación correspondiente desde la fecha de pago hasta la fecha del laudo.
Tercera principal: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición primera principal, se ordene que sobre dichas sumas la parte Convocada deberá reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha de ejecutoria del laudo, hasta la fecha de pago” (Fols 225 y siguientes de la reforma de la demanda) En relación con el contrato 607: “PRIMERA PRINCIPAL: Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda se ordene a la entidad Convocada Empresa DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP reconocer a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP las siguientes sumas de dinero: a. La suma de QUINIENTOS DOCE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL DOSCCIENTOS CINCUENTA PESOS M-CTE ($512.894.250.oo) como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por el desarrollo de mayores cantidades de obra en la ejecución del catastro de redes dentro del Contrato Especial de Gestión 1-99-8000-607-2002, por hechos imputables a la sociedad Convocada. b. La suma de QUINCE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL SEIS DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS CUARENTA Y TRES MIL SEIS DOSCIENTOS TREINTA Y UN PESOS MDA/CTE.
($15.043.239). como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del Contrato Especial de Gestión 1-99-8000-607-2002, específicamente en todo lo relacionado al diligenciamiento de atributos adicionales para elementos de la red, por hechos imputables a la sociedad Convocada. c. La suma de SETENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA PESOS MDA/CTE.
($74.184.730.oo) como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPM 45 El Tribunal advierte que no coincide la cuantía, en pesos y en letras en el texto de la reforma de la demanda; sin embargo en el mismo memorial se observa, al revisar los hechos (págs.23 y 24) que la cifra "correcta" es la expresada en números. 79 BOGOTA AGUAS S.A. ESP por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del Contrato Especial de Gestión 1-99-8000-607-2002, específicamente en todo lo realizado para alcanzar una precisión superior a la submétrica para la georeferenciación de los elementos visibles, por hechos imputables a la sociedad Convocada.
SEGUNDA PRINCIPAL: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTÁ AGUAS S.A. ESP con base en la petición primera principal, se ordene que sobre dichas sumas la parte Convocada deberá reconocer la indexación correspondiente desde la fecha de pago hasta la fecha del laudo. TERCERA PRINCIPAL: Sobre las condenas y declaraciones que se hagan a favor de EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP con base en la petición primera principal, se ordene que sobre dichas sumas la parte Convocada deberá reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio desde la fecha de ejecutoria del laudo, hasta la fecha de pago” (Fols 241 de la reforma de la demanda). 2.
Hechos procesales por la primera imputación: mayores cantidades de obra en la ejecución del catastro de redes. Afirma la demanda que, en el proceso licitatorio para la contratación de los Gestores, que concluyeron con la celebración de los Contratos Especiales de Gestión 604 y 607, la Empresa planteó las cifras estimadas que podrían salir resultantes del proceso de catastro de redes, las cuales EPMBA tomó como referencia para establecer el plan de negocios, contenido en la propuesta.
Es así como en el Capítulo A del Anexo Técnico – Descripción sectorial y Geográfica de la Zona de Servicio (Pliegos), se suministraron los datos de longitudes de redes para la Zona 3, esto 1541 Km; y para la Zona 4: Teniendo como marco de referencia la información suministrada por la Empresa, en el Anexo Técnico, y al no encontrar algún tipo de información complementaria en el Data Room o cuarto de datos preparado por la EAAB, EPMBA perfeccionó la oferta, en la que no se tuvieron, por causas imputables a la EAAB, todos los elementos necesarios para inferir o al menos considerar, las desviaciones en las cantidades (imprevistas) y los costos que finalmente arrojó el catastro.
El levantamiento del catastro de redes que se hizo, de una parte, en la Zona 3 estuvo por el orden del 10.7% de cantidad de obra adicional y, de otra parte, en la Zona 4 estuvo por el orden del 34.7%, porcentaje que se sale de toda proporción. Es determinante, en el análisis de las mayores cantidades de labor ejecutadas por el Gestor, observar que era una obligación de él levantar la totalidad de las redes encontradas en campo, situación que fue aclarada con ocasión del formulario de preguntas y respuestas No. 2 (Pregunta 137): “Convocatoria CO-400-2002: 80 Pregunta 137 Numeral C: “Catastro de redes de acueducto incorporados en SIG: c.1 Fecha de la última actualización del catastro existente en los archivos de la empresa. c.2 Parámetros para hacer mantenimiento y actualización según lo solicitado por SAP y su programa R/3 c.3.
El catastro de redes de acueducto será ejecutado sobre tuberías de diámetro iguales o mayores a ?. c.4 A qué documentos tendrá acceso el Gestor para determinar el año de instalación de las tuberías, válvulas y accesorios identificados durante la ejecución del Catastro de Redes de acueducto?”. Rta: El Gestor deberá verificar la totalidad de las redes de acueducto en su zona, incluyendo todos los diámetros.
A los Gestores se les entregará toda la información disponible en la Empresa, incluyendo registros de construcción, archivos magnéticos etc.” Considerando la aclaración dada por la Empresa frente a la obligación contractual de verificar la totalidad de redes de acueducto, se reitera que dentro de las verificaciones efectuadas, prevaleció para el Gestor, en la ejecución de las actividades asociadas a este proyecto, el hecho de levantar toda red de acueducto que se encontró en campo y que al ser fuente de servicio, abastecían la red de la Empresa para su sistema de Acueducto.
En consecuencia, cumpliendo también con los requerimientos del contrato y las aclaraciones dadas para el alcance del mismo en lo referente al catastro de redes, el Gestor hizo el levantamiento y verificación de todas las redes de acueducto de las Zonas 3 y 4 que se encontraron, con las diferentes actividades de campo y oficina diseñadas, lo que terminó generando unas cantidades mayores.
Como prueba de lo anterior, cumpliendo también con los requerimientos del contrato y las aclaraciones dadas para el alcance del mismo en lo referente al catastro de redes, el Gestor procedió también a cumplir con la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes, dentro de la cual se le han causado perjuicios económicos que se materializan en sobrecostos que le deben ser reconocidos; estos se valoran así: En los pliegos de la Empresa se indicó que la cantidad de kilómetros de red a actualizar es: de 1541 Km para la zona 3 y de 1322 para la zona
4. KILOMETRAJE FINAL ACTUALIZADO, COMPARATIVO PLIEGOS Z O N A 3 K M: Total Proyectado en Pliegos: 1541 Total ejecutado 2003 y 2004: 1704 Diferencia 163 CALCULO DE REDES ADICIONALES. Al valor anteriormente obtenido, se le resta la cantidad de redes actualizadas como parte del mantenimiento desde enero de 2003 que fueron entregadas al Gestor, obteniendo el siguiente dato final de redes adicionales actualizadas: Año Actualización Zona 3 Km 81 Obras nuevas 2003: 1.19 Obras Nuevas 2004: 2.89 4.08 Entonces: 163 - 4.08= Total adicional = 158.92 COSTOS ACTUALIZACIÓN. Los valores de actualización de las redes, están dados de acuerdo al valor del kilómetro actualizado que el Gestor le pagó a los contratistas que le colaboraron en la ejecución del catastro de redes, estos son los valores por kilómetro: Valor Kilómetro 2003 $ 1.418.093.00 Valor Kilómetro 2004 $ 1.314.000.00 PONDERACIÓN SOBRE EL TOTAL ACTUALIZADO.
Año - Actualización Zona 3 Km. % sobre el total 2003 893.80 52.45% 2004 810.20 47.55% 1704.00 100.00% VALOR SOBRECOSTOS POR REDES ADICIONALES: Dado que las cantidades adicionales de redes mencionadas, fueron recolectadas en campo durante los años 2003 y 2004, cada uno de estos años presentan condiciones diferentes para el Gestor.
En el año 2003 se realizó el 52.45% de la información del catastro y para el año 2004 el 47.55%, del mismo; con estos datos se calcularon los porcentajes de redes adicionales para cada año de la siguiente manera: Año 2003; 158.92 x 52.45% = 83.36 Km. Año 2004; 158.92 x 47.55% = 75.56 Km. CONTRATISTA KM. VALOR KILÓMETRO VALOR TOTAL 2003 83.36 $1.418.093 $118.211.438 2004 75.56 $ 1.314.000 $99.289.206 Entonces $217.500.644 (Fols 16 a 19 de la reforma de la demanda) Z O N A 4 KM: Total Proyectado En Pliegos 1322 Total ejecutado 2003 y 2004 1785.6 Diferencia 459.6 CALCULO DE REDES ADICIONALES.
Al valor anteriormente obtenido, se le resta la cantidad de redes actualizadas como parte del mantenimiento desde enero de 2003 que fueron entregadas al Gestor, obteniendo el siguiente dato final de redes adicionales actualizadas. Año Actualización Zona 4 Km Obras nuevas 2003: 0.83 Obras Nuevas 2004: 82.6 3.42 Entonces: 459.6-83.42= Total adicional = 376.18 COSTOS ACTUALIZACIÓN. Los valores de actualización de las redes, están dados de acuerdo al valor del kilómetro actualizado que el Gestor pagó a los contratistas que colaboraron en la ejecución del 82 catastro de redes; estos son los valores por kilómetro: (Ver anexo en pagos; el valor por kilómetro según contratista).
Valor Kilómetro 2003 $ 1.418.093.00 Valor Kilómetro 2004 $ 1.314.000.00 PONDERACIÓN SOBRE EL TOTAL ACTUALIZADO. Año - Actualización Zona 4 Km. % sobre el total 2003 846.20 47.5% 2004 935.40 52.5% 1781.60 100.00% VALOR SOBRECOSTOS POR REDES ADICIONALES Dado que las cantidades adicionales de redes mencionadas, fueron recolectadas en campo durante los años 2003 y 2004, cada uno de estos años presentan condiciones diferentes para el Gestor.
En el año 2003 se realizó el 52.45% de la información del catastro y para el año 2004 el 47.55%, del mismo, con estos datos se calcularon los porcentajes de redes adicionales para cada año de la siguiente manera: Año 2003; 376.18 x 47.5% = 178.67 Km. Año 2004; 376.18 x 52.45% = 197.51 Km. CONTRATISTA KM. VALOR KILÓMETRO VALOR TOTAL 2003 178.67 $ 1.418.093 $253.372.290 2004 197.51 $ 1.314.000 $259.521960 $512.894.250.oo (Fols. 119 y 120 de la reforma de la demanda) 3.
Marco jurídico contractual sobre la primera imputación fáctica. 3.1. Mayores cantidades de obra en la ejecución del catastro de redes. Para el Tribunal la solución de la controversia requiere partir del análisis de los documentos que forman parte integral del Contrato Especial de Gestión, en cada uno de los negocios jurídicos, pues a términos del parágrafo de la cláusula 36, sobre régimen legal del contrato, forman parte de aquel los siguientes documentos: “El Pliego de Condiciones de la Convocatoria Pública CO-400-2002 y sus adendos.
La Propuesta presentada por el Proponente Unión Temporal E. P. M. Bogotá Aguas en la Convocatoria Pública CO-400-2002”. El Capítulo A del Adendo o Anexo Técnico de los pliegos de condiciones, de cada uno de los contratos enjuiciados (604 y 607), atañe sobre la Descripción sectorial y Geográfica de la Zona de Servicio, que apunta, entre otros, a las LONGITUDES DE REDES DE ACUEDUCTO: • Respecto de la zona 3: Señala que “Tiene una extensión aproximada de 7.649 Ha y que cuenta con una longitud de redes de acueducto de aproximadamente 1.541 kilómetros.
Básicamente está incluida en las localidades No. 9 Fontibón, No. 14 Los Mártires, 83 No. 16 Puente Aranda, No. 17 Candelaria y No. 15 Antonio Nariño. (…)” (Anexo Técnico Zona 3 de servicio pág. 5). • Respecto de la zona 4: Muestra que “Tiene una extensión aproximada de 7.543 Hectáreas y que cuenta con una longitud de redes de acueducto de aproximadamente 1.322 kilómetros.
Básicamente está incluida dentro de las localidades No. 9 San Cristóbal, No. 5 Usme, No. 6 Tunjuelito, No. 18 Rafael Uribe Uribe y No. 19 Ciudad Bolívar. (…)” (Anexo Técnico Zona 4 de servicio pág. 5). También el Anexo Técnico, de cada uno de los contratos, en el CAPÍTULO B. OBLIGACIONES DEL GESTOR, apunta lo siguiente sobre el tema de DISTRIBUCIÓN DE AGUA POTABLE EN LA ZONA DE SERVICIO; enseguida se mostrará el contenido de esta obligación para ubicar luego la de actualización y mantenimiento de catastro de redes en el Sistema de Información Geográfico (S.I.G) de la Empresa: - Planear y diseñar el programa de control de PÉRDIDAS TÉCNICAS y efectuar su interventoría. - Efectuar actividades para el control de pérdidas comerciales. - Manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado. - Asesoría e interventoría de las obras de extensión de redes; y - Actualizar y mantener el catastro de redes en el Sistema de Información Geográfico (S.I.G.) de la Empresa.
Es claro, entonces, que la última obligación particular mencionada hace parte del género de la de Distribución de Agua Potable en la zona de servicio. Ahora, el contenido total de aquella obligación está referida en el numeral 2.3.5 del Anexo Técnico para la Zona 3 y en el 2.3.7 del Anexo Técnico para la Zona 4: “Actualizar y mantener el catastro de redes46 en el Sistema de Información Geográfico (S.I.G) de la Empresa: 46 El catastro de redes fue definido en el dictamen pericial, rendido por el Ingeniero Civil Consultor, Bernardo Ortega Fajardo: “Definición de Catastro de Redes.
La definición que la EAAB le da a catastro de redes en su oficio 0835-2003-0304 es: Catastro de Redes de Acueducto: Se entiende por Catastro de Redes la actividad de recolección de información en el terreno y la validación y/o corrección de la información de la base de datos del SIGUE (Sistema de Información Geográfico Unificado Empresarial) relacionada con los atributos de los elementos activos y pasivos de la red. Según el documento “Catastro de Redes – Municipios menores y zonas rurales” del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Catastro de Redes es: El catastro de la red de distribución de agua potable y de alcantarillado es un sistema de registro y archivo de información técnica estandarizada (fichas, planos, etc.) y relacionada con todos los detalles técnicos de ubicación de tuberías, diámetros, válvulas, hidrantes y todo otro complemento o accesorio importante que tenga incorporado o haga parte de las redes”.
El perito aclaró la respuesta, para dar las fuentes en las cuales se basó; a ello dijo: 84 El Gestor debe actualizar el 100% del catastro de redes de la Zona de Servicio al finalizar el segundo año de gestión y durante el tiempo restante hacer mantenimiento y actualización de acuerdo a los parámetros establecidos en SAP su programa R/3 para el sistema de Información Geográfico Unificado Empresarial SIGUE, para lo cual deberá adelantar las siguientes actividades. 1.
Incorporación de redes nuevas: Una vez sean ejecutadas las obras o proyectos que incluyan redes en las áreas de trabajo, el Gestor, efectuará la actualización de esta información en el sistema de acuerdo con los parámetros establecidos en los modelos de datos y bajo los aplicativos e instrucción que brinde el Sistema de Información Geográfico en la Dirección de Información Técnica y Geográfica. 2.
Verificación de redes existentes: Para la verificación de redes existentes, el Gestor actuará en concordancia con los parámetros que establezca la Empresa y mediante trabajos en campo y oficina ejecutará las siguientes actividades: - Localizar los nodos de red con exactitud de posición submétrica en las coordenadas Norte y Este. Nodo es una esquina, un cruce o un sitio obligatorio para la representación adecuada de la topología de la red. Estos elementos son las tees, cruces reducciones, puntos de inicio o finalización de conductos, válvulas, cambio de características físicas del conducto, el punto donde parte cualquier acometidas o derivación de 50 mm de diámetro o mayor, punto de alimentación de cada sector, hidrantes o cualquier otro elemento que influya en el comportamiento hidráulico de la red. El levantamiento de la información en terreno deberá ser hecho con sistemas de medición digitales, avalados por la Empresa, de tal forma que se logre la exactitud de posición indicada y que el sistema de transferencia de información sea de alta tecnología de tal manera que se garanticen, tanto la integridad, como la transmisión inmediata de la información una vez el Gestor efectúe la validación de dicha información, validación que deberá realizarse dentro del día hábil siguiente al mencionado levantamiento. - Hacer la descripción del nodo con la determinación de sus atributos.
Estos atributos se refieren a datos que definen el elemento, a saber: Tipo de válvula, Código del Equipo Instalado, etc. - Identificación de los accesorios: “La respuesta presenta dos fuentes, la primera corresponde al oficio 0835- 2003-0304 que la EAAB entregó a la EPMBA en su respectivo momento. La definición de esta fuente fue presentada porque da a conocer lo que la EAAB entendía como Catastro de Redes y lo que llegó a entender la EPMBA con motivo a dicho oficio, por eso la relevancia de la fuente.
La segunda fuente corresponde al documento “Catastro de Redes – Municipios menores y zonas rurales” del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, es decir, existe una fuente diferente a la dada por las partes involucradas, con el fin de determinar si el concepto conocido por las partes es similar al que se utiliza generalmente, observando que ambos presentan concordancia”. 85 La Empresa determinará e indicará a los Gestores los sectores prioritarios de levantamiento de accesorios, de acuerdo a los programas de rehabilitación de redes existentes.
De todas formas, este ítem deberá concluir antes de finalizar el quinto año de gestión. - Determinación del diámetro del tramo. - Determinación del material del tramo. - Determinación del año de instalación. Para confirmar o despejar dudas sobre disposición de redes o accesorios, podrá utilizar métodos destructivos o no destructivos como por ejemplo georadar.
Si en el curso de esta investigación el Gestor debe ejecutar apiques, deberá satisfacer las mismas normas de la Empresa, IDU, el DAMA, o cualquier autoridad para reconstruir de manera apropiada el lugar de los trabajos. La Empresa suministrará los aplicativos necesarios para que, a través del Sistema de Información Geográfico Unificado Empresarial SIGUE, se registre en tiempo real cualquier intervención que el Gestor adelante en las redes menores de las zonas.
El Gestor deberá adelantar un 25% de dicho catastro cada semestre desde el inicio del Acta de iniciación de operación y deberá actualizar la base de datos del sistema de información. Cada semestre verificará la calidad de la información de la base de datos del S.I.G., la cual deberá tener un 85% de la verosimilitud, medido sobre todos los datos e la base a recolectar”.
(Subrayado por fuera del texto original). Después de que los proponentes conocieron los pliegos y el anexo, como es obvio, e iniciada la licitación en la convocatoria CO- 400-2002, dentro del procedimiento de formulación de preguntas y respuestas, la EAAB contestó la cuestión 137 del proponente: PREGUNTA 137 Numeral C: “Catastro de redes de acueducto incorporados en SIG c.1 Fecha de la última actualización del catastro existente en los archivos de la Empresa c.2 Parámetros para hacer mantenimiento y actualización según lo solicitado por SAP y su programa R/3 c.3.
El catastro de redes de acueducto será ejecutado sobre tuberías de diámetro iguales o mayores a ?? c.4 A qué documentos tendrá acceso el Gestor para determinar el año de instalación de las tuberías, válvulas y accesorios identificados durante la ejecución del Catastro de Redes de acueducto???” RESPUESTA: “El Gestor deberá verificar la totalidad de las redes de acueducto en su zona, incluyendo todos los diámetros.
A los Gestores se les entregará toda la información disponible en la Empresa, incluyendo registros de construcción, archivos magnéticos etc.”. Y una vez adjudicadas las zonas 3 y 4 a EPMBA y de celebrados los respectivos contratos (604 y 607), en estos se asentaron los siguientes pactos, entre otros: • En la Cláusula Tercera sobre la zona de servicio, que el Gestor prestará el servicio objeto de este Contrato Especial de Gestión de conformidad con el Anexo Técnico (págs. 2 y 3, respectivamente, de los contratos 604 y 607). 86 • En la Cláusula 6 sobre obligaciones del Gestor, indica, entre otras, las siguientes: 6.1.
Obligaciones generales. 6.1.1. Asumir todas las obligaciones contempladas en el Pliego de Condiciones y en el presente contrato y del Anexo Técnico (págs. 4). 6.1.18. Cumplir las demás obligaciones que esencial y naturalmente sean propias del contrato y las que resulten necesarias para su cabal cumplimiento. 6.2. Obligaciones especiales. 6.2.3.
Distribución de Agua Potable en la zona de servicio: e) Actualizar y mantener el catastro de redes en el Sistema de Información Geográfico (SIG) de la Empresa. Para el Tribunal, dichas normas jurídicas relativas son indicadoras, en primer lugar, de las longitudes de red fijadas, unilateralmente y por aproximación, por la Empresa, (como autora de la convocatoria, de los pliegos de condiciones y de los anexos) y, en segundo lugar, de las obligaciones convenidas por los contratantes en la materia particular de actualización y mantenimiento del catastro de red en el Sistema de Información Geográfico de la Empresa.
En ese orden: la EAAB señaló de manera aproximada, en forma doble, tanto la extensión de cada una de las Zonas 3 y 4 como la longitud por aproximación de las redes de acueducto: 1.541 kilómetros para la zona 3 y 1.322 para la Zona 4. Es de destacar que el término de aproximación usado por la Empresa, en relación con el señalamiento de la longitud de las redes, debe interpretarse en su sentido natural y obvio; de una parte, porque es mandato legal de que las palabras se entenderán en tal sentido cuando el legislador no las haya definido expresamente para ciertas materias (art. 28 ley 153 de 1887); y, de otra parte, porque el Contrato Especial de Gestión, de ambos negocios jurídicos, fijó el modo de entender los términos; así la Cláusula 1 sobre “Definiciones” avisa: “Para efectos de la interpretación del presente Contrato y su Anexo Técnico, se entenderá que cada vez que aparezcan éstos términos en negrillas y con mayúsculas iniciales, tales términos tendrán el significado que en el capítulo 9 del Pliego de Condiciones se da a los mismos.
Los términos que no se encuentren definidos, tendrán el significado que les atribuye la ley, y en defecto de éste, se interpretarán en su sentido natural y obvio”. (págs. 2 de los contratos). Por consiguiente como ni la ley general ni la ley relativa de los contratos le dio un alcance especial a la expresión aproximación debe entenderse en su sentido natural y obvio, esto es “acción o efecto de aproximar o aproximarse.
Máxima diferencia posible entre un valor obtenido en una medición o cálculo y el exacto desconocido” 47 47 Diccionario de la Lengua Española, Madrid. Vigésima Primera Edición pág. 123. 87 Pero aún así, prescindiendo del sentido obvio y natural de la palabra aproximación aparece ostensible que una negociación realizada con base en la información de la propia EAAB, que confeccionó los pliegos de condiciones y el Anexo Técnico, no puede interpretarse dándole un sentido distinto del natural y obvio a la expresión aproximación que se reitera: es “Máxima diferencia posible entre un valor obtenido en una medición o cálculo y el exacto desconocido”.
Fue en ese dato aproximado y suministrado por la Empresa, que EPMBA basó su oferta; entonces, podía considerar, válidamente, que la aproximación en ese dato era la espera mayor de la longitud de redes, frente a la cual debía desarrollar su obligación de actualizar y mantener el catastro de los mismos bienes. Desde otro punto de vista, los contratos especiales de gestión (604 y 607) señalaron que la obligación de actualización y mantenimiento de redes, comprenderían el deber obligacional del Gestor de “actualizar el 100% del catastro de redes de la ZONA DE SERVICIO” y además “Cumplir las demás obligaciones que esencial y naturalmente sean propias del presente Contrato Especial de Gestión y las que resulten necesarias para su cabal cumplimiento” (cláusula de obligaciones del Gestor numeral 6.1.18 de cada uno de los contratos, 604 y 607).
Esta disposición contractual es de similar contenido al artículo 871 del Código de Comercio que enseña que los contratos “obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. Por tanto, sigue de lo dicho que si el Gestor en cumplimiento de su tarea de actualización del catastro de redes hubiera tenido que realizar su actividad sobre una longitud mayor a la aproximada que indicaron los pliegos de condiciones, tal ejecución se trasluciría en sobrecostos por mayor cantidad.
Es obvio que EPMBA al formular su propuesta sólo tenía como medición de longitud de redes la aproximada que señaló la EAAB y por tanto, debe entenderse que su oferta económica cubrió lo conocido al momento de ofertar; de suerte que, si se probara la superación de la longitud para el catastro de redes, habría lugar a sobrecostos, si se establecieran además el daño sufrido a consecuencia de estos y el nexo causal con la satisfacción de la obligación contractual.
Tal es así que los propios Contratos Especiales de Gestión (604 y 607) indicaron en la cláusula de LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO que el Gestor presentará a la Empresa la “descripción de los costos en que hubiere incurrido para la ejecución el Contrato Especial de Gestión debidamente soportada”. Ese contenido se encuentra dentro del siguiente contexto: “CLÁUSULA
34. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: En todo caso de terminación del Contrato Especial de Gestión, deberá efectuarse la liquidación del mismo dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de suscripción del Acta de Terminación del Contrato. A tales efectos, el Gestor presentará a la Empresa dentro del mes siguiente a la firma del Acta de Terminación del Contrato, la relación del estado en que se 88 encuentren los Bienes utilizados en el desarrollo del Contrato Especial de Gestión, la relación detallada de la facturación durante su gestión, y la descripción de los costos en que hubiere incurrido en la ejecución del Contrato Especial de Gestión debidamente soportada, y en general la relación concreta y detallada del cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato Especial de Gestión, según lo previsto para el efecto en la CLÁUSULA 6 del presente contrato y en el Anexo Técnico.” (Subrayado por fuera del texto original).
La descripción de costos en que hubiere incurrido el contratista en ejecución del Contrato Especial de Gestión, como tema de la liquidación del contrato de gestión especial, tiene la siguiente explicación: La ley 142 de 1994 al aludir a los costos que asumen las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos domiciliarios, directa o indirectamente, son elementos que junto con los aumentos de productividad esperados, deben ser tenidos en cuenta en las fórmulas tarifarias, para ser distribuidos entre la Empresa y los usuarios48.
Ello conduce al Tribunal a entender que cuando las actividades de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios las realizan los Gestores, en virtud de un Contrato Especial de Gestión (art. 39.3 ley 142 de 1994), los costos de esa prestación deberán ser incluidos en las fórmulas tarifarias, para ser distribuidos entre la Empresa y los usuarios.
Por consiguiente, si por mandato legal esos costos servirán después para ser contenidos en las fórmulas tarifarias, resulta lícito que los costos mayores en que incurre un Gestor le sean reconocidos por la Empresa, toda vez que ellos habrán de ser base en la determinación de las fórmulas tarifarias, mediante las cuales se traslada parte a los usuarios del servicio, en la distribución conjunta con la Empresa.
Pero además, desde el punto de vista esencial, partiendo de la conmutatividad en los negocios jurídicos, y aplicable, entre otros, a los contratos especiales de gestión (ley 142 1994), la conmutatividad tiene 48 “Artículo 87. Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. 87.1.
Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la Empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste.
(…) 87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una Empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.
(…)”. (Subrayado por fuera del texto original). 89 gran relevancia jurídica porque sabiéndose que ella se aplica a la justicia que regla la igualdad o proporción que debe haber entre las cosas que se dan unas por otras, quedaría parcialmente inaplicada cuando, hipotéticamente, el costo de mayores obras (sobrecostos) a las convenidas que asume el contratista no es reconocido por el contratante.
Y el Tribunal habla de costos mayores no asumidos por el contratante público – en el evento de que se probaren -, por lo siguiente: puede verse en la CLÁUSULA SÉPTIMA de remuneración, de ambos negocios, que ella cubrió todo lo conocido al momento de celebrar los contratos incluyendo, entre otros, los costos de la realización prevista, y además toda gestión comercial y operativa que realizare el Gestor con ocasión de la satisfacción del objeto contractual; la remuneración pactada fue integral.
Pero ocurre, que los costos mayores, por superación de obra, de haber ocurrido, son cuestión aparte de la remuneración por la gestión comercial y operativa (por la que la Convocante no reclama); se reitera que el Gestor no podría haberlos previsto en cantidad al momento de presentar su oferta, por simple deducción lógica. Entonces, ese costo mayor en cantidad (sobrecosto) del acordado, de haberse demostrado, reclamaría su reconocimiento, para que la contraparte del Gestor, en realidad, diera lo equivalente de lo que recibió. El costo, de manera general, corresponde a la medida de lo que alguien tiene que deshacerse a fin de obtener alguna cosa49, y si esta cosa fue realizada para otro, es obvio que éste debe reconocerla, cuando se dio el hecho con ocasión de la ejecución de una obligación contractual conmutativa, necesaria para la satisfacción del objeto, excediendo el dato aproximado que se fijó en el negocio, pero que habría cubierto, de probarse, el 100%, de exigencia particular, de lo que pedía el propio contrato.
Distinto asunto sería el costo asumido dentro de las previsiones de cantidades negociales conocidas. No puede afirmase válidamente que si se supera la cantidad prevista al momento de contratar en un contrato conmutativo, es a riesgo del contratante ejecutor, porque se desnaturalizaría la conmutatividad. El Derecho da justicia y permite reclamar en los contratos conmutativos; lo que cada una de las partes se obliga a dar o hacer, se mira como equivalente entre sí. Es de precisar en este juicio arbitral, que si se probare el daño que por sobrecostos reclama el Gestor, en relación con la obligación de actualización y mantenimiento del catastro de redes, ello no tendría incidencia, como se ha dicho, con la remuneración contractual, prevista en la cláusula 7 de cada uno de los contratos, como lo sostiene la apoderada de la Convocada, porque la demanda no reclama la remuneración de esa actividad del Gestor, la cual no discute, sino el 49 Diccionario de Economía. Salvador Osvaldo Brand.
Antología del Pensamiento Económico y Social de América Latina. Plaza & Janes. Editores Colombia S. A. Marzo 2003. 90 reconocimiento del sobrecosto por la mayor cantidad de actividad que fue necesaria para satisfacer el objeto contractual. Finalmente, no son de recibo las distintas afirmaciones de la Convocada respecto a que en las reglas precontractuales y contractuales estaba claro que los datos de longitud de redes era aproximado, y por tanto el Gestor tenía que ejecutar todo el catastro de redes sin que tuviera derecho a solicitar sobrecostos.
Y no son de recibo, por las razones que invocó el Tribunal, al dar el alcance a los datos aproximados que dio la Empresa y a la consecuencia, por otro lado, del deber obligacional del Gestor para actualizar el catastro de redes en un 100%. Aunque es cierta la afirmación de la apoderada de la Empresa en cuanto a que la EAAB le respondió a EPMBA, en el procedimiento de formularios y preguntas, que “El Gestor deberá verificar la totalidad de las redes de acueducto en su zona, (…)” también es cierto que los interrogantes de EPMBA buscaban precisión de puntos, que en su mayoría fueron soslayados en la respuesta de la EAAB, porque, en efecto, el proponente quería exactitud de temas concretos en el catastro de redes de acueducto, que antes se trascribieron y ahora se recaban: “Fecha de la última actualización del catastro existente en los archivos de la empresa.
Parámetros para hacer mantenimiento y actualización según lo solicitado por SAP y su programa R/3 ¿El catastro de redes de acueducto será ejecutado sobre tuberías de diámetro iguales o mayores a ??. ¿A qué documentos tendrá acceso el Gestor para determinar el año de instalación de las tuberías, válvulas y accesorios identificados durante la ejecución del Catastro de Redes de acueducto???” Por consiguiente, se itera que si la respuesta de la Empresa, a las preguntas del proponente, fue que: “El Gestor deberá verificar la totalidad de las redes de acueducto en su zona, incluyendo todos los diámetros.
A los Gestores se les entregará toda la información disponible en la Empresa, incluyendo registros de construcción, archivos magnéticos etc.”, aparece ostensible que la llamada respuesta eludió las preguntas y simplemente insistió en el contenido del Pliego de Condiciones y de su anexo, en cuanto a las obligaciones que debería asumir el proponente si resultaba adjudicatario, esto es, para cuando fuera Gestor.
Resulta evidente que si la Empresa respondió al proponente que el “Gestor deberá verificar la totalidad de la redes de acueducto en su zona, incluyendo todos los diámetros”, tal verificación se trasladaba a quien resultara adjudicatario (Gestor) en la licitación y, por lo tanto, el proponente no tenía que hacer verificaciones previas, en ese preciso punto, a su propuesta.
Las preguntas que formuló EPMBA dentro del trámite precontractual muestran su diligencia como proponente. 91 Enseguida se hará el estudio de los otros medios de convicción probatoria, distinto al análisis de la prueba documental que contiene la norma particular de la obligación de actualización y mantenimiento de redes. Y así se explica porque es sabido, que en principio, el objeto de la prueba son los hechos, no el derecho, salvo que se trate de normas jurídicas de alcance no nacional y leyes extranjeras (art. 188 del C. P. C.), como ocurre en este caso, en el cual parte de las reglas jurídicas de la controversia están contenidas en actos jurídicos que no son de alcance nacional (Pliego de Condiciones y anexos, y los contratos especiales de gestión). 3.2.
Examen probatorio sobre los hechos. En el proceso se practicó prueba pericial sobre el catastro de redes; muchas fueron las formulaciones de las partes. En la respuesta del Auxiliar de la Justicia al punto concreto de si el Gestor hubiera podido identificar una mayor longitud de redes – denominada desviación por la Convocante– el Perito efectuó (en la respuesta 5 de la EAAB) elucubraciones que no son admisibles, por ser de orden jurídico, debido a que dio alcance contractual a la información aproximada de longitud de redes que suministró la Empresa, y a la obligación contractual del Gestor de actualizar y mantener el 100% del catastro de redes.
Se basó en que el Gestor hubiese podido encontrar datos más exactos en longitud de redes en Instituto Geográfico Agustín Codazzi, entidad pública a la cual la Empresa le envía los datos de catastro, olvidando, en primer lugar, que los pliegos de condiciones y el Anexo Técnico señalaron en qué información debía basarse el oferente en hacer su propuesta y, en segundo lugar, que las obligaciones del Gestor estaban contenidas en el contrato y en los demás documentos que lo integran.
Por otra parte, el Tribunal debe expresar que lo argumentado por la apoderada de la Convocada, esto es la responsabilidad de EPMBA en la presentación de la propuesta, que regula el Pliego de Condiciones, en nada tiene que ver con la responsabilidad contractual del Gestor. En efecto: el Pliego de Condiciones dice: “2.10. RESPONSABILIDAD POR PRESENTACIÓN DE PROPUESTAS.
Corresponde a todo adquirente efectuar los estudios y verificaciones que considere necesarios para la formulación de su Propuesta, asumiendo todos los gastos, costos y riesgos que ello implique, los que no serán reembolsados en ningún caso y bajo ningún concepto. La Empresa, sus asesores y la Unión Temporal Deloitte & Touche Ltda. – Selfinver Banca de Inversión Ltda no asumen responsabilidad por la información que obtenga el Proponente para presentar su Propuesta, según lo señalado en los numerales 2.8 y 2.9 anteriores.” (Pág. 10 del Pliego de Condiciones).
De la lectura de ese numeral el Tribunal aprecia que la responsabilidad de que trata, tiene relación, de medio a fin, para el adquirente de los pliegos de condiciones y para el ofertante en la información que tuvo que hacer para la presentación de su propuesta; dicha responsabilidad no atañe a la responsabilidad del contratista. El caso bajo juicio no concierne con una reclamación del oferente por gastos, costos y riesgos 92 en información que obtuvo para la formulación de la propuesta de quien resultó adjudicatario, sino en una reclamación del contratista por sobrecostos en la ejecución de mayores cantidades de obra, necesarias en la satisfacción del objeto contractual.
La prueba testimonial sobre el punto del catastro de redes, en su mayoría, versó sobre hechos probados en prueba documental pública, como es el Anexo Técnico, en el cual se indican los plazos para el cumplimiento de las obligaciones del Gestor sobre el Catastro de redes, el mantenimiento del catastro. Es por eso que la declaración del señor Carlos Eduardo Rivera Quevedo, en casi todo su contenido, no ofrece nada distinto a lo previsto en los documentos contractuales.
Es por ello que el Código de Procedimiento Civil enseña, en el artículo 232, que “La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato”. El resto de su declaración contiene ilustraciones sobre los modelos hidráulicos y, macromedición que no son de utilidad, en este punto.
La declaración del señor Rodrigo Vélez Marulanda, quien fue Presidente de la Convocante, aludió, en el punto de catastro de redes, al trámite precontractual; a su conocimiento sobre la formulación de propuesta con base en los pliegos de condiciones y su Anexo Técnico; a conceptos personales de cómo interpretó estas normas y luego, cuando EPMBA resultó adjudicatario y en consecuencia Gestor, a las reclamaciones que presentaron ante la Empresa por mayor cantidad de obra; a la existencia del Data Room en materia de datos.
Su dicho en el tema que se estudia no tiene relevancia porque los hechos procesales que encontró demostrados el Tribunal se establecieron con prueba documental pública, la cual no puede suplir una declaración como ya se mencionó atrás. La declaración de Andrés Uribe Preciado versó, en el punto que se estudió, sobre el contenido de la obligación de actualización y mantenimiento de redes, en un 100% por parte del Gestor y del cumplimiento de éste; los datos aproximados de longitudes de redes que señaló la Empresa en los Pliegos de condiciones, los datos imprecisos sobre la longitud final del catastro de redes que efectuó el Gestor; la discusión que planteó el Gestor sobre la altimetría del modelo hidráulico; sobre la remuneración de la obligación por el catastro de redes; dijo, explicativamente, que la remuneración era integral y por tanto no tenía un pago por separado.
Esta declaración, a más de ilustrar, sobre obligaciones contractuales y su remuneración no podía hacer prueba para la definición procesal de si el Gestor tenía derecho al reconocimiento de sobrecostos por mayor cantidad de obra, debido a que el punto es definición judicial de las pretensiones procesales; además debe recordarse que el Tribunal diferenció qué es remuneración del catastro de redes y qué son costos por mayores cantidades de obra (sobrecostos). 93 De lo dicho huelga concluir que el Gestor demostró que en el cumplimiento de su obligación de actualizar y mantener el catastro de redes superó las longitudes aproximadas, indicadas por la Empresa en los Pliegos de condiciones.
Sin embargo, observa el Tribunal que las pruebas procesales, pericial y documentales, alusivas a los sobrecostos y medición económica no logran establecer ni los unos ni la otra. En efecto: La Prueba pericial sobre la extensión en kilómetros del catastro de redes ejecutados por el Gestor señala lo siguiente: EN LA ZONA 3 se basó sólo en el oficio del contratista, S-2004-55000- 04672 del 22 de Diciembre de 2004, en el cual el mismo Gestor dice que entrega a la EAAB 1687.16 km.
Pero no existe otro medio de convicción (s) que se integre con ésta, de la cual se pueda deducir que efectivamente la Empresa constató ese dato. El perito repreguntado por el Convocante, dentro del trámite de aclaraciones al dictamen pericial, ¿de dónde tomó los datos?, simplemente respondió que “se obtuvieron de la información suministrada por las partes”.
Resulta entonces, que el dictamen pericial, por ese aspecto, carece de fundamentación; el sólo hecho de referir que tomó los datos de la información de las partes, sin explicar de dónde y sin allegar el respaldo no tiene eficacia alguna. Por lo tanto para el Tribunal el dictamen, en este tema, carece de precisión y calidad de sus fundamentos, cualidades exigidas por la ley procesal civil para su eficacia (art. 241).
Por lo mismo, la prueba pericial cuando determinó que 146.16 kilómetros fue la mayor longitud en el catastro de redes que ejecutó el Gestor, tampoco puede producir efecto representativo en el proceso porque se fundamentó en el anterior dato anotado por el Perito, sin comprobación, y que desestimó el Tribunal. Por consiguiente sólo existe un dato, el aproximado por la Empresa, y correspondiente a la longitud del catastro de la zona 3, el cual por sí solo no conduce a nada.
En consecuencia la operación matemática de resta, efectuada por el Perito, parte de un dato no justificado probatoriamente y su resultado no puede tenerse en firme. Como se ve, no se critica la operación matemática con esos factores, 1687.16 km - 1.541 km= 146.16 kilómetros, sino la justificación probatoria del primer dato. EN LA ZONA 4 la prueba pericial se basó sólo en el oficio del contratista, S-2004-55000-04669, en el cual el mismo Gestor dice que entrega a la Empresa 1686.63 km.
Pero, se reitera lo dicho a propósito del análisis de la zona 3, que no existe otra prueba, que se integre con ésta, de la cual se pueda probar que la Empresa constató ese dato, o dio por ejecutada esa actividad del Gestor. El perito repreguntado por la Convocante, dentro del trámite de 94 aclaraciones al dictamen pericial, ¿de dónde tomó los datos?, simplemente respondió que “se obtuvieron de la información suministrada por las partes”.
Por lo tanto para el Tribunal el dictamen, en este punto, carece de precisión y calidad de sus fundamentos, cualidades exigidas por la ley procesal civil para su eficacia (art. 241). Por lo mismo la prueba pericial cuando determinó que 364.63 kilómetros fue la mayor longitud en el catastro de redes que ejecutó el Gestor, tampoco puede producir efecto representativo en el proceso porque se fundamentó, en una operación de resta, tomando el primer dato en una cifra desestimada por el Tribunal, relativa al resultado de longitud de todo el catastro de redes en la zona 4.
No sirve entonces que el segundo dato para la operación de resta sea el indicado y aproximado fijado por la Empresa en los pliegos de condiciones (1.322 kilómetros). En consecuencia la operación matemática de resta parte de un dato no justificado probatoriamente y su resultado no puede tenerse en firme. Como se ve, no se critica la operación matemática con esos factores, 1683.63 km - 1.322 km=364.63 kilómetros, sino la justificación probatoria del primer dato.
Prueba documental sobre la extensión en kilómetros del catastro de redes ejecutados por el Gestor; la prueba documental tampoco tiene eficacia para establecer ese hecho, como pasa a verse:. Con la demanda, el Convocante acompañó dos documentos sin firma elaborados en papelería del mismo Gestor, uno para la zona 3 y otro para la 4, que denomina Informe Ejecutivo en los cuales para sí y ante sí describe y pormenoriza cada uno de los datos en los cuales sustenta la demanda, sobre su reclamación de sobrecostos (Cuadernos verdes de prueba Nos. 7, zona 3, folios 1 a 7; y cuaderno 5 -zona 4, fols. 1 a 8)..
El 26 de julio de 2006, en documento de la EAAB, denominado Ayuda de memoria de la EAAB en el Comité de seguimiento ZONA 3 se lee lo siguiente, en el tema de revisión del Acta Comité No. 62: “… el Gestor pone de manifiesto la mayor obra ejecutada en el levantamiento de Actualización de Redes, habiéndose levantado 158 km adicionales (10.31%); se solicita la Zona evaluar el tema a la luz del contrato y el Anexo Técnico, de tal forma que se pueda revisar conjuntamente la viabilidad del pago o remuneración de esta obra extra; lo anterior entendiendo que el Comité de Seguimiento es el espacio contractual para formular estos temas” (págs. 187 y 188 del Cuaderno verde de pruebas No. 14) Ese documento de la Empresa que contiene aparte de otro emanado del Convocante no prueba otra cosa distinta que la solicitud del Gestor para que se estudie la veracidad de sus afirmaciones y la solicitud de remuneración o pago de obra que denomina extra. 95.
El 27 de septiembre de 2006, el Gestor en comunicación S- 2006-50000-05641 dirigida al Gerente de la ZONA 4, Ingeniero Uriel Gómez, lo entera de que ejecutó mayores cantidades de obra de catastro de redes de acueducto, en el levantamiento del catastro de redes. “El levantamiento de redes que se efectuó en la zona 4 estuvo por el orden del 34.76%.
EPMBA hizo el levantamiento y verificación de todas las redes de acueducto de la zona que se encontraron con las diferentes actividades de campo y de oficina diseñadas para cumplir con esta obligación para cada una de las zonas, lo que terminó generando unas cantidades adicionales muy por encima de cualquier expectativa que se hubiere podido estimar con la información que se brindó en el proceso precontractual, logrando un porcentaje de cumplimiento por encima de lo exigido contractualmente.
Valoración de costos adicionales: - Los datos indicados en los pliegos indican que la cantidad de kilómetros de red a actualizar es de 1.541 km. - El kilometraje final actualizado, comparativo pliegos: ZONA 3 Total proyectado en pliegos 1322 Total ejecutado 2003 y 2004 1785.6 Diferencia 459.6 Cálculo de redes adicionales: Al valor anteriormente obtenido, se le resta la cantidad de redes actualizadas como parte del mantenimiento desde enero de 2003 que fueron entregadas al Gestor, obteniendo el siguiente final de redes adicionales actualizadas: Año actualización Zona 3; km.
Obras nuevas 2003 0.83 Obras nuevas 2004 82.6 83.42 Total adicional 459.6-83.42= 376.18 Costos de la actualización: Los valores de actualización de las redes, están dados de acuerdo al valor del Kilómetro actualizado que el Gestor pagó a los contratistas que colaboraron en la ejecución del catastro de redes; estos son los valores por Kilómetro: Valor kilómetro 2003 $1’.418.093 Valor Kilómetro 2004 $1.’348.000 Ponderación sobre el total actualizado. 96 Año actualización Zona 4; km % sobre el total 2003 846.20 47.5% 2004 935.40 52.5% 1781 100% Con la cantidad de redes actualizadas por año, se calculó con el porcentaje de ejecución de trabajos por año, con el cual se extrapoló a las cantidades por kilómetros adicionales antes calculados; con estos valores y la cantidad total, se obtiene el valor de redes adicionales por año, que se presenta en el cuadro siguiente: - Valor costo por redes adicionales: Contratista Km.
Valor km Valor total 2003 178.67 $1.418.093 $253’372.290 2004 197.51 $1.314.000 $259.521.960 $512.894.250 Nota: La cifra anterior es un valor aproximado de costo adicional de esta actividad y no considera sobrecostos generados por reprocesos debido a actividades administrativas, de interventoría, control de calidad para la totalidad de las redes procesadas y a valor presente del kilómetro de red. (fol. 373 del cuaderno verde de pruebas No. 14) En este documento, emanado del Gestor, sólo se comprueba una reclamación del mismo, por mayor cantidad de obra en la actualización del catastro de redes en la Zona 4 con imprecisiones de datos como éstas: refiere a la Zona 4 pero parte de los datos aproximados que la Empresa dio sobre la longitud del catastro de redes en la Zona 3 (1.541 kilómetros); prosigue con otro aparte que refiere al kilometraje final actualizado, comparativo en pliegos en la Zona 3, cuando reclama por mayor cantidad de obra en la zona 4.
Este medio de prueba sólo da fe de una reclamación del Gestor ante la Empresa, por mayor cantidad de obra. El 28 de noviembre de 2006 la Empresa le dio respuesta al Gestor, mediante oficio 0846-2006-0558, de su comunicación sobre la reclamación por costos de catastro de redes. Después de fundamentarse en las normas contractuales (pliegos, Anexo Técnico y contrato) concluyó que es una obligación del Gestor cumplir con la ejecución de la totalidad del Catastro de redes; le señaló que al respecto la Empresa en el Pliego de Condiciones, Anexo Técnico y contrato suscrito, estableció que dicha actividad no tenía medida ni pago por separado, tal como se destaca en la Cláusula Séptima del contrato, en donde las partes establecen los ítems que tendrán medida y pago por separado y que el Gestor aceptó al suscribir el mismo (folios 365 a 370 del cuaderno verde de pruebas No. 14).
Este documento evidencia que la Empresa niega toda posibilidad de reconocimiento de sobrecostos por mayores longitudes del catastro de red, diferentes a las aproximadas en los documentos 97 precontractuales; pero no permite conocer si efectivamente los datos de las reclamaciones del Gestor son ciertos. Finalmente otros documentos que el Gestor aportó, como son los pagos que efectuó a sus subcontratistas luego de haber hecho las liquidaciones respectivas en los contratos celebrados con estos, tampoco pueden establecer los sobrecostos por mayores longitudes que encontró en la realización del catastro (Cuaderno verde de pruebas No. 7, para zona 3;
No 5 para zona 4). Y no comprueban los hechos porque no son claros en su contenido diferenciador, entre la actualización del catastro de redes en las longitudes indicadas en los pliegos de condiciones, para cada zona, y las que pudieron superar esas longitudes. Queda por señalar que la reclamación, por ese aspecto no habrá de prosperar, tanto en relación con el contrato 604 como con el 607. 4.
Segunda imputación: diligenciamiento de mayores atributos y otras tareas, a las previstas en los contratos, en la obligación de actualizar y mantener el catastro de redes. También afirma la demanda que, para el cumplimiento de la obligación del Gestor atinente a actualizar y mantener el catastro de redes, la Empresa le exigió, en incumplimiento claro y evidente del contrato de gestión de las zonas 3 y 4, la realización de dos actividades diferentes a las especificadas en el contrato y sus anexos, lo cual implicó el DILIGENCIAMIENTO DE ATRIBUTOS Y TRABAJOS ADICIONALES a fin de alcanzar la precisión exigida posteriormente por la Empresa, como entra a exponerse: La Empresa obligó al Gestor a ejecutar obligaciones diferentes a las pactadas; así: con la definición del modelo de datos, características y presentación de los parámetros a evaluar, el Gestor se vio obligado a incluir dentro de las actividades a ejecutar con el catastro de redes para los elementos visibles: la operación, referenciación relativa y levantamiento de la cota de elevación, actividades que no fueron previstas dentro del plan de negocios elaborado por EPMBA, puesto que no estaban definidas dentro del alcance del contrato.
Es de recordar que la DIGT (Dirección de Información Técnica y Geográfica) de la Empresa, en las reuniones preliminares efectuadas a nivel informativo, al inicio del contrato, informó y así lo ratificó con la entrega de los documentos que conforman el modelo de datos, que el Gestor debería incluir dentro de los trabajos a adelantar la operación de los elementos visibles como válvulas e hidrantes de las redes de distribución, cosa que jamás fue contemplada dentro de la propuesta, ya que la única obligación contractual que se extrae es que se colocarán los atributos que definen el elemento y únicamente se hace referencia a “Tipo de Válvula” y “Código de Equipo instalado” para la identificación de los accesorios, determinación de diámetro, material y fecha de instalación para los tramos de red (Anexo Técnico; para zona 3 ver 2.3.5. numeral 2 párrafo 6; para zona 4 ver 2.3.7. numeral 2 párrafo 6). 98 Bajo el hecho anterior, es claro que EPMBA no tenía los elementos de juicio suficientes para establecer y presupuestar la ejecución de actividades que involucran la operación de los elementos para efectos de diligenciar atributos como: Estado Operación, Estado Físico, Sentido Operación, Vueltas Cerrar.
Por otra parte, en los términos de Invitación se establece que el Gestor deberá referenciar los accesorios de la red con una exactitud de posición submétrica en las coordenadas Norte, Este; (Anexos Técnicos: numeral 2 de los puntos 2.3.5 para zona 3 y 2.3.7. para zona 4); no obstante, en el modelo de datos, remitido con el oficio 0835-2003-0304 se ampliaron los dominios a diligenciar, situación que fue ratificada posteriormente por la Empresa, con la comunicación 0836-2003-0827.
Por consiguiente, existe doble referenciación con precisión submétrica que contribuye a un sobrecosto en todas aquellas actividades planeadas por EPMBA en su plan de negocios inicial. La definición del modelo de datos lo hizo la Empresa a través de la DIGT, según comunicación 0950-2003-0126 del 10 de Febrero de 2003, donde se entregó la estructura básica del mismo; y aunque en ella no se amplió o clarificó la definición de los atributos a diligenciar, posteriormente ello sí ocurrió en reuniones aclaratorias, en las cuales se especificó el alcance de algunos de los atributos entre los que se identifican los que se mencionaron antes.
Luego, el 3 de abril de 2003 el Gestor recibió de la interventoría de la Empresa, mediante comunicación 0835-2003-0304, la especificación de los dominios a diligenciar a cada atributo definido por el modelo de datos como parte de la ejecución del catastro de redes, documento que insiste sobre el diligenciamiento de aquellos datos para ser incluidos dentro de la evaluación de las entregas parciales que ejercerá la interventoría cada semestre.
VALORACIÓN DE COSTOS. Para la valoración y determinación de sobrecostos por cada Zona se toma como referencia la cantidad de kilómetros que ejecutó el subcontratista del Gestor en el 2003 para cada una de las zonas, es decir: 893.8 Km en Zona 3 y 846.2 Km en Zona 4, y la tabla de cálculo de valores indemnizados adjunta al acta de liquidación del contrato que suscribió el Gestor con su subcontratista (Ver soporte “Pagos”), en la que se diferencia por cada entrega parcial las actividades adicionales ejecutadas.
Con las cifras anteriores, se determina el porcentaje de participación y valores pagados por “Diligenciamiento de atributos adicionales para elementos de la red” en cada Zona calculado sobre el total del valor acordado a indemnizar ($230.000.063), para lo cual se encontró que para la Zona 3 corresponde $15’.889.444. 99 4.1.
Marco contractual para la segunda imputación. Para el Tribunal, al igual que para el estudio de la primera imputación fáctica, la solución de la controversia requiere partir del análisis de los documentos que forman parte integral del Contrato Especial de Gestión, en cada uno de los negocios jurídicos, pues a términos del parágrafo de la cláusula 36, sobre régimen legal del contrato, forman parte de aquel los siguientes documentos: “El Pliego de Condiciones de la Convocatoria Pública CO-400-2002 y sus adendos.
La Propuesta presentada por el Proponente Unión Temporal E. P. M. Bogotá Aguas en la Convocatoria Pública CO-400-2002”. El Anexo Técnico, de cada uno de los contratos, en el CAPÍTULO B. OBLIGACIONES DEL GESTOR, apunta lo siguiente sobre el tema de DISTRIBUCIÓN DE AGUA POTABLE EN LA ZONA DE SERVICIO; enseguida se mostrará el contenido de esta obligación para ubicar luego la de actualización y mantenimiento de catastro de redes en el Sistema de Información Geográfico (S.I.G) de la Empresa: - Planear y diseñar el programa de control de PÉRDIDAS TÉCNICAS y efectuar su interventoría. - Efectuar actividades para el control de pérdidas comerciales. - Manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado. - Asesoría e interventoría de las obras de extensión de redes; y - Actualizar y mantener el catastro de redes en el Sistema de Información Geográfico (S.I.G.) de la Empresa.
Es claro, entonces, que la última obligación particular mencionada hace parte del género de la de Distribución de Agua Potable en la zona de servicio. Ahora, el contenido total de aquella obligación especial está en el numeral 2.3.5 del Anexo Técnico para la Zona 3 y en el 2.3.7 del Anexo Técnico para la Zona 4: “Actualizar y mantener el catastro de redes en el Sistema de Información Geográfico (S.I.G) de la Empresa: El Gestor debe actualizar el 100% del catastro de redes de la Zona de Servicio al finalizar el segundo año de gestión y durante el tiempo restante hacer mantenimiento y actualización de acuerdo a los parámetros establecidos en SAP su programa R/3 para el sistema de Información Geográfico Unificado Empresarial SIGUE, para lo cual deberá adelantar las siguientes actividades. 1.
Incorporación de redes nuevas: Una vez sean ejecutadas las obras o proyectos que incluyan redes en las áreas de trabajo, el Gestor, efectuará la actualización de esta información en el sistema de acuerdo con los parámetros establecidos en los modelos de datos y bajo los aplicativos e instrucción que brinde el 100 Sistema de Información Geográfico en la Dirección de Información Técnica y Geográfica. 2.
Verificación de redes existentes: Para la verificación de redes existentes, el Gestor actuará en concordancia con los parámetros que establezca la Empresa y mediante trabajos en campo y oficina ejecutará las siguientes actividades: - Localizar los nodos de red con exactitud de posición submétrica en las coordenadas Norte y Este. Nodo es una esquina, un cruce o un sitio obligatorio para la representación adecuada de la topología de la red. Estos elementos son las tees, cruces reducciones, puntos de inicio o finalización de conductos, válvulas, cambio de características físicas del conducto, el punto donde parte cualquier acometidas o derivación de 50 mm de diámetro o mayor, punto de alimentación de cada sector, hidrantes o cualquier otro elemento que influya en el comportamiento hidráulico de la red. El levantamiento de la información en terreno deberá ser hecho con sistemas de medición digitales, avalados por la Empresa, de tal forma que se logre la exactitud de posición indicada y que el sistema de transferencia de información sea de alta tecnología de tal manera que se garanticen, tanto la integridad, como la transmisión inmediata de la información una vez el Gestor efectúe la validación de dicha información, validación que deberá realizarse dentro del día hábil siguiente al mencionado levantamiento. - Hacer la descripción del nodo con la determinación de sus atributos.
Estos atributos se refieren a datos que definen el elemento, a saber: Tipo de válvula, Código del Equipo Instalado, etc. - Identificación de los accesorios: La Empresa determinará e indicará a los Gestores los sectores prioritarios de levantamiento de accesorios, de acuerdo a los programas de rehabilitación de redes existentes. De todas formas, este ítem deberá concluir antes de finalizar el quinto año de gestión. - Determinación del diámetro del tramo. - Determinación del material del tramo. - Determinación del año de instalación. Para confirmar o despejar dudas sobre disposición de redes o accesorios, podrá utilizar métodos destructivos o no destructivos como por ejemplo georadar.
Si en el curso de esta investigación el Gestor debe ejecutar apiques, deberá satisfacer las mismas normas de la Empresa, IDU, el DAMA, o cualquier autoridad para reconstruir de manera apropiada el lugar de los trabajos. La Empresa suministrará los aplicativos necesarios para que, a través del Sistema de Información Geográfico Unificado Empresarial SIGUE, se registre en tiempo real cualquier intervención que el Gestor adelante en las redes menores de las zonas.
El Gestor deberá adelantar un 25% de dicho catastro cada semestre desde el inicio del Acta de iniciación de operación y deberá actualizar la base de datos del sistema de información. Cada semestre verificará la calidad de la información de la base de datos del S.I.G., la cual deberá 101 tener un 85% de la verosimilitud, medido sobre todos los datos e la base a recolectar”.
(Subrayado por fuera del texto original). El Tribunal examinará esa regla contractual del Anexo Técnico de los Pliegos de condiciones, contenida en documento público, para determinar jurídicamente cuáles eran los atributos que le correspondía examinar al Gestor para la actualización del catastro de redes. La obligación especial del Gestor de actualizar y mantener el catastro de redes en el sistema SIG de la Empresa le impuso el deber de actualizar el 100% del catastro de redes en la zona de servicio y para lo cual le ordenó adelantar las siguientes actividades: Primero: Por incorporación de redes nuevas: Cuando en el área del Gestor sean ejecutadas las obras o proyectos que incluyan redes, el Gestor efectuará la actualización de esta información en el sistema de acuerdo: • con los parámetros establecidos en los modelos de datos y • bajo los aplicativos e instrucción que brinde el SIG (Sistema de Información Geográfico en la Dirección de Información Técnica y Geográfica.) Segundo: Verificación de redes existentes: La actividad del Gestor para la verificación de aquellas se hará de acuerdo con los parámetros que establezca la Empresa y mediante trabajos en campo y oficina; para ello ejecutará las siguientes actividades: • Localizar los nodos de red con exactitud de posición submétrica en las coordenadas Norte y Este.
Es de advertir que el Tribunal examinará esta actividad cuando estudie la tercera imputación fáctica, por sobrecostos en el catastro de redes. • Hacer la descripción del nodo con la determinación de sus atributos. La especificación de esta exigencia contractual está enunciada y seguida de un etc., así: Estos atributos se refieren a datos que definen el elemento: Tipo de válvula, Código del Equipo Instalado, etc. • Identificar los accesorios: Claramente se aprecia que es la Empresa la que determinará e indicará a los Gestores los sectores prioritarios de levantamiento de accesorios, de acuerdo a los programas de rehabilitación de redes existentes. • Determinación sobre el diámetro del tramo; • Determinación del material del tramo y • Determinación del año de instalación. 102 Igualmente la norma contractual prevé que el Gestor podrá, para confirmar o despejar dudas sobre disposición de redes o accesorios, utilizar métodos destructivos o no destructivos; y si en el curso de esta investigación el Gestor debe ejecutar apiques lo condiciona a que satisfaga las mismas normas de la Empresa, IDU, el DAMA, o de cualquier autoridad para reconstruir de manera apropiada el lugar de los trabajos.
Y por último la misma norma contractual establece la época de verificación de la calidad de la información de la base de datos del S.I.G. (cada semestre) la cual deberá tener un 85% de la verosimilitud, medido sobre todos los datos de la base a recolectar. Jurídicamente puede concluirse, con base en el documento público analizado (norma relativa), que la obligación del Gestor en comento estaba condicionada en sus diversos aspectos: En materia de incorporación de redes nuevas, a los parámetros establecidos en los modelos de datos y bajo los aplicativos e instrucciones que brindara el SIG.
En materia de verificación de redes existentes, a los parámetros que estableciera la Empresa y mediante trabajos en campo y oficina; en tal sentido le correspondía al Gestor, se repite, localizar los nodos de red con exactitud de posición submétrica en las coordenadas que le señalaron (Norte y Este); hacer la descripción del nodo con la determinación de sus atributos, que se refieren a datos que definen el elemento, a saber: Tipo de válvula, Código del Equipo Instalado, etc.
En materia de identificación de accesorios, a las determinaciones que le indicara la Empresa sobre los sectores prioritarios de levantamiento de accesorios que recaerán sobre el diámetro del tramo; del material del tramo y del año de instalación. Y finalmente, si en materia de investigación el Gestor debía ejecutar apiques esta actividad se condicionaba también a las mismas normas de la Empresa, IDU, el DAMA, o cualquier autoridad para reconstruir de manera apropiada el lugar de los trabajos.
Con base en esas precisiones jurídicas, el Tribunal pasará a examinar otra parte del material probatorio distinto a la prueba del derecho, contenido en el Anexo Técnico, para definir si, como lo afirma la demanda, la Empresa le impuso al Gestor nuevos atributos, en la actualización y mantenimiento del catastro de redes, que lo condujeron a incurrir en sobrecostos. 4.2.
Examen probatorio sobre los hechos: diligenciamiento de mayores atributos y otras tareas, a las previstas en los contratos, en la obligación de actualizar y mantener el catastro de redes. Se examinarán la confesión ficta de la Convocada, los documentos, de tratativa contractual entre las partes, los testimonios y la prueba pericial en catastro de redes. 103 • Confesión ficta o presunta del Representante legal de la Convocada.
En auto expedido por este Tribunal, el 5 de marzo del año en curso (Acta 29), se estudiaron, entre otros, las consecuencias de la no asistencia del Representante Legal de la EAAB a la Audiencia de interrogatorio de parte a solicitud de la Convocante; en esta providencia se dijo: “(…) La ley procesal civil determina que no vale la confesión espontánea y que no podrá provocarse confesión, mediante interrogatorio, ‘de los representantes judiciales de la Nación, los departamentos, los distritos especiales, los municipios y establecimientos públicos’ (artículo 199 del Código de Procedimiento Civil).
Tales situaciones de prohibición de confesión espontánea y de provocación de confesión en dichas personas, tienen su razón de ser en la naturaleza pública de las funciones estatales que desempeñan. Por lo tanto, sólo podrán extenderse dichas prohibiciones a las empresas industriales y comerciales del estado o a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios —que es el tema en estudio— cuando la actividad que desarrollen sea en cumplimiento de funciones administrativas.
Ello se explica de la siguiente manera: La Carta Política, desde el título VII ‘De la Rama Ejecutiva’ (art. 210) y hasta el título XI ‘De la organización territorial’ alude a las entidades descentralizadas por servicios (arts. 300, 7; 313, 6) en los distintos niveles (nacional, departamental y municipal) y a su respectiva forma de creación. Así mismo, señala que los servicios son inherentes a la finalidad social del Estado y que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares (art. 365).
La ley que fijó el régimen jurídico es la 142 de 11 de julio de 1994 que al referirse a las empresas prestadoras de servicios públicos exige que deben ser sociedades por acciones, por regla general, o empresas industriales y comerciales del Estado, de los departamentos o de los municipios, cuando los propietarios de las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional no deseen que su capital esté representado en acciones (art 1º, inciso 1º y parágrafo 1º).
Cuatro años después de la expedición de la ley 142 de 1994, el Congreso de la República expidió la ley 489 de 29 de diciembre de 1998, ‘Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones’.
En esta normativa se señaló que las empresas de servicios públicos domiciliarios pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva (artículo 38 numeral 2º literal g). Aunque la propia ley en su titulación alude a que su contenido versa sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, también normó, en el ámbito de su aplicación, que ‘las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, y desarrollo administrativo, participación y control interno de la administración pública se aplicarán en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de 104 acuerdo con la Constitución.’ (parágrafo del artículo 2º; destacado con negrillas por fuera del texto original).
Ahora, en lo que tiene que ver con los privilegios de las empresas industriales y comerciales del Estado, aplicables a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la ley 142 de 1994, la ley 489 de 1998 dispone que pueden tener los mismos privilegios que la Nación pero precisa que no en toda su extensión, como lo gozan los establecimientos públicos (arts. 70 y 80).
El punto lo despejan las siguientes disposiciones: • ARTÍCULO 84.- ‘Las Empresas de servicios públicos oficiales de servicios. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetan a la ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen’. • ARTÍCULO 87.- Privilegios y prerrogativas.
Las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, salvo disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso. No obstante, las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo a los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas’.
(Destacado con negrillas por fuera del texto original). En conclusión, hoy en vigencia de la ley 489 de 1998, los representantes judiciales de las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios que son parte en un proceso judicial pueden ser provocadas a declarar, cuando los hechos no se vinculan con la función administrativa (art. 199, incisos 1º y 2º Código de Procedimiento Civil).
Y, por otra parte, al estar obligados a declarar no tienen el favor legal de ‘rendir informe escrito bajo juramento’, instrumento probatorio que tiene como condición el hecho relativo a que dichas personas no sean sujetos pasibles ni de confesión espontánea ni de declaración provocada (inciso 3º). (…) Para los efectos de la aplicación del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil respecto de los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio, el Tribunal tendrá en consideración el artículo 198 del Código de Procedimiento Civil, referente a la confesión por representante que establece: ‘Vale la confesión del representante legal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona, mientras esté en el ejercicio de sus funciones en lo relativo a actos y contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante.
La confesión por representante podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su representación.’ En consecuencia y para dar cumplimiento al artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal hace constar que, a su juicio, constituyen hechos susceptibles de confesión aquellos a los que se refieren las siguientes preguntas del cuestionario: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18.
En cuanto hace a las preguntas Nos. 7 y 19, por no ser asertivas, no pueden conducir a confesión ficta. 105 La presente constancia que se hace en cumplimiento del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, será susceptible del análisis probatorio pertinente en el momento procesal oportuno y con el valor que le corresponda junto con los demás elementos de prueba que obren en el expediente”.
La pregunta No. 8 del cuestionario de interrogatorio de parte que presentó la Convocante dice: “Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, EAAB, exigió, a la Sociedad EPM BOGOTÁ AGUAS S. A. ESP, el diligenciamiento de atributos para elementos de red adicionales a los pactados en los contratos 1-99-8000-604-2002 y 1-99-8000-607-2002, en ejecución de su obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes”.
De acuerdo con las normas procesales, el Tribunal tiene como confesado presuntivamente el hecho atinente a que la Empresa EAAB le exigió al Gestor tareas adicionales en el diligenciamiento de atributos para elementos de red adicionales a los pactados en los contratos 604 y 607, en ejecución de su obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes; esa presunción de carácter legal se construye en la circunstancia de hecho, comprobada, de no haber asistido el Representante Legal de la Convocante a la Audiencia para interrogatorio de parte.
Por otra lado, esta confesión ficta cumple con los requisitos legales (art. 195 del C. P. C). Sobre la confesión ficta o presunta tal codificación dispone: “ARTÍCULO 210 (modificado por el artículo 22 de la ley 794 de 2003). La no comparecencia del citado a audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito.
La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca. En ambos caso, el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, o de sus contestaciones, que se presumen ciertos.
Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admite prueba de confesión, la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder se apreciarán como indicio en contra de la parte citada.” Vale destacar que “Toda confesión admite prueba en contrario”, esto es que puede conducir a su infirmación, de acuerdo con lo regulado en el artículo 201 del Estatuto Procesal Civil. 106 Por consiguiente el Tribunal pasará, enseguida, a examinar el restante material probatorio para poder definir si dicha confesión presunta se desvirtuó o no. El Tribunal anticipa, como ya se verá, que dicha confesión queda infirmada, porque con el restante material probatorio se estableció que la Empresa no le exigió al Gestor el diligenciamiento de atributos adicionales. • Prueba documental: Reposan en el expediente varios documentos relacionados con atributos a diligenciar en la ejecución de la obligación del Gestor de actualizar y mantener el catastro de redes, entre otras pruebas..
El 3 de abril de 2003, el Gerente de la Zona 3, Carlos Francisco Restrepo Palacio, le remitió al Vicepresidente Comercial y Operativo del Gestor la nueva estructura definida por la DITG en la cual da a conocer el procedimiento interno desarrollado: -) “para ejecutar las labores de Auditoría de las diferentes entregas que debe efectuar obligatoriamente el Gestor” y -) la especificación de los dominios a diligenciar en cada atributo definido por el modelo de datos como parte de la ejecución del catastro de redes: se remiten nuevas definiciones como anexo; descripción de elementos activos y pasivos de la red; verificación de entregas, valuación de los componentes de calidad (fols. 25 a 56 del cuaderno verde 3 de pruebas)..
El 17 de septiembre de 2003 el señor Cesar B. Cortés, Coordinador de Catastro de EPMBA, le dirigió comunicación al Gerente de Zona 3, interventor del contrato 604, solicitándole reunión de trabajo sobre catastro de redes; destaca que lo exigido por la Empresa es diferente a lo que aparece en el contrato; busca convenio para: establecer el protocolo de recepción y aprobación mensual de la información concerniente al catastro de red (se adjunta propuesta); fijar el sistema de muestreo y de control de calidad de la información actualizada; acordar la validación para revisión de la calidad de información; aclarar los puntos para los que se va a hacer la medición de la veracidad y/o calidad y para definir la metodología de referenciación de elementos no visibles (fols 58 y 59 del cuaderno verde 4 de pruebas)..
El 10 de octubre de 2003 el Jefe de División de servicio del Acueducto Zona 3 mediante oficio 0836-2003-0827 le remitió al Gestor, otra comunicación de la Empresa emitida por el Ingeniero Pedro Buitrago, Director de Información Técnica y Geográfica, 0950-2003- 0672. Por ella se le indica al Gestor: 1. En cuanto al establecimiento de un protocolo de recepción de aprobación mensual de la información del Catastro de redes: Que la DITG ha definido un procedimiento para la recepción de la información y ha determinado un cronograma de entregas 107 para el proceso de catastro de redes; que una vez se realice la verificación del formato 3, se estimarán los rendimientos respectivos y se indicará el tiempo que la DITG se tomará para dar concepto final a las entregas realizadas por el gestor. 2.
En cuanto el sistema de muestreo y control de calidad de la información actualizada: Que la DITG no ha exigido exigencias adicionales de precisión centimétrica; que la cota es un atributo que describe el nodo; y que no es cierto que la DITG hubiera exigido doble georeferenciación de los elementos, pues los atributos exigidos “son los definidos por el modelo de datos del acueducto”. 3.
En cuanto a la validación para revisión de la calidad de la información: Que la DITG realizará las actividades de verificación de la verosimilitud y exactitud de las entregas del catastro de redes que considere necesarias. 4. En cuanto a los puntos para los que se va hacer la medición de la veracidad y/o calidad: Que la DITG ha expresado en anteriores comunicaciones los parámetros de calidad definidos para cumplir una verosimilitud del 85% y un precisión submétrica, como son: exactitud de posición; exactitud temática, integridad, consistencia, validez, completitud. 5.
En cuanto a la definición de metodología de referenciación de elementos no visibles: Que los rangos tarifarios establecidos con el resultado del análisis técnico, comercial y financiero de las actividades del Gestor en cada una de las zonas; que le aclara que la relación a lo que tiene que ver con la información geográfica las exigencias son las que se citan en el punto 4 de esta comunicación (fols 19 de cuaderno verde 4 de pruebas y sus anexo fols. 20 y 21 del mismo cuaderno)..
El 24 de Octubre de 2003 el Gestor envió su respuesta, S- 2003-3259, a la Empresa sobre el oficio 095-2003-0672, en la cual le hace algunas precisiones críticas sobre el convenio para establecimiento del protocolo de recepción y aprobación mensual de la información concerniente al catastro de red (se adjunta propuesta); pide acordar conjuntamente el sistema de muestreo y de control de calidad de la información actualizada porque no se ha permitido debatir ninguno de los planteamientos de la citada comunicación; busca acuerdo sobre la validación para revisión de la calidad de información; y pretende aclaración sobre los puntos para los que se va a hacer la medición de la veracidad y/o calidad y definir la metodología de referenciación de elementos no visibles (Documento privado, folios 62 y 63 del cuaderno verde 4 de pruebas)..
El 29 de diciembre de 2003 el Gestor envía la comunicación S- 2003-4164 al Gerente de la Zona 4, por medio de la cual le señala que la metodología de control de calidad, propuesta por el Acueducto no se ajusta a lo estipulado contractualmente en los pliegos, exigiendo niveles 108 de calidad y atributos adicionales a los planteados en los pliegos.”, con la cual le hace entrega de 811.92 km equivalentes al 61.42 de la longitud de redes que se tenían proyectadas en el contrato como avance de los trabajos de catastro realizados, que cumple con los requerimientos técnicos solicitados por la Empresa según oficio 0846- 2003-2177 (folios del Cuaderno de pruebas de contestación de la demanda).
Dicho material documental, de cruce de comunicaciones y respuestas de los contratantes, no revela que la Empresa haya exigido al Gestor diligenciar mayores atributos, en la ejecución de la obligación de la actualización y mantenimiento del catastro de redes. Ellas muestran que la DITG se remitió en sus exigencias: • A los condicionamientos señalados en el Anexo Técnico, es decir a los parámetros que podía establecer la Empresa y mediante trabajos en campo y oficina, para la verificación de redes existentes; y • A la realización de la descripción del nodo con exactitud de posición submétrica y en las coordenadas Norte y Este; para ello haría levantamiento de la información en terreno con sistemas de medición digitales avalados por la Empresa; la identificación de los accesorios; la determinación del diámetro del tramo; la determinación del material del tramo; la determinación del año de instalación. Precisó que la descripción del NODO debe hacerse con la determinación de sus atributos; lo definió como la esquina, cruce o un sitio obligatorio para la representación adecuada de la topología de la red y enunció que los elementos del mismo: - las tees, - cruces reducciones, - puntos de inicio o finalización de conductos, - válvulas, - cambio de características físicas del conducto, - el punto donde parte cualquier acometidas o derivación de 50 mm de diámetro o mayor, - punto de alimentación de cada sector, - Hidrantes; y agregó - cualquier “otro elemento que influya en el comportamiento hidráulico de la red”.
Y vuelve y puntualiza que la descripción del nodo debe realizarse con la determinación de sus atributos, estos atributos aluden a datos que definen el elemento (la expresión elemento ya se había mencionado y descrito): Tipo de válvula, Código del Equipo Instalado, etc. La expresión etcétera, en su sentido natural y obvio, significa en la lengua castellana50 “expresión latina que se emplea generalmente en la 50 Diccionario de la Lengua Española.
Madrid 1992. 109 abreviatura etc., para sustituir el resto de una exposición o enumeración que se sobreentiende o que no interesa expresar”. La expresión etc. usada en el Anexo Técnico a propósito de la enunciación de los atributos o datos que definen el elemento (NODO), seguida a atributos que lo definen, tipo válvulas, código del equipo instalado, se utilizó para “sustituir el resto de una exposición o enumeración que se sobreentiende o que no interesa expresar”.
Se reitera que la misma normativa había señalado antes que los elementos del nodo eran: - las tees, - cruces reducciones, - puntos de inicio o finalización de conductos, - válvulas, - cambio de características físicas del conducto, - el punto donde parte cualquier acometidas o derivación de 50 mm de diámetro o mayor, - punto de alimentación de cada sector, - Hidrantes; y que también había señalado puntualmente: o cualquier “otro elemento que influya en el comportamiento hidráulico de la red”.
Por lo tanto para el Tribunal resulta claro que los pliegos de condiciones, en el Anexo Técnico, sí habían fijado los atributos que debía verificar el Gestor y que además había autorizado a la Empresa para que estableciera parámetros, mediante trabajos de campo y oficina. No resulta cierta la afirmación de la Convocante en cuanto el Anexo Técnico sólo había exigido el Tipo de válvula, Código del Equipo Instalado.
La norma del Anexo merecía integración y no mención soslayada. Ahora, asunto bien diferente es el de si la Convocante hubiera considerado que los parámetros que señaló la Empresa, tanto en el Anexo Técnico de los pliegos de condiciones y en el cruce de informaciones al Gestor, no correspondían a los parámetros que podía fijar, porque se salían del encargo obligacional, debió demostrarlo en juicio pericialmente, y ello no ocurrió, como pasa a verse. • Prueba pericial sobre el catastro de redes: La rindió el Perito Bernardo Ortega Fajardo.
En ella, y en conjunción con la documental analizada, tampoco se demuestra la verdad de las afirmaciones definidas de la demanda, pues, como ya se verá, el Auxiliar de la Justicia tampoco concluyó que la exigencia de la Empresa al Gestor, para el diligenciamiento de atributos para satisfacer la obligación de actualización y mantenimiento del catastro de redes, se hubiese hecho por fuera del marco contractual. 110 El Tribunal contempla que el dictamen pericial no es un modelo de peritaje, porque en toda su extensión no está revestido de toda firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, como lo exige el Código de Procedimiento Civil (art. 241); empero, sí puede tener eficacia probatoria en algunos apartes, como en el tema que se trata ahora, porque se fundamentó explicativamente en el contenido normativo del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones.
Además porque las conclusiones del Perito sumadas a las fundamentaciones jurídicas del Tribunal, que dicen que tal obligación del Gestor tenían condicionamientos para su ejecución y que serían fijados en documentos externos al contrato, en cada uno de los negocios jurídicos (604 y 607), se erigen en sustento con suficiencia para representar en juicio.
Es así que el Anexo Técnico indicó lo siguiente, con relevancia jurídica:. Por incorporación de redes nuevas, cuando en el área del Gestor fueran ejecutadas las obras o proyectos que incluyeran redes, el Gestor debería efectuar la actualización de esta información en el sistema de acuerdo -) con los parámetros establecidos en los modelos de datos y -) bajo los aplicativos e instrucción que brinde el SIG (Sistema de Información Geográfico en la Dirección de Información Técnica y Geográfica).
Por verificación de redes existentes, se previno que cuando el Gestor fuera a verificarlas lo haría de acuerdo con los parámetros que estableciera la Empresa y mediante trabajos en campo y oficina. Se corroborará enseguida, que el Dictamen Pericial en materia del diligenciamiento de atributos sí es conclusivo de que las exigencias de la Empresa al Gestor no se efectuaron por fuera de lo indicado en el Anexo Técnico.
Además, aún bajo la hipótesis de que el dictamen, en la apreciación probatoria, se descalificara de tajo, tampoco la Convocante habría probado sus afirmaciones definidas. En el Dictamen Pericial, el Cuestionario sobre el tema del diligenciamiento de atributos lo abarcan las siguientes preguntas originales y de aclaración - complementación:.
La Convocante formuló la siguiente pregunta (9): Identifique, enliste y explique los parámetros técnicos establecidos para la medición del Catastro de redes con base en los contratos de gestión de la Zona 3 y 4. Y la experticia contiene la siguiente respuesta, con la cual el Perito trata de ilustrar cuál era el diligenciamiento de aquellos atributos.
Al contestar el Auxiliar de la Justicia parte del contenido del Anexo Técnico de los pliegos de condiciones, de los dos negocios jurídicos, y sigue con la transcripción de los numerales 2.3.5, para la zona 3, y 2.3.7 para la zona 4, que ya el Tribunal trajo al inicio del estudio de la imputación segunda; enseguida dijo el Perito: “Son evidentes los parámetros que exigía la EAAB para realizar la medición del Catastro de Redes, donde era necesario utilizar sistemas de medición digital avalados por ésta, de tal forma que se garantizara la exactitud de posición, de igual manera en el contrato, tal como se 111 observa en el texto anterior, se mencionaban algunas de las labores que debía realizar el Gestor, es decir algunos de los productos.
(Se dice algunos porque cuando se habla de determinación de los atributos, al final termina con etcétera, es decir, se sustituye el resto de la enumeración que se sobreentiende o que no interesa expresar), igualmente existió una salvedad por parte de la EAAB cuando dice que el Gestor actuará en concordancia con los parámetros que establezca la Empresa, es decir, que el Gestor se encontraba supeditado a satisfacer cualquier solicitud extra que realizara la EAAB, aparte de lo estipulado en el contrato”.
La respuesta fue objeto de solicitud de complementación y aclaración por la misma Convocante, con el siguiente planteamiento: “La pregunta concreta formulada no es contestada claramente por el PERITO, pues se solicita que puntualmente se listen cuales son los parámetros técnicos establecidos para la medición del catastro de redes con base en los contratos de gestión de la Zona 3 y 4.
Se solicita al PERITO, complementar su respuesta, en el último párrafo de la respuesta dada, citando la referencia textual con la que pudo establecer el PERITO que los sistemas de medición digital utilizados para la realización de la actividad deberían estar avalados por la entidad contratante”. Y el Perito a título de respuesta reiteró en todo su contestación inicial, sin comillas, con los mismos destacados en negrillas y subrayado..
Por otra parte, la Convocante solicitó al Perito, resolver la subsiguiente inquietud (10): Identifique, enliste y explique los parámetros técnicos establecidos para la medición del catastro de redes con base en los contratos de gestión de las Zonas 3 y 4 celebrados entre EPMBA y EAAB. Y el Perito señaló: “Igual a la respuesta 9”.. Otra pregunta de la Convocante fue la INQUIETUD 11: “Identifique, enliste y explique los parámetros técnicos solicitados por la EAAB para la medición del catastro de redes en el documento denominado “MODELO DE DATOS ELABORADO POR LA D.I.T.G.” para los contratos de gestión de las Zonas 3 y 4 celebrados entre EPMBA y EAAB.” El Auxiliar de la Justicia absolvió así la inquietud de EPMBA: “RESPUESTA 11: Dentro de la evidencia examinada, no se localizó ningún documento denominado “Modelo de Datos” elaborado por la DITG.
Sin embargo, el oficio 0835-2003-0304 de la EAAB, con fecha Abril 4 de 2003 (ver numerador), el cual se tomaría como base para la evaluación de calidad de los datos, presenta como anexos los formatos de verificación en campo de la información suministrada y el formato de evaluación de los componentes de calidad, en donde se encuentra en el anexo
4. DESCRIPCIÓN DE ELEMENTOS ACTIVOS Y PASIVOS DE LA RED, lo siguiente: ELEMENTOS ACTIVOS Línea Presurizada: 112 Subtype, Tipo Sistema, Fecha Instalación, Estado en Red, ID Zona Servicio, Descripción Localización, Material, MD Usuario, MD Fecha Actual, MD, Calidad Dato, MD Fecha Dato,Observaciones, Caudal, Diámetro, Nombre, Rugosidad, Velocidad, Pérdida Carga, Tipo Operación, Medida Presión, Tipo Tubería, Línea de Gravedad: Subtype, Tipo Sistema, Fecha Instalación, Estado en Red, ID Zona Servicio, Descripción Localización, Material, Material 2, MD Usuario, MD Fecha Actual, MD Calidad Dato, MD Fecha Dato, Observaciones, Caudal, Diámetro, Nombre, Rugosidad, Velocidad, Pérdida Carga, Base, Altura 1, Altura 2, Ancho Berna, Talud 1, Talud 2, Cota Clave Inicial, Cota Clave Final, Cota Rasante Final, Pendiente.
Línea Lateral: Subtype, Tipo Sistema, Fecha Instalación, Estado en Red, ID Zona Servicio, Descripción Localización, Material, MD Usuario, MD Fecha Actual, MD Calidad Dato, MD Fecha Dato, Observaciones, Caudal, Diámetro, Nombre, Rugosidad, Velocidad, Pérdida Carga, Válvulas de Sistema: Subtype, Tipo Sistema, Fecha Instalación, Descripción Localización, ID Zona Sevicio, Rotación Símbolo, Estado en Red, Cota Rasante, Material, Nomenclatura Anterior, Nombre, Presión, Fecha Revisión, MD Usuario, MD Fecha Actual, MD Calidad Dato, MD Fecha Dato, Observaciones, Diámetro, Estado de Operación, Estado Físico, Función Válvula, Ubicación Red, Coeficiente Fricción, Grado, Pérdida Carga, Válvula Bypass, Sentido Operación, Motorizada, Parámetro Presión, Vueltas Cerrar.
Accesorios: Subtype, Tipo Sistema, Fecha Instalación, Descripción Localización, ID Zona Servicio, Rotación Símbolo, Estado en Red, Cota Rasante, Material, Nomenclatura Anterior, Nombre, Presión, Fecha Revisión, MD Usuario, MD Fecha Actual, MD Calidad Dato, MD Fecha Dato, Observaciones, Clase Accesorio, Diámetro 1, Diámetro 2. Estructuras de Control: Subtype, Tipo Sistema, Fecha Instalación, Descripción Localización, ID Zona Servicio, Rotación Símbolo, Estado en Red, Cota Rasante, Material, Nomenclatura Anterior, Nombre, Presión, Fecha Revisión, MD Usuario, MD Fecha Actual, MD Calidad Dato, MD Fecha Dato, Observaciones, Diámetro, Estado de Operación, Estado Físico, Función Válvula, Ubicación Red, Coeficiente Fricción, Grado, Pérdida Carga, Válvula Bypass, Sentido Operación, Motorizada, Parámetro Presión, Vueltas Cerrar.
El restante de información es similar a la anterior y se solicita para los siguientes elementos: Estructura de Red: Hidrantes, Medidores, Punto Acometida, Sensor Scada, Protección Empuje. Catódica. Cubrimiento, Instrumentos de Medición, Cámara de Acceso, Estación Muestreo. ACCESORIOS PASIVOS” La Convocante solicitó la aclaración de la respuesta por estimarla inconsistente, al contradecir la respuesta del No. 2 del cuestionario formulado por la EAAB, en donde se indica que esta Empresa entregó un “Modelo de Datos” al Gestor EPMBA mediante oficio 0950-2003-0081 de la EAAB-DITG radicado el 27 de Enero de 2007 (sic 2003).
Igualmente pidió aclaración de si el documento no fue entregado por la EAAB, ya 113 que de acuerdo con la respuesta anterior la EAAB lo tenía y lo entregó al Gestor. Además requirió complementación de la respuesta para que se indique si encontró evidencia de la existencia de este modelo de datos en el Data Room, preparado y puesto a disposición de los oferentes al momento de preparar las ofertas con la que el Gestor debía hacer los análisis para dimensionar y costear la propuesta que se presento a la EAAB.
El Perito se pronunció de la subsecuente forma: “El oficio del 27 de enero de 2003 0950-2003-0081 de la EAAB-DITG al que se hace referencia dice: “De acuerdo a su solicitud de información geográfica, se han entregado los accesos necesarios a la base de datos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, al Ingeniero Cesar Cortes, para realizar las consultas necesarias sobre las redes de acueducto y los datos básicos de la Empresa”.
Como consta en el oficio 0950-2003-0126 del 10 de Febrero dirigido por la EAAB-DITG a la EPMBA, se encontró textualmente lo siguiente: De acuerdo con lo expresado en la reunión del 30 de enero, adjunto se envía la siguiente información: • Modelo de datos básicos y temáticos Es de aclarar, que el modelo de datos hace referencia a los datos solicitados por el Sistema de Información Geográfica Unificado Empresarial y que la EAAB entregó el oficio 0835-2003-0304 donde se anexó la descripción de elementos activos y pasivos de la red, es decir, la información que se debía cargar en el sistema con respecto a los datos obtenidos en el trabajo de campo de Catastro de Redes”..
La Convocante solicitó respuesta a otra inquietud (12), que tiene como objeto que se indique si existe, técnicamente, diferencia entre los parámetros técnicos a que ha de referirse su respuesta 10 anterior, con la respuesta 11. En caso afirmativo, explique el alcance de dicha diferencia. RESPUESTA 12: La respuesta tendría lugar en caso que EPMBA se refiera al oficio 0835- 2003-0304, y sería la siguiente: Existe diferencia debido a que en los términos de referencia se solicitó la siguiente información: - Localizar los nodos de la red con exactitud de posición submétrica en las coordenadas Norte y Este - - Hacer la descripción del nodo con la determinación de sus atributos.
Si bien más adelante dicen que debe tener como referencia: - Determinación del diámetro del tramo. - Determinación del material del tramo. - Determinación del año de instalación. 114 Este aparte no dice que “únicamente” se deben entregar estos datos, sino que se debía entregar la ‘descripción’ del nodo y se expresó un etcétera, es decir que la EAAB podía solicitar posteriormente dicha información o que el Gestor debía sobreentender esta solicitud puesto que con antelación debía conocer el SIG y el tipo de información que éste maneja, por lo que la EAAB con el oficio en mención, solicitó la respectiva información posteriormente”.
El panorama probatorio, documental y pericial, da lugar, en primer lugar, a INFIRMAR la confesión ficta; en segundo lugar, a concluir que la Empresa no le exigió al Gestor tareas adicionales, en el diligenciamiento de atributos para la satisfacción de la obligación, de actualización y mantenimiento del catastro de red, y, en tercero y último lugar, que no hay lugar, por lo tanto, a estudiar el elemento daño, porque el hecho fáctico en que se edificó la pretensión de sobrecostos, por esa causa, no se reveló probatoriamente en juicio. 5.
Hechos procesales por la tercera imputación: tareas adicionales para alcanzar una precisión superior a la submétrica. La demanda afirma definidamente que la Empresa obligó al Gestor para que en la ejecución de la obligación contractual de éste, de actualización y mantenimiento de catastro de redes, a realizar actividades diversas a las pactadas, para alcanzar una precisión superior a la submétrica para la georeferenciación de los elementos visibles; y aseguró: Que en el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones de cada uno de los dos negocios jurídicos, se establecieron, en los ítems 2.3.5 y 2.3.7.
(numeral 2 de la sección tercera) las especificaciones que deberían cumplir cada una de las entregas; los criterios para definir el marco de referencia para la metodología de aceptación y los datos que debía contemplar de red. Que en los Pliegos de condiciones, en el numeral 5.3.1 b2, se indicó la forma de medir y evaluar la calidad de los datos geográficos para los componentes de la red. Que la Empresa le envió al Gestor la comunicación 0835-2003-0804, de 4 de abril del 2003, contentiva de la metodología con la cual se llevarían a cabo las mediciones de calidad de la información entregada a los Gestores; que ordena que la precisión de las coordenadas de los elementos de la red será medida empleando la norma NSSDA (estándar internacional para medir la calidad de datos geográficos); sin desconocer la validez de la misma, ajusta los datos a una confiabilidad del 95%, parámetro que está por encima del 85% de verosimilitud que fue lo que se pactó contractualmente.
Por lo tanto el Gestor le manifestó reiteradamente a la Empresa su desacuerdo con ese hecho, tanto en las comunicaciones 0415 de 2003, S-2003-2749, S-2003-3259, S-2003- 4002, S-2003-4163, como en el informe de gestión de julio, agosto y septiembre de 2003, que se le entregó a la interventoría de Acueducto. 115 Que, igualmente en algunas de esas comunicaciones el Gestor se pronunció en contra de la Empresa por generar unilateralmente un procedimiento de calidad; y la Empresa le respondió, a través de la interventoría de la Zona 3 (mediante comunicaciones 835-2003-804 del 4 de Abril de 2003 y 830-2003-848 del 24 Junio de 2003,) que sus pretensiones eran de carácter extracontractual y en consecuencia se vio obligado a asumir los sobrecostos.
Que la introducción unilateral de la Empresa de criterios diferentes para definir el marco de referencia, para la metodología de aceptación, no correspondían con la forma como se adelantaban las actividades objeto del contrato y, en consecuencia, no era posible obtener técnicamente los resultados exigidos, sin la utilización masiva de equipos de alta precisión, porque EPMBA en su propuesta no planeó utilizar estos equipos para adelantar las actividades, habida cuenta de que los pliegos de condiciones no lo contemplaron.
Que: “Como prueba de lo anteriormente expuesto está la definición y contextualización completa de la norma Nacional Standard for Spatial Data Accuracy conocida como NSSDA (soporte NSSDA), donde claramente se observa que para la definición de parámetros dada por la EAAB, existe un incremento en las condiciones fijadas contractualmente.
Técnicamente se ha logrado establecer que la procedencia de la mencionada metodología obliga a alcanzar una confiabilidad del 95% ya que en la fórmula que determina el NSSDA obtenido en el muestreo, se multiplica el error alcanzado en el error cuadrático medio (RMS) por una constante que fundamenta su valor en el grado de confiabilidad solicitado, para el caso que nos ocupa, esta constante de 1.7308 es decir, que si se quiere obtener un error a 1.0 mt. el (RMS) obtenido debe ser menor de 0.58 mt.
Adicionalmente, para lograr el error menor de 0.58 mt. deben efectuarse levantamientos con una precisión centrimétrica, con el atenuante de tener una limitante muy exigente en el error alcanzado en cualquiera de los puntos, ya que el hecho de tener un solo dato con un error por encima del metro deriva en la alta desviación del resultado.
En el ejemplo que se muestra a continuación (CASO 1), se observa que para una muestra típica de 45 elementos (para el proyecto que nos aqueja), donde existen diferencias de posición muy pequeñas (la Columna E e I, muestran las diferencias de posición en X y Y respectivamente) existe un indicador aceptable, pese a lo anterior, alterando algunos de los registros (CASO 2), dejándolos con diferencias entre lecturas similares y levemente mayores a 1.0 mt. para solo 5 de los elementos de la muestra, se obtiene el incumplimiento y consecuente rechazo de la entrega o paquete evaluado.VER CUADROS ANEXOS EN LA PRUEBA DOCUMENTAL ADJUNTA, elaborados por el Convocante.
Como se observa en las columnas E e I, la desviación que mantuvieron los puntos de muestra con respecto a los de control en más del 90% de los casos se mantuvo por debajo de los 50 cm y solo con la desviación de 5 de los puntos con errores aproximados de un metro ya no se cumple el indicador, con lo que queda demostrado que el procedimiento que señaló unilateralmente la EAAB bajo el cual sería medido el componente de Exactitud de posición, obliga a que los trabajos se efectúen con un control de calidad y precisión centimétrica con el objeto 116 de cumplir lo señalado posteriormente a lo indicado en los Pliegos de licitación. Adicionalmente se advierte que con la supuesta calidad que afirmó la EAAB que tenían las fuentes, no habría sido necesario levantar topográficamente las coordenadas absolutas para todos los puntos visibles de la red como efectivamente se tuvo que hacer”.
VALORACIÓN DE COSTOS ADICIONALES. “La suma de ciento veinticuatro millones ochocientos ochenta y dos mil seiscientos cincuenta y un pesos mda/cte. ($124’.882.651), como reconocimiento de los sobrecostos en que tuvo que incurrir EPMBA por la ejecución de tareas adicionales a las previstas en el contrato en cumplimiento de la obligación de actualizar y mantener actualizado el catastro de redes dentro del Contrato Especial de Gestión 1-99-8000-604-2002, específicamente en todo lo realizado para alcanzar una precisión superior a la submétrica para la georeferenciación de los elementos visibles”.
(Páginas 23 y 24 de la reforma de la demanda). Para la valoración y determinación de sobrecostos por cada Zona se toma como referencia la cantidad de kilómetros que se ejecutaron por los Subcontratistas de EPM Bogotá Aguas S.A. E.S.P: En el año el 2003 la Unión Temporal Integral Servi- Información cumplió con 893.80 Km. en Zona 3; y 846.20 Km en Zona 4.
En el año 2004 el contratista CHS cumplió con 810.20 km en zona 3 y 935.40 en zona 4. “Lo anterior queda demostrado en la tabla de cálculo de valores indemnizados adjunta al acta de liquidación de los contratos, en la que se diferencia por cada entrega parcial las actividades adicionales ejecutadas, las cuales obran en el cuadernillo 3A del expediente.
Con las cifras anteriores, se determina el porcentaje de participación y valores pagados para “Alcanzar una precisión superior a la Submétrica” en cada Zona calculado sobre el total del valor acordado a indemnizar ($230’.000.063.oo), para lo cual se encontró que en la Zona 3 esta cifra equivale a CIENTO VEINTICUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS MDA/CTE.
($ 124.882.651)”. 5.1. Marco contractual para la tercera imputación sobre el catastro de redes. Para el Tribunal, al igual que para el estudio de la primera y segunda imputación fáctica, la solución de la controversia requiere partir del análisis de los documentos que forman parte integral del Contrato Especial de Gestión, en cada uno de los negocios jurídicos, pues a términos del parágrafo de la cláusula 36, sobre régimen legal del contrato, forman parte de aquel los siguientes documentos: 117 “El Pliego de Condiciones de la Convocatoria Pública CO-400-2002 y sus adendos.
La Propuesta presentada por el Proponente Unión Temporal E. P. M. Bogotá Aguas en la Convocatoria Pública CO-400-2002”. El Anexo Técnico, de cada uno de los contratos, en el CAPÍTULO B. OBLIGACIONES DEL GESTOR, apunta lo siguiente sobre el tema de DISTRIBUCIÓN DE AGUA POTABLE EN LA ZONA DE SERVICIO; enseguida se mostrará el contenido de esta obligación para ubicar luego la de actualización y mantenimiento de catastro de redes en el Sistema de Información Geográfico (S.I.G) de la Empresa: - Planear y diseñar el programa de control de PÉRDIDAS TÉCNICAS y efectuar su interventoría. - Efectuar actividades para el control de pérdidas comerciales. - Manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado. - Asesoría e interventoría de las obras de extensión de redes; y - Actualizar y mantener el catastro de redes en el Sistema de Información Geográfico (S.I.G.) de la Empresa.
Es claro, entonces, que la última obligación particular mencionada hace parte del género de la de Distribución de Agua Potable en la zona de servicio. Ahora, el contenido total de aquella obligación especial está en el numeral 2.3.5 del Anexo Técnico para la Zona 3 y en el 2.3.7 del Anexo Técnico para la Zona 4: “Actualizar y mantener el catastro de redes en el Sistema de Información Geográfico (S.I.G) de la Empresa: El Gestor debe actualizar el 100% del catastro de redes de la Zona de Servicio al finalizar el segundo año de gestión y durante el tiempo restante hacer mantenimiento y actualización de acuerdo a los parámetros establecidos en SAP su programa R/3 para el sistema de Información Geográfico Unificado Empresarial SIGUE, para lo cual deberá adelantar las siguientes actividades. 3.
Incorporación de redes nuevas: Una vez sean ejecutadas las obras o proyectos que incluyan redes en las áreas de trabajo, el Gestor, efectuará la actualización de esta información en el sistema de acuerdo con los parámetros establecidos en los modelos de datos y bajo los aplicativos e instrucción que brinde el Sistema de Información Geográfico en la Dirección de Información Técnica y Geográfica. 4.
Verificación de redes existentes: Para la verificación de redes existentes, el Gestor actuará en concordancia con los parámetros que establezca la Empresa y mediante trabajos en campo y oficina ejecutará las siguientes actividades: - Localizar los nodos de red con exactitud de posición submétrica en las coordenadas Norte y Este. 118 Nodo es una esquina, un cruce o un sitio obligatorio para la representación adecuada de la topología de la red. Estos elementos son las tees, cruces reducciones, puntos de inicio o finalización de conductos, válvulas, cambio de características físicas del conducto, el punto donde parte cualquier acometidas o derivación de 50 mm de diámetro o mayor, punto de alimentación de cada sector, hidrantes o cualquier otro elemento que influya en el comportamiento hidráulico de la red. El levantamiento de la información en terreno deberá ser hecho con sistemas de medición digitales, avalados por la Empresa, de tal forma que se logre la exactitud de posición indicada y que el sistema de transferencia de información sea de alta tecnología de tal manera que se garanticen, tanto la integridad, como la transmisión inmediata de la información una vez el Gestor efectúe la validación de dicha información, validación que deberá realizarse dentro del día hábil siguiente al mencionado levantamiento. - Hacer la descripción del nodo con la determinación de sus atributos.
Estos atributos se refieren a datos que definen el elemento, a saber: Tipo de válvula, Código del Equipo Instalado, etc. - Identificación de los accesorios: La Empresa determinará e indicará a los Gestores los sectores prioritarios de levantamiento de accesorios, de acuerdo a los programas de rehabilitación de redes existentes. De todas formas, este ítem deberá concluir antes de finalizar el quinto año de gestión. - Determinación del diámetro del tramo. - Determinación del material del tramo. - Determinación del año de instalación. Para confirmar o despejar dudas sobre disposición de redes o accesorios, podrá utilizar métodos destructivos o no destructivos como por ejemplo georadar.
Si en el curso de esta investigación el Gestor debe ejecutar apiques, deberá satisfacer las mismas normas de la Empresa, IDU, el DAMA, o cualquier autoridad para reconstruir de manera apropiada el lugar de los trabajos. La Empresa suministrará los aplicativos necesarios para que, a través del Sistema de Información Geográfico Unificado Empresarial SIGUE, se registre en tiempo real cualquier intervención que el Gestor adelante en las redes menores de las zonas.
El Gestor deberá adelantar un 25% de dicho catastro cada semestre desde el inicio del Acta de iniciación de operación y deberá actualizar la base de datos del sistema de información. Cada semestre verificará la calidad de la información de la base de datos del S.I.G., la cual deberá tener un 85% de la verosimilitud, medido sobre todos los datos e la base a recolectar”.
(Subrayado por fuera del texto original). Antes, el Tribunal examinó el contenido de esa regla contractual a propósito de la segunda imputación fáctica, sobre mayores atributos; y habrá de retomarla porque la tercera imputación fáctica también tiene que ver con la obligación de actualización y mantenimiento de catastro de redes en el tema específico de precisión submétrica para georeferenciar los elementos visibles; igualmente el Tribunal también 119 habrá de precisar, de esa regla, lo medular para el análisis del nuevo punto: precisión submétrica para la georeferenciación de los elementos visibles.
De la comprensión de esa norma, contenida en el Anexo Técnico de los pliegos de condiciones, jurídicamente puede concluirse que la obligación especial del Gestor, de actualizar y mantener el catastro de redes en el sistema SIG de la Empresa, le impuso los deberes: de actualización del 100% del catastro de redes, en la zona de servicio y de adelantamiento de varias actividades.
El Anexo Técnico, en primer lugar, condicionó, en sus distintos aspectos, la ejecución de esa obligación a parámetros establecidos en modelos de datos y bajo aplicativos e instrucciones que brindara el SIG, en materia de incorporación de redes nuevas; y a parámetros que estableciera la Empresa y mediante trabajos en campo y oficina, en materia de verificación de redes existentes.
En segundo lugar, la norma, en materia de verificación de redes existentes, le indicó al Gestor que le correspondía realizar distintas actividades. Sobre ellas, el Tribunal observa, al examinar detenidamente la regla, que ella arroja un contenido jurídico abierto, bastante en regulación y demostrativo de más indicaciones particulares para el Gestor, de las que alega la Convocante, en las actividades de actualización y mantenimiento de catastro de redes.
En efecto, por la lógica de contenido de la misma norma se evidencia que las actividades se enmarcaron de la siguiente manera:.REALIZAR TRABAJOS DE CAMPO: Localización de los nodos de red: con exactitud de posición submétrica, por debajo del metro 0.99 cms (sentido natural y obvio), y en las coordenadas Norte y Este. Levantamiento de la información en terreno: deberá ser hecho con sistemas de medición digitales avalados por la Empresa, para que se logre la exactitud de la posición submétrica y que el sistema de transferencia de información sea de alta tecnología, de tal manera se garanticen, conjuntamente, la integridad y la trasmisión inmediata de la información una vez que el Gestor efectúe la validación de tal información. Identificación de los accesorios: la Empresa determinará e indicará a los Gestores los sectores prioritarios de levantamiento de accesorios, de acuerdo a los programas de rehabilitación de redes existentes.
Determinación del diámetro del tramo. Determinación del material del tramo. Determinación del año de instalación. 120 Prevé la normativa que el Gestor podrá, para confirmar o despejar dudas sobre disposición de redes o accesorios, utilizar métodos destructivos o no destructivos, como por ejemplo el georadar51; y si en el curso de esta investigación el Gestor debe ejecutar apiques52 lo condiciona a que satisfaga las mismas normas de la Empresa, IDU, el DAMA, o de cualquier autoridad para reconstruir de manera apropiada el lugar de los trabajos.
REALIZAR TRABAJOS DE OFICINA: Describir el NODO con la determinación de sus atributos; definió al NODO como la esquina, cruce o un sitio obligatorio para la representación adecuada de la topología de la red y enunció que los elementos del mismo son: - las tees, - cruces reducciones, - puntos de inicio o finalización de conductos, - válvulas, - cambio de características físicas del conducto, - el punto donde parte cualquier acometidas o derivación de 50 mm de diámetro o mayor, - punto de alimentación de cada sector, - Hidrantes; y agregó - cualquier “otro elemento que influya en el comportamiento hidráulico de la red”.
Puntualizó que la descripción del nodo debe realizarse con la determinación de sus atributos, estos atributos aluden a datos que definen el elemento; Tipo de válvula, Código del Equipo Instalado, etc. Asimismo, a más del señalamiento de las actividades que debía realizar el Gestor, de trabajo y oficina, para el cumplimiento de la obligación, la norma indicó la época de verificación de la calidad de la información de la base de datos del S.I.G. (cada semestre) y el porcentaje de verosimilitud, esto es el 85% medido sobre todos los datos de la base a recolectar. 51 El radar penetrante de tierra a veces se ha llamado georadar, o radar subsuperficie es usado por muchas empresas.
La propagación penetrante de la onda electromagnética es su principio de funcionamiento, localizando e identificando en forma cuantitativa cambios en las características eléctricas y magnéticas de la tierra. Puede ser realizado en la superficie de la tierra, en una perforación, desde avión o incluso satélites. Tiene la resolución más alta en la proyección de la imagen de la subsuperficie que cualquier método geofísico, acercándose a centímetros bajo condiciones apropiadas.
La profundidad de la investigación varía de menos que un metro a 5.400 metros, dependiendo de características materiales. www.proyectosfindecarrera.com/georadar.htm. 52 Apique o calicata: Trinchera o apique abierto para estudiar en forma detallada el perfin de un suleo o de una formación superficial. www.ingeominas.gov.co. / /option /limitstart,370/ 121 Teniendo en cuenta esas precisiones jurídicas, sobre el documento público del Anexo Técnico de los Pliegos de condiciones, el Tribunal pasará a examinar otra parte del material probatorio, de carácter documental, pericial y testimonial, para determinar si, como lo afirma la demanda, la Empresa le impuso al Gestor nuevas exigencias en el diligenciamiento de la precisión submétrica para la georeferenciación de los elementos visibles. 5.2.
Examen probatorio sobre los hechos relativos a la tercera imputación en el catastro de redes. En materia documental, pública y privada, aparece el cruce de comunicaciones entre la Empresa y el Gestor; que en lo fundamental concierne con la discusión entre los contratantes de si los requerimientos de la Empresa son los exigidos en el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones, de cada uno de los negocios jurídicos enjuiciados: El 3 de abril de 2003, el Gerente de la Zona 3, Carlos Francisco Restrepo Palacio, le remitió al Vicepresidente Comercial y Operativo del Gestor la nueva estructura definida por la DITG en la cual da a conocer el procedimiento interno desarrollado: -) “para ejecutar las labores de Auditoría de las diferentes entregas que debe efectuar obligatoriamente el Gestor” y -) la especificación de los dominios a diligenciar en cada atributo definido por el modelo de datos como parte de la ejecución del catastro de redes: se remiten nuevas definiciones como anexo; descripción de elementos activos y pasivos de la red; verificación de entregas, valuación de los componentes de calidad (fols. 25 a 56 del cuaderno verde 3 de pruebas)..
El 24 de junio de 2003 la Empresa, por medio del Gerente para la Zona 3, dirigió comunicación, 0830-2003-348, al Vicepresidente Comercial y Operativo del Gestor mediante la cual le dio a conocer la determinación de la Empresa en lo relativo al catastro de redes en la precisión submétrica: “Respecto al catastro de redes nos permitimos aclarar que el contrato habla de precisión submétrica, que significa por debajo del metro, es decir 99.9 cm.
Sin embargo la Empresa espera un error máximo de planimetría (NSSDA) para el 95% de los datos de 50 cms. Lo anterior soportado en la información cartográfica que se dispone fue restituida digitalmente para obtener salidas 1:1000; para esta escala la Federal Geographic Data Comité (FGFC) permite un error medio cuadrático (RMSE) máximo de 0.25, con lo cual obtendríamos un máximo de planimetría (NSSDA) para el 95% de los datos de 48 cms.”.
(Documento público, fos. 70 a 79del cuaderno verde de pruebas).. El 17 de septiembre de 2003 el señor Cesar B. Cortés, Coordinador de Catastro de EPMBA, le dirigió comunicación al Gerente de Zona 3, interventor del contrato 604, solicitándole reunión de trabajo sobre catastro de redes; destaca que lo exigido por la Empresa es diferente a lo que aparece en el contrato; busca convenio para: establecer el protocolo de recepción y aprobación mensual de la información concerniente al catastro de red (se adjunta propuesta); fijar 122 el sistema de muestreo y de control de calidad de la información actualizada; acordar la validación para revisión de la calidad de información; aclarar los puntos para los que se va a hacer la medición de la veracidad y/o calidad y para definir la metodología de referenciación de elementos no visibles (fols 58 y 59 del cuaderno verde 4 de pruebas)..
El 10 de octubre de 2003 el Jefe de División de servicio del Acueducto Zona 3 mediante oficio 0836-2003-0827 le remitió al Gestor, otra comunicación de la Empresa emitida por el Ingeniero Pedro Buitrago, Director de Información Técnica y Geográfica, 0950-2003- 0672. Por ella se le indica al Gestor: 1. En cuanto al establecimiento de un protocolo de recepción de aprobación mensual de la información del Catastro de redes: Que la DITG ha definido un procedimiento para la recepción de la información y ha determinado un cronograma de entregas para el proceso de catastro de redes; que una vez se realice la verificación del formato 3, se estimarán los rendimientos respectivos y se indicará el tiempo que la DITG se tomará para dar concepto final a las entregas realizadas por el gestor. 2.
En cuanto el sistema de muestreo y control de calidad de la información actualizada: Que la DITG no ha exigido exigencias adicionales de precisión centimétrica; que la cota es un atributo que describe el nodo; y que no es cierto que la DITG hubiera exigido doble georeferenciación de los elementos, pues los atributos exigidos “son los definidos por el modelo de datos del acueducto”. 3.
En cuanto a la validación para revisión de la calidad de la información: Que la DITG realizará las actividades de verificación de la verosimilitud y exactitud de las entregas del catastro de redes que considere necesarias.4. En cuanto a los puntos para los que se va hacer la medición de la veracidad y/o calidad: Que la DITG ha expresado en anteriores comunicaciones los parámetros de calidad definidos para cumplir una verosimilitud del 85% y un precisión submétrica, como son: exactitud de posición; exactitud temática, integridad, consistencia, validez, completitud. 5.
En cuanto a la definición de metodología de referenciación de elementos no visibles: Que los rangos tarifarios establecidos con el resultado del análisis técnico, comercial y financiero de las actividades del Gestor en cada una de las zonas; que le aclara que la relación a lo que tiene que ver con la información geográfica las exigencias son las que se citan en el punto 4 de esta comunicación (fols 19 de cuaderno verde 4 de pruebas y sus anexo fols. 20 y 21 del mismo cuaderno)..
El 24 de Octubre de 2003 el Gestor envió su respuesta, S- 2003-3259, a la Empresa sobre el oficio 095-2003-0672, en la cual le hace algunas precisiones críticas sobre el convenio para establecimiento del protocolo de recepción y aprobación mensual de la información concerniente al catastro de red (se adjunta propuesta); pide acordar conjuntamente el sistema de muestreo y de control de calidad de la información actualizada porque no se ha permitido debatir ninguno de los planteamientos de la citada comunicación; busca acuerdo sobre la validación para revisión de la calidad de información; y pretende aclaración sobre los puntos para los que se va a hacer la medición de la veracidad y/o calidad y definir la metodología de referenciación de 123 elementos no visibles (Documento privado, folios 62 y 63 del cuaderno verde 4 de pruebas)..
El 29 de diciembre de 2003 el Gestor envía la comunicación S- 2003-4164 al Gerente de la Zona 4, por medio de la cual le señala que la metodología de control de calidad, propuesta por el Acueducto no se ajusta a lo estipulado contractualmente en los pliegos, exigiendo niveles de calidad y atributos adicionales a los planteados en los pliegos.”, con la cual le hace entrega de 811.92 km equivalentes al 61.42 de la longitud de redes que se tenían proyectadas en el contrato como avance de los trabajos de catastro realizados, que cumple con los requerimientos técnicos solicitados por la Empresa según oficio 0846- 2003-2177 (fols del Cuaderno de pruebas de contestación de la demanda).
El 28 de noviembre de 2006 la Empresa le dio respuesta al Gestor, mediante oficio 0846-2006-0558, de su comunicación sobre la reclamación por costos de catastro de redes. Después de fundamentarse en las normas contractuales (pliegos, Anexo Técnico y contrato) concluyó que es una obligación del Gestor cumplir con la ejecución de la totalidad del Catastro de redes; le señaló que al respecto la Empresa en el Pliego de Condiciones, Anexo Técnico y contrato suscrito, estableció que dicha actividad no tenía medida ni pago por separado, tal como se destaca en la Cláusula Séptima del contrato, en donde las partes establecen los ítems que tendrán medida y pago por separado y que el Gestor aceptó al suscribir el mismo (folios 365 a 370 del cuaderno verde de pruebas No. 14).
Enseguida entrará el Tribunal a apreciar el DICTAMEN PERICIAL y para ello se presentará, en lo pertinente, la experticia de catastro de redes, elaborada por el Ingeniero Bernardo Ortega Fajardo. La Convocada efectuó las siguientes preguntas al Auxiliar de Justicia Inquietud 1: ¿Qué es exactitud de posición y cuál es el método tradicional para medirla? Respuesta 1: La definición que la EAAB le da a exactitud de posición en su oficio 0835-2003- 0304 es: Diferencia entre la ubicación real de un elemento en el terreno y su ubicación en la base de datos del Sistema de Información Geográfico Unificado de la Empresa de Acueducto – SIGUE.
Esta diferencia generalmente se expresa como el error máximo en distancia que tiene un porcentaje determinado de los datos, luego de hacer una evaluación de la calidad. Según la NTC 5043 del Instituto Colombiano de Normas Técnicas y Certificación (ICONTEC), INFORMACIÓN GEOGRÁFICA – CONCEPTOS BÁSICOS DE CALIDAD DE LOS DATOS GEOGRÁFICOS, exactitud de posición se mide y se define así: Describe la cercanía en posición de los objetos en el conjunto de datos, con respecto a su posición verdadera (o la asumida como verdadera).
Por otro lado según el ANEXO A (Normativo): Elementos de calidad (listado completo), subelementos de calidad (listado completo), y descriptores de un subelemento de calidad (listado parcial), dice: 124 A3. EXACTITUD DE POSICIÓN: Describe la cercanía en posición de los objetos en el conjunto de datos, con respecto a sus posiciones verdaderas (o las asumidas como verdaderas).
Esta exactitud debe ser definida en término de los componentes horizontal y vertical. El componente horizontal se refiere a los valores de las coordenadas X y Y, mientras que el componente vertical hace relación a la coordenada Z (altura). La Convocante solicitó aclaraciones a la anterior respuesta: Preguntó: El perito debe responder la pregunta planteada con base en el conocimiento propio o ciencia que sirvió de fundamento a la designación en el presente trámite, y no remitirse a posiciones de las partes objeto de la controversia.
La pregunta no indicaba “¿Qué es para la EAAB la exactitud de posición y cuál es el método tradicional para medirla?”, razón por la cual debe omitir, al dar respuesta al interrogante, referencia alguna a lo afirmado por la EAAB o a la posición de esta. Respondió: La respuesta presenta dos fuentes, la primera corresponde al oficio 0835-2003- 0304 que la EAAB entregó a la EPMBA en su respectivo momento.
La definición de esta fuente fue presentada porque da a conocer lo que la EAAB entendía como exactitud de posición y lo que llegó a entender la EPMBA con motivo en ese oficio, por eso la relevancia de la fuente. Por otro lado se presenta una segunda fuente que corresponde a una Norma Técnica Nacional NTC 5043, con el fin de aclarar cualquier duda con respecto a lo que conocían las partes, encontrándose así que no existe disparidad en los términos. Inquietud 2: ¿Qué significa que un determinado porcentaje de datos cumplan con una determinada exactitud de posición? Respuesta 2: El que un determinado de datos cumpla con una determinada exactitud de posición significa que de todos los datos tomados en campo, se toma una muestra, es decir, un determinado porcentaje de datos, de tal forma que éstos datos tomados en campo al ser evaluados en conjunto deben dar como resultado una determinada exactitud de posición, es así que para el caso que se está tratando debía tener una verosimilitud (Cualidad de verosímil: Creíble por no ofrecer carácter alguno de falsedad) del 85% con posición submétrica.
Inquietud 3: ¿De acuerdo a lo anterior, qué exactitud de posición le exigía la Empresa al Gestor EPM y cuál era su valor en centímetros? Respuesta 3: Según el Anexo Técnico del CEG en el numeral 2.3.5, se expresa lo siguiente: (trascribe el numeral que el Tribunal destacó al principio). Y luego el Perito explicó que cuando se habla de posición submétrica, se hace referencia a que el radio de tolerancia está entre diez centímetros a un metro (10 cm a 1 m).
La Convocante solicitó aclaración a la anterior respuesta: Preguntó: Se solicita al perito complementar la respuesta indicando la fuente técnica con base en la cual da la definición de submétrico, de una parte, y, por otra, definir técnicamente si submétrico es toda dimensión cuya tolerancia es inferior a un metro o cien centímetros.
Respondió: La fuente de la que se adquirió la información es una referencia virtual que corresponde a: http://www.efn.uncor.edu/esc/agrim/Estgeo.htm. A 125 continuación se presenta textualmente lo que describe la fuente: El GPS es un sistema tridimensional, capaz de ubicar puntos en sus tres dimensiones espaciales. Sin embargo, cuando se obtienen los resultados en coordenadas geodésicas, (Latitud, longitud, altitud elipsóidica), esta última debe ser trasformada a cota ortométrica, lo que implica la aplicación de un modelo de geoide.
Esta corrección puede implicar un error apreciable, especialmente en zonas extensas y accidentadas, sobre todo si además hay variaciones de densidad. En los trabajos planialtimétricos, a los efectos de determinar radios de tolerancia, hay que reemplazar la elipse de error por el elipsoide de error correspondiente. El semieje mayor del elipsoide deberá ser en este caso menor que el radio de tolerancia. En lo que hace a la cota altimétrica, habrá que adicionar al valor estadístico del semieje correspondiente (que surge de la aplicación de los programas de ajuste redes), la indeterminación esperada de la respectiva corrección por separación geoide-elipsoide antes de establecer la comparación con el radio de tolerancia. Siguiendo estos criterios se han clasificado los trabajos geodésicos según las siguientes categorías de precisión: Categoría "A": precisión subcentimétrica.
El radio de tolerancia es inferior a 1 cm. En las determinaciones planimétricas, el error estándar (1 sigma) deberá ser de 4 mm o menos. Categoría "B": precisión centimétrica. Los radios de tolerancia se ubican entre 1 y 10 cm. En las determinaciones planimétricas, el error estándar deberá oscilar entre 0.4 y 4 cm. Categoría "C": precisión submétrica.
Radio de tolerancia entre 10 cm y 1 m. Error estándar en las determinaciones planimétricas entre 4 cm y 40 cm. Categoría "D": precisión métrica. Radio de tolerancia entre 1 y 10 m. Error estándar en las determinaciones planimétricas entre 40 cm y 4 m. Categoría "E": precisión de decenas de metros. Radio de tolerancia entre 10 y 100 m. Error estándar en las determinaciones planimétricas entre 4 y 40 m. Inquietud 4: ¿Si la exactitud de posición resultante era más de un metro, como era aceptable el dato de la Interventoría en donde el resultado medido de exactitud de posición fue de 98 centímetros para la Zona 3? Respuesta 4: La verificación del error de los datos no se hizo puntualmente sino que se utilizaron bloques de información, de tal forma que la exactitud de posición se calculó con el error medio cuadrático, por lo que el resultado submétrico era válido, ya que estaba por debajo del metro.
ERROR MEDIO CUADRÁTICO [(X real – X muestra)2 + (Y real – Y muestra)2] EMCr = √ ______________________________ N puntos muestreados EMCr = Raíz del error medio cuadrático X real= Coordenada X real del punto, tomado de terreno X muestra= Coordenada X del punto, tomado de la muestra reportada Y real= Coordenada Y real del punto, tomado de terreno Y muestra= Coordenada Y del punto, tomado de la muestra reportada N puntos muestreados= Cantidad de puntos muestreados Inquietud 5: ¿En términos generales: qué es lo que incluye la National Standard of Spatial Data Accuracy (NSSDA) para el cálculo de la exactitud de la posición? Respuesta 5: El Comité Federal de Datos Geográficos (FGDC), en sus normas publicadas dentro del capítulo “Normas de exactitud para posicionamiento geoespacial” (GPAS) tiene la FGDC-STD-007.3-1998 conocida como “Norma Nacional de Exactitud para Datos Espaciales” (NSSDA), la cual incluye para el cálculo de la exactitud de datos lo siguiente: La NSSDA instrumenta una metodología práctica y estadística para determinar la exactitud de la posición en puntos, en 126 mapas y datos geoespaciales digitales, con respecto a una posición de exactitud de referencia en la tierra.
Esta norma no define un umbral de exactitud, el umbral de exactitud lo define el contratante, y los productores de información deben determinar e informar qué exactitud es alcanzable respecto del umbral. La NSSDA utiliza para el cálculo de la exactitud de posición, la raíz cuadrada del cuadrado del error medio (RMSE), comparada con la exactitud del punto de referencia. La exactitud se reporta de la precisión en distancias de tierra en el nivel de confianza del 95%.
Esto significa que el 95% de las posiciones en el conjunto de datos se generará un error con respecto a la verdadera posición en tierra igual o menor que el valor reportado de exactitud. La precisión del valor refleja todas las incertidumbres, incluidos los presentados por el control geodésico de coordenadas, la compilación y el cálculo final de los valores de las coordenadas de tierra.
Ver anexos de la norma. Inquietud 6: ¿Si la EAAB hubiera utilizado el método de la National Standard for Spatial Data Accuracy (NSSDA) para el cálculo de la exactitud de posición, el Gestor hubiera cumplido? Respuesta 6: Teniendo en consideración la generalidad de la norma, para que el Gestor cumpliera con el cálculo del error utilizando la NSSDA, la EAAB debió entregar una posición de referencia en tierra desde donde referenciar los datos obtenidos y calcular el error, situación que no está reflejada dentro de los documentos analizados, por lo tanto, no se podría aplicar la NSSDA para el cálculo del error de precisión o exactitud de posición. La Convocante solicitó aclaración a la anterior respuesta en dos puntos: Primero: Preguntó: solicito se ordene complementar el concepto emitido en esta respuesta ya que en ningún lugar del procedimiento se señala la entrega de una posición en tierra por parte de la EAAB, aunque es claro que el sistema de georeferenciación que deberían usar las dos partes debía ser el mismo para efectos de la medición y este fue señalado por el acueducto como el sistema nacional de coordenadas MAGNA SIRGAS cuyas coordenadas de referencia son emitidas por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI.
Respondió: Es de aclarar que el Sistema MAGNA SIRGAS fue adoptado por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI a partir del producto denominado GEOCOL 2004, en fecha 28 de enero de 2005, mediante resolución 068, publicada en el diario oficial 45812. Segundo: Preguntó: complementar la respuesta dada para indicar si encontró, o no, evidencia de una contraorden que permitiera al Gestor inferir o redireccionar el procedimiento y condiciones de levantamiento topográfico después de recibir de la gerencia de Zona el documento interno 0835-2003- 0304 del 04 de abril de 2003, en el que se indicaba que el procedimiento a emplear para la medición de la calidad de la exactitud de posición era el del NSSDA.
Respondió: En cuanto a documentos que contengan contraordenes en el sentido de re-direccionar el procedimiento y condiciones del levantamiento topográfico, después del documento 0835-2003-0304 del 04 de abril de 2003, en el que se indicaba que el procedimiento a emplear para la medición de la calidad de la exactitud de posición era el del NSSDA, se encontró el Oficio 0950- 2003-0672 de Septiembre 30 de 2003, emitido por el señor Pedro Buitrago Aguilar- Director de Información Técnica y Geográfica de la EAAB, con destino al Dr. Carlos Restrepo Palacio; se transcribe el Numeral 4 de éste documento, 127 así:” 4 Aclaración sobre los puntos para los que se va hacer la medición de la veracidad y/o calidad.
Como lo ha expresado la DITG en anteriores comunicaciones los parámetros de calidad definidos para cumplir una verosimilitud del 85% y una precisión submétrica son: Exactitud de posición: Diferencia entre la ubicación real de un elemento en el terreno y su ubicación en la base de datos del SIGUE. Esta diferencia generalmente se expresa como el error máximo en distancia que tiene un porcentaje determinado de los datos, luego de hacer una evaluación de calidad.
Se aplicará para los elementos visibles de la red y se aceptaran datos cuya muestra (10%) reporten un error menor a un metro.” A continuación el señor Buitrago, define y especifica las condiciones de aceptación de los demás parámetros de referenciación geográfica. Finalmente en el numeral “5 Definir la metodología de referenciación de elementos no visibles”, el párrafo final dice: “De acuerdo a lo anterior, la DITG aclara que en relación a lo que tiene que ver con información geográfica las exigencias son las que se citan en el punto cuatro (4) de esta comunicación.” Es indispensable mencionar que con oficio interno 0950-2003- 0671 de la EAAB la Dirección de Información Técnica y Geográfica- DITG, en respuesta al oficio S-2003-2749 de la EPMBA, le expresó a la Gerencia de la Zona 3 que la DITG no había exigido en ningún momento precisión “centimétrica”, es decir, no se basaría en la NSSDA que es la que exige dicha precisión. Inquietud 7: ¿Entregó el Gestor como resultado de su labor de levantamiento de catastro de redes, precisiones muy superiores a la submétrica pactada? Respuesta 7: De acuerdo con los informes de evaluación de la Dirección de Información Técnica y Geográfica – DITG la EPMBA cumplió con la precisión submétrica.
La Convocante solicitó aclaración de la anterior respuesta: Preguntó: Se ordene al PERITO, de una parte, contestar clara y puntualmente la pregunta formulada, indicando si en los documentos en los que se informan los resultados existe una explicación clara y concisa donde se indique la utilización procedimientos diferentes a los indicados por la DITG a las Gerencias de Zona en el oficio 0835-2003-0304 del 04 de abril de 2003.
Y, de otra parte, se le solicita al perito complementar su respuesta con los resultados obtenidos para cada una de las entregas parciales y consecuentes revisiones efectuadas por la EAAB en su labor de interventoría de esta actividad a todos los Gestores. Respondió: La respuesta entregada es basada en los resultados obtenidos en las evaluaciones realizadas por la DITG.
Se aclara que no existe un estándar que presuponga precisiones muy superiores a la submétrica pactada, por lo que se dice que el Gestor cumplió con lo pactado, ya que la DITG nunca entregó un informe de evaluación que expresara que el Gestor había incumplido con lo acordado en el Contrato. Cuestionario de la Convocante para el perito de catastro de redes: Pregunta 13.
Indique si la aplicación, para la elaboración del catastro de redes, por parte del Gestor en las zonas 3 y 4 de gestión, con base en la norma de la N.S.S.D.A., hizo más exigibles los parámetros de “confiabilidad “y/o “verosimilitud” de los elementos del catastro de redes. En caso afirmativo, explique por qué. Respuesta 13: Es indispensable mencionar que con oficio interno 0950-2003-0671 de la EAAB la Dirección de Información Técnica y Geográfica- DITG, en respuesta al oficio S-2003-2749 de la EPMBA, le expresó a la Gerencia de la Zona 3 que la DITG 128 no había exigido en ningún momento precisión centimétrica, es decir, no se basaría en la NSSDA que es la que exige dicha precisión. No obstante, para el caso de que se aplicara la NSSDA: Sí se hacían más exigibles los parámetros de confiabilidad y verosimilitud, ya que los datos no deben tener un radio de error superior a los cincuenta centímetros (50 cm), y debido a que la solicitud contractual era de cien centímetros (100 cm), el Gestor podía presentar valores superiores a los cincuenta centímetros (50 cm), de tal forma que no habría podido cumplir con dichos parámetros.
Ahora: Habiéndose visto el panorama probatorio y luego de apreciado en su conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 187 C. P. C), el Tribunal puede definir que los hechos afirmados definidamente en la demanda no se demostraron, esto es, que la Empresa le exigió al Gestor por fuera del marco contractual el diligenciamiento de mayores atributos para la georeferenciación de la posición submétrica.
Aunque documentalmente aparece comunicación de la Empresa, 0830- 2003-348, dirigida al Gestor, de fecha 24 de junio de 2003, mediante la cual se dio a conocer el parámetro que aquella exigió respecto a la precisión submétrica, lo cierto es que por expresa disposición del Anexo Técnico en cada uno de los negocios jurídicos (numerales 2.3.5 zona 3, y 2.3.7 zona 4) la Empresa podía fijar parámetros, como antes se explicó. Igualmente cabe señalar que si bien esa comunicación alude a la aclaración de la Empresa respecto a que el “( ) Contrato habla de precisión submétrica, que significa por debajo del metro, es decir 99.9 cm(..)” y sin embargo “espera un error máximo de planimetría (NSSDA) para el 95% de los datos de 50 cms.(…)”, pericialmente no se probó qué connotaciones tienen tales expresiones técnicas, error máximo de planimetría (NSSDA) con precisiones submétricas previstas en el Anexo Técnico, frente a las cuales el Juzgador Arbitral, como cualquiera otro Juez, carece de conocimiento.
Pero es más, la experticia, como se vio en su texto, no tiene conclusiones fundamentadas sobre hechos ciertos concernientes a que los parámetros que fijó la Empresa para el diligenciamiento de atributos para la georeferenciación de los elementos visibles, estuviesen al margen de sus competencias, de fijación de parámetros, y/o que superaran el entendimiento lógico técnico del Anexo Técnico, es decir la forma como fue concebida por la Empresa, en el contrato, la obligación del Gestor de actualización y mantenimiento del catastro, y la comprensión técnica de la misma obligación, dentro de lo razonable.
Para corroborar el aserto del Tribunal sirve acudir a referencias del dictamen, en los puntos subsiguientes: - El Perito luego de aludir a la norma NSSDA refirió a que la Empresa después del documento 0835-2003-0304 del 04 de abril de 2003, en el que se indicaba que el procedimiento a emplear para la medición de la calidad de la exactitud de posición era el del 129 NSSDA, por otro Oficio 0950-2003-0672 de Septiembre 30 de 2003, aclaró los puntos para los que se va hacer la medición de la veracidad y/o calidad: se aceptaran datos cuya muestra (10%) reporten un error menor a un metro.” Luego con oficio interno 0950-2003-0671 de la EAAB, en respuesta al oficio S-2003-2749 de la EPMBA, le expresó a la Gerencia de la Zona 3 que la DITG no había exigido en ningún momento precisión “centimétrica”, es decir, no se basaría en la NSSDA que es la que exige dicha precisión. - El Auxiliar de la Justicia preguntado sobre si el Gestor como resultado de su labor de levantamiento de catastro de redes, entregó precisiones muy superiores a la submétrica pactada?, respondió que de acuerdo con los informes de evaluación de la Dirección de Información Técnica y Geográfica – DITG la EPMBA cumplió con la precisión submétrica.
Esta respuesta se basó en los resultados obtenidos en las evaluaciones realizadas por la DITG y se precisó que no existe un estándar que presuponga precisiones muy superiores a la submétrica pactada, por lo que se dice que el Gestor cumplió con lo pactado, ya que la DITG nunca entregó un informe de evaluación que expresara que el Gestor había incumplido con lo acordado en el Contrato.
Sigue de lo dicho, que no se demostraron los hechos en que se sustentaron las pretensiones, de reclamación de sobrecostos por haberse exigido el diligenciamiento de mayores atributos para la georeferenciación submétrica de los elementos visibles. Aún en el evento de que se hubiese demostrado el hecho afirmado en la demanda, tampoco habría lugar a acceder a tales pretensiones procesales debido a que la prueba contable rendida por la Perito53, con la cual se pretendería fundamentar el valor de los sobrecostos que alega la Convocante, carecen del acompañamiento de otra prueba necesaria, sobre el nexo de causalidad, entre esos valores y la relativa a que las entregas de catastro de redes, del Gestor a la Empresa, hubiese quedado la constancia de la ejecución de la obligación como lo relató la demanda o existiese otro medio de prueba que fuera eficaz para acreditar el hecho.
Por tanto, las facturas que se allegaron al expediente, de los subcontratistas del Gestor, y las actas de liquidación asentadas entre el Gestor y aquellos, con constancia de pago (cuadernos verdes de prueba Nos. 4 y 6 de pruebas) simplemente, en el evento hipotético, probarían eso: la facturación y el pago, debido a que sobre lo pagado no se representó en juicio el nexo causal de estos con lo reclamado.
Por último, es importante resaltar que las pretensiones que se adujeron en subsidio de las principales se deprecaron para que se reconozcan las 53 Contadora Gloria Zady Correa Palacio (pág. 19). Aparece la respuesta a la pregunta sobre identificación de las sumas de dinero que haya pagado EPMBA durante la vigencia de los contratos de gestión, por cualquier concepto, a la Sociedad Integral Ingenieros Consultores S. A., identificando el mismo. 130 sumas probadas dentro del proceso, en el evento en que no se accediera al valor principal reclamado.
El Tribunal no habrá de acceder a ellas toda vez que no se probó el daño en cada una de las reclamaciones principales. En consecuencia en la parte resolutiva de este fallo se denegarán: • Las pretensiones principales numeradas como PRIMERA (letras a, b y c), SEGUNDA y TERCERA, tanto en relación con el contrato 604 como con el 607. • Las pretensiones denominadas como subsidiarias y numeradas PRIMERA (letras a, b, c), SEGUNDA y TERCERA, tanto en relación con el contrato 604 como con el 607.
B. Pretensiones de la demanda principal que se refieren al incumplimiento que la convocante enrostra a la Convocada por haber esta procedido a imponer multas y a efectuar descuentos y compensaciones por diversos conceptos. 1. Consideraciones generales. La Convocante ha planteado múltiples pretensiones que se enderezan a que el Tribunal declare que la Convocada incumplió los contratos de gestión por haber impuesto multas y por haber efectuado descuentos y compensaciones, que, en sentir de aquella, eran improcedentes.
En relación con el Contrato de Gestión 604 (Zona 3) las inconformidades de la Convocante en los frentes advertidos, se plasman en las siguientes pretensiones: i) Las pretensiones 4 a 9 se refieren a los descuentos hechos por la EAAB como consecuencia del control de advertencia de la Contraloría Distrital de Bogotá, en desarrollo de la auditoría gubernamental con enfoque integral Modalidad especial Fase I vigencia 2004. ii) Las pretensiones 10 a 12 se refieren a las multas impuestas a la Convocante por la EAAB, como consecuencia del incumplimiento que en opinión de esta incurrió aquella respecto de la obligación de mantenimiento del catastro de usuarios. iii) Las pretensiones 13 a 15 se refieren a descuentos (compensaciones) efectuados por la EAAB por imputación a la Convocante de resoluciones emitidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). iv) Las pretensiones 30 a 32 se refieren a los descuentos hechos a la Convocante por incumplimiento que la Convocada consideró que se produjeron respecto de los estándares de servicio. 131 v) Las pretensiones 33 a 38 se refieren a la multa impuesta por la EAAB a la Convocante por los supuestos errores de facturación en el periodo 200610. vi) Las pretensiones 39 a 41 se refieren a la multa impuesta a la Convocante por la EAAB por la presunta desviación en el calendario de facturación por las vigencias 200610 a 200620.
En cuanto hace al Contrato de Gestión 607 (Zona 4), las pretensiones de la Convocante en punto de multas, descuentos y compensaciones son: i) Las pretensiones 4 a 6 se refieren a un descuento hecho por la EAAB como consecuencia del control de advertencia de la Contraloría Distrital de Bogotá, en desarrollo de la auditoría gubernamental con enfoque integral Modalidad especial Fase I vigencia 2004. ii) Las pretensiones 7 a 9 se refieren a una multa impuesta a la Convocante por la EAAB, como consecuencia del incumplimiento que en opinión de ésta incurrió aquella respecto de la obligación de mantenimiento del catastro de usuarios. iii) Las pretensiones 10 a 12 se refieren a la multa impuesta a la Convocante por la EAAB como consecuencia del incumplimiento que en opinión de ésta incurrió aquella respecto de la observancia de normas distritales sobre intervención del espacio público (Secretaría de movilidad). iv) Las pretensiones 13 a 15 se refieren a un descuento efectuado a la remuneración del gestor por aplicación al mismo de decisiones proferidas por la SSPD en segunda instancia de vía gubernativa. v) Las pretensiones 30 a 32 se refieren a los descuentos hechos a la Convocante por incumplimiento que la Convocada consideró que se produjeron respecto de los estándares de servicio.
En razón de la afinidad que existe en las aludidas pretensiones estima el Tribunal que para despacharlas conviene dejar expuestas unas consideraciones aplicables en general a todas ellas. Como se desprende del resumen que acaba de exponerse, las pretensiones se refieren ora a descuentos, que en oportunidades se verificaron bajo el concepto de compensaciones, ora a multas.
Esta distinción resulta importante puesto que es necesario identificar en uno y otro frente, si existía o no acuerdo contractual que habilitara a la Empresa para proceder de la manera que hoy censura el gestor. El Tribunal iniciará con el análisis de las previsiones contractuales en materia de imposición de multas, pues, como se verá, este concepto tuvo en los Contratos Especiales de Gestión un procedimiento específico, 132 a diferencia de los llamados descuentos y compensaciones que operaron bajo supuestos diferentes.
Posteriormente se abordará el estudio de los descuentos y en ese empeño será necesario diferenciar aquellos que tuvieron por causa los incumplimientos que la Empresa ha sostenido se presentaron respecto de los estándares de servicio, los que, de conformidad con el contrato, incidían directamente en la remuneración del gestor, de los restantes descuentos y/o compensaciones.
En lo que hace a las multas, es necesario iniciar el análisis con apoyo en las cláusulas que las rigieron. Los Contratos Especiales de Gestión previeron en sus cláusulas 13 una serie de multas que podrían imponerse en diversos eventos. Para los efectos de las pretensiones que debe abordar el Tribunal, se destacan los siguientes apartes, tomados del contrato de gestión para la Zona 3: “En caso de incumplimiento que de acuerdo con lo establecido en este Contrato especial de gestión no den lugar a su terminación, el Gestor se hará acreedor a las siguientes multas: “13.2.
Por el incumplimiento en su obligación de mantener actualizado el catastro de usuarios, el Gestor se hará acreedor de una multa de CINCUENTA MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($50.000.000,00 m/cte, pesos de diciembre de 2002). Dicha multa se aplicará cuando las inconsistencias registradas en el catastro superen el dos por ciento (2%) del muestreo representativo sobre los campos básicos a los que se refiere el numeral 2.2.1 del capítulo B del Anexo técnico, que a tales efectos realizará la Empresa directamente o a través de la interventoría con una periodicidad de seis (6) meses.
(…)” En los dos contratos de gestión este numeral es coincidente en su contenido y en su numeración. “13.5. Por incumplimiento de las normas distritales sobre intervención del espacio público y de las normas vigentes cuando realice obras en desarrollo de sus obligaciones de conexión, cortes y reconexiones, se hará acreedor de una multa de VEINTE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.000.000,00 m/cte) (pesos de diciembre de 2002).
(…)” En el contrato de gestión para la Zona 4, esta cláusula corresponde al ordinal 13.6. y su contenido se extiende al referido incumplimiento al realizar labores de mantenimiento correctivo. “13.6. Por un dos por ciento (2%) o más de errores de facturación en cada periodo bimestral de facturación de usuarios, el Gestor se hará acreedor a una multa de VEINTE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.000.000,00 m/cte) (pesos de diciembre de 2002).” En el contrato de gestión para la Zona 4, esta cláusula corresponde al ordinal 13.7.
“13.7. Por incumplimiento del calendario de facturación definido por la empresa, el Gestor se hará acreedor a una sanción equivalente a la tasa máxima de mora permitida por las normas vigentes, aplicada sobre el valor de la facturación extemporánea al Usuario, por cada día de atraso.” 133 En el Contrato Especial de Gestión para la Zona 4, esta cláusula corresponde al ordinal 13.8.
Ahora bien, en lo que hace al procedimiento contractualmente estipulado para efectos de la imposición de las multas, el parágrafo primero de las referidas cláusulas número 13 dispuso: “Cuando se den hechos de incumplimiento del Gestor de las obligaciones a su cargo en virtud del presente Contrato especial de gestión, el interventor comunicará al Gestor por escrito de su ocurrencia. El Gestor podrá presentar descargos dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de esta comunicación. No obstante, el interventor podrá, a su criterio, fijar un plazo mayor, si dada la naturaleza de la controversia encuentra justificada su ampliación o encuentra justificada la solicitud que al respecto le haga el Gestor.
Sin las explicaciones suministradas por el Gestor no fueren satisfactorias para el interventor, éste recomendará a la Empresa la imposición de la multa correspondiente, con la justificación de su procedencia. La Empresa impondrá la multa recomendada por el interventor, si encontrara adecuada la justificación de la misma. El valor de la multa podrá ser descontado de cualquier suma que la Empresa adeude al Gestor.
Cualquier controversia sobre la procedencia de la imposición o el monto de la multa será dirimida a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la cláusula 31. (…)” 1.1. Consideraciones generales del Tribunal en materia de multas. Sobre las referidas bases contractuales el Tribunal destaca, en materia de multas: - La cláusula 13 contiene estipulaciones válidas cuya eficacia no ha sido controvertida por las partes.
Como se verá enseguida, la naturaleza de las multas previstas en la cláusula 13 corresponde a la de la cláusula penal, figura cuya explicación fundamental quedó ya consignada. La doctrina ha explicado este tipo de estipulaciones: Bajo la denominación de cláusulas de gestión y punitivas, Lafont Pianetta señala: “Son aquellas en virtud de las cuales se regula la gestión del contrato, estableciendo reglas para las mismas (en cuanto a su forma, participación, control, presentación de cuentas, solución de diferencias, etc.) y que otorgan a las partes atribuciones especiales para imposición de multas en ciertas relaciones negociales, particularmente las sujetas a reglamentos […] y con él den facultades para reclamar perjuicios compensatorios o moratorios sin la demostración de los mismos (cláusulas penales).
Dichas cláusulas tienen la importancia de servir de medio coercitivo y de dirección de la ejecución contractual, pero que solamente son válidos en la medida que expresamente lo autorice la ley (como sucede con las cláusulas penales) o que no rompa el equilibrio contractual sin posibilidad de restablecimiento, esto es, que no sea abusiva.” 54 - Para el Tribunal, las multas previstas en los aludidos numerales 13.7 del contrato para la Zona 3 y 13.8 del contrato para la Zona 4, corresponden a cláusulas penales en función de tasación anticipada de perjuicios moratorios (art. 1594 del Código Civil), comoquiera que se pactaron para el caso de atrasos en el cumplimiento de las obligaciones 54 Lafont Pianetta, Pedro.
Manual de Contratos. Tomo I, primera edición. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 2001, pág. 263. 134 del Gestor relativas a la observancia del calendario de facturación señalado por la Empresa. A su turno, las multas previstas en los numerales 13.2 de ambos contratos, 13.6. del contrato relativo a la Zona 3 y 13.7. del contrato para la Zona 4 corresponden a cláusulas penales en su función de apremio o de coerción al deudor (arts. 1594 y 1600 del Código Civil), en la medida en que por su imposición no se entendía extinguida la obligación principal, ni la eventual acción indemnizatoria.
De conformidad con lo anterior, vale destacar que las multas que durante la ejecución de los contratos se impusieron, lo fueron en virtud de una estipulación surgida por el acuerdo de las partes y no en desarrollo de las competencias administrativas unilaterales previstas en la ley. - La estipulación contenida en el parágrafo primero de la cláusula trece, en cuanto facultaba a la Empresa para “descontar” el valor de las multas de cualquier suma que le adeudara al Gestor, constituye una forma de compensación voluntaria, referida a obligaciones futuras, que, como quedó suficientemente explicado, corresponde a lo que la doctrina denomina el pactum de compensando, figura plenamente admisible en nuestro derecho. - Así las cosas, fluye que, en la medida en que se hubiere agotado el procedimiento contractualmente estipulado, en el evento en que la Empresa decidiere positivamente la imposición de la multa, era viable, formalmente hablando, el descuento de las sumas debidas por esta al Gestor. - Por supuesto, tal procedencia debe entenderse sin perjuicio de que el Gestor pueda controvertir las razones de fondo sobre las que descansó la imposición de la multa.
En efecto, la misma cláusula 13 dispuso que “cualquier controversia sobre la procedencia de la imposición o el monto de la multa, será dirimida a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la cláusula 31”. - Es que una cosa es la viabilidad formal del descuento, en la medida en que así fue estipulado, y otra que el mismo se haya basado o no en razones atendibles.
En otras palabras, independientemente de la posibilidad formal del descuento, éste es pasible de debate arbitral como el presente. Es por eso que, en líneas posteriores, el Tribunal abordará el análisis de cada una de las multas de las que se queja la Convocante. - Por último, no sobra acentuar que la posibilidad de imposición de las multas (cláusulas penales) provino de estipulación contractual, lo que suponía, necesariamente, que para el momento de una decisión en ese sentido, el contrato estuviese vigente.
Se hace esta claridad puesto que para algunas de las multas controvertidas, la Convocante ha manifestado que se impusieron luego del vencimiento del plazo extintivo del contrato. En su momento se hará el análisis correspondiente. 135 1.2. Consideraciones generales del Tribunal en materia de descuentos. En este punto el Tribunal no se referirá a los valores que por concepto de multas fueron “descontados” de la remuneración del Gestor, cuyas generalidades se expusieron en el ordinal anterior, sino a otros montos que por conceptos diversos también se dedujeron de las sumas debidas por la Empresa al Gestor.
En lo tocante a estos descuentos debe recordarse que ellos obedecieron, en algunos casos, a los previstos en la fórmula de remuneración del gestor contenida en la cláusula 7) y, en otros, a cantidades que la Empresa estimó debían restarse de dicha remuneración llevados a cabo en algunos casos bajo la denominación de compensaciones. Desde la perspectiva de los contratos de gestión, solamente se previó el primer tipo de los descuentos mencionados.
En efecto, la cláusula 7 de cada contrato, relativa a la remuneración del Gestor, contempla para la denominada “Remuneración por Gestión Comercial y Operativa” -que cubría (i) atención al cliente (excepto montaje de punto de atención a usuarios), (ii) conexión de usuarios (excepto nuevas conexiones), (iii) distribución de agua potable (excepto constructores y urbanizadores, asesoría e interventoría de obras), (iv) medición del consumo y (v) facturación- una fórmula de remuneración que culmina con el correspondiente descuento por incumplimiento de los llamadas “Estándares de Servicio” en un periodo dado, identificado en dicha fórmula como “D1”.
Más allá de la consagración del componente “D1” en la fórmula, con su correspondiente desagregación, los Contratos Especiales de Gestión no contemplaron otros tipos de descuentos, lo cual reviste especial significado de cara a las pretensiones de la Convocante. Con base en las consideraciones generales hasta este momento planteadas, procede enseguida el examen pormenorizado de las pretensiones relativas a multas y descuentos, para lo cual, además del marco contractual ya comentado, se analizará el acervo probatorio en el que se destacan las experticias practicadas. 2.
Consideraciones del Tribunal respecto de las multas impuestas por la Empresa al Gestor. 2.1. Multas respecto de la obligación de mantener actualizado el catastro de usuarios. Zonas 3 y 4. Para abordar el análisis de la cuestión lo primero que resulta pertinente indicar es que tanto el hecho de la imposición de las multas de que se queja el Gestor como su cuantía, son aspectos que, además de no haber 136 sido negados por la Empresa al contestar la demanda, se encuentran plenamente acreditados dentro del proceso.
En efecto, en el dictamen pericial rendido por Luís Alexander Urbina se encuentra demostrado que, respecto de la Zona 3, se impuso una multa por valor de $61.395.159 y otra por valor de $60.186.880, montos que fueron descontados por la Empresa de la factura No. 147355, y, en lo que hace a la Zona 4, se encuentra probada la imposición de una multa de $61.395.159, cuyo valor fue descontado por la Empresa de la factura No. 154056.
Acreditadas, como están, las multas y su cuantía, corresponde al Tribunal adentrarse en el análisis de los fundamentos de que se sirvió la Empresa para su imposición, no sin antes señalar que, de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, el procedimiento contractualmente previsto para tal fin fue observado por las partes, concediéndosele de tal suerte al Gestor la oportunidad de manifestar sus respectivos descargos.
Según la postura planteada por la Convocante, las multas que vienen analizándose carecen de soporte, en atención a que al proceder a su imposición la Empresa no tuvo en consideración, de una parte, que no pudo efectuarse la carga masiva de la información en atención a los problemas que se presentaron tras la implementación del sistema SAP y, de otra, que la restricción en la actualización del parámetro de “clase de uso” afectó la labor de mantener actualizado el catastro.
Aunado a lo anterior, afirma la Convocante que las multas impuestas resultaban improcedentes dado que los parámetros empleados para determinar el cumplimiento de la obligación de mantener actualizado el catastro de usuarios no fueron los contractualmente previstos y, además, porque las muestras semestralmente tomadas para el efecto no resultaban representativas del universo total de las cuentas contrato que conformaban el referido catastro.
El Tribunal centrará su análisis en lo concerniente con este último aspecto, pues, de ser cierto que los parámetros empleados para determinar el cumplimiento de la obligación de mantener actualizado el catastro de usuarios no fueron los contractualmente previstos y que las muestras sobre las que se desarrolló tal labor no se ajustaron a las condiciones establecidas por las partes, las pretensiones de la Convocante deberán ser acogidas, sin que sea necesario entrar a considerar otros aspectos.
En lo que a este particular se refiere, la Convocada ha señalado que las muestras sobre las cuales se verificó el catastro de usuarios fueron 55 Dictamen pericial Luís Alexander Urbina. Anexo No. 20. Cruce de cuentas contrato No. 1-99- 8000-604-2002 Zona 3. Factura No. 1473. 56 Dictamen pericial Luís Alexander Urbina. Anexo No. 21.
Cruce de cuentas contrato No. 1-99-8000-607-2002 Zona 4. Factura No. 1540. 137 siempre acordadas entre las partes, como también lo fueron, según su decir, los parámetros evaluados. Observa el Tribunal que, conforme el acervo probatorio obrante en el proceso y en especial la experticia rendida por el Perito Julio Ernesto Villarreal, se encuentra acreditado que los parámetros con base en los cuales la Empresa evaluó el cumplimiento de la obligación de mantener actualizado el catastro de usuarios no fueron los previstos en el contrato.
Según lo establecido en el numeral 13.2. de la cláusula 13 del contrato, la multa por el incumplimiento de la obligación de mantener actualizado el catastro de usuarios procedía “cuando las inconsistencias registradas en el catastro superen el dos por ciento (2%) del muestreo representativo sobre los campos básicos a los que se refiere el numeral 2.2.1. del Capítulo B del Anexo técnico (…)”, en el que, a su turno, se dispuso que dichos campos básicos serían los siguientes: (i) cuenta interna, (ii) nomenclatura domiciliaria, (iii) identificación de clase de uso, (iv) tipo de punto, (v) tipo de servicios, (vi) identificación de datos medidor, (vii) actualización dirección, (viii) ruta, (ix) código sector - manzana, y (x) demás códigos de localización geográfica requeridos (coordenadas X, Y).
Pues bien, según lo señalado por el Perito Julio Ernesto Villarreal, los campos básicos o parámetros empleados en las evaluaciones que semestralmente se efectuaron para determinar el cumplimiento de la obligación de actualización del catastro de usuarios, no fueron los previstos en el Capítulo B del Anexo técnico. Ciertamente, tras cotejar los campos básicos contractualmente establecidos con los efectivamente aplicados por la Empresa, el Perito pudo establecer, respecto de la Zona 3, lo siguiente: (i) En el primer semestre de 2005 se evaluaron 6 variables, de las cuales 3 hacen parte de las contractualmente previstas y las 3 restantes no57.
(ii) En el segundo semestre de la misma anualidad se verificaron 4 variables, de las cuales 3 coinciden con las previstas en el contrato y 1 no58. (iii) En el primer y segundo semestre de los años 2006 y 2007 se evaluaron los 10 campos básicos contractualmente acordados y, adicionalmente, se evaluaron otros 3 no establecidos en el contrato59.
Y, en lo tocante con la Zona 4, la experticia señala lo siguiente: 57 Dictamen pericial rendido por Julio Ernesto Villarreal. Página 55. 58 Ibídem. 59 Ibídem. Página 56. 138 (i) En el primer y segundo semestre del año 2005 se evaluaron los 10 campos básicos contractualmente acordados y, adicionalmente, se evaluaron otros 3 no establecidos en el contrato60.
(ii) Lo propio ocurrió en el primer y segundo semestre del año 2006, en donde se evaluaron 13 parámetros, 10 de ellos coincidentes con los contractualmente previstos y los restantes 3 no61. (iii) En el primer semestre de 2007 sólo se evaluaron 3 parámetros, todos ellos coincidentes con los contractualmente previstos62. (iv) En el segundo semestre de 2007 se evaluaron los 10 campos básicos contractualmente acordados y, adicionalmente, se evaluaron otros 3 no establecidos63.
Dicho lo anterior, corresponde ahora determinar al Tribunal si la diferencia entre los parámetros contractualmente previstos con los efectivamente empleados se debió a un acuerdo de las partes o, si por el contrario, ello obedeció a una determinación unilateralmente adoptada por la Empresa. Sobre este particular advierte el Tribunal que no obra en el expediente prueba ninguna que acredite que las variables inicialmente pactadas hayan sido objeto de modificación entre las partes.
Ciertamente, aun cuando existen diversos documentos en los que se señalan los parámetros efectivamente empleados en la evaluación de las diversas semestralidades, lo cierto es que todos ellos provienen de la Empresa y en ninguno consta señal de aceptación por parte del Gestor de la que pueda inferirse un acuerdo entre las partes. Así las cosas, la primera conclusión a la que arriba el Tribunal en este punto es que las variables con base en las cuales la Empresa evaluó la actualización del catastro de usuarios y procedió a la imposición de la multa prevista en el numeral 13.2. de la cláusula 13 del contrato, no fueron las acordadas por la partes en el contrato, sino las que de manera unilateral decidió emplear la Empresa.
Ahora bien, en lo que hace con las muestras que sirvieron de base para medir la actualización del catastro de usuarios encuentra acreditado el Tribunal que dichas muestras no resultaron representativas respecto del universo total de las cuentas contrato que conformaban el catastro de usuarios de las Zonas 3 y 4. Según lo señalado por el Perito Julio Ernesto Villarreal, las muestras sobre las cuales se realizaron cada una de las mediciones que sirvieron 60 Ibídem.
Página 63. 61 Ibídem. 62 Ibídem. 63 Ibídem. 139 de base para establecer el estado de mantenimiento del catastro de usuarios y, por ende, para imponer las multas, no se obtuvieron de conformidad con los principios que informan las técnicas de la estadística. En efecto, tras señalar los principios de la teoría básica del muestreo y luego de referir algunos de los métodos que la estadística contempla para el efecto, así como sus presupuestos y requisitos, concluye el Perito que las muestras con base en las cuales se evaluó la actualización del catastro de usuarios no se obtuvieron de forma adecuada, por lo que no resultaban representativas.
Así, pues, agrega el Perito que las conclusiones obtenidas con base en las muestras tomadas no necesariamente eran extensibles a la totalidad de las cuentas contrato que conforman el universo total del catastro de usuarios. Los términos específicos en los que el Perito Villarreal se refirió sobre el particular son los siguientes: “En resumen, teniendo en cuenta la información anterior no es posible concluir que las muestras utilizadas hayan sido muestras estadísticamente representativas que permitan generalizar las conclusiones obtenidas de ellas a toda la población de interés y por tanto, que garanticen la calidad de la medición. En otras palabras, no es posible concluir que hayan sido muestras representativas que garanticen que las conclusiones obtenidas de ellas sobre el cumplimiento en la actualización del catastro de usuarios, puedan ser generalizadas para todos los predios de las zonas de gestión.” Tal como se desprende del numeral 13.2. de la cláusula 13 trascrita algunas líneas atrás, la multa por el incumplimiento de la obligación de mantener actualizado el catastro de usuarios procedía cuando las inconsistencias superaran el 2% del muestreo representativo de los campos básicos que para efectos de las evaluaciones semestrales debía realizar la Empresa.
Se tiene, pues, que de conformidad con los términos contractualmente previstos la muestra sobre la cual habrían de realizarse las mediciones semestrales del estado de actualización del catastro de usuarios debía ser representativa, de tal suerte que las conclusiones obtenidas respecto de la muestra pudieran generalizarse respecto de todos y cada uno de los componentes que conformaban el universo del que había sido extraída dicha muestra, esto es, respecto de la totalidad de las cuentas contratos que conforman el catastro de usuarios de las Zonas 3 y 4.
Ciertamente, en las líneas que el Perito Villarreal dedicó a señalar la Teoría Básica del Muestreo quedó consignado que: “Una muestra representativa se define como la muestra seleccionada con un método de muestreo adecuado, en la que las características de sus elementos se encuentran distribuidas de manera similar a las de los elementos de la población de interés. Si la muestra es representativa, las conclusiones (estimaciones) obtenidas de ella se pueden generalizar a toda la población. En resumen, una muestra representativa es el conjunto de 140 elementos cuyas características representan el comportamiento de toda la población a la que pertenecen.”64 Dicho lo anterior, corresponde ahora analizar al Tribunal si, no obstante lo errado de las muestras, en la medida en que éstas no resultaban representativas, puede afirmarse que fueron obtenidas de mutuo acuerdo entre las partes y que, en tal sentido, los posibles errores que se hayan presentado en el momento de su extracción no pueden ser ya cuestionados por las partes.
Para abordar el asunto planteado, lo primero que debe tenerse en consideración es que, de conformidad con lo señalado en el tantas veces citado numeral 13.2. de la cláusula 13 de los Contratos de Gestión, era a la Empresa a quien correspondía efectuar el muestreo representativo de los campos básicos con fundamento en los cuales se adelantarían las evaluaciones semestrales de la obligación de mantener actualizado el catastro de usuarios.
En el expediente obran diversos documentos suscritos por las partes en los que, bajo el título de “Acta determinación de muestras de verificación catastro de usuarios” se señala la metodología empleada para la sustracción de la respectiva muestra y se deja constancia de la entrega al Gestor y a la interventoría de la Empresa de las bases de datos en las que se encontraban incluidas las muestras obtenidas.
Si bien es cierto que las referidas actas fueron suscritas tanto por la Empresa, como por el Gestor, dejándose en ellas constancia de haberse recibido la muestra respectiva, ello no implica que la labor de extraer muestras representativas a cargo de la Empresa haya estado también en cabeza del Gestor, ni mucho menos implica que éste haya validado los errores en los que se haya incurrido al momento de extraer las muestras.
Si las muestras no reunieron la condición de representatividad establecida en el contrato ello se debió a un hecho atribuible a la Empresa, que mal puede entenderse avalado por el Gestor por el sólo hecho de haber recibido éste el medio magnético contentivo de la respectiva muestra. De conformidad con todo lo anterior, concluye el Tribunal que la multa impuesta por la Empresa por razón del supuesto incumplimiento de la obligación de mantener actualizado el catastro de usuarios se soportó en criterios distintos a los contractualmente previstos, de una parte, porque los campos básicos evaluados no fueron los establecidos en el contrato y no hay prueba de que las partes hayan variado después esos parámetros y, de otra, porque las muestras que fueron extraídas por la Empresa no cumplieron con la condición de representatividad exigida en el contrato.
Así, pues, el Tribunal declarará que la Empresa incumplió los Contratos de Gestión 1-604 y 607, al imponer multas con base en criterios 64 Pag. 107 dictamen. 141 distintos de los contractualmente previstos, por lo que será condenada a reintegrar el valor de dichas multas en favor del Gestor, así como a reconocer los correspondientes intereses moratorios, de conformidad con las consideraciones que sobre el particular señalará más adelante el Tribunal.
Con estribo en lo anterior, y tal como se hará constar en la parte resolutiva, las pretensiones 10) y 11) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal serán acogidas por el Tribunal, como también lo será la pretensión 12) (relativa a intereses moratorios), en los términos que se precisan en esta providencia, cuyo análisis específico se desarrollará más adelante.
Dada la prosperidad de la pretensión 10) principal, no entrará el Tribunal a considerar lo solicitado por la Convocante en la pretensión subsidiaria a la 10) principal. Ahora bien, en lo que hace al contrato 607, las pretensiones 7) y 8) de la segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, por tener idéntico soporte a las anteriores, habrán de prosperar, como también lo hará la pretensión 9) (concerniente a intereses moratorios), en los términos que se precisan en esta providencia, cuyo análisis se dedicará el Tribunal posteriormente.
Atendida la prosperidad de la pretensión 7) principal, no entrará el Tribunal a considerar lo solicitado por la Convocante en la pretensión subsidiaria a la 7) principal. 2.2. Multa por error de facturación. Zona 3. Como punto de partida, conviene indicar que, además de que no ha sido un aspecto controvertido por la Convocada, se encuentra plenamente acreditado en el expediente la multa que, por concepto del presunto error de facturación, le fue impuesta al Gestor por parte de la Empresa, así como su monto.
En efecto, en el dictamen pericial rendido por el Perito Luís Alexander Urbina se encuentra demostrado que, respecto de la Zona 3, la Empresa impuso al Gestor una multa por error de facturación por valor de $23.559.155, monto que fue descontado por la Empresa de la factura No. 238165. A más de lo anterior, resulta pertinente señalar que, de conformidad con el material probatorio obrante en el proceso, está acreditado el cumplimiento del procedimiento contractualmente previsto para la imposición de las multas, circunstancia que si bien soporta su procedencia formal, no es óbice para que el Tribunal entre a considerar, como pasará a hacerlo, la razonabilidad y procedencia material de la sanción impuesta. 65 Dictamen pericial Luís Alexander Urbina.
Anexo No. 20. Cruce de cuentas contrato No. 1 99 8000 604 2002 Zona 3. Factura No. 2381. 142 En su demanda arbitral la Convocante señala, entre otras consideraciones, que los fundamentos técnicos con base en los cuales le fue impuesta la multa por el supuesto error de facturación fueron alejados a la realidad, aunado a lo cual indica que muchos de dichos errores no le eran imputables.
La Convocada, por su parte, finca su defensa en la afirmación de haber corroborado que cada uno de los errores de facturación tenidos en consideración para proceder a la imposición de la multa le eran imputables al Gestor, quien, según lo manifestado por la Empresa, no demostró lo contrario, dándole paso con ello a la imposición de la multa objeto de debate.
Para abordar el análisis de la cuestión, lo primero que debe recordarse es que era a la Convocante a quien correspondía acreditar los incumplimientos enrostrados a la Empresa. Así, pues, era carga suya demostrar que la multa impuesta por error de facturación lo había sido con base en criterios técnicos alejados de la realidad, así como le competía demostrar su afirmación en el sentido de que algunos de dichos errores no le eran imputables.
Pues bien, observa el Tribunal que ello no sucedió en el proceso. En efecto, luego de surtida la etapa probatoria no logró la Convocante acreditar los supuestos de hecho con base en los cuales enarboló sus pretensiones. Salvo su propio decir, no existe ningún documento o prueba pericial o testimonial en la que pueda constatar el Tribunal que los fundamentos técnicos con base en los cuales se soportó la Empresa para imponer la multa resultaban alejados de la realidad, como lo afirma la Convocante, ni menos aún para establecer que dichos errores en ocasiones no le eran imputables.
Así pues, como se reiterará más adelante, la pretensión 33) y sus consecuenciales no están llamadas a prosperar, por lo que deberá procederse al análisis de las pretensiones subsidiarias de aquella. Ahora bien, independientemente de las razones aducidas por la Empresa para la imposición de la multa, circunstancia distinta es que la facultad de imponer la multa y de descontar su valor de la remuneración del Gestor se hayan ejercido por parte de la Empresa cuando el término de vigencia contractual se encontraba ya vencido.
De conformidad con la cláusula 4 del Contrato Especial de Gestión 604, su término de vigencia sería de cinco años contados a partir del acta de iniciación del contrato66, la cual fue suscrita por las partes el 26 de diciembre de 2002, de suerte que, en principio, su plazo se extendía hasta el 25 de diciembre de 2007. Sin embargo, mediante documento suscrito el 20 de diciembre de 2007, las partes ampliaron el plazo de ejecución hasta el 31 de ese mismo mes. 66 Cuaderno 2 de pruebas. 143 Pues bien, según pasa a indicarse, en el proceso quedó acreditado que tanto la imposición de la multa como su descuento se presentaron con posterioridad a la precitada fecha del 31 de diciembre de 2007.
En efecto, consta en el material probatorio obrante en el proceso que la multa por el presunto error de facturación fue impuesta por la Empresa mediante comunicación fechada a 14 de marzo de 2008, no obstante que en la demanda la Convocante señaló que la notificación de la sanción a que viene haciéndose alusión se presentó el 25 de febrero de 2008.
A pesar de la inconsistencia que se advierte entre la fecha que, en la demanda, la Convocante señaló como de imposición de la multa (25 de febrero de 2008) y aquella que quedó acreditada en el expediente (14 de marzo de 2008), encuentra el Tribunal que está demostrado el hecho de que la multa se impuso una vez vencido el término de ejecución contractual, por lo que resultan de recibo los pedimentos de la Convocante en el sentido que se declare que la multa se impuso de forma extemporánea y, por ende, indebida.
Ciertamente, ejerciendo una facultad que ya no le asistía, en la medida en que el plazo de ejecución del contrato estaba vencido, la Empresa impuso una multa y procedió a descontar su valor de la factura No. 2381. Para el Tribunal resulta claro que lo estipulado en el sentido de imponer multas, tenía aplicación únicamente durante la vigencia del plazo de ejecución del Contrato de Gestión. Ciertamente, por tratarse de una prerrogativa contractualmente prevista, la posibilidad de su ejercicio cesaba con la terminación del plazo.
Vencido éste, no era dable para la Empresa imponer ninguna multa, pues, insiste el Tribunal, la imposición de multas sólo tenía cabida durante el plazo para la ejecución del contrato. Sobre este particular el Ministerio Público se manifestó en el mismo sentido: “Como quiera que en este asunto aplican potestades contractuales, es preciso recordar que su ejercicio no es del todo justo si éste se da por fuera del plazo que las partes definieron para la vigencia del vínculo jurídico, que además de ser ante todo un período predeterminado para que el deudor ejecute sus prestaciones, a la vez se entiende como la franja que habilita al contratante para hacer ejercicio del privilegio contractual [alude a la potestad de imponer multas]”67 Y, claro está, si no le era dable imponer multa alguna una vez vencido el término de ejecución contractual, tampoco le era permitido descontar su valor de la remuneración del Gestor, como ocurrió en este caso, tal como se evidencia de la experticia rendida por el Perito Urbina, quien señala que, entre otros conceptos, el valor de la multa por error de 67 Folio 85 del concepto presentado por el Ministerio Público. 144 facturación fue deducida por la Empresa de la factura No. 2381, a cuyo pago incompleto procedió en marzo de 2008.
Es que una vez vencido el término de ejecución contractual, la imposición de cualquier multa, así como su cobro, necesariamente tendrían que surtirse por la vía arbitral, salvo, claro está, que mediara un acuerdo de las partes durante la etapa de liquidación del contrato o que se renunciara a la cláusula compromisoria y, en consecuencia, se asistiera ante el Juez natural del conflicto.
Por las consideraciones antes expuestas, estima el Tribunal que si bien la Convocante no demostró que la multa por error de facturación se impuso sin fundamentos técnicos que la soportaran y a pesar de que tampoco acreditó que los errores de facturación no le eran imputables, encuentra el Tribunal que es cierto el hecho en el que la Convocante hace soportar su pretensión subsidiaria, en el sentido de que la Empresa incumplió las obligaciones de pago derivadas del Contrato Especial de Gestión, al deducir de la remuneración del Gestor el valor de la multa impuesta luego de vencido el término de vigencia del contrato y, por ende, sin la única base que la habilitara para proceder en tal sentido.
Así las cosas, y tal como se hará constar en la parte resolutiva, la pretensión 33) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal será negada por el Tribunal, por soportarse tal pedimento en la alegada improcedencia de la multa impuesta por la Empresa, lo cual no resultó probado por la Convocante. Las pretensiones 34) y 35), al ser consecuenciales de la 33), también serán negadas por el Tribunal.
La pretensión 36) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, que es realmente subsidiaria de la 33), no obstante no haberse denominado así, será acogida por el Tribunal, en atención a que se soporta en el hecho de haberse impuesto la multa de forma extemporánea. Las pretensiones 37) y 38), a cuyo análisis se dedicará el Tribunal más adelante, también serán acogidas, con las precisiones que se señalan en esta providencia. 2.3.
Multa por desviación del calendario de facturación. Zona 3. Siguiendo la metodología empleada en los casos anteriores, comienza el Tribunal por señalar que tanto la imposición de la multa como su cuantía se encuentran plenamente acreditadas en el proceso, aunado a lo cual vale indicar que han sido aspectos no controvertidos por la Empresa, quien ha centrado su defensa en exponer las razones por las que estima que era procedente la imposición de la sanción. La multa que por valor de $22.439.754 le impuso la Empresa al Gestor se encuentra consignada en el dictamen pericial rendido por el Perito Luís Alexander Urbina.
En efecto, en dicha experticia está claramente 145 establecido que del valor de la factura No. 2381 la Empresa dedujo el monto correspondiente a la multa impuesta68. Acreditadas, como están, la multa y su cuantía, corresponde al Tribunal determinar si la sanción impuesta por la Empresa era o no procedente de conformidad con los parámetros contractualmente establecidos para el efecto.
Entre otras consideraciones, la Convocante finca su inconformidad en el hecho de que, según su decir, la multa impuesta por la Empresa lo fue una vez vencido el plazo de ejecución contractual. En consonancia con lo señalado por el Ministerio Público69, advierte el Tribunal que también en este caso se procedió a la imposición de la multa cuando el plazo del contrato ya había culminado.
Está demostrado en el proceso que se recomendó la imposición de la multa mediante comunicación fechada a 25 de febrero de 2008 y que se procedió a su imposición efectiva el 14 de marzo de ese mismo año, esto es, cuando ya había expirado el término de ejecución contractual. Considera pertinente señalar el Tribunal que, al igual que ocurre respecto de la multa por el presunto error de facturación, en la demanda se indicó una fecha de imposición de multa distinta a la que se encuentra acreditada en el expediente.
En efecto, la Convocante señaló en la demanda que la notificación de la sanción por la presunta desviación en el calendario de facturación se dio el 21 de enero de 2008, a pesar de lo cual encuentra el Tribunal que ello aconteció el 14 de marzo de ese mismo año. Con todo, y a pesar de la referida inconsistencia, es indiscutible para el Tribunal que también en este caso la Empresa procedió de forma indebida, al imponer una multa cuando el término de ejecución del contrato se encontraba ya vencido.
A fin de evitar innecesarias repeticiones, el Tribunal estima conveniente subrayar el hecho de que el valor de la multa impuesta al Gestor por concepto de la supuesta desviación en el calendario de facturación se descontó de la factura No. 2381, misma factura de la que se dedujo el valor de la multa impuesta por el presunto error de facturación del que trata el numeral inmediatamente anterior.
Las consideraciones que en dicha oportunidad se expusieron por el Tribunal en relación con la imposibilidad de que la Empresa ejerciera las facultades sancionatorias una vez terminado el plazo de ejecución contractual, resultan extensibles a este punto. Una vez vencido el término de ejecución del contrato, la Empresa no podía ni imponer multa alguna, ni mucho menos deducir su valor de la remuneración del Gestor, como en efecto lo hizo con la factura No. 2381, la cual fue 68 Dictamen pericial Luís Alexander Urbina.
Anexo No. 20. Cruce de cuentas contrato No. 1-99-8000-604-2002 Zona 3. Factura No. 2381. 69 Folio 86 alegatos de conclusión presentados por el Ministerio Público. 146 pagada, de forma incompleta, en marzo de 2008, esto es, cuando el contrato se encontraba ya claramente vencido. Para concluir el análisis de este punto, solo resta indicar que aun cuando la Convocante soportó sus pretensiones en diversas consideraciones, dentro de las cuales estimó la relativa a la extemporaneidad de la multa y de su deducción, el Tribunal no entrará a analizar esos otros argumentos por estimar que la sola verificación de la imposición extemporánea de la multa y de su deducción es suficiente para entender que la Empresa incumplió las obligaciones de pago derivadas del Contrato Especial de Gestión 604.
Ciertamente, al deducir de la factura No. 2381 el valor de multa, la Empresa dejó de pagar, de forma injustificada, el monto total de dicha factura, con lo que claramente desatendió la correspondiente obligación contractual. Es, pues, por lo dicho, que el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones 39) y 40) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal.
La pretensión 41) del mismo acápite, relativa a los intereses moratorios, también será acogida por el Tribunal, con las precisiones que se hacen en esta providencia. 2.4. Multa por incumplimiento de normas distritales sobre intervención de espacio público. Zona 4. Tal como ocurre respecto de las multas antes analizadas, la impuesta por el presunto incumplimiento de las normas distritales sobre espacio público, además de haber sido aceptada por la Empresa, se encuentra plenamente acreditada en el expediente.
En efecto, el Perito Luís Alexander Urbina señala en su experticia que del valor total de la factura No. 1540, la Empresa descontó la suma de $24.558.06470 por concepto de la multa impuesta por el incumplimiento de las normas distritales sobre intervención de espacio público. Según se desprende de la documentación aportada por las partes, para efectos de imponer la precitada multa la Empresa observó el procedimiento contractualmente establecido para tal fin, motivo por el cual su procedencia formal resulta indiscutible para el Tribunal, quien pasará, entonces, a considerar el fondo de la cuestión. Como punto de partida observa el Tribunal que del muy nutrido material probatorio que sobre este particular obra en el expediente, se evidencia que la Convocante lejos de acreditar que la Empresa incumplió el contrato al imponerle la multa que se analiza, aceptó, tanto en la demanda como en las comunicaciones que las partes se cruzaron en desarrollo del procedimiento previsto para la imposición de multas, que las normas distritales sobre intervención de espacio público resultaron en algunos casos inobservadas.
La Convocante pretende fincar su 70 Dictamen pericial Luís Alexander Urbina. Anexo No. 21. Cruce de cuentas contrato No. 1-99-8000-607- 2002 Zona 4. Factura No. 1540. 147 postura y, por ende, la improcedencia de la multa, en el hecho de que los incumplimientos a las normas sobre intervención al espacio público fueron pocos de cara a la gran cantidad de obras en las que dicha normatividad resultó cabalmente cumplida, así como en el hecho de su constante voluntad de mejoría y de cambio.
Para valorar el argumento expuesto por la Convocante es preciso recordar los términos específicos en los que se previó la sanción impuesta. La cláusula 13, en su numeral 13.5. dispone: “En caso de incumplimientos que de acuerdo a lo establecido en este Contrato especial de gestión no den lugar a su terminación, el Gestor se hará acreedor a las siguientes multas: […] “13.5.
Por incumplimiento de las normas distritales sobre intervención de espacio público y de las normas vigentes cuando realice obras en desarrollo de sus obligaciones de Conexión, cortes y Reconexiones, se hará acreedor a una multa de VEINTE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($20.000.000.00 m/cte.) (Pesos de diciembre de 2002). La aplicación de esta sanción será independiente de otras sanciones impuestas por las autoridades competentes (IDU, autoridades ambientales)” Como se advierte del tenor de la cláusula trascrita, en lo tocante con la multa por incumplimiento de las normas distritales sobre intervención del espacio público no establecieron las partes, como sí lo hicieron en otros eventos, un umbral de incumplimientos a partir de los cuales procedería la imposición de la multa.
A diferencia de lo previsto respecto del catastro de usuarios o de redes, así como de los errores de facturación, tratándose de las normas distritales bastaba con un solo incumplimiento para que fuera procedente la imposición de la multa. Y, si ese fue el querer de las partes, mal puede una de ellas desconocerlo argumentando que los incumplimientos presentados fueron pocos en comparación a la totalidad de obras en las que se intervino el espacio público.
En este punto vale señalar, además, que, a diferencia de lo que plantea el Ministerio Público71, lo cierto es que no era a la Convocada a quien correspondía acreditar, en desarrollo del proceso arbitral, la configuración de los supuestos fácticos necesarios para la imposición de la multa sino que era a la Convocante a quien competía acreditar que dicha sanción se había impuesto de forma indebida, situación que, como se indicó, no quedó acreditada.
De conformidad con lo expuesto, considera el Tribunal que la Empresa no incumplió el Contrato Especial de Gestión 607 al imponer la multa de que se queja la Convocante en atención a que: (i) el procedimiento contractualmente previsto para imponer la referida sanción fue atendido por las partes y (ii) el Gestor lejos de acreditar el incumplimiento 71 Folio 110 de los alegatos de conclusión presentados por el Ministerio Público. 148 achacado a la Empresa, admitió que en algunos casos se habían incumplido las normas distritales sobre intervención del espacio público, con lo que aceptó el presupuesto fáctico contractualmente establecido para la imposición de la multa.
Es, pues, con base en las consideraciones antes expuestas, que el Tribunal negará las pretensiones 10), 11), 12) y subsidiaria de la 12) principal de la segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda principal. 3. Consideraciones del Tribunal respecto de los intereses de mora solicitados por la Convocante sobre el valor de las multas impuestas por la Empresa.
Vista la prosperidad de las pretensiones 10), 11), 36), 37), 39) y 40) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal y de las pretensiones 7) y 8) de la segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, debe el Tribunal abordar los pedimentos consecuenciales de aquellas, que, según la demanda, se enderezan a que se condene a pagar las correspondientes sumas de dinero con intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley mercantil (pretensiones 12), 38) y 41) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal y pretensión 9) de la segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda principal).
Los intereses moratorios constituyen el más sobresaliente componente de la indemnización de perjuicios en caso de incumplimiento de obligaciones dinerarias (art. 1617 del Código Civil), y, como quedó ya expuesto, cuando solamente se cobra ese tipo de frutos civiles, “el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios” (ibídem) ni, por sustracción de materia, el nexo causal.
En el caso sub examine la Convocante pide como tasa de mora la máxima permitida en el Código de Comercio, lo que el Tribunal encuentra acertado en la medida en que, a su juicio, no es la tasa prevista en las cláusulas 20) de los Contratos de Gestión (DTF más 3 puntos) la aplicable, comoquiera que las pretensiones base de las indemnizatorias no apuntan a que se declare que la Convocada debe cumplir, -ya tardíamente- con sus obligaciones contractuales, sino que se reconozca el incumplimiento proveniente del hecho de haber descontado el valor de unas multas que, según quedó acreditado, eran improcedentes.
Aunado a lo anterior, vale indicar que de conformidad con el ordinal 3 del artículo 36 de la ley 142 de 1994, en los contratos que celebren las Empresas de Servicios Públicos, lo concerniente a los intereses de mora se rige por la siguiente regla “A falta de estipulación de las partes, se entiende que se causan intereses corrientes a una tasa mensual igual al promedio de las tasas activas del mercado y por la mora, a una tasa igual a la máxima permitida por la ley para las obligaciones mercantiles.”, de donde se sigue, pues, que los intereses aplicables al 149 caso que se analiza se rigen por la tasa máxima permitida en el Código de Comercio, esto es, una y media vez el bancario corriente.
Entonces, comoquiera que, por los motivos indicados con anterioridad, (i) el Tribunal encontró acreditado el incumplimiento de la Convocada, (ii) la Convocante solamente está cobrando a título de indemnización intereses moratorios a la tasa legal aplicable y (iii) no se requiere la demostración del nexo causal, se despacharán favorablemente los pedimentos consecuenciales sobre la procedencia en general de intereses moratorios, aunque con algunos ajustes necesarios que se relacionan con el momento a partir del cual el Tribunal encontró configurada la mora de la Convocada, que, como se explicó en su oportunidad, es necesaria para la indemnización correspondiente (artículo 1615 del Código Civil), y con el momento hasta el cual se causan estos intereses.
La Convocante ha solicitado al Tribunal se condene al pago de intereses moratorios “desde la fecha del descuento, hasta la fecha de pago”. El Tribunal no considera, respecto de las multas que en el proceso se demostró eran improcedentes, que la situación de mora se haya producido desde la fecha del descuento de cada una de ellas. En efecto, como ya se dijo, la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor está en mora (art. 1615 C.C.) lo que acontece en alguno de los momentos de que habla el artículo 1608 de esa codificación. Pues bien, la obligación de restituir las sumas que la Convocada descontó indebidamente a la Convocante por concepto de multas, no está sujeta a plazo estipulado (ord. 1º art. 1608) ni es de aquellas que solamente pudieron cumplirse dentro de cierto tiempo y el deudor lo dejó pasar (ord. 2º art. 1608).
Así pues, la constitución en mora se dio con la reconvención judicial (ord. 3º art. 1608) que, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, aconteció con la notificación del auto admisorio de la demanda. Ahora, comoquiera que en el presente trámite la Convocante presentó una demanda que posteriormente resultó reformada, para efectos de determinar el momento a partir del cual se entinede configurada la mora, es menester tener en consideración si la pretensión fue formulada desde la demanda inicial o si lo fue a partir de la reforma.
Así, la constitución en mora se presentará desde la fecha en la que se haya notificado el auto admisorio de la demanda –inicial o reformada- en la que se haya consignado la respectiva pretensión. Tras cotejar las pretensiones señaladas en la demanda inicial con las recogidas en la reforma a la demanda, el Tribunal observa que las relativas a la indebida imposición de la multa por concepto del mantenimiento del catastro de usuarios fueron formuladas desde la demana inicialmente presentada, al paso que las relativas a las multas por el presunto error de facturación, así como las correspondientes a la desviación del calendario de facturación fueron incluidas en la reforma a la demanda. 150 Así las cosas, en lo que hace con las pretensiones relativas a la multa por mantenimiento del catastro de usuarios, la Convocada se tendrá por reconvenida desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda inicial, en tanto que en lo atinente con la multa por error de facturación y desviación del calendario de facturación se tendrá por reconvenida desde la notificación del auto admisorio de la reforma a la demanda.
Aclarado lo anterior, resulta pertinente anotar que no puede perderse de vista que la posibilidad de descontar de la remuneración del gestor el valor de las multas impuestas estaba contractualmente prevista, lo que, en principio habilitaba a la Empresa para proceder de esa manera luego de cumplido el procedimiento acordado en los contratos.
Otra cosa es que la razonabilidad de las correspondientes multas pudiera ser luego objeto de debate arbitral, como en efecto ocurrió en este caso. Por eso, la Convocada no estaba en mora de restituir las sumas indebidamente deducidas desde el día del descuento. Lo está desde que se le notificó el auto admisorio, según se desprende de los citados textos legales; y se dio así porque las partes no convinieron que la constitución en mora no requeriría pronunciamiento judicial, como lo estipula el 36 de la Ley 142 de 1994, conforme el cual: “Se aplicarán a los contratos de las empresas de servicios públicos las siguientes reglas especiales: 36.1 Podrá convenirse que la constitución en mora no requiera pronunciamiento judicial”.
Así pues, el Tribunal condenará a restituir las sumas indebidamente descontadas por conceptos de multas, con intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, desde el día de la notificación del auto admisorio de la demanda inicial o de la reformada, según sea el caso. Ahora bien, los intereses moratorios a que se condenará en este y en otros frentes se liquidarán hasta la fecha del laudo por cuanto el monto de la condena que se impondrá envuelve capital y los correspondientes intereses.
Para el pago de dicha condena se concederá un plazo, vencido el cual se dispondrá, de conformidad con la ley, la causación de intereses moratorios en caso de incumplimiento. 4. Consideraciones del Tribunal respecto de los demás descuentos efectuados por la Empresa. 4.1. Distinción desarrollada por el Perito respecto de los conceptos de “descuento” y de “cruce de cuentas”.
Implicaciones de tales conceptos en las deducciones efectuadas por la Empresa. Antes de abordar el estudio específico de las deducciones de que se queja la Convocante, estima el Tribunal de trascendental importancia detenerse en el análisis de las consideraciones que tuvo en cuenta el Perito al contestar la pregunta conforme la cual se le solicitó que individualizara mes a mes los descuentos (tales como multas, cruces de cuentas, ajustes, descuentos por estándares de servicio, etc.) realizados al Gestor por cualquier concepto. 151 Para dar respuesta a la pregunta formulada, el Perito desarrolló una categorización que el Tribunal considera de la mayor utilidad.
Dentro del universo de las multas, descuentos, cruces de cuentas, etc. efectuadas al Gestor distingue el Perito dos categorías: (i) los por él denominados “ajustes y descuentos” y (ii) los “cruces de cuentas” (página 21 del dictamen). Los “ajustes y descuentos” los denominó el Perito en el anexo 20 del dictamen como “Descuentos realizados previos a la emisión de la factura de EPM”.
Los “ajustes y descuentos” corresponden a aquellos valores cuya afectación fue hecha por el propio Gestor antes de emitir la factura correspondiente, en tanto que los “cruces de cuentas” obedecen a los valores deducidos por la Empresa del importe total de la factura presentada por el Gestor. Sin perjuicio de las consideraciones detalladas que sobre el particular se expongan más adelante, resulta pertinente indicar desde ahora que los valores deducidos por la Empresa después de la emisión de la facturas, en ocasiones obedecieron a acuerdos previstos por las partes y, en otros eventos, se realizaron por la Empresa de manera unilateral y sin que mediara autorización del Gestor.
Los términos específicos en los que el Perito se refiere a las categorías de “descuentos y ajustes”, y de “cruce de cuentas” son los siguientes: “Antes de dar respuesta a la pregunta es necesario diferenciar el concepto de cruce de cuentas del de ajustes y descuentos, de acuerdo con lo explicado por las partes cuando se menciona “cruce de cuentas”, se está hablando de la afectación hecha sobre el importe de una factura emitida por el gestor y aceptada por la E.A.A.B. Los denominados ajustes y descuentos son una serie de partidas que afectan el valor a facturar por parte del gestor, en forma previa a la emisión de la factura, por lo tanto, después de surtido este proceso se establece el valor neto a facturar.”72 Para efectos de evitar equívocos y dado el alcance específico que el Perito le concede a la expresión “descuento”, el Tribunal para referirse, de forma general, a los valores pagados de menos de que se queja la Convocante empleará el término de “deducciones”.
Y cuando haga alusión a la expresión de “descuentos”, así como a la de “cruce de cuentas” lo hará significando la comprensión dada a dichos términos por el Perito. Aclarado lo anterior, y con base en los criterios tenidos en consideración por el Perito para desarrollar las categorías a las que viene haciéndose alusión, el Tribunal estima que las deducciones que se hayan efectuado a título de descuentos corresponden a sumas respecto de las cuales existió acuerdo entre las partes.
En efecto, si el Gestor emitió la factura por un valor en el que se encontraba ya considerada la deducción respectiva es porque aceptó que dicha deducción era procedente. Ninguna otra podría ser la explicación de tal comportamiento. 72 Dictamen pericial Luís Alexander Urbina. Página 21. 152 Para el Tribunal resulta indiscutible que si el propio Gestor emitió la factura por un valor inferior al que inicialmente correspondía es porque consideró y, más aun, porque aceptó que la deducción anunciada por la Empresa resultaba procedente.
En la medida en que en tales eventos la Empresa era deudora del Gestor por el valor de la correspondiente remuneración, y éste a su turno resultaba también deudor de aquella, por el valor del descuento correspondiente que, como se dijo resultó aceptado por el Gestor, encuentra el Tribunal que tal proceder corresponde claramente a la figura de la compensación voluntaria.
No de otra manera puede entenderse que el Gestor emitiera las facturas por los valores que resultaban de deducir del monto total de la remuneración, el valor de las deducciones anunciadas por la Empresa. En otras palabras, el menor valor de la facturación emitida por el Gestor obedece, de una parte, a que éste sabía que la Empresa le adeudaba ciertas sumas de dinero por concepto de remuneración, y, de otra, a que simultáneamente aceptaba que se presentaba la situación inversa en el sentido que también él le adeudaba sumas de dinero a la Empresa, por concepto de las deducciones por ésta anunciadas.
Corrobora esta afirmación el parágrafo primero de la cláusula novena de cada uno de los Contratos de Gestión, según el cual si “existieran discrepancias entre el Gestor y el interventor sobre los montos de las facturas presentadas por el Gestor, la Empresa pagará al Gestor la suma que no hubiera sido objetada por el interventor, siguiendo el procedimiento previsto en esta cláusula para el pago de la remuneración al Gestor.
La suma objetada será pagada una vez la controversia haya sido dirimida de común acuerdo entre el Gestor y en interventor o a través de los mecanismos de solución de conflictos previstos en la cláusula 31, ajustada por inflación”. (Las negrillas no son del texto original). Para el Tribunal es muy claro que si el Gestor no encontraba aceptables los descuentos anunciados por la Empresa, perfectamente habría podido presentar su factura por el valor total.
Así, se objetaría el valor de la factura en lo relativo al valor del descuento anunciado y procedería el pago del saldo. Por eso, la sola circunstancia de emitirse la factura sustraído el valor del descuento, no hace cosa distinta que confirmar la conformidad o asentimiento del Gestor respecto del mismo. A más de lo anterior, vale indicar que en lo que respecta a las sanciones y multas impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante acta suscrita el 12 de septiembre de 2006 73, el Gestor aceptó la procedencia de las deducciones respecto de aquellos casos en los que, tras la respectiva revisión conjunta, se verificara su responsabilidad.
El contenido de la referida acta confirma la comprensión del Tribunal en el sentido de que existieron deducciones acordadas entre las partes. 73 Folios 252 y 253 del cuaderno 14 de pruebas. 153 Habiendo operado, pues, la compensación voluntaria entre las partes, resulta indiscutible para el Tribunal que no puede ahora el Gestor, en contra de sus propios actos, pretender desconocer los descuentos que él mismo efectuó con antelación a la emisión de la factura.
Es que, además, ¿cómo podía pedírsele a la Empresa que pagara un valor superior al señalado en la factura? Si el Gestor cobraba, mediante la factura, un determinado valor es porque ese era el tope máximo de pago al que debía proceder la Empresa. Entiende el Tribunal que era el tope máximo pues, en el caso de las multas impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, según se vio, la Empresa se encontraba contractualmente autorizada para descontar su valor de la remuneración debida al Gestor, de suerte que en tales eventos el monto efectivamente pagado resultaba inferior al señalado en la factura.
Ahora bien, en lo que hace con las cifras deducidas por la vía del “cruce de cuentas” no puede afirmarse de forma general que tales deducciones obedezcan a acuerdos de las partes. En la medida en que los cruces de cuenta tuvieron lugar con posterioridad a la emisión de la factura por parte del Gestor es necesario establecer caso por caso, y con base en los soportes entregados por el Perito, si el menor valor pagado por la Empresa –esto es, la deducción- obedece a un acuerdo logrado por las partes en tal sentido o si, por el contrario, se trata de una deducción efectuada por la Empresa de manera unilateral.
Y es que, tratándose de las deducciones realizadas por razón de los hallazgos de la Contraloría Distrital de Bogotá y de las multas y sanciones impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la distinción hecha por el Perito entre el concepto de “cruce de cuentas” y el de “descuentos” adopta la mayor importancia por las consideraciones que pasan a exponerse.
A diferencia de lo pactado respecto de las multas que podía imponer la Empresa, cuyo monto podía ser descontado por esta de cualquier valor que le adeudara al Gestor, en el contrato no se previó la posibilidad de que aquella hiciera lo propio en relación con los valores que hubiera dejado de percibir por los m3 dejados de facturar a los usuarios, ni tampoco por las multas o sanciones impuestas por las entidades de control.
Ciertamente, a pesar de la previsión contenida en la cláusula 11) de los Contratos de Gestión, conforme la cual el Gestor se obligó a mantener indemne a la Empresa, lo cierto es que ésta no estaba autorizada a efectuar deducciones por conceptos distintos a los específicamente previstos en los contratos y, en tal sentido, no podía deducir de la remuneración adeudada al Gestor el valor de los hallazgos detectados por la Contraloría Distrital de Bogotá, ni tampoco el de las multas y sanciones impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
En concreto, la existencia y cuantificación de la obligación de mantener indemne a la Empresa requería indefectiblemente de acuerdo entre las 154 partes o, en caso contrario, de decisión jurisdiccional que verificara la configuración de los requisitos de responsabilidad civil a cargo del Gestor. Es decir, la obligación de indemnidad no podía, ni puede, entenderse como un evento de responsabilidad puramente objetiva con base en la cual el Gestor tuviera que pagar a la Empresa, sin análisis de las causas correspondientes, cualquier suma que proviniera de decisiones proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o que fuera el resultado de una actividad de control ejercida por la Contraloría Distrital de Bogotá. En lo que hace con las sanciones, multas, etc. impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resulta oportuno resaltar que en el expediente obran múltiples actas (entre otras, acta del 23 de agosto de 200674, acta del 19 de septiembre de 200675 y acta del 18 de octubre de 200676) que dan cuenta de multas impuestas por dicha entidad, respecto de las cuales las partes coincidieron en que la causa no era atribuible al Gestor, al paso que en otras oportunidades se arribó a la conclusión contraria.
La existencia de las referidas actas confirma lo expuesto líneas atrás: para que la decisión de una autoridad de control (ya sea la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la Contraloría Distrital de Bogotá o cualquiera otra) proferida contra la Empresa se tradujera en la obligación a cargo del Gestor de mantener indemne a aquella, se requería, de manera indefectible, ora del acuerdo de las partes en ese sentido –como ciertamente ocurrió en muchas oportunidades- ora de una decisión jurisdiccional en virtud de la cual se señala al Gestor como el responsable de los hechos fundamento de la decisión proferida por la entidad de control respectiva.
En este punto resulta oportuno agregar que no comparte el Tribunal la tesis que sobre este aspecto fue sostenida por el Ministerio Público, quien, refiriéndose a la responsabilidad del Gestor respecto de las multas y sanciones impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, señaló: “todas las reclamaciones le son tan oponibles como imputables.” Como quedó ya antes expuesto, las partes suscribieron diversas actas en las que quedó constancia de que un número significativo de las sanciones y multas impuestas por la precitada Superintendencia no eran responsabilidad del Gestor, de suerte que mal puede afirmarse que a ésta le eran imputables la totalidad de las decisiones adoptadas por el aludido órgano de vigilancia y control. 74 Folios 186 a 192 del Tomo II del dictamen pericial rendido por Luís Alexander Urbina Ayure.
Del total de las 53 resoluciones revisadas se estableció que solo 19 eran responsabilidad del Gestor. 75 Ibídem. Folios 236) a 237). Del total de las 16 resoluciones revisadas se estableció que solo 3 eran responsabilidad del Gestor. 76 Ibídem. Folios 219) a 225). Del total de las 58 resoluciones revisadas se estableció que solo 29 eran responsabilidad del Gestor. 155 De conformidad con lo expuesto, resultaba enteramente inviable la mera conducta unilateral de la acá Convocada en el sentido de deducir sumas de la remuneración del Gestor por concepto de decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o de hallazgos fruto de la labor de inspección de la Contraloría Distrital de Bogotá. Huelga decir que en este proceso no fueron debatidos uno a uno los casos individuales de decisiones adoptadas por los referidos órganos de control, de cara al específico aspecto de la responsabilidad que en cada uno de tales casos le era imputable al Gestor, por lo que ningún pronunciamiento cabe hacer sobre el particular.
La Empresa ha pretendido justificar las deducciones realizadas con base en la institución de la compensación legal. Sin embargo, y tal como quedó detalladamente expuesto por el Tribunal en el ordinal E, del punto II (Marco Teórico) de este laudo, los requisitos que la ley establece para que tenga lugar dicha institución no se encuentran aquí acreditados.
Ciertamente, en muchos casos no había ni siquiera certeza de la existencia de los créditos a favor de la Empresa, con lo que por supuesto tampoco existía certidumbre sobre su exigibilidad, de donde se sigue que mal podía haber tenido lugar a la compensación legal que, como se dejó indicado por el Tribunal, supone el cumplimiento de estrictos requisitos, cuya inobservancia torna inviable la aplicación de la institución. Según lo expuesto hasta el momento, considera el Tribunal que las únicas deducciones que resultan válidas y procedentes son aquellas respecto de las cuales haya mediado un acuerdo entre las partes.
Así pues, serán procedentes las deducciones hechas con anterioridad a la emisión de la factura por parte del Gestor, (descuentos), así como los cruces de cuentas en relación con los cuales se establezca, conforme los soportes entregados por el Perito, que la deducción realizada por la Empresa sobre el importe total de la factura obedeció a un acuerdo entre las partes.
Y, por oposición, el Tribunal estimará infundadas las deducciones que, efectuadas por la Empresa con posterioridad a la emisión de la factura (cruces de cuenta), carezcan de un acuerdo entre las partes que las justifique. En suma, se considerará que la Empresa incumplió los Contratos de Gestión respecto de aquellos eventos que, encontrándose catalogados por el Perito como “cruces de cuentas”, no cuenten con un soporte que justifique su deducción. Los valores restantes, esto es, los ajustes y descuentos considerados por el propio Gestor con antelación a la emisión de la factura, así como los cruces de cuentas que se hayan efectuado con posterioridad a ello pero con aceptación del Gestor serán deducciones que se entenderán válidamente efectuadas, por haber mediado acuerdo entre las partes.
Sobre estas bases generales, procede ahora el examen pormenorizado de los incumplimientos sostenidos por la Convocante. 156 4.2. Descuentos por control de advertencia. Zonas 3 y 4. Comienza el Tribunal por señalar que las deducciones efectuadas por la Empresa, así como su monto, se encuentran plenamente acreditadas en el proceso.
En efecto, en lo que hace con el Contrato 604 (Zona 3) las deducciones de que se queja la Convocante se encuentran acreditadas en el dictamen pericial rendido por el Perito Luís Alexander Urbina, quien relaciona las facturas Nos. 761 y 869 dentro del grupo de los denominados “descuentos realizados previos a la emisión de la factura de EPM BTA AGUAS”77.
Por su parte, en lo que respecta al Contrato 607 (Zona 4) las deducciones de que se queja la Convocante también se encuentran acreditadas en la experticia desarrollada por el Perito Urbina. En dicho documento el Perito relaciona las facturas Nos. 488, 732, 823, 1165, 1201 y 1370 dentro de la categoría de los “descuentos realizados previos a la emisión de la factura de EPM BTA AGUAS”78 Comienza el Tribunal por analizar lo ocurrido respecto del Contrato 604 (Zona 3).
Antes de abordar la cuestión de fondo, el Tribunal considera pertinente señalar que la Convocante en su demanda cuestiona la realización de dos deducciones, cada una de ellas por valor idéntico de $9.009.778, para un total de $18.019.556. La Convocante señala, además, que dichos valores se dedujeron de las facturas Nos. 761 y 869. Posteriormente, en sus alegatos de conclusión, la Convocante modificó el valor de las sumas individualmente consideradas y señala que las deducciones realizadas fueron por valor de $4.910.551 y $13.109.005, para el mismo total de $18.019.556.
A más de lo anterior, la Convocante indica que los $4.910.551 se dedujeron de la factura No. 761 y que de la factura 869 se dedujeron $80.114.802, de los cuales $13.109.005 corresponden al hallazgo fiscal de la Contraloría de Bogotá. Aclarado lo anterior, observa el Tribunal que tanto la factura No. 761 como la No. 869 fueron catalogadas por el Perito dentro del grupo de los denominados “descuentos realizados previos a la emisión de la factura de EPM BTA AGUAS”79, lo que supone, según el análisis que líneas atrás dejó planteado el Tribunal, que fueron deducciones acordadas entre las 77 Dictamen pericial Luís Alexander Urbina.
Anexo No. 20. Descuentos realizados previos a la emisión de la factura de EPM BTA AGUAS. Contrato No. 1-99-8000-604- 2002 - Zona 3. Facturas Nos. 761 y 869. 78 Dictamen pericial Luís Alexander Urbina. Anexo No. 21. Descuentos realizados previos a la emisión de la factura de EPM BTA AGUAS. Contrato No. 1-99-8000-607- 2002 - Zona 4. Facturas Nos. 488, 732, 823, 1165, 1201 y 1370. 79 Dictamen pericial Luís Alexander Urbina.
Anexo No. 21. Descuentos realizados previos a la emisión de la factura de EPM BTA AGUAS. Contrato No. 1-99-8000-607- 2002 - Zona 4. Facturas Nos. 488, 732, 823, 1165, 1201 y 1370. 157 partes, a punto tal que el propio Gestor, al emitir la factura, consideró el valor de la referida deducción. Conforme a lo anterior, considera el Tribunal que no hay incumplimiento alguno atribuible a la Empresa por los valores relacionados con las facturas Nos. 761 y 869 y, en tal sentido, no habrán de prosperar las pretensiones que al respecto fueron formuladas por la Convocante.
Así resuelto lo relativo a la Zona 3, le corresponde ahora al Tribunal detenerse en el análisis de lo ocurrido respecto del Contrato 607 (Zona 4): Afirma la Convocante en su demanda que la Empresa dedujo de forma indebida la suma de $144.023.475 por concepto del denominado Hallazgo de la Contraloría de Bogotá y posteriormente, en sus alegatos de conclusión, señala que la deducción de tal valor se realizó de las facturas Nos. 488, 732, 823, 1165, 1201 y 1370.
Pues bien, observa el Tribunal que todas y cada una de las facturas referidas por la Convocante fueron catalogadas por el Perito dentro del grupo de los “descuentos realizados previos a la emisión de la factura de EPM BTA AGUAS”80, lo que, según ha quedado ya suficientemente expuesto, supone que se trataron de deducciones realizadas de forma acordada entre las partes, lo que, claro está, se traduce en la imposibilidad de prosperidad de las pretensiones formuladas sobre el particular por parte de la Convocante.
En suma, y tal como se hará constar en la parte resolutiva, las pretensiones 4), 5), 6), 7), 8) y 9) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, relativa al Contrato 604, no serán acogidas por el Tribunal, como tampoco lo serán las pretensiones 4), 5) y 6) de la segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, relativa al Contrato 607. 3.
Descuentos por aplicación al Gestor de decisiones proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en segunda instancia de vía gubernativa. Zonas 3 y 4. Se queja la Convocante de que, tanto en el Contrato 604 como en el 607, la Empresa dedujo de su remuneración el valor de las multas, sanciones, etc. impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Siguiendo la misma lógica de que se sirvió el Tribunal al analizar las deducciones efectuadas por la Empresa en relación con los hallazgos de la Contraloría de Bogotá, es preciso analizar si las deducciones realizadas por la Empresa, por razón de las multas y sanciones 80 Dictamen pericial Luís Alexander Urbina. Anexo No. 21. Descuentos realizados previos a la emisión de la factura de EPM BTA AGUAS.
Contrato No. 1-99-8000-607- 2002 - Zona 4. Facturas Nos. 488, 732, 823, 1165, 1201 y 1370. 158 impuestas por la entidad de control, obedecieron a acuerdos entre las partes o si, por el contrario, se debieron a la determinación unilateralmente adoptada en tal sentido por parte de la Empresa. Sin que resulte necesario reiterar aquí las consideraciones que quedaron detalladamente expuestas por el Tribunal, conviene recordar que, de conformidad con la categorización desarrollada por el Perito existen: (i) los denominados “descuentos o ajustes”, que corresponden a los valores que fueron deducidos del valor de la factura con antelación a su emisión por parte del Gestor, de donde se infiere, sin lugar a equívocos, que dicha entidad consideró procedente la deducción respectiva y (ii) los denominados “cruces de cuentas”, que corresponden a las deducciones efectuadas por la Empresa con posterioridad a la emisión de la factura, en algunos casos con aceptación expresa del Gestor y en otros eventos sin tal autorización. En este punto resulta pertinente indicar que para efectos de establecer si el cruce de cuentas se efectuó con o sin la autorización del Gestor es preciso analizar los soportes que aportó el Perito respecto de cada una de las facturas relacionadas en la categoría a la que viene haciéndose alusión. Así, pues, se entenderán válidamente efectuadas las deducciones que correspondan a descuentos realizados por el Gestor antes de la emisión de la factura, así como aquellos que, habiéndose hecho con posterioridad a la misma, cuenten con la aprobación del Gestor.
Y, por oposición a lo anterior, se tendrán por indebidamente realizadas las deducciones que, efectuadas con posterioridad a la emisión de la factura, carezcan de autorización del Gestor. De conformidad con los soportes entregados por el Perito, encuentra el Tribunal que del total de las deducciones efectuadas por la Empresa con posterioridad a la emisión de la factura un número significativo de eventos se encuentran respaldados con aprobaciones del Gestor.
Tal situación es predicable respecto de las facturas Nos. 1288, 1327, 1374, 1423, 1783 y 2125, entre otras. Como ya antes quedó expuesto, los montos descontados de tales facturas, serán tenidos por el Tribunal como deducciones válidamente efectuadas en la medida en que se encuentran soportadas en el acuerdo previo de las partes. Ahora bien, en el cuadro que pasa a desarrollar el Tribunal se encuentran relacionados los valores que, respecto del Contrato de Gestión 604 (Zona 3), fueron deducidos, por parte de la Empresa, de forma posterior a la emisión de la factura y sin que mediara consentimiento del Gestor, por concepto, claro está, de multas, sanciones, etc. impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Número de factura Valor de la deducción efectuada sin autorización del Gestor Observaciones 159 1062 620,984 Según se desprende de los soportes anexos a esta factura, el Gestor no autorizó la deducción realizada por la Empresa. 1163 335,505 Según se desprende de los soportes anexos a esta factura, del total de $1.517.442 objeto de deducción, el Gestor solo autorizó $1.181.937, de suerte que la suma de $335.505 fue indebidamente deducida por parte de la Empresa. 1473 2,856,000 Según se desprende de los soportes anexos a esta factura, del total de los $128.368.737 que fueron deducidos por la Empresa, solo la suma de $2.856.000 corresponde a deducciones realizadas, sin autorización del Gestor, por concepto de las multas, sanciones, etc. impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Las demás deducciones efectuadas por la Empresa en esta factura corresponden a otros conceptos que no es del caso considerar aquí. 1661 2,262,000 Según se desprende de los soportes anexos a esta factura, el Gestor no autorizó la deducción realizada por la Empresa. 2203 361,935,502 Según se desprende de los soportes anexos a esta factura, el Gestor no autorizó la deducción realizada por la Empresa. 2264 427,020,020 Según se desprende de los soportes anexos a esta factura, el Gestor no autorizó la deducción realizada por la Empresa. 2322 1,112,491,704 Según se desprende de los soportes anexos a esta factura, el Gestor no autorizó la deducción realizada por la Empresa. 2381 92,955,749 Según se desprende de los soportes anexos a esta factura, del total de los $200.070.278 que fueron deducidos por la Empresa, solo la suma de $92.955.749 corresponde a deducciones realizadas, sin autorización del Gestor, por concepto de las multas, sanciones, etc. impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Las demás deducciones efectuadas por la Empresa en esta factura corresponden a 160 multas y otros conceptos que no es del caso considerar aquí. 2450 59,439,671 Según se desprende de los soportes anexos a esta factura, el Gestor no autorizó la deducción realizada por la Empresa. 2476 24,092,668 Según se desprende de los soportes anexos a esta factura, el Gestor no autorizó la deducción realizada por la Empresa. 2559 41,074,090 Según se desprende de los soportes anexos a esta factura, del total de los $69.041.945 que fueron deducidos por la Empresa, solo la suma de $41.074.090 corresponde a deducciones realizadas, sin autorización del Gestor, por concepto de las multas, sanciones, etc. impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Las demás deducciones efectuadas por la Empresa en esta factura corresponden a otros conceptos que no es del caso considerar aquí. TOTAL 2,125,083,893 Conforme al cuadro anterior se tiene, entonces, que el valor total de las deducciones que la Empresa efectuó, sin autorización del Gestor y, por tanto, de forma indebida, ascienden a la suma de $2.125.083.893, por lo que procederá el Tribunal a declarar que el Contrato de Gestión 604 (Zona 3) fue incumplido por la Convocada.
A más de la prueba que obra en el dictamen pericial sobre las deducciones indebidamente efectuadas por la Empresa, encuentra el Tribunal que tal hecho fue confesado, de manera ficta, por la Convocada. Ciertamente, la pregunta No. 5 del cuestionario que en pliego cerrado presentó la Convocante para efectos de la diligencia de interrogatorio de parte, a la que no asistió el representante legal de la Empresa, fue formulada en los siguientes términos: “Diga cómo es cierto, si o no, y yo afirmo es cierto, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, hizo, durante la vigencia de los contratos, efectivos a la sociedad que represento, descuentos cuya procedencia no estaba prevista en los contratos 1-99-80000-604- 2002 y 1-99-80000-607-2002”.
Dados los términos en los que fue formulada la precitada pregunta y atenidos los efectos que el artículo 210 del Código de Procedimiento Civil prevé para los casos de no comparecencia del citado a la audiencia de interrogatorio de parte, ha de manifestarse que la conclusión en el 161 sentido de que se efectuaron deducciones no previstas en el contrato, además de encontrar apoyo probatorio en la experticia rendida por el Perito Urbina, así como en los anexos por éste entregados, resulta soportada por la confesión ficta que al respecto se presentó en el proceso.
Por lo anterior, y no obstante que quedó acreditado que las deducciones indebidamente efectuadas por la Empresa ascendieron a la suma de $2.125.083.893, el Tribunal concederá el reintegro del valor de $2.033.820.038 que fue el monto máximo solicitado en la demanda, según pasa a indicarse. La Convocante pretende el reintegro de $2.033.820.038 o de las sumas que resulten probadas en el proceso, lo que para el Tribunal, para efectos de la prohibición de fallar ultra petita (art. 305 C-P-C.) supone que la precitada suma de $2.033.820.038 comporta el tope máximo del pedimento formulado por la Convocante.
En efecto, en ejercicio de la labor de interpretación de la demanda que concierne al fallador, ha considerado el Tribunal que al solicitar la Convocante el reintegro de “$2.033.820.038 o las sumas que se probare en el proceso han sido descontadas”, procedía el reconocimiento o bien de la suma fija señalada por la demandante, o bien del menor valor que resultare probado, mas no de la suma que excediera la cifra inicialmente solicitada por la Convocante.
Tal labor de interpretación se endereza a la necesaria consistencia que debe haber con la de otras pretensiones en las que, luego de cuantificar la Convocante su aspiración, plantea el pedimento subsidiario respecto de lo que lograre probar en el proceso, que por supuesto, no puede referirse a sumas mayores. Es, pues, con base en la aludida comprensión que el Tribunal tiene del pedimento de la Convocante, que se reconocerá el reintegro de $ 2.033.820.038, más los correspondientes intereses moratorios.
Conforme a lo anterior, las pretensiones 13) y 14) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, relativa al Contrato 604, habrán de prosperar, como también lo hará la pretensión 15) (relativa a intereses moratorios), con las precisiones que se indican en esta providencia y a cuyo análisis se dedicará el Tribunal posteriormente.
Atendida la prosperidad de la pretensión 13) principal, no entrará el Tribunal a considerar lo solicitado por la Convocante en la pretensión subsidiaria a la 13) principal. Ahora bien, en lo que hace con las deducciones efectuadas por la Empresa en relación con el Contrato 607 (Zona 4), observa el Tribunal que la deducción de los $ 211.563.662 cuyo reintegro solicita la Convocante fue acordada entre las partes.
En efecto, en los soportes de 162 la factura No. 2321 aportados por el Perito81 consta que: (i) mediante acta suscrita entre las partes el 17 de mayo de 2007 el Gestor aceptó su responsabilidad en relación con $ 141.684.314, (ii) mediante acta suscrita el 30 de agosto hizo lo propio respecto de $ 13.416.293 y, finalmente, (iii) mediante acta del 13 de septiembre de 2007 reconoció su responsabilidad en relación con $ 56.463.055, para un total de $ 211.563.662, que fue la suma efectivamente deducida por parte de la Empresa.
Conforme a lo anterior, estima el Tribunal que no puede prosperar el pedimento de la Convocante en el sentido de que se le restituyan los precitados $211.563.662, pues, como quedó indicado, la deducción que por tal valor efectuó la Empresa se encontraba autorizada por la Convocante. Así las cosas, y tal como se hará constar en la parte resolutiva, el Tribunal no acogerá las pretensiones 13), 14), 15) y subsidiaria de la 13) principal de la segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, relativa al Contrato 607. 5.
Consideraciones del Tribunal en relación con los intereses moratorios solicitados por la Convocante respecto de los descuentos efectuados por la Empresa. Vista la prosperidad de las pretensiones 13) y 14) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, debe el Tribunal abordar los pedimentos consecuenciales de aquellas, que, según la demanda, se enderezan a que se condene a pagar las correspondientes sumas de dinero con intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley mercantil (pretensión 15 de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal).
Las consideraciones atrás consignadas acerca de los intereses moratorios y de su tasa, son aplicables frente a las pretensiones que se consideraron prósperas respecto de los descuentos efectuados por la Convocada a la Convocante. Otro tanto cabe afirmar del momento a partir del cual se condenará al pago de intereses moratorios. En efecto, como se dijo, está probado que la Convocada procedió indebidamente a hacer descuentos que alcanzaron en total, la suma de $2.125.083.893, pero que la Convocante limitó su pretensión a la cantidad de $2.033.820.038.
Pues bien, esta última cuantía -que es a la que condenará el Tribunal-, no aparece específicamente en el dictamen pericial, de donde se sigue que no existe certeza de los días específicos en los cuales la Empresa hizo los descuentos correspondientes a la suma indicada por la Convocante. Por tanto, no está acreditada la configuración de la mora debitoria en las épocas de que trata el artículo 1608 del Código Civil. 81Dictamen pericial Luís Alexander Urbina.
Tomo II de II. Cruces de cuentas Zona No. 4. Anexos a la factura No. 2321. 163 Así las cosas, y comoquiera que se demostraron descuentos indebidos, el Tribunal condenará a reintegrar su valor, con intereses moratorios, desde la fecha de constitución en mora que, para el evento, es el día de notificación del auto admisorio de la demanda (artículo 90 del Código de Procedimiento Civil), hasta la fecha del laudo, según quedó ya explicado.
En este punto vale señalar que las pretensiones relativas a los indebidos descuentos por resoluciones emitidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios fueron incluidas desde la demanda inicial, aunque por valor considerablemente menor al solicitado en la reforma a la demanda. En efecto, los pedimentos que al respecto se formularon en la demanda inicial, en relación con la Zona 3, fueron de $361.501.802, en tanto que en la demanda reformada el aludido pedimento fue cuantificado por la Convocante en $2.033.820.038.
Conforme a lo anterior, para efectos de determinar el momento a partir del cual se produjo la reconvención judicial y, por ende, la constitución en mora, el Tribunal tendrá en consideración la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda inicial en lo concerniente con los $361.501.802, y la fecha de notificación del auto admisorio de la reforma a la demanda respecto de los $1.672.318.236 que fueron incluidos en dicha oportunidad, para llegar al valor total de $2.033.820.038 pretendido por la Convocante. 6.
Consideraciones del Tribunal respecto de los valores descontados por concepto de estándares de servicio. Zonas 3 y 4. El numeral 6.1.3. de la cláusula 6) de los Contratos Especiales de Gestión suscritos entre las partes prevé como una obligación del Gestor la de cumplir con los estándares de servicio establecidos en el capítulo C del Anexo Técnico, en el que, a su turno, se señalan una serie de labores de naturaleza técnica y comercial que deben ser ejecutadas por el Gestor dentro de los tiempos que para cada una de tales actividades se indica en el referido anexo.
De otra parte, en la cláusula 7) de los Contratos se establece que el incumplimiento de los estándares de servicio supone una disminución en la remuneración del Gestor. En efecto, según la fórmula prevista en la referida cláusula, el incumplimiento de los estándares de servicio se traduce en una suma a descontar del valor de la remuneración del Gestor.
En la demanda principal se señala que la Empresa consideró que el Gestor había incumplido los estándares de servicio con base en criterios distintos a los contractualmente establecidos y, en tal sentido, se queja la Convocante de que se hubieran descontado de su remuneración valores que, en su opinión, no debían ser deducidos. 164 Conforme a la postura expuesta por la Convocante, la Empresa varió los criterios para establecer el cumplimiento de los estándares de servicio, al contemplar aspectos relacionados con la calidad de las actividades que debían ser ejecutadas, cuando, en su entender, para establecer el cumplimiento de los aludidos estándares de servicio solamente podía considerarse si la actividad respectiva se había o no ejecutado dentro del tiempo previsto en el capítulo C del Anexo Técnico.
Resulta claro para el Tribunal que, con estribo en el principio de buena fe que debe ser observado por las partes tanto en desarrollo de la ejecución del contrato, como al momento de interpretar sus cláusulas, para efectos de determinar el cumplimiento de un determinado estándar de servicio la Empresa debía considerar: (i) si la actividad respectiva se había desarrollado en el tiempo establecido para ello en el contrato y, (ii) si, además, se había ejecutado de conformidad con las condiciones de calidad previstas por las partes.
Aun cuando no esté señalado de forma específica en el texto de los contratos, considera el Tribunal que en desarrollo del principio de buena fe, debe entenderse que la medición de los estándares de servicio no se restringía a considerar un aspecto de mera temporalidad, sino que, además, debía considerar la calidad de las actividades que en dicho espacio de tiempo hubieran sido ejecutadas por el Gestor.
Así, pues, y a título de ejemplo, no bastaba con realizar la reposición de una acometida de forma imperfecta pero dentro del plazo contractualmente establecido, para cumplir con el estándar de servicio. Para que este pudiera entenderse realmente cumplido, además de observar el tiempo de ejecución establecido en el contrato, era necesario que la respectiva actividad se cumpliera de forma adecuada por parte del Gestor.
Así las cosas, para el Tribunal el hecho de que la Empresa hubiera considerado la calidad de las actividades desarrolladas al momento de determinar el cumplimiento del los estándares de servicio no comporta su modificación. Bien es sabido que los contratos no sólo obligan a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a su naturaleza, según la diáfana disposición contenida en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.
Aunado a lo anterior, observa el Tribunal que en el dictamen pericial desarrollado por Luís Alexander Urbina consta que respecto del Contrato 607 todas las deducciones correspondientes a estándares de servicio fueron clasificadas por el Perito como “descuentos”82. Se trató, pues, de deducciones efectuadas por el Gestor con antelación a la emisión de la factura, de donde se sigue, según las consideraciones que ya quedaron suficientemente expuestas, que fueron de aquellas en las que participó de forma plena la voluntad del Gestor, quien no puede ahora, en contra 82 Dictamen pericial Luís Alexander Urbina.
Anexo No. 21. Descuentos realizados previos a la emisión de la factura de EPM BTA AGUAS. Contrato No. 1-99- 8000-607- 2002 Zona 4. 165 de sus propios actos, pretender la restitución de los valores que él mismo dedujo de la factura de forma previa a su emisión. Ahora bien, en lo que respecta al Contrato 604 advierte el Tribunal que, salvo en lo concerniente con dos casos puntuales, a cuyo análisis se dedicará seguidamente, todas las deducciones por concepto de estándares de servicio fueron clasificadas por el Perito Luís Alexander Urbina como “descuentos”83, con las implicaciones que ello apareja y que no es del caso volver a reiterar.
Las dos únicas sumas de dinero, relativas a estándares de servicio, que fueron catalogadas por el Perito como “cruces de cuentas” ascienden a las sumas de $29.068.452 y $27.697.855. Respecto de dichas sumas el Tribunal considera que, no obstante no haberse procedido a su descuento de forma previa por el Gestor, su reintegro tampoco será concedido pues no acreditó la Convocante que hubieran sido estándares de servicio mal aplicados por la Empresa.
En efecto, tal y como quedó ya señalado, el Tribunal no considera que la Empresa haya modificado los estándares de servicio por el hecho haber considerado, al momento de valorar su cumplimiento, la calidad de la labor desarrollada y no solamente el tiempo que el Gestor se tomó para su ejecución. Y es que, tal como lo manifiesta el Ministerio Público, para que pudieran acogerse los pedimentos de la Convocante sería necesario disponer de una “prueba técnica que determine que las metodologías con las cuales le fue medida la calidad operativa del servicio es distinta de los protocolos acordados entre EAAB y EPMBA, y se tenga demostrado que los descuentos afectaron la remuneración de EPMBA por decisiones unilaterales y arbitrarias de la Empresa de Acueducto”84, lo cual, en el frente que se analiza, no obra en el proceso.
Por las razones expresadas, el Tribunal no acogerá las pretensiones 30), 31) y 32) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, relativa al Contrato 604, ni las pretensiones 30), 31) y 32) de la segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, relativa al Contrato 607. C. Pretensiones que conciernen con la interventoría de obras de expansión de redes. 1.
Pretensiones por no asignación de interventorías (Pretensiones décima sexta a décima octava relativas a ambos contratos). 83 Dictamen pericial Luís Alexander Urbina. Anexo No. 20. Descuentos realizados previos a la emisión de la factura de EPM BTA AGUAS. Contrato No. 1-99- 8000-604- 2002 Zona 3. Facturas Nos. 288, 302, 324, 351, 370, 632 y 951. 84 Folio 82 del Concepto rendido por el Ministerio Público. 166 Alrededor de la interventoría de ejecución de obras de extensión de redes, pues, se construyeron las pretensiones mencionadas.
La sociedad convocante sostiene que esa interventoría formaba parte de los Contratos Especiales de Gestión y, por consiguiente, se convertía en obligación de la Empresa asignarle esa labor en algunas interventorías en las obras de extensión de redes que EAAB adelantaría, y como contraprestación, remunerándolas. Es decir, al no permitírsele al Gestor llevar a cabo la labor de algunas interventorías se le vulneró ese derecho, porque en su sentir el contrato expresamente disponía esa situación como una obligación de la Empresa, y cuya desatención generaba el deber de resarcir el daño. Toma la Convocante algunos aspectos de la etapa precontractual y la afirmación del pacto de remuneración del contrato para señalar que era obligación de la Empresa la asignación de las interventorías en las obras de expansión de redes en número importante del proyecto.
Se remite al Anexo Técnico B y a los términos de referencia para insistir en el desconocimiento de la obligación de esas clases de asignaciones por la Empresa. Para la sociedad convocante se tiene que reparar en la `integralidad` del contrato y en ella formando parte la obligación en comentario; por tanto, el desconocimiento de esa circunstancia necesariamente atentaba contra el cumplimiento negocial, pues de esa manera se escindía indebidamente el contrato.
Se detiene la Convocante en la cláusula 7.4 del contrato para reafirmar su argumentación: “El Gestor recibirá por concepto de Asesoría e Interventoría de las obras de expansión de redes y del programa de control de Pérdidas técnicas, un ocho por ciento (8%) del valor de las mismas. La realización de la Interventoría deberá seguir estrictamente el procedimiento certificado de la Empresa, el cual se encuentra descrito en el Manual de Interventoría que hace parte de la información incluida en el Cuarto de datos.
El Gestor deberá cumplir con lo establecido en los pliegos tipo de Interventoría establecidos por la Empresa”. Y en el numeral 2.3.6 del Anexo Técnico B: “La Empresa es la responsable de la definición de las extensiones de redes de acueducto y alcantarillado en la ciudad, para el mantenimiento o incremento de las coberturas; será ella la responsable del diseño de estas obras, y la contratante de los constructores, pero el Gestor deberá actuar como asesor e interventor”.
Pues bien, el Tribunal no comparte la posición de la Convocante en el planteamiento que formula alrededor de la asignación de interventorías en las obras de extensión o expansión de redes en cuanto la considera como una obligación indiscutible e ineludible de la Empresa en torno al Contrato de Especial de Gestión de la Empresa. El Tribunal asume que esa interpretación contraría lo dispuesto en los Contratos Especiales de Gestión, en el Pliego de Condiciones y en los Anexos.
El Contrato Especial de Gestión señala el objeto del contrato, como se anotó anteriormente, con referencia a la ejecución por parte del Gestor de los procesos de atención al cliente para la Empresa, específicamente en la conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado, la distribución de agua potable, la medición de consumo, la facturación y gestión de cartera en la respectiva zona.
Y lo cierto es que en parte 167 alguna del objeto se hace mención a la actividad de interventoría, lo que hace suponer que no sería parte de linaje obligatorio prestacional del contrato. Con todo, se podría argumentar que si el tema de la interventoría no formaba parte del objeto, sí podía convertirse en una estipulación accidental con perfil obligatorio y, por ende, creador del nexo jurídico pertinente.
Sin embargo, el Tribunal no aprecia la asignación de todas las interventorías de las obras de extensión de redes como una obligación contractual incuestionable de la Empresa, en cuanto debió hacer efectiva la escogencia del Gestor como interventor especial. Si bien es cierto que en la Cláusula 7.4, dentro de la remuneración a favor del Gestor, se expresó que éste recibiría por concepto de asesoría e interventoría de obras el ocho por ciento (8%) del valor de las mismas, no quiere denotar que la interventoría de extensión de redes tenía y debía asumirla el Gestor y la Empresa se obligaba a respetar esa actividad y, por consiguiente, a remunerarla.
Sencillamente, esa previsión contractual quedaba sujeta a la efectividad de la interventoría que la Empresa le concediera al Gestor y que éste debía cumplir con sujeción al Manual de Interventoría, según la Cláusula 6.1.14. De modo que, si la Empresa le asignaba al Gestor la interventoría, éste tenía derecho a la remuneración señalada para esos efectos.
Y en caso contrario, esto es, si no cumplía la actividad de interventoría para las obras en la extensión de redes, por carencia de asignación, no podía exigir reconocimiento económico de ninguna índole. En efecto, la ejecución de la interventoría del Contrato Especial de Gestión mencionada en la Cláusula 5.6 del contrato, entre las obligaciones de la Empresa, tenía el alcance de crear la obligación al Gestor si mediaba la asignación de la Empresa y, por ende, con derecho al pago de la remuneración, regulándose en el contrato no como un supuesto de imposición del deber de ejecución de la interventoría sino como una previsión en el evento que se le asignare al Gestor esa actividad especial.
La conclusión precedente se corrobora con lo consignado en el Anexo Técnico (2.3.4) cuando dice que el Gestor debería actuar como asesor e interventor pero con la advertencia que sería para aquellos casos en que ejerciera dichas funciones, o sea cuando señalare específicamente la Empresa esas labores. No otra cosa se desprende del referido numeral que señala la obligación para el Gestor de “hacer la interventoría de las obras de extensión de redes que le indique la Empresa”.
(Negrilla fuera del texto original). Entonces, pretender que, a manera de indemnización, la Empresa le reconozca y pague al Gestor la remuneración pactada del 8% del valor de la interventoría a las obras de expansión de redes no resulta viable al no ajustarse a la realidad negocial, bajo el entendido de que los perjuicios son procedentes cuando una parte incumple un contrato y no cuando se supone o se afirma la existencia de un deber que no se ha convenido o que no se reconoce por ley.
Comparte el Tribunal lo 168 expuesto en el laudo proferido en el proceso arbitral seguido por Aguas Capital S.A. E.S.P. contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en una petición de idéntico contenido al que se examina ahora, y que también acogiera en este proceso el señor Delegado de la Procuraduría: “En esa línea de interpretación no encuentra el Tribunal que la asignación facultativa de las interventorías, a diferencia de su asignación predeterminada, afecte la naturaleza, el sentido o la consistencia del contrato en general.
Como se analizó oportunamente, el objeto del contrato es la ejecución por parte del gestor de una serie de procesos en la zona de servicios numero 1, para obtener altos estándares de servicio en la atención de los usuarios con eficiencia en costos… llama la atención que en esta descripción no se incluye como objeto contractual la interventoría al contratista que la empresa designe para la realización de las obras de extensión de redes ni para el programa de control de perdidas técnicas.
Por ello no considera el tribunal que tal labor haga parte esencial del contrato, en el sentido que la realización de las interventorías por parte de la sociedad convocante pueda considerarse como imprescindible o que la asignación previa a dicha parte sea necesariamente conveniente para el desarrollo del contrato. Es más, bien podría pensarse que resulta inconveniente asignar la interventoría al mismo profesional que ha participado como asesor en la preparación de los pliegos de licitación y en la evaluación de las propuestas para las obras mencionadas porque no tendría la independencia suficiente en el evento en que se detectara algún error o inconsistencia en esos diseños previos.” Por último, si bien es cierto que la pregunta 12 del interrogatorio formulado por la sociedad convocante al representante legal de la Empresa contiene una manifestación en el sentido de que ésta no le facilitó el cumplimiento o ejecución de la calidad de Interventor dentro de todos los Contratos de extensión de redes de acueducto y alcantarillado de las zonas 3 y 4, el Tribunal, con todo, no puede tenerla con la fuerza de confesión en ese sentido, pues las pruebas analizadas en precedencia desvirtúan esa afirmación. Similar conclusión respecto de la pregunta 15 en la que se pretende que se acepte que el Gestor debió desempeñar las interventorías de todas las obras de extensión de redes, pues no corresponde a la realidad negocial.
Por lo dicho, el Tribunal concluye que no se abren paso estas pretensiones de la Convocante. 2. Pretensiones por la no remuneración de actividades adicionales de interventoría. (Pretensiones décima novena, vigésima y vigésima primera relativas a ambos contratos). La Convocante, así mismo, pretende que la Empresa reconozca la indemnización por actividades adicionales de interventoría a las contratadas, concretamente por haber dispuesto que el Gestor iniciara algunas de ellas y luego, sin causa justificada alguna, ordenara que no continuara, no obstante que él cumplió con sus obligaciones.
Esta parte de la pretensión, relacionada con la interventoría de las obras de extensión de redes, se enfoca en una modalidad distinta de la anterior, puesto que lo que reclama la Convocante se construye sobre la 169 orden de ejecutar obras adicionales no previstas en el contrato y además por no remunerarlas. Pues bien, en relación con cada uno de los contratos de gestión se señalan estas pretensiones en idéntico sentido, con variables indemnizatorias y con exposición de similares hechos y alegaciones.
Las pretensiones décima novena, vigésima y vigésima primera de la demanda, respecto de cada uno de los contratos de gestión, se formulan en los siguientes términos: En relación con el contrato 604: “Décima novena: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 604-2002 al haber ordenado a la sociedad convocante la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda.
Vigésima: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. las siguientes sumas de dinero: 20.1. Por la ejecución y elaboración de Diseños de Proyectos de Paisajismo en la zona tres de gestión, las sumas que resulten probadas en el proceso. 20.2.
Por la asesoría precontractual e interventoría de obra “Rehabilitación de Zonas de Ronda y Zonas de Manejo y Preservación Ambiental del Canal Río Fucha”, las sumas que resulten probadas en el proceso. Vigésima primera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda, en la zona 3 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo”.
En relación con el contrato 607: “Décima novena: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1-99-8000- 607-2002 al haber ordenado a la sociedad convocante la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda.
Vigésima: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. las siguientes sumas de dinero: 20.1. Por la ejecución y elaboración de Diseños de Proyectos de Paisajismo en la zona cuatro de gestión, las sumas que resulten probadas en el proceso. 20.2.
Por la asesoría precontractual de la obra “Diseños para la rehabilitación de las zonas de ronda y zona de manejo y preservación ambiental del Tanque la Fiscala”, las sumas que resulten probadas en el proceso. Vigésima primera: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración 170 anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda, en la zona 4 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo”.
Los hechos de la demanda del contrato 604, los presenta así la Convocante: El “… incumplimiento del contrato de gestión por no remuneración de actividades adicionales a las contratadas, ejecutadas por solicitud de la EAAB, en las que se encuentran las Asesorías e Interventoría de las obras que no estando dentro de las obligaciones del Gestor según el Contrato Especial de Gestión, a solicitud de la Empresa de Acueducto EPM Bogotá Aguas S.A. las realizó cumpliendo los mismos requerimientos establecidos para los proyectos de extensión de redes, por solicitud de la EAAB”.
Afirma la Convocante que “… dispuso de una infraestructura adicional para el estudio y diseño de los proyectos y se conformó por parte de la sociedad convocante de un equipo interdisciplinario de variadas competencias de ingeniería y arquitectura, con experiencia en obras de redes y paisajismo, para desarrollar la totalidad de los aspectos contractuales”.
Anota que “la Empresa de Acueducto designó la Interventoría a firmas Consultoras Externas, impactando negativamente los ingresos de EPM Bogotá Aguas S.A.” Destaca que “… actividad ejecutada está dividida en tres (3) subactividades Diseños, Asesoría Precontractual, Interventoría de obra…” Señala que la Empresa remuneró “…la ejecución de la Interventoría de obra del contrato 1-01-30100-768-2004 cuyo objeto fue la “Construcción de redes locales aferentes de Alcantarillado Pluvial y ejecución de la adecuación hidráulica y rehabilitación de zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental de la Quebrada Bolonia fase 1 y sus estructuras complementarias, en Bogotá D.C.”, el cual se encuentra debidamente liquidado”.
Que el Gestor “…desarrolló para la Empresa de Acueducto durante el año 2003, los diseños de paisajismo correspondientes a la siguiente obra de REHABILITACIÓN DE ZONAS DE RONDA Y ZONAS DE MANEJO Y PRESERVACIÓN AMBIENTAL DEL CANAL RÍO FUCHA, en tres tramos así: primer tramo entre Av. Caracas hasta Av 27, segundo tramo entre Av 27 hasta Carrera 50 y el tercer tramo entre Carrera 50 y Av Las Américas”.
Así mismo “… EPMBA dispuso de una infraestructura adicional de recursos, personal y equipos, para el estudio y diseño del proyecto con el buen uso y cuidado de la naturaleza y su sistema hídrico y tiene el derecho a ser remunerada por la ejecución de la Interventoría de obra del contrato 1-01-30100-768-2004 cuyo objeto fue la “Construcción de redes locales aferentes de Alcantarillado Pluvial y ejecución de la adecuación hidráulica y rehabilitación de zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental de la Quebrada Bolonia fase 1 y sus estructuras complementarias, en Bogotá D.C.”, el cual se encuentra debidamente liquidado”.
Aduce la demandante principal que “…EPMBA realizó la etapa precontractual del proyecto, REHABILITACIÓN DE ZONAS DE RONDA Y ZONAS DE MANEJO Y PRESERVACIÓN AMBIENTAL DEL CANAL RÍO FUCHA y de acuerdo con lo establecido entre las partes, la Gerencia de la Zona 3 de la Empresa de Acueducto notificó oficialmente a EPMBA mediante comunicado 0835-2003-1012 del 17 de diciembre de 2003 iniciar la Interventoría del contrato de obra No. 1-01- 30100-563-2003 EJECUCIÓN DE LAS OBRAS PARA LA REHABILITACIÓN DE ZONAS DE RONDA Y ZONAS 171 DE MANEJO Y PRESERVACIÓN AMBIENTAL DEL CANAL RÍO FUCHA TRAMO ENTRE AV 27 A CARRERA 50, suscrito con el Consorcio Nueva Era”.
Agrega “…la Empresa de Acueducto mediante comunicado 0830-2004-0056 del 10 de marzo de 2004 ordenó a EPMBA no seguir desarrollando la interventoría del contrato en mención y EPMBA cumplió todas sus obligaciones y realizó todas las actividades propias de la Interventoría, tal como consta en el oficio S-2004-1153 del 6 de abril enviado al ingeniero Roberto D´Pablo de la Empresa de Acueducto, en donde se le hace entrega de nueve (9) carpetas, un CD con toda la información correspondiente y diecisiete (17) planos definitivos para construcción. De esto, se hizo un Acta de entrega de Interventoría por cambio de interventor, firmada por las partes”.
Finalmente la Convocante se refiere a los factores indemnizables. Respecto del contrato 607, los primeros cinco hechos, son de idéntico contenido al del contrato 1-99-8000-604-2002. En los otros, en realidad, se observan ciertas variables fácticas no relevantes, como se señala enseguida. Pide el reconocimiento en relación “…con la ejecución de la Interventoría de obra del contrato 1-01-30100-768-2004 cuyo objeto fue la “Construcción de redes locales aferentes de Alcantarillado Pluvial y ejecución de la adecuación hidráulica y rehabilitación de zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental de la Quebrada Bolonia fase 1 y sus estructuras complementarias, en Bogotá D.C.”, el cual se encuentra debidamente liquidado”.
Que “…el Gestor de la Zona 4 EPMBA conforme las instrucciones dadas por parte de la Gerencia Ambiental y la Gerencia de la Zona 4, desarrolló para la Empresa de Acueducto durante los años 2003 y 2004 los diseños de Paisajismo correspondiente a las siguientes obras: Diseño para la rehabilitación de las zonas de ronda y zona de manejo y preservación ambiental Sistema la Alameda, Construcción de redes locales de alcantarillado sanitario y pluvial sector Compostela III y ejecución de la rehabilitación de zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental de la Quebrada Bolonia Fase II (K0+020 a K1+640), sus estructuras complementarias y diseños para la rehabilitación de las zonas de ronda y zona de manejo y preservación ambiental del Tanque la Fiscala”.
Así mismo, el reconocimiento que invoca la Convocante “…consiste en que EPMBA tiene el derecho por esta actividad a la misma Empresa de Acueducto remuneró integralmente las actividades de Diseño y Asesoría precontractual ejecutadas por EPM Bogotá Aguas S.A en otros proyectos similares, iguales o, por lo menos, parecidos a aquellos en los cuales ha negado la remuneración por estas materia.
Tal es el caso de la ejecución de la Interventoría de obra del contrato 1-01-30100-768-2004 cuyo objeto fue la “Construcción de redes locales aferentes de Alcantarillado Pluvial y ejecución de la adecuación hidráulica y rehabilitación de zonas de ronda y zonas de manejo y preservación ambiental de la Quebrada Bolonia fase 1 y sus estructuras complementarias, en Bogota D.C.”, el cual se encuentra debidamente liquidado”.
Se insiste y como quedó expuesto, en el escrito de alegación final, la Convocante trascribe literalmente los seis primeros numerales de los hechos de la demanda referidos a cada contrato y sólo a partir del séptimo se destacan diferencias en la presentación para tratar de mostrar el incumplimiento alegado y el alcance de la indemnización. Reitera la sociedad convocante “… EPMBA realizó la etapa precontractual del proyecto, REHABILITACIÓN DE ZONAS DE RONDA Y ZONAS DE MANEJO Y PRESERVACIÓN AMBIENTAL DEL CANAL RÍO FUCHA, para lo cual efectuó el reconocimiento del área de los trabajos, se identificaron interferencias, se calculó las 172 cantidades de obra, se elaboró el presupuesto, se hizo el pliego de condiciones con las especificaciones generales y particulares, se atendió el proceso licitatorio, se dio respuestas a las inquietudes de los proponentes y se realizó la evaluación de las propuestas”.
Y anota enseguida: “…de acuerdo con lo establecido entre las partes, la Gerencia de la Zona 3 de la Empresa de Acueducto notificó oficialmente a EPMBA mediante comunicado 0835-20031012 del 17 de diciembre de 2003 iniciar la Interventoría del contrato de obra No. 1-01-30100-563-2003 EJECUCIÓN DE LAS OBRAS PARA LA REHABILITACIÓN DE ZONAS DE RONDA Y ZONAS DE MANEJO Y PRESERVACIÓN AMBIENTAL DEL CANAL RÍO FUCHA TRAMO ENTRE AV 27 A CARRERA 50, suscrito con el Consorcio Nueva Era”.
Para indicar “…posteriormente la Empresa de Acueducto mediante comunicado 0830-2004-0056 del 10 de marzo de 2004 ordenó a EPMBA no seguir desarrollando la interventoría del contrato en mención”. Reitera explícitamente: “EPMBA cumplió todas sus obligaciones y realizó todas las actividades propias de la Interventoría, tal como consta en el oficio S-2004-1153 del 6 de abril enviado al ingeniero Roberto D´Pablo de la Empresa de Acueducto, en donde se le hace entrega de nueve (9) carpetas, un CD con toda la información correspondiente y diecisiete (17) planos definitivos para construcción. De esto, se hizo un Acta de entrega de Interventoría por cambio de interventor, firmada por las partes”.
Expone “…por el incumplimiento del contrato especial de gestión en esta materia, al no haber remunerado a EPMBA actividades ejecutadas por esta, la EAAB adeuda a EPMBA las siguientes sumas de dinero, debidamente soportadas con la prueba documental anexa a la demanda en los cuadernillos 11.3, 11.4 y 11.5, tema este que igualmente fue expuesto de manera contundente y clara por el señor William Jaramillo, en el testimonio que rindiera ante honorable tribunal.” Señala, para determinar el monto de la indemnización, “…la suma de $ 311.129.530 conforme lo determinó la perito Gloria Correa en el peritazgo presentado ante el tribunal anexo 25 de su informe, la anterior suma corresponde a la remuneración dejada de percibir por la sociedad que represento ante el incumplimiento de la EAAB.
En caso que el tribunal entendiera que la indemnización por el incumplimiento no corresponde al ingreso dejado de percibir por la convocante, sino a la utilidad que no reporto, entonces la condena deberá ser ascender a la suma de $ 45.798.267 conforme lo determinó el perito Luis Urbina al responder la pregunta 9 formulada por la parte convocante, página 32, Tomo I, de su informe”.
Para rematar en este particular aspecto “…La EAAB no puede negar ni a (sic) podido probar que la interventoría de las obras de paisajismo estuvieran excluidas del contrato de gestión, todo lo contrario, ha quedado probado en el proceso mediante la confesión del representante legal de la parte convocada, mediante el documento denominado “Ayuda Memoria Número Uno” del comité de seguimiento del contrato de gestión de la zona 4 celebrado el 13 de agosto de 2003, que obra en el expediente aportada por el señor Víctor Vélez en su testimonio y a la cual también se refiere el señor Luis Urbina en su peritazgo página 12, Tomo I, y finalmente mediante el reconocimiento que en testimonio hiciera el señor Andrés Uribe ante el tribunal”.
El Tribunal, ante la forma como se presentan estas pretensiones ha preferido mencionarlas casi textualmente y, al mismo tiempo, con referencias más o menos completas de los hechos de la demanda y del alegato final. Y como consecuencia de esa visión ha de precisar, en primer lugar, si en verdad se adelantaron dichas actividades y las circunstancias que las rodearon, para saber luego, en el evento de estar demostradas, la cuantificación económica del pertinente daño. 173 Para el Gestor, la entidad convocada le impartió orden a través de la Gerencia de la Zona 3 para que iniciara la interventoría del contrato de obra 1-01-30100-563-2003 de ejecución de las obras para la Rehabilitación de Zonas de Ronda y Zonas de Manejo y Preservación Ambiental del Canal Río Fucha Tramo entre Av 27 A carrera 50, pero que luego le ordenó la Empresa “… no seguir desarrollando la interventoría del contrato en mención…”.
Igualmente, aduce el Gestor la elaboración de Diseños de Proyectos de Paisajismo que la Empresa ordenó durante la ejecución de los contratos Desde luego, resulta pertinente definir si se impartieron las órdenes que menciona la sociedad convocante, qué relación guardan con los Contratos Especiales de Gestión que en este proceso arbitral se debaten puesto que no basta con conocer de una instrucción sobre una actividad si ésta no se canaliza a través del negocio jurídico vinculante, en el entendido que cualquier petición resarcitoria derivada de un contrato tiene que guardar estricta relación con el mismo porque de no ser así se escaparía de cualquier posibilidad de reparación económica por esa vía. Además, la orden debe ser clara, tampoco prestarse a dubitación porque no puede caer en el ámbito de la incertidumbre.
En ese orden de ideas, el Tribunal emprende la labor de búsqueda de las precisiones precedentemente anotadas, partiendo de conocer el alcance de la comunicación que la Empresa le enviara al Gestor distinguida con el número 0835-2003-1012 del 17 de diciembre de 2003 y sobre la cual la Convocante apoya su posición. Como obra en el proceso, entre la Empresa y el Gestor no se convino de manera expresa la realización por parte de éste de interventoría de obras de paisajismo.
Así lo advierte el perito Luis Alexander Urbina Ayure, cuando dice: “Por lo que respecta a la remuneración pagada al gestor en los contratos de gestión tanto en la etapa de ejecución como de liquidación de los mismos, por concepto de interventorías de obras de paisajismo, es necesario aclarar que revisados todos los contratos de obra que EPM BOGOTA AGUAS S.A. E.S.P., actúo como interventor, no se encontró ninguno cuyo objeto fuese la realización de obras de paisajismo, tampoco encontró facturación emitida por el gestor por el concepto “interventoría obras de paisajismo”.
Y la apreciación del perito encuentra respaldo en la constatación del contenido de los dos contratos de gestión pues ninguno de ellos recoge estipulación sobre la actividad de interventoría en obras de paisajismo. Sin embargo, el mismo perito Urbina Ayure hace esta adición de particular relevancia “…en la “ayuda memoria No. 1” del comité de seguimiento del contrato de gestión de la zona 4 de fecha agosto 13 de 2003, facilitado por la E.A.A.B. se observa en el cuarto punto que hace referencia al tratamiento de las obras de paisajismo, que éstas están inmersas dentro de los contratos de extensión de redes, toda vez que al finalizar este punto el comité expresa.
“En este sentido, tanto el gestor como la empresa de Acueducto de Bogotá coinciden en entender que en los términos del Contrato Especial de Gestión, las obras de paisajismo están íntimamente asociadas como parte vital de las obras de expansión de redes y, por lo mismo, hacen parte del objeto del contrato de gestión y de la actividad de asesora e interventoría de las obras de extensión de redes que hace referencia el mismo contrato”. 174 En el alegato final de la Convocada fija su posición sobre este aspecto en los siguientes términos: “Frente al ámbito Temático: expansión NO Paisajismo En su debido momento, la Gerencia de Zona 3 indicó al Gestor EPMBA trabajar en la asesoría del proyecto REHABILITACION DE ZONAS DE RONDA Y ZONAS DE MANEJO Y PRESERVACION AMBIENTAL DEL CANAL RIO FUCHA DESDE LA AV 27 HASTA LA CRA 50.
Esta decisión debió revertirse y suspenderse el proyecto, en vista que el gestor no se encontraba facultado, de acuerdo al contrato, para realizar esta actividad por no tratarse de proyectos de expansión de redes. Frente al ámbito Geográfico La desagregación de los proyectos de Fontibón Oriental llevó a identificar algunos errores cometidos por las partes en los dos procesos iniciales y se advirtió un cruce de funciones entre el Gestor de la Zona 3 y los gestores de las zonas 2 y 5; con la zona 2 dado que el proyecto original incluía la construcción de las redes locales Esperanza Norte, claramente localizadas en la zona 2 y de manejo del gestor zonal Agua Azul, y el proyecto de Canal Cundinamarca Tramo 6, evidentemente localizado en la Zona 5, también bajo el manejo de gestor Agua Azul, lo que obligó a sacarlo como proyectos de la zona 3 y entregarlos a las zonas correspondientes, en donde Agua Azul ejecutó nuevamente las labores de revisión correspondientes”.
Por cierto, esta posición la había adoptado la Empresa en el escrito de contestación de la demanda, cuando dijo: “En su debido momento, la Gerencia de la Zona 3 indicó al gestor trabajar en la asesoría del Proyecto REHABILITACIÓN DE ZONAS DE RONDA Y ZONAS DE MANEJO Y PRESERVACIÓN AMBIENTAL DEL CANAL RÍO FUCHA DESDE LA AV 27 HASTA LA CARRERA 50.
El proyecto no se pudo continuar en vista que el gestor únicamente podría realizar asesoría e interventoría a los proyectos de expansión de redes, luego se le solicitó la devolución de la documentación para ceñirse al alcance contractual y proceder en consecuencia a contratar la interventoría”. La falta de un texto expreso, referido a las obras de paisajismo, no impide que se asuma, como se expuso en el Comité de Seguimiento del Contrato y del que formara parte la Empresa, que la apreciación que tuvo dicho Comité, en su momento, hace pensar en una interpretación de los contratos dirigida alrededor de aceptar que la interventoría de las obras de paisajismo sí estaría a cargo del Gestor y, por consiguiente, no se le podía desconocer de plano la posibilidad de desarrollar esa concreta actividad, para, en cambio, asignar a otro la ejecución de esa labor.
Resulta que el artículo 11.5 de la Ley 142 de 1994 señala que para cumplir con la función social de la propiedad pública o privada, las entidades que presten servicios públicos tienen, entre otras, la obligación de “Cumplir con su función ecológica, para lo cual, y en tanto su actividad los afecte, protegerán la diversidad e integralidad del ambiente, y conservarán las áreas de especial importancia ecológica, conciliando estos objetivos con la necesidad de aumentar la cobertura y costeabilidad de los servicios por la comunidad”.
Además, esa obra era indispensable en la de expansión de redes y bien considerarse lo previsto en el artículo 1603 del Código Civil “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en 175 ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”.
Encuentra respaldo el punto de la ejecución y elaboración de los diseños y asesoría precontractual del paisajismo, en cuanto estaba comprendida dentro del objeto del contrato, con la confesión ficta que surge de las manifestaciones contenidas en las preguntas 13 y 14 a que fuera sometido el representante legal de la Convocada. Si la Empresa adoptó la posición de impedir que el Gestor cumpliera con ese deber, por concepto de obras de paisajismo, también se tiene que convenir que en cierta forma hacía parte del objeto del contrato, para correr de ese modo con la consecuencia de su indebida decisión y, por ende, el deber de reconocer la indemnización correspondiente, que ha de apreciarse no en el valor de la obra de paisajismo de la zona 3, sino de la utilidad dejada de percibir por el Gestor por ese concepto, y cuya rentabilidad o utilidad, según el dictamen del perito Urbina Ayure, que tiene en cuenta el Tribunal para ese efecto, es de cuarenta y cinco millones setecientos noventa y ocho mil doscientos sesenta y siete pesos ($45.798.267), como se dispondrá en la parte motiva resolutiva de este laudo.
Por eso el Tribunal acoge lo sostenido en el alegato final por la Convocante: “…En caso que el tribunal entendiera que la indemnización por el incumplimiento no corresponde al ingreso dejado de percibir por la convocante, sino a la utilidad que no reporto, entonces la condena deberá ser ascender a la suma de $ 45.798.267 conforme lo determinó el perito Luis Urbina al responder la pregunta 9 formulada por la parte convocante, página 32, Tomo I, de su informe.
Para el Tribunal, los argumentos esgrimidos por la Empresa, para justificar su posición de no permitir la culminación de la labor emprendida por la sociedad convocante, no encuentran respaldo probatorio en el proceso. Y por el contrario, la propia manifestación alrededor del hecho mismo formulado tanto en el alegato final como en la contestación de la demanda de reconocer la decisión de ejecución y luego de suspensión sirve para concederle la razón al Gestor en este punto.
Entonces, el Tribunal condenará a la Empresa al pago de la suma de $ 45.798.267, probada en el proceso, por concepto de las actividades adicionales en los puntos solicitados en la demanda (Pretensiones décima novena y vigésima, en relación con el Contrato 604), por lo ya expuesto. Sin embargo se negarán las pretensiones correspondientes vigésima y vigésima primera en relación con el Contrato 607 por falta de prueba del daño alegado en dichos pedimentos. 3.
Pretensiones por incumplimiento por la no remuneración de mayor permanencia en obras en calidad de interventor (Pretensiones vigésima segunda y vigésima tercera relativas a ambos contratos). En las pretensiones vigésima segunda y vigésima tercera la Convocante reclama sobrecostos por concepto de permanencia en obras 176 por el Gestor en calidad de interventor vinculada a cada uno de los proyectos que se menciona en la demanda, y por consiguiente al pago de la suma de dinero que se probare por esa mayor permanencia con reconocimiento de intereses de mora desde la fecha del laudo y hasta cuando se verifique el pago.
Para la sociedad convocante “… Si bien, según lo expuesto anteriormente, el plazo estipulado para la ejecución de la Interventoría corresponde al plazo estipulado para la ejecución del Contrato de Obra y por lo tanto EPM Bogotá Aguas S.A. en desarrollo del Contrato Especial de Gestión tenía derecho a percibir por concepto de Interventoría el 8% del valor facturado por el Contratista, como reconocimiento a los recursos empleados para la ejecución de la obra en los plazos pactados, también es cierto que, las ampliaciones en plazo o prórrogas concedidas al Contratista por factores externos a la Obra ajenos a la Interventoría, (diferentes a ampliaciones del valor contractual o mayor cantidad de obra), no pueden ser extendidos a la Interventoría, ni perjudicar la remuneración de esta”.
Para definir la indemnización sostiene: “…Por el incumplimiento del contrato especial de gestión en esta materia, al no haber remunerado a EPMBA las (sic) mayor permanencia en obra en calidad de interventores la EAAB adeuda a EPMBA la suma que resulte probada dentro del proceso conforme la información que ha de ser puesta a disposición del H. Tribunal por parte de la entidad convocada”.
Se pretende plantear la indemnización bajo la circunstancia de la permanencia en las labores de interventorías durante la ampliación del plazo de las obras de extensión de redes “…tomando como base el mayor tiempo de permanencia en obra por fuera de lo inicialmente previsto para ella”. Estas pretensiones se encaminan a mostrar una mayor permanencia del Gestor como interventor en determinadas obras de extensión de redes, con ocasión de la ampliación de los plazos de ejecución de obras y que en sentir de la Convocante legitima el derecho a reclamar sobrecostos, causados por esa mayor permanencia. Aquí no se trata de eventuales asignaciones de interventorías sino, se repite, del hecho de la permanencia en obra en la condición de interventor del Gestor que condujeron a la consecuencia de unos mayores costos: “…Por el incumplimiento del contrato especial de gestión en esta materia, al no haber remunerado a EPMBA la mayor permanencia en obra en calidad de interventores la EAAB adeuda a EPMBA la suma que resulte probada dentro del proceso conforme la información que ha de ser puesta a disposición del H. Tribunal por parte de la entidad convocada”.
Ciertamente, la Convocante pretende que por el hecho de haberse ampliado los plazos en otros contratos de ejecución de obras de extensión de redes, en los cuales el Gestor sería interventor implicaba una mayor permanencia en relación con las interventorías de dichas obras, que le significaba a este que las interventorías realizadas durante esos plazos de ampliación en los contratos que denuncia en la demanda produjeran sobrecostos durante la ejecución. En verdad, no se puede aceptar de plano, que solo el hecho de la ampliación del plazo para la ejecución de obras de extensión de redes haya derivado consecuencias indemnizatorias como lo plantea la sociedad demandante.
Si hubo la ampliación de los plazos, este hecho 177 no permite sostener que ocurrieron eventos que generaron sobrecostos por mayor permanencia. El Gestor aportó con la demanda una serie de documentos, en fotocopias, entre los que se cuentan algunas descripciones de los contratos de obra de los que el Gestor era interventor, las modificaciones de prórroga, facturas y órdenes de pago, sin que puedan, por sí solos, acreditar los sobrecostos alegados.
Insiste el Tribunal que, en principio, no basta con que el Gestor en sus actividades de interventoría en los contratos de obra de extensión de redes, alegue sobrecostos por la sola extensión del plazo de dichos contratos. Lo que debe acreditarse es si en efecto se causaron los sobrecostos reclamados por la Convocante. Desde luego, de ocurrir circunstancias o situaciones atrás señaladas dentro de los términos negociales, que sirvan para aceptar que se produjeron costos adicionales, correspondería a la parte que las alega demostrar el impacto económico en el contrato, como resultado de esa mayor permanencia, constitutiva de un daño. Si bien el plazo de interventoría inicial y su remuneración estaban previstas en el 8% indicado en el Contrato Especial de Gestión, esa circunstancia no podía impedir que ocurrieran factores que, a consecuencia de la extensión del plazo del contrato frente al cual el Gestor realizaba la interventoría, hubiesen causado sobrecostos.
Solamente, insiste el Tribunal, que era a cargo del que oficiaba como interventor demostrar los mayores valores o costos por la adicional permanencia. El Tribunal no encuentra probada ninguna de las circunstancias enunciadas precedentemente en cuanto a reconocimiento de eventuales sobrecostos ni que, para el Gestor, la mayor permanencia, con ocasión de la ampliación de los plazos, le hubiese implicado costos adicionales con afectación patrimonial, o, por lo menos, sostener la falta la prueba que permita señalar la determinación y cuantificación de los sobrecostos alegados.
Estas pretensiones serán denegadas, en consideración a lo dicho precedentemente. 4. Pretensiones alrededor del sistema información comercial. (Pretensiones vigésima séptima, vigésima octava y vigésima novena relativas a ambos contratos). Solicita la Convocante, en las pretensiones vigésima séptima, vigésima octava y vigésima novena de la demanda en relación con cada uno de los contratos, que se declare que la Empresa incumplió los Contratos Especiales de Gestión al no haber ejecutado debida y oportunamente la implantación del sistema SAP/R3, hecho que determinó que al Gestor se le causaran perjuicios, que destaca y cuantifica para cada contrato, por concepto de sobrecostos por Servicios al Cliente, por sobrecostos por Operación Comercial y por fallas en el 178 funcionamiento del Dunning.
Y anótese que en la demanda se califica el hecho como de indebida implantación del sistema de información SAP. El Gestor fija los perjuicios en las respectivas pretensiones así: En relación con el contrato 604: a. La suma de CUARENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS CON TREINTA Y SEIS CENTAVOS M-CTE ($ 48.563.187.36) correspondientes a los sobrecostos que por servicio al cliente se originaron dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-604-2002. b. La suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS CON OCHENTA Y OCHO CENTAVOS M- CTE ($ 494.910.410.88) correspondientes a los sobrecostos que por operación comercial se originaron dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-604- 2002. c. La suma de CIENTO SESENTA MILLONES DOSCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS M-CTE.
($ 160.220.456.oo) como reconocimiento de los ingresos dejados de percibir dentro del contrato 1-99- 8000- 604-2002, por parte de la convocante por las fallas en el funcionamiento del DUNNING. En relación con el contrato 607: d. La suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL CIENTO DIECINUEVE PESOS CON SESENTA Y CUATRO CENTAVOS M- CTE ($52.610.119.64.) correspondientes a los sobrecostos que por servicio al cliente se originaron dentro del contrato especial de gestión 1-99-8000-607-2002. e. La suma de QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS CON DOCE CENTAVOS M- CTE ($ 536.152.945.12) correspondientes a los sobrecostos que por operación comercial se originaron dentro del contrato especial degestión 1-99-8000-607- 2002. f. La suma de DOSCIENTOS VEINTIDOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL DIECISEIS PESOS M-CTE ($ 222.946.016.oo) como reconocimiento de los ingresos dejados de percibir dentro del contrato 1-99-8000-607- 2002, por parte de la convocante por las fallas en el funcionamiento del DUNNING en la zona 4.
Para la Convocante, la información consignada en el Capítulo H del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones de los Contratos Especiales de Gestión, que hace alusión a la Tecnología de la Información, no brindaba elementos suficientes y útiles para determinar el nivel de certeza y precisión aceptables, ni para saber de los recursos que podrían requerirse para enfrentar la implementación del nuevo Sistema de Información. Las solicitudes y obligaciones eran demasiado escuetas y no formulaban de manera clara, cuáles serían los cambios puntuales que provocaría la transición del sistema de información SIC a SAP/R3.
Para la sociedad convocante: “Con la puesta en funcionamiento del nuevo Sistema SAP R/3, se evidenció en los procesos de Servicio al Cliente (Atención Presencial, Back Office, Call Center, Front Office, Grandes Clientes, Constructores y Urbanizadores) y en las actividades propias de la Operación Comercial (lectura, facturación, crítica analítica, entre otros), un aumento sustancial en las operaciones 179 para atención de los diferentes requerimientos generados por los usuarios, debido al aumento de los procedimientos definidos para la atención, pasando de un tiempo promedio en SIC de 5 minutos a 12,30 minutos en el nuevo Sistema, esto considerando únicamente las transacciones empleadas por Servicio al Cliente.
Igualmente, el número de pantallas de consulta y transacción en el nuevo sistema SAP R/3, creció significativamente con respecto al antiguo sistema empleado (SIC - Bridge), situación que generó el aumento de personal para actividades de análisis de contactos, descarga de avisos y su respectivo cierre para el cumplimiento de los Estándares de Servicio e Indicadores de Gestión, también fue necesario aumentar la planta de personal destinado a la atención de los usuarios de las zonas de servicio en los diferentes canales de atención al cliente y en las operaciones propias de el proceso de facturación, cartera y actualización de catastros.
Como se evidencia en la tabla anexa. (Ver Anexo del cuadernillo de pruebas)”. La Convocante, en la demanda afirma, para cada uno de los contratos, que la implantación del sistema de información SAP produjo considerable diferencia en tiempos por transacción para la mayoría de las actividades, en especial en el proceso de Servicio al Cliente y la Operación Comercial, y agrega que el impacto producido por la transición al nuevo Sistema, impuso la necesidad de cierre de todas las actividades hasta octubre 24 de 2003, y así mismo que el reporte realizado por la Empresa de Acueducto de un volumen significativo de contactos sin tratamiento durante el primer trimestre del año 2004, generó la necesidad de la definición de un plan de contingencia para cumplir con dichas labores antes del 12 de abril de 2004, fecha límite establecida en el Comité SAP (Acta No.12 de Febrero 09 de 2004) que llevó al reconocimiento de horas extras para el personal de Servicio al Cliente.
También aduce la demandante principal que la transición implicó la desacumulación de consumos para los usuarios en la facturación, entregada en el primer trimestre de ese año, generándose el desborde de reclamaciones en los canales de servicio al cliente, llegando a recibir durante el mes de febrero y marzo en el canal de atención a PQRS escritas (Back Office); así, por ejemplo, se recibieron un total de 6097 comunicaciones, cantidad que superó el promedio de radicaciones recibidas en meses anteriores y posteriores a la contingencia, como se evidencia en el comportamiento de las reclamaciones, información que se encuentra en los informes de Gestión respectivos, entregados mensualmente a la interventoría. Igualmente afirma que las situaciones atrás descritas generaron la necesidad de que el Gestor realizara una adecuación a sus esquemas de servicio al cliente, proceso en el cual se evidenció principalmente un aumento en el número de personas requeridas para la atención de los usuarios.
Prosigue la demanda que en el documento probatorio identificado con el nombre “Costos Extras Contingencias SAP, Servicio al Cliente”, se hizo una descripción de los sobrecostos en los que se afirma incurrió el Gestor a causa del cambio en el Sistema de Información Comercial, debiéndose tomar sólo los costos extras que reportó el operador comercial contratado por el Gestor. 180 Anota la Convocante que a partir del segundo semestre del año 2003, se hizo necesario la realización de capacitaciones en esta materia para conocer y aprender el manejo de los diferentes módulos del nuevo sistema a implementar por parte de los empleados del Gestor; dichas capacitaciones debían ser impartidas al personal que designaran los Gestores y la Empresa, sin embargo las mismas no fueron realizadas de manera organizada, planificada y suficiente, lo que implicó el pago de horas extras en diferentes procesos, con el fin de realizar la cobertura de las actividades asociadas a las labores diarias derivadas de las obligaciones contractuales.
Adicionalmente, durante el proceso de transición fue necesario el traslado de los registros ingresados durante la contingencia prevista ante la implementación del nuevo sistema, desde el aplicativo SAR (aplicativo para contingencias de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá), hacia el sistema SAP R/3, situación que igualmente requirió actividades extraordinarias en los procesos.
Para terminar: “En el mes de Octubre del año 2003, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, presentó el cronograma de actividades a desarrollar como plan de contingencia para el proceso de transición al nuevo Sistema de Información. El Plan de Contingencia se adjunta a este expediente en el anexo probatorio, como “Plan de Contingencia” Pues bien, el Tribunal estima pertinente anotar que en ninguno de los contratos se estipuló que la Empresa debería implantar el sistema SAP/R3 en determinado tiempo, como supuesto necesario para el desarrollo de la actividad de información; o, mejor, que la labor del Gestor estaría atada a esa circunstancia por acuerdo de los contratantes.
Ni dentro del clausulado de las obligaciones de la Empresa, ni en otro, se hace visible la formulación expresa de ese supuesto deber. En el Parágrafo Cuarto de la Cláusula 7 de los Contratos Especiales de Gestión se hace mención al funcionamiento de un “Comité SAP R/3” para verificar el seguimiento y análisis de la entrada de operaciones de dicho sistema, la evaluación de las fallas y dificultades del sistema de información SIC o SAP y determinar el efecto y la forma cómo deberían ser consideradas las fallas o los ajustes del sistema en el cálculo de los índices de gestión. También se convino que, en el evento de que el Gestor no estuviera de acuerdo con una decisión del Comité, podía acudir a los mecanismos de solución de conflictos.
Así mismo, en el Anexo Técnico – 8 – se consignó que la Empresa al inicio del contrato “…podrá haber implementado o estará en proceso de implementar el sistema de información SAP, con el cual centralizará y manejará toda la información, comercial, financiera, operativa y técnica de la Empresa”. Sin embargo, mientras se logra esta implementación, al inicio del contrato de gestión, seguirá utilizando algunos o todos los programas que tiene para la atención de llamadas, procesos comerciales, mantenimiento operativo y sistema de información geográfica, entre otros.
El Gestor deberá acogerse a los sistemas de información que actualmente tiene la Empresa y deberá adaptarse a los cambios que adelante la Empresa como consecuencia de su migración al sistema SAP, siguiendo los lineamientos que se dan a continuación…”. Con el agregado 8.3 del Anexo Técnico: “Procesos comerciales con software del Gestor: El Gestor podrá utilizar su propio sistema de información comercial para lo cual deberá seguir los siguientes lineamientos….”. 181 Pues bien, como se expuso, la sociedad convocante estructura el incumplimiento de los contratos y las pretensiones resarcitorias en consideración al cambio en el sistema de información que se introdujo con implicaciones en sobrecostos en la operación comercial y en servicios al cliente y por fallas en el funcionamiento del aplicativo Dunning.
Especialmente, se detiene en el punto 8.1 del Anexo Técnico trascrito en el aparte que dice que el Gestor debería acogerse a los sistemas de información que actualmente tiene la Empresa y adaptarse a los cambios que adelantase ésta. Para el Tribunal la apreciación inicial de la Convocante del incumplimiento por la no implantación debida y oportuna del sistema SAP, no es acertada puesto que lo que se convino va orientado en derredor de otro aspecto, relacionado con dicho sistema de información, en cuanto se le imponía al Gestor, por el conocimiento debido, adaptarse a los cambios que introdujera la Empresa, como una aceptación de que podía tener ocurrencia el hecho que se modificara el sistema con las consecuencias que generaría el cambio.
Era una advertencia previa del conocimiento de la situación que se podría dar ante la perspectiva del cambio del sistema de información empleado. Sabía, pues, el Gestor, al celebrar los contratos, de esa posibilidad y por consiguiente de su compromiso de adoptar las medidas necesarias para acoplarse al nuevo esquema de información que se introdujera durante la ejecución de los contratos.
Como se expusiera en el Laudo proferido en el proceso arbitral ya mencionado de Aguas Kapital contra la Empresa: “… Las previsiones contractuales no dejan duda ninguna que el cambio estaba anunciado, al punto que en el numeral 8.1 del Anexo Técnico pone de presente al inicio del contrato la EAAB podrá haber implementado o estar en proceso de implementación del sistema de información SAP.
Igualmente que de conformidad con el numeral 8.2 de dicho anexo era decisión del Gestor emplear en su operación o no el software comercial de la Empresa o aplicar otro siguiendo una serie de lineamientos que aparecen descritos en el numeral 8.3 de ese mismo documento contractual, de los cuales conviene destacar la previsión según la cual el Gestor debía definir, desarrollar e implementar los mecanismos de integración que se derivaran de todos esos procesos para integrar la información hacia el sistema de información comercial de la Empresa, asumiendo todos los costos que de ellos se derivaran…”.
Además, como sostiene en el alegato final la Empresa “…los hechos expuestos por EPM no tiene sustento y por el contrario, se demuestra desde el dictamen pericial que SAP si estuvo listo cuando salió en vivo en noviembre de 2003 y que como herramienta de soporte a los procesos que cumplía el Gestor cumplió su función. Así lo entendió y definió el Laudo Arbitral proferido en el Tribunal de Arbitramento con el Gestor Aguas Kapital, según se trascribió. Demostrado como está que no hubo mayor complejidad en los procesos y que por el contrario el nuevo sistema informático, al integrar todos los procesos, agilizó todas las operaciones, quedan sin fundamento las argumentaciones del Gestor EPM sobre este punto y hacen totalmente improcedente cualquier reconocimiento económico de mayores valores pagados por cumplir con su obligación contractual, valores que por lo 182 demás no probó. Solicitamos entonces se desestime esta pretensión, por improcedente y por falta de pruebas”.
Aunque el incumplimiento de los contratos, como se dijo, lo hace consistir la demandante en la no ejecución en forma debida y oportuna de la implantación e instalación del sistema SAP, para suponer que las consecuencias indemnizatorias se derivarían directamente de esa situación, lo cierto es que le imprime a la reclamación de los perjuicios otros elementos que si bien no comprometen el hecho antijurídico denunciado en la demanda sí puede tener una causa que se extiende en procura de la reparación pretendida, como son los sobrecostos por concepto de servicios de operación comercial y de atención al cliente, para incluir daño igualmente por fallas en el funcionamiento del Dunning.
Ahora bien, resulta pertinente citar lo expuesto por el señor Delegado de la Procuraduría en el concepto: “El Ministerio Público, al examinar el anexo técnico, vislumbra claramente que desde el momento de anunciarse que se contrataría la gestión operativa y comercial existía la advertencia de que se implantaría el nuevo sistema informático SAP R/3, pues así se observa desde producirse la convocatoria para la escogencia del contratista, siendo en consecuencia necesario verificar si las capacitaciones al personal del Gestor fueron calculadas y determinadas por la EAAB, pues sólo mediante una prueba idónea que dilucide imprevisiones a cargo de EAAB podría ser atendible ésta pretensión, ya que por lo demás el Pliego hizo previsiones de tal proyección que hasta se dijo que la adaptación al nuevo sistema no era obligación exclusiva de la EAAB sino también del gestor de poner toda la diligencia a su alcance para que esta contingencia fuera lo más posiblemente determinada y calculada en los documentos contractuales.
Se lee en el anexo técnico: ‘la Empresa, al inicio del contrato especial de gestión no podrá haber implementado o estará en proceso de implementar el sistema de información SAP, con el cual centralizara y manejara toda la información comercial, financiera, operativa y técnica de la empresa. Sin embargo, mientras se logra esta implementación al inicio del contrato de gestión, seguirá utilizando algunos o todos los programas que tienen para la atención de llamadas, procesos comerciales, mantenimiento operativo y sistema de información geográfica entre otros.
El gestor deberá acogerse a los sistemas de información que actualmente tiene la empresa y deberá adaptarse a los cambios que adelante la empresa como consecuencia de su migración al sistema SAP, siguiendo los lineamientos que se dan a continuación: 8.1.1 Comunicaciones. La Empresa definirá el esquema de comunicaciones que necesitaran los Gestores para conectarse a los diferentes sistema de información. El Gestor será responsable por la contratación, implementación y mantenimiento de la infraestructura de comunicaciones necesarias para comunicarse con la Empresa…. 8.1.4.
Software para procesos operativos. El Gestor deberá utilizar los programas indicados por la Empresa como herramienta para soportar los procesos de manejo y gestión de redes… 8.1.5. Periodo de transición. Existirá un periodo de transición estimado en máximo seis meses, durante los cuales no se aplicaran las penalizaciones o sanciones incumplimiento de indicadores.
Durante este periodo, la Empresa identificará, divulgara, y evaluara el plan de transición con sus indicadores por periodo y el Gestor deberá cumplir el plan de transición especificado por la Empresa”. (…) 183 Las previsiones descritas no dejan duda respecto del deber atendido por la Empresa de Acueducto de informar que operaría un cambio en el sistema informático e insinuar a todos los interesados que como Gestores tendrían que utilizar herramientas para implementar sin trastorno el nuevo sistema SAP, y solo falta verificar si la carga probatoria que desarrollo EPMBA determina que se presentaron trastornos que trasgredieron los límites de previsibilidad del Gestor en la adaptación del nuevo sistema informático.
La prueba pericial, se refiere esta agencia especial al dictamen del ingeniero Raul Wexler Pulido, determina que ese sistema de información tuvo problemas de estabilización, pero es incompleto a la hora de querer encontrar en ese apoyo probatorio las verdaderas causas del trastorno. El mismo perito destacó que como resultado del análisis se determinó que el sistema se encontraba listo para iniciar operaciones el día 5 de noviembre de 2.003.
En otro escenario de la prueba, el testimonio de José Fernando Galvis, encontró la Procuraduría razones para creer que el sistema de información comercial SAP R/3 es un proceso integrado pues el declarante destacó que en el sistema anterior el agente que está sentado en ventanilla tenía que acudir a muchos otros sistemas de información y cuando sale SAP sale integrado con un sistema que se llamó sistema de gestión documental.’ Para esta agencia especial todo parece indicar que el sistema no era el causante de las demoras en la ejecución de los programas, y si en verdad el asunto tuvo origen en improvisaciones dadas en los procesos de capacitación, como se alega por el convocante, esa circunstancia no quedo demostrada en el proceso y así seguramente lo advertirán los distinguidos árbitros”.
Cualquier pretensión de reconocimiento de sobrecostos por servicios al cliente, por operación comercial o por supuestas fallas de funcionamiento del Dunning, como consecuencia de la solicitud de declaratoria del incumplimiento de los Contratos Especiales de Gestión, tiene que vincularse con las obligaciones contraídas, a sabiendas que con los términos de los contratos no se pueden extraer deberes en torno a los mencionados servicios, derivados del sistema de información SAP, que conduzcan a aceptar la desatención de los negocios jurídicos.
Para el Tribunal, no se ofrecen los hechos de inejecución en los aspectos denunciados por la Convocante. La previsión contractual del Gestor era indiscutible en el proceso de ejecución del contrato en torno a la implantación del sistema SAP, con la amplitud de que Gestor pudiese quedarse con su propio sistema de información. Entonces, si el Gestor realizó por sí solo gastos para cumplir con sus deberes de información no se puede imputar al hecho mismo del cambio de dicho sistema, si en realidad no se acreditaron las circunstancias correspondientes; más bien se tendrían como una consecuencia del compromiso adquirido alrededor de la existencia de los sistemas de información empleados, particularmente, en tanto el Gestor se podía valer de su propio sistema.
Es cierto que el Gestor alegó un aumento de personal y presentó una lista de horas extras de su personal pero eso no es suficiente para reconocer que se debió a la indebida implementación del sistema de información SAP. Y esta situación también se puede proclamar en relación con los otros supuestos de sobrecostos aducidos por el Gestor, tales como por la diferencia en los tiempos de transacción, de capacitaciones al personal del Gestor, de nuevas y especiales inversiones, etc. 184 Tampoco se puede entender que si se presentaron dificultades o fallas en el aplicativo Dunning de suspensiones, éstas fueron imputables a la implantación y funcionamiento del sistema SAP, cuya previsión, en principio, era una regla de conducta a tener en cuenta el Gestor.
Además, se debió acreditar en este proceso la relación y el impacto económico de las suspensiones con la implantación del sistema SAP. Se denegarán, por consiguiente, las pretensiones examinadas. D. Pretensiones 54 a 56, en relación con el contrato 604, y 51 a 53 atinentes al contrato 607: catastro de usuarios. 1. Catastro de usuarios orden de “no actualización del ítem clase uso”.
El Tribunal entrará a definir las pretensiones de la Convocante relativas a la declaratoria de incumplimiento de la EAAB de los Contratos Especiales de Gestión 604 y 607, al haberle ordenado al Gestor la no actualización del ítem ‘Clase de Uso’ dentro del catastro de usuarios de las zonas 3 y 4 y a la condena indemnizatoria. Para decidir habrá de seguirse el siguiente orden: pretensiones; hechos que las sustentan; marco contractual; examen probatorio y conclusiones del Tribunal. 1.1.
Contenido de las pretensiones. Se formularon principales y subsidiarias: En relación con el Contrato Especial de Gestión 604: “QUINCUAGÉSIMA CUARTA: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP incumplió el contrato de gestión 1- 99-8000-604-2002 al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem ‘Clase de Uso’ dentro del catastro de usuarios de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda.
QUINCUAGÉSIMA QUINTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de VEINTISÉIS MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS PESOS M-CTE ($26’.752.676.oo), como ingresos dejados de percibir al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem ‘Clase de Uso’ dentro del catastro de usuarios de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la quincuagésima quinta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, como ingresos dejados de percibir al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem ‘Clase de Uso’ dentro del catastro de usuarios de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma. 185 QUINCUAGÉSIMA SEXTA: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad Convocante como ingresos dejados de percibir al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem ‘Clase de Uso’ dentro del catastro de usuarios de la zona 3 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.” (Fols. 238 y 239 de la reforma de la demanda).
Peticiones en relación con el Contrato Especial de Gestión 607: “QUINCUAGÉSIMA PRIMERA: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP incumplió el contrato de gestión 1- 99-8000-607-2002 al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem ‘Clase de Uso’ dentro del catastro de usuarios de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda.
QUINCUAGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS M-CTE ($ 52.072.611.oo), como ingresos dejados de percibir al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem ‘Clase de Uso’ dentro del catastro de usuarios de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la quincuagésima segunda principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, como ingresos dejados de percibir al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem ‘Clase de Uso’ dentro del catastro de usuarios de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
QUINCUAGÉSIMA TERCERA: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad Convocante como ingresos dejados de percibir al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem ‘Clase de Uso’ dentro del catastro de usuarios de la zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo”.
(Fols. 253 y 254 del memorial de reforma de la demanda principal). Como se aprecia de la trascripción, existe unidad jurídica en las fundamentaciones fácticas y en las pretensiones invocadas en relación con cada contrato, y por lo tanto se estudiarán conjuntamente. 1.2. Hechos procesales. La reforma de la demanda adujo los siguientes antecedentes fácticos: Los contratos especiales de Gestión 604 y 607 establecen en la Cláusula 6, sobre las obligaciones Especiales del Gestor, numeral 6.2.2., la de 186 “Actualización y mantenimiento del Catastro de usuarios de la Zona de servicio”.
La primera etapa tenía definido un período de 6 meses, contados a partir de la iniciación de los contratos; luego por la modificación No. 1 firmada por las partes el 27 de junio de 2003, se cambiaron la forma de medición y el plazo, señalando uno adicional de 2 meses; la fecha final de entrega quedó para el 31 de agosto de 2003; en éste día, según dice la Convocante, el Gestor entregó, para revisión de la interventoría, la totalidad de la información, con las actualizaciones necesarias para los 279.853 usuarios de la zona 3, y para los 326.455 usuarios de la zona 4.
Una vez entregada esta primera etapa, de acuerdo con lo establecido en los Contratos Especiales de Gestión, se esperaba que toda la información susceptible de modificación fuese cargada al Sistema de Información Comercial de la Empresa (SIC – SAP/R3); sin embargo, por razones ajenas al Gestor, según señala la demanda, no fue posible ejecutar tal labor, ya que debido a la entrada en funcionamiento del nuevo sistema (SAP/R3), en octubre de 2003, no se logró el visto bueno a tiempo por parte de la interventoría para proceder a la carga masiva de la información que ya se encontraba actualizada en el Sistema de Información Comercial (SIC), con la que se esperaba migrar los datos al sistema entrante (SAP/R3).
La incorporación masiva de la información, según la Convocante, era un factor determinante en la obligación de actualización y mantenimiento del catastro de usuarios, que, adicionalmente, se vio frustrada por la restricción que impuso la Empresa al Gestor, en la actualización, entre otros, del dato, tal vez más importante del catastro de usuarios, denominado “Clase de Uso”.
La “Clase de Uso” está asociada directamente, según el decir dela Convocante, con el número de unidades habitacionales (UH) y unidades no habitacionales (UNH) de un predio, y determina o define el tipo de tarifa de facturación. Las razones por las que la Empresa decidió hacer ese cambio, están sustentadas, en términos de la Convocante, en una determinación que se aleja de argumentos técnicos, comerciales y legales aplicables, y se concentra en el supuesto impacto social que esta actualización causaría; y se agrega que tal argumentación que se le impuso al Gestor, desconoce el impacto económico que ello causaría en el largo plazo de ejecución de su obligación sobre el mantenimiento y actualización oportuna de la información en el catastro de usuarios.
La instrucción de la Empresa respecto de la no actualización de la “Clase de Uso”, una vez finalizado el proceso de actualización del catastro de usuarios, según el parecer de la Convocante, permaneció así, aún cuando el Gestor solicitó claridad en repetidas ocasiones (Oficios S- 2004- 3404, S2005-60000-03073 y S-2005-60000-03205), sin obtener ninguna respuesta definitiva.
Y el Gestor, como consecuencia de lo 187 anterior, no contó con la información actualizada en el sistema de información comercial (SAP/R3) para las cuentas a las que se aplicó la restricción en la actualización, generando inconvenientes operativos en los procesos de facturación y servicio al cliente. De otra parte, asevera la reforma de la demanda, el Gestor percibió una remuneración inferior mensual, por concepto de gestión comercial y operativa, a la que contractualmente debía recibir.
Se indica que, en la Cláusula 7, numeral 7.1, de cada uno de los Contratos Especiales de Gestión 604 y 607, los metros cúbicos (m3) no residenciales facturados están precedidos por un factor igual a 1,2 que eleva el valor a remunerar en un 20%, monto que el Gestor, según la demanda, jamás percibió por la decisión de la Empresa, de mantener para las cuentas restringidas la “Clase de Uso residencial”.
Por esa misma determinación de la Empresa, continúa la reforma de la demanda, no pagó al Gestor los valores a los que se tenía derecho por concepto de m3 No Residenciales facturados, y por lo tanto tuvo menores ingresos. Otro asunto relevante en la materia, asegura la demanda, lo constituye la celebración de la EAAB de un pacto de Cumplimiento, en proceso de acción popular, en el cual el Gestor no fue parte, ni intervino, pues no fue citado.
Dicho pacto, se agrega, derivó en una actividad para el Gestor, que no fue prevista contractualmente, relativa a la verificación de los predios objeto de dicha acción popular, los cuales presentaban en el sistema de información comercial, durante el período de julio de 2002 a octubre de 2004, un número de unidades independientes (Habitacionales y No Habitacionales) mayor a 1, sin tener en cuenta aquellos predios que, luego de ejecutado el censo en el año 2003, presentaban disminución del número de unidades o que, a causa del aumento de estas mismas, se generaban aumento en el número de cargos fijos, razones por la cuales no fueron actualizados de acuerdo a las directrices de la Empresa y de su interventoría. Este evento no fue una contraorden, como en algún momento lo quiso hacer ver la Empresa, en cuanto a la restricción inicial, por cuanto se refería a una revisión y verificación de parámetros de algunas cuentas en particular, sin que se tuviese en cuenta el universo general afectado por la problemática en cuestión. Sin embargo, en términos de la Convocante, la orden impartida por la Empresa en relación con la no actualización de las Unidades Habitacionales y No Habitacionales que cambiaron, fue dirigida a los predios que estaban aún sin actualizar en febrero de 2004, siendo entregada la Base de Datos que relacionaba el total de registros por la Empresa, sin que el Gestor tuviese entonces la posibilidad de incluir usuarios adicionales.
La Convocante destaca que tal situación afectó económicamente al Gestor, puesto que la Empresa al no permitir la actualización de aquellas cuentas, en donde se detectó un cambio en las unidades No 188 Habitacionales con clase de uso Multi-Usuarios, impidió la correcta y debida facturación por parte del Gestor de la gestión comercial y operativa, por cada mes, desde enero de 2004 hasta septiembre de 2006.
Finalmente, la reforma de la demanda señala que las actuaciones adelantadas por la interventoría y la Empresa, de manera unilateral, en incumplimiento de los Contratos Especiales de Gestión, le causaron una pérdida al Gestor representada en un menor valor remunerado por gestión comercial y operativa por valor de $26’.752.676.oo, para la Zona 3, y $52’072.611 para la Zona 4.
Sobre las sumas de dinero que se adeudan por este concepto a EPMBA, la parte Convocada deberá reconocer intereses moratorios en los términos previstos en las pretensiones de la demanda, tal y como está pactado en el contrato celebrado entre las partes. (Fols. 99 a 102 de la reforma de la demanda). Cuestión previa: Antes de cualquiera consideración, el Tribunal observa, en primer lugar, que la Convocada, en la contestación a la reforma de la demanda principal, dio respuesta a los hechos aducidos por la Convocante, admitiendo y negando algunos, total o parcialmente, y expresando que no le constan otros.
Concluyó que las pretensiones procesales no pueden salir avante porque la Empresa no incumplió los Contratos Especiales de Gestión, como lo afirma la Convocante, esto es por haberle ordenado (al Gestor) que no actualizara el ítem “Clase de Uso” dentro del catastro de usuarios en las Zonas 3 y 4. Y en segundo lugar, advierte el Tribunal que la Convocada al paso de la respuesta a la reforma de la demanda arbitral se adentró en hechos de incumplimiento del Gestor diversos a los planteados por él en la demanda, de incumplimiento contractual de la EAAB no vinculados al fundamento fáctico de las pretensiones.
Distinto habría sido si los hechos nuevos aducidos por la Convocada, de incumplimiento contractual de la Convocante, se situaran en reciprocidad con los presentados por ésta y que le sirvieran para estructurar la excepción de contrato no cumplido; empero, ello no fue así. Por lo tanto habrá de decirse, con base en el Código de Procedimiento Civil, que la contestación de la demanda no es el medio procesal para adoptar la posición de contrademandante, pues ésta sólo se promueve mediante la presentación del memorial de reconvención, llamado también de mutua petición. En efecto: la regulación legal de contestación de la demanda, contenida en el artículo 92, es aplicable al arbitraje legal en virtud de lo dispuesto en el artículo 121 de la ley 446 de 1998, en lo compatible.
Es así, que la respuesta a la demanda a más del señalamiento del nombre del demandado, de su representante y apoderado, la petición de pruebas y otros, tiene como objeto el pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y los hechos de la demanda y/o la reforma de las misma, la proposición de excepciones de 189 fondo cuando buscan enervar, total o parcialmente, las pretensiones del demandante.
Por consiguiente, el Tribunal examinará la relación procesal de acuerdo con la ley que la regula y, por lo tanto, pasará de soslayo sobre lo que no tiene cabida, por determinación legal. 1.3. Marco jurídico contractual respecto del ítem “clase de uso”. La solución de la controversia requiere partir del análisis de los documentos que integran los Contratos Especiales de Gestión, 604 y 607, pues, se reitera, que a términos del parágrafo de la cláusula 36, de cada uno de aquellos, sobre régimen legal del contrato, forman parte los siguientes documentos: “El Pliego de Condiciones de la Convocatoria Pública CO-400-2002 y sus adendos.
La Propuesta presentada por el Proponente Unión Temporal E. P. M. Bogotá Aguas en la Convocatoria Pública CO-400-2002”. a. Adendo o Anexo Técnico de los pliegos de condiciones. El Capítulo B del numeral 2.2.1 dice de la obligación del Gestor sobre “Actualización y mantenimiento del catastro de usuarios de la ZONA DE SERVICIO”; contiene dos deberes: realizar y mantener el catastro en la zona de servicio.
Este capítulo del Anexo Técnico establece, entre otros, lo siguiente que tiene relación directa con la materia litigiosa, esto es sobre ítem “CLASE DE USO”, así: En el numeral 2.2.1 se indica como una de las actividades que definen el alcance de la actualización y mantenimiento del catastro de usuarios la de verificar, con base en la información capturada en campo, la actualidad en la Base de datos del Sistema de Información Comercial de la Empresa, de los siguientes parámetros: De la Cuenta Interna.
Teléfono del predio. CHIP de Catastro Distrital, en caso que exista. Nomenclatura domiciliaria. Identificación clase de uso85. Tipo de Punto. Tipo de Servicio. 85 En la aclaración – complementación del Dictamen Financiero – Estadístico, el Perito Julio Ernesto Villareal Navarro con base en documento de la EAAB, que le fue entregado el día 21 de abril de 2010, señala lo siguiente: “CLASE DE USO: Clasificación del uso del inmueble.
Los usos que puede tener un inmueble son: Residencial, Comercial, Industrial, Oficial y Especial. Con base en la información levantada en terreno y conforme los códigos de la tabla Clase de Uso, se constata si la clase de uso del predio corresponde con la información cargada en el Catastro de usuarios, se califica como CUMPLE ‘C’, en caso contrario se califica como INCUMPLE ‘I’, de igual manera, incumplen los campos que en el Catastro de Usuarios se encuentren sin información”.
(Fol. 9). 190 Tipo de actividad (código CIU). Identificación de datos medidor (tipo, marca, diámetro, número, estado, quien lo suministro (Empresa o tercero). Identificación número de habitantes. Identificar si el inmueble es habitado por el propietario o por arrendatario. Identificación número de unidades habitacionales y no habitacionales.
Identificación datos para inquilinatos. Actualización dirección, Ruta, Código Sector – Manzana y demás códigos de localización geográfica requeridos. Para predios con facturación mayor a la cifra establecida por la DIAN para este efecto, deberá obtener el nombre del usuario y su NIT. Y subraya, de un lado, que una vez actualizado el Catastro de Usuarios en el plazo establecido en el capítulo D86 del Anexo técnico, dicho catastro deberá tener al 100% la información correspondiente a los siguientes campos básicos: Cuenta Interna, Nomenclatura domiciliaria, Identificación clase de uso, Tipo de Punto, Tipo de Servicio, Identificación de datos medidor, Actualización dirección, Ruta, Código Sector-Manzana y demás códigos de localización geográfica requeridos (coordenadas x, y).
(Fols. 13 a 15 del Anexo Técnico). b. Por su parte, los Contratos Especiales de Gestión 604 y 607: Establecen, en cada uno de ellos, en la Cláusula 6 en el punto 6.2 sobre obligaciones especiales del Gestor, la obligación de Actualización y de mantenimiento del Catastro de Usuarios de la Zona de servicio, relativa a la Conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado (6.2.2.).
Y en el parágrafo primero de la misma cláusula se indica: “Las actividades de cada una de las obligaciones especiales establecidas en la presente cláusula, así como los procedimientos, el modo y las condiciones de su cumplimiento se encuentran descritas en el Anexo Técnico. En consecuencia, a este efecto, el Gestor dará cumplimiento a lo previsto en el Anexo Técnico para cada una de las obligaciones especiales enunciadas en la presente cláusula” (Fols. 7 y 8 tanto del contrato 604 como contrato del 607). c. Dichos negocios jurídicos fueron modificados.
Y en la Modificación No. 1, de cada uno de ellos, suscrita el 27 de junio de 2003, no se varió el ítem o parámetro CLASE DE USO 86 El plazo establecido en el capítulo D del Anexo Técnico para la actualización y el mantenimiento del catastro de usuarios de la zona de servicio es de seis meses contados a partir del momento de suscripción del Acta de iniciación de la operación, esto es el 2 de diciembre de 2003 (Parágrafo 2 de la cláusula 5).Este se varió en virtud de la cláusula 1ª de la Modificación 1 de 27 de junio de 2003, “en un término de ocho (8) meses, contados a partir de la suscripción del Acta de iniciación de operación” 191 en relación con la obligación del Gestor de actualización y mantenimiento del catastro de usuarios, como pasa a verse en la siguiente cláusula: (…) DÉCIMA.
Los párrafos del numeral 4.2.1 (sic es 2.2.1) del Anexo Técnico del Contrato que señalan que ‘Una vez actualizado el Catastro de Usuarios en el plazo establecido en el capítulo D del Anexo técnico, dicho catastro deberá tener al 100% la información correspondiente a los siguientes campos básicos: Cuenta Interna, Nomenclatura domiciliaria, Identificación clase de uso, Tipo de Punto, Tipo de Servicio, Identificación de datos medidor, Actualización dirección, Ruta, Código Sector – Manzana y demás códigos de localización geográfica requeridos (coordenadas x, y).
El nivel de verosimilitud de estos parámetros deberá ser mínimo del 98%’ QUEDARÁN ASÍ: ‘Una vez actualizado el Catastro de Usuarios en el plazo establecido en el capítulo D del Anexo técnico, dicho catastro deberá tener al 100% la información correspondiente a los siguientes campos básicos: Cuenta Interna, Nomenclatura domiciliaria, Identificación CLASE DE USO, Tipo de Punto, Tipo de Servicio, Identificación de datos medidor, Actualización dirección, Ruta, Código Sector – Manzana y demás códigos de localización geográfica requeridos (coordenadas x, y).
(…)”. (Ver CD aportado por la Convocada en diligencia de inspección de su sede y fols. 122, 124 a 126 Cuadernillo de pruebas 1; fols. 66 a 72 del Cuadernillo de Pruebas 2). El marco contractual visto arroja, indubitablemente, que al Gestor le correspondía verificar, entre otros, y en la obligación de actualización y mantenimiento del catastro de usuarios, el parámetro CLASE DE USO.
Enseguida se pasará al examen del material probatorio restante para indagar si se probó o no, como lo asegura la Convocante, de que la Empresa le ordenó al Gestor no actualizar el ítem “CLASE DE USO”. • Documentales: El Tribunal anticipa que los medios documentales, invocados por la Convocante, no establecen ni la orden de la Empresa de no actualizar el ítem CLASE DE USO, ni el desacuerdo del Gestor para salir de los términos contractuales en la ejecución de la obligación de actualización del catastro de usuarios.
Así es:. El Correo electrónico del 10 de marzo de 2004, emitido por el Asesor de la Gerencia de la Empresa, Santiago Duque Marulanda, a la Interventora del Contrato de la Zona 4, Cecilia Yockten, quien se lo remite a José Luis Rincón y Víctor Rodrigo Vélez Marulanda del Gestor (EPMBA), se dice: “Teniendo en cuenta las instrucciones dadas por la Gerencia de Servicio al Cliente, remito a ustedes cuadro consolidado de los cambios que se realizarán de forma inmediata, los cuales no incluyen aquellas cuentas que tengan cambios (disminución o aumento) en unidades”. 192 Como se apreció, ese documento electrónico no contiene una orden para el Gestor de no actualizar el ítem CLASE DE USO, como lo afirmó definidamente la demanda.
Y, por otra parte, los documentos siguientes, tampoco representan que el Gestor, en las Zonas 3 y 4, se haya opuesto a una orden de la Empresa sobre la no actualización del ítem CLASE DE USO. En efecto:. Las Comunicaciones del Gestor de 16 de septiembre de 2004, S- 2004- 3404 y S-2004-3405, enviadas a las Direcciones Comerciales de la Empresa para las Zonas 3 y 4, sobre actualización y mantenimiento del Catastro de Usuario, tocan, entre otros temas, el relativo a las cuentas con cambios en los parámetros que impactan la facturación y las tablas de la variable clase uso, que presentó; pero no tocan ni con la orden de no actualizar el ítem clase de uso ni con la oposición del Gestor a ésta.
En tales comunicaciones el Gestor, en primer lugar, le presenta a la Empresa los siguientes cuadros: Para la Zona 3: Variable Campos con datos Total cambios Actualizado SIC Actualizado SAP Total actlzdo Porcentaje actualizado PENDIENTE Clase uso 259.741 11.409 1.636 3.081 4.717 41.34% 6.692 Para la Zona 4: Variable Campos con datos Total cambios Actualizado SIC Actualizado SAP Total actlzdo Porcentaje actualizado PENDIENTE Clase uso 278.817 11.688 883 2.736 3.619 30.96% 8.069 En segundo término y en lo pertinente, señala lo siguiente respecto de la Zona 3: “Sobre los 6.692 cambios en Clase de Uso pendientes se deben actualizar 1.558 registros los cuales mantienen la cantidad de Unidades actuales de SAP; quedando el restos de los registros pendientes por actualizar ya que la actualización en Clase de Uso requiere de un cambio obligado de Unidades”.
En tercer lugar, en ambas comunicaciones y con el mismo contenido, se alude, en lo pertinente, a la actualización del ítem CLASE DE USO, y no a su NO ACTUALIZACIÓN; repárese en el contenido del texto que sigue: “Con respecto a la actualización del parámetro de Unidades (Habitacionales y No Habitacionales), así como la actualización de CLASE DE USO que obligue cambio en Unidades citados en el párrafo anterior, el Gestor es consciente y respalda los trámites que actualmente la Empresa de Acueducto se encuentra gestionando ante la CRA dentro de la definición del nuevo esquema tarifario, pero agradece a la Interventoría informar al Gestor cómo van dichos trámites y qué expectativa se tiene que permita proceder con la actualización, toda vez que esta es una variable muy importante a término de analizar y facturar 193 los consumos periódicos de los predios como la correcta atención de las peticiones, quejas o reclamos que con respecto al consumo pueda presentar el cliente, siendo ésta una variable que es un referencia de la cantidad de habitantes que puedan haber en el predio y los niveles de consumo que se puedan tener.
(…) Teniendo en cuenta lo anterior se agradece a la interventoría generar un espacio con las Zonas 3 y 4 así como con los demás interlocutores apropiados, donde conjuntamente tracemos un plan de actualización de los registros pendientes y aprovechar el espacio para hacer una presentación de la estrategia de Mantenimiento del Catastro de Usuarios que tiene el Gestor diseñada y como se ha venido ejecutando de acuerdo con el conocimiento y experiencia adquirida con el nuevo sistema de gestión comercial, de tal forma que se pueda recibir retroalimentación directa de la Empresa y sobre todo si se pueden recibir propuestas al respecto” (Fols. 64 a 66 del Cuadernillo de pruebas 1, y fols. 57 a 59 del Cuadernillo de Pruebas 2)..
Igualmente, con las Comunicaciones de 14 de junio de 2005, S- 2005-60000-03073 y S-2005-64000-03074, del Director Comercial del Gestor dirigida a las Directoras Comerciales de las Zonas 3 y 4 de la Empresa, se aprecia que tales comunicaciones refieren, a asunto distinto como es la Resolución 319 de 2005 de la CRA, y no, como lo afirma la demanda, a la oposición del Gestor a la orden de la Empresa, sobre la no actualización del ítem CLASE DE USO.
Nótese: “Una vez recibido el correo electrónico remitido por la dirección comercial de la Zona 3, donde se nos informó el día de ayer, que la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, había expedido respuesta a la comunicación remitida por la Dirección comercial de la empresa, donde se había solicitado la aclaración de algunos puntos de la resolución en referencia, nos permitimos solicitar la aclaración de algunos aspectos, que consideramos necesario de cara a establecer un procedimiento claro a la luz de la reglamentación y a la efectividad que debemos tener en este proceso: ¾ En donde la resolución se refiere al cobro de los servicios de acueducto y alcantarillado a multiusuarios donde no existe medición individual por razones de tipo técnico, a este punto quisiéramos que se nos aclarara cuáles son en concepto del Acueducto los parámetros para determinar la imposibilidad técnica del servicio y de quien es la competencia para dictaminar tal imposibilidad. ¾ Respecto al cobro de servicio de acueducto y alcantarillado a multiusuarios e inquilinatos hace referencia a una metodología para el cobro y facturación establecida en los artículos 3 y 4 de dicha resolución, solicitamos por lo tanto nos sean informada la forma en la que la empresa adoptará esta metodología, y así mismo, a partir de cuándo se modificará este punto dentro del contrato de condiciones uniformes que rige la relación comercial con los clientes usuarios del servicio y consecuentemente las adecuaciones informáticas asociadas a este nuevo criterio. ¾ A propósito de la forma de cobro y facturación de las unidades residenciales definidas como inquilinatos, deseamos saber cuál será la posición adoptada por la empresa, puesto que la respuesta emitida por la CRA habla de la posibilidad que tiene la empresa para ofrecer una opción tarifaria para esta clase de uso. 194 ¾ Si existe alguna exploración por parte de la empresa respecto a cuáles son las herramientas que se habilitarán para exigir a los usuarios la independización de las acometidas cuando se estime que no se encuentran con alguna imposibilidad técnica para hacerlo y que deberá ser ejecutada por el gestor. ¾ Para la aplicación de dicha resolución, se realizará algún ajuste de la estructura tarifaria vigente, al igual que el concepto de facturación provisional, tal como lo sugiere la respuesta emitida por dicha entidad? Les expresamos todos estos interrogantes, que consideramos deben ser resueltos rápidamente, con el ánimo de poder dar inicio lo antes posible a lo estipulado por la CRA y evitar que se incurra en cualquier tipo de irregularidad que pueda comprometer la empresa de cara a los clientes y a los mismos organismos de control.
En consecuencia a lo anterior quedamos a la espera de las aclaraciones correspondientes y hasta tanto sólo podemos continuar con el procedimiento actual, respecto a la forma de liquidación de los usuarios clasificados como multiusuario, hasta que se definan las nuevas directrices a seguir por la EAAB, dada la estructura de liquidación que es manejada por SAP, con el ánimo de no ejecutar varios cobros de cargos fijos a cuentas con una sola acometida y cuya suma del número de Unidades Habitacionales ó No Habitacionales supere más de una” (Fols. 62 y 63 del Cuadernillo de Pruebas 1, fols. 55 y 56 del Cuadernillo de Pruebas 2)..
En la misma fecha, 14 de junio de 2005, la Dirección Comercial del Gestor remitió comunicación a la Directora Comercial de la EAAB para la Zona 4, nota de idéntico contenido al anterior, salvo en lo relacionado con la zona. (Fols. 55 y ss del Cuadernillo de Pruebas 2).. A su vez y en el mismo día, la Dirección Comercial del Gestor le remitió la comunicación S-2005-61000-03206 a la Directora Comercial de la Empresa para la Zona 4, que, por su contenido, también permite deducir que el Gestor no se está oponiendo a una orden de no actualización del ítem clase de uso, pues el tema de la comunicación está vinculado con una solicitud de definición de las directrices a seguir en la actualización del parámetro clase de uso: “definan las directrices a seguir en la actualización del parámetro básico de facturación denominado CLASE DE USO y los equivalentes Número de Unidades Habitacionales y Número de Unidades No Habitacionales en el sistema de Información Comercial de la EAAB, respecto de aquellos usuarios que tienen la clasificación de Multiusuarios en terreno”.
(Fols. 54 del Cuadernillo de Pruebas 2).. Al mes siguiente, el 21 de julio de 2005, el Director Comercial del Gestor remitió la comunicación S-2005-60000-03205 a la Directora Comercial de la Zona 3, relativa a la actualización CLASE DE USO Multiusuarios Zona 3, la cual es de similar contenido a la anterior, lo que significa que, nuevamente, el Gestor solicita que se definan las directrices a seguir en la actualización del parámetro clase de uso, tema que no es, como afirma la demanda, de oposición del Gestor a una 195 orden de la Empresa sobre no actualización del ítem clase de uso.
Al leer la comunicación no queda duda de que ello es así. “(…) nos permitimos respetuosamente hacer solicitud formal ante ustedes, con el ánimo de que se definan directrices a seguir en la actualización del parámetro básico de Facturación denominado CLASE DE USO y en los equivalentes Número de Unidades Habitacionales y Número de Unidades No Habitacionales en el sistema de información comercial de la EAAB, respecto de aquellos usuarios que tienen la clasificación de Multiusuarios en terreno. Lo anterior en concordancia al oficio Nro.
S-2004-3404 entregado en el mes de septiembre del año inmediatamente anterior, en el cual se solicitaba se nos informara el estado de las gestiones llevadas a cabo por la EAAB, dada la existencia de diferentes posiciones en relación al tema por diferentes instancias tales como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial a través de a Comisión Reguladora de Agua Potable (CRA) y a la parametrización que existe en el sistema de de Información Comercial SAP de la EAAB, dada la forma de liquidación de la Factura a usuarios con Clase de Uso Multiusuario en donde se liquidan cargos fijos de forma proporcional al Número de Unidades Habitacionales y Número de Unidades No Habitacionales” (Fol. 61 del Cuadernillo de Pruebas 1).
De la prueba documental, de cruce de comunicaciones entre la Empresa y el Gestor, resulta evidente que ella no representa ninguna orden de la primera para que el segundo no actualizara el ítem clase de uso ni la oposición del Gestor a una orden de la Empresa en ese aspecto. Sin embargo, otro medio de prueba sí representa esa orden, como pasa a explicarse: • Confesión ficta o presunta del Representante legal de la Convocada.
En auto expedido por este Tribunal, el de 5 de marzo del año en curso (Acta 29), se estudiaron, entre otros, las consecuencias de la no asistencia del Representante Legal de la EAAB a la Audiencia de interrogatorio de parte a solicitud de la Convocante; en esta providencia se dijo: “(…) La ley procesal civil determina que no vale la confesión espontánea y que no podrá provocarse confesión, mediante interrogatorio, ‘de los representantes judiciales de la Nación, los departamentos, los distritos especiales, los municipios y establecimientos públicos’ (artículo 199 del Código de Procedimiento Civil).
Tales situaciones de prohibición de confesión espontánea y de provocación de confesión en dichas personas, tienen su razón de ser en la naturaleza pública de las funciones estatales que desempeñan. Por lo tanto, sólo podrán extenderse dichas prohibiciones a las empresas industriales y comerciales del estado o a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios —que es el tema en estudio— cuando la actividad que desarrollen sea en cumplimiento de funciones administrativas.
Ello se explica de la siguiente manera: 196 La Carta Política, desde el título VII ‘De la Rama Ejecutiva’ (art. 210) y hasta el título XI ‘De la organización territorial’ alude a las entidades descentralizadas por servicios (arts. 300, 7; 313, 6) en los distintos niveles (nacional, departamental y municipal) y a su respectiva forma de creación. Así mismo, señala que los servicios son inherentes a la finalidad social del Estado y que estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares (art. 365).
La ley que fijó el régimen jurídico es la 142 de 11 de julio de 1994 que al referirse a las empresas prestadoras de servicios públicos exige que deben ser sociedades por acciones, por regla general, o empresas industriales y comerciales del Estado, de los departamentos o de los municipios, cuando los propietarios de las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional no deseen que su capital esté representado en acciones (art 1º, inciso 1º y parágrafo 1º).
Cuatro años después de la expedición de la ley 142 de 1994, el Congreso de la República expidió la ley 489 de 29 de diciembre de 1998, ‘Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones’.
En esta normativa se señaló que las empresas de servicios públicos domiciliarios pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva (artículo 38 numeral 2º literal g). Aunque la propia ley en su titulación alude a que su contenido versa sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, también normó, en el ámbito de su aplicación, que ‘las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, y desarrollo administrativo, participación y control interno de la administración pública se aplicarán en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución.’ (parágrafo del artículo 2º; destacado con negrillas por fuera del texto original).
Ahora, en lo que tiene que ver con los privilegios de las empresas industriales y comerciales del Estado, aplicables a las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios de acuerdo con lo previsto en el artículo 17 de la ley 142 de 1994, la ley 489 de 1998 dispone que pueden tener los mismos privilegios que la Nación pero precisa que no en toda su extensión, como lo gozan los establecimientos públicos (arts. 70 y 80).
El punto lo despejan las siguientes disposiciones: • ARTÍCULO 84.- ‘Las Empresas de servicios públicos oficiales de servicios. Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetan a la ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen’. • ARTÍCULO 87.- Privilegios y prerrogativas.
Las empresas industriales y comerciales del Estado como integrantes de la Rama Ejecutiva del Poder Público, salvo disposición legal en contrario, gozan de los privilegios y prerrogativas que la Constitución Política y las leyes confieren a la Nación y a las entidades territoriales, según el caso. No obstante, las empresas industriales y comerciales del Estado, que por razón de su objeto compitan con empresas privadas, no podrán ejercer 197 aquellas prerrogativas y privilegios que impliquen menoscabo a los principios de igualdad y de libre competencia frente a las empresas privadas’.
(Destacado con negrillas por fuera del texto original). En conclusión, hoy en vigencia de la ley 489 de 1998, los representantes judiciales de las empresas oficiales prestadoras de servicios públicos domiciliarios que son parte en un proceso judicial pueden ser provocadas a declarar, cuando los hechos no se vinculan con la función administrativa (art. 199, incisos 1º y 2º Código de Procedimiento Civil).
Y, por otra parte, al estar obligados a declarar no tienen el favor legal de ‘rendir informe escrito bajo juramento’, instrumento probatorio que tiene como condición el hecho relativo a que dichas personas no sean sujetos pasibles ni de confesión espontánea ni de declaración provocada (inciso 3º).(…) Para los efectos de la aplicación del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil respecto de los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio, el Tribunal tendrá en consideración el artículo 198 del Código de Procedimiento Civil, referente a la confesión por representante que establece: ‘Vale la confesión del representante legal, el gerente, administrador o cualquiera otro mandatario de una persona, mientras esté en el ejercicio de sus funciones en lo relativo a actos y contratos comprendidos dentro de sus facultades para obligar al representado o mandante.
La confesión por representante podrá extenderse a hechos o actos anteriores a su representación.’ En consecuencia y para dar cumplimiento al artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal hace constar que, a su juicio, constituyen hechos susceptibles de confesión aquellos a los que se refieren las siguientes preguntas del cuestionario: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 y 18.
En cuanto hace a las preguntas Nos. 7 y 19, por no ser asertivas, no pueden conducir a confesión ficta. La presente constancia que se hace en cumplimiento del artículo 210 del Código de Procedimiento Civil, será susceptible del análisis probatorio pertinente en el momento procesal oportuno y con el valor que le corresponda junto con los demás elementos de prueba que obren en el expediente”.
Ahora: Corresponde al Tribunal referir a la pregunta, del cuestionario de interrogatorio de parte que formuló la Convocante frente al Representante Legal de la Convocada, que compromete el tema en estudio. Así: La pregunta No. 17 reza: “Diga cómo es cierto sí o no, y yo afirmo que es cierto, que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, EAAB, dio instrucción a la sociedad EPM BOGOTÁ AGUAS S. A. ESP para que en desarrollo de la actividad que cumplía relacionada con la actualización de mantenimiento actualizado del catastro de usuarios, ejecución de los contratos 1-99-8000-604-2002 y 1-99-8000-607-2002, no actualizara el ‘dato’ ‘columna’ o ‘ítem denominado ‘CLASE DE USO’, es decir no modificara las ‘unidades habitacionales’ o ‘no habitacionales’ en el catastro de usuarios”. 198 Al no haber asistido el Representante Legal de la Convocada a la Audiencia de interrogatorio de parte, se producen los efectos de ley, de confesión ficta.
Por ello y de acuerdo con las normas procesales, el Tribunal tiene como confesado presuntivamente el hecho atinente a que la Empresa EAAB le ordenó al Gestor, en los contratos 604 y 607, la no actualización del ítem CLASE DE USO. Esa presunción de carácter legal, se reitera, se construye en la circunstancia de hecho, comprobada, de inasistencia del Representante Legal de la Convocante a la Audiencia para interrogatorio de parte, que recayó sobre una pregunta asertiva.
Por otra parte, esta confesión ficta cumple con los requisitos legales (art. 195 del Código de Procedimiento Civil). Ahora: las consecuencias de la no comparecencia del citado a la audiencia, a interrogatorio de parte, las indica el siguiente artículo de la misma Codificación: “ARTÍCULO 210 (modificado por el artículo 22 de la ley 794 de 2003).
La no comparecencia del citado a audiencia, la renuencia a responder y las respuestas evasivas, se hará constar en el acta y hará presumir ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión sobre los cuales versen las preguntas asertivas admisibles, contenidas en el interrogatorio escrito. La misma presunción se deducirá, respecto de los hechos de la demanda y de las excepciones de mérito, o de sus contestaciones, cuando no habiendo interrogatorio escrito el citado no comparezca.
En ambos caso, el juez hará constar en el acta cuáles son los hechos susceptibles de confesión contenidos en el interrogatorio escrito, en la demanda, las excepciones de mérito, o de sus contestaciones, que se presumen ciertos. Si las preguntas no fueren asertivas o el hecho no admite prueba de confesión, la no comparecencia, la respuesta evasiva o la negativa a responder se apreciarán como indicio en contra de la parte citada.” Por otra parte, vale relievar que “Toda confesión admite prueba en contrario”, esto es que puede quedar infirmada, de acuerdo con lo regulado en el artículo 201 del Estatuto Procesal Civil.
Y el Tribunal alude a que la prueba de confesión puede ser infirmada, porque la ley, como se dijo, admite prueba en contrario del hecho confesado presuntivamente, situación que no ocurre en este juicio arbitral, porque ni la prueba documental, a la que ya se hizo referencia, ni la testimonial, a la cual se hará alusión, desvirtúan el hecho confesado presuntivamente. • Prueba testimonial: En el testimonió que rindió el señor Fabio Rodrigo Hernández, quedó claro que él no conoció de órdenes de la Empresa hacia el Gestor para la 199 no actualización del parámetro CLASE DE USO.
El testigo, en los generales de ley expresó, como respuesta a pregunta que le formuló el Tribunal, que es empleado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá desde el año 1992 y, que en los Contratos Especiales de Gestión 2003 - 2007, se desempeñó como Interventor de la Empresa. De su dicho, se trascribirán los apartes pertinentes con sus respectivas preguntas y respuestas.
Y para efectos metodológicos se reemplazará, en la formulación de la pregunta el apellido del interrogador (subjetivo) por el nombre objetivo de quién pregunta: Parte, respectiva, o Tribunal. “CONVOCANTE: En cuanto al catastro de usuarios, quisiera puntualizarle al Tribunal cuántas eran las variables objeto de la evaluación, al momento de medir la obligación de mantener actualizado el catastro de usuarios? RESPONDIÓ: Eran 14 las variables.
CONVOCANTE: Precísele al tribunal ¿Cuáles eran esas variables? RESPONDIÓ: Dentro de las más representativas que tienen incidencia y que establece que son básicas fundamentales está, la clase de uso, la dirección, la cuenta contrato, viene unidades habitacionales, no habitacionales esas son dentro de las principales, hay otra principal que es el tema geográfico, localización de los predios, está el tema del teléfono, está el tema del chip catastral, entre las que me acuerdo en este momento.
(Negrillas por fuera del texto original). CONVOCANTE: ¿Sabe si la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en algún momento le dio la instrucción a los gestores o específicamente a EPM Bogotá Aguas dentro de la zona 3 de gestión o dentro de la zona 4, de no actualizar el catastro de usuarios en relación con las unidades habitacionales y no habitacionales? RESPONDIÓ: No, no tengo conocimiento.” De esa declaración también queda claro, que el testigo, quien era empleado de la EAAB para la época de los hechos y a su vez se desempeñaba como interventor de la Empresa en los Contratos Especiales de Gestión (años 2003–2007), no conoció de orden, dirigida al Gestor, para no actualizar el ítem clase de uso, en el catastro de usuarios.
Por lo tanto, al no existir prueba procesal que desvirtúe la confesión ficta sobre el hecho en mención, tal situación fáctica queda plenamente demostrada, esto es, que la Empresa sí le ordenó al Gestor la no actualización del parámetro clase de uso. Además, a dicho medio probatorio ficto se le suma la declaración testimonial del señor Víctor Rodrigo Vélez Marulanda, quien fungía, durante la ejecución de los Contratos Especiales de Gestión, como Representante Legal de la Sociedad Convocante, y quien sostuvo, con ciencia y conocimiento, en primer lugar, que la Empresa sí le ordenó al Gestor no actualizar el ítem CLASE DE USO y, en segundo lugar, que la Sociedad Convocante aceptó dicha orden, porque siempre era respetuosa de las determinaciones de la Empresa.
La declaración la 200 rindió el día 16 de septiembre de 2009 y en los generales de ley, fue preguntado así: TRIBUNAL: “¿Qué nexo o relación ha tenido usted con EPM Bogotá Aguas y con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá? “CONTESTÓ: Cuando EPM inició la valoración de la posibilidad de incursionar en Bogotá a raíz de los contratos de gestión que sacó el Acueducto de Bogotá, se conformó un equipo de trabajo del cual yo hice parte, luego de surtido el proceso licitatorio en el cual salimos favorecidos para la zona 3 y 4.
(….) estoy tratando como hacer una historia cronológica del tema; se conformó el equipo de trabajo y actué como consultor por parte de EPM Medellín para asesorar a EPM Bogotá Aguas en el proceso de implantación y puesta en marcha de la empresa; seguidamente actué como director comercial de EPM Bogotá Aguas hasta el 2005, en septiembre de ese año asumí la presidencia de la empresa, es así que conozco todo el proceso licitatorio, la conformación y estructuración de los contratos de gestión y el desarrollo de los mismos; en ese orden de ideas tengo conocimiento pleno de cada uno, de las situaciones, eventos y hechos que sucedieron en el desarrollo de los contratos y por supuesto las diferencias que surgieron del mismo.
(…) La empresa se constituyó específicamente para atender los contratos de gestión con el Acueducto de Bogotá, resultado de la licitación, la operación de la zona 3 y de la zona 4 del Acueducto de Bogotá. TRIBUNAL: ¿Hasta cuándo estuvo usted vinculado en EPM Bogotá Aguas? CONTESTÓ: “Estuve vinculado hasta finales de junio como Presidente de la empresa”.
También el testigo fue interrogado por el apoderado judicial de EPMBA; así: CONVOCANTE: ¿Sabe usted si durante la vigencia de los contratos de gestión EPM Bogotá Aguas hoy Aguas Nacionales EPM S.A. ESP, recibió instrucción de parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el sentido de no actualizar en el catastro de redes el ítem correspondiente a multiusuarios, clase de uso, residencial o multiusuarios? CONTESTÓ: Si efectivamente, fue una situación un poco difícil, en el contrato existía la obligación del levantamiento de catastro de usuarios y daba términos, los términos si mal no recuerdo era noviembre de 2003, EPM Bogotá Aguas efectivamente hizo todo el procedimiento del levantamiento de catastro de usuarios y así lo entregó al Acueducto de Bogotá, proceso que cumplió con todos los requerimientos y todas las exigencias establecidas contractualmente de tal manera que el Acueducto de Bogotá aceptó y mediante acta estableció que efectivamente EPM Bogotá Aguas había cumplido cabalmente con sus obligaciones en cuanto al levantamiento del catastro de usuarios.
Cuando se iba a proceder con la carga y la actualización de todos los elementos y toda la información recogida en el catastro de usuarios, el Acueducto de Bogotá nos ordena que actualicemos todas las variables exceptuando aquellas cuentas que cambiaban de residencial a comercial; preguntamos las razones por las cuales se nos daban esa orden y coincidían con el cambio de arte de factura que hablamos en el punto anterior en el que el Acueducto de Bogotá además del cambio del arte de la factura, estaba entregando algunos beneficios desde el punto de vista de la tarifa. 201 Sentía el Acueducto de que el hecho de que concurriera la disminución de la tarifa con la actualización del catastro de usuarios que llevaba el aumento de tarifa de ese grupo de instalaciones podía tener un impacto negativo en los usuarios, y esa era la motivación y la razón por la cual daba la instrucción a los gestores de que nos hiciera esa actualización. Las razones que tenía el Acueducto para tomar esa decisión no son temas de cuestionamiento por parte de EPM Bogotá Aguas y sobre eso siempre fue esa empresa respetuosa de esas decisiones, sin embargo a la luz del contrato sí tenía un impacto económico directo sobre el gestor, en la medida que, el contrato en su remuneración tenía establecido que la remuneración por cada metro cúbico residencial se hacía multiplicando por 1, es decir, 10 metros cúbicos residenciales se pagan como 10 metros cúbicos residenciales, 10 metros cúbicos no residenciales se pagan como 12 metros cúbicos no residenciales; significa eso que la remuneración de todas esas cuentas que debieron ser actualizadas desde que el gestor cumplió con su obligación y las tenía listas para ser actualizadas en el sistema hasta que el Acueducto de Bogotá levantó su orden de no cargarlas y se cargó en el sistema todos esos metros cúbicos fueron pagados al gestor como si fuesen residenciales y no como si fuesen comerciales como efectivamente debió haber sido”.
(Negrillas por fuera del texto original) Antes de cualquiera consideración, el Tribunal resalta que en el proceso se rindió dictamen Financiero – Estadístico, que entre otros asuntos, se pronunció sobre el alcance de las expresiones CLASE DE USO. Así, el Perito Julio Ernesto Villareal Navarro en la aclaración – complementación de la experticia indicó al respecto: “CLASE DE USO: Clasificación del uso del inmueble.
Los usos que puede tener un inmueble son: Residencial, Comercial, Industrial, Oficial y Especial. Con base en la información levantada en terreno y conforme los códigos de la tabla Clase de Uso, se constata si la clase de uso del predio corresponde con la información cargada en el Catastro de usuarios, se califica como CUMPLE ‘C’, en caso contrario se califica como INCUMPLE ‘I’, de igual manera, incumplen los campos que en el Catastro de Usuarios se encuentren sin información”.
(Fol. 9). Por consiguiente: Primero: No existiendo ninguna duda sobre el alcance de las expresiones CLASE DE USO. Segundo: Teniendo en cuenta que el señor Vélez Marulanda fue preguntado en los siguientes términos por el apoderado de la Convocante: “¿Sabe usted si durante la vigencia de los contratos de gestión EPM Bogotá Aguas hoy Aguas Nacionales EPM S.A. ESP, recibió instrucción de parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá en el sentido de no actualizar en el catastro de redes el ítem correspondiente a multiusuarios, clase de uso, residencial o multiusuarios?” 202 Y que el señor Vélez Marulanda manifestó, en lo pertinente, que “Cuando se iba a proceder con la carga y la actualización de todos los elementos y toda la información recogida en el catastro de usuarios, el Acueducto de Bogotá nos ordena que actualicemos todas las variables exceptuando aquellas cuentas que cambiaban de residencial a comercial; preguntamos las razones por las cuales se nos daban esa orden y coincidían con el cambio de arte de factura que hablamos en el punto anterior en el que el Acueducto de Bogotá además del cambio del arte de la factura, estaba entregando algunos beneficios desde el punto de vista de la tarifa.
(…) Las razones que tenía el Acueducto para tomar esa decisión no son temas de cuestionamiento por parte de EPM Bogotá Aguas y sobre eso siempre fue esa empresa respetuosa de esas decisiones (…)”, el Tribunal puede concluir lo siguiente: Que la expresión de voluntad de EPMBA, de asentimiento a la orden “unilateral” de la Empresa, motivada en el respeto permanente de las decisiones de ésta, tuvo como efecto integrar el acuerdo, al hacer confluir voluntades idénticas sobre el mismo objeto, esto es: no actualizar el ítem “CLASE DE USO”.
Entonces, en aplicación del principio de la buena fe contractual, consagrado tanto en el artículo 871 del Código de Comercio como en el 1.603 del Código Civil, la expresión de asentimiento del Gestor, le hizo producir efectos de aceptación en todo. En este punto el Tribunal reenvía a las consideraciones que expuso antes, al inicio de las consideraciones primeras del laudo, sobre la teoría y la consecuencia de los actos propios.
Finalmente, el Tribunal, no puede pasar por alto que entre los hechos de la demanda aparecen otros distintos, relativos a CAMBIOS DE USO, ordenados por la Empresa a consecuencia de un Pacto de Cumplimiento que suscribió la EAAB con un tercero, en un juicio de Acción Popular, los cuales, como enseguida se explicará, no comprometen las pretensiones en análisis toda vez que refieren al CAMBIO del ítem clase de uso, no a la NO ACTUALIZACIÓN del mismo.
En efecto: El Tribunal al momento de emitir el laudo observa que las súplicas procesales que se estudian, empezando por la 54) del contrato 604 y la pretensión 51) del contrato 607, tienen únicamente como eje fáctico de reclamación el incumplimiento contractual de la Convocada (EAAB) “al haber ordenado al gestor la no actualización del ítem ‘Clase de Uso’ dentro del catastro de usuarios de la zona” 3 y de la zona 4.
Tales súplicas procesales, de imputación de incumplimiento contractual a la EAAB, se sustentaron en la demanda en la supresión del ítem CLASE DE USO, porque la orden de la Empresa fue, según aquella misma, no actualizar el parámetro CLASE DE USO, y no en el cambio de la CLASE DE USO. Acontece que en la actividad de administración de justicia (art. 116 de la Carta Política) el juzgador natural o arbitral, por delegación de las partes, está sometido al imperio de la ley y con ésta a respetar el principio de congruencia, entre otras muchas materias jurídicas.
La 203 congruencia está reglada legislativamente buscando una consecuencia lógica de la relación jurisdicción como derecho y deber del Estado. En tal sentido, la ley Procesal Civil ha dispuesto que la sentencia deba respetar dicho principio (art. 305), por el cual se circunscribe el contenido de las providencias judiciales, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes procesales y, además, a los asuntos que la ley le ha deferido al juzgador.
Es sabido que el fundamento de los hechos es esencial en toda demanda y/o en su reforma; basta enlistar en ella la relación clara de los fundamentos fácticos, entre los cuales pueden estar o no los que sirvan para definir lo que se pide. Por eso para el fallo, los hechos alegados en la demanda y/o en su reforma son trascendentales en la medida que constituyan la causa petendi.
Por esto es que la sentencia debe versar en relación con la causa invocada en la demanda para las pretensiones, con las excepciones y hechos que aduce el demandado que tengan relación, de medio a fin, con las súplicas procesales, y con las decisiones oficiosas que debe adoptar el fallador, de acuerdo con las exigencias de ley, sobre ciertos extremos de la controversia.
Por lo tanto, como ese otro hecho, al que se hace referencia, versa sobre cambio de CLASE DE USO con ocasión de un Pacto de cumplimiento que suscribió la EAAB, resulta no ser el fundamento fáctico medular sobre el cual se edificaron las pretensiones 54) del contrato 604 y 51) del contrato 607, esto es haber ordenado NO actualizar el ítem clase uso del catastro de usuarios.
Por consiguiente, tal hecho, por su contenido, no se compromete en el estudio de la decisión que habrá de adoptarse. Viene de lo dicho la conclusión del Tribunal, respaldando la posición de la Convocada y del Delegado del Procurador, pero por razones distintas, que la EAAB no incumplió los Contratos Especiales de Gestión. Si bien se probó que ésta le ordenó al Gestor no actualizar el ítem CLASE DE USO, parámetro que, por los Contratos Especiales de Gestión, el Gestor estaba obligado a verificar, éste asintió con esa orden, conviniendo con ella y, por tanto, se recaba en que los actos propios del Gestor, en este punto y para esa época, no estuvieron rodeados de su exigencia a la Empresa, de solución del impacto económico, y, por lo mismo, ahora no puede ir en contra de sus propias conductas.
Es por lo anterior, que habrán de denegarse las pretensiones de los contratos 604 y 607 referentes a las declaratorias de incumplimiento contractual de la EAAB por haber ordenado la no actualización del ítem CLASE DE USO en el catastro de usuarios, tanto en la Zona 3 como en la Zona 4; y de condena indemnizatoria, contenidas en las pretensiones quincuagésima cuarta; quincuagésima quinta principal; petición subsidiaria de la quincuagésima quinta principal; y quincuagésima sexta del Contrato Especial de Gestión 1-99-8000-604-2002; y pretensiones quincuagésima primera; quincuagésima segunda principal; petición subsidiaria de la quincuagésima segunda principal; y quincuagésima tercera del Contrato Especial de Gestión y 1-99-8000-607-2002. 204 E. Pretensiones de sobrecostos e indemnización, por administración y manejo del archivo, como consecuencia de la entrada de la operación del “SAP”.
El Tribunal entrará a definir las súplicas procesales, de la Convocante, dirigidas frente a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E. S. P., relativas a sobrecostos e indemnización, por la administración y manejo del archivo en ejecución de los Contratos Especiales de Gestión 604 y 607, como consecuencia de la entrada en operación del sistema SAP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de dicha Empresa.
El estudio se hará en unidad porque las imputaciones fácticas en las cuales se sustentan las peticiones procesales son las mismas en lo fundamental. Y para decidir se seguirá este orden: pretensiones; hechos que las sustentan; análisis de las pretensiones; marco jurídico de solución y examen probatorio y conclusiones del Tribunal. 1.
Contenido de las súplicas procesales. Se formularon principales y subsidiarias: Peticiones respecto del contrato 604: “SESTUAGÉSIMA87 (SIC) PRIMERA: Declárese que EPM BOGOTÁ AGUAS S.A. ESP sufrió sobrecostos en la administración y manejo del archivo en ejecución del contrato de gestión zona 3 No. 1-99-8000-604-2002, como consecuencia de la entrada en operación en dicha zona del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad Convocada.
SEXTUAGÉSIMA (SIC) SEGUNDA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a pagar la suma de CIENTO NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO VEINTIDÓS PESOS M-CTE ($197.145.122.oo), como sobrecostos causados al actor en la administración y manejo del archivo, como efecto de la entrada en operación en la zona 3 de gestión del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad Convocada.
Petición subsidiaria de la sextuagésima (sic) segunda principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, como sobrecostos causados al actor en la administración y manejo del archivo, como efecto de la entrada en operación en la zona 3 de gestión del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad Convocada. 87 Sexagésima. 205 SEXTUAGÉSIMA (SIC) TERCERA: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad Convocante por sobrecostos en la administración y manejo del archivo, como efecto de la entrada en operación en la zona 3 de gestión del sistema SP/R3, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo.” (Fols. 238 a 240 de la reforma de la demanda).
Peticiones concernientes al contrato 607: “QUINCUAGÉSIMA OCTAVA: Declárese que EPM BOGOTÁ AGUAS S.A. ESP sufrió sobrecostos en la administración y manejo del archivo en ejecución del contrato de gestión zona 4 No. 1-99-8000-607-2002, como consecuencia de la entrada en operación en dicha zona del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad Convocada.
QUINCUAGÉSIMA NOVENA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a pagar a la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS SEIS PESOS M-CTE ($174’826.806.oo), como sobrecostos causados al actor en la administración y manejo del archivo, como efecto de la entrada en operación en la zona 4 de gestión del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad Convocada.
Petición subsidiaria de la quincuagésima novena principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, como sobrecostos causados al actor en la administración y manejo del archivo, como efecto de la entrada en operación en la zona 4 de gestión del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad Convocada.
SEXTUAGÉSIMA (sic): Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad Convocante por sobrecostos en la administración y manejo del archivo, como efecto de la entrada en operación en la zona 4 de gestión del sistema SP/R3, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo” (Fols. 254 y 255 de la Reforma de la demanda principal). 2.
Hechos procesales. En la reforma de la demanda, la Convocante señala que al inicio del capítulo de pretensiones enunciadas, citó y trascribió la cláusula 6 de los Contratos Especiales de Gestión, 604 y 607, que establece las obligaciones del Gestor; prosiguió con la referencia al numeral 11 del “CAPÍTULO K. MANEJO ARCHIVO DOCUMENTAL” para señalar que el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones de los Contratos Especiales de Gestión dispone que el Gestor debe “Cumplir con las actividades de manejo de archivo documental previstas en el capítulo K del Anexo técnico.” (6.1.22). 206 De acuerdo con lo anterior y con base en la información (Cuarto de Datos) que la Empresa le entregó al Gestor, antes del inicio de la gestión, EPMBA dimensionó el alcance del proceso de archivo y la cantidad de personal requerido para cumplir a cabalidad con esa exigencia; empero, con la entrada en vivo del nuevo sistema de información comercial SAP, “las condiciones del proceso de archivo cambiaron radicalmente generando una gran afectación para el Gestor, por cuanto la nueva estructura obligaba a generar un reproceso constante dadas las características del sistema de información y su conexión con el archivo documental”.
Tal afectación se originó debido al cambio de número de identificación del cliente en el nuevo sistema, implementado por la Empresa, el cual pasó de ubicarse mediante una “cuenta interna” a una numeración llamada “cuenta contrato”. Este cambio numérico, según la Convocante, afectó todos los procesos operativos y comerciales de la Empresa, no se adaptó al proceso de archivo en su identificación interna, es decir que si bien todos los soportes documentales que se generaron a partir de la entrada en vivo del nuevo sistema se identificaron mediante la “cuenta contrato”, para efectos del sistema de archivo la identificación continuó siendo la “cuenta interna”, la cual no tiene ninguna relación alfanumérica entre sí. “Séptimo”: Como consecuencia de lo anterior, el proceso de archivo físico requirió, durante toda la vigencia de los Contratos Especiales de Gestión, de apoyos adicionales (personal operativo) para convertir la identificación de cuenta contrato a cuenta interna, y así lograr archivar todos los soportes, que diariamente se generaban en los diferentes procesos.
“Octavo”: A pesar de ser claras las consecuencias generadas “por la no adecuación del sistema de archivo”, acorde con las exigencias del nuevo sistema comercial SAP R/3, y de las innumerables comunicaciones del Gestor enviadas a la Empresa, como son del caso la S-2006-60000- 05683 y la S-2007-70000-03468, presentando la problemática, el Gestor nunca obtuvo solución definitiva, que le generó asumir directamente los sobrecostos causados desde el mes de noviembre del año 2003 hasta la finalización de los Contratos Especiales de Gestión. “Noveno”: Como consecuencia del reproceso acarreado con ocasión de las modificaciones en el área de archivo documental y en la estructura de su proceso, ‘imputables al incumplimiento de la Empresa en sus obligaciones relativas a hacer correcta implantación y/o parametrización del sistema SAP/R3’, el Gestor incurrió en el pago de sobrecostos: para la Zona 3 por $197’145.122.oo y para la Zona 4 por $174’826.806.oo, “dado el número de asistentes de archivo, personal, contratado(s) para suplir los inconvenientes planteados.
Esas sumas se determinan con base en la diferencia de los costos y gastos pagados por el Gestor para garantizar el cumplimiento de esa obligación durante los primeros 10 meses de los Contratos Especiales de 207 Gestión (enero a octubre de 2003), frente a los valores pagados a partir del mes 11 o noviembre de 2003, fecha esta que coincide con la entrada en vivo del sistema SAP R/3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación contractual de la Empresa.
Sobre el valor pagado durante los primeros 10 meses, se calculó el incremento del IPC de cada año. El sobrecosto resultante de este ejercicio se dividió proporcionalmente en el número de cuentas contrato existente(s), de cada Zona de servicio, al cierre del contrato en el año 2007. (Fols. 107 a 111 de la reforma de la demanda, traducida a Word del archivo PDF – para el contrato 604- y fols. 308 a 312 de la reforma principal de la demanda, traducido a Word del archivo PDF).
Cuestión Previa: Antes de cualquiera consideración, el Tribunal observa que la Convocada: • En la contestación a la reforma de la demanda principal, dio respuesta a los hechos aducidos por la Convocante, admitiendo y negando algunos, total o parcialmente, y expresando que no le constan otros. Y que: • Al paso de la respuesta a la reforma de la demanda arbitral se adentró en hechos diversos a los planteados en ésta; así puede verse en los dos últimos párrafos de la página 13 y siguientes del memorial de contestación de la reforma de la demanda, en los cuales se le enrostran hechos a la Convocante, de incumplimiento en la obligación de archivo, que no tienen correspondencia con los de sobrecostos que, en su causación, se atribuyen al incumplimiento contractual de la EAAB en la implantación del sistema SAP/R3.
Distinto habría sido si los hechos nuevos aducidos por la Convocada, de incumplimiento contractual de la Convocante, se situaran en reciprocidad con los presentados por ésta y que le sirvieran para estructurar la excepción de contrato no cumplido, por las mismas causas atribuidas en la demanda; pero ello no fue así. Y no queda duda sobre la veracidad del aserto del Tribunal, pues la apoderada judicial de la Convocada, en los alegatos de conclusión, sostiene que “el incumplimiento de la obligación del Gestor en este ítem, que es demandado en reconvención por la EAAB, surge sin lugar a dudas de la evaluación conjunta que de la documentación entregada hicieron las partes, en donde se pudo evidenciar que la entrega fue incompleta”.
Por lo tanto habrá de decirse, con base en el Código de Procedimiento Civil, que la contestación de la demanda no es el medio procesal para adoptar la posición de contrademandante, pues ésta sólo se promueve mediante la presentación del memorial de reconvención, llamado también de mutua petición. En efecto: la regulación legal de contestación de la demanda, contenida en el artículo 92, es aplicable al arbitraje legal en virtud de lo dispuesto en el artículo 121 de la ley 446 de 1998, en lo compatible.
Es así, que la respuesta a la demanda a más 208 del señalamiento del nombre del demandado, de su representante y apoderado, la petición de pruebas y otros, tiene como objeto el pronunciamiento expreso sobre las pretensiones y los hechos de la demanda y/o la reforma de las misma, la proposición de excepciones de fondo cuando buscan enervar, total o parcialmente, las pretensiones del demandante.
Por consiguiente, el Tribunal examinará la relación procesal de acuerdo con la ley que la regula y, por lo tanto, pasará de soslayo sobre lo que no tiene cabida, por determinación legal. 3. Análisis de las pretensiones, marco jurídico de solución y examen probatorio. El Tribunal se percata de que las pretensiones procesales, trascritas, aseveran definidamente que la Convocante sufrió SOBRECOSTOS en la administración y manejo del archivo en ejecución de los contratos de gestión, 604 y 607, como consecuencia o efecto de la entrada en operación del Sistema SAP/R3, en las Zonas 3 y 4, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad Convocada.
Los sobrecostos los hace consistir en los apoyos operacionales que requirió -personal operativo- en el proceso de archivo físico, durante la vigencia de los contratos. Y el Tribunal afirma que se percata porque en estudio anterior, a propósito del análisis de las pretensiones vigésima séptima, vigésima octava y vigésima novena de la demanda en relación con cada uno de los contratos, concluyó que la Empresa no incumplió esos negocios jurídicos como aseveró la demanda “al no haber ejecutado debida y oportunamente la implantación del sistema SAP/R3”.
En lo fundamental se dijo: “Para el Tribunal la apreciación inicial de la Convocante del incumplimiento por la no implantación debida y oportuna del sistema SAP, no es acertada puesto que lo que se convino va orientado en derredor de otro aspecto, relacionado con dicho sistema de información, en cuanto se le imponía al Gestor, por el conocimiento debido, adaptarse a los cambios que introdujera la Empresa, como una aceptación de que podía tener ocurrencia el hecho que se modificara el sistema con las consecuencias que generaría el cambio.
Era una advertencia previa del conocimiento de la situación que se podría dar ante la perspectiva del cambio del sistema de información empleado. Sabía, pues, el Gestor, al celebrar los contratos, de esa posibilidad y por consiguiente de su compromiso de adoptar las medidas necesarias para acoplarse al nuevo esquema de información que se introdujera durante la ejecución de los contratos.
Como se expusiera en el Laudo proferido en el proceso arbitral ya mencionado de Aguas Kapital contra la Empresa: “… Las previsiones contractuales no dejan duda ninguna que el cambio estaba anunciado, al punto que en el numeral 8.1 del Anexo Técnico pone de presente al inicio del contrato la EAAB podrá haber implementado o estar en proceso de implementación del sistema de información SAP.
Igualmente que de conformidad con el numeral 8.2 de dicho anexo era decisión del Gestor emplear en su operación o no el software comercial 209 de la Empresa o aplicar otro siguiendo una serie de lineamientos que aparecen descritos en el numeral 8.3 de ese mismo documento contractual, de los cuales conviene destacar la previsión según la cual el Gestor debía definir, desarrollar e implementar los mecanismos de integración que se derivaran de todos esos procesos para integrar la información hacia el sistema de información comercial de la Empresa, asumiendo todos los costos que de ellos se derivaran…”.
Además, como sostiene en el alegato final la Empresa “…los hechos expuestos por EPM no tiene sustento y por el contrario, se demuestra desde el dictamen pericial que SAP si estuvo listo cuando salió en vivo en noviembre de 2003 y que como herramienta de soporte a los procesos que cumplía el Gestor cumplió su función. Así lo entendió y definió el Laudo Arbitral proferido en el Tribunal de Arbitramento con el Gestor Aguas Kapital, según se trascribió.(…) Para el Tribunal, no se ofrecen los hechos de inejecución en los aspectos denunciados por la Convocante.
La previsión contractual del Gestor era indiscutible en el proceso de ejecución del contrato en torno a la implantación del sistema SAP, con la amplitud de que Gestor pudiese quedarse con su propio sistema de información. Entonces, si el Gestor realizó por sí solo gastos para cumplir con sus deberes de información no se puede imputar al hecho mismo del cambio de dicho sistema, si en realidad no se acreditaron las circunstancias correspondientes; más bien se tendrían como una consecuencia del compromiso adquirido alrededor de la existencia de los sistemas de información empleados, particularmente, en tanto el Gestor se podía valer de su propio sistema.
Es cierto que el Gestor alegó un aumento de personal y presentó una lista de horas extras de su personal pero eso no es suficiente para reconocer que se debió a la indebida implementación del sistema de información SAP. Y esta situación también se puede proclamar en relación con los otros supuestos de sobrecostos aducidos por el Gestor, tales como por la diferencia en los tiempos de transacción, de capacitaciones al personal del Gestor, de nuevas y especiales inversiones, etc.
Tampoco se puede entender que si se presentaron dificultades o fallas en el aplicativo Dunning de suspensiones, éstas fueron imputables a la implantación y funcionamiento del sistema SAP, cuya previsión, en principio, era una regla de conducta a tener en cuenta el Gestor. Además, se debió acreditar en este proceso la relación y el impacto económico de las suspensiones con la implantación del sistema SAP.” En efecto:
PRIMERO: Varias son las puntualizaciones que contiene el Anexo Técnico, de alta previsibilidad informativa, tanto para la época precontractual, de formulación de ofertas, como para la etapa contractual y los efectos jurídicos después de su ejecución. • En el Capítulo H, Tecnología de Información, en el numeral 8.1, sobre Aspectos Generales, se indicó con alta previsibilidad, que la Empresa, al inicio del Contrato especial de gestión podrá haber implementado o estará en proceso de implementar el sistema de información SAP, con el cual centralizará y manejará toda la información comercial, financiera, operativa y técnica de la EMPRESA; sin embargo, mientras se logra esta implementación, al 210 inicio del contrato de gestión, seguirá utilizando algunos o todos los programas que tiene para la atención de llamadas, procesos comerciales, mantenimiento operativo y sistemas de información geográfica, entre otros.
Y destacó que el Gestor deberá acogerse a los sistemas de información que actualmente tiene la EMPRESA y deberá adaptarse a los cambios que adelante ésta como consecuencia de su migración al sistema SAP. • En el numeral 8.2 sobre los Procesos Comerciales con software de la Empresa, el punto 8.2.1 dispone que si el Gestor desea utilizar aquel software, la Empresa le proporcionará la capacitación necesaria para que el Gestor pueda operar los diferentes sistemas y éste suministrará el personal para el manejo de dichos programas. • En el numeral 8.3.2, sobre Elaboración de interfaces de datos, señala, entre otras cosas, que el Gestor definirá, desarrollará e implementará los mecanismos de integración que se deriven de estos procesos para integrar la información hacia el sistema comercial de la Empresa, asumiendo todos los costos que de estos se deriven. • En el número 11, Capítulo K. Manejo Archivo Documental, se establecen responsabilidades tanto para la Empresa como para el Gestor y en diferentes épocas, como pasa a verse: “La Empresa será responsable del archivo físico que reposa en sus instalaciones hasta la suscripción del Acta de iniciación de operación y de la actualización del mismo en coordinación con los Gestores a partir de dicha Acta.
Para efectos de consulta de la documentación que reposa en los archivos de la Empresa, el Gestor deberá contar con una comisión de personal destinado a la búsqueda de los documentos de interés, previa autorización del administrador documental, con el fin de realizar las copias en físico o magnético para los trámites que requiera la Zona de servicio y regresarlos a su ubicación original.
En ningún caso, los archivos podrán ser extraídos de las instalaciones de la Empresa y el préstamo de los documentos estará condicionado a la calidad del mismo en el momento de su devolución. Es responsabilidad única y exclusiva de los Gestores y no de la Empresa la oportunidad y gestión eficiente en el manejo de los documentos que requieran.
La Empresa no será responsable de los efectos causados por problemas en el manejo documental de los Gestores. A partir de la firma del Acta de iniciación de operación, los Gestores deberán instalar y mantener por lo menos un espacio físico destinado exclusivamente al manejo de la documentación que se genere en su gestión, cumpliendo con todas las especificaciones técnicas y legales vigentes a la fecha de la firma del Acta de iniciación del Contrato.
Dentro de éstos términos, el Gestor deberá hacer entregas periódicas en medio físico o magnético a la Empresa de toda la documentación generada (a excepción de los archivos referentes a nuevas cuentas internas) con el fin de actualizar el archivo central. 211 Para evitar saturación en el ingreso documental semestral a las instalaciones de la Empresa, la primera entrega a partir de la firma del Acta de iniciación de operación será de la siguiente manera: Mes 4: Zona 1 Mes 5: Zona 2 Mes 6: Zona 3 Mes 7: Zona 4 Mes 8: Zona 5 Mes 9: Zona 1 Mes 10: Zona 2 (*) (*): A partir del mes 9 se seguirá el orden indicado para las Zonas de servicio 1 a 5 durante los meses 4 a 8 y así sucesivamente.
La recepción documental tanto periódica como al final de la gestión, será coordinada por el administrador documental y se hará con los métodos administrativos e informáticos que maneje la Empresa. La Empresa suministrará o contratará el administrador documental para las labores mencionadas. Los métodos de archivo de cada Zona de servicio serán manejados a criterio del Gestor para su control interno, pero la documentación deberá estar a disposición de los Gestores de las otras Zonas de servicio, de la Empresa o de quien lo requiera.
Por otra parte, el Gestor deberá depurar y hacer entrega en medio físico y/o magnético de las cuentas internas ingresadas durante su gestión y del archivo documental restante al finalizar el Contrato especial de gestión”. (Negrillas por fuera del texto original).
SEGUNDO: Y también varias son las puntualización contenidas en los Contratos Especiales de Gestión, 604 y 607; en ellos se regulan los siguientes aspectos, notables por cierto, en cuanto a las obligaciones de asunción a costa, riesgo y responsabilidad del Gestor. • En la cláusula 6, sobre Obligaciones del contratista, se señalaron en las obligaciones generales, 6.1, las siguientes: En el punto 6.1.1: asumir todas las obligaciones contempladas en el Pliego de Condiciones y en el presente Contrato Especial de Gestión, a su costa y riesgo, así como responder frente a la Empresa por la ejecución de los procesos objeto de estos contratos, todo de conformidad con las estipulaciones del mismo Pliego, y del Anexo técnico.
Y en el punto 6.1.18: cumplir las demás obligaciones que esencial y naturalmente sean propias del presente Contrato Especial de Gestión y las que resulten necesarias para su cabal cumplimiento. • En la cláusula 12, sobre PERSONAL DEL GESTOR, se precisó que éste se obliga a suministrar y mantener, durante el plazo de ejecución del Contrato Especial de Gestión, todo el personal idóneo y calificado para el óptimo desarrollo del mismo, personal respecto del que deberá cumplir en todo caso lo establecido en el Anexo técnico; además, y entre otros, dispone: 212 Que el personal del Gestor no tiene ni adquirirá, por razón de la ejecución del Contrato Especial de Gestión, vínculo laboral alguno con la Empresa y toda la responsabilidad derivada de los contratos de trabajo correrá a cargo exclusivo del Gestor.
Que deberá suscribir los contratos de trabajo y de prestación de servicios con el personal o las entidades que utilice en la ejecución de los procesos a su cargo en virtud de este Contrato Especial de Gestión, así como cualquier otro contrato que celebre para el efecto. Que los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que pagará el Gestor a sus trabajadores serán como mínimo los que señala el Código Sustantivo del Trabajo y las demás normas legales complementarias; que será por cuenta del Gestor el pago de honorarios, el pago de servicios y el pago de sueldos y salarios, prestaciones sociales legales o extralegales, aportes parafiscales e indemnizaciones de todo el personal o de las entidades que ocupe para la prestación de los servicios y ejecución del presente Contrato Especial de Gestión. Las nuevas pretensiones que se analizan (60 a 63 del contrato 604 y 58 a 60 del contrato 607, incluyendo principales y subsidiarias), y trascritas al inicio de este estudio, ruegan: • La declaratoria de que EPM BOGOTÁ AGUAS S.A. ESP sufrió sobrecostos en la administración y manejo del archivo en ejecución de dichos contratos especiales de Gestión, como consecuencia de la entrada en operación, en las Zonas 3 y 4, del sistema SAP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad Convocada. • La condena para la Convocada de pagar los sobrecostos en que incurrió el Gestor, y subsidiariamente los valores que se prueben en el proceso.
Y, • Los intereses moratorios sobre los valores de condena, desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo. El Tribunal ve que esos ruegos procesales, por cada contrato, se deprecan con cargo a la misma imputación fáctica, esto es, a “consecuencia de la entrada en operación del sistema SP/R3, cuyo proceso de implantación y parametrización era obligación de la entidad Convocada”, y que la Convocante califica y atribuye a título de incumplimiento contractual, en los hechos octavo y noveno, respectivamente, “por la no adecuación del sistema de archivo”, e “imputables al incumplimiento de la Empresa en sus obligaciones relativas a hacer correcta implantación y/o parametrización del sistema SAP/R3”. 213 Igualmente la Convocante dice, al inicio de los antecedentes de las pretensiones, que con la entrada en funcionamiento del sistema SAP “las condiciones del proceso de archivo cambiaron radicalmente generando una gran afectación para el Gestor, por cuanto la nueva estructura obligaba ‘generar un reproceso constante’ dadas las características del sistema de información y su conexión con el archivo documental”.
La Convocante, a la hora de precisar y especificar el valor de los sobrecostos, los hace consistir en los apoyos operacionales que requirió -personal operativo- en el proceso de archivo físico, durante la vigencia de los contratos, para poder convertir la identificación de cuenta contrato a cuenta interna. De manera que, la concreción del daño, por la Convocante, en la forma que se menciona, determina para efectos judiciales, por una parte, la fuente de la decisión declarativa que propone, esto es que EPMBA sufrió sobrecostos en los apoyos operacionales (personal operativo) que requirió en el proceso de archivo físico y, de otra parte, la imputación de incumplimiento a la Convocada en el proceso de implantación y parametrización del sistema SAP.
Los sobrecostos reclamados por la Convocante, para poder ser indemnizados, requerirían, jurídicamente, que su causación no le fuera imputable a su conducta, de una parte, y que ellos le fueran económicamente atribuibles a la Convocada, de otra, puesto que para el Derecho el nexo de causalidad se reclama adecuado, es decir que la causa de imputación sea demostrada y además sea eficiente en la propiciación del daño. Como para el estudio de las pretensiones vigésima séptima, vigésima octava y vigésima novena de la reforma de la demanda el Tribunal coligió que no se demostró la imputación de la Convocante de incumplimiento contractual de la EAAB, en la implantación y parametrización del sistema SAP/R3, reenvía, de nuevo, a dichas consideraciones y pasa a estudiar, para abundar en razones denegatorias, que no se demostraron los sobrecostos.
En efecto, con el dictamen Técnico Informático, que rindió el Perito Raúl Wexler Pulido Téllez, se estableció con la respuesta 10, a ruego de la Convocada, que la rotación de personal para SAP en la empresa EPMBA, en ejecución de los contratos 604 y 607, se debió al impulso que les daba ésta en el ascenso laboral dentro de la misma compañía, generalmente dentro del Área SAP, lo cual permitía aprovechar el conocimiento adquirido por los trabajadores.
El Perito, para dictaminar, se basó: en primer lugar, en la información que le suministraron Maribel Moreno, persona contacto de EPMBA, y el señor Yesid Giraldo, Líder en el Área Informática de la Convocante. Y, en segundo lugar, en la averiguación técnica que efectuó, para corroborar la veracidad de esa información; dijo: 214 “Técnicamente, se analizó la información de usuarios almacenada en el sistema SAP, la cual nos permitió identificar la cantidad de usuarios creados en cada mes durante la vigencia del contrato y el tiempo que cada uno de estos usuarios estuvo activo en el mismo, para concluir si el comportamiento de dichos datos representa una rotación significativa solo contamos como soporte técnico los Logs de creación y duración en el sistema de los usuarios en la plataforma SAP donde la media de permanencia es mayor a los seis meses lo que no refleja realmente un alto nivel de rotación. A continuación se muestra el resumen de la cantidad de usuarios creados en cada mes: (…)” (Fols 72 y 3 del dictamen Técnico Informático).
Por lo tanto no se demostró el hecho fundamento de sobrecostos, atinente a los mayores apoyos operacionales de personal, que requirió en el proceso de archivo físico, “dado el número de asistentes de archivo, personal, contratado(s) para suplir los inconvenientes planteados”. Es de resaltar que otra prueba pericial, el dictamen Contable, tuvo como objeto dictaminar, entre otros, mes a mes, durante la vigencia de los contratos de gestión y hasta la fecha de presentación del peritaje, el valor de la nómina cancelada, por el Centro de Costos SETENTA MIL “70000” de EPM BOGOTÁ AGUAS en la contabilidad de la misma, y también determinar si se produjo o no un aumento o un incremento mensual en el valor de los pagos que hacía dicho centro de costos, mes a mes, indicando fecha y valor del mismo.
Sin embargo, el Tribunal observa que no hay forma de cómo ligar esta prueba con el hecho de los sobrecostos; la demanda no hizo referencia, en esta reclamación de pretensiones, a que los pagos de su nómina los efectuaba desde ese centro de costos; y además: • No existe otro (s) medio de prueba que ate esos pagos a la nómina de personal del Gestor que se dedicara al archivo documental SAP. • No se reportó el personal de nómina para el SAP; o la constancia de archivos laborales de pago; en fin, medios de prueba, que después de su valoración dieran convicción al juzgador.
Por lo tanto, las indicaciones contables, en esta materia, de la Perito Gloria Zady Correa Palacio (fols. 17 y 18 y anexos respectivos), sobre el valor de pagos efectuados por ese Centro de Costos, desde el mes de junio de 2003 y hasta el mes de diciembre de 2007, como los cuadros con inclusión del año, valor pagado, promedio mes, e incremento porcentual - positivo o negativo – no son conclusivos, por si solos, sobre los daños que afirmó la demanda, en las pretensiones que se resuelven.
Por último el Tribunal le da relieve a dictamen Técnico Informático, rendido por el Perito Raúl Wexler Pulido Téllez, que en la respuesta número 1, a la solicitud de aclaración de la Convocada, dijo que EPMBA al presentar su oferta económica, dentro de la licitación que antecedió a la celebración de los contratos especiales de Gestión, 604 y 607, tuvo en cuenta que se acogería al Sistema SAP.
(Fol 5 de la aclaración al dictamen Técnico Informático). En consecuencia, observa el Tribunal 215 que este es un medio probatorio más que indica que el Gestor optó por el sistema SAP al hacer su oferta económica, dentro del proceso licitatorio, y, por tanto, todas las previsiones contractuales sobre el SAP las atraía, en su aplicación y consecuencias, pues los contratos, legalmente celebrados, son ley para las partes contratantes, y no pueden invalidarse sino por su consentimiento mutuo o por causas legales (arts. 864 Código de Comercio en armonía 1602 del Código Civil).
Por tanto, no se revela, probatoriamente, la trama de demostraciones fácticas sobre los hechos concretos en los que se edificó la reclamación de sobrecostos. En definitiva: Como el Tribunal aprecia, en el expediente, que los SOBRECOSTOS no están demostrados, como tampoco la imputación de incumplimiento contractual a la Convocada, en relación con la implementación y parametrización del SAP, es suficiente para negar las pretensiones la conclusión judicial sobre la inexistencia del daño antijurídico.
Por ello, no acudió al examen del restante material probatorio (documentos de cruce entre las partes y testimonios), que nada aportarían para la decisión; sin demostración del daño antijurídico de la Convocante y sin incumplimiento contractual de la Convocada no puede darse prosperidad a las súplicas de la demanda. Se denegarán, por consiguiente las pretensiones principales y subsidiarias comprendidas entre la sexagésima primera a sexagésima tercera respecto del contrato 604 y de la quincuagésima octava a la sexagésima del contrato 607.
F. Pretensiones relativas a la renovación de acometidas “no prevista” en el contrato. El Tribunal entrará a definir las súplicas procesales referentes, en primer término, a la declaratoria de incumplimiento de la EAAB del Contrato de Gestión 607 (en adelante Contrato 607), al haber ordenado a sociedad EPM BOGOTÁ GUAS S. A. ESP “EPMBA” la ejecución de actividades no previstas, de “Renovación de Acometidas”, y/o no haber remunerado las mismas, y, en segundo término, la declaratoria de condena a la Convocada a pagar esas obras incluyendo los intereses moratorios desde la fecha del laudo hasta el efectivo pago.
Para decidir se adoptará el siguiente orden: contenido de las pretensiones; hechos que las sustentan; estudio del caso y conclusiones del Tribunal. 1. Contenido de las súplicas procesales. Se formularon las siguientes principales y subsidiarias: 216 TRIGÉSIMA TERCERA: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP incumplió el Contrato de gestión 1- 99-8000-607-2002 al haber ordenado a la sociedad la ejecución de actividades no previstas en el Contrato relacionadas con la denominada Renovación de Acometidas, y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda.
TRIGÉSIMA CUARTA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a pagar a EPMBOGOTÁ AGUAS S.A. la suma de QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES QUINIENTOS TREINTA MIL NOVENTA Y UN PESOS M-CTE ($576.530.091.oo) por concepto RENOVACIÓN DE ACOMETIDAS en la Zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Petición subsidiaria de la trigésimo cuarta principal: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a pagar a las sumas que resulten probadas en el proceso, por concepto RENOVACIÓN DE ACOMETIDAS cumplidas en la Zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
TRIGÉSIMA QUINTA: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad por la ejecución de actividades no previstas en el Contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda, en la Zona 4 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo“.
(Fols. 344 de la reforma de la demanda principal, tomado de archivo Word que provino de archivo PDF). 2. Hechos que las sustentan. Señala la reforma de la demanda lo siguiente: Primero: Afirma la demanda que, una de la etapas precontractuales a la celebración del Contrato Especial de Gestión de la Zona 4, fue la de aclaración de términos; los proponentes podían realizar las preguntas aclaratorias necesarias que les permitiera tener la información clara, confiable y precisa para poder presentar la propuesta acorde con todas y cada uno de las exigencias del Pliego de Condiciones.
Segundo: De acuerdo con ello, en el Formulario Número 4 de Preguntas y Respuestas, elaborado y entregado a los adquirientes por la EAAB, el 25 de octubre de 2002, se consignó: “Pregunta 41. ¿El suministro de los materiales requeridos para la ejecución de las siguientes actividades es responsabilidad del Gestor o de la EAAB? - Materiales asociados con la reparación de tuberías mayores y menores de 3. - Reparación de acometidas. - Renovación de acometidas con baja presión. - Renovación de redes por fallas de presión. - Tapas de válvulas. - Cajas de válvulas. - Materiales asociados con los ítem rotura y reconstrucción de vías, calzadas, andenes, etc. 217 - Suministro de ventosas, accesorios de válvulas, etc.
RESPUESTA 41, por el Acueducto. Responsabilidad del Gestor salvo renovación de redes y acometidas (ver modificación 58 del Adendo No. 1)”. La Modificación 58 del Adendo No. 1, expresa: “Modificarse las actividades de mantenimiento correctivo señaladas en el primer párrafo del sub-numeral 2.3.2 del numeral 2.3 del capítulo B Anexo Técnico, así: ‘El Gestor debe efectuar el mantenimiento correctivo de las redes de distribución de agua potable adelantando por lo menos las siguientes actividades: - Renivelación, relocalización y cambio de hidrantes. - Cambio de válvulas dañadas, reparación de válvulas, instalación de tapas de válvulas o nivelación de cajas de válvulas. - Reparación de tubos rotos. - Reparación de daños en redes no visibles. - Reparación de acometidas. - Reparación de acometidas con baja presión. - Reparación de redes por falla de servicio”.
Tercero: Por lo tanto, desde la etapa precontractual y finalmente en el Contrato, la Empresa excluyó la remuneración de la actividad denominada RENOVACIÓN DE ACOMETIDAS, con cargo a las obligaciones del Gestor para el cumplimiento del mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de agua potable. Cuarto: La ejecución de la actividad denominada RENOVACIÓN DE ACOMETIDAS realizada por el Gestor durante los 5 años del contrato de gestión de la Zona 4 a solicitud expresa de la Empresa de Acueducto, bajo el cumplimiento de todos los estándares de calidad y normas técnicas, empleando para ello el recurso humano y de equipo necesario, debió ser remunerada, tal y como se reconoció desde la etapa precontractual y no cargada a las actividades propias del mantenimiento correctivo.
Quinto y sexto: La actividad RENOVACIÓN DE ACOMETIDAS se ejecutó debidamente y está soportada, en la Empresa, en el sistema comercial SAP (y en su momento en SIC), al igual que en la medición mensual de estándares, valores conciliados con la respectiva Gerencia Zona 4. En el cuadernillo de pruebas pertinente, anexo, se relacionan los avisos de atención de los diferentes trabajos realizados (este mismo hecho se repitió en el Sexto).
Séptimo: Durante la vigencia y ejecución del Contrato Especial de Gestión de la Zona 4, EPMBA requirió de la EAAB el pago de la denominada Renovación de Acometidas como actividad efectuada, a solicitud expresa de la Empresa de Acueducto, soportada en el sistema comercial de la Empresa contratante y conciliado con la Gerencia de Zona, mes a mes, sin que ello fuera atendido por la Convocada. 218 Octavo: Por lo tanto, la Empresa incumplió el Contrato de gestión de la Zona 4, debiendo indemnizar los perjuicios que con su incumplimiento ocasionó a la sociedad Convocante, que se estiman en no menos de $576.530.091.oo.
Noveno: La cuantificación del valor pendiente de remuneración por concepto de Renovación de Acometidas se realiza en función del total de intervenciones realizadas por año durante los cinco años de Gestión y, en relación directa con los precios anuales que fija la Empresa. Décimo: “EPMBA está legitimada para solicitar el pago de una actividad que le fue solicitada expresamente se hiciera por parte de la entidad convocada, de una parte, y, de otra, cuya remuneración no se pactó en el contrato, precisamente porque la misma EAAB, la excluyó inicialmente, pero, a pesar de ello, si obligó a su ejecución al Gestor”.
Décimo primero: Sobre las sumas de dinero que se adeudan por este concepto a EPMBA, “cuya ejecución se solicitó” a pesar de lo pactado en el contrato, la parte Convocada deberá reconocer intereses moratorios en los términos previstos en las pretensiones de la demanda, tal y como está pactado en el Contrato celebrado entre las partes. (Fols. 271 y siguientes del memorial de reforma a la demanda principal, tomado de archivo Word de traducción del PDF). 3.
Estudio del caso. Las pretensiones de la Convocante tienen notable particularidad en un juicio Arbitral contractual, pues desde las expresiones exegéticas, de su contenido, se apunta a la reclamación de pago por la ejecución de obras no previstas contractualmente, según la propia afirmación de la demanda, y respecto de las cuales no se dijo en ésta que dichas obras fueran necesarias para el cumplimiento contractual del Gestor de la Zona 4.
Sin embargo, como en la actividad judicial el Juzgador debe sobrepasar el sentido exegético de las palabras y buscar el sentido verdadero de ellas, pasa a expresarlo, con apoyo integral en todos los documentos que se integran al Contrato 607. En efecto: En el Anexo Técnico, 2. CAPITULO B, del Pliego de condiciones del Contrato 607, se describen, en la página 15, las obligaciones dentro de los procesos que asume el Gestor: 1) Atención al cliente. 2) Conexión de usuarios al sistema de acueducto y alcantarillado. 3) Distribución de agua potable. 4) Medición del consumo. 5) Facturación; y 6) Gestión de cartera. 219 Y para ello, se desarrollan, en el Anexo Técnico, las obligaciones mínimas, de acuerdo con las actividades inherentes a cada uno de los mencionados procesos, que el Gestor deberá adelantar en el transcurso del Contrato de Gestión en la Zona 4 de Servicio.
Dentro del proceso de distribución de agua potable, que señaló el Tribunal con el número 3 y destacó con negrillas, comprende, entre otras, la actividad 2.3.2, con el siguiente contenido: “2.3.2. Hacer el mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de agua potable (estas actividades no se adelantarán en las zonas 2 y 3).
El Gestor debe efectuar el mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de agua potable adelantando por lo menos las siguientes actividades: - Renivelación, relocalización y cambio de hidrantes. - Cambio de válvulas dañadas, reparación de válvulas, instalación de tapas de válvulas o nivelaciones de cajas de válvulas. - Reparación de tubos rotos. - Reparación de daños en redes no visibles - Reparación de acometidas. - Renovación de acometidas con baja presión - Renovación de redes por fallas del servicio. - Corrida de cajillas. - (…)”.
Como pudo verse, ese numeral fija como obligación del Gestor, la del mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de agua, adelantando, por lo menos y entre otras actividades, la de Renovación de acometidas con baja presión. En consecuencia, no queda duda, judicialmente, de que la actividad de Renovación de acometidas con baja presión sí era de linaje contractual y estaba a cargo de la Convocante en el Contrato Especial de Gestión 607.
Asimismo, dicho numeral, estableció que era responsabilidad del Gestor la planificación y ejecución del mantenimiento correctivo del sistema de redes de distribución de acueducto dentro de la Zona de Servicio, que incluye además de las redes como tal, sus válvulas, accesorios, cámaras, hidrantes, etc. Y como parte de ese mantenimiento correctivo se resalta también que el Gestor debía adelantar las siguientes actividades periódicas, siguiendo los procedimientos y normas establecidas por la Empresa: - Accionamiento de todas las válvulas, con el fin de garantizar su buen estado de operación. - Recorridos de control del servicio, donde se monitorea la calidad y presión del agua. - Mantenimiento y calibración de las estaciones reductoras de presión. 220 Entre otros asuntos, el Anexo Técnico igualmente puntualizó que todas las actividades de mantenimiento correctivo debían ser documentadas y los registros almacenados en los sistemas de información digital que disponga la Empresa (Fols. 17 a 21 del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones del Contrato 607).
Por su parte, el Contrato Especial de Gestión 607, para la zona 4, consagró, en la Cláusula 5, entre otras obligaciones de la Empresa: “5.8 Pagar al Gestor la remuneración prevista en la CLÁUSULA 7 de este Contrato Especial de Gestión, en la forma y con la periodicidad prevista en la misma”. Y en el siguiente parágrafo dispuso: “PARÁGRAFO PRIMERO: En las Zonas de servicio 2 y 3 la Empresa deberá hacer el mantenimiento correctivo de las Redes menores de distribución de Agua potable.
Para el Tribunal el parágrafo trascrito, por contera, es bien diciente al señalar, en forma indirecta y por exclusión, que en las otras Zonas de Servicio 1, 4 y 5 el mantenimiento correctivo de las Redes menores de distribución de agua potable correspondía al Gestor. No otra cosa debe seguirse a las expresiones atinentes a que “En las Zonas de servicio 2 y 3 la Empresa deberá hacer el mantenimiento correctivo de las Redes menores de distribución de Agua potable”.
Por lo tanto, de lo dicho sigue que el Gestor sí tenía como obligación, en ejecución del Contrato 607, el mantenimiento correctivo de las Redes menores de distribución de agua potable, esto es para Zona 4 de Servicio. ¿Qué comprendía esa obligación? Este interrogante lo resuelve la cláusula 6: “6.2 OBLIGACIONES ESPECIALES. Constituyen obligaciones especiales del Gestor, de conformidad con lo dispuesto en la normativa vigente sobre la materia y en el Anexo técnico, las siguientes: (…)
6.2.3. DISTRIBUCIÓN DE AGUA POTABLE EN LA ZONA DE SERVICIO.(…) b) Hacer el mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de Agua potable.
PARÁGRAFO PRIMERO. - Las actividades propias de cada una de las obligaciones especiales establecidas en la presente cláusula, así como los procedimientos, el modo y las condiciones de su cumplimiento se encuentran descritas en el Anexo técnico. En consecuencia, a este efecto, el Gestor dará cumplimiento a lo previsto en el Anexo técnico para cada una de las obligaciones especiales enunciadas en la presente cláusula.” (Destacado con negrillas y subrayas por fuera del texto original).
¿Y cómo se remuneraban las actividades de la obligación de distribución de agua potable, atinente a efectuar el mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de agua potable? La respuesta está en la cláusula 7 sobre 221 remuneración, del Contrato Especial de Gestión 607. En esta cláusula se precisó que al Gestor se remunerará exclusivamente:
PRIMERO: Por Gestión Comercial y Operativa en los siguientes procesos: 1) Atención al Cliente (excepto montaje de punto de atención a Usuarios); 2) Conexión de Usuarios (excepto nuevas Conexiones); 3) Distribución de Agua potable (excepto constructores y urbanizadores; asesoría e interventoría de obras); 4) Medición del Consumo; y 5) Facturación.
SEGUNDO:. Por los procesos que se enlistarán a continuación, la remuneración se determinaba de la forma especial indicada en los numeras 7.2 a 7.6 de la misma cláusula 7: • Nuevas Conexiones y nuevos Hidrantes. • El proceso de gestión de cartera. • Asesoría e interventoría de obras. • Manejo de constructores y urbanizadores. • Montaje de punto de atención a Usuarios.
Basta leer el contenido de la cláusula para reafirmar ese aserto. “CLÁUSULA 7: REMUNERACIÓN DEL GESTOR. Al Gestor se le remunerará exclusivamente por: 1) Los procesos de: - Atención al Cliente (excepto montaje de punto de atención a Usuarios) - Conexión de Usuarios (excepto nuevas Conexiones) - Distribución de Agua potable (excepto constructores y urbanizadores; asesoría e interventoría de obras) - Medición del Consumo - Facturación Sólo para fines de referencia, la remuneración por los anteriores procesos se denominará Remuneración por Gestión Comercial y Operativa.
La descripción de los mencionados procesos se encuentra desarrollada en el Anexo técnico que hace parte del presente contrato. 2) Nuevas Conexiones y nuevos Hidrantes 3) El proceso de gestión de cartera 4) Asesoría e interventoría de obras 5) Manejo de constructores y urbanizadores 6) Montaje de punto de atención a Usuarios. 7.1 Remuneración por Gestión Comercial y Operativa.
La fórmula de la remuneración por Gestión Comercial y Operativa de la Zona de servicio será la siguiente: (…). 222 7.2 Remuneración por nuevas conexiones y nuevos Hidrantes. El Gestor recibirá por cada nueva Conexión o TPO de acueducto que construya, incluyendo el suministro del medidor, la remuneración total que se establece en el siguiente (…) 7.3 Remuneración por el proceso de gestión de cartera.
Se cancelará al Gestor una comisión del 4% sobre el recaudo de la cartera vencida entre (dos) 2 y seis (6) meses, y del 6% sobre la de más de seis (6) meses de vencida. 7.4 Remuneración por asesoría e interventoría de obras. El Gestor recibirá por concepto de asesoría e interventoría de las obras de expansión de redes y del programa de control de pérdidas técnicas, un ocho por ciento (8%) del valor de las mismas. 7.5 Remuneración por constructores y urbanizadores.
El Gestor recibirá por concepto de la revisión y aprobación de los diseños hidráulicos y sanitarios un dos por ciento (2%) del presupuesto estimado de las obras hidráulicas y sanitarias y por las labores de interventoría y recepción de las obras un seis por ciento (6%) del valor de las mismas. 7.6 Remuneración por montaje de punto de atención de Usuarios.
El Gestor recibirá por parte de la Empresa los recursos necesarios para el montaje del punto de atención a Usuarios mediante la modalidad de, gastos reembolsables, de acuerdo con el presupuesto aprobado por la Empresa”.(Fols. 8 a 17 del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones del contrato 1-99-8000-607-2002). El Tribunal dispondrá que las súplicas procesales, por renovación de acometidas, no saldrán avante debido pues a que se demostraron las siguientes situaciones, fácticas y jurídicas, que dan lugar a ello; así: • Que la DISTRIBUCIÓN DE AGUA POTABLE era uno de los procesos que asumiría el Gestor (Anexo Técnico número 2 Capítulo B, numeral 3). • Que dentro del proceso de distribución de agua potable se comprendió como actividad del Gestor “Hacer el mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de agua potable” (numeral 2.3.2 del Anexo Técnico). • Que El Gestor debe efectuar el mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de agua potable adelantando por lo menos y entre otras la actividad de Renovación de acometidas con baja presión (numeral 2.3.2 del Anexo Técnico). • Que el Gestor de la Zona 4, deberá hacer el mantenimiento correctivo de las Redes menores de distribución de agua potable (parágrafo primero de la cláusula 5 del contrato 607). • Que el mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de agua potable era una de las actividades del Gestor dentro de la obligación especial de distribución de agua potable en la zona 4 de servicio (literal b, del numeral 6.2.3 de la cláusula 6 del contrato 607). • Y que dicha obligación se remuneraba como gestión comercial y operativa, contenida en la cláusula 7 del Contrato Especial de Gestión 607. 223 Como acaba de apreciase, todas las afirmaciones definidas de la demanda, en las que se estructuraron los pedimentos de la Convocante, por renovación de acometidas, no se demostraron.
Se estableció, por el contrario, con el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones y el Contrato Especial de Gestión 607, que las actividades de Renovación de Acometidas sí eran de previsión contractual, que sí estaban a cargo del Gestor como obligación especial, y se remuneraban, de acuerdo con lo previsto en el numeral 7.1 de la cláusula 7, esto es por 7.1, por el concepto de Gestión Comercial y Operativa.
Y para abundar en razones, se resalta aún más, que desde la etapa precontractual, como bien lo sostuvieron la Convocada y el Delegado de la Procuraduría, se había solucionado el punto. Es así como en las aclaraciones a los términos, la Empresa respondió a las preguntas de los proponentes. FORMULARIO 3. “PREGUNTA 73. Existen en los pliegos, el anexo técnico y el contrato, obligaciones del Gestor para realizar trabajos solicitados por los usuarios.
Los costos de estas solicitudes son cargadas al usuario en la factura. Sin embargo los pliegos no consideran retribución alguna al Gestor. Estas actividades son: Prolongaciones y rehabilitaciones, renovación de acometidas externas de los usuarios, Corrida de cajilla, solicitudes de Independización, Cambio de medidor por solicitud del usuario, Cambio de localización del medidor.
Se solicita definir ¿cómo aplicaría el cobro de estos servicios adicionales?”. RESPUESTA A LA PREGUNTA 73: Al Gestor se le reconocerá los valores estipulados para dichas actividades en el Adendo”. El Tribunal de nuevo hace ver que la Convocante pasó por alto, la riqueza de claridad en los documentos pre y contractuales que enseñaban que la renovación de acometidas era una actividad contractual prevista, como prevista era su remuneración por la gestión comercial y operativa.
Por otra parte, encuentra que tampoco se probó otra de las afirmaciones de la Convocante, contenida en el hecho tercero de la reforma de la demanda; dijo: “(…), desde la etapa precontractual y finalmente en el Contrato, la Empresa excluyó la remuneración de la actividad denominada RENOVACIÓN DE ACOMETIDAS, con cargo a las obligaciones del Gestor para el cumplimiento del mantenimiento correctivo de las redes menores de distribución de agua potable”.
(Destacado con negrillas por fuera del texto original). El Tribunal ve que el entendimiento de la Convocante no está acorde con el alcance con las respuestas que dio la Empresa, en las aclaraciones de términos, a las preguntas de los proponentes. Otro tanto ocurre con otras respuestas de la Empresa, en relación con el siguiente formulario.
FORMULARIO 4: 224 “PREGUNTA 41. ¿El suministro de los materiales requeridos para la ejecución de las siguientes actividades es responsabilidad del Gestor o de la EAAB? - Materiales asociados con la reparación de tuberías mayores y menores de 3. - Reparación de acometidas. - Renovación de acometidas con baja presión. - Renovación de redes por fallas de presión. - Tapas de válvulas. - Cajas de válvulas. - Materiales asociados con los ítem rotura y reconstrucción de vías, calzadas, andenes, etc. - Suministro de ventosas, accesorios de válvulas, etc.
RESPUESTA 41, por el Acueducto: Responsabilidad del Gestor salvo renovación de redes y acometidas (Ver modificación 58 del Adendo No. 1)”. Es ostensible, en esta sede Arbitral, que la Convocante le dio otro alcance a la respuesta de la Empresa, toda vez que ésta al contestar, que era “Responsabilidad del Gestor salvo renovación de redes”, se refería a la pregunta, esto es ¿El suministro de los materiales requeridos para la ejecución de las siguientes actividades es responsabilidad del Gestor o de la EAAB? Además aparece relevante que en esa respuesta de la Empresa ésta haya tenido el interés de puntualizar el tema, al señalar: Ver modificación 58 del Adendo No. 1.
“Modificación 58 del Adendo No. 1. Modificarse las actividades de mantenimiento correctivo señaladas en el primer párrafo del sub-numeral 2.3.2 del numeral 2.3 del capítulo B Anexo Técnico, así: ‘El Gestor debe efectuar el mantenimiento correctivo de las redes de distribución de agua potable adelantando por lo menos las siguientes actividades: - Renivelación, relocalización y cambio de hidrantes. - Cambio de válvulas dañadas, reparación de válvulas, instalación de tapas de válvulas o nivelación de cajas de válvulas. - Reparación de tubos rotos. - Reparación de daños en redes no visibles. - Reparación de acometidas. - Reparación de acometidas con baja presión. - Reparación de redes por falla de servicio”.
Del mismo modo, y como lo señaló acertadamente la apoderada judicial de la Convocada, dentro de la aclaración de términos en la etapa precontractual se formularon otras preguntas y se dieron otras respuestas, que confirman aún más que la Convocante dio otro entendimiento al contenido del Anexo Técnico, sobre la actividad de renovación de acometidas y la remuneración de ésta.
PREGUNTA 93 “En el numeral 2.3.2 del Anexo Técnico dice que el Gestor deberá adelantar varias actividades de mantenimiento correctivo 225 entre las que se incluyen: Reparación de acometidas, renovación de acometidas con baja presión, renovación de redes por fallas del servicio. La reparación y renovación de acometidas ¿es facturable al usuario’, si se tiene en cuenta Ley 142.
Por lo tanto se solicita que se confirme si los costos asociados a estas actividades estarán a cargo del Gestor o se remunerarán por separado”. RESPUESTA 93 Tales responsabilidades fueron acotadas y aclaradas en el Adendo No. 1 (Modificación 58)”. No sobra agregar, por demás, que los razonamientos jurídicos del Tribunal, sobre la actividad de renovación de acometidas, dentro del proceso de distribución de agua potable, y su remuneración por concepto de Gestión Comercial y Operativa, explican el por qué en el Dictamen Contable (fol. 37), rendido por la Perito Gloria Zady Correa Palacio, para la Zona 4 de Servicio “no se encontró ninguna factura que diera cuenta del citado concepto”.
Ello se debe a que esa actividad estaba remunerada integralmente por la gestión comercial y operativa, aplicando la fórmula prevista en el numera 7.1 de la cláusula séptima del Contrato 607. Corolario de lo anterior, será la denegatoria de las pretensiones principales y subsidiarias comprendidas entre la trigésima tercera y la trigésima quinta, en relación con el Contrato 607.
G. Pretensiones relativas a las “incorporaciones masivas”. El Tribunal entrará a definir las pretensiones de la Convocante atinentes a las declaratorias, de una parte, de incumplimiento contractual de la EAAB del Contrato Especial de Gestión 1-99-8000-607-2002 (en adelante Contrato 607) al haber ordenado a EPMBA la ejecución de actividades no previstas, relacionadas con las denominadas incorporaciones masivas, y/o no haber remunerado las mismas.
Y, de otra parte, a la declaratoria de condena a indemnizar los perjuicios causados, con intereses moratorios desde la emisión del laudo y hasta su efectivo pago. Para decidir habrá de seguirse el siguiente orden: las súplicas procesales, hechos que las sustentan, marco jurídico probatorio y conclusiones. 1. Contenido de las pretensiones.
Se formularon principales y subsidiaria: “TRIGÉSIMA SEXTA: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP incumplió el contrato de gestión 1- 99-8000-607-2002 al haber ordenado a la sociedad convocante la ejecución de actividades no previstas en el contrato relacionadas con las denominadas incorporaciones masivas, y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda.
TRIGÉSIMA SÉPTIMA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y 226 ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a pagar a EPMBOGOTA AGUAS S.A. la suma de CIENTO CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS M-CTE ($104.379.966.31) por concepto INCORPORACIONES MASIVAS cumplidas en la Zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
PETICIÓN SUBSIDIARIA DE LA TRIGÉSIMO SÉPTIMA PRINCIPAL: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a pagar las sumas que resulten probadas en el proceso, por concepto RENOVACIÓN DE ACOMETIDAS cumplidas en la Zona 4 de gestión, conforme los hechos de la demanda y las pruebas adjuntas a la misma.
Trigésima octava: Declárese que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, como consecuencia de la declaración anterior, deberá cancelar sobre la suma que se pruebe corresponde pagar a la sociedad convocante por la ejecución de actividades no previstas en el contrato y/o no haber remunerado las mismas, conforme los hechos de la demanda, en la Zona 4 de gestión, intereses moratorios desde la fecha del laudo, hasta la fecha del pago efectivo”.
(Fols. 324 y 325 de la reforma de la demanda, tomado del escrito pasado a Word y tomado del archivo PDF). El Tribunal se percata en los textos de las peticiones: subsidiaria de la trigésimo séptima principal y trigésima octava, que, en primer lugar, en el de la primera nombrada se reproduce exactamente el de subsidiaria de la trigésima cuarta principal, pues versa sobre "RENOVACIÓN DE ACOMETIDAS", tema anterior al de estas pretensiones por "INCORPORACIONES MASIVAS", al que lógicamente debería referirse.
Y que la segunda de las pretensiones que se mencionaron, pide la declaratoria como consecuencia de la anterior. Por tanto, el Tribunal al advertir esos errores los obviará por intrascendentes, debido a que entiende que fue una falencia mecanográfica, al integrar la demanda, y, en consecuencia, entenderá, que ellas, subsidiaria de la trigésimo séptima principal y trigésima octava, reclaman sobre lo que la demanda denomina “INCORPORACIONES MASIVAS”. 2.
Hechos. La Convocante señala en su demanda: Con la suscripción del Contrato Especial de Gestión 607 (Zona 4), por parte del Gestor, se asumieron las responsabilidades contempladas en él, definidas en el Anexo técnico; entre ellas está la de realizar la conexión de usuarios al Sistema de Acueducto y Alcantarillado regulada en el numeral 6.2.7; en el literal j)88 del mismo se describe: “i) Manejo de nuevas conexiones de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. 88 El dato correcto es numeral 6.2.2, letras c y d. 227 j) Efectuar la suspensión y la reconexión del servicio público domiciliario de acueducto. k) Efectuar el corte y reinstalación del servicio de acueducto”.
En relación con dicha obligación especial existen dos formas de remuneración, en la cláusula 7, por la ejecución de la actividad; la primera a través de la fórmula general de remuneración, por la gestión comercial y operativa, correspondiente al metro cúbico facturado a éstos nuevos clientes, y la segunda definida en la remuneración de nuevas conexiones e hidrantes (hecho tercero).
Así mismo, en el anexo técnico del Contrato Especial de Gestión, en el Capitulo C, Estándares de Servicio exigidos, se establecen los parámetros de medición para la incorporación de nuevas conexiones realizadas por el gestor y cuya actividad hace parte de la remuneración contractual, definida, así: “3.1. TIPO DE EVENTO 1: CONEXIÓN DE USUARIOS Incorporación al sistema de facturación: El Gestor deberá incorporar al sistema de facturación los suscriptores dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha de Conexión del servicio”.
(hecho cuarto) El Anexo Técnico del Contrato Especial de Gestión, de otra parte, hace claridad en relación con los diferentes tipos de incorporaciones existentes dentro del contexto del Contrato, en los siguientes términos: i. Instalación de nuevas conexiones de los servicios de acueducto y alcantarillado y nuevos Hidrantes (hecho quinto).
Existen diferentes clases de nuevas conexiones: aquellas efectuadas a nuevos usuarios individuales, nuevas conexiones entregadas por urbanizadores y constructores, aquellas derivadas de las independizaciones de inmuebles, las conexiones temporales para obra (inciso e del numeral 2 “Distribución de agua potable”) y demás conexiones temporales (diferentes a urbanizadores y constructores).
Asimismo en el contrato se identifica, expresamente, la existencia de otras incorporaciones propias del negocio de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, pero cuya ejecución y remuneración no fueron asignados a EPM Bogotá Aguas, por tratarse de INCORPORACIONES MASIVAS, que aunque de ellas no existe una definición específica dentro del Glosario del Contrato, la Empresa EAAB asumió el concepto de estas como la vinculación al sistema de facturación SAP-R3 de todas aquellas instalaciones realizadas por entidades o contratistas diferentes al Gestor.
En otras palabras estas consistían básicamente en las instalaciones realizadas por programas de gestión comunitaria o por ejecución de contratos de extensión y renovación de redes que incluían la instalación de la conexión domiciliaria. Sobre el particular el Anexo Técnico del Contrato Especial de Gestión expresa: “2.2.2 Instalación de NUEVAS conexiones de los servicios de acueducto y alcantarillado y nuevos Hidrantes. 228 En cuanto a las conexiones nuevas realizadas por terceros, el GESTOR no será remunerado por este concepto (urbanizadores, constructores, obras de participación comunitaria, etc.) (Hecho sexto).
De otra parte, en el numeral 2.3.6. del Anexo Técnico del Contrato Especial de Gestión, en relación con la asesoría e interventoría de las obras de extensión de redes se indicaba que, la Empresa era la responsable de la definición de las extensiones de redes de acueducto y alcantarillado en la ciudad, para el mantenimiento o incremento de las coberturas, la responsable de los diseños, y el contratista de la construcción, pero el Gestor debería actuar como asesor e interventor, y cuando los contratos implicaran la incorporación de usuarios, el Gestor velaría porque se efectuara dicha incorporación una vez tales usuarios obtengan el servicio respectivo (hecho séptimo).
Como se desprende de lo anterior, no se especificó en el contrato que hubiera sido responsabilidad del Gestor realizar la incorporación a los sistemas de la Empresa de las incorporaciones masivas, en concordancia con lo establecido en los numerales tercero a sexto anteriores, puesto que no se estableció remuneración para ellas y porque, en el caso de incorporaciones derivadas de contratos de extensión de redes, ellas eran responsabilidad del contratista que ejecutaba la obra de extensión de redes, y el Gestor, ahora demandante, solo “debería velar porque se efectuara dicha incorporación” (hecho Octavo).
Dentro de los estándares de servicio, como ya se explicó en el numeral cuarto anterior, se encuentra el evento denominado CONEXIÓN DE USUARIOS, mismo que a su vez se dividía en tres (3) sub eventos, dentro de los cuales se destaca el número uno, denominado, Incorporación al sistema de facturación. En cumplimiento del mismo, el Gestor debería incorporar al sistema de facturación los suscriptores dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de conexión del servicio (hecho noveno).
Del contrato de gestión se desprendía que dicha obligación, habida cuenta de todas las disposiciones contractuales transcritas, recaía sobre las instalaciones NUEVAS realizadas por el Gestor y no sobre las instalaciones realizadas por terceros, ni sobre las normalizaciones (entendiéndose como normalización cuando un predio ya cuenta con el servicio facturando en un ciclo provisional y se normaliza el mismo con la instalación del aparato de medida).
Lo anterior en consideración con la oportunidad de la gestión contemplada dentro de las actividades realizadas por el gestor, que hacen parte del objeto del Contrato Especial de Gestión, y en concordancia con las consideraciones consignadas en el contrato mismo, a saber: “ANTECEDENTES. CONSIDERACIONES PREVIAS. A.1. Como parte del direccionamiento estratégico de la EAAB E.S.P. a partir del año 2000 se desarrolla un Programa de Modernización Empresarial que tiene como propósito alcanzar la excelencia operativa y aumentar el valor de la Empresa en el largo plazo, mediante un proceso de transformación empresarial para mejorar la eficiencia administrativa, ejecutar programas de reducción y control de pérdidas de agua y mejorar la atención al cliente. 229 A.2.
Las oportunidades de mejoramiento identificadas en el programa de modernización tanto para la gestión comercial como para la gestión contractual, impulsaron a la Empresa evaluar alternativas de solución que permitieran la minimización de costos y logro de eficiencias, siendo evidente que la zonificación de la ciudad de Bogotá permite estructurar una solución integral de servicio en esos dos frentes.
A.3. Uno de los aspectos críticos identificados en el programa de modernización empresarial que requieren una importante mejoría es la calidad de la atención a los Usuarios lo cual puede conseguirse mediante la contratación de gestores comerciales especializados para cada una de la Zonas en que se ha dividido el área de servicio de la Empresa.
En consecuencia el objetivo más importante de la Empresa para la celebración del presente Contrato especial de gestión, en los términos previstos y definidos en el artículo 39.3 de la Ley 142 de 1994, es obtener altos estándares de servicio en la atención de sus Usuarios con costos eficientes, dentro de las previsiones legales a estos efectos” (hecho Décimo).
La Empresa en desarrollo y cumplimiento del Contrato Especial de Gestión de la Zona 4 exigió al Gestor el cumplimiento de la actividad denominada INCORPORACIÓN DE CONEXIONES MASIVAS, que no era responsabilidad de EMPBA y que, a pesar de haberse requerido su pago a la EAAB, ésta se negó a cancelar, generando un costo adicional para el Gestor que debe serle compensado, básicamente asociado al personal necesario para el desarrollo de esta actividad (hecho décimo primero).
A partir del mes de noviembre de 2003 con la puesta en marcha del nuevo sistema de la Empresa, SAP R-3, aumentó considerablemente el tiempo de incorporación y obviamente el Gestor debió destinar un mayor recurso humano para esta actividad (hecho décimo segundo). Sumado a lo anterior debe tenerse en cuenta que a partir de la instrucción impartida por la Empresa de realizar la incorporación de las cuentas masivas (lo que no está explícito en el contrato de gestión), éstas, por decisión unilateral de la interventoría de la Zona 4, pasaron a hacer parte del universo para el cálculo del estándar de servicio de Conexión de Usuarios, en el sub-evento denominado “incorporación al Sistema de facturación” (hecho décimo tercero).
Todo lo anterior afectó la remuneración de EPM Bogotá Aguas dado que se le obligó a llevar a cabo actividades no estipuladas en el Contrato y, como consecuencia, tener en cuenta eventos que no eran responsabilidad del mismo para efectos de afectar negativamente el cálculo de los estándares; por lo tanto, no se le remuneró en debida forma a EPMBA (hecho décimo cuarto).
Desde el inicio del contrato, por instrucción expresa de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se realizó esta actividad y entendiendo que la Empresa no contaba con los recursos humanos para llevar la misma, “se cumplió, sin que ello significara que el Gestor hubiera aceptando la responsabilidad de la misma. De hecho, siempre se tuvo una comunicación constante con la interventoría de la Empresa manifestándole que en aras de realizar una gestión integral de los procesos y una correcta facturación de los usuarios, se realizarían las 230 incorporaciones masivas no contempladas en el Contrato, pero como una actividad adicional que debe ser remunerada como tal” (hecho Décimo quinto).
La afectación económica se calcula en el costo total de las incorporaciones masivas realizadas a lo largo del contrato de gestión, que asciende a $104.379.966, valor contabilizado desde el año 2.003 hasta la finalización del contrato en diciembre de 2.007 (hecho décimo sexto). En conclusión, de acuerdo con lo previsto en el Contrato Especial de Gestión, señala la demanda “ El GESTOR debería incorporar y activar todas las conexiones nuevas de acueducto y alcantarillado, a los sistemas de información comercial y geográfico en un plazo inferior a 48 horas.
Estos plazos serán contados a partir de la realización de la conexión o de su recibo por parte del constructor ”, y, en consecuencia, es claro que la responsabilidad contractual del Gestor frente a la incorporación a los Sistemas de Información de la EAAB, actividad remunerada a través de la Fórmula de Gestión Operativa y Comercial y por medio de las Nuevas Conexiones, se limitaba a las nuevas conexiones “instaladas” por él. La incorporación de nuevos clientes cuya instalación no estuvo a cargo del Gestor constituyó una actividad “extra” que como tal debió contener una remuneración adicional al no estar contemplada dentro de las variables de remuneración relacionadas en el Contrato (hecho décimo séptimo).
En razón de lo anterior la Empresa incumplió el contrato de gestión de la Zona 4, debiendo indemnizar los perjuicios que con su incumplimiento ocasionó a la sociedad convocante, perjuicios que se estiman en no menos de $104.379.966.31 (hecho décimo octavo). La cuantificación del valor pendiente de remuneración por la realización de la actividad denominada “INCORPORACIONES MASIVAS” se realiza en función del total de intervenciones realizadas por año durante los cinco años de Gestión y en relación directa con los precios para cada tipo de acometida, conforme los documentos que se anexan como prueba al presente escrito de demanda (hecho décimo noveno).
EPMBA está legitimada para solicitar el pago de una actividad que le fue solicitada expresamente se hiciera por parte de la entidad convocada, de una parte, y, de otra, cuya remuneración no se pactó en el contrato, precisamente porque la misma EAAB, la excluyó (hecho vigésimo). Sobre las sumas de dinero que se adeudan por este concepto a EPMBA, cuya ejecución se solicitó a pesar de lo pactado en el contrato, la parte convocada deberá reconocer intereses moratorios en los términos previstos en las pretensiones de la demanda, tal y como está pactado en el contrato celebrado entre las partes -hecho Vigésimo primero- (fols. 197 a 202 del memorial de reforma a la demanda principal) 231 3.
Marco jurídico. Anexo Técnico y Contrato 607. Las pretensiones de la Convocante sobre “INCORPORACIONES MASIVAS”, al igual que las de RENOVACIÓN DE ACOMETIDAS, que ya estudió el Tribunal, tienen notable particularidad en un juicio Arbitral contractual, pues desde las expresiones exegéticas, de su contenido, se apunta a la reclamación de pago por la ejecución de actividades que se afirma no están previstas contractualmente.
Y se advierte que si fuera cierto que las reclamaciones de la demanda arbitral recaen sobre hechos de no previsión contractual, extracontractuales, el Tribunal no tendría competencia, precisamente porque la cláusula de solución de conflictos, 31, delimitó el ámbito de su competencia. “31.4 CLÁUSULA COMPROMISORIA: ARBITRAJE. Las demás controversias que se susciten entre la Empresa y el Gestor con ocasión del Contrato especial de gestión y que legalmente puedan ser transigidas por las partes, se someterán a la decisión de un Tribunal de Arbitramento (…) Sin embargo, como en la actividad judicial el Juzgador (arts. 228 de la Carta Política y 4 del C. P. C.) debe sobrepasar el sentido exegético de las palabras y en prevalencia del derecho sustancial buscar el sentido verdadero de ellas, pasa a expresarlo con apoyo integral en todos los documentos que se integran con el Contrato 607.
Del contenido del Anexo Técnico de los Pliegos de Condiciones del Contrato Especial y de éste, el Tribunal encuentra que no se probaron las negaciones definidas de la demanda, todas, una por una, y que por el contrario se estableció que las actividades que la Convocante denomina de INCORPORACIÓN, sí eran de linaje contractual, y que todas tenían su propia forma de remuneración, como pasa a explicarse.
Para ello, y por metodología, se entrará en análisis de todos los contenidos reguladores pertinentes al caso, tanto del Anexo Técnico como del Contrato mismo; y se indagará en ellos y se comprobarán las siguientes obligaciones jurídicas: -Las conexiones de los servicios de acueducto y alcantarillado. -La instalación de nuevas conexiones de esos servicios y nuevos hidrantes. -Las clases de nuevas conexiones. -La obligación especial del Gestor, en distribución de agua potable en la zona de servicio, en relación con el manejo de constructores y urbanizadores, para los servicios de acueducto y alcantarillado, para recibirles las redes nuevas y las conexiones y para incorporarlas al sistema comercial de la Empresa; situación que la Convocante ignora en el memorial de la demanda. 232 -Las obligaciones especiales del Gestor de realizar, para las urbanizaciones y construcciones que lo soliciten, el procedimiento de atención de servicio temporal de obra TPO89 o de cualquier otro servicio temporal y de registrarlo en el sistema de información correspondiente.
Este tema también se desconoce en la demanda. -Las obligaciones del Gestor con las conexiones a nuevos usuarios individuales, a las derivadas de las independizaciones de inmuebles, y las demás conexiones temporales (diferentes a urbanizadores y constructores) y las implicaciones: • Recibir las solicitudes y construir las conexiones de los servicios de acueducto y alcantarillado, a los nuevos usuarios de la ZONA DE SERVICIO; como parte integral de las conexiones nuevas deberá suministrar, e instalar todos los elementos, incluyendo los medidores requeridos para la medición de los consumos de los nuevos usuarios, los cuales deberán ser clase C, de velocidad. • Incorporar y activar las conexiones nuevas de acueducto y alcantarillado, a los sistemas de información comercial y geográfica y sus plazos.
Estas obligaciones contractuales también las desconoce o ignora la Convocante. • Suministrar e instalar los hidrantes que le sean solicitados por la comunidad, cuando se satisfagan ciertos requisitos; de resultar aprobada la solicitud procederá a su instalación; lo mismo ocurre para las solicitudes efectuadas por particulares. -La no remuneración al Gestor, por las conexiones nuevas realizadas por terceros, como “urbanizadores, constructores, obras de participación comunitaria, etc”. -La obligación del Gestor para actuar como asesor o interventor de las obras de extensión de redes, cuando le sea señalado; cuando las obras objeto de los mencionados contratos de interventoría impliquen la incorporación de Usuarios, el Gestor velará porque se efectúe dicha incorporación una vez tales Usuarios obtengan el servicio respectivo. -Los estándares que deberá cumplir el Gestor en el desarrollo de sus funciones y su verificación por parte de la Empresa o el Interventor; y la obligación de aquél para incorporar al sistema toda conexión de usuarios.
Esta previsión contractual también la desconoce la Convocante. 89 TPO. “TRANSITORIA PARA OBRAS. Es la prestación del Servicio Temporal de acueducto y alcantarillado para el desarrollo de proyectos urbanísticos, industriales, comerciales, residenciales y demás que impliquen el suministro de agua y disposición de agua negras mientras dura la obra” (Ver capítulo de definiciones del Pliego de Condiciones.
Volumen II. Página73). 233 -Las obligaciones del Gestor sobre la Conexión de Usuarios al Sistema de acueducto y alcantarillado y con ella las de manejo de nuevas conexiones de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado; y las de efectuar la suspensión y la reconexión del servicio público domiciliario de acueducto, como las de corte y reinstalación del servicio de acueducto, entre otras. -La remuneración al Gestor por gestión comercial y operativa en las siguientes actividades: de conexión de usuarios, (excepto las nuevas conexiones); distribución de Agua potable (excepto constructores y urbanizadores); asesoría e interventoría de obras; medición del Consumo y facturación. Y las remuneraciones en otros procesos: - por nuevas Conexiones y nuevos Hidrantes; - por el proceso de gestión de cartera; - por asesoría e interventoría de obras; - por el manejo de constructores y urbanizadores.
En las formas especiales de remuneración de las anteriores actividades se habrá de apreciar cómo el Contrato 607 sí cubrió los aspectos que la Convocante, en la demanda, dijo que no tenían remuneración. Enseguida se verá el respaldo probatorio, contenido en los documentos públicos (Anexo Técnico y Contrato), de todas las obligaciones contractuales sobre lo que la demanda denominó INCORPORACIONES MASIVAS y que calificó de no previsión contractual y como no remuneradas.
Así: En el Anexo Técnico del Pliego de Condiciones del Contrato 607, en el No. 2 Capítulo de Obligaciones del Gestor, 2.2 denominada Conexión de Usuarios a los Sistemas de acueducto y alcantarillado, punto 2.2.2 se precisa la obligación del Gestor de “Instalación de nuevas conexiones de los servicios de acueducto y alcantarillado y nuevos hidrantes”.
Además describe las cinco diferentes clases de nuevas conexiones: Primera: Las conexiones efectuadas a nuevos usuarios individuales. Segunda: Las nuevas conexiones entregadas por urbanizadores y constructores. Tercera: Las conexiones derivadas de las independizaciones de inmuebles. Cuarta: Las conexiones temporales para obra. En este punto el Anexo reenvía al “inciso e) del numeral 2” (sic, es 2.3.5)” que se encuentra en el No. 2 Capítulo B sobre obligaciones del Gestor, numeral 234 2.3 de Distribución de Agua Potable en la Zona de Servicio, el cual dispone: “2.3.5 Manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado.
El manejo de constructores y urbanizadores contempla dos pasos diferentes; el primero de ellos es una labor de consultoría donde al constructor o urbanizador se le define la viabilidad de los servicios, la posibilidad de los mismos, se entregan los datos técnicos requeridos para el diseño del proyecto y se realiza la revisión y aprobación de dicho diseño; el segundo consiste en el recibo de las nuevas redes y conexiones y su incorporación al sistema comercial de la Empresa.
Frente a esta actividad, el GESTOR tendrá las siguientes responsabilidades: (…)” (Subrayas por fuera del texto original) INCISO e). “Realizar el procedimiento de atención de solicitud y efectuar las TPO para las urbanizaciones y construcciones que lo soliciten, así como cualquier solicitud de Servicio temporal, y registrar en el sistema la información correspondiente.
(Subrayas por fuera del texto original). La ampliación del sistema de redes de distribución de acueducto ya sea por empates a redes desarrolladas por urbanizadores, o por construcción de la ZONA DE SERVICIO debe ser enmarcada dentro de las normas técnicas de sectorización, especialmente cuando el desarrollo de nuevas redes es limítrofe de sectores o subsectores hidráulicos.
La Empresa también podrá adelantar parte de esta actividad (Manejo de constructores y urbanizadores) por su cuenta.” (Fol. 19 y 20 del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones del Contrato 607). Quinta y última de las clase de nuevas conexiones: Las demás conexiones temporales TPO (diferentes a urbanizadores y constructores). También el numeral 2.2.2 del Anexo Técnico indica que el Gestor deberá proceder de la siguiente forma, en lo que concierne con las conexiones a nuevos usuarios individuales, a las derivadas de las independizaciones de inmuebles, y las demás conexiones temporales (diferentes a urbanizadores y constructores): “- Recibir las solicitudes y construir las conexiones de los servicios de acueducto y alcantarillado, a los nuevos usuarios de la ZONA DE SERVICIO, previa revisión de su viabilidad legal y técnica, de conformidad con lo dispuesto en el contrato de condiciones uniformes.
Como parte integral de las conexiones nuevas el GESTOR deberá suministrar, e instalar todos los elementos, incluyendo los medidores requeridos para la medición de los consumos de los nuevos usuarios, los cuales deberán ser clase C, de velocidad. - El GESTOR deberá incorporar y activar TODAS las conexiones nuevas de acueducto y alcantarillado, a los sistemas de información comercial y geográfico en un plazo inferior a 48 horas.
Estos plazos serán contados a partir de la realización de la conexión o de su recibo por parte del constructor. - El GESTOR deberá suministrar e instalar los hidrantes que le sean solicitados por la comunidad, siempre y cuando satisfagan los criterios y normas que ha establecido la Empresa para su instalación. El GESTOR deberá recibir la solicitud, analizar la viabilidad de su instalación y de ser ella positiva proceder a su instalación, previa aprobación de la Empresa. 235 El procedimiento anterior aplica igualmente para las solicitudes efectuadas por particulares, en cuyo caso, el GESTOR deberá informar a la Empresa e incluir el cobro respectivo en la facturación al usuario en cuestión. - El GESTOR tendrá la atribución de realizar cambios en la localización del medidor y de la acometida y en el diámetro de la misma, así como efectuar las independizaciones del caso, independientemente de quien sea el propietario de la acometida. - En cuanto a las conexiones nuevas realizadas por terceros, el GESTOR no será remunerado por este concepto (urbanizadores, constructores, obras de participación comunitaria, etc).” (Subrayas por fuera del texto original) - El Gestor deberá entregar al finalizar el contrato de gestión las garantías de los medidores que aún las tengan vigentes en ese momento.
“(Fol. 13 del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones del Contrato 607)). En el mismo No. 2 Capítulo B, Obligaciones del Gestor, 2.2 Conexión de Usuarios a los sistemas de Acueducto y Alcantarillado, se dispuso: “2.3.6. Asesoría e interventoría de las obras de extensión de redes, la empresa es la responsable de la definición de las extensiones de redes de acueducto y alcantarillado en la ciudad, para el mantenimiento o incremento de las coberturas; será ella la responsable del diseño de estas obras, y la contratante de los constructores, pero el Gestor deberá actuar como asesor e interventor; para ello: (…).
En los casos en que el Gestor ejerza las funciones de interventoría en los contratos celebrados por la Empresa con terceros, deberá coordinar las relaciones interinstitucionales que sean necesarias entre las autoridades distritales con competencia en la zona donde se desarrolle la obra. Las interventorías de los contratos suscritos antes del inicio de la operación de los Gestores en las Zonas de servicio, serán terminadas por el consultor previamente contralado, quien actuará hasta la liquidación del respectivo contrato de interventoría. No obstante, cuando las obras objeto de los mencionados contratos de interventoría impliquen la incorporación de Usuarios, el Gestor velará porque se efectúe dicha incorporación una vez tales Usuarios obtengan el servicio respectivo” (Subrayas por fuera del texto original.
Fol. 20 del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones del Contrato 607). Igualmente en el No. 3 Capítulo C sobre estándares del servicio del Anexo Técnico se describen todos los que deberá cumplir el Gestor en el desarrollo de sus funciones y su verificación por parte de la Empresa o el Interventor; y se precisa lo siguiente respecto al punto relativo a la conexión de usuarios: “3.1.
TIPO DE EVENTO 1: CONEXIÓN DE USUARIOS. Incorporación al sistema de facturación: El Gestor deberá incorporar al sistema de facturación los suscriptores dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha de Conexión del servicio.” (fol. 26 del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones del Contrato 607). 236 A más de esas previsiones y regulaciones del Anexo Técnico, el Contrato Especial de Gestión 607, para la Zona 4 de servicio, contiene leyes de las partes, del siguiente contenido, y relacionadas en todo con las menciones que se hicieron del Anexo Técnico; así: - En la Cláusula 6.2 sobre Obligaciones especiales del Gestor, están las siguientes: “6.2.2.
CONEXIÓN DE USUARIOS AL SISTEMA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO: (…) b) Manejo de nuevas conexiones de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado. c) Efectuar la suspensión y la reconexión del servicio público domiciliario de acueducto. d) Efectuar el corte y reinstalación del servicio de acueducto. (…)
PARÁGRAFO PRIMERO. - Las actividades propias de cada una de las obligaciones especiales establecidas en la presente cláusula, así como los procedimientos, el modo y las condiciones de su cumplimiento se encuentran descritas en el Anexo técnico. En consecuencia, a este efecto, el Gestor dará cumplimiento a lo previsto en el Anexo técnico para cada una de las obligaciones especiales enunciadas en la presente cláusula.
PARÁGRAFO SEGUNDO. (…)”. (Fol. 7 del Contrato 607). Y sobre la remuneración se dispuso: “CLÁUSULA
7. REMUNERACIÓN DEL GESTOR. Al Gestor se le remunerará exclusivamente por: 1) Los procesos de: -Atención al Cliente (excepto Aforo de alcantarillado, actividad que hace parte de la atención a usuarios especiales). -Conexión de Usuarios (excepto nuevas conexiones). -Distribución de Agua potable (excepto constructores y urbanizadores; asesoría e interventoría de obras). - Medición del Consumo. - Facturación. Sólo para fines de referencia, la remuneración por los anteriores procesos se denominará Remuneración por Gestión Comercial y Operativa.
La descripción de los mencionados procesos se encuentra desarrollada en el Anexo técnico que hace parte del presente contrato. 2) Nuevas Conexiones y nuevos Hidrantes. 3) El proceso de gestión de cartera. 4) Asesoría e interventoría de obras. 5) Manejo de constructores y urbanizadores. 7.1 Remuneración por Gestión Comercial y Operativa (…). 7.2 Remuneración por nuevas conexiones y nuevos Hidrantes.
El Gestor recibirá por cada nueva Conexión que realice directamente, por cada TPO de acueducto que construya o por cada reinstalación del servicio, los valores aplicados por la Empresa según la Resolución 0974 del 19 de octubre de 2001 de la Empresa, correspondientes a las tablas 237 de ‘ACOMETIDA ACUEDUCTO’, ‘ACOMETIDA DOMICILIARIA DE ALCANTARILLADO’ y la columna ‘SUMINISTRO E INSTALACIÓN MEDIDOR’ (cuando dicho medidor lo suministre el Gestor) de la tabla ‘MEDIDORES’.
En los casos en que el Usuario suministre el Medidor, el Gestor recibirá únicamente el valor de las tablas 'ACOMETIDA ACUEDUCTO’ y la columna 'INSTALACIÓN MEDIDOR’' de la tabla ‘MEDIDORES’. Por actividades relacionadas con las cajillas, previa solicitud del Usuario o de la Empresa, el Gestor recibirá los valores de la tabla ‘CAJILLAS’, de la mencionada Resolución. Por cada nueva Hidrante cuya instalación apruebe la Empresa, el Gestor recibirá el valor que se establece en la siguiente tabla, el cual se encuentra expresado en pesos de enero de 2003: De “6” $4’733.000 De “4” $3’325.000 De “3” $2’076.000 7.3 Remuneración por el proceso de gestión de cartera.
Se cancelará al Gestor una comisión del 4% sobre el recaudo de la cartera vencida correspondiente a la facturación Fij (definida en el sub numeral 7.1.1. del numeral 7.1 de la CLÁUSULA 7) que no fue recaudada en el período i. Sobre la cartera de más de 6 meses de vencida se cancelará al Gestor una comisión del 6% sobre su recaudo (entiéndase vencida la factura cuyo pago no se efectuó dentro de la segunda fecha límite de pago). 7.4 Remuneración por asesoría e interventoría de obras.
El Gestor recibirá por concepto de asesoría e interventoría de las obras de expansión de redes y del programa de control de pérdidas técnicas, un ocho por ciento (8%) del valor de las mismas. La realización de la interventoría deberá seguir estrictamente el procedimiento certificado de la Empresa, el cual se encuentra descrito en el Manual de Interventoría que hace parte de la información incluida en el Cuarto de Datos.
El Gestor deberá cumplir con lo establecido en los pliegos tipo de interventoría establecidos por la Empresa. 7.5 Remuneración por constructores y urbanizadores. El Gestor recibirá por concepto de la revisión y aprobación de los diseños hidráulicos y sanitarios un dos por ciento (2%) del presupuesto estimado de las obras hidráulicas y sanitarias y por las labores de interventoría y recepción de las obras un seis por ciento (6%) del valor de las mismas. 7.6 Remuneración por montaje de punto de atención de Usuarios.
El Gestor recibirá por parte de la Empresa los recursos necesarios para el montaje del punto de atención a Usuarios mediante la modalidad de gastos reembolsables, de acuerdo con el presupuesto aprobado por la Empresa.” (Fol. 16 del Contrato 607; negrillas y subrayado por fuera del texto original) Como acaba de verse la regulación de las obligaciones especiales del Gestor, sobre CONEXIÓN DE USUARIOS A LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO y de ESTÁNDARES DE SERVICIOS, en el Anexo Técnico y en el Contrato Especial de Gestión 607, son claras de contenido y se erigen en estructura jurídica para concluir que las pretensiones de la Convocante, por “incorporaciones masivas”, principales y subsidiaria, se denegarán. 238 De entrada, el Tribunal resalta que es cierta la indicación que hace la Convocada respecto a que las expresiones de la Convocante sobre INCORPORACIONES MASIVAS no existen en el Anexo Técnico ni en el Contrato; basta con leerlos.
Ahora: Respecto a cada uno de los hechos de la reforma de la demanda, de negación definida de previsión contractual y remuneración de lo llamado INCORPORACIONES MASIVAS, el Tribunal indicará, con base en la regulación contractual, que no se probaron. Y para hacerlo, empezará mencionando los hechos que resultaron ciertos, a partir de los cuales la Convocante edificó el panorama tanto de lo que consideraba dentro sus obligaciones como de lo que estaba por fuera del alcance de las mismas, esto es a los asuntos no previstos contractualmente, ni en obligaciones ni en remuneración. En efecto:
PRIMERO: La demanda luego de señalar que con la suscripción del Contrato 607 el Gestor asumió, entre otras, la obligación de Conexión de Usuarios a los sistemas de acueducto y alcantarillado (No.2 punto del Anexo Técnico) y con ella la de Instalación de nuevas conexiones a los servicios de acueducto y alcantarillado (numeral 2.2.2 ibídem) y las de manejo de nuevas conexiones (numeral 6.2.2 de la cláusula 6 del contrato); y la obligación de ESTÁNDARES DE SERVICIOS EXIGIDOS (No. 3 Capítulo C del Anexo Técnico del Pliego de Condiciones) que prevé la incorporación al sistema de facturación en el numeral 3.1 sobre la conexión de usuarios, enseguida se dio a la tarea de señalar que existían otras incorporaciones.
Dijo, en el hecho sexto, que las otras incorporaciones son propias del negocio de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, cuya ejecución y remuneración no fueron asignadas en el contrato a EPM Bogotá Aguas, por tratarse de INCORPORACIONES MASIVAS, concepto que la Empresa EAAB asumió como de vinculación al sistema de facturación SAP-R3 de todas las instalaciones realizadas por entidades o contratistas diferentes al Gestor, que consistían básicamente en las instalaciones realizadas por programas de gestión comunitaria o por ejecución de contratos de extensión y renovación de redes que incluían la instalación de la conexión domiciliaria.
Y dedujo esas afirmaciones del numeral 2.2.2 del Anexo Técnico que prevé que el Gestor no será remunerado por las conexiones nuevas realizadas por terceros (urbanizadores, constructores, obras de participación comunitaria, etc.). El Tribunal observa que si bien es cierta esa afirmación, comprobada con el contenido del numeral 2.2.2 del Anexo Técnico, ello no significa que el Gestor no tuviera obligaciones respecto de la incorporación de nuevas conexiones que efectuaran los terceros (urbanizadores, constructores, comunidades etc.) toda vez que existían otras 239 regulaciones, en el Anexo Técnico y en el Contrato, que le indicaban expresa y perentoriamente que sí debía incorporar esas conexiones: • En el No. 2 Capítulo B sobre las obligaciones del Gestor, del Anexo Técnico, concretamente en el numeral 2.3 relativo a Distribución de agua potable en la zona de servicio, se observa en el numeral 2.3.5 sobre “Manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado” que el Gestor deberá, entre otras cosas, recibir las nuevas redes y conexiones y hará su incorporación al sistema comercial de la Empresa. • Igualmente ese mismo numeral indica que el Gestor frente a esa actividad, “Manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado”, tendrá otras responsabilidades, entre ellas, “Realizar el procedimiento de atención de solicitud y efectuar las TPO para las urbanizaciones y construcciones que lo soliciten, así como cualquier solicitud de Servicio temporal, y registrar en el sistema la información correspondiente (Inciso e).
Ese deber del Gestor sobre el registro en el Sistema de información correspondiente, aunque está contenido dentro del texto de la obligación de Distribución de Agua Potable, se le remuneraba de acuerdo con lo previsto en el numeral 7.5 de la Cláusula 7, por “Constructores y urbanizadores”, por lo siguiente. En el numeral 7.1 sobre remuneración por la gestión comercial y operativa, en el proceso de distribución de agua potable, se excluyó expresamente de ese tipo de remuneración a constructores y urbanizadores y asesoría e interventoría de obras.
“CLÁUSULA
7. REMUNERACIÓN DEL GESTOR. Al Gestor se le remunerará exclusivamente por: 1) Los procesos de: -Atención al Cliente (excepto Aforo de alcantarillado, actividad que hace parte de la atención a usuarios especiales). -Conexión de Usuarios (excepto nuevas conexiones). -Distribución de Agua potable (excepto constructores y urbanizadores; asesoría e interventoría de obras). - Medición del Consumo. - Facturación. Sólo para fines de referencia, la remuneración por los anteriores procesos se denominará Remuneración por Gestión Comercial y Operativa.
La descripción de los mencionados procesos se encuentra desarrollada en el Anexo técnico que hace parte del presente contrato. (…)”. Pero la misma cláusula en el punto 7.5, por “REMUNERACIÓN POR CONSTRUCTORES Y URBANIZADORES”, dispuso que el Gestor “recibirá (…) por las labores de interventoría y recepción de las obras un seis por ciento (6%) del valor de las mismas”.
En materia de labores el Tribunal destacó, al citar el texto del numeral 2.3.5 del Anexo Técnico, el inciso e) sobre la labor de incorporación al sistema comercial de la Empresa: 240 “2.3.5 Manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado. El manejo de constructores y urbanizadores contempla dos pasos diferentes; el primero de ellos es una labor de consultoría donde al constructor o urbanizador se le define la viabilidad de los servicios, la posibilidad de los mismos, se entregan los datos técnicos requeridos para el diseño del proyecto y se realiza la revisión y aprobación de dicho diseño;
(…) el segundo consiste en el recibo de las nuevas redes y conexiones y su incorporación al sistema comercial de la Empresa. Frente a esta actividad, el GESTOR tendrá las siguientes responsabilidades: (…). INCISO e). “Realizar el procedimiento de atención de solicitud y efectuar las TPO90 para las urbanizaciones y construcciones que lo soliciten, así como cualquier solicitud de Servicio temporal, y registrar en el sistema la información correspondiente”.
SEGUNDO: La Convocante también aseveró que en el numeral 2.3.6 del Anexo Técnico, en relación con la asesoría e interventoría de las obras de extensión de redes, que la EAAB era la responsable de la definición de las extensiones de redes de acueducto y alcantarillado en la ciudad, para el mantenimiento o incremento de las coberturas y de los diseños, de una parte, y que el contratista de la Empresa lo era de la construcción, de otra.
Asimismo dijo que el Gestor debería actuar como asesor e interventor; y que cuando los contratos de obra implicaran la incorporación de usuarios, el Gestor debía velar porque se efectuara dicha incorporación, una vez éstos hubieran obtenido el servicio respectivo (hecho séptimo). Y agregó que, no se especificó en el contrato que hubiera sido responsabilidad del Gestor realizar la incorporación masiva a los sistemas de la Empresa, puesto que en él no se estableció remuneración para ellas; y que, en el caso, las incorporaciones derivadas de contratos de extensión de redes eran del responsabilidad del contratista que ejecutara la obra, además porque el Gestor en ese punto sólo “debería velar porque se efectuara dicha incorporación” (hecho Octavo).
Para definir que esos hechos no se establecieron, es suficiente para al Tribunal reiterar el contenido de la obligación prevista en el numeral 2.3.6 (del Anexo Técnico que está en el No. 2 Capítulo B, Obligaciones del Gestor, 2.2 Conexión de Usuarios a los sistemas de Acueducto y Alcantarillado), relativa a la “ Asesoría e interventoría de las obras de extensión de redes”, que dispone, entre otros, que “…el Gestor velará porque se efectúe dicha incorporación una vez tales Usuarios obtengan el servicio respectivo”, cuando las obras objeto de la interventoría del Gestor impliquen la incorporación de usuarios.
A esto se le suma, como más adelante se verá, la obligación del Gestor de incorporar al sistema de la Empresa todos esos datos, en virtud de la 90 TPO. “TRANSITORIA PARA OBRAS. Es la prestación del Servicio Temporal de acueducto y alcantarillado para el desarrollo de proyectos urbanísticos, industriales, comerciales, residenciales y demás que impliquen el suministro de agua y disposición de agua negras mientras dura la obra” (Ver capítulo de definiciones del Pliego de Condiciones.
Volumen II. Página73). 241 obligación que tenía, de actualización y mantenimiento del catastro de usuarios. Y en cuanto a remuneración de esa actividad, el Tribunal otra vez destaca como previsión contractual el numeral 7.5, que aunque alude a “Remuneración constructores y urbanizadores” hace referencia expresa a que el Gestor recibirá por “las labores” de interventoría y recepción de obras un 6% del valor de las mismas.
En el punto, lo interesante es destacar las expresiones “por las labores”, las cuales tuvieron contenido expreso en la obligación del Gestor en manejo de constructores y urbanizadores, que se trascriben nuevamente: “2.3.5 Manejo de constructores y urbanizadores para los servicios de acueducto y alcantarillado. El manejo de constructores y urbanizadores contempla dos pasos diferentes; el primero de ellos es una labor de consultoría donde al constructor o urbanizador se le define la viabilidad de los servicios, la posibilidad de los mismos, se entregan los datos técnicos requeridos para el diseño del proyecto y se realiza la revisión y aprobación de dicho diseño; el segundo consiste en el recibo de las nuevas redes y conexiones y su incorporación al sistema comercial de la Empresa.
Frente a esta actividad, el GESTOR tendrá las siguientes responsabilidades: (…)” (Subrayas por fuera del texto original) Y “las labores” de interventoría y recepción de obras son asunto distinto a “asesoría e interventoría de obras” para efectos de remuneración del Gestor, pues las labores de interventoría y recepción de obras se remuneraban de acuerdo con lo previsto en el numeral 7.5 “Remuneración por constructores y urbanizadores”, mientras que la “asesoría e interventoría de obras” se remuneraban de la forma indicada en el numeral 7.4: “El Gestor recibirá por concepto de asesoría e interventoría de las obras de expansión de redes y del programa de control de pérdidas técnicas, un ocho por ciento (8%) del valor de las mismas.
La realización de la interventoría deberá seguir estrictamente el procedimiento certificado de la Empresa, el cual se encuentra descrito en el Manual de Interventoría que hace parte de la información incluida en el Cuarto de Datos. El Gestor deberá cumplir con lo establecido en los pliegos tipo de interventoría establecidos por la Empresa”.
En otro aspecto que plantea la demanda, la obligación del Gestor sobre la incorporación de nuevos usuarios al sistema de facturación, por la conexión de usuarios realizada a través de un contrato de obra, tampoco puede discutirse toda vez que ella nacía, como se vio, cuando el Gestor era el interventor de esa obra y esta implicaba incorporación del usuario (numeral 2.3.6, último inciso del Anexo Técnico del Pliego de condiciones).
TERCERO: La Convocante también asevera que dentro de los estándares de servicio está el evento denominado CONEXIÓN DE USUARIOS, dentro del cual aparece, entre otros, la Incorporación al sistema de facturación, en virtud de la cual el Gestor debía incorporar los suscriptores dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de conexión del servicio (hecho noveno), que recaía sobre las instalaciones NUEVAS realizadas por el 242 Gestor y no sobre las instalaciones realizadas por terceros, ni sobre las normalizaciones (hecho Décimo).
Para el Tribunal tales negaciones definidas carecen de respaldo contractual. Por el contrario, se probó que en el Contrato 607 y en los documentos que lo integran se contienen las obligaciones pormenorizadas para el Gestor que forman una unidad entre ellas y dan la visión de todo el concierto de deberes dentro del marco obligacional. Así: Ocurre que en el numeral 2.2 del Anexo Técnico está la obligación del Gestor sobre CONEXIÓN DE USUARIOS A LOS SISTEMAS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO y no sólo se encuentran las de “instalación de nuevas conexiones de los servicios de acueducto y alcantarillado y nuevos hidrantes” (numeral 2.2.2), las de “efectuar la suspensión y la reconexión del servicio de acueducto” y “el corte y reinstalación del servicio de acueducto” (numerales 2.2.3 y 2.2.4), sino también la de “ACTUALIZACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL CATASTRO DE USUARIOS DE LA ZONA DE SERVICIO” (numeral 2.2.1).
En esa obligación, de actualización y mantenimiento del catastro de usuarios de la Zona de Servicio, aparece un conjunto relevante de actividades que indican, sin dubitación, que el Gestor debía actualizar el catastro y mantenerlo, de la cual hace parte la de incorporación al sistema comercial de la Empresa: “2.2.1. ACTUALIZACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL CATASTRO DE USUARIOS DE LA ZONA DE SERVICIO.
El Gestor deberá realizar y mantener el catastro de usuarios en la ZONA DE SERVICIO. El Gestor podrá utilizar su software para el manejo de dicho catastro de conformidad con lo establecido en el capítulo H del presente Anexo técnico, pero está en la obligación de realizar todas las acciones necesarias para actualizar en tiempo real la base de datos comercial de la Empresa”.
(Subraya por fuera del texto original) Además, ese mismo numeral del Anexo Técnico contiene indicaciones que hacen más rotunda la posición del Tribunal para concluir que la Convocante no tiene derecho a obtener las decisiones que reclama, respecto a que no existía obligación para incorporación al sistema comercial de la empresa las conexiones que no eran nuevas y de las que eran clandestinas.
Prueba de ello, son las siguientes PREVISIONES, de claridad meridiana, que no requieren interpretación: • “Actualizar, depurar y mantener debidamente actualizada la información de los usuarios actuales y del sistema de micromedición en el sistema de información comercial. • Ampliar la base de usuarios, incorporando predios clandestinos, y (…)” (Subrayas por fuera del texto original).
Las actividades que definen el alcance de la actualización y mantenimiento del catastro de usuarios, dentro del mismo numeral 2.2.1 del Anexo Técnico son las siguientes: 243 “- Verificar, con base en la información capturada en campo, la actualidad en la Base de datos del Sistema de Información Comercial de la Empresa, de los siguientes parámetros: (…) Para fines del desarrollo de esta actividad los usuarios se clasificarán de la siguiente forma: • Usuarios que pertenecen al catastro actual y existen en terreno. • Usuarios que pertenecen al catastro actual pero no se encuentran en terreno: (…). • Usuarios que no pertenecen al catastro actual pero existen en terreno: Cuando se encuentren usuarios en estas circunstancias, el GESTOR debe revisar la localización del inmueble y recolectar los parámetros de facturación, con el fin de incorporarlos en el catastro de usuarios e iniciar el proceso de facturación y cobro.
Dentro de este tipo de usuarios se encuentran las siguientes posibilidades: Usuarios con posibilidad de legalizar: Este tipo de usuarios se deben vincular inmediatamente al catastro de usuarios. En caso que sea necesario extender las redes para poder llevar el servicio, la misma se sujetara a lo estipulado en el inciso f del numeral 3 ‘Distribución de agua potable’.
Usuarios con imposibilidad de legalizar y posibilidad de facturar: Este tipo de usuarios se encuentran en zonas en las cuales existen restricciones legales que impiden la construcción de redes por parte del GESTOR. En caso que estos usuarios cuenten con el servicio de agua potable a través de redes no convencionales, el GESTOR deberá incluirlos en la base comercial con el fin de iniciar el proceso de facturación y cobro.
Usuarios con imposibilidad de facturar: (…) Predios en terreno que no son usuarios: Estos son aquellos predios que no registran consumo de agua potable. El GESTOR deberá determinar y registrar la causa del no consumo (por red propia o por solicitud de suspensión o corte del servicio, terreno desocupado, parques, entre otros). (…) - Registrar las direcciones de los predios que no figuran en la ruta de lectura o que en general no estén incorporados al Sistema de Información Comercial de la EMPRESA, y capturar toda la información requerida para incorporarlos. - Actualizar en el Sistema de Información Comercial los parámetros capturados en terreno, garantizando la calidad de la información y generando reportes por ciclo de todos los cambios realizados.
(..). El Gestor deberá actualizar el catastro de usuarios con base en el SIC (sistema de información comercial) y el SIG (sistema de información geográfico) de la Empresa. (…) El Gestor deberá verificar en oficina la información capturada en campo contra la información disponible en el Sistema de Información Comercial y generar como resultado de esa comparación una actualización del Sistema de Información Comercial y de la información comercial en el Sistema de Información Geográfico (…) La información de novedades comerciales, capturada en campo por el Gestor, debe ser clasificada, codificada y manejada utilizando una base de datos alfanumérica, con los protocolos y convenciones requeridos para su integración al Sistema de Información Comercial de la Empresa.
(…) 244 La base de datos alfanumérica deberá incluir, además de la información actualizada de todos los clientes legales actuales del sector, la información correspondiente a los usuarios clandestinos detectados por el GESTOR, incluidas coordenadas x, y para su inmediata incorporación al SIC. (…)”. (Negrillas y subrayado por fuera del texto original).
Es tan ostensible la obligación contractual, que al Tribunal le basta hacer la remisión. En esta Sede Arbitral falta sólo por señalar, en primer lugar, que la obligación del Gestor relativa a actualización y mantenimiento del catastro, comprendía la de incorporación al sistema comercial de la Empresa y, en segundo lugar, que se remuneraba por la gestión comercial y operativa.
Todo esto porque dicha incorporación, por referirse al proceso de CONEXIÓN DE USUARIOS (numeral 2.2), y concretamente con la obligación de actualización y mantenimiento del catastro de usuarios (2.2.1) se le aplicaba la Cláusula 7 del Contrato: “Cláusula 7. Remuneración Del Gestor. Al Gestor se le remunerará exclusivamente por: 1) Los procesos de: -Atención al Cliente (excepto Aforo de alcantarillado, actividad que hace parte de la atención a usuarios especiales). -CONEXIÓN DE USUARIOS (excepto nuevas conexiones). -Distribución de Agua potable (excepto constructores y urbanizadores; asesoría e interventoría de obras). - Medición del Consumo. - Facturación. Sólo para fines de referencia, la remuneración por los anteriores procesos se denominará Remuneración por Gestión Comercial y Operativa.
La descripción de los mencionados procesos se encuentra desarrollada en el Anexo técnico que hace parte del presente contrato (…)”. (Negrillas y mayúsculas fijas, por fuera del texto original). El estudio anterior determina: Primero: Que sí hacían parte de las obligaciones del Gestor en la incorporación del sistema comercial de la Empresa, las situaciones que la Convocante, en la demanda, echó de menos; y que respecto a esas obligaciones el contrato sí pactó su remuneración. Segundo: Que los oficios de la Empresa, 0842-2003-076EPM y dirigidos al Líder de Operación Comercial del Gestor, recibidas 11 de noviembre de 2003 y el 27 de junio de 2004, sobre la exigencia de “incorporación masiva” al sistema de información comercial de la Empresa, tienen pleno respaldo contractual y por lo mismo no se constituyen en conductas unilaterales de la Empresa, como lo afirmó la demanda (fols. 148 y 117 del Cuadernillo de Pruebas No. 7).
Tercero: Que la Empresa no incumplió el contrato 607, por los aspectos vistos. 245 Cuarto: Que no habiéndose probado el hecho de incumplimiento, las pretensiones consecuenciales, las principales y la subsidiaria, se desestimarán. Por consiguiente, el Tribunal denegará, como lo piden la Convocada y el Delegado de la Procuraduría, las pretensiones principales y la subsidiaria, trigésima sexta a trigésima octava del contrato 607, destacando que no se demostró que las INCORPORACIONES al sistema comercial de la Empresa no estaban previstas contractualmente en obligación y remuneración, como lo sostuvo la demanda, y que, por el contrario, se verificó que dichas incorporaciones sí eran parte de las obligaciones del Gestor y que además se remuneraban, según su caso.
H. Consideraciones del Tribunal respecto del incumplimiento de que se queja la Convocante en relación con la no oportuna ejecución del plan de inversiones. Los pedimentos que en este frente formula la Convocante se encuentran consignados, respecto de la Zona 3, en las pretensiones 24) a 26) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, y, respecto de la Zona 4, en las pretensiones con los mismos números 24) a 26) de la segunda parte del acápite de pretensiones.
Las referidas pretensiones se enderezan a la declaración de incumplimiento de los Contratos Especiales de Gestión, con las consecuentes condenas indemnizatorias. Así, solicita la Convocante que, en lo concerniente con la Zona 3, la Empresa sea condenada al pago de $457.630.089, al paso que, en lo atinente a la Zona 4, solicita el pago de $1.077.832.435.
La Convocante soporta sus pedimentos en el hecho que la Empresa no efectuó las inversiones que, en su opinión, debían realizarse a efectos de reducir el índice de agua no contabilizada – IANC-. Afirma la Convocante que, en la medida en que el IANC hace parte de la fórmula con base en la cual se estima el índice de pérdidas ajustado – IPA-, su remuneración se vio afectada, toda vez que, de conformidad con lo previsto en la cláusula 7) de los Contratos Especiales de Gestión, el IPA es uno de los elementos que componen la base para calcular la remuneración de los gestores.
En suma, estima la Convocante que la Empresa incumplió los Contratos Especiales de Gestión 604 y 607, al haber dejado de realizar las inversiones previstas para la reducción del IANC, índice que, según su decir, afecta de forma directa el IPA, y por ende, su remuneración. Para abordar la cuestión planteada por el Gestor, lo primero que corresponde determinar al Tribunal es si en efecto existía, a cargo de la Empresa, la obligación de realizar las inversiones de cuya ejecución parcial y tardía se queja la Convocante. 246 Observa el Tribunal que en el denominado anexo f), que corresponde al numeral 6 del Anexo Técnico de los Pliegos de Condiciones, se previó lo siguiente: “La empresa dispondrá de los siguientes recursos (pesos del año 2002, que serán ajustados según el IPC, DANE) en los años indicados para la ejecución de los programas de control de pérdidas de las diferentes Zonas (…)” (negrilla fuera del texto original) Posteriormente, con ocasión de las aclaraciones a los pliegos de condiciones, la Empresa señaló: “El diseño y planeación del Programa de Control de Pérdidas deberá iniciar desde el comienzo de la operación y las obras de los proyectos se deberán comenzar a contratarse (sic) al comienzo de cada año de gestión según la disponibilidad presupuestal.” 91 (negrilla fuera del texto original) Por su parte, en el Capítulo f) del Anexo Técnico de los Contratos Especiales de Gestión, se estableció: “La Empresa estima que dispondrá de los siguientes (pesos del año 2002, que serán ajustados según el IPC, DANE) en los años indicados para la ejecución de los programas de control de pérdidas de las diferentes Zonas (…)” (negrilla fuera del texto original) Con base en la información contenida en los precitados documentos no resulta claro para el Tribunal que la Empresa se haya obligado a invertir determinadas sumas de dinero en obras encaminadas a reducir el IANC.
En efecto, aun cuando en los pliegos de condiciones se señaló que la Empresa dispondría de unas sumas específicas de dinero para adelantar las citadas inversiones, lo cierto es que durante la etapa de aclaraciones de los pliegos se indicó que dichas inversiones se realizarían de conformidad con la disponibilidad presupuestal. Pero más aun, en los Contratos Especiales de Gestión, fruto del proceso licitatorio y de las aclaraciones allí expuestas, quedó consignado que las sumas que se destinarían a la ejecución de los programas de control de pérdidas eran puramente estimadas, de donde se sigue, entonces, que no era obligación de la Empresa ejecutar inversiones por unas sumas específicas de dinero, como lo plantea la Convocante.
No existía, pues, a cargo de la Empresa la obligación de adelantar inversiones destinadas a la reducción del IANC por sumas específicas de dinero, sino apenas estimadas, por lo que no advierte el Tribunal incumplimiento alguno achacable a la entidad Convocada en este frente. En efecto, al verificar el catálogo de las obligaciones que, conforme a los Contratos Especiales de Gestión, estaban a cargo de la Empresa en momento alguno se señala la relativa a efectuar las inversiones de cuya ejecución parcial y tardía se queja la Convocante.
Y es que, además, en el proceso se encuentra plenamente acreditado que la Empresa efectuó cuantiosas inversiones destinadas a los programas de reducción de pérdidas, tal como se desprende de la 91 Pregunta No. 6 del Formulario No. 5 de Preguntas y Respuestas. Folio 288 del Cuaderno de Pruebas No. 44. 247 experticia rendida por el Perito Julio Ernesto Villarreal, quien relaciona las inversiones que con tal propósito fueron realizadas por la Empresa durante todos los años de ejecución contractual.
En este punto vale señalar que si bien es cierto que en el cuestionario que en pliego cerrado presentó la Convocante para efectos del interrogatorio de parte de la Convocada, se formuló una pregunta relativa al asunto que viene analizándose, la eventual confesión ficta que de se pudiera derivar de la falta de comparecencia del representante legal de la Empresa a dicha diligencia, de forma alguna modifica las conclusiones a las que ha arribado el Tribunal en este frente.
La pregunta No. 11 del prealudido cuestionario es del siguiente tenor: “Diga como es cierto sí o no, y yo afirmo es cierto, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, no cumplió con los planes de inversiones requeridos para el desarrollo por parte del gestor del denominado programa de control de pérdidas, los cuales se obligó a ejecutar dentro de los contratos 1-99-80000-604-2002 y 1-99-80000- 604-2002.” Si bien es cierto en la pregunta se hace alusión a dos aspectos: (i) el relativo al supuesto incumplimiento de los planes de inversión y (ii) el concerniente a la obligación de la Empresa de ejecutar dichos planes, lo cierto es que este último aspecto es tan sólo un supuesto de la pregunta.
En efecto, de conformidad con su recta interpretación, debe entenderse que la Convocante indaga por el incumplimiento de los planes de inversión, mas no por la obligación de su ejecución a cargo de la Empresa, hecho que, insiste el Tribunal, es un supuesto de la pregunta. Y es que, según lo previsto en el último inciso del artículo 207 del Código de Procedimiento Civil, cada pregunta debe referirse a un solo hecho, de donde se sigue, entonces, que para que la pregunta pueda tenerse por válidamente formulada debe entenderse que en la misma se indaga por una sola cuestión, cual es la relativa a la supuesta inejecución de los planes de inversión. Así las cosas, de la falta de comparecencia del representante legal de la Empresa a la diligencia de interrogatorio de parte no puede derivarse, por la vía de la confesión ficta, la obligación a cargo de la Empresa de llevar a cabo los planes de inversión de cuya inejecución parcial y tardía se queja la Convocante, pues, como quedó ya expuesto, tal no era el objeto de la pregunta.
Ahora, en lo que hace con la inejecución de dichos planes, que es el aspecto al que apunta la pregunta que viene analizándose, ha de manifestarse que, aun se entendiera que, por la vía de la confesión ficta, no se llevaron a cabo los planes de inversión de cuya ejecución se queja la Convocante, ello no aparejaría ningún efecto práctico en la determinación del Tribunal toda vez que, como se dijo, no es dable incumplir una obligación que ni si quiera existe. 248 Aun cuando lo hasta aquí manifestado resultaría suficiente para despachar desfavorablemente las pretensiones de la Convocante, en atención a que mal puede predicarse el incumplimiento de una obligación que no existe, el Tribunal considera pertinente agregar que el daño de que se queja la Convocante carece de prueba que lo soporte.
Ciertamente, el Perito Julio Ernesto Villarreal señala que, aun cuando existe una relación entre el IANC y el IPA, no le es posible establecer si el IPA se vio o no afectado por la supuesta variación en los montos y tiempos en que, según el decir de la Convocante, debían realizarse por parte de la Empresa las inversiones destinadas a los programas de control de pérdidas.
Sobre el particular, el Perito se manifiesta en los siguientes términos: “(…) no es del dominio del conocimiento del Perito establecer en qué medida podrían variar dichos índices ante cambios o variaciones en los momentos y tiempos de inversión, toda vez que involucra un grado de conocimiento técnico de los sistemas hidráulicos y sus características, aspecto que se aleja del dominio netamente financiero.
En otras palabras, determinar cuál es el impacto de un peso invertido en un momento específico sobre el IPA y sus componentes, es un aspecto que es estrictamente técnico, en particular del campo de la ingeniería hidráulica y las condiciones específicas de la red de la EAAB y las características técnicas del tipo de intervenciones a que hace referencia el peso invertido.
Por su puesto, es claro que esto no hace parte del dominio del Perito estadístico y financiero. De otra parte, no hay forma técnicamente hablando en el campo estrictamente financiero, de establecer que hubiera sucedido con el IPA si se hubieran presentado hechos diferentes a los que efectivamente ocurrieron, pues esto implicaría realizar supuestos en el campo de la ingeniería hidráulica que no son del experticio a que hace referencia el presente informe”92 A más de lo anterior, vale indicar que el Perito Villarreal, en completa oposición a lo señalado por la Convocante en sus alegatos de conclusión, manifiesta que no está en capacidad de validar la metodología planteada por el Gestor para efectos de cuantificar el daño cuya indemnización reclama.
Así, pues, el Perito Villarreal no sólo señala que no está en capacidad de efectuar los cálculos solicitados, sino que, además, agrega que sus conocimientos profesionales no le permiten avalar la metodología desarrollada por la Convocante. Los términos específicos en los que el doctor Villarreal se refiere sobre el particular son los siguientes: “Ahora bien, aunque se verificó que los resultados numéricos obtenidos efectivamente son consistentes con la metodología descrita anteriormente [se refiere a la desarrollada por la Convocante en los cuadernillos de pruebas 13 y 14 de su demanda], reitera el Perito que no le corresponde afirmar si dicha metodología es la más apropiada para poder estimar los cambios en el IANC debido al desplazamiento de las inversiones planeadas; esto, toda vez que se requiere de un conocimiento técnico y 92 Folios 56 y 57 del escrito de aclaraciones y complementaciones presentado por el Perito Julio Ernesto Villarreal. 249 preciso de las características propias de los sistemas hidráulicos e índices de eficiencia de las Zonas de gestión que permitan validar reducciones o incrementos en el índice de agua no contabilizada (IANC) ante variaciones en las inversiones”93 En este punto considera pertinente recordar el Tribunal que al solicitar la prueba pericial, la Convocante señaló que la experticia debía ser practicada “por un profesional con comprobada experiencia en materia financiera, sistemas de información, evaluación y estructuración de proyectos (…)”, condiciones todas ellas que reúne el Perito Julio Ernesto Villarreal.
Así las cosas, y a pesar de que el Tribunal comparte la postura del Perito en el sentido de que era de esperarse que la realización de inversiones relacionadas con los programas de control de pérdidas redundara en la reducción del IANC y, por ende en el mejoramiento del IPA94, lo cierto es que el daño del que se queja la Convocante carece del soporte probatorio necesario para proceder a su reconocimiento.
Es que, en verdad, el daño cuya indemnización se solicita está soportado en bases puramente hipotéticas, pues pretende la Convocante que se estime cuál habría sido su remuneración en caso de que se hubieran presentado supuestos fácticos distintos de los que acontecieron. En buena medida la imposibilidad de determinar la cuantificación del daño obedece a lo hipotético de su planteamiento y, es por ello, que mal puede el Tribunal proceder a su reconocimiento.
Para concluir el análisis de este frente, vale señalar que, aun cuando la postura del Ministerio Público es coincidente con la aquí determinada en el sentido que no deben prosperar las pretensiones de la Convocante, dicha postura se soporta en algunas consideraciones que el Tribunal no comparte. Para la citada entidad, “el indicador IANC no tiene relación alguna con el indicador IPA”95, apreciación que no resulta de recibo para el Tribunal pues, tal como se encuentra consignado en los Contratos Especiales de Gestión, y como además lo corroboró el Perito Villarreal, el IANC hace parte de la fórmula para calcular el IPA, situación que reclama una indiscutible relación entre los referidos índices.
Por último, solo le resta indicar al Tribunal que la experticia rendida por el doctor Julio Ernesto Villarreal no fue objeto de cuestionamiento ninguno en lo que hace con los aspectos que vienen analizándose. En efecto, la objeción parcial que, por error grave, formuló la Convocante dice relación con temas diversos a los aquí planteados.
Conforme lo expuesto, observa el Tribunal que ni se halla acreditado el incumplimiento de que se queja la Convocante, en la medida en que ni siquiera está demostrado que a la Empresa le correspondía efectuar las 93 Ibídem. Folio 58. 94 Cfr. Folio 56 de las aclaraciones y complementaciones presentas por el Perito Julio Ernesto Villarreal. 95 Folio 74 de los alegatos de conclusión presentados por el Ministerio Público. 250 inversiones de cuya inejecución o ejecución tardía se queja la Convocante, ni se encuentra tampoco demostrado el daño cuya indemnización se solicita, de donde fluye con total claridad que ninguna declaratoria de responsabilidad contractual a cargo de la Empresa puede prosperar.
Con estribo en lo anterior, y tal como se hará constar en la parte resolutiva, las pretensiones 24) de la primera y segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda principal serán negadas, así como lo serán las pretensiones 25), 26) y subsidiaria de la 25) de la primera y segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda.
I. Consideraciones del Tribunal respecto del incumplimiento de que se queja la Convocante por el no pago de la mayor longitud de acometidas de alcantarillado. Los pedimentos que en este frente formula la Convocante se encuentran consignados, respecto de la Zona 3, en las pretensiones 42) a 44) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, y, respecto de la Zona 4, en las pretensiones 39) a 41) de la segunda parte del aludido acápite.
Las pretensiones de la Convocante se enderezan a la declaración de incumplimiento de los Contratos de Gestión, con las consecuentes condenas indemnizatorias. Así, se solicita que, en lo concerniente con la Zona 3, la Empresa sea condenada al pago de $9.425.781, al paso que, en lo atinente a la Zona 4, se solicita el pago de $ 2.537.192 La Convocante soporta sus pedimentos en el hecho que, según su decir, la modificación de la norma técnica NS -068 le implicó mayores costos en las labores de acometidas de alcantarillado, los cuales no le fueron remunerados por la Empresa, no obstante que ésta, mediante oficio S- 2007-190082 suscrito por el Director de la Unidad de Apoyo Técnico de la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente, había señalado que reconocería en favor del Gestor el mayor valor de las acometidas generado como consecuencia de la modificación de la norma NS-068.
Afirma la Convocante que, con ocasión de la modificación introducida por la Empresa a la norma técnica NS-068, la longitud máxima de las acometidas o conexiones domiciliarias de alcantarillado pasó de 10 metros a 50 metros, generando con ello un aumento del 500% en los costos de ejecución de cada una de las nuevas conexiones, situación que, agrega, no resultaba previsible para el Gestor.
La Empresa, por su parte, manifiesta que la Dirección de Apoyo Técnico de la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente no contaba con la capacidad de representación necesaria para modificar los Contratos de Gestión celebrados por las partes, ni menos aun para variar sus condiciones de remuneración. Aunado a ello, señala la Empresa que la modificación de la norma técnica no implicaba un aumento del 500% de los costos, pues lo que en 251 ella se indicaba era que la máxima longitud de la conexión pasaría a ser de 50 metros, mas no que todas las acometidas tuvieran que contar con dicha longitud.
Así resumidos los puntos de controversia, procede el Tribunal a ocuparse de su análisis, no sin antes señalar que, de conformidad con lo previsto en el numeral 2.2. del Anexo Técnico de los contratos, el Gestor se encontraba obligado a la instalación de las nuevas conexiones de los servicios de acueducto y alcantarillado y nuevos hidrantes, labor que le sería remunerada en los términos del numeral 7.2 de la cláusula 7) de los Contratos Especiales de Gestión, conforme el cual “el Gestor recibirá por cada nueva conexión que realice directamente, por cada TPO de acueducto que construya o por cada reinstalación del servicio, los valores aplicados por la Empresa, correspondientes a las tablas de ‘Acometida de Acueducto’, ‘Acometida Domiciliaria de Alcantarillado’ y la columna ‘Suministro e instalación medidor (…) ’”, situación que, por lo demás, no ha sido objeto de discusión entre las partes.
Como punto de partida, advierte el Tribunal que no ha sido objeto de debate el hecho de que la norma técnica NS-068 fue modificada por parte de la Empresa. Tal aspecto, además de estar probado en el proceso, ha sido pacíficamente aceptado por las partes en desarrollo del mismo. La controversia de las partes se centra en los efectos económicos que de dicha modificación se derivaron para el Gestor.
Así, se discute si en efecto tras la modificación de la norma técnica NS-068 se incrementaron en un 500% los costos de las acometidas domiciliarias de alcantarillado, aunado a lo cual se debate si la mayor extensión de dichas acometidas debía ser o no objeto de una mayor remuneración por parte de la Empresa. Para abordar el análisis de la cuestión lo primero que advierte el Tribunal es que, tal como lo señala la Convocante, la Empresa indicó que reconocería a favor del Gestor el mayor valor de las acometidas de alcantarillado que, con ocasión de la modificación a la norma técnica NS- 068, excedieran de 10 metros de longitud.
En efecto, mediante oficio S-2007-190082, suscrito por el Director de la Unidad de Apoyo Técnico de la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente, la Empresa se manifestó en los siguientes términos: “Al respecto debe tener en cuenta que existe oficialmente una Resolución de Costos de Conexión, cuyos valores contemplan conexiones domiciliarias de alcantarillado hasta 10 metros de longitud.
“Toda vez que la resolución de Costos de Conexión está vigente y es la que está contemplada dentro de los contratos de gestión, y teniendo en cuenta la actualización de la norma NS-068; las nuevas conexiones domiciliarias que se construyan con longitudes mayores a 10 metros serán liquidadas por metro lineal instalado a los valores resultantes de de los actuales costos de la resolución, llevadas a metro lineal96” 96 Cuadernillo de Pruebas No. 34 aportado con la demanda principal. 252 El contenido del precitado oficio no deja asomos de duda respecto de la obligación que tenía la Empresa en el sentido de remunerar al Gestor por la mayor extensión de las acometidas.
El reconocimiento que, por conducto del Director de la Unidad de Apoyo Técnico de la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente, hizo la Empresa en relación con la remuneración de la mayor extensión de las acometidas, no puede ser desconocido por la Convocada bajo el débil argumento de que dicho Director no se encontraba en capacidad de modificar los términos de los Contratos de Gestión. Y es que tal argumento no es plausible no solo porque no se puede actuar en contra de los propios actos, como pretende hacerlo ahora la Convocada, sino, además, porque en realidad no se presentó una modificación de los Contratos de Gestión. En efecto, mediante el oficio que viene analizándose lo que la Empresa manifestó fue que el valor de las acometidas que excedieran de 10 metros de longitud serían remuneradas, en los metros excedentes, de conformidad con lo previsto en la Resolución de Costos de Conexión que era, justamente, la contemplada dentro de los Contratos de Gestión. Con la referida comunicación no se variaron de forma ninguna los términos de los Contratos de Gestión. Simplemente se señaló que las mayores extensiones de las acometidas, generadas por efecto de la modificación de la norma técnica NS-068, se remunerarían de conformidad con las condiciones pactadas en la Resolución de Costos de Conexión que hacía parte integral de los contratos.
Así las cosas, lo primero que concluye el Tribunal es que la Empresa estaba en la obligación de reconocer en favor del Gestor la mayor remuneración a que hubiera lugar como consecuencia de la ejecución de acometidas que excedieran de diez metros de longitud. Ahora, es claro para el Tribunal que el pago de esa mayor remuneración supone que se acredite, por parte del Gestor, que en efecto las acometidas construidas excedieron de los diez metros de longitud.
En efecto, como bien lo anota la Convocada, la modificación de la norma técnica NS-068 no implicaba que todas las acometidas tuvieran que ser de 50 metros de longitud. Lo que en la aludida modificación se varió fue la extensión máxima de las acometidas, la cual pasó de ser de 10 metros a 50. De tal suerte, para efectos de reconocer en favor del Gestor la mayor remuneración reclamada, es menester que se encuentre acreditado la mayor longitud de acometidas ejecutadas.
Ciertamente, si no hay constancia de la mayor extensión de tales acometidas no es posible calcular el mayor valor de la remuneración cuyo reconocimiento pretende la Convocante. 253 Pues bien, en este punto observa el Tribunal que, aparte de la propia manifestación de la Convocante, no obra en el expediente prueba alguna que acredite la ejecución de la mayor extensión de las acometidas, de donde se sigue, entonces, que no se encuentra acreditado el daño cuya indemnización se reclama.
En efecto, en sus alegatos de conclusión la Convocante refiere como prueba del daño el testimonio rendido por el señor Víctor Giraldo, cuyo nombre completo es Víctor Hernán Giraldo Calderón, pero lo cierto es que tras verificar su declaración se observa que en ella nada consta en relación con la causación y cuantía del daño de que se queja la Convocante.
El señor Giraldo, quien, de conformidad con lo señalado en su declaración, fuera el coordinador del proceso de nuevas conexiones de acueducto y alcantarillado, se refirió a aspectos relativos a las conexiones realizadas por terceros, así como a las incorporaciones masivas al sistema, pero en momento alguno señaló, como erradamente lo afirma la Convocante, que la Empresa hubiera generado un daño al Gestor por el no pago de la mayor extensión de las acometidas de alcantarillado.
Además de que la prueba a que se refiere la Convocada para acreditar el daño no cumple con tal propósito, observa el Tribunal que no obra en el expediente ningún documento, dictamen o declaración que sirva de soporte para acreditar el daño cuya indemnización se solicita. No obra ninguna prueba acerca de cuántas acometidas mayores a 10 metros fueron instaladas por la Convocante y, por ende, no hay en el expediente demostración del daño de que se queja la Convocante.
En efecto, aun cuando fueron aportadas por la Convocante las comunicaciones mediante las cuales el Gestor remitió a la Empresa la factura correspondiente al valor de las acometidas cuya remuneración se reclama en este proceso y a pesar de que en ellas se indica que se aportan los registros fotográficos en donde supuestamente se evidencia la mayor extensión de las acometidas construidas, lo cierto es que dichos soportes no obran en el expediente, como no obra ningún otro elemento probatorio que le permita verificar al Tribunal que se ejecutaron las acometidas cuya remuneración reclama el Gestor.
Así, pues, es claro para el Tribunal que las pretensiones formuladas por la Convocante en este frente no pueden estar llamadas a prosperar en atención a que no se probó por parte de la Convocada el daño cuya indemnización reclama. Por lo expuesto, la pretensión 42) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, relativo a la Zona 3, será negada.
Las pretensiones 43) y 44), al ser consecuenciales de la 42), también se denegarán, así como la subsidiaria de la 43). En lo que hace con la Zona 4, no prosperarán las pretensiones 39), 40) y 41) ni la subsidiaria de la 40). 254 J. Consideraciones del Tribunal respecto de la modificación del arte de las facturas. Los pedimentos que en este frente formula la Convocante se encuentran consignados, respecto de la Zona 3, en las pretensiones 48) a 50) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, y, respecto de la Zona 4, en las pretensiones 45) a 47) de la segunda parte del aludido acápite.
Las referidas pretensiones se enderezan a la declaración de incumplimiento de los Contratos de Gestión 604 y 607, con las consecuentes condenas indemnizatorias. Así, solicita la Convocante que, en lo concerniente con la Zona 3, la Empresa sea condenada al pago de $5.573.826, al paso que, en lo atinente con la Zona 4, solicita el pago de $6.038.612.
Aunque las aludidas pretensiones de la demanda parecen edificarse en el hecho escueto de haberse modificado por la Empresa el arte de las facturas, la recta interpretación de los hechos expuestos en aquella permite al Tribunal concluir que el incumplimiento lo hace soportar la Convocante en el hecho de que, según su decir, la Empresa procedió a tal modificación sin observar las condiciones contractualmente establecidas para el efecto, toda vez que no cumplió con el preaviso de 90 días calendario que para tal fin se encontraba previsto en los Contratos de Gestión. Tras referir diversas comunicaciones que las partes se cruzaron con ocasión del proceso de implementación del cambio del arte de la factura, afirma la Convocante que se generó un desperdicio de papel que, respecto de la Zona 3, ascendió al monto de $ 5.573.826 y, respecto de la Zona 4, fue de $ 6.038.612, sumas éstas que, como se vio, son las que en la demanda se solicita sean pagadas al Gestor.
Por su parte, la Empresa ha fincado su defensa en el hecho que, según su decir, notificó al Gestor del cambio del arte de la factura con la debida antelación, aunado a lo cual señala que la mala utilización de los papeles preimpresos es atribuible al Gestor, por lo que, en su opinión, no deben prosperar las pretensiones formuladas en este frente.
Para abordar el análisis de la cuestión, lo primero que corresponde examinar al Tribunal es si se configuró o no el incumplimiento del que se queja la Convocante, lo que claro está, supone determinar si existía a cargo de la Empresa la obligación cuya desatención se le achaca. En caso que lo anterior resulte verificado por el Tribunal, será menester establecer si se ocasionó el daño cuya indemnización se pretende y si este fue consecuencia directa del incumplimiento imputado a la Convocada.
Pues bien, observa el Tribunal que en efecto era obligación de la Empresa avisar de los cambios en el arte de las facturas con un preaviso de 90 días calendario. 255 Ciertamente, y tal como lo refirió la testigo Maribell Moreno Herrera97, durante el proceso de aclaración de los pliegos de condiciones, la Empresa se refirió sobre el particular en los siguientes términos: “Pregunta 41: EAAB determina el formato de la factura.
Para el tratamiento de su parte fija o preimpresa será necesario recurrir a imprentas que necesitan disponer de información sobre cantidades comprometidas y contar con un tiempo de antelación con el que se solicitan las posibles modificaciones. Pregunta: ¿Con cuánto tiempo de antelación EAAB informará al Gestor de la necesidad de establecer un cambio en el formato? Respuesta 41.
En caso de modificación sobre dichos formatos, se avisará con un tiempo no menor a noventa días calendario.”98 (negrilla fuera del texto) En este punto vale señalar que, de conformidad con lo previsto en la cláusula 36) de los Contratos Especiales de Gestión, los Pliegos de Condiciones hacen parte integral de los referidos contratos, de donde se sigue, entonces, que las aclaraciones que sobre los mismos se hayan podido expresar también hacen parte del conjunto de reglas que gobiernan la relación contractual.
En efecto, las aclaraciones que durante el proceso licitatorio se surtan lo que buscan es determinar el alcance de aquellas cuestiones que para los proponentes resulten confusas o que requieran de ciertas explicaciones adicionales. Conforme lo expuesto, para el Tribunal no cabe duda de que contractualmente existía la obligación de que las modificaciones del arte de las facturas le fueran avisadas al Gestor con una antelación no inferior a noventa días calendario.
Determinada la existencia de la obligación contractual que viene analizándose, corresponde al Tribunal determinar si dicha obligación fue o no observada por la parte a quien incumbía su cumplimiento. Antes de abordar tal cuestión y en atención a la importancia que el factor temporal comporta en este caso, el Tribunal considera oportuno mencionar que aun cuando en la demanda la Convocante circunscribe los hechos al año 2007, lo cierto es que tras verificar los documentos que esta aportó como soporte probatorio de sus manifestaciones, se advierte que los hechos con base en los cuales se estructuran las pretensiones no se presentaron en el precitado año, sino que tuvieron lugar en el año 2006.
No obstante el referido error, el Tribunal, entenderá que los hechos a los que se refiere la demanda hacen alusión al año 2006 y no al 2007. Es que en verdad todo el material probatorio obrante en el proceso apunta a que la referencia al año 2007 se debió a un error puramente formal. En efecto, al cotejar las fechas de las comunicaciones que obran en el 97 Folio 280 del Cuaderno 17 de Pruebas. 98 Folio 115 del Cuaderno 44 de Pruebas. 256 expediente con aquellas que la Convocante señala en la demanda, se evidencia que se trata de las mismas fechas, con la única distinción del año al que aluden.
Aclarado lo anterior, vale indicar que se encuentra acreditado el incumplimiento que se le enrostra a la Convocada toda vez que ésta no cumplió con el preaviso de los 90 días calendario para proceder a la modificación del arte de las facturas. Consta en el expediente que mediante comunicación fechada a 19 de enero de 2006 la Empresa remitió al Gestor el nuevo arte de la factura y que, mediante correo electrónico remitido el 1 de febrero de ese mismo año, la Empresa informó a los Gestores que “la salida en vivo del nuevo formato de factura y nuevo liquidador es el día 8 de febrero de 2006”99.
Con base en lo anterior, resulta claro para el Tribunal que le asiste razón a la Convocante en el sentido de que la Empresa incumplió los Contratos Especiales de Gestión, al proceder a la modificación del arte de las facturas sin observar el preaviso de 90 días calendario. Basta con hacer un simple cálculo para determinar que entre la fecha en que se remitió el nuevo arte de la factura (19 de enero de 2006) y la fecha en la que ésta debía “salir en vivo” (8 de febrero de 2006) no transcurrieron los referidos 90 días calendario.
En este punto resulta pertinente indicar que, de conformidad con lo señalado en las aclaraciones a los pliegos de condiciones, el preaviso de los 90 días no estaba referido a la fecha de entrega de la factura a los usuarios, tal como lo supone la pregunta No. 18 del cuestionario que en pliego cerrado presentó la Convocante para efectos de la diligencia de interrogatorio de parte de la Convocada.
La precitada pregunta se formuló en los siguientes términos: “Diga cómo es cierto si o no, y yo afirmo es cierto, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, dio instrucción a la sociedad EPM Bogotá Aguas S.A. ESP para que, en ejecución de los contratos 1-99- 80000-604-2002 y 1-99-80000-607-2002, modificara el arte de la factura de servicio a expedir a cargo de los usuarios en las zonas 3 y 4 de gestión, con menos de 90 días de anticipación a la fecha en que debería entregarse la nueva factura a los usuarios de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.” A pesar de que el representante legal de la Convocada no asistió a la diligencia de interrogatorio de parte, con los efectos legales que ello apareja, el Tribunal entiende que la eventual confesión ficta que pudiera derivarse en relación con la aludida pregunta No. 18 no tiene ninguna incidencia en la determinación que se va a adoptar en este frente, toda vez que dicha pregunta se formuló sobre bases distintas a las que contractualmente se acordaron. 99 Folio 9 del Cuadernillo de Pruebas 27 aportado por la Convocante con la demanda principal. 257 Ciertamente, y tal como quedó ya antes indicado, en las aclaraciones a los pliegos de condiciones el preaviso de los 90 días no quedó referido, como lo supone la pregunta, a la fecha de entrega de la factura a los usuarios.
En las aclaraciones simplemente se indicó que el cambio del arte de la factura se debía “se avisará con un tiempo no menor a noventa días calendario”. Ahora, en lo que hace con la causación del daño que el incumplimiento del prealudido término generó, advierte el Tribunal que los elementos probatorios que obran en el expediente resultan insuficientes para proceder a una condena en contra de la Empresa.
A pesar de que existe una orden de pago por la suma de $ 11.612.138100 en favor de Cadena S.A., quien proveía al Gestor del papel supuestamente desperdiciado, y aun cuando obra una factura por el mismo valor emitida por el precitado proveedor, no consta en el expediente prueba alguna que acredite que el Gestor realmente procedió al pago de la aludida factura, de donde se sigue, entonces, que no hay elementos de prueba suficientes para acreditar la causación del daño. Es que la existencia de una factura e incluso la presencia de una orden de pago por su valor, no le aseguran al Tribunal que el Gestor incurrió en el pago que ahora pretende le sea reconocido por la Convocada.
Pero aún hay más. Las constancias que en el dictamen rendido por el Perito Luís Alexander Urbina dan cuenta de que las facturas que el Gestor le presentó a la Empresa por el presunto desperdicio de papel, generado como consecuencia de la modificación en el arte de la factura, ascienden a valores distintos a los aquí reclamados, circunstancia que no hace nada distinto que abonar las fundadas dudas que alberga el Tribunal en lo que hace con la causación del daño. De conformidad con la experticia rendida por el Perito Urbina, la factura No. 2459 del 5 de junio de 2008, por valor de $6.465.638 y la cual no se encuentra registrada en la contabilidad de la Empresa, ni consta como aceptada “corresponde al cobro de papelería que según manifestación del Gestor se anuló por cambios en el arte y diseño de la factura”101.
De otra parte, el citado Perito señala que lo propio ocurre respecto de la factura No. 2460 del 5 de junio de 2008, la cual asciende a $7.004.442102. Con base en la información suministrada por el Perito se tiene que el valor de las facturas que, por concepto de papel desperdiciado, le fueron presentadas por el Gestor a la Empresa y que no fueron por ésta 100 El valor de $ 11.612.138 corresponde a la sumatoria de las pretensiones formuladas por la Convocante respecto de las Zonas 3 y 4. 101 Folio 4 del dictamen pericial rendido por Luís Alexander Urbina. 102 Ibídem.
Folio 6. 258 pagadas, asciende a $13.470.080 y no a $11.612.138, que es el valor pretendido en las pretensiones que se analizan. Y es que, aun dejando de lado las inconstancias en las prealudidas sumas, así como la inexistencia de una prueba que acredite que el Gestor pagó efectivamente a su proveedor la suma que ahora reclama, nada hay en el expediente que permita afirmar que el importe de la factura cobrada por Cadena S.A. correspondiera al valor del papel supuestamente desperdiciado por causa de la modificación del arte de la factura.
Al analizar la orden de pago emitida por la Empresa se advierte que en la casilla correspondiente a descripción de la imputación consta la siguiente anotación “impresión facturas nov-dic 2005”103 Lo que del contenido de la aludida orden de pago se desprende es que el valor de los $ 11.612.138 corresponde a facturas impresas con anterioridad a la decisión de la modificación del arte de las facturas y por eso mal puede concluirse de manera indubitable que dicha orden de cobro, así como la factura correlativa, correspondan al papel desperdiciado por causa del aludido cambio del arte en las facturas, máxime si, como quedó dicho, las sumas que la Convocante pretendió cobrar a la Convocada por esa causa fueron diferentes, según se desprende del referido dictamen pericial.
De las consideraciones antes expuestas fluye que el Tribunal no dispone de la certeza que reclama cualquier decisión de condena. Ciertamente, aun cuando puede entenderse que la Empresa incumplió los contratos de Gestión, al modificar el arte de las facturas sin cumplir con el preaviso previsto para el efecto, con base en el material probatorio obrante en el proceso no es posible afirmar que se haya causado el daño de cuya causación se queja la Convocante.
Por lo expuesto, las pretensiones de naturaleza declarativa de incumplimiento contenidas en los numerales 48) y 45) de la primera y segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, respectivamente, serán acogidas toda vez que, como quedó indicado, el Tribunal pudo verificar que la Empresa incumplió los Contratos Especiales de Gestión 604 y 607 al modificar el arte de la factura sin observar el preaviso de 90 días calendario contractualmente previsto.
No obstante ello, y en atención a que no se acreditó el daño de que se queja la Convocante, ni su nexo de causalidad con el incumplimiento achacado a la Convocada, las pretensiones 49), 50) y subsidiaria de la 49) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda serán negadas, como también lo serán las pretensiones 46), 47) y subsidiaria de la 46) de la segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda. 103 Folio 45 del Cuadernillo de Pruebas 27 aportado por la Convocante como anexo de la demanda principal. 259 K. Consideraciones del Tribunal respecto del incumplimiento de que se queja la Convocante por modificación unilateral de los protocolos de medición de los indicadores de gestión de los contratos. 1.
Pretensiones de la Convocante y posturas de las partes. Los pedimentos que en este frente formula la Convocante se encuentran consignados, respecto de la Zona 3, en las pretensiones 51) a 53) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, y, respecto de la Zona 4, en las pretensiones 48) a 50) de la segunda parte del mismo acápite.
Las referidas pretensiones se enderezan a la declaración de incumplimiento de los Contratos de Gestión, con las consecuentes condenas indemnizatorias. Así, en la demanda arbitral solicita la Convocante, respecto de la Zona 3, el pago de la suma de $393.068.530, no obstante lo cual, al presentar sus alegatos de conclusión, la Convocante reduce dicha suma al monto de $92.337.194.
Por su parte, en lo que hace a la Zona 4, en la demanda se reclama el pago de $227.486.461, a pesar de que en los alegatos de conclusión la Convocante señala que el daño causado asciende a la suma de $114.675.528. Entiende el Tribunal que el incumplimiento del que se queja la Convocante en este frente no se limita al hecho de haberse modificado los criterios de medición de los índices de gestión –IGA- sino que se endereza, finalmente, a la falta del pago íntegro de la remuneración del Gestor, como consecuencia de tal hecho.
En efecto, es con base en tal comprensión, que en las pretensiones consecuenciales de condena solicita la Convocante que se ordene a la Convocada el pago de los ingresos dejados de percibir, por razón de la modificación unilateral de los aludidos protocolos y criterios. En otras palabras, lo que interesa a la Convocante en este punto es el reconocimiento del efecto económico que en la remuneración del Gestor tuvo el hecho de la modificación de los criterios de medición de los índices de gestión –IGAS-.
Al narrar los hechos en los que la Convocante soporta sus pedimentos, afirma que en diciembre de 2005, con ocasión de una revisión adelantada por la unidad de apoyo comercial de la Empresa, ésta encontró que existían algunos contactos que, por razones técnicas, no habían podido ser capturados del sistema informativo por parte del Gestor, ni por parte de la Interventoría. Según la postura de la Convocante, el motivo por el que los referidos contactos no aparecían al descargar la información del sistema obedecía al hecho de que no tenían zona asignada.
Así las cosas, y en atención a la imposibilidad de verificar dichos contactos, estos figuraban en el sistema informativo como casos no resueltos aún, pues el Gestor, no obstante que en la realidad podía 260 haber atendido la reclamación respectiva, no tenía forma de hacer constar tal situación en el sistema (cerrar el contacto). De conformidad con lo señalado por la Convocante, la Empresa modificó de manera unilateral los protocolos de medición de los indicadores de gestión -IGAS-, al variar la “estructura de los querys para el descargue de la información, incluyendo una llave de consulta de ZN (blanco), con el fin que el reporte incluyera la totalidad de los contactos, sin distinción de la zona, y que fuera posible la identificación de los casos anteriormente planteados.” (las negrillas corresponden al texto original).
Por su parte, la Empresa ha fundado su defensa, entre otras consideraciones, en el hecho de que, según su decir, la asignación de la zona era una labor que correspondía desarrollar al Gestor, aunado a lo cual ha planteado que el cumplimiento de los índices de gestión –IGAS- debía establecerse únicamente con base en la información obrante en el sistema de información SAP.
De conformidad con la postura sostenida por la Empresa, para que pudiera entenderse atendida la reclamación del usuario y, por ende, cumplido el IGA respectivo, era menester que estuviera cerrado el contacto en el SAP. Ha sido objeto de múltiples discusiones a lo largo del proceso, si la asignación de la zona (emplazamiento) era una labor que correspondía adelantar a quien abría el contacto, esto es al Gestor, o si, por el contrario, dicha asignación se efectuaba de forma automática por el SAP.
Sobre este particular, la Convocante ha señalado que la asignación de la zona respectiva se generaba de forma automática, tras ingresar en el sistema la dirección del predio en relación con el cual se presentaba la reclamación, en tanto que la Empresa anota que dicha información se digitaba o se introducía en el sistema por parte del operador que recibía del cliente la reclamación del usuario. 2.
Contenido y alcance de los índices de gestión ajustados – IGAS-. Así resumidos los puntos de controversia y antes de abordar la cuestión de fondo, el Tribunal considera oportuno indicar que, según lo previsto en los Contratos Especiales de Gestión, uno de los índices que afecta la remuneración del Gestor es el IGA – Índice de Gestión Ajustado-.
De conformidad con lo establecido en los Contratos Especiales de Gestión, y tal como quedó además expuesto en las declaraciones rendidas por algunos testigos, existían 5 IGAS, relativos todos ellos a la atención de los reclamos formulados por los usuarios. Los tres primeros IGAS tenían relación con las reclamaciones presentadas por facturación, en tanto que los dos últimos lo hacían con los reclamos relacionados con las redes.
Con base en el IGA 1 lo que se determinaba era la cantidad de reclamaciones que, por concepto de facturación, se presentaban en un 261 determinado período. El IGA 2, por su parte, decía relación con la cantidad de reclamos atendidos respecto del total de los recibidos. Y, finalmente, el IGA 3 medía el tiempo en el que se habían atendido dichos reclamos.
Los IGAS 4 y 5, como ya antes se mencionó, se encontraban relacionados con las reclamaciones relativas a la red, pero el Tribunal no entrará a profundizar sobre dichos índices por no versar la controversia sobre ellos, sino sobre los tres primeros. Según lo expuesto por la testigo María Patricia Romero104, para efectos de establecer el valor de los IGAS, el Gestor le enviaba a la Interventoría el total de las cuentas que habían sido objeto de reclamación y que constituían el universo completo de lo que debía ser evaluado, dentro de los diez días siguientes al vencimiento del período que sería examinado.
Con base en dicha información, la Interventoría efectuaba las validaciones del caso y posteriormente, de forma conjunta con el Gestor, se determinaba el valor de los IGAS y se dejaba constancia de ello en un acta. 3. Análisis del incumplimiento achacado a la Convocada. Encuentra el Tribunal que, ante los problemas advertidos en relación con los contactos que aparecían sin zona asignada, le era dable a la Empresa implementar nuevas metodologías de extracción de información que le permitieran identificar el universo total de contactos sobre los que debía versar la evaluación de los IGAS.
Así las cosas, nada de reprochable tenía el que, para efectos de superar el problema técnico consistente en que algunos contactos no podían ser identificados en atención a que aparecían sin zona asignada, se empleara una llave de consulta ZN (blanco), de suerte que se pudiera garantizar que las verificaciones de los IGAS se efectuaran sobre la totalidad de los contactos en relación con los cuales se había presentado una reclamación cuya atención estaba a cargo del Gestor.
Ahora bien, el que pudiera emplearse una nueva metodología de extracción de información que comprendiera los contactos sin asignación de zona y que, en tal sentido, permitiera determinar el universo total de los casos sobre los que debía versar la evaluación de los IGAS, no habilitaba a la Empresa para que, respecto de las cuentas que aparecían sin zona asignada, se ignorara la fecha en la que, de conformidad con los archivos documentales, habían sido atendidos los reclamos de los 104 En este punto considera oportuno señalar el Tribunal que si bien es cierto que la testigo María Patricia Romero manifestó que durante la ejecución de los contratos se desempeñó, entre otros cargos, como interventora de la Zona 4, sus afirmaciones en relación con la forma en la que se procedía a la liquidación de los IGAS resultan extensibles a la Zona 3, toda vez que, como ella misma lo anotó, las dos zonas recibían el mismo trato en este frente. 262 usuarios so pretexto de que ello sólo podía ser verificado mediante el cierre del contacto en el sistema.
Ciertamente, ni en los Contratos Especiales de Gestión, ni en sus Anexos, se señaló que la reclamación del usuario se entendería atendida cuando fuera cerrado el contacto respectivo en el SAP, de donde se sigue, entonces, que la determinación de si se habían o no atendido las reclamaciones de los usuarios podía verificarse en los archivos documentales, sin contrariar disposición contractual alguna.
Así las cosas, la metodología de extracción de información con base en la llave de consulta ZN (blanco) podía ser empleada para efectos de establecer cuáles contactos se encontraban sin zona asignada para de tal suerte determinar la totalidad de los contactos que debían ser evaluados, mas no para extraer del SAP la información con base en la cual habrían de ser evaluados los IGAS de dichos contactos sin zona asignada.
Si bien es cierto que la información contenida en el sistema de información SAP resultaba de la mayor utilidad para las partes y que, en tal sentido, constituía la herramienta de soporte que, en principio, debía ser considerada para llevar a cabo las labores de verificación de cumplimiento de los IGAS, no es menos cierto que ante un evento de inconsistencias como el presentado en los meses que se analizan, no le era dable a la Empresa ignorar los archivos documentales en los que se encontraban consignadas las fechas de atención de las reclamaciones de los usuarios para, de espaldas a ello, soportar el cálculo de los IGAS en la información obrante en el sistema SAP, el cual, según había podido verificarse, presentaba ciertos problemas en la medida en que contenía contactos sin asignación de zona cuya verificación no era posible con base en la metodología que hasta ese entonces venían empleando tanto el Gestor como la Interventoría. Es que si con base en la metodología que las partes venían empleando no era posible visualizar en el sistema los contactos sin zona asignada, mal podía exigírsele al Gestor que la información relativa a dichos contactos apareciera actualizada en el SAP, máxime si, como se desprende de lo señalado por el Perito Raúl Wexler Pulido, la imposibilidad de detectar los referidos contactos no era atribuible al Gestor, en la medida en que la asignación de la zona (emplazamiento) se generaba de forma automática por el sistema una vez se introducía la dirección del predio respecto del cual se presentaba la reclamación. En su experticia, el Perito Pulido se refiere sobre el particular en los siguientes términos: “Por lo tanto y teniendo en cuenta el análisis anterior se determina que el centro de emplazamiento es generado automáticamente a partir de lo definido por la dirección del predio desde su parametrización inicial” A más de lo anterior, vale recordar que, de conformidad con lo previsto en el numeral 2.1.1 del Anexo Técnico de los Contratos Especiales de Gestión, la reclamación de los usuarios podía ser presentada ante 263 cualquier gestor, con independencia de que a éste le correspondiera llevar a cabo su atención. Así, en el citado Anexo se estableció que: “El Gestor recibirá (…) las peticiones, quejas y reclamos, así como los recursos verbales o escritos que se presenten en cualquiera de las Zonas de servicio con relación a los servicios de acueducto y alcantarillado.
Deberá determinar si la respuesta es de su responsabilidad, de la Empresa, o de otro Gestor y, en los dos últimos casos, contará con un día hábil ( ) para transmitir la información por escrito al responsable para que continúe con el procedimiento de atención del PQR.” (Negrilla fuera del texto). Se desprende de lo anterior que los eventuales problemas en la determinación de la zona, además de obedecer al SAP, en la medida en que éste asignaba la zona de manera automática a partir de la indicación de la dirección del predio respecto del cual se presentaba la reclamación, también podían obedecer a una indebida inclusión de dicha dirección, labor que bien podía ser efectuada por EPM o por cualquiera otro gestor, dado que, como se vio, los gestores estaban en la obligación de recibir las reclamaciones de todas las zonas y, en tal sentido, la indebida inclusión de la dirección bien podía serle atribuible a EPM, o a cualquier otro gestor.
Pero lo medular de la cuestión se centra en que el hecho de que el contacto no se encontrara cerrado en el sistema SAP no implicaba que el reclamo no hubiera sido atendido y es por ello que, considerados los problemas que se detectaron en el referido sistema de información, la Empresa debió conceder al Gestor, durante una etapa de transición, la posibilidad de demostrar el cumplimiento de los IGAS con base en la información obrante en los archivos documentales y no solamente con la que constaba en el SAP.
Es que, en verdad, el hecho de que el SAP fuera la herramienta fundamental para atender las reclamaciones de los usuarios, como lo anota el Ministerio Público105, no implicaba que en ciertas ocasiones no pudiera acudirse a otras fuentes para poder verificar el cumplimiento de los IGAS. Claro está que la mencionada verificación de los IGAS con base en la información que constara en los archivos documentales sólo debía abrirse paso en un período de transición ante lo ocurrido.
De ninguna forma está pretendiendo el Tribunal desconocer la utilidad de las herramientas de informática en el desarrollo del día a día de las empresas que manejan grandes volúmenes de información, como ocurre en el caso que se analiza. De lo que se trataba era de permitir al Gestor acreditar el cumplimiento de los IGAS de una forma diversa a la que se venía empleando en atención a que se había podido verificar la imposibilidad de acceder, mediante la metodología que tanto el Gestor como el Interventor venían utilizando, a los contactos que no tuvieran zona asignada. 105 Folio 91 de los alegatos de conclusión presentados por el Ministerio Público. 264 En condiciones normales es claro para el Tribunal que el seguimiento de los IGAS debía hacerse con base en la información obrante en el sistema SAP, pero no podía emplearse la misma metodología cuando las partes habían advertido el problema técnico que impedía identificar y, por ende, actualizar, los contactos sin asignación de zona.
Respecto de la posibilidad de establecer el cumplimiento de los IGAS con base en la información que obraba en los archivos documentales, se refirió el testigo Ricardo León Grisales en los siguientes términos: “Bueno por ejemplo voy a citar un caso particular, las PQR’s escritas o las reclamaciones de carácter escrito, cuando se radica una reclamación de carácter escrito el Acueducto de Bogotá cuenta con un sistema de gestión documental o de correspondencia, ese sistema radica la fecha en la que se recibe la reclamación y por obligación el gestor debería radicar igualmente en el mismo sistema la fecha en la que emitía la respuesta al usuario.
“Es decir la fecha en la que efectivamente atendía su reclamación, a pesar de que no estuviera el contacto cerrado era posible que se verificara a través de ese medio, por ejemplo, que efectivamente la reclamación había sido atendida.” Conforme lo expuesto, estima el Tribunal que resultaron desatendidos por parte de la Empresa los criterios que contractualmente debían ser tenidos en consideración a fin de determinar el cumplimiento de los IGAS.
En efecto, la Empresa, soportada en la comprensión de que la verificación de los IGAS debía efectuarse exclusivamente con base en la información obrante en el sistema SAP, lo cual no encuentra asidero contractual alguno, dejó de medir la gestión realmente ejecutada por el Gestor en relación con la atención de los reclamos de los usuarios.
Para el Tribunal resulta indiscutible que lo que se pretendía medir a través de los IGAS era justamente la gestión de atención a los usuarios y no solamente una función de actualización informativa en el sistema SAP. Con base en lo expuesto, concluye el Tribunal que le asiste razón a la Convocante cuando afirma que los criterios de medición de los índices de gestión resultaron variados por la Empresa.
En efecto, al empeñarse ésta en evaluar los referidos índices con base en la información obrante en el SAP, no obstante las inconsistencias que se sabía presentaba dicho sistema, la determinación de los IGAS se terminó soportando en la condición de actualización o no del aludido sistema de información y no en el estado de atención de los reclamos presentados por los usuarios, que era realmente el aspecto que, de conformidad con lo contractualmente establecido, pretendía premiarse o castigarse mediante la evaluación de los IGAS. 4.
Determinación del daño cuya indemnización se solicita. Dicho lo anterior, le corresponde ahora al Tribunal detenerse en el análisis del daño cuya indemnización reclama la Convocante, para lo cual resulta necesario dividir el estudio de las dos zonas en atención a que, como se verá, son distintas las bases probatorias que respecto de cada una de ellas obran en el expediente. 265 4.1.
Zona 3 Inicia el Tribunal con el estudio de lo relativo a los IGAS de la zona 3. En lo que hace con la zona que se analiza observa el Tribunal que, aunque por cuantía inferior a la solicitada, se encuentra acreditado el daño de cuya causación se queja la Convocante. En efecto, en las aclaraciones y complementaciones que el Perito Julio Ernesto Villarreal presentó a su dictamen, se desarrolla el recálculo de los IGAS 2 y 3 para los meses de abril y mayo de 2006106.
En lo que hace con los meses de meses de marzo y junio de 2006, el Perito recalcula el IGA 2107, aunado a lo cual agrega que no puede proceder en el mismo sentido respecto del IGA 3, en atención a deficiencias en la información suministrada. Al rendir las aclaraciones solicitadas, el Perito señala que al desarrollar el dictamen no pudo proceder a la realización del recálculo de los IGAS, en atención a que la información que la había sido suministrada por la Empresa no le permitía verificar la fecha de atención de las reclamaciones, sino que solamente le permitía constatar la fecha de cierre de los contactos en el sistema SAP, de suerte que no resultaba posible efectuar el recálculo de los indicadores a que viene haciéndose alusión. Manifiesta el Perito que, con ocasión de la solicitud de aclaraciones presentada, la Empresa le suministró información que permite realizar el recálculo de los IGAS, respecto de aquellas reclamaciones que hayan sido atendidas “vía oficio”, esto es, mediante comunicación escrita, pues en relación con dichas reclamaciones el sistema de correspondencia CORI permite verificar la fecha en la que le fue remitida la correspondiente respuesta al usuario.
Ahora, en lo que hace con las reclamaciones que fueron respondidas por otros medios, como por ejemplo por canales presenciales o mediante el sistema telefónico del call center, se indica que no es posible verificar su fecha de atención con base en soportes distintos a los que constan en el SAP, pues de tales reclamaciones no queda registro ninguno, distinto al consignado en el referido sistema SAP.
De otra parte manifiesta el Perito que, con las acotaciones ya señaladas, sólo es procedente el recálculo de los IGAS 2 y 3, en atención a que el IGA 1, relativo a la cantidad de reclamos presentados en un determinado período, no resulta afectado por la fecha en la que se haya atenido la reclamación. Dicho factor incide es en la determinación de los IGAS 2 y 3 y es por ello que el recálculo solicitado se limita a estos dos índices. 106 Folio 68.
Dictamen pericial Julio Ernesto Villarreal. 107 Ibídem. 266 De conformidad con lo anterior y tras verificar la información remitida por la Empresa, concluye el Perito que, de haberse calculado los IGAS 2 y 3 con base en la información obrante en el sistema de correspondencia CORI, esto es, con base en la fecha en que efectivamente fue atendido el reclamo del usuario y no la fecha de cierre de contacto consignada en el SAP, los referidos índices habrían sido los siguientes: • Para el mes de marzo de 2006 o El IGA 2 habría sido de 0.966 • Para el mes de abril de 2006: o El IGA 2 habría sido de 1.097 o El IGA 3 habría sido de 1.011 • Para el mes de mayo de 2006: o El IGA 2 habría sido de 1.029 o El IGA 3 habría sido de 0.785 • Para el mes de junio de 2006: o El IGA 2 habría sido de 1.083 Con base en los IGAS así recalculados y con estribo en la información que obra en la Tabla No. 11 del dictamen pericial108, el Tribunal encuentra que, de haberse evaluado los IGAS de los meses objeto de discusión con apoyo en las bases de datos documentales y no con la información obrante en el SAP, la remuneración total que el Gestor habría recibido, en los meses que se analizan, habría sido otra, según pasa a indicarse de forma detallada.
(i) Con base en el recálculo del IGA 2, la remuneración que en el mes de marzo debía haber recibido el Gestor es de $6.091.370 y no de $6.633.745, como en efecto fue que la recibió. (ii) Con base en el recálculo de los IGAS 2 Y 3, la remuneración que en el mes de abril debía haber recibido el Gestor es de $ 6.448.877 y no de $27.138.459, como fue la que en efecto recibió. (iii) Con base en el recálculo de los IGA 2 y 3, la remuneración que en el mes de mayo debía haber recibido el Gestor es de $52.570.287 y no de $15.897.660, que fue la que en efecto recibió. 108 Página 44 del dictamen pericial rendido por el Perito Julio Ernesto Villarreal. 267 (iv) Con base en el recálculo del IGA 2, la remuneración que en el mes de junio debía haber recibido el Gestor es de $ 48.423.198 y no de $52.802.989, como en efecto fue la que recibió109.
A fin de estimar los montos antes referidos, el Tribunal reemplazó de la base de cálculo correspondiente a la Tabla No. 11 entregada por el Perito110, el valor de los IGAS que efectivamente le fueron reconocidos al Gestor, por aquellos que se obtuvieron tras la labor de recálculo del Perito111. Para efectos de otorgar mayor claridad, a continuación se señalan los cálculos efectuados por el Tribunal, los cuales se soportaron en las tablas de cálculo que, junto con el dictamen pericial y sus aclaraciones y complementaciones, fueron entregadas por el Perito Villarreal en medio magnético.
Vale señalar que, dada la extensión de la fórmula, a continuación sólo se transcriben los datos relacionados con el recálculo que viene analizándose. REMUNERACIÓN RECIBIDA POR EL GESTOR (CON BASE EN INFORMACIÓN TABLA NO. 11 DICTAMEN PERICIAL) 2006 FACTURA IGA1i IGA2i IGA3i IGA Remuneración MARZO 1078 1167 1203 0.985 0.969 1.023 0.992 $ 6,633,745 ABRIL 1163 1211 0.992 1.100 1.073 1.055 $ 27,138,459 MAYO 1202 0.996 1.058 0.501 0.851 $ 15,897,660 JUNIO 1245 0.997 1.100 0.784 0.960 $ 52,802,989 RECÁLCULO REMUNERACIÓN IGAS (CON BASE EN INFORMACIÓN TABLA NO. 30 ACLARACIONES AL DICTAMEN) 109 Ibídem, pero referido al mes de junio de 2006. 110 Página 44 del dictamen pericial rendido por el Perito Julio Ernesto Villarreal. 111 Así las cosas, respecto del mes de marzo de 2006 el IGA 2 de 0.969 pasó a ser reemplazado por el valor recalculado por el Perito de 0.966.
En lo tocante con el mes de abril de 2006 el IGA 2 que había sido de 1.100 pasó a ser reemplazado por el valor recalculado por el Perito de 1.097 y el IGA 3 de ese mismo mes que se había reconocido por monto de 1.073 fue reemplazado por el recalculado de 1.011. En el mes de mayo de 2006 el IGA 2 que había sido de 0.840 pasó a ser reemplazado por el valor recalculado por el Perito de 1.029 y el IGA 3 de ese mismo mes que se había reconocido por monto de 1.200 fue reemplazado por el recalculado de 0.785.
Finalmente, en lo tocante con el mes de junio de 2006 el IGA 2 que en la remuneración que la Empresa le reconoció al Gestor había sido de 1.068 pasó a ser reemplazado por el valor recalculado por el Perito de 1.083. 268 2006 FACTURA IGA1i IGA2i IGA3i IGA Remuneración MARZO 1078 1167 1203 0.985 0.966 1.023 0.991 $ 6,091,370 ABRIL 1163 1211 0.992 1.097 1.011 1.033 $ 6,448,877 MAYO 1202 0.996 1.029 0.785 0.937 $ 52,570,287 JUNIO 1245 0.997 1.083 0.784 0.955 $ 48,423,198 Con base en las cifras antes descritas, encuentra el Tribunal que sólo en lo que atañe con el mes de mayo existe un saldo a favor de la Convocante, tras efectuar el recálculo de los IGAS por esta solicitado.
Tal como se desprende de los anteriores cuadros, en dicho mes la remuneración del Gestor debió ser de $52.570.287 y no de $15.897.660, como en efecto lo fue, según se desprende de la información contenida en el dictamen. La diferencia entre dichos valores, que es de $36.672.627, corresponde, entonces, al monto del daño que en el frente que se analiza se logró demostrar.
Conforme a lo anterior, el Tribunal concluye que, respecto de la Zona 3, el daño acreditado asciende a la suma de $36.672.627 que será el valor a cuyo pago será condenada la Convocada. Ahora bien, en lo que hace con los intereses moratorios solicitados por la Convocante, el Tribunal advierte que existen dos aspectos que deben ser tratados.
De una parte, debe analizarse lo atinente al momento a partir del cual debe reconocerse dicha sanción, y, de otra, debe estudiarse lo concerniente con la tasa que ha de aplicarse, pues la Convocante, en sus pedimentos se limita a solicitar los intereses moratorios sin referir, de forma específica, su tasa. Comienza el Tribunal por referirse a la tasa aplicable.
Tras analizar las pretensiones de la Convocante en este frente, el Tribunal encuentra que lo solicitado es el pago de valores que hacen parte de la remuneración del Gestor que, por razones que el Tribunal encontró injustificadas, dejaron de serle reconocidos por la Empresa. En otras palabras, las sumas que en este frente se reconocen en favor de la Convocante corresponden a lo que, en su momento, debió haberle sido pagado al Gestor por concepto de su remuneración. Por lo anterior y atendido el hecho de que en la cláusula 20.1) de los Contratos Especiales de Gestión se previó que en caso de mora de la Empresa en su obligación de pago de la remuneración del Gestor reconocería intereses a una tasa anual del DTF +3, el Tribunal encuentra que es dicha tasa la que debe ser aplicada para todos aquellos conceptos que guarden estricta relación con la remuneración del Gestor, ahora Convocante.
Así las cosas, y tal como se hará constar en la parte resolutiva, los intereses moratorios a que se condenará en el frente que se analiza 269 corresponderán a una tasa anual equivalente al DTF aumentado en tres puntos. Ahora, en lo que atañe con el momento a partir del cual deberán ser calculados dichos intereses, el Tribunal advierte que en la medida en que no obra en el expediente prueba de las fechas específicas en las que se produjeron o debieron producirse los pagos que resultaron incompletos por la falta de reconocimiento de parte de los IGAS, no está acreditada la configuración de la mora debitoria de conformidad con la disposición contenida en el artículo 1608 del Código Civil.
Es, pues, con base en lo anterior, que el Tribunal condenará al pago de intereses moratorios desde la fecha de notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda (artículo 90 del Código de Procedimiento Civil), toda vez que fue en dicha oportunidad donde la Convocante formuló las pretensiones relativas a la medición de los índices de gestión –IGAS- y fue, por ende, a partir de ese momento que la Convocada quedó judicialmente reconvenida.
En suma, en lo que hace con los intereses moratorios: (i) la tasa anual que se aplicará será la equivalente al DTF aumentado en tres puntos y (ii) su cálculo deberá efectuarse desde la fecha del auto admisorio de la reforma de la demanda hasta la fecha del laudo, según ya se explicó. Es pues, por lo anterior, que el Tribunal acogerá la pretensión 51) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, relativa al Contrato 604.
La pretensión 52) será negada, en atención a que la Convocante no logró demostrar que se le hubieran inferido perjuicios por el valor solicitado y, en tal sentido, se acogerá la pretensión subsidiaria a la 52), conforme a la cual se solicitó el pago de las sumas que resultaran probadas en el proceso. La pretensión 53) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda, relativa a los intereses moratorios también será acogida.
En efecto, vista la prosperidad de las pretensiones 51) y subsidiaria de la 52), considera procedente el Tribunal reconocer los intereses moratorios solicitados por la Convocante, los cuales serán reconocidos desde el momento de la constitución en mora que en el caso sub examine y, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, aconteció con la notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda. 4.2.
Zona 4. Tal como quedó anunciado líneas atrás, la valoración del daño en la Zona 4 debe ser analizada desde una perspectiva distinta a la Zona 3, en atención a las diferencias probatorias que en este frente existen entre una y otra zona. 270 Ciertamente, distinto de lo ocurrido respecto de la Zona 3, en lo hace con la 4 el Perito Julio Ernesto Villarreal, aun después de desarrollar las aclaraciones y complementaciones solicitadas y no obstante recibir información adicional de la Empresa para efectos de proceder al recálculo de los IGAS, encontró que no existían los datos suficientes para proceder en tal sentido.
Sobre el particular, el Perito se refirió en los siguientes términos: “Una vez se contó con toda la información anteriormente mencionada, el Perito procedió a analizarla en detalle para después proceder a realizar los recálculos solicitados. Sin embargo, dicho análisis llevó a las siguientes conclusiones: […] “2. Ambos grupos de archivos [se refiere a los inicialmente entregados por la Empresa y a los posteriormente remitidos con ocasión de la solicitud de aclaraciones y complementaciones al dictamen] solamente contienen valores y no fórmulas no referenciamiento, por tanto con base en ellos no es posible verificar los cálculos realizados ni hacer ningún recálculo112” Y más adelante agrega: “Como conclusión en lo que hace referencia a la información recibida de la zona 4 de gestión, y luego de analizar íntegramente toda la información se encuentra que esta presenta inconsistencias y falta de adecuados niveles de procesamiento, lo que impide al Perito hacer los recálculos solicitados, toda vez que los archivos no permiten una manipulación técnica que permita seguir la lógica de los cálculos ni llegar a conclusiones adecuadas.
En consecuencia de lo presentado anteriormente, el Perito no procede a realizar los recálculos de los IGAS de la zona 4 de gestión, pues la información disponible presenta inconsistencias y no tiene la calidad técnica adecuada para realizar un recálculo de los indicadores.”113 Así las cosas, y no obstante que el Tribunal considera que en los meses objeto de controversia la valoración de los IGAS debió efectuarse con base en la información que permitiera establecer el cumplimiento del indicador respectivo, y no necesariamente con la que figuraba en el sistema de información SAP, ocurre que el daño de que se queja la Convocante, respecto de la zona 4, no se encuentra acreditado, motivo por el cual no podrán ser acogidas las pretensiones en este frente.
En este punto considera oportuno señalar el Tribunal que las deficiencias encontradas por el Perito en la información suministrada, lo que a la postre le impidió efectuar el recálculo de los IGAS, comporta una dificultad probatoria que no puede resultar superada mediante la metodología que, en sus alegatos de conclusión, plantea la Convocante para efectos de recalcular el valor de los IGAS objeto de controversia. 112 Aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial rendido por Julio Ernesto Villarreal.
Páginas 70 y 71. 113 Ibídem. Página 72. 271 En efecto, y tal como pasará a indicarse en detalle, observa el Tribunal que dicha metodología se soporta en supuestos cuya validez probatoria resulta insuficiente. Solicita la Convocante en sus alegatos de conclusión que, a fin de recalcular los IGAS objeto de debate, se tome como base la tabla No. 11 desarrollada por el Perito Villarreal en su experticia y que se modifiquen en dicha tabla los indicadores de los IGA1, IGA2 e IGA3, para los meses de marzo y abril de 2006 con base en la información contenida en los cuadros denominados “propuesta reconciliación indicadores de gestión”, que obran a folios 116 y 118 del cuaderno de pruebas número 19 anexo a la demanda.
Pues bien, al verificar los cuadros con base en los cuales pretende la Convocante que se cuantifique el daño de que se queja, advierte el Tribunal que estos hacen parte de un documento desarrollado por ésta sin que en el mismo conste participación o aceptación ninguna de la Empresa, ni mucho menos un fundamento científico con base en el cual pueda el Tribunal concederle a dichos documentos un valor probatorio.
Los referidos cuadros hacen parte de un documento denominado “Informe Impacto Contratos con Zona anómala o sin zona en indicadores de marzo y abril de 2006 zona 3”, en el que se señala que su propósito es “exponer de forma clara los antecedentes, causas e implicaciones y conclusiones que en su conjunto, argumentan la perspectiva del Gestor (…)” (negrilla fuera del texto) Conforme lo anterior, es claro para el Tribunal que los cuadros a los que viene haciéndose alusión carecen del valor probatorio necesario para que, con base en ellos, se cuantifique el daño cuya indemnización se solicita.
Como quedó ya indicado, en los aludidos cuadros simplemente se consigna la estimación del daño conforme la postura del Gestor. Ciertamente, nada hay en el denominado “Informe Impacto Contratos con Zona anómala o sin zona en indicadores de marzo y abril de 2006 zona 3” que permita afirmar que la propuesta de recálculo de los IGAS allí contenida tenga un soporte válido.
No existen en dicho documento alusiones a datos contenidos en los archivos documentales, ni mucho menos obran anexos o documentos que soporten la estimación de los IGAS efectuada por el Gestor, ni tampoco, se insiste, consta la alusión al método con base en el cual se calcularon los IGAS. Por lo anterior, la pretensión 48) de la segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda será acogida, no obstante lo cual, serán negadas las pretensiones 49) y 50), así como la subsidiaria de la 49) principal.
L. Consideraciones del Tribunal respecto de la modificación del calendario de facturación y su efecto en el IRA. Los pedimentos que en este frente formula la Convocante se encuentran consignados, respecto de la Zona 3, en las pretensiones 45) a 47) de la 272 primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, y, respecto de la Zona 4, en las pretensiones 42) a 44) de la segunda parte del aludido acápite.
Las referidas pretensiones se enderezan a la declaración de incumplimiento de los Contratos Especiales de Gestión 604 y 607, con las consecuentes condenas indemnizatorias. Así, solicita la Convocante que en lo concerniente con la Zona 3 la Empresa sea condenada al pago de $110.000.000, misma cifra que solicita respecto de la Zona 4. Las pretensiones que en este punto se analizan se encuentran estrechamente ligadas, en su soporte fáctico, con las ya estudiadas por el Tribunal en relación con la modificación del arte de la factura.
En efecto, considera la Convocante que el calendario de facturación resultó alterado como consecuencia de las irregularidades que, en su opinión, se presentaron en el procedimiento del cambio del arte de las facturas, todo lo cual afectó el cálculo del IRA y, por ende, su remuneración. De la interpretación de los pedimentos de la demanda, así como de los hechos en los que éstas se soportan resulta claro para el Tribunal que las pretensiones de la Convocante se enderezan a que se reconozca en su favor el valor de los IRAS que se le dejaron de pagar por la Empresa como consecuencia de la alteración de las fechas de pago de las facturas de los usuarios o de, lo que es lo mismo, el calendario de facturación. De conformidad con la postura de la Convocante, algunos recaudos logrados en febrero y marzo de 2006, respecto de los predios que conforman el Ciclo M, no fueron tenidos en consideración al calcular el índice de recaudo ajustado IRA, con lo que, se entiende, resultaron incumplidos los Contratos Especiales de Gestión, aunado a lo cual se vio perjudicada la remuneración del Gestor.
Sin que resulte necesario reiterar aquí el planteamiento que la Convocada ha sostenido en relación con la modificación del arte de las facturas, baste con señalar que para dicho extremo de la litis la alteración del calendario de facturación no les es imputable toda vez que, en su opinión, el desplazamiento de las fechas allí previstas obedeció a que el Gestor no disponía de la cantidad de papel necesario para atender su obligación de facturar oportunamente y no a errores en el procedimiento de modificación del arte de la factura, como lo afirma la Convocante.
Según el decir de la Convocada, la demora en la impresión de las facturas, de donde se derivó la modificación del calendario de facturación, no se debió a las causas que alega la Convocante, sino al hecho de que el Gestor no contaba con el papel necesario para proceder a la facturación en las fechas previstas en el referido calendario.
Antes de abordar el análisis de la cuestión objeto de debate y para efectos de otorgar la mayor claridad en la exposición que compete desarrollar al Tribunal, resulta oportuno señalar que el Ciclo M corresponde a un conjunto de predios a los que se les han asignado en 273 el calendario de facturación las mismas fechas para la realización de diversas actividades relacionadas con la facturación (lectura, facturación, impresión, reparto, etc.) El Perito Julio Ernesto Villarreal al referirse sobre este particular se manifiesta en los siguientes términos: “Para estar en capacidad de hacer la lectura del consumo en todos los predios de cada una de las zonas de gestión, la EAAB cuenta con el sistema de ciclos de facturación. Dichos ciclos son en esencia una distribución ordenada del tiempo (rangos de fechas) mediante los cuales se puede dar lectura a todos los predios de una zona de gestión. En este orden de ideas, el Ciclo M, o cualquier ciclo del Calendario de Facturación de la EAAB, es un lapso en el que se da lectura a un número determinado de predios en una zona de gestión. Un ciclo completo de facturación comprende varias etapas, entre otras: Lectura, Up de Lectura, Crítica, Corrección de Inconsistencias, Segundas Visitas, Facturación, Impresión, Reparto, Pago Oportuno, Segunda Fecha de Pago, Corte y Suspensión.”114 Aclarado lo anterior, lo primero que advierte el Tribunal es que, tal como se desprende de la experticia rendida por el Perito Julio Ernesto Villarreal, a la que se hará mención detallada más adelante, los recaudos que en los meses que se analizan logró el Gestor, respecto del Ciclo M, no fueron considerados al momento de calcular el IRA, con lo que resultaron incumplidos los Contratos Especiales de Gestión y, consecuencialmente, afectada la remuneración de aquel.
Sin que resulte necesario detenerse aquí en un análisis pormenorizado de la fórmula de remuneración prevista en los Contratos Especiales de Gestión, basta con señalar que uno de los factores que hacían parte de dicha ecuación era el IRA -índice de recaudo ajustado- para cuyo cálculo debía tenerse en consideración, entre otros elementos, y en términos generales, el valor de lo recaudado.
Así, es claro para el Tribunal que si la Empresa dejó de tener en consideración los recaudos obtenidos por el Gestor al momento de determinar el IRA, terminó afectando, de forma injustificada, su remuneración. Es que, en realidad, ninguna cláusula contractual legitimaba a la Empresa para desconocer, al momento de estimar el IRA y, por ende, la remuneración del Gestor, los valores por éste recaudados.
Para castigar las eventuales desviaciones en el calendario de facturación, si es que era ello lo que se pretendía, la Empresa contaba con la posibilidad de imponer la sanción que, para tal efecto, se estableció en el contrato, pero, insiste el Tribunal, de forma alguna se encontraba legitimada para desconocer los recaudos efectivamente logrados por el Gestor. 114 Folio 6.
Dictamen pericial rendido por Julio Ernesto Villarreal. 274 En otras palabras, no resultaba justo ni contractualmente soportado que la Empresa dejara de considerar, al momento de determinar la remuneración del Gestor, y particularmente al establecer el IRA, sumas de dinero que fueron efectivamente recaudadas por éste. A más de que la Convocada no ha negado que los recaudos relativos al Ciclo M dejaron de ser tenidos en consideración al calcular el IRA de los meses que se analizan, el Tribunal advierte que tal situación se infiere de la experticia rendida por el Perito Julio Ernesto Villarreal, quien, tras referir las modificaciones que se presentaron en el calendario de facturación, señaló que “por tal motivo el cálculo del IRA tuvo una alteración”115, conclusión esta que precisamente fue la que le permitió al Perito proceder al recálculo de los IRAS de los meses de febrero y marzo así: Respecto de la Zona 3 En relación con el mes de febrero de 2006 el IRA recalculado asciende a 0,803.
Con base en la información que le fue suministrada al Perito, éste encontró que el IRA que efectivamente le fue reconocido al Gestor por parte de la Empresa fue de 0,781116. Por su parte, en lo atinente con el mes de marzo de 2006, el Perito recalculó el valor del IRA en 1,121, el cual, antes del referido recálculo, había correspondido a 1,084117.
Respecto de la Zona 4 En lo tocante con el mes de febrero de 2006 el Perito recalculó el IRA en 1,080, al paso que el originalmente calculado para dicho mes ascendía a 1,049118. En lo atinente con el mes de marzo de 2006, el Perito recalculó el valor del IRA en 1,110, el cual había correspondido en los valores reconocidos por la Empresa a 1,023119.
Con base en los IRAS así recalculados y con estribo en la información que obra en las Tablas Nos. 11 y 12 del dictamen pericial120, el Tribunal estima que, de haberse evaluado los IRAS de los meses de febrero y marzo de 2006 teniendo en consideración los valores recaudados respecto del Ciclo M, la remuneración que el Gestor habría recibido sería la siguiente: 115 Folio 8.
Dictamen pericial Julio Ernesto Villarreal. 116 Ibídem. Folio 12. 117 Ibidem. 118 Ibidem. Folio 14. 119 Ibidem. 120 Página 44 del dictamen pericial rendido por el Perito Julio Ernesto Villarreal. 275 Respecto de la Zona 3 • Con base en el recálculo del IRA del mes de febrero de 2006, la remuneración que debía haber recibido el Gestor es de $-120.381.972 y no de $-136. 257.475. • Con base en el recálculo del IRA del mes de marzo de 2006, la remuneración que debía haber recibido el Gestor es de $24.998.440 y no de $6.633.745, como en efecto fue lo que recibió. Respecto de la Zona 4 • Con base en el recálculo del IRA del mes de febrero de 2006, la remuneración que debía haber recibido el Gestor es de $1.122.156.299 y no de $1.089.837.034, que fue lo que recibió. • Con base en el recálculo del IRA del mes de marzo de 2006, la remuneración que debía haber recibido el Gestor es de $1.147.019.911 y no de $1.057.475.272.
A fin de estimar los montos antes referidos, el Tribunal reemplazó de la base de cálculo correspondiente a las Tablas Nos. 11 y 12 entregadas por el Perito121, el valor de los IRAS que efectivamente le fueron pagados al Gestor, según se desprende del mismo dictamen, por aquellos que se obtuvieron tras la labor de recálculo del Perito.
Zona 3 REMUNERACIÓN RECIBIDA POR EL GESTOR EN (CON BASE EN INFORMACIÓN TABLA NO. 11 DICTAMEN PERICIAL) 2006 FACTURA IRA Remuneración FEBRERO 1062 1167 0,781 $ -136.257.475 MARZO 1078 1167 1203 1,084 $ 6.633.745 TOTAL $ -129.623.730 RECÁLCULO REMUNERACIÓN IRAS (CON BASE EN INFORMACIÓN TABLA NO. 30 ACLARACIONES AL DICTAMEN) 121 Ibídem. 276 2006 FACTURA IRA R$ total - R$ Facturada FEBRERO 1062 1167 0,803 $ -120.381.972 MARZO 1078 1167 1203 1,121 $ 24.998.440 TOTAL $ -95.383.532 DIFERENCIA $ 34.240.198 Al cotejar las cifras relativas a (i) el total de la remuneración recibida por el Gestor ($-129.623.730) con (ii) el total de lo que éste debería haber recibido de conformidad con el recálculo efectuado por el Perito ($-95.383.532), se advierte una diferencia de $34.240.198 en favor del Gestor.
Conforme lo anterior, el Tribunal concluye que, respecto de la Zona 3, el daño acreditado asciende a la suma de $34.240.198 Zona 4 REMUNERACIÓN RECIBIDA POR EL GESTOR EN (CON BASE EN INFORMACIÓN TABLA NO. 12 DICTAMEN PERICIAL) Periodo Facturado Factura IRAi REMUNERACIÓN Feb-06 1050 1.049 $ 1,089,837,034 Mar-06 1079 1.023 $ 1,057,475,272 TOTAL $ 2,147,312,307 RECÁLCULO REMUNERACIÓN IRAS (CON BASE EN INFORMACIÓN TABLA NO. 31 ACLARACIONES AL DICTAMEN) Periodo Facturado Factura IRAi REMUNERACIÓN Feb-06 1050 1.080 $ 1,122,156,299 Mar-06 1079 1.110 $ 1,147,019,911 TOTAL $ 2,269,176,209 DIFERENCIA $ 121,863,903 Al cotejar las cifras relativas a (i) el total de la remuneración recibida por el Gestor ($2.147.312.307) con (ii) el total de lo que éste debería haber recibido de conformidad con el recálculo efectuado por el Perito ($2.269.176.209), se advierte una diferencia de $121.863.903 en favor del Gestor. 277 Conforme lo anterior, el Tribunal concluye que, respecto de la Zona 4, el daño acreditado asciende a la suma de $121.863.903, no obstante lo cual la Convocada solamente podrá ser condenada al pago de $110.000.000, por ser ésta la cifra solicitada en la pretensión 43 principal de la segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda.
Ahora bien, en lo que hace con los intereses moratorios pretendidos respecto de una y otra zona, advierte el Tribunal que en las pretensiones 47) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda y 44) de la segunda parte del mismo acápite, solicita la Convocante que su reconocimiento se efectúe desde la fecha del laudo hasta el día del pago.
Con base en las consideraciones antes expuestas, la pretensión 45) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, relativas a la Zona 3, será acogida. La pretensión 46) será negada, en atención a que no se acreditó el daño por la cuantía solicitada por la Convocante ($110.000.000), sino por una inferior ($34.240.198) y, en tal sentido, la pretensión subsidiaria a la 46) principal, conforme la cual se solicita que la Empresa sea condenada al pago de la suma que resulte probada, será acogida por el referido valor de $34.240.198.
En lo que hace con los pedimentos relacionados con la Zona 4, el Tribunal acogerá las pretensiones 42) y 43) de la segunda parte del aludido acápite. Atendida la prosperidad de la pretensión 43), el Tribunal no acogerá la pretensión subsidiaria a la 43) principal. IV. ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, formuló demanda de reconvención alrededor de los Contratos de Especiales de Gestión 1- 99-8000-604-2002 y 1-99-8000-607-2002, con pretensiones separadas para cada uno de ellos y una pretensión final de manera conjunta para los dos contratos.
El Tribunal, con el mismo criterio que le imprimió al estudio de la demanda principal, analizará, en primer lugar, las pretensiones de la reconvención sobre los incumplimientos de los contratos de gestión alegados, a saber: i. de facturar en forma adecuada y oportuna, ii. de no entregar completo el archivo documental, iii. de las sumas de dineros pagadas por la Empresa a los usuarios de las zonas 3 y 4; iv. ajuste por depuración de cartera; v. de no incluir el factor i-1 en el cálculo IRA, que diera lugar a un empobrecimiento de la Empresa y un correlativo enriquecimiento del Gestor.
Anótese que en las pretensiones de reconocimiento de sumas de dinero se solicita que se incluyan intereses y factores de actualización. 278 A. Pretensiones por indebida e inoportuna facturación. La demandante en reconvención hace consistir los incumplimientos, respecto del Contrato Especial de Gestión 604, en la desatención del deber “… de EPMBA SA ESP en la Zona 3 de facturar en forma adecuada y oportuna, como era su deber según el literal 6.2.5 del Contrato de Gestión en el año 2004, y según lo establecido en el control de advertencia administrativo de la Contraloría Distrital de Bogotá”.
Cuantifica las indemnizaciones en relación con el contrato 604, por la inadecuada y inoportuna facturación, en “…la suma de VEINTICUATRO MILLONES QUINIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS M/L $24.519.287, por metros cúbicos perdidos en el año 2004. y la suma de CIENTO TRECE MILLONES DOSCIENTOS VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS SETENTA PESOS M/L $113.224.770, por metros cúbicos perdidos en el año 2005”.
Respecto del contrato 607 se pretende en la reconvención que “… se declare el incumplimiento de la obligación contractual de EPMBA SA. ESP en la Zona 4 de facturar adecuada y oportunamente, como era su deber según el literal 6.2.5 del Contrato de Gestión en el año 2005, y según lo establecido en la Base de Datos de la Contraloría Distrital de Bogotá”.
Se solicita como consecuencia de la declaración anterior “… se ordene a EPMBA SA ESP reconocer a la EAAB el valor de SETENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS M/L $71.710.479, correspondientes a metros cúbicos dejados de facturar en la Zona 4 durante el año 2005”. Sobre las condenas que se hagan, pide la Empresa la actualización con el índice de precios al consumidor desde la fecha del reconocimiento del incumplimiento hasta la fecha de pago y el reconocimiento de los intereses a la tasa más alta autorizada.
Se fundamenta la demandante en reconvención en la cláusula 6 de los Contratos Especiales de Gestión en la cual se señalan las obligaciones especiales del Gestor, particularmente, la identificada con el numeral 6.2.5. En primer lugar, señálese, que los Contratos Especiales de Gestión no consagran de manera expresa la obligación del Gestor de cumplir con el proceso de facturación en forma adecuada y oportuna.
La cláusula 6.2.5 aborda los puntos de cargue de información, de impresión de facturas y reparto de facturas; pero esa estipulación en sí no sirve para sostener que la forma de la facturación, adecuada y oportuna, como reclama y aduce la Empresa, quede comprendida, literalmente, como deber a cargo del Gestor. Sin embargo, el asunto debe apreciarse dentro del contexto general de los contratos.
En efecto, el objeto del contrato comprende la ejecución por parte del Gestor de la medición del consumo, facturación y gestión de la cartera, para entender que la labor no era simplemente mecánica de facturación sino que obedecía a un proceso importante de gestión respecto de la facturación, en el entendido de cumplirse con cuidado o 279 diligencia, y encaminada a evitar cualquier agravio o menoscabo patrimonial a la Empresa, y a la vez en procura de alcanzar una excelencia operativa y aumentar el valor de la Empresa, como se expone en las consideraciones previas del contrato.
Precisamente, en el convenio de remuneración, por concepto de la gestión comercial y operativa, se estableció tarifa por metros cúbicos facturados en relación con los usuarios residenciales y los no residenciales, lo que permite suponer que sí era pertinente una adecuada y oportuna facturación como criterio negocial. Puestas así las cosas, procede el Tribunal a estudiar cuál es el alcance del incumplimiento por inadecuada e inoportuna facturación que proclama la demanda de reconvención en torno a eventos tales como el valor de los metros cúbicos perdidos y los metros cúbicos dejados de cobrar en primera cuenta.
Para la Empresa, la pérdida del valor de los metros cúbicos debe ser vista por “…la interacción entre el Gestor y la Interventoría de la Zona, que se refleja en las comunicaciones enviadas por esta última, bajo lo números 0832-2005-056, 0831-2006-0165, 831-2006-1546, 831-2006-1601 y 831-2006-0167, la EAAB puso en conocimiento de la convocada, el valor de metros cúbicos perdidos en contra de la Empresa por la ineficiente actividad del Gestor en su obligación contractual de facturar en forma adecuada y oportuna”.
Para insistir la demandante en reconvención “…EPMBA S.A.ESP era entonces perfectamente conocedor que los metros cúbicos que no ingresaron a la EAAB por concepto de cuentas no facturadas, facturación por promedio por más de dos vigencias y cuentas con primera factura mayor a noventa días, correspondían a una inactividad por parte suya y por ende, al incumplimiento de su obligación contractual y las explicaciones que suministró a la Empresa de Acueducto, al presentar sus descargos sobre estos temas, no fueron satisfactorias para esta”.
Con la anotación acerca del “…conocimiento que tenía el Gestor EPM BOGOTA AGUAS S.A. ESP. de su responsabilidad en la pérdida de m3 por incumplimiento en su obligación de facturar adecuada y oportunamente, se demuestra sin lugar a dudas cuando el Gestor mismo permitió efectuar un cruce de cuentas, por estos conceptos por la suma de $18.019.556 por el año 2004, quedando un saldo por conciliar de $9.009.777, que es lo que ahora se solicita.
Adicionalmente, los metros cúbicos dejados de cobrar por activación de cuentas nuevas fue de $15.509.510, para un total de $24.519.287. Aceptación parcial que no admite duda sobre el reconocimiento que hace EPMBA SA ESP de que el origen de esos metros cúbicos dejados de facturar corresponde a un incumplimiento de su obligación contractual.
Incumplimiento que le es imputable sin lugar a dudas y que era de su entera responsabilidad, porque dependía de su voluntad el hecho de facturar oportunamente o no hacerlo y la no facturación o el hacerlo inoportunamente no se debió a caso fortuito o fuerza mayor que pudiera eximirlo de responsabilidad contractual”. Como es sabido, la responsabilidad civil derivada de relaciones contractuales, se puede presentar, acorde con el artículo 1613 del Código Civil, por no haberse cumplido la obligación o por haberse retardado su cumplimiento o por haberse cumplido imperfectamente, y en esto último también haber faltado el contratante incumplido a los deberes de fidelidad impuestos por el contrato, en que giran en forma determinante los denominados por la doctrina deberes secundarios de comportamiento. 280 El ilícito contractual en general está determinado por dos componentes: la imputabilidad como aspecto subjetivo, que consiste en la realización por parte de alguno de los contratantes de comportamientos antijurídicos o contrarios a la debida diligencia y fidelidad exigidas en el tráfico jurídico, uno de los cuales es la falta del compromiso debido por el deudor en interés del acreedor, y por el aspecto objetivo que se deriva del interés del acreedor en la prestación debida.
Cuando se aduce un hecho antijurídico proveniente de una de las partes de un contrato, le corresponde a la otra, supuestamente cumplida, demostrar por un medio idóneo de convicción ese comportamiento en los términos en que se afirme hubo de presentarse. De conformidad con lo señalado respecto de la Zona 3 en la demanda de reconvención, en el 2004 el Gestor incumplió su obligación de facturar en forma adecuada u oportuna los metros cúbicos de agua suministrados a los usuarios, con lo que generó una pérdida en el patrimonio de la Empresa equivalente a $24.519.287.
Al estimar la precitada cifra, la demandante en reconvención afirma que se efectuó con el Gestor un cruce de cuentas por valor de $18.019.556, quedando pendientes por conciliar $9.009.777 que, aunados a los $15.509.510 que, en su decir, corresponden a los metros cúbicos dejados de cobrar por activación de cuentas, arroja el total de $24.519.287 cuyo pago ahora reclama.
A manera de conclusión en este aspecto de la pretensión por indebida o inoportuna facturación originada en lo establecido en el control de advertencia de la Contraloría Distrital de Bogotá, sostiene la demandante en reconvención: “…Ello porque la entidad reconvenida no ha negado la existencia de estos hechos, ni cómo su origen se configuró en el inadecuado proceso de facturación, que es una de las múltiples actividades que se comprometió a realizar a nombre de la EAAB, en el desarrollo de este Contrato Especial de Gestión”.
Establecido como está, que la adecuada y oportuna facturación era una obligación innegable del Gestor, la cual estaba directamente atada al recaudo del consumo de agua por parte de los usuarios, el incumplimiento de aquel al no facturar oportuna y adecuadamente en los tres eventos que se han venido señalado, indudablemente originó que la entidad prestadora del servicio no obtuviera el ingreso correspondiente a los metros cúbicos consumidos, con la consecuente perdida económica, que no esta obligado a soportar y cuyo reconocimiento espera de este H. Tribunal de Arbitramento en la cuantía que aún no ha sido reconocida por el Gestor”.
De otro lado, en lo que hace con la segunda parte de la pretensión primera de la demanda de reconvención, relativa a la inadecuada e inoportuna facturación en relación con el contrato de gestión 604 durante el 2005, lo perseguido se concreta a la suma de $113.224.770, por metros de agua dejados de facturar ($67.531.857.92) y por cargos fijos ($45.692.913).
La demandante en reconvención apunta sobre lo anterior que “…el valor de $113.224.770 que ahora reclama la EAAB a través de este Tribunal de Arbitramento corresponden a los metros cúbicos del año 2005, dejados de cobrar a los usuarios en una primera factura, dentro de la oportunidad que exige la ley, omisión que da lugar a 281 la imposibilidad jurídica de cobro alguno lo que significa la perdida de los m3. consumidos por los nuevos usuarios pero no facturados y por ende no cobrados por el Gestor como era su deber, situación sobre la cual fue oportunamente requerido el Gestor para que diera sus explicaciones, sin que sus descargos fueran satisfactorios para la EAAB.
Además se trata de la facturación a una cuenta nueva del proceso de constructores, proceso que tenía un control particular y las cuales tenían que ser vinculadas en los términos de ley, lo cual era una obligación del Gestor.” Además: “…Ante la contundencia de las verificaciones que permitían establecer que los metros cúbicos dejados de percibir por la EAAB durante el año 2004, por concepto de cuentas no facturadas, provenían de un incumplimiento del Gestor, se solicita ahora al H. Tribunal que condene al Gestor EMP BOGOTA AGUAS SA.
ESP por este incumplimiento, para que previa valoración de los de los metros cúbicos que se dejaron de cobrar, los pague al Acueducto”. Insiste el Tribunal en que para alcanzar una declaración de incumplimiento por defectuosa ejecución debe estar acreditado el incumplimiento que se le imputa al contratante, además, la determinación del daño y el nexo causal entre esos dos elementos, pues no puede quedar en el vacío demostrativo o en la simple manifestación del interesado sobre esos importantes pilares de la responsabilidad civil.
La demandante en reconvención parte de informaciones provenientes de la Contraloría de Bogotá en 2005 sobre la verificación de los predios facturados en ese año y de liquidaciones de la Interventoría como elementos demostrativos de la existencia de problemas de facturación y de cargos fijos, y que fueron puestos en conocimiento del Gestor mediante las comunicaciones 031-2006-0165 (Folio 95 cuaderno prueba 15), 831-2006-1546 (Folio 97 C. prueba 15), 831-2006-1601 (Folio 100 C. prueba 15), 831-2006-0167 (Folio 102 C. prueba 15) y 831-2007- 1078 (Folio 104 C. prueba 15), para los descargos, observaciones, aclaraciones u objeciones del caso.
Al mismo tiempo, la Empresa anota en la demanda que la condena a las indemnizaciones pretendidas debe ser el resultado de una previa valoración de los metros cúbicos dejados de cobrar por el Gestor. O sea, la demandante en reconvención es consciente de que para el reconocimiento de la indemnización, por la pérdida en el consumo de agua, debe obrar en el proceso la prueba que permita establecer el valor del daño cuya indemnización se pretende.
Por su parte, la sociedad demandada en reconvención adujo:“…EPM Bogotá Aguas S.A. E.S.P. como gestor, regulado por el Derecho Privado, no es sujeto de control fiscal por parte del ente de control Distrital y por otro lado, resalta que la Empresa de Acueducto es la prestadora del servicio frente a los usuarios y como tal, no puede oponer en sus relaciones jurídicas ante estos y ante los organismos de control, la responsabilidad de la prestación de ese servicio a un tercero que es apenas un intermediario y a quien le ha trasladado los efectos de un posible daño patrimonial, no regulado por el mismo contrato.” En este sentido, en el informe emitido por la Contraloría de Bogotá 36000-000462 sobre el Control Fiscal de Advertencia – Facturación, se manifiesta: “la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá deja de percibir el valor de los metros cúbicos consumidos, sin que el costo de éstos se le puede imputar al gestor, toda vez que en los contratos especiales de gestión no quedó pactada esta situación”. 282 EPM Bogotá Aguas S.A. ESP ha probado en el proceso que los metros cúbicos dejados de percibir por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, están contemplados en el Indicador IPA de la Fórmula de Remuneración al Gestor, pactada con la Empresa Contratante y adicionalmente, no existe ninguna justificación a la luz del contrato de gestión que permitiera a la Empresa de Acueducto haber llevado a cabo los descuentos hechos, ni para perseguir el pago de sumas adicionales por supuestamente haber facturado de manera incorrecta, lo cual, entre otras tampoco fue probado en el presente proceso.” Se desprende de lo anterior que al contestar la demanda de reconvención, el Gestor, sin aceptar en el fondo los hechos, hace consistir su defensa en que no era el prestador del servicio de suministro de agua, sino simple intermediario sin la obligación de facturar y, por tanto, no se le podía imponer la consecuencia de reconocimiento económico indemnizatorio alguno, por no haberse pactado o porque los metros cúbicos de agua dejados de percibir por la Empresa están reconocidos, en su decir, a través del IPA, argumentos estos que el Tribunal no encuentra de recibo, según pasa a exponerse.
El Tribunal anteriormente señaló los alcances del deber de facturación a cargo del Gestor para el cobro del consumo de agua a los usuarios y reconoció que si bien es cierto que en los Contratos Especiales de Gestión no se especifica en detalle la obligación de facturar, también lo es que dicho deber se desprende de la naturaleza misma de la gestión, derivado de esas relaciones obligatorias, de suerte que ningún mérito de defensa puede otorgársele a la afirmación que el Gestor hace en el sentido de que era un mero intermediario sin obligación de facturar.
A más de lo anterior, no encuentra el Tribunal acertada la manifestación del demandado en reconvención en el sentido de que los metros cúbicos dejados de facturar se encontraban reconocidos dentro del IPA. Si bien es cierto que el primer factor del referido índice está compuesto por una relación entre los metros cúbicos facturados y los suministrados, ello no implica que por vía del IPA la Empresa pudiera recuperar el valor de los metros cúbicos dejados de facturar a los usuarios.
En otras palabras, una cosa es el castigo que el Gestor pueda tener en su remuneración como consecuencia de las fallas en la labor de facturación, que es justamente uno de los aspectos que se refleja en el IPA, y otra muy distinta, se insiste, es que por vía de dicho indicador pueda la Empresa recuperar la totalidad del valor dejado de facturar a los usuarios.
Sin embargo, independientemente de que no se compartan las aludidas argumentaciones de la demandada en reconvención, el Tribunal no encuentra la base necesaria para que se abran paso las pretensiones de la demandante en reconvención. Para el Tribunal, el señalamiento hecho por la Contraloría en el sentido de la inadecuada e inoportuna facturación, en cada una de las zonas de gestión, que en principio podría exteriorizar la ocurrencia de hechos sobre la pérdida de los metros cúbicos alegados por la Empresa, resulta insuficiente para acreditar fehacientemente la configuración de los 283 elementos constitutivos de responsabilidad civil necesarios para condenar a las sumas pretendidas por la demandante en reconvención. En efecto, aun cuando en el informe rendido por la citada entidad de control se hace alusión a circunstancias que podrían corresponder a errores en la facturación, lo cierto es que la información que allí se consigna no resulta lo suficientemente detallada y especifica como para derivar de ella, con el nivel de certeza que cualquier declaración judicial reclama, el incumplimiento del Gestor.
Es que, aunque sin mayor explicación sobre el particular, es la propia Contraloría quien en el referido informe señala que los costos relativos a los metros cúbicos dejados de facturar no le son imputables al Gestor, de donde se sigue entonces que el Tribunal no puede, en franca oposición a lo señalado en el informe de la Contraloría, derivar el incumplimiento achacado a la demandada en reconvención. De otra parte, aun cuando al contestar la demanda de reconvención, la Convocante no exploró los fundamentos por los cuales podía considerarse que los errores de facturación advertidos por la Contraloría no le eran imputables, lo cierto es que los documentos aportados al proceso dan cuenta de comunicaciones cruzadas entre las partes, con ocasión del hallazgo de la Contraloría, en las cuales Gestor expuso en diversas oportunidades las razones técnicas tenidas en cuenta, en su opinión, para advertir que los errores de facturación, considerados por la citada entidad de control, no le eran achacables.
O en otros términos: no es como sostiene la Empresa que el Gestor aceptó los hechos determinantes de los errores de facturación por consumo de aguas, sino lo contrario, tanto en las comunicaciones enviadas a la Empresa como en la contestación de la demanda de reconvención, hay rechazo de la imputación de los errores en la facturación por concepto de consumo, aunque el declarante Víctor Rodrigo Vélez Marulanda, quien en su momento fungiera como Presidente de EPMBA, hubiese expuesto que efectivamente existieron metros cúbicos no facturados a los clientes por diferentes conceptos, pues es una respuesta en abstracto sin referencia concreta a la desatención que reclama la Empresa.
Por eso, el Tribunal no comparte lo dicho por el señor Agente Especial de la Procuraduría: “…Para zanjar esa situación, ésta agencia especial le solicita al Tribunal de Arbitramento tener en cuenta que meses antes de terminar el vínculo contractual existieron acuerdos entre las partes en donde EPMBA aceptó los descuentos de la remuneración para compensar las pérdidas de agua que no fueron facturadas de manera eficiente, con lo cual podría concluirse que con ello el Gestor reconoce que la responsabilidad del Gestor es independiente y autónoma frente al indicador IPA, asunto que de NO ser cierto su demostración correspondía a la parte convocada”.
No es pertinente hacer suposiciones para derivar de ellas la prueba de la aceptación del Gestor de los hechos que la Empresa le enrostra, de errores imputables a aquél en la facturación por consumo de agua. Ni invertir la carga de la prueba sobre el asunto del IPA que el Tribunal dejó plenamente explicado en líneas pasadas. 284 En las comunicaciones números S-2006-64000-03752122, S-2006-6000- 6245123 y S-2005-60000-02480124, el Gestor señaló, entre otras consideraciones, que algunos de los predios sin facturar no tenían datos técnicos, que otras cuentas se crearon para cotización, para cobros o por errores de digitación, que existían cuentas dadas de baja por doble facturación, y que había, así mismo, cuentas sin datos técnicos ni comerciales que fueron creadas por errores y que correspondían a conjuntos de constructoras que facturaban normalmente, etc.
Es decir, no hay conformidad del Gestor con las apreciaciones de la Empresa; y como quiera que ésta alega incumplimiento por inadecuada facturación, con apoyo en los factores que ella denuncia, el rechazo del Gestor incontrastablemente obligaba a la reconviniente a demostrar que su afirmación era la que correspondía a la realidad de los hechos, situación que no ocurrió, toda vez que la demandante en reconvención no logró, en realidad, demostrar el incumplimiento del Gestor en el frente que se analiza.
Como quedó ya antes expuesto, la prueba que sobre el particular fue aportada, consistente en el informe presentado por la Contraloría, resulta probatoriamente insuficiente para acreditar la causación del incumplimiento enrostrado a la Convocante. A más de lo anterior, el Tribunal encuentra que el elemento relativo al daño, el cual resulta necesario para cualquier declaración de responsabilidad civil, se encuentra huérfano de soporte probatorio que lo ampare.
Las comunicaciones a las que acude la Empresa, para fijar el alcance de las pérdidas por consumo de aguas, van orientadas, como ella misma sostiene, a poner en conocimiento de unos hechos que en su sentir relacionaban dichas pérdidas, pero que dentro del proceso no encontró respaldo demostrativo de la lesión patrimonial. En otras palabras, no es lo mismo anunciar el conocimiento de un hecho generador de un incumplimiento que probar su realización en el proceso y de contera el menoscabo sufrido o daño patrimonial, como consecuencia del perjuicio causado.
Esto último le corresponde, como es sabido, a la parte que invoca el derecho, tal como lo previene el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Las constancias que en el expediente existen respecto del daño del que se queja la demandante en reconvención corresponden a documentos emanados de ella durante la ejecución de los Contratos Especiales de Gestión, sin que conste en ellos aceptación o manifestación alguna del Gestor que permita derivarles alguna fuerza vinculante.
Salvo los referidos documentos que, como se dijo, carecen de fuerza demostrativa en contra de la demandada en reconvención, no existe en el proceso la prueba pertinente que permita concluir al Tribunal, con la certeza que cualquier declaración judicial reclama, que se causó el daño 122 Folios 82 a 97 del Cuaderno de Pruebas 16. 123 Folios 100 a 109 del Cuaderno de Pruebas 16. 124 Folios 164 a 201 del Cuaderno de Pruebas 16. 285 del que se queja la demandante en reconvención, ni mucho menos que se preste para asegurar que el presunto daño es de la cuantía que se señala en la demanda de reconvención. Aunque en el informe de la Contraloría aportado al proceso125 se indica de forma discriminada, por cada zona de gestión, la cantidad de cuentas respecto de las cuales no se presentó la facturación debida y a pesar de que, en algunos casos, se señala el impacto económico que de tal circunstancia se derivó, lo cierto es que el valor indemnizatorio de condena pretendido por la demandante en reconvención no coincide con los datos que constan en el informe rendido por la entidad de control que, en cualquier caso, son estimados y, por tanto, no servirían de soporte suficiente, en atención a que el daño debe ser cierto tanto en su causación, como en su cuantía. Por otro lado, los valores solicitados por la reconviniente tampoco se obtienen de deducir, de los montos consignados en el informe de la Contraloría, el valor de las sumas de dinero respecto de las cuales el Tribunal tiene noticia de conciliación entre las partes, pues, se insiste, la determinación de la cuantía del supuesto daño sufrido no resulta posible establecerse por ese medio.
La demandante en reconvención pretende hacer constar la cuantificación del daño, cuyo reconocimiento solicita, en ciertas comunicaciones que no tienen el valor probatorio de convencimiento requerido en derecho, en tanto corresponden a documentos en los que la propia Empresa manifiesta al Gestor el valor de lo que, en su opinión, dejó de percibir como consecuencia de los hallazgos encontrados por la Contraloría. El Tribunal no puede concederle, en derecho, a la sola manifestación contenida en comunicaciones unilaterales de la Empresa, el valor probatorio que la demandante en reconvención pretende darle.
La existencia de comunicaciones en las que la demandante en reconvención señala el valor del daño que, en su opinión le fue causado, no puede ser apreciada como constancia valedera de los hechos que en ellas se consignan. Tal comprensión iría en contra de los principios de estimación de las pruebas que el juzgador debe observar alrededor de aquellas que se someten a su consideración o composición. Por todo lo señalado, el Tribunal encuentra que no es dable acoger las pretensiones solicitadas por la demandante en reconvención (las primeras respecto de los Contratos 604 y 607), en la medida en que las violaciones de los contratos no se encuentran acreditadas con el criterio procesal debido, ni el daño del que ésta se queja se halla demostrado, como tampoco están acreditadas las cuantías o valuaciones económicas de los perjuicios, todo lo cual permite concluir que la premisa menor del silogismo que surge de la aplicación del derecho carece de prueba. 125 Folios 141 a 147 del Cuaderno de Pruebas 16. 286 De igual manera, las pretensiones 1.2, 1.3, 1.4 y 1.5 en relación con el Contrato 604 y 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 en derredor del Contrato 607, serán denegadas, pues son consecuenciales de las pretensiones primeras de la demanda de reconvención que, como se expuso, no prosperan.
B. Pretensiones sobre el archivo documental. El segundo grupo de pretensiones de la demanda de reconvención, acerca del contrato 1-99-8000-604-2002, se formula en los siguientes términos: “…se declare el incumplimiento de la obligación contractual de EPMBA SA ESP en la Zona 3 del Anexo Técnico en su numeral 11 del CAPITULO K que forma parte integral del Contrato de Gestión, relacionado con su obligación de entregar completo el archivo documental de la EAAB…”.
La indemnización, como consecuencia de la declaración anterior, se concreta en un valor equivalente a la suma de $ 326,453.589. Del mismo modo, respecto del contrato 1-99-8000-607 y sobre el mismo concepto “…declare el incumplimiento de la obligación contractual de EPMBA SA.ESP en la Zona 4 del Anexo Técnico en su numeral 11 del CAPITULO K que forma parte integral del Contrato de Gestión, relacionado con su obligación de entregar completo el archivo documental de la EAAB”.
Y “… como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a EPMBA SA ESP reconocer a la EAAB un valor equivalente a la suma de $ 315.571.968”. Reitera la demandante en reconvención que el Gestor asumió la obligación de entregar el archivo documental de que trata el número 11 del Capítulo K del Anexo Técnico, para lo cual se practicarían pruebas sobre la organización de los archivos que “validarán la completitud de los documentos” de las diferentes cuentas para insertar y archivar, con la metodología apropiada, pudiéndose constatar que la reconvenida no cumplió “con la custodia e integralidad de los documentos”, para afirmar “…Ante la evidencia que un deficiente archivo documental puede generar a la EAAB costos que no son de su responsabilidad, ante la imposibilidad de atender adecuadamente no solo los requerimientos de los usuarios sino también de los organismos de control, se procedió a hacer una evaluación de los costos en que se verá obligada a incurrir, ante la necesidad de asegurar la completitud de la documentación en el archivo documental de la zona 3 y que el Gestor no lo hizo en su momento, como era su deber”.
Para concretarse en la reconvención “…Se solicita entonces al H. Tribunal, que se verifique a través de un Dictamen Pericial no solo el valor de reposición de los archivos dejados de entregar por parte del Gestor, sino también, aplicando la ley de probabilidades y las leyes matemáticas, se establezca los perjuicios que podría llegar a sufrir por la ausencia de documentos en caso de requerimientos de los órganos de control.
Una vez declarado el incumplimiento del Contrato Especial de Gestión por parte de EPM Bogotá Aguas SA. ESP, en la parte correspondiente a su obligación y una vez verificada la procedencia de la cuantía establecida, se proceda a ordenar su reconocimiento”. Ciertamente, en el numeral 11 del Capítulo K del Anexo Técnico se indican reglas sobre el Manejo del Archivo Documental con el enunciado de que la Empresa sería la responsable del archivo que reposa en sus instalaciones hasta el momento de la suscripción del Acta de Iniciación de Operación y de la actualización del mismo en coordinación con los Gestores, a partir de dicha Acta.
De la misma manera, señala la 287 responsabilidad de los Gestores, y no de la Empresa, por la oportunidad y gestión eficiente en el manejo de los documentos que se requieran, exonerándose de responsabilidad a la Empresa de los efectos que se causen por problemas en el manejo documental de los Gestores. También se convino que a partir de la firma del Acta de Iniciación de Operación, los Gestores debían instalar y mantener por lo menos un espacio físico destinado exclusivamente al manejo de la documentación que se genere en su gestión. El Tribunal de manera insistente ha proclamado a lo largo de este laudo el alcance requerido para el reconocimiento de cualquier indemnización que tenga su origen en el incumplimiento de un contrato; y por eso simplifica el análisis de esta pretensión, con la conclusión de la denegación. En efecto, encuentra el Tribunal que esta pretensión está llamada al fracaso por cuanto no existe la prueba pertinente de la reposición de los archivos dejados de entregar, por un lado, ni tampoco existen razones para tener en cuenta de la eventualidad de un daño que se haya determinado o derivado de la supuesta falta contractual aducida, que en cierta medida tiene carácter futuro e incierto, por el otro, en lo que concierne con los costos que alega la demandante en reconvención. En realidad, no se acreditó la anunciada reposición de los archivos, y esa circunstancia por sí sola hace difícil jurídicamente un reconocimiento en ese aspecto.
Por eso, cuando en la demanda de reconvención se solicitó que, por medio de una prueba pericial se verificara tanto el valor de la reposición con la aplicación “de las probabilidades y leyes matemáticas” y se establecieran los perjuicios, porque era consciente, la demandante en reconvención, de la necesidad e importancia de la estimación o determinación de los respectivos valores de reposición y, por consiguiente, del daño resarcible que se hubiera causado por la supuesta conducta antijurídica del Gestor; y que el Tribunal no aprecia en el proceso.
Es más. Si bien el trascrito aparte del Anexo Técnico la responsabilidad en el manejo del Archivo Documental es del Gestor y no de la Empresa, no se acreditó que se hubiera trasgredido obligación alguna por parte de aquél ni del mencionado anexo se desprenden los deberes que proclama la Empresa fueron desatendidos. Expuso el señor Delegado de la Procuraduría: “Para el Ministerio Público ese tema carece de relevancia probatoria pues lo único que existe es la cláusula contractual según la cual los métodos de archivo de cada zona de servicio serán manejados a criterio del Gestor para su control interno, en donde también se refleja que la documentación debe estar a disposición de los gestores, de la Empresa o de quien lo requiera, de donde surge ante todo el deber por parte del Gestor de custodiar adecuadamente el archivo documental cuya importancia nadie discute.
Con todo, no aparece la demostración de las piezas documentales que hagan parte de ese archivo y sean patrimonio de la EAAB, ni se ha demostrado cuáles de ellos no fueron restituidos por EPMBA. Estima esta agencia especial que faltó talante en este tema para demostrar el perjuicio causado”. Por lo dicho, se negarán estas pretensiones. 288 C. Pretensiones sobre la tipología. Solicita la demandante en reconvención se le reconozca a E.A.A.B en relación con el contrato 1-99-8000-604-2002 “… el verdadero valor que en pesos tuvo que pagar a sus usuarios de la zona 3 por actuaciones originadas en el incumplimiento contractual del gestor en las tipologías que dieron lugar efectuar ajustes a favor de aquellos.
Y como consecuencia de la anterior declaración “… se ordene a EPMBA SA.ESP reconocer a la EAAB la suma $ 3.095.158.325 por concepto de ajustes a pesos efectuados a los usuarios por hechos originados en el incumplimiento de la obligación contractual”. Así mismo, respecto del contrato 1-99-8000-607-2002 plantea que “…se declare la obligación del Gestor EPM BOGOTA AGUAS SA.
ESP reconocerle el verdadero valor que en pesos tuvo que pagar a sus usuarios de la zona 4 por actuaciones originadas en el incumplimiento contractual del gestor en las tipologías que dieron lugar efectuar ajustes a favor de aquellos. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a EPMBA SA ESP reconocer a la EAAB la suma $ 436.553.469 por concepto de ajustes efectuados a los usuarios por hechos originados en el incumplimiento de la obligación contractual”.
Igualmente, solicita la demandante en reconvención que, con base en las declaraciones anteriores, alrededor del incumplimiento de los contratos de gestión, se reconozcan intereses a la tasa más alta utilizada. Alega la demandante en reconvención “… la reclamación corresponde a los abonos y/o ajustes que se debieron hacer a la facturación efectuada a los usuarios, por errores y omisiones que se generaron como resultado de deficiencias en la actividad que debió realizar el Gestor EPM en los procesos de lectura, crítica, y facturación y que dieron lugar a reclamaciones por parte de los usuarios, las cuales debieron reconocerse a su favor, en directo detrimento de los intereses económicos de la EAAB-ESP., quién tenía derecho sobre la suma que finalmente hubo de reconocerse al usuario”.
La apoderada de la demandante en reconvención, también se refiere en el alegato de conclusión en términos que sirven para resumir, en buena parte, estas pretensiones: “…Acepta (el Gestor) que existieron y debieron existir ajustes a la facturación de los mts3, por efectos de las reclamaciones de los usuarios, tal como los reconoce el contrato y que en el mismo se definieron el mecanismos y metodología para la calificación de la gestión de EPMBA y el castigo a aplicarle al Gestor, sobre su remuneración, a través de la fórmula de remuneración por la Gestión Comercial y Operativa.
Que dio cumplimiento a la Ley 142 de 1994 y al contrato de condiciones uniformes de la EAAB, en los temas relacionados a las reclamaciones de los usuarios, y le fueron aplicados los descuentos contemplados contractualmente en su remuneración. Acepta que ya hubo compensó (sic) a la EAAB por los casos, diferentes a mts3, en los que la EAAB aisladamente demostró alguna responsabilidad del gestor.
No acepta entonces el abono de los metros cúbicos en dinero, al afirmar que ya están remunerados en la formula”. Y agregó: “…De acuerdo con el tipo de ajuste que se hubo de realizar, la Empresa definió en protocolo del mes de septiembre de 2007 cuales tipologías debían ser descontadas al gestor como menos metros cúbicos en la factura de gestión comercial y operativa y cuales debían ser reconocidas por el gestor por el valor correspondiente a la totalidad de los valores en pesos ajustados a los usuarios”. 289 Estas pretensiones no giran como en la primera sobre inoportuna o inadecuada facturación sino en razón a que hubo errores u omisiones por parte del Gestor en la presentación y cobro a los usuarios de ajustes en la facturación y que éstos al reclamar obtuvieron la devolución de las partidas ajustadas por parte de la Empresa.
El Gestor, por su parte reconoce, en el alegato final, la existencia de ajustes en la facturación a los usuarios de metros cuadrados de agua, pero no acepta que sea de su cargo soportar efectos económicos por ese concepto pues arguye que la previsión contractual se encaminaba a que se cumplieran los ajustes sin particular exigencia en el comportamiento del Gestor, como resultado de lo señalado en el contrato.
Además, observa, que no se probó ninguna clase de incumplimiento sino que el asunto quedó en la esfera de la inconformidad; tampoco, agrega, que se haya acreditado la existencia de perjuicio alguno. Por otro lado, el Delegado de la Procuraduría formula en el alegato final los argumentos en torno a estas pretensiones: “…Para el Ministerio Público la conclusión frente a este tema podría ser en parte la misma que se ve reflejada en puntos anteriores, es decir, sostener que faltó diligencia en el Gestor EPM Bogotá Aguas S.A. para adelantar con mayor nivel de eficiencia el proceso de medición y crítica, antes de facturar el consumo de agua a los usuarios de la zona de servicio asignada, pues las consecuencias que tales errores causó en las arcas de la Empresa de Acueducto como consecuencia de los reclamos no se pone en duda.
Bastaría para todo ello acudir al preámbulo del contrato cuando se dijo que su propósito era mejorar la calidad del servicio y el posicionamiento de la Empresa”. Ciertamente, le correspondía a la demandante en reconvención, con base en la afirmación de los ajustes hechos en favor de los usuarios, presentar con objetividad el incumplimiento del contrato o el quebranto de la Ley 142 de 1994, respecto de la metodología a cargo del Gestor y de la aplicación desacertada de la fórmula de remuneración, especialmente si se tiene en cuenta que en el cuerpo del mismo se dejaba un margen de previsión con arribo al pacto de remuneración, precisión que requería un grado de exigencia demostrativa sobre el particular, que fluyera con nitidez.
En efecto, en el proceso no obra la prueba de la circunstancia de comportamiento culposo en el mecanismo empleado por el Gestor ni que éste llegó a desatender los deberes de diligencia a su cargo, en este aspecto. El asunto lo circunscribió la Empresa en este debate arbitral a un enunciado y a referenciar una serie de comunicaciones sin respaldo o concordancia con la supuesta falta de obtención de los resultados negociales.
Para el Tribunal, el solo hecho de los ajustes no podía implicar un perjuicio si mediaba una fórmula que a través de la remuneración habilitaba su manejo; entonces, se debía acreditar, como era obvio, la desatención del compromiso contractual en la dirección denunciada en la reconvención y que se echa de menos en el proceso. No pasa de constituirse en simple argumentación, la apreciación de que el nivel de medición y crítica es una regla que el Gestor debió emplear para facturar correctamente el consumo de agua si no se cuenta con una precisión o demostración de esa afirmación e incidencia por quien 290 conoce el desenvolvimiento del proceso de facturación necesario para llevar al convencimiento del juzgador de la falencia en la gestión. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal denegará estas pretensiones.
D. Ajuste por depuración de cartera. Se formula, en la demanda de reconvención alrededor del contrato 1- 99-8000-607-2002, una cuarta pretensión que se relaciona con ajustes en la depuración de cartera: “…Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda de reconvención, la EAAB solicita al Honorable Tribunal, declare la obligación del Gestor EPM BOGOTA AGUAS SA.
ESP reconocerle el valor de $ 234.986.000 que en su momento fueron cancelados al Gestor EPM BOGOTA AGUAS ESP y posteriormente, como resultado de la depuración de cartera, no se cobraron al usuario y por tanto no ingresaron a la EAAB”. Así mismo, se pretende que, con las declaraciones que se hagan, se reconozcan intereses a la tasa más alta autorizada sobre el valor histórico actualizado a partir de la ocurrencia de las causas hasta la fecha del laudo.
Para la demandante en reconvención: “… Durante la ejecución del CONTRATO ESPECIAL DE GESTION, el Gestor EPM BOGOTA AGUAS SA. ESP cargaba al usuario un valor de m3 en las facturas y con base en ello la EAAB le liquidaba su remuneración por su gestión comercial y operativa. Posteriormente el usuario no pagaba esas facturas y era necesario enviarlas al cobro de jurisdicción coactiva.
Y durante este proceso se pudo establecer que le asistía la razón al usuario, concluyendo que no estaba obligado a pagar los m3 inicialmente facturados por el Gestor, imponiéndose la necesidad de efectuarle el ajuste correspondiente”. Y agrega: “…Una vez terminado el CEDG, pero antes de la liquidación de mismo, al efectuar la EAAB su proceso de depuración de cartera, detectó que bajo el presupuesto señalado en el numeral Primero, se había remunerado al Gestor 956.912 m3 en la zona 4, por un valor estimado de $ 234.986.009 dentro de la formula de Remuneración por Gestión Comercial y Operativa, los cuales, una vez efectuado el proceso de Depuración de Cartera, no ingresaron a la EAAB porque le asistía la razón al usuario que se había negado a pagarlos, pero que si fueron remunerados en su oportunidad al Gestor.
Con esta proyección: “… Teniendo en cuenta que estos metros cúbicos fueron remunerados en su oportunidad al Gestor dentro de la fórmula por concepto de remuneración por Gestión Comercial y Operativa y por cuanto finalmente esos valores no entraron a la EAAB, porque durante el proceso de depuración de cartera fue necesario no cobrarlos al usuario, encontrándose ya terminado el contrato que dio origen a esta situación desfavorable a la EAAB, se solicita al H. Tribunal que una vez verificado, por medio del Dictamen Pericial, el derecho que le asiste a la convocante a este reconocimiento, se proceda a declararlo y ordenarlo a su favor”.
Por su parte, la demandada en reconvención destaca en el escrito de contestación: “…EPMBA cumplió con su obligación contractual de depurar la cartera e incluso acordó y compartió con la interventoría de la EAAB, el plan de esta gestión en los últimos meses del contrato, el cual por obvias razones de tiempo, no podía tener el alcance de llegar a una depuración del 100% de las cuentas, en la medida que este es 291 un proceso dinámico y como tal, el mismo contrato lo reconocía al no expresar la obligación, al finalizar el contrato, de entregar la cartera depurada en un 100% de las cuentas.
De hecho, tampoco el contrato estimaba o definía que al gestor se le reconocía la gestión sobre cuentas que correspondían a períodos anteriores a la vigencia del contrato. Desde el inicio del contrato EPMBA realizó la gestión de la cartera de todas las cuentas que encontró porque entendía la dinámica de este proceso, su obligación de gestionarla, desde el inicio y durante toda la vigencia del contrato, tal como efectivamente lo ejecutó”.
En el alegato de conclusión sostiene la demandante en reconvención: “…El Gestor acepta que el hecho alegado por mi representada existió, cuando m3. Facturados y pagados en la formula de remuneración a su gestión comercial y operativa, después se perdieron ante el usuario por ajustarse o abonarse dentro de la facturación de usuario. Como se trató de valores que en su momento fueron reconocidos a EPMBA, pero que posteriormente como resultado de la depuración de cartera, la EAAB los perdió frente a sus usuarios, se solicita al H. Tribunal de Arbitramento, ordene el reconocimiento de dichos valores a favor de mi representada”.
El Delegado Especial de la Procuraduría, en su alegato, fija esta posición: “…Esta pretensión es, a juicio de ésta agencia especial del Ministerio Público, nítida y no ofrece reparo, pues así lo reconoce la parte convocante cuando admite que existieron y debieron existir ajustes a la facturación de los m3 por efectos de las reclamaciones de los usuarios, pero dejando en el ambiente del litigio la posición de haber sido compensada según los mecanismos y la metodología predeterminada en el contrato para la calificación y pago al Gestor.
La posición de ésta Delegada sigue siendo la de exigir que sea el propio Gestor quien demuestre de manera precisa que el índice de pérdida ajustada (IPA) contemplado en la fórmula de remuneración atendía esa opción y la compensaba de manera automática, lo cual no se ve razonado si se tiene en cuenta que este hecho surge como producto de un proceso final de depuración de cartera.
En tal sentido, y por no estar demostrada técnicamente la posición de EPMBA, la pretensión deberá resolverse favorablemente a la EAAB”. Esta pretensión especial, en cuanto no se formuló alrededor del otro contrato como las anteriores, tiene la visión de mostrar que en el proceso de depuración final de la cartera, después de terminado y antes de la liquidación del contrato de gestión, resultó una afectación patrimonial en contra de la Empresa, en la suma $234.986.000, consistente en lo que pagó al Gestor pero que, luego cumplido el proceso de depuración, no se pudo hacer efectivo a los usuarios.
Es decir, la suma señalada entró al patrimonio del contratista por haberla reconocida el contratante en desmedro de éste. La cuestión hay que observarla, pues, en torno a la denuncia que reporta la Empresa de unos pagos hechos al Gestor, verificado en el proceso de remuneración de facturas a los usuarios por concepto de consumo de agua y que, finalmente, al proceder a la depuración de la cartera se advirtió que no se cobraron a éstos por las razones expuestas en la demanda de reconvención, no obstante que la Empresa sí lo reconoció al Gestor; y, en consecuencia, creó la situación de la pérdida de los valores cubiertos.
Entre las obligaciones especiales del Gestor, se consignó en la cláusula 6.2.5 del Contrato de Gestión la de cargar la información para la liquidación de facturas, de imprimir las facturas y repartir las facturas. Al mismo tiempo, se dispuso, en el punto de Gestión de Cartera, la 292 obligación al Gestor de administrar la cartera corriente y la vencida y gestionar la administración del cobro ejecutivo.
A la vez, por expresa remisión del Contrato de Gestión las actividades anteriores, así como los procedimientos, el modo y las condiciones de su cumplimiento, se incluyeron en el Anexo Técnico que, como tantas veces se ha dicho, forma parte integral del contrato. En los numerales 2.5 y 2.6 del Anexo Técnico se discriminaron las actividades referidas a la Facturación y a la Cartera.
El Tribunal advierte que el marco obligacional mencionado se presta para tratar de ubicar el comportamiento del Gestor de manera tal que se pueda entender y precisar si se produjo o no trasgresión del deber a su cargo respecto de la debida y ajustada facturación, vinculada con la denominada depuración o verificación real de la cartera, como lo plantea la sociedad demandante en reconvención en procura de la indemnización equivalente a $234.986.000.
El Gestor se obligó a administrar la cartera corriente y la vencida y a gestionar administrativamente el cobro, y esto supone que para la realización eficiente del manejo de la cartera debía asumir aquellas actividades que fueran pertinentes o acordes con esos deberes, de suerte que la remuneración guardara consonancia con el resultado efectivo del consumo de agua por parte de los usuarios que, de no alcanzarse, bien se podía sostener que se colocaba en posición de incumplimiento.
El Gestor tenía la obligación de efectuar la recuperación de la cartera, entre las cuales se contaba la de gestionar el pago total o la normalización de los valores adeudados por los usuarios y que, luego del proceso de constatación de sus obligaciones, permanecieran con saldos a su cargo. Los ajustes por metros cúbicos que por depuración de cartera alega la Empresa debe el Gestor reconocerle, como solicita la demandante en reconvención, “… una vez verificado, por medio del Dictamen Pericial, el derecho que le asiste a la convocante a este reconocimiento, se proceda a declararlo y ordenarlo a su favor”.
La demandante en reconvención se quedó corta ante su propia postura, pues si bien señaló una determinada suma por concepto de la depuración de cartera no completó el esfuerzo de pasar de ese enunciado a su pertinente demostración, por el medio probatorio idóneo que permitiera reconocer la circunstancia tanto del incumplimiento del contrato, por la incorrecta facturación, como llegar a establecer, dentro de este proceso arbitral, el daño causado o, usando sus propias palabras, el derecho que le asistía para el reconocimiento del factor indemnizatorio de que trata la pretensión cuarta en comentario.
Anota el Tribunal que el tema de depuración de cartera ha debido o debe ser materia u objeto en la liquidación del contrato porque es un asunto que no encaja en el núcleo de las obligaciones pactadas a cargo 293 del Gestor, ni es objeto de este debate arbitral, sino que su pertinencia se enuncia y destaca mejor al momento en que los contratantes proceden a la mencionada liquidación. Se negarán, por consiguiente, las pretensiones cuarta y 4.1 de la demanda de reconvención. V. ANÁLISIS Y DECISIÓN DE LAS PRETENSIONES DE AMBAS PARTES RELACIONADAS CON LOS ÍNDICES ‘IRA’.
A. Las pretensiones de la Convocada y demandante en reconvención. El Tribunal entrará a definir las pretensiones de la Contrademandante relativas al “IRA”, tanto en el Contrato Especial de Gestión 604 como en el 607. Y para decidir habrá de seguir el siguiente orden: contenido de las súplicas procesales; hechos que las sustentan; contestación de la demanda; cuestión procesal; marco jurídico contractual - probatorio y conclusiones. 1.
Las pretensiones formuladas. Debe señalar el Tribunal, de una parte, que la Contrademandante, en este tema, depreca decisiones judiciales no sólo en el capítulo de pretensiones procesales sino también dentro del de antecedentes fácticos; y, de otra parte, que la Contrademandada ejerció su derecho de defensa frente a todas esas peticiones, integrando debidamente la relación jurídico procesal, como se verá más adelante.
En consecuencia, se enlistarán todas esas súplicas que serán materia de decisión. Así: en el hecho DÉCIMO CUARTO, la contrademandante, luego de aludir a la fórmula de remuneración por la gestión comercial y operativa contenida en la cláusula 7, de ambos Contratos Especiales de Gestión (604 y 607), precisó que en numeral 7.1.1 de la misma cláusula, puede verse que al calcular del Índice de Recaudo Ajustado IRA no se incluyó el factor (i-1), y por lo tanto se “(…) solicita al Honorable Tribunal su revisión, en los términos del artículo 868 del Código de Comercio, a fin de obtener la incorporación en el cálculo del IRA del período de recaudo i e (i-1).” Igualmente la Contrademanda reitera la misma pretensión a propósito de la inclusión del siguiente hecho: “DÉCIMO QUINTO: Al estar suficientemente demostrado que en la fórmula para calcular del Índice de Recaudo Ajustado IRA no se incluyó el factor (i-1), lo cual va en detrimento de los interese económicos de la Empresa de Acueducto, causándole un empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento del Gestor, quien ha estado recibiendo unos valores a los que no tiene derecho, solicito al Honorable Tribunal efectuar la revisión de la formula y una vez detectado el error, proceder a decretar el reconocimiento económico que se señalara más adelante, al cual tiene pleno derecho la entidad Convocante”.(Subrayado por fuera del texto original). 294 Por consiguiente las pretensiones procesales de la Contrademanda en materia del IRA son, de un lado, la contenida en el capítulo de antecedentes fácticos de la contrademanda, que el Tribunal presenta tomando el sentido de la demanda de reconvención, y, de otro lado, las numeradas como tales en el capítulo de pretensiones procesales.
Así: • SIN NUMERAR: “Solicito al Honorable Tribunal efectuar la revisión de la formula”, para incluir el factor i-1, al calcular el índice de recaudo ajustado IRA “y una vez detectado el error, proceder a decretar el reconocimiento económico que se señalara más adelante, al cual tiene pleno derecho la entidad Convocante”. (Fol.58 de la reforma de la demanda de reconvención). • NUMERADAS: “PRIMERA: Con fundamento en los hechos, juicios y pruebas de la presente demanda de reconvención, la EAAB solicita al Honorable Tribunal, que se declare que la no inclusión del factor i-1 en el cálculo de IRA, dio lugar a un empobrecimiento en contra de la EAAB y el correlativo enriquecimiento sin causa a favor del Gestor EPM BOGOTÁ AGUAS S.A ESP.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a EPMBA reconocer a la EAAB las siguientes sumas de dinero: a. La suma de MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS M/L $ 1.677.003.237, para la Zona 3. b. La suma TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS M/L $3.964.831.742, para la Zona 4.
TERCERA: Sobre las declaraciones que por este concepto se hagan a favor de la EAAB, se ordene la actualización de las sumas a su favor con el índice de precios al consumidor, desde la fecha del reconocimiento de los valores a su favor, hasta la fecha del pago. CUARTA: Sobre las declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se reconozcan intereses a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado a partir de la ocurrencia de las causas a su favor, hasta la fecha del Laudo.
QUINTA: Sobre las declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se ordene a EPMBA SA ESP reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio, desde la fecha de ejecutoria del laudo hasta la fecha de pago". (Fols. 63 y 64 del documento Word, de la reforma de la demanda de reconvención). 2.
Hechos relativos al “IRA” en la demanda de mutua petición. Dice la Contrademanda, en el hecho primero que los Contratos Especiales de Gestión No. 1-99-08000-604-2002 y 1-99-08000-607- 2002 (en adelante 604 y 607) contemplan una remuneración al Gestor por sus actividades comerciales y operativas, las cuales contienen unos 295 indicadores que permiten estructurarla.
Así, la cláusula 7.1.1, de ambos negocios jurídicos, establece: “7.1.1 El Índice de Recaudo Ajustado: NR IR IRA ijij = Donde: ijIR = índice de Recaudo del período i para el año j, calculado como: ijij ij ij AF R IR −= Rij ($) = Valor total recaudado en el periodo i del año j, por concepto de la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha límite de pago vence en el periodo i del año j. Fij ($) = Valor total facturado de los servicios de acueducto y alcantarillado recaudable en el periodo i del año j. Este valor se obtiene de la sumatoria del valor facturado en el periodo i-1 cuya segunda fecha límite de pago venza en el periodo i y el valor facturado en el periodo i cuya segunda fecha límite de pago venza en el periodo i. Aij ($) = Valor total de los abonos correspondientes a la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha de pago vence en el periodo i del año j. Entiéndase por abonos aquellas deducciones (producto de correcciones de lectura) efectuadas en la factura por errores de facturación. NR = Nivel mínimo de recaudo, el cual corresponderá al índice de recaudo real durante el año 2002 para la zona de servicio.
El resultado del nivel mínimo de recaudo por zona de servicio será presentado por la Empresa el 15 de Enero de 2003 y verificado por la Auditoría Especial designada por las partes para este efecto, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la presentación. No obstante, hasta tanto se cuente con el nivel mínimo de recaudo, y como información transitoria, la Empresa ha estimado que su valor por Zona de Servicio fluctuará entre el 86% y 96%”.
Y agrega, en el hecho segundo, que en esa fórmula se contempla una remuneración al Gestor, como contraprestación por las actividades que desarrollará para obtener el pago oportuno de las facturas por parte de los usuarios y lograr así obtener igualmente incentivos, por el mayor esfuerzo en el desarrollo de acciones de gestión de cobro.
Y en el hecho tercero, precisa que en esa fórmula también se contempla que se tomaría en cuenta para la liquidación de la remuneración al Gestor por este concepto, los recaudos asociados a la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha de pago vencía en el período i del año j (Rij), respecto de las facturas que fueran expedidas durante ese mismo periodo y en el periodo i-1 recaudables en el periodo i (Fij).
Con esa forma de liquidación, indica el hecho cuarto, “se ocasionó en la práctica, que el indicador IR no tuviera en cuenta aquellos recaudos del período (i–1) correspondientes a facturas expedidas en el período (i-1) y cuya fecha de vencimiento ocurra en el período i de remuneración; lo cual significa que dos componentes de una misma fórmula se están calculando bajo criterios diferentes.
Igual situación se presenta con el cálculo del Nivel Mínimo de Recaudo”. 296 Los demás hechos de la contrademanda se puntualizaron de la forma que sigue: “Quinto: Con el anterior antecedente, al efectuar la corrección del Índice de Recaudo, también se debe corregir el cálculo del Nivel Mínimo de Recaudo incluyendo el periodo (i-1), pues de esa forma se tendrán dos variables que son totalmente comparables.
Sexto: Como la Empresa debía establecer el Nivel Mínimo de Recaudo (NR), para el año 2002, desde el año 2003 se inicio su discusión y análisis, de forma que al efectuar los cálculos se evidenciaron las inconsistencias en la aplicación de las fórmulas contenidas en la cláusula 7.1.1, lo que sin lugar a dudas afecta los valores finales del IRA (índice de recaudo ajustado).
Séptimo: Evidenciadas las implicaciones de la anterior situación, que afectaba directamente los ingresos de la convocante, se procedió a llevar a cabo una serie de acciones, tendientes a ajustar el cálculo del IRA, así: 1. El 23 de agosto de 2003, la EAAB - ESP suscribió un contrato de Consultoría con la Firma CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A., cuyo objeto fue la ‘Consultoría para la auditoria y validación de la forma en que el Acueducto realizó el cálculo de nivel mínimo de recaudo para el año 2002 y verificar que dicho cálculo contempló las variables que inciden en el indicador y si cumple con lo estipulado en la fórmula establecida en el contrato con los Gestores’. 2.
El 6 de octubre de 2003 la Gerencia Financiera de la EAAB - ESP, en comunicación 13400-2003-3606 dirigida a la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente, manifiesta su conocimiento de la forma como se estableció la fórmula para la remuneración, advirtiendo sobre los posibles cambios desfavorables para la Empresa frente a la cultura de pago de los usuarios y solicita se realicen los trámites y ajustes a los Contratos de Gestión para que se cambie la Cláusula 7 numeral 7.1.1., en el párrafo que define el Rij, así: ‘Teniendo en cuenta que en el contrato de Gestores comerciales, se definió la fórmula del indicador de recaudo excluyendo los recaudos del período anterior ([i-1), cuya segunda fecha de pago pertenece al período evaluado (i), y considerando que la cultura de pago que se ha logrado ha llevado a que cada vez más los usuarios realicen el pago en el momento en que le llega la factura o incluso antes (medios electrónicos o domiciliación); al no considerar estos recaudos, podría motivar el pago después de la segunda fecha, lo que sería totalmente inconveniente para la cartera.
Por lo anterior, solicitamos realizar los trámites requeridos a los contratos de Gestores para que se cambie la cláusula 7 del numeral 7.1.1 en el parágrafo de la definición del Rij (S), quedando: 7.1.1 El índice de recaudo ajustado: NR IR IRA ijij = Donde: ijIR = índice de Recaudo del período i para el año j, calculado como: ijij ij ij AF R IR −= Rij ($) = Valor total recaudado en el periodo i del año j, más el Valor total recaudado en el período i-1 del año j, por concepto de la 297 facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha límite de pago vence en el periodo i del año j´.
El 15 de abril de 2004 la Gerencia Corporativa de Servicio al Cliente, mediante memorando 0800-2004-112 enviado a las Interventoras del Contrato de Consultoría, manifiesta que de conformidad a las Ayudas de Memoria de las sesiones de trabajo efectuadas los días 19 y 29 de septiembre de 2003, tanto la Empresa como los Gestores aprobaron el cambio en la forma del cálculo del indicador incluyendo el (i-1), y dejan las siguientes conclusiones: • Ayuda de Memoria del 19 de septiembre de 2003, numeral 3: ‘Para la conclusión de recaudo del periodo i-1 para facturas con 2 –a fecha de vencimiento en periodo i se considera que es un aspecto de carácter contractual que se debe resolver a nivel de gerencia. Por ello se sugiere que en el diseño de los programas de cálculo, los ingenieros entren el importe e indiquen los cambios en la programación para hacerlos tan pronto se defina”. • Ayuda de Memoria del 29 de septiembre de 2003, numeral 2: ‘Se acuerda que los recaudos del periodo i-1 sí se deben tener en cuenta para el cálculo del indicador.
El Acueducto y Gestores adelantarán las gestiones de modificación contractual’. Pese a estos acuerdos, Consultoría Colombiana en su informe final manifestó que en cuanto a la inclusión del periodo (i-1) en el cálculo del RI no se llegó a ningún acuerdo entre las partes y que este tema sería tratado a nivel Gerencial ya que debe ajustarse con una modificación al Contrato Especial de Gestión. Para el efecto recomendó que, dado el objetivo principal del indicador de propiciar una cultura del pronto pago en los usuarios, era adecuado premiar ese comportamiento y guiar la gestión de los Gestores en esta dirección, aunque la interpretación estricta de los contratos sea su aplicación únicamente en el periodo i. En todo caso, y no obstante el desacuerdo entre las partes, Consultoría Colombiana realizó los cálculos del indicador considerando dos opciones para la periodicidad de la aplicación del valor total de recaudo Rij.
La primera correspondiente a los recaudos del periodo i y la segunda, con los recaudos de los periodos i e (i-1), con los siguientes resultados, para las zonas de Servicio 3 y 4. Tabla No. 1. Cálculos del IR ZONA ZONA 3 ZONA 4 PERIODOS I i-1 I i-1 Promedio Ponderado 0,769 0,881 0,743 0,839 Promedio Simple 0,771 0,883 0,757 0,857 Mínimo Valor Mensual 0,555 0,830 0,625 0,699 Fuente: Consultoría Colombiana (2003) De las tres propuestas contenidas en la Tabla No. 1, la EAAB - ESP, adoptó como IR el Promedio Ponderado, de acuerdo a la recomendación efectuada por Consultoría Colombiana que se presenta en la página 4 numeral 2.
Formulación del Indicador, así: ‘(e)s consistente con los contratos de gestión porque estos consideran a NR como IR del año 2002, adicionalmente permite obtener un indicador más próximo al desempeño del indicador en el año por que toma en su magnitud el valor recaudado y el facturado teniendo en cuenta su variación en el año.’ 298 Lo anterior sin tener en cuenta el periodo de recaudo (i-1) y que recomienda en varios apartes del Informe Final.
Ahora bien, queda claro que el IR, obtenido se toma para cada zona como el NR fijo para el año 2002. Octavo: Por lo anterior, se reitera que esta circunstancia hace que el indicador IR no tenga en cuenta aquellos recaudos del período (i-1) correspondientes a facturas expedidas en el período (i-1) y cuya fecha de vencimiento ocurra en el período i de remuneración; con lo cual claramente ocurre una aplicación equivocada de la fórmula de cálculo del índice de recaudo.
De la misma forma, dado que el Nivel Mínimo de Recaudo se calcula utilizando la misma fórmula que el Índice de recaudo se evidencia la misma inconsistencia. Noveno: De las gestiones adelantadas por la EAAB - ESP con el Gestor, se tramitó un OTRO SÍ que recogiera los ajustes requeridos por la fórmula de remuneración, el cual no fue finalmente perfeccionado debido a que la Empresa consideró necesario conocer el impacto económico que tendría la aplicación de la fórmula del IRA con el i e (i-1) sobre los Contratos Especiales de Gestión. Pero es necesario llamar la atención de los Honorables Árbitros sobre el hecho que en esta oportunidad que el Gestor EPM BOGOTÁ AGUAS, aceptó sin duda alguna la inconsistencia detectada en la formula y estuvo de acuerdo en que debía realizarse la modificación a través de un OTROS-Sí, que suscribió voluntaria y conjuntamente con la Empresa de Acueducto.
Demostró de manera inequívoca entonces la aceptación y reconocimiento del error en la formula y cómo procedía su modificación, debido al perjuicio que se ocasionaba a la convocante. Décimo: La Empresa de Acueducto dio la instrucción a las áreas involucradas en el cálculo del IRA, para que presentaran los resultados finales de parametrización en el sistema de información empresarial SAP R/3.
En ejecución de dicha instrucción, impartida por la Gerencia General, se adelantaron las acciones que a continuación se describen. Entre las acciones técnicas que se adelantaron tenemos que en reunión efectuada el 14 de Julio de 2005, se presentó en la Dirección de Apoyo Comercial –DAC- el documento ‘PROTOCOLO IRA - 09_06_2005’, a partir del cual la Dirección SIE inició el trabajo de aclarar el requerimiento y detallar las fuentes para llevar los datos necesarios desde R/3 hasta BW como herramienta integradora y que permitiría automatizar el proceso en alto grado.
Mediante interacción del equipo técnico de la Dirección SIE con los profesionales y analistas de las zonas de servicio y de la DAC se analizó el proceso y se verificaron casos particulares para definir su tratamiento, incluso en varias ocasiones hubo participación de personal de los Gestores. Así, a medida que se iban configurando los componentes, se generan datos y se entregan para verificación y validación por parte de Direcciones Comerciales de las zonas y mediante un proceso interactivo se van realizando los ajustes que se identifican.
Para el 8 de mayo de 2006, se reportó un estatus para validación integral y primeros cálculos completos para cada zona, con base en los datos cargados de Facturación (Noviembre 2003 a Marzo 2006) y Recaudos (Agosto 2005 a Marzo 2006), continuando el proceso. El día 9 de noviembre de 2006, el Grupo SIE-BW realizó la presentación ante el Comité Comercial, con asistencia de todos los Gestores Comerciales y de las cinco Zonas de Servicio, de la configuración realizada respecto al IRA y estatus de cargue de datos 299 El día 15 de mayo de 2007 el Grupo SIE-BW formalizó la entrega de la configuración IRA a través del documento ‘AYUDA DE MEMORIA SIE - 2007-0045 ENTREGA FINAL - REPORTES BASE CALCULO IRA.doc’.
Décimo primero: Por otra parte, la Empresa suscribió los contratos de asesoría No. 059 y 133 con la Dra. Olga Lucía Zuluaga Vásquez durante 2006, con el fin de realizar una asesoría integral de manera permanente e inmediata, cuyos objetos fueron: ‘Realizar una asesoría integral, de manera permanente e inmediata a las áreas involucradas en los Contratos suscritos por la Empresa para la gestión comercial y operativa de las cinco zonas a efectos de resolver de una manera efectiva y oportuna todos los asuntos jurídicos que surjan durante su ejecución; preparar y llevar a culminación las modificaciones que sean viables jurídicamente –OTROSÍ-; así como la proyección, preparación y alcance de la nueva contratación’.
Décimo segundo: Como producto de estos contratos se efectuaron mesas de trabajo con cada uno de los Gestores, en cuyas actas la asesora externa manifestó y recomendó la conveniencia para llevar los temas controversiales con el OTROSÍ a un Tribunal de Arbitramento. Para el efecto se suscribieron los contratos de prestación de servicios con la Dra. Zuluaga cuyo objeto es ‘Prestación de servicios profesionales de representación judicial de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP ante el tribunal de arbitramento que se convocará ante la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir las controversias contractuales relacionadas con la ejecución de los contratos de Gestores entre la EAAB ESP y los Gestores’.
Décimo tercero: Complementariamente se solicitaron diferentes conceptos jurídicos frente a la posibilidad de modificar unilateralmente dichos Contratos y así precisar el tema del (i-1), y otras alternativas que permitieran aplicar el (i-1), como consta en los conceptos emitidos por la Dirección de Asesoría Legal de la Gerencia Jurídica, de los cuales se anexa copia.
Décimo cuarto: De las anteriores consideraciones se desprende que la fórmula no era idónea para reflejar la verdadera realidad contractual, por lo cual se solicita al Honorable Tribunal su revisión, en los términos del artículo 868 del Código de Comercio, a fin de obtener la incorporación en el cálculo del IRA del período de recaudo i e (i-1).
Ello porque es evidente que se trata de un error de amplio conocimiento por las partes; que hubo una coincidencia de voluntades entre las partes contratantes de la necesidad de realizar el ajuste, todo con el fin de obtener la realidad de los recaudos. Décimo quinto: Al estar suficientemente demostrado que en la fórmula para calcular del Índice de Recaudo Ajustado IRA no se incluyó el factor (i-1), lo cual va en detrimento de los interese económicos de la Empresa de Acueducto, causándole un empobrecimiento y el correlativo enriquecimiento del Gestor, quien ha estado recibiendo unos valores a los que no tiene derecho, solicito al Honorable Tribunal efectuar la revisión de la formula y una vez detectado el error, proceder a decretar el reconocimiento económico que se señalara más adelante, al cual tiene pleno derecho la entidad Convocante.
Décimo sexto: La falta de incorporación en el cálculo del IRA del período recaudado i-1 le ha causado a La Empresa de Acueducto grandes pérdidas, como resultado de una situación que sólo pudo evidenciarse en el momento en que se empezó a ejecutar el contrato y por lo tanto puede calificársele de extraordinaria e imprevista, y la cual, para mayor prueba de su procedencia, fue aceptada en su momento por la entidad 300 convocada, EPM BOGOTÁ AGUAS SA ESP, cuando, de común acuerdo con la Empresa de Acueducto, suscribió el OTROSÍ, que finalmente no se formalizó. Décimo Séptimo.- Sabido es que la figura del enriquecimiento sin justa causa se constituye en una regla de derecho en el ordenamiento jurídico colombiano, la cual se define como aquel evento en el cual una persona obtiene un beneficio económico a expensas del empobrecimiento de la otra, en forma injusta.
Esta situación es ampliamente reconocida y amparada por la jurisprudencia, como es el caso de la Sentencia T- 401 del 23 de agosto de 1996 de la Corte Constitucional, en la cual la Corporación manifestó: El enriquecimiento sin causa se presenta en los casos en los que un patrimonio se ve incrementado a expensas de otro, sin que exista una causa jurídica para ello.
Obviamente esta situación no obedece siempre a la mala fe de los implicados. El enriquecimiento sin causa puede provenir de un hecho lícito Décimo Octavo.- Los elementos fundamentales que jurídicamente se requieren para que se configure sin lugar a dudas el denominado ‘Enriquecimiento sin causa’ se presentan plenamente en esta situación, por cuanto con la no inclusión del factor i-1 en la fórmula de remuneración, EPM BOGOTÁ AGUAS S.A. ESP obtuvo una ventaja patrimonial sobre su contratante.
Ello ocasionó el correlativo empobrecimiento de la EAAB, menoscabando su patrimonio sin una justa causa. Décimo Noveno: La anterior situación le ha ocasionado a la Empresa de Acueducto un empobrecimiento y el consecuente enriquecimiento sin causa del Gestor EPM BOGOTA AGUAS SA ESP, perfectamente cuantificable a febrero del 2008 para cada una de las Zonas, así: Zona 3 $ 1.677.003.237.Zona 4 $3.964.831.792" (Fols. 52 a 59 del documento en Word, de la reforma a la demanda de mutua petición).
Enseguida el Tribunal incorporará parte del siguiente memorial del demandado en reconvención, que hace claridad absoluta sobre su entendimiento, en relación con el índice de recaudo ajustado, sobre todo lo que se deprecó contractualmente en la demanda de mutua petición. 3. Contestación a la reforma de la contrademanda, en el tema “IRA”.
La Contrademandada se opuso expresamente a la procedencia de todas y cada una de las pretensiones que se le enrostraron en la demanda de reconvención, por el tema del IRA (Fol. 43 del documento Word, convertido del PDF). “Al primero: Es cierto que la remuneración por concepto del recaudo se calcula conforme a lo establecido en cláusula 7.1.1., de los contratos especiales de Gestión. Al segundo: Es cierto que la fórmula anterior contempla la forma como se debía medir el recaudo y la forma de pago al Gestor.
Al tercero: Es falso. El periodo de recaudo es el periodo i del año j y no i F(ij). 301 Al cuarto: No es cierto, ya que el IRA se calcula aplicando la fórmula establecida en los contratos de gestión y tanto las variables NR como IR, tienen en cuenta el mismo periodo de recaudo establecido en dicha fórmula por lo que hace que estas variables sean totalmente comparables.
Al quinto: No es cierto. Tal afirmación y/o solicitud no tiene validez y lo solicitado no puede ser considerable en la medida que parte de una hipótesis falsa como se explica en el punto anterior. Es una consideración subjetiva que no tiene amparo contractual. Al sexto: Es falso. La citada disposición contractual no contiene inconsistencia alguna.
De otra parte debe considerarse que la cláusula fue impuesta por EAAB y su falta de claridad, si acaso se reconoce ella, proviene de la falta de explicación o sustento de quien impuso la cláusula contractual, así como todo el contrato. Al séptimo: Es falso. Las acciones que se enuncian en el punto nada tienen que ver con la evidencia de una inconsistencia. Al octavo: Es falso.
El juicio que se formula nada tiene que ver con la evidencia de una inconsistencia. Al noveno: Es falso. EPM Bogotá Aguas S.A E.S.P. el trámite del OTROSÍ no se materializo, por lo tanto no tiene efectos contractuales, y, por el contrario, ratifica que mientras ello no ocurriera las partes estaban obligadas al cumplimiento del contrato en los términos estipulados.
Al décimo: No es un hecho de mi mandante, me atengo a lo que se pruebe. Al décimo primero: No es un hecho de mi mandante, resulta ser impertinente a la controversia. Al décimo segundo: No es un hecho de mi mandante, resulta ser impertinente a la controversia. Al décimo tercero: No es un hecho de mi mandante, resulta ser impertinente a la controversia.
Al décimo cuarto: Es falso, además de ser improcedente por no reunirse los requisitos para la revisión conforme el Art. 868 del C. Co. Al décimo quinto: No es posible hacer la revisión de un contrato legalmente terminado por vencimiento del plazo. Al décimo sexto: No es cierto. Al décimo séptimo: No existe ningún enriquecimiento de EPMBA ni empobrecimiento de la EAAB, por esta ultima la única responsable de lo que se plantea como tal.
Al décimo octavo: No es cierto. No es un hecho. Lo consignado en el punto constituye una consideración subjetiva de la parte actora. Al décimo octavo (sic, es décimo noveno). No es cierto. Nada de lo que alega la EAAB es causa de perjuicio alguno a la misma. Es el efecto propio del cumplimiento del contrato celebrado entre las partes".
(Fols. 15 a 17 del documento Word, convertido del PDF). Cuestión procesal: 302 Advierte el Tribunal que, en los antecedentes fácticos en el tema del IRA, la contrademanda hace referencia, entre otros, al incumplimiento del Gestor en la carga contractual de perfeccionamiento de modificaciones, a los Contratos Especiales de Gestión, en cuanto al cálculo del índice de reajuste ajustado.
Pero acontece que frente a esos hechos, la Contrademandante no erigió pretensión y, por lo tanto, aparecen impertinentes porque no comprometen las pretensiones en análisis, relativas a la revisión económica de los Contratos Especiales de Gestión y al enriquecimiento incausado del Gestor. Acontece que en la actividad de administración de justicia (art. 116 de la Carta Política) el juzgador natural o arbitral, por delegación de las partes, está sometido al imperio de la ley y con ésta a respetar el principio de congruencia, entre otras muchas materias jurídicas.
La congruencia está reglada legislativamente buscando una consecuencia lógica de la relación entre jurisdicción como derecho y deber del Estado. En tal sentido, la ley Procesal Civil ha dispuesto que la sentencia deba respetar dicho principio (art. 305), por el cual se circunscribe el contenido de las providencias judiciales, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes procesales y, además, a los asuntos que la ley le ha deferido al juzgador.
Es sabido que el fundamento de los hechos es esencial en toda demanda y/o en su reforma; basta enlistar en ella la relación clara de los fundamentos fácticos, entre los cuales pueden estar o no los que sirvan para definir lo que se pide. Por eso para el fallo, los hechos alegados en la demanda y/o en su reforma, o en la contrademanda o su reforma, son trascendentales en la medida que constituyan la causa petendi.
Por esto es que la sentencia debe versar en relación con la causa invocada en la demanda para las pretensiones, con las excepciones y hechos que aduce el demandado que tengan relación, de medio a fin, con las súplicas procesales, y con las decisiones oficiosas que debe adoptar el fallador, de acuerdo con las exigencias de ley, sobre ciertos extremos de la controversia.
Como ese otro hecho invocado en la demanda de mutua petición, de incumplimiento del Gestor a sus cargas contractuales de perfeccionamiento de unas modificaciones, no es ni la causa jurídica en la que se edificó la súplica de revisión económica de los Contratos Especiales de Gestión ni tampoco, por su naturaleza, es el fundamento de las pretensiones de enriquecimiento frente la Contrademandada, es impertinente para resolver las decisiones que habrán de adoptarse. 4.
Marco jurídico – probatorio sobre el “IRA”. Desde la etapa precontractual la Empresa dio a conocer a los oferentes en el proceso licitatorio, la minuta de los Contratos Especiales de Gestión; en ella aparecen puntuales contenidos que tienen relación con el “IRA”, índice de recaudo ajustado, que están conectados todos con la fórmula de remuneración por la gestión comercial y operativa, como pasa a verse: 303 • Minuta de los contratos especiales de gestión: En la cláusula 5, sobre obligaciones de la Empresa se lee: “La Empresa deberá satisfacer y cumplir todas las obligaciones que para ella surjan del Pliego de Condiciones de la Convocatoria y de este Contrato especial de gestión, en especial, las siguientes: (…) 5.8 Pagar al Gestor la remuneración prevista en la CLÁUSULA 7 de este Contrato especial de gestión, en la forma y con la periodicidad prevista en la misma.” En la cláusula 7.1.1 de la minuta de los contratos, que destaca el numeral 5.8, que se acaba de trascribir, se contiene el índice de recaudo ajustado (IRA), dentro de la fórmula de remuneración por la gestión comercial y operativa del Gestor, en idéntica forma a como lo contiene el texto de la misma cláusula 7.1.1 de los Contratos Especiales de Gestión 604 y 607. • Contratos Especiales de Gestión 604 y 607: La cláusula 7.1.1, sobre la remuneración por la gestión comercial y operativa, de ambos negocios jurídicos, establece: “7.1.1 EL ÍNDICE DE RECAUDO AJUSTADO: NR IR IRA ijij = Donde: ijIR = índice de Recaudo del período i para el año j, calculado como: ijij ij ij AF R IR −= Rij ($) = Valor total recaudado en el periodo i del año j, por concepto de la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha límite de pago vence en el periodo i del año j. Fij ($) = Valor total facturado de los servicios de acueducto y alcantarillado recaudable en el periodo i del año j. Este valor se obtiene de la sumatoria del valor facturado en el periodo i-1 cuya segunda fecha límite de pago venza en el periodo i y el valor facturado en el periodo i cuya segunda fecha límite de pago venza en el periodo i. Aij ($) = Valor total de los abonos correspondientes a la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha de pago vence en el periodo i del año j. Entiéndase por abonos aquellas deducciones (producto de correcciones de lectura) efectuadas en la factura por errores de facturación. NR = NIVEL MÍNIMO DE RECAUDO, el cual corresponderá al índice de recaudo real durante el año 2002 para la zona de servicio.
El resultado del nivel mínimo de recaudo por zona de servicio será presentado por la Empresa el 15 de Enero de 2003 y verificado por la Auditoría Especial designada por las partes para este efecto, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la presentación. No obstante, hasta tanto se 304 cuente con el nivel mínimo de recaudo, y como información transitoria, la Empresa ha estimado que su valor por Zona de Servicio fluctuará entre el 86% y 96%”.
Como acaba de apreciarse, en la fórmula para obtener el ÍNDICE DE RECAUDO AJUSTADO, el factor divisorio lo constituye el nivel mínimo de recaudo. En efecto: El índice de recaudo ajustado es igual: IRAij =a IRij/NR Ese factor de nivel mínimo de recaudo (NR) exige, en la cláusula 7 de ambos negocios jurídicos (604 y 607), el desarrollo de varias conductas tanto de parte de la Empresa como del Gestor, que constituyen a su vez cargas contractuales: • El NIVEL MÍNIMO DE RECAUDO corresponderá al índice de recaudo real durante el año 2002 para la zona de servicio. • El resultado del NIVEL MÍNIMO DE RECAUDO, por la zona de servicio, lo presentará la Empresa el 15 de enero de 2003. • Ese resultado será verificado por la Auditoría Especial designada por las partes, para ese efecto, dentro de los treinta días calendario siguientes a la presentación. No obstante, hasta tanto se cuente con el NIVEL MÍNIMO DE RECAUDO, y como información transitoria, la Empresa ha estimado que su valor por Zona de Servicio fluctuará entre el 86% y 96%.
Entonces, aparece claro que la fórmula prevista para la remuneración del Gestor por la gestión comercial y operativa comportaba además, otra para el cálculo del índice de recaudo ajustado, esto es: IRAij= IRij /NR. En efecto, dichos dos factores, representados en numerador y en divisor de esta fórmula, se explicaron de la siguiente manera, tanto en las minutas de los Contratos Especiales de Gestión (etapa precontractual) como en estos: “7.1.1.
El índice de recaudo ajustado IRAiJ= IRij /NR Donde: lRij= Índice de recaudo para el periodo i del año j, calculado como: IRif= Rij Fij-Aij Rij ($) = Valor total recaudado en el periodo i del año j, por concepto de la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha límite de pago vence en el periodo i del año j. 305 Fij ($) = Valor total facturado de los servicios de acueducto y alcantarillado recaudable en el periodo i del año j. Este valor se obtiene de la sumatoria del valor facturado en el período i – 1 cuya segunda fecha límite de pago venza en el período i y el valor facturado en el período i cuya segunda fecha límite de pago venza en el período i. Aij ($) = Valor total de los abonos correspondientes a la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha límite de pago vence en el período i del año j. Entiéndase por abonos aquellas deducciones (producto de correcciones de lectura) efectuadas en la factura por errores de facturación. NR = Nivel mínimo de recaudo, cual corresponderá al índice de recaudo real durante el año 2002 para la Zona de servicio.
El resultado del nivel mínimo de recaudo Zona de Servicio será presentado por la Empresa el 15 de enero de 2003 y verificado por la Auditoría Especial designada por las partes para este efecto, dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la presentación. No obstante, hasta tanto se cuente con el nivel mínimo de recaudo, y como información transitoria, la Empresa ha estimado que su valor por Zona de Servicio flucturá entre el 86% y 96%.” (Fols. 10 y 11 de cada uno de los Contratos Especiales de Gestión).
Teniendo en cuenta ese marco jurídico – probatorio, pasará el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones, en primer lugar, de revisión económica de los Contratos Especiales de Gestión y, en segundo término, de declaratoria de que la no inclusión del factor i-1 en el cálculo de IRA, dio lugar a un empobrecimiento en contra de la EAAB y el correlativo enriquecimiento sin causa a favor del Gestor EPM BOGOTÁ AGUAS S.A ESP. 5.
Revisión económica de los contratos especiales de gestión. La demanda de mutua petición, en el tema del IRA, invocó como fundamento jurídico el artículo 868 del Código de Comercio y como fundamentos fácticos los siguientes: Desde la propia pretensión, de revisión económica de los negocios jurídicos, la Contrademandante adujo error en la fórmula contractual para calcular el índice de recaudo ajustado IRA, como pasa a verse: “Solicito al Honorable Tribunal efectuar la revisión de la formula”, para incluir el factor i-1, al calcular el índice de recaudo ajustado IRA “y una vez detectado el error, proceder a decretar el reconocimiento económico que se señalara más adelante, al cual tiene pleno derecho la entidad Convocante”.
Y también la Contrademanda, en el acápite de hechos, hizo las siguientes cualificaciones respecto de la causa jurídica que invocó para rogar la revisión económica de los Contratos Especiales de Gestión:. En el hecho Cuarto se indica que en la fórmula contractual el indicador IR no tenía en cuenta aquellos recaudos del período (i– 1) correspondientes a facturas expedidas en el período (i-1) y cuya fecha de vencimiento ocurra en el período i de remuneración, etc. 306.
En el hecho quinto se le señala al Tribunal que es materia de la revisión económica de los negocios jurídicos “efectuar la corrección del Índice de Recaudo” como también “se debe corregir el cálculo del Nivel Mínimo de Recaudo incluyendo el periodo (i-1)”.. En el hecho octavo la contrademanda vuelve a insistir, sin decirlo, que la fórmula contractual hace que el indicador IR no tenga en cuenta aquellos recaudos del período (i-1) correspondientes a facturas expedidas en el período (i-1) y cuya fecha de vencimiento ocurra en el período i de remuneración;
“con lo cual claramente ocurre una aplicación equivocada de la fórmula de cálculo del índice de recaudo (…)”.. En el hecho décimo cuarto se hace notoria la calificación que hace la demandante en reconvención de que “la fórmula no era idónea para reflejar la verdadera realidad contractual (…)”.. En los hechos décimo quinto y décimo sexto se destaca, asimismo, en primer lugar, que en la fórmula “para calcular del Índice de Recaudo Ajustado IRA no se incluyó el factor (i-1), lo cual va en detrimento de los interese económicos de la Empresa de Acueducto (…)”; y, en segundo lugar, que la “falta de incorporación en el cálculo del IRA del período recaudado i-1 le ha causado a La Empresa de Acueducto grandes pérdidas 8…)”.
Con base en los fundamentos fácticos aducidos por la Contrademandante pasará el Tribunal a explicar por qué las pretensiones de revisión económica de los negocios jurídicos (604 y 607) habrán de denegarse. Está probado que en la etapa precontractual, con las minutas de los negocios jurídicos especiales de gestión que hacían parte de los documentos de Pliegos de Condiciones y de sus anexos técnicos, se proyectó cómo sería la remuneración del Gestor por la gestión comercial y operativa, y con ella la fórmula del índice del recaudo ajustado IRA; y también que en los Contratos Especiales de Gestión (604 y 607) esas dos situaciones jurídicas quedaron de la misma forma.
Por lo tanto, la revisión económica pedida para que se modifique la fórmula de remuneración para el Gestor por la gestión comercial y operativa, y así el indicador IRA (índice de recaudo ajustado) tenga en cuenta tantos aquellos recaudos del período i-1, cuya fecha de vencimiento ocurra en el período i de remuneración, como también el periodo i – 1 en el Nivel Mínimo de Recaudo, no son ni circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, ni posteriores a la celebración de los Contratos Especiales de Gestión, como lo exige el Código de Comercio, así: “Artículo 868.- Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación del futuro 307 cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. Como se observa, la legislación mercantil prevé la revisión contractual cuando para la prestación del futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en contratos de ejecución sucesiva periódica o diferida, se presentan circunstancias extraordinarias posteriores a la celebración del contrato, imprevistas o imprevisibles, que alteran o agravan dicha prestación. Dicho de otro modo, se exige, pues, que el contrato esté en ejecución y que las circunstancias que dan lugar a reclamación judicial para revisión del contrato sean posteriores a la celebración y que estén cualificadas por la alteración o agravación de la futura prestación. Por consiguiente, en este caso, no puede tener vocación de prosperidad la solicitud de revisión deprecada, de un lado, porque se realizó, temporalmente, después del vencimiento del plazo de ejecución de las obligaciones de las partes y, de otra, sustancialmente, porque además las causas en las cuales se edificaron las pretensiones procesales son anteriores a la celebración de los negocios jurídicos, y no fueron sobrevinientes y dentro de su ejecución, como lo reclama la ley.
En consecuencia se habrán de negar esas peticiones, como así ocurrió en otro juicio arbitral que culminó con laudo el día 27 de mayo de 2010, en la Cámara de Comercio de Bogotá, proferido por el Tribunal de Arbitramento que se integró para dirimir las diferencias habidas entre AGUAS KAPITAL S. A. ESP y la EAAB, del cual el Tribunal hace suyas las siguientes consideraciones: “Según se ha podido observar, en esta segunda parte, la demanda de reconvención se encamina a modificar la fórmula de remuneración acordada en la cláusula séptima del contrato, para que el indicador IR (índice de recaudo) no tenga en cuenta aquellos recaudos del período i- 1, cuya fecha de vencimiento ocurra en el período i de remuneración. Aduce la apoderada de la EAAB que también se debe corregir el cálculo del Nivel Mínimo de Recaudo incluyendo el período (i-1) pues de esa forma se tendrán dos variables que son totalmente comparables.
Estima el Tribunal que si el fundamento legal de la pretensión que aquí se analiza se sitúa en el contenido del artículo 868 del Código de Comercio, lo que corresponde primero es auscultar si la fórmula de pago convenida en la cláusula 7 del contrato especial de gestión debe ser reconsiderada en virtud del presente litigio por tratarse de una situación extraordinaria, imprevista o imprevisible, que haya surgido de forma posterior a la celebración del contrato.
Para el Tribunal es claramente perceptible que los índices de recaudo ajustado contemplados en la cláusula 7.1.1 fueron calculados, suficientemente examinados y finalmente acogidos con anterioridad a la celebración del contrato que la EAAB suscribió con la sociedad 308 AGUAS KAPITAL, pues a no dudarlo se trata de un ingrediente técnico que los pliegos de condiciones incluyen para estandarizar el pago de la gestión comercial.
La imprevisibilidad como se sabe hace referencia a situaciones que las partes al momento de la celebración del contrato razonablemente no pudieron prever, y la fórmula de remuneración del contratista Gestor por el recaudo facturado en cada período de gestión está en la órbita de lo razonado, pues el asunto nada tiene de extraño ni afloran argumentos para no considerar que se trate de un parámetro suficientemente examinado por la EAAB.
El período (i) de recaudo mes a mes es parte esencial del estudio previo, y obedece a situaciones ordinarias, sucesivas y comunes, propias del giro ordinario de la actividad encomendada al contratista AGUAS KAPITAL. Para el Tribunal la fórmula que mide el índice de recaudo ajustado estuvo siempre al alcance de la EAAB como elemento previsible, común al contrato por tratarse nada menos que de la fórmula de remuneración del contratista.
De lo analizado no se advierte que si mes facturado y mes recaudado vence en el mismo período, tal situación obedezca a situaciones extraordinarias surgidas con posterioridad al contrato. Dicho en otros términos, querer pagar sólo lo recaudado en el mes posterior al facturado no tiene causa en hechos posteriores a la celebración del contrato, pues ningún suceso extraordinario generó ese nuevo pensamiento.
Lo que se percibe es que la fórmula, que no contempló el ingrediente técnico i-1, fue quizás el producto de la falta de previsión respecto de un elemento perfectamente previsible. Con razón se señala que quien pone las condiciones, en este caso la EAAB, asume las consecuencias de la condición impuesta, sin que más tarde pueda pretender beneficiarse de su propia culpa o imprevisión. Recuerda en este punto el Tribunal que a nadie es lícito sacar provecho de su propia culpa.
El deber de previsión tiene en cuenta, en este caso, no sólo el avance de la tecnología sino la calidad de las personas; se trata de reconocer en la EAAB a persona con solidez técnica y presupuestal, capaz de predefinir con suficiente ponderación los parámetros de la remuneración que ofrece a sus contratistas. Además, si todos los licitantes concurrieron bajo la misma fórmula, el sentido de igualdad impone considerar que la fórmula convenida deberá preservarse (…)”.
Cabe agregar que no puede tenerse como circunstancia extraordinaria sobreviniente a la celebración de los Contratos Especiales de Gestión, como señalan los hechos octavo y décimo sexto de la contrademanda, el resultado que trajo la aplicación material de la fórmula. Y no puede tenerse como circunstancia extraordinaria la que se acaba de mencionar porque el efecto de la causa jurídica se debe a ésta, la cual, se reitera, tuvo origen precontractual, consignada en la fórmula de la remuneración por la gestión comercial y operativa, prevista en la minuta de dichos negocios jurídicos y pactadas de la misma forma en los Contratos 604 y 607.
Por consiguiente, se desestimará la solicitud de revisión económica, como lo pide la Contrademandada. 309 Enseguida se estudiarán las otras pretensiones de la demanda de mutua petición, en relación con la IRA, que se edifican en el enriquecimiento incausado del Gestor. 6. Enriquecimiento sin causa. El Tribunal recuerda, en este tema, que las pretensiones de la Contrademanda son: La primera, que se declare el enriquecimiento sin causa del Gestor, debido a que la no inclusión del factor i-1 en el cálculo de IRA, dio lugar a un empobrecimiento en contra de la EAAB y el correlativo enriquecimiento sin causa a favor del Gestor EPM BOGOTÁ AGUAS S.A ESP.
La segunda, que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a EPMBA reconocer a la EAAB las sumas de, $1.677.003.237 por la Zona 3 y $3.964.831.742, por la Zona 4. La tercera, que, sobre las declaraciones que por este concepto se hagan a favor de la EAAB, se ordene la actualización de las sumas a su favor con el índice de precios al consumidor, desde la fecha del reconocimiento de los valores a su favor, hasta la fecha del pago.
La cuarta, que, sobre las declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se reconozcan intereses a la tasa más alta autorizada, sobre el valor histórico actualizado a partir de la ocurrencia de las causas a su favor, hasta la fecha del Laudo. La última y quinta, que, sobre las declaraciones que se hagan a favor de la EAAB por este concepto, se ordene a EPMBA SA ESP reconocer los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por el Código de Comercio, desde la fecha de ejecutoria del laudo hasta la fecha de pago.
Antes de entrar a resolverlas, el Tribunal aludirá al concepto del enriquecimiento sin causa y a la forma procesal de reclamación del enriquecimiento sin causa cuando existe acción para reclamar y cuando no existe otro mecanismo procesal de defensa para hacerlo. 6.1. Marco jurídico sobre el enriquecimiento sin causa. El contenido de esas expresiones señala el acrecimiento patrimonial de una persona que carece de título que la legitime (sin causa) y reenvía a una situación ajena al enriquecido, que se ve afligida por empobrecimiento.
Es, que en el sentido natural de las cosas del hombre y de la humanidad es inaceptable, filosóficamente, que aquellas puedan aparecer sin raíz de existencia y, por lo tanto, se aplica a la dinámica del ser, en relación con las cosas y sus actividades, el interrogante ¿por qué se deben? ¿cur debetur? (motivo). 310 Ahora, el enriquecimiento sin causa en el mundo del Derecho se produce cuando un patrimonio recibe un aumento a expensas de otro, sin causa que lo justifique.
No ha sido frecuente en la legislación colombiana la inclusión de dicho concepto. Es así como hasta la expedición del Nuevo Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971), el enriquecimiento sin causa aparecía, básicamente, en dos menciones que de él hace la Ley 200 de 1936 "sobre régimen de tierras", en sus artículos 21 y 22, aplicables a las situaciones en ella reguladas y, por otra parte, en los desarrollos jurisprudenciales basados en los arts. 5º, 8º, y 48º de la Ley 153 de 1887.
Las citas que del mismo concepto hace, hoy en día, nuestro estatuto comercial tampoco son abundantes, pues podemos ver que solamente se consagra en el artículo 831, en el cual se enuncia el principio general ("Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.") y en el 882, el cual es de aplicación específica en materia de títulos valores.
Dichas citas legales, a su vez, carecen de mayor desarrollo dentro del texto normativo, desarrollo que, en este caso, también ha sido obra de la jurisprudencia. La regla que define el enriquecimiento sin causa no aparece expresamente en el Código Civil, como tampoco lo hacía en el Código Civil francés del cual se deriva el nuestro, y no es hasta la expedición del Código de Comercio, como ya se mencionó, que la misma se consagra positivamente como una norma de aplicación general.
No obstante lo anteriormente dicho, en el Código Civil Colombiano existen algunas disposiciones especiales, tales como las contenidas en los artículos 1.324, 1.747, 2.243, 2.310 y 2.343 las cuales constituyen desarrollos puntuales que reconocen y aplican el principio ético que señala que, no resulta aceptable que alguien acreciente su patrimonio, sin justa causa, en detrimento del patrimonio de un tercero. Características: Sobre el tema de la acción de enriquecimiento sin causa, entre infinidad de importantes pronunciamientos al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 6 de diciembre de 1993, (Magistrado ponente, Carlos Esteban Jaramillo S.) señaló lo siguiente: “ (…) acción esta de la que se tiene dicho por la jurisprudencia nacional hace más de medio siglo (G.J. Tomo XLV, pág. 28) que a la manera de los principios de derecho, domina los textos positivos como expresión inmediata e imperativa de la noción de equidad aplicable de conformidad con los artículos 5°, 8° y 48 de la Ley 153 de 1887, hoy con mayor razón ante el texto del segundo inciso del artículo 230 de la Constitución Nacional, cada vez que se presente un desplazamiento de valores que produzca un incremento patrimonial en externa, determinado sujeto a costa del patrimonio de otro, consumando de una manera apenas en apariencia conforme a derecho, pero en el fondo desprovisto de 311 justificación, que pueda servirle de base y que, por lo tanto, le atribuye al perjudicado la condigna acción de reembolso ( …).
Acaecido el enriquecimiento sin causa, nace a favor de la persona empobrecida una acción restitutoria que en cuanto al monto de sus posibles resultados, tiene dos límites que es imposible rebasar pues representan aplicación concreta de los postulados que están en la base misma de dicha acción. En efecto, dado que su función es en síntesis la de restablecer la integridad de un patrimonio con referencia a otro patrimonio, la acción ‘in rem verso’ en ninguna de sus modalidades puede convertirse en una fuente de provecho injustificado para el actor ni tampoco en motivo legítimo de pérdida para el demandado, y es por eso que se dice que aquél monto no puede exceder el enriquecimiento ni superar el empobrecimiento, luego si no llegaren a coincidir ambos extremos en un caso determinado, el límite del reembolso vendrá impuesto por el menor de esos valores (…).
Así mismo, y adicionalmente a lo anterior, la Corte Suprema de Justicia enseña que, "(…) la acción de enriquecimiento sin causa constituye un remedio extraordinario y excepcional que, inspirado en el principio de equidad, apunta a evitar que pueda consolidarse un desplazamiento o desequilibrio patrimonial que carece de toda justificación o fundamento legal, y que la naturaleza esencialmente subsidiaria significa que solamente puede ser empleada por quien no tiene a su disposición ninguna otra acción o medio que le permita remediar o subsanar una determinada situación patrimonial injusta." (Sentencia de la Sala de Casación Civil, SC 086.
Magistrado Ponente César Julio Valencia Copete. Expediente 2002-00034-01). De los anteriores pronunciamientos de la Corte, se colige que, en Colombia, los presupuestos para que se configure la acción por enriquecimiento sin causa son cinco126: Primero. El enriquecimiento de una persona, quien se convertirá en el deudor de la obligación surgida del enriquecimiento sin causa.
Segundo: El empobrecimiento de otra persona, quien podrá demandar el restablecimiento del equilibrio patrimonial afectado, mediante el ejercicio de la acción correspondiente. Tercero: La vinculación entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, los cuales, necesariamente, deben ser correlativos. Cuarto: La carencia de una justificación legítima, para el enriquecimiento que ha experimentado el primero de los nombrados, y Quinto: Finalmente, el carácter subsidiario de la acción que nace del enriquecimiento sin causa, en el sentido de que sólo se concede cuando no hay alguna otra previsión en la ley, destinada a proteger a quien se ha empobrecido injustamente como consecuencia del enriquecimiento de otro. 126 Los hermanos Mazeaud acopian en lo que denominan "empobrecimiento y enriquecimiento correlativos", los tres primeros de los requisitos, que el Tribunal enuncia (Mazeaud, Henri, Leon y Jean.
Lecciones de Derecho Civil. Parte II, T. II, p. 497, N° 669). 312 Así mismo, en la acción de enriquecimiento sin causa, es necesario atender dos variables para poder fijar la cuantía de la restitución, como quiera que de lo que se trata es de volver a equilibrar los dos patrimonios involucrados, devolviendo, a quien se ha empobrecido por virtud del enriquecimiento sin causa, aquello que ha enriquecido al deudor.
En consecuencia, al menos en principio, el monto del enriquecimiento patrimonial, será la medida de la restitución, siempre que dicho enriquecimiento sea igual o menor al empobrecimiento experimentado por el otro sujeto, puesto que no se trata de generar un nuevo enriquecimiento sin causa, devolviéndole al empobrecido una suma mayor a la que constituyó su empobrecimiento u obligando al enriquecido a devolver una suma mayor a la que constituyó su enriquecimiento.
Por lo tanto, de acuerdo con la finalidad de la acción de enriquecimiento sin causa, en la cual, quien se ha empobrecido es el titular de la acción, éste solamente podrá demandar una restitución o reembolso equivalente a la medida en que el demandado se enriqueció, y sólo hasta concurrencia de lo que el demandante se empobreció sin que puedan tenerse en cuenta los perjuicios que haya podido haber sufrido el demandante.
También es clara la Corte Suprema de Justicia al señalar que la acción que nace del enriquecimiento sin causa tiene un carácter eminentemente subsidiario, en el sentido de que dicha acción solamente resulta procedente en los eventos en los que no hay en la legislación alguna otra acción disponible que sirva para proteger al empobrecido de la situación en la cual se ha visto involucrado y que ha causado el correspondiente desmedro patrimonial que lo aqueja.
Todo lo anteriormente señalado, y aún más, se encuentra incluido en la Sentencia de la Sala de Casación Civil, de la Corte Suprema de Justicia, del 7 de octubre de 2009 (Exp. No. 05360 - 31-03 - 001-2003 - 00164- 0120. Magistrado Ponente: Edgardo Villamil Portilla): "(…) la Corte encuentra pertinente precisar que la acción de enriquecimiento sin causa, consagrada en el artículo 831 del Código de Comercio, tiene como propósito remediar aquellos desplazamientos patrimoniales que pueden existir cuando quiera que la ventaja que una parte obtiene, carece de un fundamento jurídico que la preceda y justifique.
Hay que precisar, a ese respecto, que la jurisprudencia fundacional de lo que hoy es el querer de la ley, se orientaba a corregir las situaciones en las cuales el patrimonio de un sujeto de derecho sufría mengua, mientras otro acrecía sus haberes en la misma medida, sin que existiera una razón que explicara esa alteración, caso en el cual se imponía al juez el deber de adoptar los correctivos necesarios en procura de que se restableciera la equidad.
(…) En este sentido, la doctrina ciertamente es elocuente. A este respecto, el Profesor LUIS JOSSERAND, puntualizó que, a lo expresado ‘…hay que 313 añadir que la acción de in rem verso se rehúsa también a quien perdió, por su culpa o por su hecho, otro medio de derecho; este deberá sufrir las consecuencias de su negligencia o de su imprudencia;
(…) la acción de in rem verso, no pretende otra cosa que conjurar un hundimiento del orden jurídico que hubiera podido asegurarse bajo el égida de otra acción,…’ (Derecho Civil, T. II, Vol. I, Edit. Bosch, Barcelona, 1.950, pág. 460)’ (Sent. Cas. Civ. de 10 de diciembre de 1999, Exp. No. 5294). (Negrillas por fuera del texto original).
Con posterioridad reiteró ‘(…) la más notable de las características de la acción de enriquecimiento incausado, cual es la de la subsidiariedad. Todo el mundo conoce que dicha acción se abre paso sólo en la medida en que no haya otro remedio que venga en pos del empobrecido. En otros términos, la vida de esta acción depende por entero de la ausencia de toda otra alternativa.
Subsecuentemente, en el punto no es de recibo la coexistencia de acciones’ (Sent. Cas. Civ. de 11 de enero de 2000, Exp. No. 5208). (…) es bueno recordar que ‘sobre la acción de enriquecimiento sin causa o actio in rem verso, de antaño la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado los requisitos que la estructuran, e invariablemente los ha considerado bajo la idea de que son acumulativos o concurrentes, y por lo tanto todos deben estar presentes para que esa acción pueda resultar exitosa.
Tales son: 1) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio’. 2) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento.
Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél’. ‘Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación hecha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.
El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. 3) Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.
(…) 4) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos. Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera 314 de las otras vías de derecho.
El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. (Negrilla por fuera del texto original). 5) La acción de in rem verso no procede cuando con ella se pretende soslayar una disposición imperativa de la ley” (G. J. T. XLIV, págs. 474 y 474.)’. Dicha jurisprudencia ha sido reiterada en múltiples oportunidades como dan cuenta, entre otras, la Gacetas Judiciales XLVIII Pág. 130, L Pág. 40 y LXXXI Pág. 731; y en el mismo sentido pero especialmente en torno al carácter subsidiario de la acción, más recientemente en la sentencia No. 124 de 10 de diciembre de 1999 y en la sentencia de 28 de agosto de 2001, expediente 6673” (Sent. de Cas. de 7 de Junio de 2002, Exp.
No. 7360)” Con dicha jurisprudencia, aparecen claramente definidas las reglas aplicables al tema del enriquecimiento sin causa, consagrado por el artículo 831 del Código de Comercio, de acuerdo con lo dispuesto por la jurisprudencia colombiana. A modo de colofón puede asegurarse jurídicamente, en primer término, que la acción de enriquecimiento sin causa (actio in rem verso) tiene carácter subsidiario y encuentra justificación en la complementación del orden jurídico, no para sustituir las acciones legales especiales ni para favorecer a los negligentes, por prescripción, en el ejercicio de sus acciones; por ello se precisa que la acción in rem verso no puede ejercerse contra una disposición imperativa de la ley, que impide proponerla en un texto especial.
Y se asegura, en segundo término, que la acción contractual, como es la ejercitada en el caso que se estudia, permite pretender la declaratoria de enriquecimiento incausado de uno de los contratantes, con cargo o vínculo con los negocios jurídicos enjuiciados y por lo tanto no se trata de un pedimento de responsabilidad extracontractual sino contractual.
Lo anterior tiene gran importancia, porque en este juicio la competencia de los Árbitros está circunscrita a las controversias contractuales y dentro de los precisos términos previstos en la cláusula 31, de ambos negocios jurídicos (604 y 607). Ahora, entrando en materia, y teniendo en cuenta algunas de las consideraciones expuestas por el Tribunal, a propósito del análisis sobre la pretensión de revisión de los Contratos Especiales de Gestión, se habrán de denegar todas las pretensiones de la Contrademandante de enriquecimiento incausado de la Contrademandada, por lo siguiente: La causa jurídica de la remuneración del Gestor, por su gestión comercial y operativa tuvo como fuente o título jurídico la previsión contractual, contenida en la cláusula 7 de ambos Contratos Especiales de Gestión y como fundamentos fácticos los hechos materiales de cumplimiento a sus obligaciones.
El Código Civil enseña al respecto que “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe” (artículo 1.626). Por tanto el acrecimiento del patrimonio del Gestor a expensas de la Empresa, se debió al pago que esta hizo al contratista por la satisfacción 315 de las prestaciones contratadas, y en cumplimiento a una de las obligaciones del contratante.
En efecto, la “CLÁUSULA
5. OBLIGACIONES DE LA EMPRESA”, en cada uno de los Contratos Especiales de Gestión dispone: “La Empresa deberá satisfacer y cumplir todas las obligaciones que para ella surjan del Pliego de Condiciones de la Convocatoria y de este Contrato especial de gestión, en especial, las siguientes: (…). 5.8 Pagar al Gestor la remuneración prevista en la CLÁUSULA 7 de este Contrato especial de gestión, en la forma y con la periodicidad prevista en la misma.” Entonces, la Empresa estaba obligada, pues, a remunerar al Gestor, aplicando la fórmula de la forma como quedó pactada y por lo tanto los pagos que efectuó al Gestor son consecuencias jurídicas de su obligación de pago, también jurídica.
Ahora, la Empresa tiene incorporado en su patrimonio los bienes y servicios que ejecutó el Gestor; y por lo tanto los gastos presupuestales de la Empresa con cargo a los Contratos Especiales de Gestión 604 y 607, hoy están representados en aquellos. Siendo ello así y habiéndose demostrado que sí existió causa jurídica contractual para que el Gestor fuera remunerado por su gestión comercial y operativa y que no existen reparos de validez sobre esa causa no hay lugar a la prosperidad de pretensiones primera a quinta, de la Contrademanda, relativas al enriquecimiento incausado. 7.
Conclusiones sobre las pretensiones de la contrademanda, en el tema del “IRA”. No saldrá avante la pretensión de revisión económica de los Contratos Especiales de Gestión, que no fueron numeradas en la Contrademanda, como tampoco las de enriquecimiento sin causa, numeradas de primera a quinta, en relación con el IRA, en la misma demanda de reconvención. B. Consideraciones del Tribunal respecto del incumplimiento de que se queja la Convocante en relación con la determinación del índice IRA.
Los pedimentos que en este frente formula la Convocante se encuentran consignados, respecto de la Zona 3, en las pretensiones 57) a 60) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, y, respecto de la Zona 4, en las pretensiones 54) a 57) de la segunda parte del acápite de pretensiones. Las referidas pretensiones se enderezan a la declaración de incumplimiento de los Contratos Especiales de Gestión, con las consecuentes condenas indemnizatorias.
Así, solicita la Convocante que, en lo concerniente con la Zona 3, la Empresa sea condenada al pago de 316 $917.676.402, al paso que, en lo atinente a la Zona 4, solicita el pago de $1.563.420.494. Sin perjuicio de lo anterior, vale señalar en este punto que al presentar sus alegatos de conclusión, al referirse a la cuantía del daño causado, la Convocante alude a cifras distintas de las consignadas en la demanda.
Así, respecto de la Zona 3 afirma que el daño causado es del orden de $171.532.644, en tanto que, respecto de la Zona 4, asciende a $497.900.346. A más de lo anterior, respecto de la Zona 3, solicita la Convocante en la pretensión 60) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda que se ordene el pago de la remuneración del IRA cobrado mediante las facturas Nos. 1390 y 1426, las cuales, en su decir, no han sido pagadas por la Convocada.
En la pretensión 57) de la segunda parte del acápite de pretensiones, relativa a la Zona 4, la Convocada solicita lo propio en relación con las facturas Nos. 1391 y 1392. En este punto resulta pertinente señalar que el Tribunal advierte que los hechos127 en los que la Convocante soporta las precitadas pretensiones no aluden al pago del capital cobrado mediante las facturas 1390, 1426, 1391 y 1392, sino que, simplemente, hacen referencia a ellas para evidenciar la fecha a partir de la cual, en su opinión, deben ser calculados los intereses moratorios previstos en el contrato (DTF + 3).
Así las cosas y haciendo uso de la facultad de interpretación de la que goza el juez, el Tribunal entiende que las pretensiones que se analizan se enderezan al reconocimiento de los intereses moratorios de la remuneración que, en opinión de la Convocante, le adeuda la Convocada por concepto del IRA. Es que, en verdad, si, de espaldas a los hechos señalados en la demanda, le diera el Tribunal a las pretensiones que se analizan el alcance literal con el que las mismas fueron planteadas, estaríamos ante un evento de indebida acumulación de pretensiones pues, a un mismo tiempo, estaría la Convocante solicitando, de una parte, el pago de todas las sumas que se le adeuden por concepto de IRA (pretensión 58 de la primera parte del acápite de pretensiones y 55 de la segunda parte del mismo acápite) y, de otra, algunos valores específicos referidos al mismo concepto.
Los pedimentos de la Convocante se soportan en el hecho de que, según su decir, la Empresa incumplió los Contratos Especiales de Gestión al no entregar de forma oportuna y consistente la información necesaria para el cálculo del IRA, lo cual afectó la remuneración del Gestor, quien, según se señala en la demanda, a la fecha de presentación de esta aún no había recibido el pago de los IRAS correspondientes a: (i) los meses de mayo a diciembre de 2004, (ii) los meses de enero a diciembre de 2005 y (iii) los reajustes pendientes de los años 2006 y 2007. 127 Respecto de la Zona 3 el hecho que se analiza corresponde a 23) del capítulo XV y respecto de la Zona 4 corresponde al hecho 23) del capítulo XVII. 317 Señala la Convocante que, debido a problemas en el sistema de información SAP, el cual entró en funcionamiento en octubre de 2003, no fue posible obtener los datos necesarios para el cálculo del IRA.
Afirma que los reportes que para el efecto le fueron remitidos por la Empresa carecían de los soportes necesarios para proceder a su verificación y que en ocasiones resultaban inconsistentes con la información que la misma Empresa le había enviado en ocasiones anteriores. A más de lo anterior, agrega la Convocante que luego de vencido el término de ejecución contractual le seguían siendo remitidos, por parte de la Empresa, datos para la determinación del IRA, indicador que, insiste, no le ha sido remunerado en su integridad.
Aparte de la falta de información necesaria para calcular el IRA, la Convocante se queja de que, por hechos atribuibles a la Empresa, la firma de Consultoría Colombiana no entregó a tiempo el estudio relativo al cálculo del índice mínimo de recaudo, el cual hacía parte de la fórmula del IRA y, por tanto, resultaba indispensable para su cálculo.
Según la Convocante, en los Contratos Especiales de Gestión se estableció que el índice correspondiente al nivel mínimo de recaudo debía encontrarse determinado el 15 de enero de 2003, no obstante lo cual tal situación sólo se logró el 3 de noviembre de 2005, fecha en que la firma de Consultoría Colombiana entregó su informe final sobre el particular.
De otra parte, la Convocante hace constar el incumplimiento de la Empresa en el hecho de no haber desarrollado ningún módulo o aplicativo en el sistema de información parametrizado para calcular el IRA, situación que, en su decir, implicó la desatención de la obligación conforme la cual la Empresa debía entregar al Gestor la información oficial y definitiva del recaudo, pues, insiste, la que le fue remitida en desarrollo del contrato siempre presentó inconsistencias y, por tanto, fue siempre provisional.
Para concluir con la exposición de la postura de la Convocante, vale señalar que esta estima que debe procederse al recalculo del IRA por cuanto en las liquidaciones que de dicho índice efectuó la Empresa no debía haberse considerado lo concerniente a las partidas bloqueadas, toda vez que los montos correspondientes a dichas partidas no eran recaudables.
La Empresa, por su parte, finca su defensa en el hecho de que, según su postura, el operador del sistema de información era el Gestor, de suerte que los posibles errores que el mismo haya arrojado fueron producto de la forma en que el Gestor ingresó la información. En otras palabras, la Convocada afirma que fue en atención al indebido manejo de la información, por parte del Gestor, que la Empresa se vio obligada a efectuar un gran número de reprocesos para poder obtener los datos definitivos para el cálculo del IRA, y afirma que fue por tal circunstancia que se presentaron las demoras de que se queja la Convocante en la estimación del IRA. 318 A más de lo anterior, la Convocada señala que en diciembre de 2008 el Gestor presentó y radicó la factura No. 2574, la cual incluía la reliquidación del IRA desde abril de 2004 a diciembre de 2007, conforme los valores aceptados por el Gestor respecto de la Zona 3.
Afirma la Convocada que el valor de dicha factura le fue cancelado al Gestor, motivo por el cual, en su opinión, los pedimentos de la demanda carecen del mérito necesario para ser acogidos. En lo que hace con la Zona 4, la Convocada manifiesta que en enero de 2009 la Convocante presentó la factura No. 2579, en la que se cobraba la estimación de la remuneración adeudada al Gestor conforme el cálculo del IRA acordado por las partes.
La Convocada sostiene, como parte de su defensa, que la aludida factura le fue pagada al Gestor, por lo que, en su opinión, resultan inadmisibles los pedimentos que en este frente consigna la demanda. Antes de abordar el análisis que a este punto concierne y para efectos de otorgar la mayor claridad en las consideraciones que más adelante pasan a desarrollarse, resulta oportuno hacer alusión a la fórmula que las partes previeron para calcular la remuneración del Gestor.
Veamos: Según la cláusula 7) de los Contratos Especiales de Gestión, la remuneración del Gestor sería calculada con base en la siguiente fórmula: Rij: Tj X (Mfri + 1.2Mfnri + Maai) x IRAi x IGAi x IPAi - Di En la misma cláusula 7) se previó que para efectos de calcular el IRA se observaría la siguiente fórmula: IRAij: IRij/NR “Donde: IRij = Índice de recaudo para el período i del año j. “NR = Nivel mínimo de recaudo, el cual corresponderá al índice de recaudo real durante el año 2002 para la Zonas de servicio.
Y, donde el IRij se calcula así: IRij: Rij/Fij - Aij “Rij ($) = Valor total recaudado en el periodo i del año j, por concepto de la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha límite de pago vence en el período i del año j. “Fij ($) = Valor total facturado de los servicios de acueducto y alcantarillado recaudable en el período i del año j. Este valor se obtiene de la sumatoria del valor facturado en el período i-1 cuya segunda fecha límite de pago venza en el período i y el valor facturado en el período i cuya segunda fecha límite de pago venza en el período i. 319 “Aij ($) = Valor total de los abonos correspondientes a la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha límite de pago vence en el período i del año j. Entiéndase por abonos aquellas deducciones (producto de correcciones de lectura) efectuadas en la factura por errores de facturación.” Aclarado lo anterior, le compete al Tribunal adentrarse en el análisis de la cuestión sometida a su consideración, para lo cual lo primero que debe establecerse es si se presentó el incumplimiento del que se queja la Convocante, lo que, claro está, supone determinar previamente si la Empresa se encontraba en el deber de atender las obligaciones cuya inejecución le achaca la Convocante.
Encuentra el Tribunal que si bien existe una previsión contractual (numeral 7.1.1 de la cláusula 7 de los Contratos Especiales de Gestión) conforme la cual era a la Empresa a quien correspondía suministrar el valor del nivel mínimo de recaudo (NR), para efectos del cálculo del IRA, no ocurre lo propio en lo que atañe con los restantes elementos que conforman la fórmula para la estimación del referido índice.
Respecto del factor relativo al índice mínimo de recaudo (NR), los Contratos Especiales de Gestión fueron específicos al señalar a la Empresa como responsable de su determinación, en los siguientes términos: “El resultado del nivel mínimo de recaudo por Zona de servicio será presentado por la Empresa el 15 de enero de 2003 y verificado por la Auditoría Especial designada por las partes para este efecto (…)” Sin embargo, en lo que hace con los restantes factores de la fórmula del IRA no se advierte una disposición de tal naturaleza.
En efecto, no existe en los Contratos Especiales de Gestión una previsión en la que se le asigne de forma específica a la Empresa la obligación de suministrar al Gestor los datos relativos a: (i) el valor total recaudado por concepto de la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha límite de pago venciera en el período i del año j, esto son, los datos necesarios para obtener el denominado Rij, (ii) el valor total facturado de los servicios de acueducto y alcantarillado recaudable en el período i del año j, esto es, el dato necesario para establecer el denominado Fij, ni (iii) el valor total de los abonos correspondientes a la facturación de los servicios de acueducto y alcantarillado cuya segunda fecha límite de pago venciera en el período i del año j, esto es, el dato requerido para el cálculo del denominado Aij.
Sin perjuicio de lo anterior, encuentra el Tribunal que, además de que no ha sido objeto de debate entre las partes si era o no a la Empresa a quien correspondía entregar la información necesaria para el cálculo del IRA, lo cierto es que de la ejecución práctica que las partes le dieron al contrato se desprende que, aunque sujeto a la aprobación del Gestor, era la Empresa quien suministraba la información base del cálculo del referido índice. 320 En el expediente obran múltiples comunicaciones128 mediante las cuales la Empresa informó al Gestor cuál sería el IRA a aplicar en los diversos períodos objeto de controversia.
Tal situación, aunada al hecho de que la obligación a cargo de la Empresa en el sentido de suministrar la información necesaria para el cálculo del IRA no fue objeto de controversia, le permiten concluir al Tribunal que era a dicho extremo de la relación contractual a quien competía atender la obligación que viene analizándose. Así establecida la obligación a cargo de la Empresa, procede ahora el Tribunal a analizar si la misma fue o no cumplida.
Tanto en la contestación de la demanda como en diversas pruebas documentales aportadas al expediente129, consta que, por razones respecto de las cuales no existe consenso entre las partes, los datos necesarios para el cálculo del IRA se entregaron de forma inoportuna, a tal punto que la propia Convocada señala en la contestación de la demanda que el 22 de enero de 2008, esto es cuando el plazo de ejecución de las obligaciones contractuales se encontraba ya vencido, le fue remitida al Gestor la información oficial y definitiva para el cálculo del IRA.
Ha sido objeto de controversia entre las partes el motivo por el que se generó la demora en la determinación de los datos necesarios para calcular el IRA. Según la posición de la Convocante ello obedeció a causas imputables a la Empresa como, en su opinión, lo son los problemas que se presentaron en el manejo de la información tras la entrada en funcionamiento del SAP.
La Convocada, por su parte, señala que las demoras en la determinación del IRA obedecieron a los problemas de facturación y de inclusión de la información en que incurrió el Gestor. De otra parte, en lo que hace con la determinación del nivel mínimo de recaudo (NR), factor que, como se anotó, hace parte de la fórmula para calcular el IRA, la Convocante señala que su determinación también se dio de forma inoportuna por causas atribuibles a la Convocada, al paso que ésta afirma que el Gestor siempre estuvo en conocimiento de las dificultades que se presentaron en el procesamiento de la información, a tal punto que fue la propia EPM quien fue designada como interventora del contrato de consultoría celebrado con la firma de Consultoría Colombiana.
Tras analizar el material probatorio obrante en el proceso, el Tribunal encuentra que la Convocante logró demostrar tanto el hecho de que los datos para calcular el IRA le fueron enviados de forma inoportuna, como 128 Entre otros, ver folios 71, 79 y 158 del Cuadernillo de Pruebas 16 aportado con la demanda. Ver, así mismo, folios 47 y 108 del Cuadernillo de Pruebas 15 aportado con la demanda. 129 Entre otros, ver folios 165 y 170 del Cuadernillo de Pruebas 16 aportado con la demanda. 321 el hecho de que el índice mínimo de recaudo (NR) se estableció de forma igualmente extemporánea.
Acreditados los incumplimientos de que se queja la Convocante, advierte el Tribunal que la Convocada no demostró su diligencia, como le correspondía de conformidad con los principios sobre los que se erige la teoría de la responsabilidad contractual. En efecto, no acreditó la Convocada su buena gestión en el procesamiento de la información necesaria para determinar el IRA, ni tampoco demostró que los problemas de los que sobre el particular se lamenta la Convocante no fueran ciertos.
Por el contrario, observa el Tribunal que los problemas de que se queja la Convocante en relación con la entrada en funcionamiento del sistema SAP fueron reconocidos por la Convocada, quien afirmó que era cierto el hecho de que ”debido a la inestabilidad y falta de consistencia de la información de recaudo, causada por la migración del Sistema de Información SIC a SAP/R3, se estableció en el mes de noviembre de 2004, que para los meses de febrero, marzo y abril de ese mismo año, se aplicaría un IRA de uno (…)” Para salvar su responsabilidad, la Empresa debió haber acreditado, y no lo hizo, que la determinación tardía de los datos necesarios para establecer el IRA no obedeció a su culpa, sino a los errores en los que incurrió el Gestor al procesar la información o a cualquier otra causa que exonerara su responsabilidad.
A más de ello, debió acreditar la Empresa, que tampoco lo hizo, que la determinación del nivel mínimo de recaudo (NR) se logró de forma tardía por causas exógenas, que no le resultaban imputables. Pues bien, nada de ello se acreditó, por lo que el Tribunal concluye que el primer elemento necesario para la configuración de la responsabilidad civil contractual, cual es el del incumplimiento imputable, se encuentra acreditado.
Ciertamente, y como quedó ya antes indicado, se demostró que la Empresa incumplió los Contratos Especiales de Gestión, al dejar de suministrar de forma oportuna, soportada y consistente la información necesaria para calcular el índice de recaudo ajustado IRA, el cual hacía parte integral de la fórmula para calcular la remuneración del Gestor.
Ahora, en lo que hace con el segundo elemento necesario para la configuración de la responsabilidad contractual, esto es el daño, encuentra el Tribunal que no obra en el expediente el soporte necesario para reconocer su causación y cuantía, aspectos estos que deben estar acreditados para que resulte procedente una decisión condenatoria.
Aun cuando en la demanda se solicita que la Empresa sea condenada al pago de la remuneración que el Gestor dejó de percibir, por concepto de IRA, desde mayo de 2004 hasta diciembre de 2005, así como los ajustes correspondientes a los años 2006 y 2007, lo cierto es que las preguntas que le fueron formuladas al Perito Julio Ernesto Villarreal, quien se ocupó de estudiar el asunto relativo al IRA, se enderezaron a indagar 322 exclusivamente por la cuantificación del IRA respecto (i) del Ciclo M, aspecto que fue ya analizado por el Tribunal y (ii) de las partidas bloqueadas.
Tras recorrer la experticia rendida por Julio Ernesto Villarreal se advierte que nada, distinto de lo ya señalado, se le preguntó al Perito en relación con la determinación del IRA de los períodos a los que alude la demanda. Así las cosas, y a pesar de que la Convocante solicita el reconocimiento de sumas que, en su opinión, se le adeudan por conceptos de IRAS relativos a casi la totalidad del término de ejecución contractual, - 2004, 2005, 2006 y 2007-, el análisis del Tribunal en este punto sólo puede contraerse al recálculo del IRA en lo concerniente con las partidas bloqueadas, pues, se insiste, respecto de los demás aspectos en los que se soporta la demanda no existe prueba pericial alguna, pues ni siquiera se formuló pregunta sobre el particular al Perito.
Dicho lo anterior, advierte el Tribunal que el recalculo del IRA que le fue solicitado al Perito Julio Ernesto Villarreal en relación con las partidas bloqueadas no pudo ser realizado por el Perito en atención a las deficiencias que éste encontró en la información que le fue suministrada. Antes de continuar con el análisis que en este punto le atañe al Tribunal, resulta oportuno señalar que, aun cuando la Convocante objetó, por error grave, la experticia presentada por el Perito Julio Ernesto Villarreal, por considerar que la información suministrada era suficiente para proceder al recálculo del IRA, el Tribunal encuentra, como quedó ya señalado, que dicha objeción resulta infundada.
Es que realmente las deficiencias encontradas por el Perito en la información suministrada, comportan una dificultad probatoria que no puede resultar superada mediante la metodología que, en su escrito de objeciones al dictamen y posteriormente en sus alegatos de conclusión, plantea la Convocante. Ciertamente, y según será expuesto en detalle, encuentra el Tribunal que dicha metodología se soporta en supuestos cuya validez probatoria resulta insuficiente.
Solicita la Convocante que se tome como base el valor del IRA presentado en el trámite de objeciones, el cual, en su decir, parte de la información suministrada por el Perito Villarreal pero excluyendo de la misma lo correspondiente a las partidas bloqueadas y que, del valor así calculado, se descuente el ya cancelado por la Empresa para de tal suerte obtener el saldo que, en su opinión, aun se adeuda por concepto de IRA.
Al verificar la metodología con base en la cual pretende la Convocante que se cuantifique el daño de que se queja, advierte el Tribunal que esta se soporta en bases que resultan insuficientes para desacreditar la juiciosa y fundada labor que desarrolló el Perito Julio Ernesto Villarreal. 323 Ciertamente, no encuentra el Tribunal que las opiniones expresadas por la señora Maribell Moreno, cuyo testimonio fue decretado como prueba de la objeción formulada por la Convocante contra la experticia rendida por el Perito Villarreal, en relación con la metodología que, en su parecer, debía ser acogida para determinar las partidas bloqueadas, resulten suficientes para superar las deficiencias que el Perito encontró en la información suministrada y que fueron las que, a la postre, le impidieron efectuar el recálculo solicitado.
En suma, para el Tribunal es claro que la metodología con base en la cual pretende la Convocante que se recalcule el IRA carece del valor probatorio necesario para que, con base en ella, se deslegitime la opinión que, de forma por demás prolija y fundada, emitió el Perito Julio Ernesto Villarreal respecto de las partidas bloqueadas. En la experticia rendida, el Perito Villarreal, luego de analizar de forma detallada la información entregada, es categórico en señalar: “ (…) el perito considera que debido a 1) las inconsistencias en la base de datos entregada por la EAAB relacionada con las partidas bloqueadas arriba detalladas y a 2) lo mostrado en las comunicaciones internas (correos electrónicos) sobre el manejo del IRA, no es técnicamente válido hacer un recálculo del IRA incluyendo las partidas bloqueadas de algunas cuentas contrato.”130 Y, posteriormente, al rendir las aclaraciones solicitadas, el Perito agrega: “El Perito considera que debido a lo expuesto en la respuesta a la anterior aclaración, relacionada con el tema de las partidas bloqueadas, no es técnicamente correcto hacer un recálculo del IRA considerando las limitaciones de calidad técnica que presenta la información disponible para el Perito.
Es decir, ante la ausencia de nueva información que resuelva los problemas de calidad identificados en la preparación del Dictamen y de las Aclaraciones y Complementaciones, reitera el Perito que no es posible hacer un recalculo confiable del IRA. Al igual que lo ya afirmado, la única manera de hacer dicho recálculo implicaría realizar supuestos e hipótesis no verificables técnicamente, lo que invalidaría la objetividad técnica del recálculo solicitado.
Es claro que no es responsabilidad del Perito ni tiene técnicamente la forma de hacerlo, la realización de dichos supuestos e hipótesis.”131 En este punto vale aclarar que las inconsistencias en la información a las que alude el Perito no le son imputables a la Empresa, pues, aun cuando fue esta quien entregó las bases de datos solicitadas, los errores que éstas contenían, y que fueron los que impidieron al Perito realizar el recálculo solicitado, obedecieron a la incorrecta manera de efectuar el bloqueo de las partidas en el sistema, aspecto que correspondía ejecutar al Gestor, como en efecto lo señala el Perito. 130 Folio 6 del Dictamen Pericial rendido por Julio Ernesto Villarreal. 131 Folio 55 de las aclaraciones rendidas por Julio Ernesto Villarreal. 324 Es que las falencias en la información son anunciadas por la propia Empresa desde el momento mismo en que la suministra al Perito, quien, tras efectuar sus propios análisis sobre el particular, concluye que: “Más allá de la opinión de la EAAB como tal, el Perito considera y reitera que desde un punto de vista técnico no es confiable hacer el recálculo del IRA con base en la información de las partidas bloqueadas disponible, pues ésta carece de los niveles mínimos de calidad y presenta vacíos que impiden su utilización para un recálculo adecuado”132.
Conforme a lo expuesto, el Tribunal considera que no existe prueba suficiente respecto del daño de que se queja la Convocante. Por lo anterior, la pretensión 57) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal, así como la 54) de la segunda parte serán acogidas por el Tribunal, por haberse determinado que la Empresa incumplió con las obligaciones que, en relación con los Contratos Especiales de Gestión 604 y 607, le correspondían en relación con la determinación del IRA.
Las pretensiones 58), subsidiaria de la 58), 59) y 60) de la primera parte del acápite de pretensiones de la demanda principal no serán acogidas por el Tribunal, así como tampoco lo serán las pretensiones 55), subsidiaria de la 55), 56) y 57 de la segunda parte del acápite de pretensiones de la demanda principal. VI. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCANTE (DEMANDADA EN RECONVENCIÓN).
La convocante al contestar la demanda de reconvención propuso a manera de excepciones, las siguientes: • Inexistencia de responsabilidad por parte de EPMBOGOTA AGUAS S.A. ESP. • Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer las pretensiones de la demanda de reconvención. • Inexistencia de la obligación de indemnizar. • Inexistencia de perjuicios causados a favor de la EAAB. • Inexistencia de incumplimiento de parte de EPMBOGOTA AGUAS S.A. ESP. • Inexistencia de enriquecimiento sin causa. • Falta de causa para los descuentos. • Inexistencia de requisitos para la compensación. • Excepción de contrato no cumplido. • Incumplimiento de parte de la EAAB de los contratos de gestión No. 1-99-8000-604-2002 y No. 1-99-8000-607-2002. • Culpa y/o dolo de la parte actora. • Prescripción. • Causa extraña. 132 Folio 52.
Ibídem. 325 • Caso fortuito. • Fuerza mayor. • Pago. • Las demás que se encuentren probadas. El Tribunal procederá a hacer un pronunciamiento sobre las excepciones y los medios de defensa referidos, en los siguientes términos: A. Pronunciamiento sobres excepciones propiamente dichas. Dentro de las defensas propuestas por la Convocante al contestar la reforma de la demanda de reconvención, el Tribunal encuentra que solo las que a continuación se relacionan constituyen verdaderas excepciones, vale decir, defensas con mérito para enervar las pretensiones de la demanda de reconvención. Sobre tales excepciones el Tribunal estima pertinentes las siguientes consideraciones: Con relación a la excepción de falta de competencia del Tribunal, mediante auto de 18 de mayo de 2009 (Acta 16) por el cual resolvió sobre su propia competencia para conocer y decidir esta controversia, el Tribunal expuso las consideraciones por las cuales, en dicha oportunidad, no acogió los argumentos de la Convocante enderezados a impugnar la competencia del Tribunal.
En esencia, la impugnación de la competencia del tribunal se encuentra plasmada en el memorial presentado por la Convocante el 11 de abril de 2008 en el que se adujo, de modo general, lo siguiente: • La Convocante expuso como argumento que, de conformidad con los contratos celebrados entre las partes, a su juicio, las diferencias técnicas “que no pudieran ser solucionadas amigablemente entre ellas, podrían ser sometidas a la decisión de un perito técnico, o a la de un Tribunal de Arbitramento”. • A partir de dicha interpretación sostuvo que, por tratarse de diferencias de naturaleza técnica, la Convocada tenía la obligación de acudir a un amigable arreglo o solución directa de las mismas, antes de presentar la demanda de reconvención. • Esta consideración, hace que, para la Convocante, el Tribunal carezca de competencia para conocer de las pretensiones de la contrademanda.
Culminado el debate probatorio y en consideración al cúmulo de medios demostrativos con los que cuenta en este estado del proceso, el Tribunal encuentra que las controversias planteadas en la demanda de reconvención no son exclusivamente de carácter técnico o contable. Si bien algunas de ellas tienen origen en consideraciones de tal índole, ha resultado demostrado que trascienden el campo estrictamente técnico y tienen repercusiones en el plano contractual y legal.
En efecto, como se ha expuesto en otros acápites de este proceso, la demandante en reconvención dedujo pretensiones cuyo objeto era obtener declaraciones 326 concernientes al supuesto incumplimiento de los contratos amén de las indemnizaciones correspondientes a lo que estima fueron perjuicios sufridos por tal causa. Por otra parte, las pretensiones de la demanda de reconvención también tienen por objeto provocar una valoración jurídica de parte del Tribunal acerca del posible error en el que la Convocada haya podido incurrir al diseñar la fórmula del IRA y a los perjuicios que de tal circunstancia se hayan derivado.
Por tales razones y habida consideración de la índole de las disputas propuestas en la demanda de reconvención, las cuales, se reitera, no son exclusivamente de carácter técnico, amén que se refieren a asuntos de naturaleza jurídica y además transigible, el Tribunal encuentra que la excepción de falta de competencia y los argumentos sobre los cuales se construye dicho medio exceptivo carecen de mérito y por lo tanto desestimará, por falta de fundamento, la excepción de falta de competencia propuesta por la Convocada al contestar la demanda de reconvención. • Excepción de contrato no cumplido; prescripción; causa extraña; fuerza mayor; caso fortuito; pago.
En relación con estos medios exceptivos, el Tribunal encuentra que el excepcionante se limitó a enunciarlos de modo general en la oportunidad procesal correspondiente, sin que en desarrollo del debate probatorio se hayan demostrado los hechos o las circunstancias que permitan determinar el fundamento de tales excepciones. Así las cosas, culminado el trabajo probatorio, el Tribunal no halla elementos que le permitan declarar la prosperidad de los medios exceptivos referidos, los cuales resultaron, a la postre, como un simple enunciado en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención, pero sin el respaldo demostrativo necesario para alcanzar el mérito propio de una excepción. Por tales razones, el Tribunal desestimará las referidas excepciones.
B. Pronunciamiento sobre las demás defensas propuestas por la Convocante (demandada en reconvención). Respecto de las demás defensas expuestas por la Convocante (demandada en reconvención), el Tribunal encuentra que, en estricto rigor, ellas no corresponden a excepciones propiamente dichas con virtualidad para aniquilar las pretensiones de la demanda de reconvención, sino más bien a hechos y circunstancias aducidos por la Convocante en defensa de su posición y, en general, de la conducta observada a lo largo de la ejecución de los contratos.
Pues bien, bajo esta perspectiva, el Tribunal considera que respecto de los hechos invocados por la demandada en reconvención en defensa de sus intereses, a lo largo de la presente providencia se han hecho las precisiones y los pronunciamientos necesarios y pertinentes relativos a 327 tales circunstancias fácticas, en los capítulos que anteceden.
De esta suerte, el Tribunal no considera necesario reiterar en este punto del laudo tales pronunciamientos y, por consiguiente, se remite a ellos en lo que atañen a los hechos relacionados con las defensas aducidas por la Convocante que se examinan en este acápite. VII. LIQUIDACIÓN DE LAS CONDENAS. En armonía con lo expuesto en esta providencia, el Tribunal consigna a continuación la relación de las condenas que habrá de imponerle a la Convocada como consecuencia de la prosperidad de algunas de las pretensiones de la demanda principal, condenas que se verán reflejadas en la parte resolutiva de esta providencia. 1.
La suma de $ 60.186.880 más los intereses moratorios calculados a la tasa más alta que permite la ley comercial desde el día 12 de febrero de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010. (Pretensión décima principal del Contrato 604, letra a) VALOR INSOLUTO 60.186.880 INTERESES DE MORA 41.870.396 TOTAL 102.057.276 2. La suma de $ 61.395.159 más los intereses moratorios calculados a la tasa más alta que permite la ley comercial desde el día 12 de febrero de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010.
(Pretensión décima principal del Contrato 604, letra b) VALOR INSOLUTO 61.395.159 INTERESES DE MORA 42.710.963 TOTAL 104.106.122 3. La suma de $ 361.501.802 más los intereses moratorios calculados a la tasa más alta que permite la ley comercial desde el día 12 de febrero de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010. (Pretensión décima cuarta del Contrato 604).
VALOR INSOLUTO 361.501.802 INTERESES DE MORA 251.487.094 TOTAL 612.988.896 4. La suma de $ 1.672.318.236 más los intereses moratorios calculados a la tasa más alta que permite la ley comercial desde el día 26 de enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2010. (Pretensión décima cuarta del Contrato 604). 328 VALOR INSOLUTO 1.672.318.236 INTERESES DE MORA 713.271.143 TOTAL 2.385.589.379 5.
La suma de $ 45.798.267 (Pretensión vigésima del Contrato 604). 6. La suma de $ 23.559.155 más los intereses moratorios calculados a la tasa más alta que permite la ley comercial desde el día 26 de enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2010. (Pretensión trigésima séptima del Contrato 604) VALOR INSOLUTO 23.559.155 INTERESES DE MORA 10.048.366 TOTAL 33.607.521 7.
La suma de $ 22.439.754 más los intereses moratorios calculados a la tasa más alta que permite la ley comercial desde el día 26 de enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2010. (Pretensión cuadragésima del Contrato 604). VALOR INSOLUTO 22.439.754 INTERESES DE MORA 9.570.923 TOTAL 32.010.677 8. La suma de $ 34.240.198 (Pretensión subsidiaria de la cuadragésima sexta del Contrato 604). 9.
La suma de $ 36.672.627 más los intereses moratorios calculados a la tasa anual del DTF más tres puntos desde el día 26 de enero de 2009 hasta el 30 de noviembre de 2010. (Pretensión subsidiaria de la quincuagésima segunda principal del Contrato 604) VALOR INSOLUTO 36.672.627 INTERESES DE MORA 5.082.808 TOTAL 41.755.435 10.
La suma de $ 61.395.159 más los intereses moratorios calculados a la tasa más alta que permite la ley comercial desde el día 12 de febrero de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2010. (Pretensión octava del Contrato 607). VALOR INSOLUTO 61.395.159 INTERESES DE MORA 42.710.963 TOTAL 104.106.122 11. La suma de $ 110.000.000 (Pretensión cuadragésima tercera principal del Contrato 607). 329 VIII.
COSTAS. El Tribunal considera, en armonía con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, que no existió temeridad ni conducta abusiva de la parte convocada, aun cuando las partes radicalizaron sus posiciones. Por consiguiente, bien se puede aplicar lo dicho en dicha norma: “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil.” Sobre el tema de las costas procesales, se ha pronunciado el Consejo de Estado, sección Tercera, en sentencia del 18 de febrero de 1999 (expediente 10775): “…Es claro que el legislador no ha querido aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y, por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino la conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración {de justicia} y para la parte vencedora.” También la Corte Constitucional en Sentencia C-43 de 27 de enero de 2004 en estos términos: “ El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo es una norma especial redactadas ad hoc para regular lo relativo a la condena en costas dentro del proceso contencioso administrativo, de cuya lectura se deduce inequívocamente la voluntad legislativa de condicionar la condena en costas a la evaluación de la conducta procesal de las partes.
Por ello, debe entenderse que esta disposición define un carácter subjetivo de la responsabilidad por el reembolso de dichas costas, es decir una responsabilidad que sólo opera cuando existe una conducta reprochable atribuible a la parte vencida. Por ser un disposición especial, prevalece sobre cualquier otra que regule el mismo asunto en otros asuntos…”.
Pues bien, teniéndose en cuenta la conducta desarrollada por Empresa, como parte convocada y a la vez reconviniente, en el desarrollo del proceso, y como sostienen el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal examinando precisamente dicha conducta durante el debate arbitral, se abstendrá de condenar en costas, no obstante resulta parcialmente vencida, como se expondrá en la parte resolutiva.
CAPÍTULO TERCERO: DECISIÓN DEL TRIBUNAL – PARTE RESOLUTIVA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de arbitraje constituido para resolver las controversias patrimoniales surgidas entre E.P.M. BOGOTÁ AGUAS S.A. E.S.P. (hoy, AGUAS NACIONALES E.P.M. S.A. E.S.P) parte convocante y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., parte convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley, 330
RESUELVE
Primero.- Desestimar las objeciones por error grave que las partes presentaron contra los dictámenes periciales contable y financiero (rendido por Gloria Zady Correa Palacio) y estadístico (rendido por Julio Ernesto Villarreal Navarro) y, en consecuencia, disponer la entrega de los honorarios a los auxiliares de la justicia. Segundo.- Desestimar las tachas por sospecha formuladas contra los testigos Jainer Lucas Olivella Socarrás y Víctor Rodrigo Vélez Marulanda.
Tercero.- En relación con el Contrato Especial de Gestión número 1-99- 8000-604-2002 al que se refiere esta providencia, declarar fundadas las pretensiones décima principal, décima primera principal, décima segunda principal, décima tercera principal, décima cuarta, décima quinta, décima novena, vigésima, trigésima sexta, trigésima séptima, trigésima octava, trigésima novena, cuadragésima, cuadragésima primera, cuadragésima quinta, la petición subsidiaria de la cuadragésima sexta principal, cuadragésima octava, quincuagésima primera, la petición subsidiaria de la quincuagésima segunda principal, quincuagésima tercera y quincuagésima séptima de la demanda principal promovida por E.P.M. BOGOTÁ AGUAS S.A. E.S.P. (hoy, AGUAS NACIONALES E.P.M. S.A. E.S.P) contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., por incumplimiento de esta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto.- En relación con el Contrato Especial de Gestión número 1-99- 8000-607-2002 al que se refiere esta providencia, declarar fundadas las pretensiones séptima principal, octava, novena, décima novena, cuadragésima segunda, cuadragésima tercera principal, cuadragésima quinta, cuadragésima octava y quincuagésima cuarta de la demanda principal promovida por E.P.M. BOGOTÁ AGUAS S.A. E.S.P. (hoy, AGUAS NACIONALES E.P.M. S.A. E.S.P) contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. por incumplimiento de esta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto.- Por las razones expresadas en la parte motiva y como consecuencia de las resoluciones tercera y cuarta que anteceden, condenar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P., a pagar a E.P.M. BOGOTÁ AGUAS S.A. E.S.P. (hoy, AGUAS NACIONALES E.P.M. S.A. E.S.P) la suma de TRES MIL SEISCIENTOS SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS ($ 3.606.259.893).
De conformidad con lo expuesto en la parte motiva, dicha suma incluye los intereses correspondientes y deberá pagarse dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la ejecutoria del presente laudo. A partir de ese vencimiento, sobre ella se causarán intereses comerciales de mora a la tasa más alta que permita la ley. 331 Sexto.- Por las razones expuestas en la parte motiva, denegar las demás pretensiones de la demanda de E.P.M. BOGOTÁ AGUAS S.A. E.S.P. (hoy, AGUAS NACIONALES E.P.M. S.A. E.S.P).
Séptimo.- Desestimar todas las excepciones propuestas por E.P.M. BOGOTÁ AGUAS S.A. E.S.P. (hoy, AGUAS NACIONALES E.P.M. S.A. E.S.P) frente a la demanda de reconvención de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Octavo.- De conformidad con lo expuesto en la parte motiva, denegar las pretensiones de la demanda de reconvención de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. Noveno.- Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, abstenerse de imponer condena en costas.
Décimo.- Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a cada una de las partes, al Ministerio Público y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Undécimo. - Disponer que, en firme esta providencia, se protocolice el expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá, para lo cual se previene a las partes sobre su obligación de suministrar los fondos que resulten necesarios en caso de no ser suficientes aquellos que integran la partida correspondiente.
De llegar a existir algún remanente en dicha partida, los fondos se restituirán a las partes en las mismas proporciones. Esta providencia quedó notificada en audiencia. Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010). MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ Presidente JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ Árbitro SERGIO MUÑOZ LAVERDE Árbitro FERNANDO PABÓN SANTANDER Secretario