TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN E INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil siete (2007). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA, MINERCOL LTDA., EN LIQUIDACIÓN (en adelante “MINERCOL”) y el INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA, INGEOMINAS, (en adelante “INGEOMINAS”), frente a DRUMMOND LTD.
(en adelante “DRUMMOND”). CAPITULO I ANTECEDENTES Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el contrato 078 de 1988 celebrado mediante escritura pública No. 2411 del 23 de agosto del mismo año ante la Notaría 20 del Círculo de Bogotá, entre DRUMMOND LIMITED y CARBONES DE COLOMBIA S.A. –CARBOCOL- (en adelante “CARBOCOL”), entidad de la cual las CONVOCANTES invocan su calidad de sustitutas.
El día 2 de septiembre de 2005 MINERCOL e INGEOMINAS solicitaron la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formularon demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra DRUMMOND. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 2 - de 179 En la demanda se adujo como pacto arbitral el compromiso suscrito el 18 de mayo de 1999, aclarado con ocasión de la audiencia de conciliación del 22 de junio de 2000 celebrada dentro del proceso arbitral que dio origen al laudo del 20 de septiembre de 2001, que reúne los requisitos legales y cuyo texto es el siguiente: Compromiso de 18 de mayo de 1999: “República de Colombia “Ministerio de Minas y Energía “EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA MINERCOL LTDA. “DOCUMENTO DE COMPROMISO O PACTO ARBITRAL SUSCRITO ENTRE MINERCOL LTDA. Y DRUMMOND LTD.
“Este documento se suscribe entre las siguientes partes: I.- La Empresa Nacional Minera Limitada, Minercol Ltda., en lo sucesivo MINERCOL solamente, sociedad resultante de la fusión entre la Empresa Colombiana de Carbón Limitada, Ecocarbón Ltda. Por una parte, y Minerales de Colombia S.A., Mineralco S.A., por la otra, según obra en Escritura Pública No. 4005 de la Notaría Novena de Santafé de Bogotá, del 23 de Diciembre de 1998, inscrita el 24 de Diciembre del mismo año en la Cámara de Comercio de Bogotá bajo el número 662274 del libro IX.
Para los efectos de este contrato, Minercol Ltda. obra como sucesora de la Empresa Colombiana de Carbón Limitada, Ecocarbón Ltda., y concurre representada legalmente por su Presidente, doctora María Inés Castro de Ariza, persona mayor, domiciliada en esta ciudad, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 41.324.399. II. La Sociedad Drummond Limited, constituida de acuerdo con las leyes del Estado de Alabama, Estados Unidos de América, con domicilio principal en Birmingham, Alabama, con sucursal establecida en Colombia, representada por su Presidente, doctor Augusto Jiménez Mejía, persona mayor, domiciliada en esta ciudad, quien se identifica con cédula de ciudadanía No. 19.085.597 de Bogotá. Las partes así identificadas suscriben un contrato de compromiso que se rige por las siguientes estipulaciones.
“Primera. Este contrato de compromiso o pacto arbitral se vincula al contrato No. 078 de 1988 suscrito originalmente por Carbones de Colombia S.A., Carbocol, por una parte, y Drummond Limited, por la otra, cuyo texto básico obra en la Escritura Pública No. 2411 de 23 de agosto de 1988, de la Notaría CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 3 - de 179 Veinte del Círculo Notarial de Santafé de Bogotá, cedido posteriormente por Carbocol S.A., a Ecocarbón Limitada. Esta Cesión fue aprobada por Resolución número 601078 del 22 de Diciembre de 1993, expedida por el ministerio de Minas y Energía, e inscrita en el Registro Minero Nacional. “Segunda. Este contrato de compromiso o pacto arbitral desarrolla la cláusula Trigesimacuarta, No. 34.1 del Contrato No. 078 de 1988, y recoge la voluntad de las partes de deferir a un Tribunal de Arbitraje la solución de las controversias que se precisan en este mismo documento, y luego de que las partes intentaran llegar a un arreglo en forma directa sin haberlo conseguido.
“Tercera. Por medio de este documento las partes convienen la constitución de un Tribunal de Arbitraje al que someten las controversias que se indican en la Cláusula Cuarta siguiente, Tribunal que se regirá o funcionará así: “1. El Tribunal estará constituido por tres (3) abogados habilitados legalmente para ser árbitros escogidos de la siguiente forma: Cada una de las partes del presente compromiso elaborará una lista de diez (10) abogados que estén legalmente habilitados para servir como árbitros de la señalada diferencia. De común acuerdo las partes escogerán de tales listas los tres (3) árbitros que constituirán el tribunal que se pacta.
Si las partes no se pusieren de acuerdo, total o parcialmente, sobre los nombres de los tres (3) árbitros, el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá hará la elección o elecciones que fueren necesarias para constituir el Tribunal. “2. El Tribunal fallará en derecho; “3. El Tribunal de Arbitraje funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o donde lo acuerden conjuntamente los árbitros y los apoderados de las partes.
“4. La duración del Tribunal será el término de ley, esto es, seis meses contados a partir del día en que concluya la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de su prórroga en los términos que fije la ley. “Cuarta. La materia arbitrable estará constituida por los siguientes temas: Minercol Limitada (antes Ecocarbón Limitada) sostiene que por razón de un contrato suscrito entre Drummond Limited y la Empresa Colombiana de Vías Férreas – FERROVIAS- ha sido modificada la Tarifa Básica por Tonelada.
“Como consecuencia de lo anterior, debe Drummond Limited pagar a Minercol Limitada (antes Ecocarbón Limitada) el mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, a partir del momento en que facturó y cobró esta modificación de la taifa básica por toneladas y así sucesivamente mientras que ese y los demás factores de cuantificación de las regalías no se vuelvan a modificar y hasta la conclusión o terminación del contrato.
Estos pagos deben hacerse con los accesorios que prevé el mismo contrato para el caso de mora, a las tasas allí mismo pactadas. “Drummond Limited, por su parte, sostiene que la Tarifa Básica por Tonelada aplicada por Drummond Limited a la liquidación de las regalías de acuerdo con la cláusula vigesimatercera del contrato No. 078 de 1988 ha sido y es la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 4 - de 179 correcta, de acuerdo con dicho contrato y con el contrato operacional entre Ferrovías y Drummond Limited. “Por lo anterior, Drummond Limited nada ha debido ni debe a Minercol Limitada (antes Ecocarbon Limitada) con fundamento en un supuesto mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, de acuerdo con la cláusula vigesimatercera del Contrato No. 078 de 1988.
“Quinta. Las partes integrantes del presente compromiso o pacto arbitral pagarán por partes iguales las costas y los costos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento que se pacta en este documento. “Conformes con lo anterior suscribimos este documento en Santafé de Bogotá, D.C., a los 18 Mayo 1999 [fecha incluida en el texto mediante sello superpuesto sobre la palabras de abril] de abril de mil novecientos noventa y nueve (1999), en tres originales del mismo tenor literal, para utilizarse así: Un ejemplar para el Tribunal de arbitraje y sendos ejemplares para cada una de las partes.” Aclaración con ocasión de la audiencia de conciliación del 22 de junio de 2000.
“ACTA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN “En Santafé de Bogotá, D.C., a las 02:30 PM del 22 de Junio de 2000, día y hora señalados y notificados previamente, se dio inicio a la audiencia de conciliación dentro del Trámite Arbitral de EMPRESA NACIONAL MINERA LTDA. MINERCOL LTDA. para solucionar las diferencias surgidas con DRUMMOND LTD. “Estuvieron presentes las siguientes personas: “Por MINERCOL, la Dra. MARIA INÉS CASTRO DE ARIZA en su calidad de representante legal, y el Dr. GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN en su calidad de apoderado judicial.
“Por DRUMMOND LTD., el Dr. JOSE MIGUEL LINARES en su calidad de representante legal, y el Dr. JOSE VICENTE GUZMÁN en su calidad de apoderado judicial. “Todas las personas anteriormente nombradas se encuentran domiciliadas en Santafé de Bogotá y están identificadas como aparece al pie de sus respectivas firmas. “En presencia del Dr. ALEJANDRO CARDONA GALARZA, se dio curso a la audiencia. “Se explicó a las parte los objetivos de la audiencia, su contenido y alcances, invitándolos a arreglar por vía directa y amigable, las diferencias que han traído a este Tribunal Arbitral.
A continuación se dio el uso de la palabra a las partes, quienes pusieron de presente los puntos de vista de cada una de ellas. Después de un intercambio de opiniones quedó clara la imposibilidad de llegar a un acuerdo respecto de las pretensiones de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 5 - de 179 demanda, sin embargo han llegado a los siguientes acuerdos relacionados con el presente trámite arbitral, a los cuales se les desea dar el alcance de conciliación: “PRIMERO: Las partes convienen modificar, para mayor claridad el párrafo primero de la cláusula cuarta del pacto arbitral que quedará de la siguiente manera: La materia arbitrable estará constituida por los siguientes temas: “Minercol Ltda (antes Ecocarbón Ltda, antes Carbones de Colombia S.A. – Carbocol) sostiene que la Tarifa Básica por Tonelada contemplada en el contrato No. 078 de 1988 suscrito entre Minercol Ltda (antes Ecocarbón Ltda, antes Carbones de Colombia S.A. – Carbocol) y DRUMMOND limited y sus posteriores modificaciones, ha sido modificada como consecuencia de las dos modificaciones introducidas al contrato operacional suscrito entre Drummon (sic) Limited y La(sic) Empresa Colombiana de Vías Ferreas – Ferrovías mediante Escritura Pública No 4476 del 13 de Septiembre de 1991 de la Notaría 23 de Bogotá, cuya primera modificación está contenida en documento suscrito el 6 de junio de 1997 que fue protocolizado en la escritura pública No 4857 del 17 de Septiembre de 1997 de la Notaría 23 de Bogotá, y cuya segunda modificación está contenida en documento suscrito en fecha 3 de marzo de 1999.
“SEGUNDO: La parte CONVOCANTE igualmente aclara que estima la cuantía de este tribunal Arbitral en la cantidad de Trece Mil Millones de pesos ($13000.000.000), manifestación de la que queda enterada en esta audiencia la parte CONVOCADA. “TERCERO: Las partes convienen que dentro de los 15 días siguientes a la fecha de la presente audiencia, designarán de común acuerdo los árbitros principales y suplentes y lo comunicarán a este Centro de Arbitraje por escrito, anexando adicionalmente las cartas de aceptación de los respectivos árbitros designados.
“Para constancia se firma por quienes asistieron”. El Centro de Arbitraje citó a las partes a reunión para la designación de árbitros, la cual tuvo lugar el día 12 de septiembre de 2005, la cual no fue posible porque la parte CONVOCADA no compareció por intermedio de su representante legal ni por conducto de apoderado, a pesar de que estuvo presente una persona que dijo ser miembro del grupo legal que representa a DRUMMOND (folios 102 y 103 del cuaderno principal número 1).
Por lo anteriormente dicho, el nombramiento se efectuó, mediante sorteo público que tuvo lugar el día 19 de septiembre de 2005, el cual recayó en los suscritos árbitros, quienes aceptaron oportunamente. Respecto de este sorteo, obran en el expediente el poder otorgado por el Señor Representante Legal de DRUMMOND al abogado Oscar Tutasaura Castellanos (folio 171 del cuaderno principal número 1) – quien CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 6 - de 179 posteriormente actuó como apoderado sustituto de dicha parte en algunas de las audiencias que se surtieron en este proceso –, así como comunicaciones remitidas por el Director [E] del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá al doctor Tutasaura, a los representantes legales de las partes, al apoderado de las CONVOCANTES, al Señor Procurador Judicial Administrativo y a los árbitros designados, informándoles sobre el resultado del sorteo (folios 182 a 197 del cuaderno principal número 1).
La instalación de este Tribunal se realizó el día 4 de octubre de 2005 y en esa oportunidad fueron designados como Presidente Adelaida Ángel Zea y como Secretario Roberto Aguilar Díaz, quienes aceptaron el nombramiento; mediante Auto No. 1, confirmado por Auto No. 2 de la misma fecha, el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de la misma a la parte CONVOCADA, a quien se notificó en esa misma fecha.
DRUMMOND dio oportuna contestación a la demanda en escrito presentado el día 19 de octubre de 2005, mediante el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito. De tales excepciones se corrió traslado a las CONVOCANTES por Auto No. 3 del 1 de noviembre siguiente, término dentro del cual éstas no pidieron pruebas adicionales.
Igualmente, dentro del término del traslado, la CONVOCADA formuló demanda de reconvención. Mediante Auto No. 6, confirmado por Auto No. 7, proferidos ambos en audiencia que tuvo lugar el día 18 de noviembre de 2005, el Tribunal rechazó la demanda de reconvención. En Auto No. 8, proferido en esa misma fecha, el Tribunal señaló las sumas por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron consignadas en su totalidad y en tiempo oportuno por la parte CONVOCANTE, a quien posteriormente la CONVOCADA efectuó el reembolso de lo que le correspondía. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 7 - de 179 El día 7 de febrero de 2006 se dio inicio a la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida con miras a lograr un acercamiento entre las partes. Sin embargo, en la continuación de la mencionada audiencia el día 28 de febrero siguiente, se dio por fracasada la posibilidad de una conciliación ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.
La primera audiencia de trámite se inició el 28 de febrero de 2006 y en ella, mediante Auto No. 16, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias planteadas en la demanda, salvo en cuanto tiene que ver con la pretensión No. 17. Contra esta providencia la CONVOCADA interpuso recurso de reposición que fue resuelto por Auto No. 17 proferido en audiencia del 3 de marzo del mismo año, por virtud del cual se confirmó el auto recurrido.
Por Auto No. 18 proferido el 3 de marzo de 2006, confirmado por Auto No. 19 de la misma fecha, el Tribunal admitió la reforma de la demanda que había presentado en esa misma fecha la parte CONVOCANTE, y de la misma corrió traslado a la parte CONVOCADA. Tras una suspensión del proceso acordada por las partes, DRUMMOND dio oportuna contestación a la reforma de la demanda en escrito presentado el día 3 de abril de 2006, mediante el cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito.
De tales excepciones se corrió traslado a las CONVOCANTES por Auto No. 22 del 4 de abril siguiente, término dentro del cual dicha parte no pidió pruebas adicionales. La continuación de la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 25 de abril de 2006 y en esa oportunidad el Tribunal decretó pruebas, teniendo en cuenta las solicitudes que constan en la reforma de la demanda y en su contestación. Adicionalmente, por Autos Nos. 29 del 23 de mayo y 34 del 24 de julio de 2006, acogiendo el acuerdo de las partes, se designaron peritos.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 8 - de 179 Entre el 17 de mayo de 2006 y el 20 de abril de 2007 se instruyó el proceso, periodo dentro del cual se recibieron las pruebas decretadas, salvo aquellas que fueron objeto de desistimiento por las partes.
El día 15 de junio de 2007 tuvo lugar la audiencia de alegaciones en la cual las partes presentaron los argumentos para apoyar sus pretensiones o excepciones y al final de sus intervenciones entregaron resúmenes escritos de lo alegado, los cuales se agregaron al expediente. Igualmente el Señor Agente del Ministerio Público presentó su concepto, cuyo resumen escrito también se incorporó al expediente.
El proceso se tramitó en cuarenta (40) audiencias, en las cuales se instaló el Tribunal de Arbitramento, se procuró la conciliación entre las partes, el Tribunal asumió competencia y decretó las pruebas solicitadas, se practicaron las que no fueron objeto de posterior desistimiento, se decidieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales.
Corresponde ahora a este Tribunal, mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno por unanimidad. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 25 de abril de 2006, momento a partir del cual debe contarse el término de duración del proceso, establecido en seis (6) meses, el plazo inicial vencía el 25 de octubre del mismo año. No obstante, a solicitud de las partes, este proceso se suspendió en las oportunidades que a continuación se mencionan, incluidas la fecha inicial y la fecha final, en cada caso: entre el 26 de abril y el 17 de mayo de 2006 (Acta 11); entre el 24 de mayo y el 11 de junio de 2006 (Acta 12); entre el 12 de junio y el 12 de julio de 2006 (Auto 30); entre el 2 y el 9 de agosto de 2006 (Acta 15); entre el 11 y el 30 de agosto de 2006 (Acta 17); entre el 11 y 18 septiembre de 2006 (Acta 22); entre el 20 de septiembre y el 1 de octubre de 2006 (Acta 23); entre el 11 de octubre y el 1 de noviembre de 2006 (Acta 26);
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 9 - de 179 entre el 3 y 26 de noviembre de 2006 (Acta 27); entre el 5 de diciembre de 2006 y el 11 de enero de 2007 (Acta 29); entre el 8 y 12 de febrero de 2007 (Acta 32); entre el 14 y 20 de febrero de 2007 (Acta 33); entre el 22 de febrero y el 6 de marzo de 2007 (Acta 34); entre el 8 y el 30 de marzo de 2007 (Acta 35); entre el 11 y el 13 de abril de 2007 (Acta 36); entre el 21 de abril y el 14 de junio de 2007 (Acta 38).
En estas condiciones, descontadas las mencionadas suspensiones, que ascendieron a un total de 310 días, el término del proceso arbitral se extiende hasta el 31 de agosto de 2007 y, entonces, la decisión que se profiere en esta ocasión es claramente oportuna. CAPITULO II DEMANDA Y CONTESTACIÓN
2.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA En su demanda, teniendo en cuenta el libelo de reforma, la PARTE CONVOCANTE elevó al Tribunal las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES PRINCIPALES “PRIMERA: “1. Que se declare que existe, se encuentra vigente y en ejecución el contrato 078 de 1.988, celebrado mediante escritura pública número 2411 de la Notaría 20 del Círculo de Bogotá, originalmente suscrito entre CARBOCOL, como parte estatal y DRUMMOND LIMITED como parte contratista, contrato este cuyo objeto es exploración y explotación carbonífera en una zona del Departamento del Cesar, comprendiendo entre otras actividades las de exploración, construcción y montaje para la extracción de mineral, así como la explotación, transporte y comercialización del mismo.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 10 - de 179 “2. Que como consecuencia de negocios jurídicos debidamente probados, MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACION fue la sucesora de la parte estatal contratante, beneficiaria de unas regalías y participaciones en las utilidades obtenidas por DRUMMOND LIMITED, conforme lo disponen estipulaciones contractuales debidamente acreditadas.
“3. Que el INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS, se subrogó en la posición de MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACION en el contrato 078, razón por la cual aquella entidad es a partir del 29 de Enero de 2.004 la parte estatal contratante en el referido acuerdo, tal como está debidamente probado. “4. Que como consecuencia de la subrogación a que hace referencia la pretensión anterior, el INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS es beneficiario desde Enero 29 de 2.004, de unas regalías y participaciones en las utilidades obtenidas por DRUMMOND, conforme lo disponen las estipulaciones contractuales debidamente acreditadas.
“5. Que DRUMMOND LIMITED debe cancelar a favor de MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACION y/o del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS y/o de sus cesionarios o sucesores a cualquier título y, hasta la terminación del contrato 078 o de sus prórrogas, una regalía equivalente al quince por ciento (15%) del valor F.O.B. (franco a bordo) presuntivo en boca de mina del mineral producido.
“6. Que entre DRUMMOND LIMITED y la EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS (FERROVIAS) se celebró el denominado Contrato Operacional para Transporte Privado, con fecha 13 de septiembre de 1.991. “7. Que dicho contrato ha sido modificado entre otras ocasiones con fecha 6 de junio de 1.997 y marzo 3 de 1.999, además de las que pudieren resultar probadas en el proceso.
“8. Que se declare que existe un vínculo entre ese Contrato Operacional para Transporte Privado (o como quiera que luego pasare a denominarse) y, el contrato 078, en la medida que de aquél Contrato Operacional para Transporte Privado se toma el factor denominado “tarifa básica de transporte”, que luego se utiliza con otros elementos para establecer lo que en el contrato 078 se denomina como el “monto deducible” CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 11 - de 179 “9. Que se declare que ese “monto deducible” se detrae del valor o precio FOB T (Trimmed Free on Board O franco a bordo trimado o esparcido) a que hace referencia el contrato 078, para establecer el valor FOB en boca de mina, sobre el cual se procede a liquidar las regalías a cargo de DRUMMOND. “10. Que se declare que toda reducción en el costo efectivo del transporte que soporta y/o paga y/o reconoce y/o registra contablemente DRUMMOND LIMITED, por cuenta del Contrato Operación para Transporte Privado, disminuye el ‘monto deducible’ y por ende incrementa el precio FOB del carbón en boca de mina, base para liquidación de regalías.
“11. Que se declare que la segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, celebrada el día 3 de marzo de 1.999 (debidamente acreditada en el expediente), introdujo a dicho acuerdo ajustes en relación a las garantías sobre volúmenes transportados y otros aspectos atinentes a la fijación del costo efectivo de transporte que DRUMMOND pagará a FERROVIAS y/o a sus cesionarios o sucesores a cualquier título, cuyo efecto práctico es la disminución de la tarifa de transporte a cargo de DRUMMOND.
“12. Que se declare que como consecuencia de tal modificación y los ajustes introducidos al Contrato Operacional para Transporte Privado, se dio una reducción en el costo efectivo del transporte que soporta y/o paga y/o reconoce y/o registra contablemente DRUMMOND LIMITED, por cuenta de dicho contrato. “13. Que como consecuencia de esa segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, a partir del 3 de marzo de 1.999 y conforme lo previsto en el contrato 078, DRUMMOND LIMITED ha debido cancelar a favor de la parte estatal contratante un mayor valor de regalías como consecuencia de la disminución en la tarifa básica de transporte, lo que a su vez disminuye el monto deducible, con el consecuente incremento en el valor FOB presuntivo en boca de mina, que constituye la base para liquidar dichas regalías.
“14. Que se condene a DRUMMOND LIMITED a pagar, en los términos que señale el laudo arbitral, a favor de MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACION y hasta la fecha en que esta hubiere cedido y/o subrogado el contrato 078 a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS, el monto correspondiente a las regalías que DRUMMOND LIMITED ha dejado de pagar desde el 3 de marzo de 1.999, en el monto correspondiente a los valores facturados para esos efectos por MINERCOL y no pagados por DRUMMOND o, en CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 12 - de 179 la cuantía que se demuestre y establezca en este proceso por parte del H. Tribunal. “15. Que se condene a DRUMMOND LIMITED a pagar, en los términos que señale el laudo arbitral, a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS, desde la fecha en que este pasó a ser la parte estatal contratante en el contrato 078 y, hasta la fecha del laudo arbitral, el monto correspondiente a las regalías que DRUMMOND LIMITED ha dejado de pagar, en el monto correspondiente a los valores facturados para esos efectos por INGEOMINAS y no pagados por DRUMMOND o, en la cuantía que se demuestre y establezca en este proceso por parte del H. Tribunal.
“16. Que se declare que como consecuencia de la segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, DRUMMOD LIMITED debe incluir a partir de la fecha del laudo arbitral y, en la totalidad de pagos subsiguientes que a título de regalías efectúe a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS y/o de sus sucesores o cesionarios a cualquier título, hasta la terminación del contrato 078 (incluidas sus prórrogas) o, hasta el momento en que se verifique modificación a uno de esos acuerdos, como menor valor del monto deducible y por ende como mayor base para la liquidación de regalías, la disminución que hubiere obtenido en el costo efectivo del transporte, que soporta y/o paga y/o reconoce y/o registra contablemente DRUMMOND LIMITED, por cuenta de la segunda modificación a dicho contrato.
“17. Que se declare que toda modificación futura del Contrato Operacional de Transporte, por virtud de la cual se disminuya o reduzca el costo efectivo del transporte y/o la tarifa básica de transporte a cargo de DRUMMOND LIMITED, implicará una reducción en el monto deducible y por ende la obligatoriedad de reconocer y pagar un mayor valor a título de regalías de conformidad a lo dispuesto en el contrato 078.
“18. Que se ordene pagar, además de las regalías constitutivas de las condenas anteriores, los intereses moratorios sobre las mismas, a la máxima tasa permitida por la legislación mercantil (Art. 884 del Código de Comercio), de conformidad a lo previsto en el contrato 078, utilizando para ello la tasa que corresponda legalmente o, en su defecto, la que encuentre aplicable el H. Tribunal, hasta el momento en que se realice en forma total el pago de la obligación. “19.
Que se condene a DRUMMOND LIMITED a reconocer y pagar a favor de MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACION y, del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS, las costas del presente proceso. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 13 - de 179 “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “1. Pretensión Subsidiaria de la pretensión 10 principal: en caso de no hallar prospera el Tribunal la indicada pretensión principal, solicito en forma subsidiaria se declare que toda reducción en la denominada tarifa básica de transporte como consecuencia de la ejecución del Contrato Operacional para Transporte Privado, disminuye el ‘monto deducible’ y por ende incrementa el valor FOB del carbón en boca de mina, base para liquidación de regalías “2.
Pretensión Subsidiaria de la pretensión 12 principal: en caso de no hallar prospera el Tribunal la indicada pretensión principal, solicito en forma subsidiaria se declare que como consecuencia de tal modificación y los ajustes introducidos al Contrato Operacional para Transporte Privado, se dio una reducción en la tarifa básica de transporte que soporta y/o paga, y/o reconoce, y/o registra contablemente DRUMMOND LIMITED, por cuenta de dicho contrato.
“3. Pretensión Subsidiaria de la pretensión 17 principal: Que se declare que como consecuencia de la segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, DRUMMOD LIMITED debe incluir a partir de la fecha del laudo arbitral y, en la totalidad de pagos subsiguientes que a título de regalías efectúe a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGIA Y MINERIA, INGEOMINAS y/o de sus sucesores o cesionarios a cualquier título, hasta la terminación del contrato 078 (incluidas sus prórrogas), como menor valor del monto deducible y por ende como mayor base para la liquidación de regalías, la disminución que hubiere obtenido en la tarifa básica de transporte que soporta y/o paga y/o reconoce y/o registra contablemente DRUMMOND LIMITED, por cuenta de la ejecución de dicho contrato.
“4. Primera Pretensión Subsidiaria de la pretensión 18 principal: en caso de no encontrarse aplicable por el H. Tribunal el reconocimiento del interés moratorio a que hace referencia la indicada pretensión principal, se declarará que DRUMMOND LIMITED tiene la obligación de cancelar el mayor valor de regalías que se reclama en este proceso, adicionado con los intereses moratorios liquidados de conformidad a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, por tratarse de contrato estatal y/o, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 24.4. del contrato, según estime aplicable el H. Tribunal.
“5. Segunda Pretensión Subsidiaria de la pretensión 18 principal: en caso de no encontrarse aplicable por el H. Tribunal el reconocimiento del interés moratorio a que hace referencia la primera pretensión subsidiaria CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 14 - de 179 a la pretensión 18 principal, se declarará que DRUMMOND LIMITED tiene la obligación de cancelar el mayor valor de regalías que se reclama en este proceso, debidamente actualizado de conformidad al Indice de Precios al Consumidor que se acredite para el período pertinente o con cualquier otro índice que corresponda legalmente o que encuentre aplicable el H. Tribunal”. 2.2.
EXCEPCIONES En su contestación a la demanda, entendida en su versión integrada con la reforma, DRUMMOND se opuso a las pretensiones y, además, formuló las siguientes excepciones perentorias. “1.- Indebida designación y falta de competencia del Tribunal de Arbitramento”. “2.- Falta de competencia del Tribunal en relación con las pretensiones décima y subsidiaria, decimoprimera, decimosegunda, decimosexta, y decimoséptima”.
“3.- Indebida constitución del Tribunal de Arbitramento”. “4.- Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones”. “5.- Al no presentar pretensiones sobre la segunda modificación, Minercol perdió su derecho a litigar las controversias para las cuales se dio competencia al primer tribunal”. “6.- La segunda modificación al ‘contrato de transporte’ no modificó la ‘Tarifa Básica por Tonelada’”.
“7.- En el pasado, los menores valores pagados por Drummond por el transporte del carbón no han reducido el monto de la ‘Tarifa Básica por Tonelada’”. “8.- El laudo proferido por el primer tribunal de arbitramento no es un precedente obligatorio en este segundo arbitramento”. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 15 - de 179 “9.- Minercol no ha obrado de buena fe en la ejecución del Contrato 078”. 2.3.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En su demanda MINERCOL e INGEOMINAS expusieron los hechos en que funda sus pretensiones y que pueden sintetizarse así: El 23 de agosto de 1988 CARBONES DE COLOMBIA S.A., CARBOCOL (en adelante “CARBOCOL”), suscribió con DRUMMOND el contrato No. 078, que obra en la escritura pública No. 2411 de la Notaría 20 de Bogotá. El objeto de dicho contrato es la exploración y explotación carbonífera en una zona del Departamento del Cesar con un término de duración de 30 años.
Dentro de las obligaciones a cargo de DRUMMOND previstas en dicho contrato, está la de pagar una regalía equivalente al 15% del precio FOB (franco a bordo) presuntivo en boca de mina, por cada tonelada de carbón. Por lo anterior, toda referencia al precio FOB no tiene más propósito que el de permitir detraer los costos en que realmente ha incurrido DRUMMOND hasta llegar a puerto, para finalmente obtener el precio en boca de mina.
En la cláusula 23.3.1 se estableció que el término “precio FOB presuntivo en boca de mina”, significaría el precio de venta promedio FOB T (franco a bordo trimado) promedio ponderado, por tonelada en dólares americanos y en puerto Colombiano, para todas las toneladas de carbón del proyecto El Cerrejón Norte vendidas durante dicho mes, menos el “flete presunto” por tonelada del Proyecto Drummond desde la boca de mina hasta el puerto.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 16 - de 179 El flete presunto quedó definido en la cláusula 23.2.2. como un costo asociado al esquema de transporte, de manera que desde un primer momento fue claro que a menor valor del flete presunto, se daría un incremento equivalente a ese menor valor en la base para liquidar regalías y, por ende, en el pago de las mismas.
Igualmente, desde ese momento quedó establecido entre las partes que al variarse el sistema de transporte, tendría que revisarse el flete presunto. Mediante la escritura pública No. 4476 del 13 de septiembre de 1991 de la Notaría 23 de Bogotá, se celebró entre DRUMMOND y la EMPRESA COLOMBIANA DE VIAS FERREAS- FERROVIAS (en adelante “FERROVIAS”) el contrato operacional para transporte privado férreo para transportar el carbón extraído entre la mina y el puerto de embarque.
En los anexos D y E del contrato de transporte se consignan los componentes que permiten establecer la tarifa básica de transporte, la cual se estableció como variable, en función de los volúmenes transportados y de otros elementos. Mediante escritura pública No. 4142 del 18 de agosto de 1993 otorgada en la Notaría 20 de Bogotá, se modificó la cláusula 23.3.2. del Contrato Minero No. 078 y se reemplazó el sistema de transporte del carbón, para utilizar a partir de entonces el transporte férreo.
En esa misma fecha, a través de escritura pública No. 4143 otorgada en la misma Notaría se incluyó a “American Port Company”, subordinada de DRUMMOND, como encargada del embarque. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 17 - de 179 Mediante Convenio Interadministrativo de 1993, CARBOCOL cedió su posición en el contrato No. 078 de 1988 a favor de la EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LIMITADA, ECOCARBON (en adelante “ECOCARBÓN”), la cual fue aprobada por el Ministerio de Minas y Energía mediante la Resolución No. 601078 del 9 de diciembre de 1.993, debidamente inscrita en el Registro Minero Nacional.
A través de escritura pública No. 6564 del 16 de diciembre de 1993 otorgada en la Notaría 20 de Bogotá, se ampliaron los plazos para la presentación por parte de DRUMMOND de la información sobre infraestructura de transporte y la desagregación de costos necesarias par definir la forma de cálculo del “flete presunto”. Mediante escritura pública No. 2890 del 19 de mayo de 1994 de la Notaría 20 de Bogotá se sustituyó la expresión “flete presunto”, contemplada en la cláusula 23.3.2 del contrato 078 de 1.988, por la de “monto deducible”, cumpliendo idéntica función. Dicha cláusula quedó así: “El Monto Deducible de que trata la Cláusula 23.3.1.
(ii) anterior se mantendrá igual durante la vigencia del presente contrato, con los respectivos ajustes contemplados en el Anexo número 4, salvo en el caso en que se disminuya la Tarifa Básica por Tonelada que cobrará Ferrovías a DRUMMOND……..En este evento y durante el período en que se mantenga la reducción de la Tarifa Básica por Tonelada de Ferrovías, el monto deducible será disminuido en igual monto al valor de la reducción de la Tarifa Básica por Tonelada, ……..En consecuencia, durante el término de la reducción de la Tarifa Básica por Tonelada……el cálculo de las regalías………se ajustará con el correspondiente incremento” (las subrayas y negrillas no son del texto) Claramente señalaron las partes que en caso de reducirse la Tarifa Básica por Tonelada que FERROVIAS cobra a DRUMMOND, se reduciría el “monto deducible”, dando lugar a un mayor pago de regalías.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 18 - de 179 En esa misma escritura se modificó la cláusula 4.19 que define el concepto “boca de mina”, el cual quedó así: “..el sitio donde el carbón sale del (los) triturador (es) antes de la entrada a la (s) banda (s) transportadora (s) que lo conduce (n) al sistema de cargue.
A ese sitio se hace referencia para el cálculo del Monto Deducible de acuerdo con la Cláusula 23.3.2” (subrayas y negrillas no son del texto) Puede afirmarse que el “monto deducible” es la suma que se resta al precio FOB T y corresponde al coste efectivo en que incurre DRUMMOND para llevar el carbón desde la boca de mina hasta el puerto, a efectos de establecer ese precio en boca de mina, base para la liquidación de regalías.
El Anexo E del contrato de transporte ha sido modificado por FERROVIAS y DRUMMOND dos veces y con ocasión de tales modificaciones se ha visto disminuido el “monto deducible” y, por ende, incrementada la base de liquidación de las regalías fijada en el contrato No. 078. En la primera modificación del contrato de transporte, que fue convenida el 6 de junio de 1997 y protocolizada en la escritura No. 4857 del 17 de septiembre del mismo año de la Notaría 23 de Bogotá, se varió la tarifa básica de transporte mediante la fijación de nuevos valores y se modificaron las fórmulas para calcular el ajuste trimestral escalado.
Con ocasión de ella, DRUMMOND y MINERCOL acudieron a un Tribunal de Arbitramento que resolvió en forma definitiva las diferencias existentes entre esas dos sociedades, con relación a los efectos que sobre la liquidación y pago de regalías al interior del contrato 078 tuvo tal modificación. En el laudo correspondiente se reconoció explícitamente la premisa que funda esta nueva acción, esto es, que toda reducción, economía o beneficio que reciba DRUMMOND por razón o con ocasión del contrato de transporte con FERROVIAS, debe incrementar el valor CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 19 - de 179 base para liquidar regalías y por el valor absoluto pagado por concepto de las mismas. Resta en cambio por efectuarse el pago correspondiente al mayor valor que por regalías que adeuda DRUMMOND a partir del 3 de marzo 3 de 1999 por efecto de la segunda modificación. Mediante Decreto 1679 del 27 de junio de 1997 se ordenó la fusión de las sociedades MINERALES DE COLOMBIA S.A. MINERALCO S.A. y de ECOCARBON, la cual se protocolizó por escritura pública No. 4005 de 1998 de la Notaría 9 de Bogotá, dándose así creación a MINERCOL.
El 3 de marzo de 1999 FERROVIAS y DRUMMOND suscribieron la “segunda modificación al contrato operacional para transporte privado férreo”, en la cual acordaron un sistema flexible o dinámico de fijación del costo de transporte a cargo de DRUMMOND pero, en forma habilidosa, la CONVOCADA ha pretendido, para desconocer las obligaciones a su cargo, que en la medida en que tal sistema no dice formalmente afectar la tarifa básica de transporte, implica que no hay reducción del monto deducible.
Hasta el 15 de noviembre de 2000 se pudo determinar el precio FOB T sobre precios exactos, pues hasta entonces se obtuvo información de parte de CARBOCOL, quien como comercializador directo de carbón, fijaba como definitivos los precios de referencia para el contrato 078, por disponerlo así el acuerdo contractual. Empero, dada la liquidación de tal entidad, las partes tuvieron que establecer precios provisionales para liquidar, facturar y recaudar el valor de las regalías, los cuales han sido suministrados por DRUMMOND desde noviembre de 2002 y tomados como precio FOB T, ante la imposibilidad de realizar la determinación de esos precios en otra forma.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 20 - de 179 El Estado Colombiano ha intentado sin éxito desde el año 2.000, ponerse de acuerdo con DRUMMOND para encontrar una fórmula que les permita a las partes determinar el precio de referencia definitivo FOB T, pero la CONVOCADA ha dilatado la solución porque los precios por ella reportados en forma provisional son los utilizados en operaciones entre vinculadas, que no corresponden a los precios del mercado ni se ciñen a los parámetros del denominado “arms length principle” o “principio del brazo largo”, de aplicación internacional para evaluar operaciones entre vinculadas a efectos de establecer si los precios pactados entre ellas son precios de transferencia. Mediante oficio No. 1092-5977 del 29 de agosto de 2003, MINERCOL informó a DRUMMOND la necesidad de que proceda a realizar el pago faltante de las regalías adicionales derivado de la segunda modificación al contrato operacional de transporte.
Sin embargo, a través de la comunicación DRE 2866-03 DRUMMOND planteó a MINERCOL las razones por las cuales considera que la segunda modificación al contrato de transporte no tiene efecto alguno en el monto deducible y por ende en la determinación del valor base para liquidación y pago de regalías, en donde está planteado el sofisma antes referido.
Mediante Resolución No. 180073 del 27 de enero de 2004, el Ministerio de Minas y Energía reasumió las funciones de autoridad minera y concedente que había delegado a MINERCOL a través de las Resoluciones No. 181130 de 2001 y 180921 de 2002. En esa misma fecha, mediante Resolución No. 180074, ese Ministerio delegó en INGEOMINAS algunas de las funciones.
Por Decreto 252 del 28 de enero de 2.004, se reestructuró INGEOMINAS y mediante el Decreto 254 de la misma fecha, se ordenó la supresión, disolución y liquidación de MINERCOL, cuyo artículo 27, en su numeral 4º, le ordenó entregar los contratos, convenios y proyectos que hubiese suscrito y estuviere ejecutando en ejercicio de las funciones delegadas, a la entidad que ésta designara para el efecto.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 21 - de 179 Mediante oficio 402166 del 11 de febrero de 2004 el Ministro de Minas y Energía informó al liquidador de MINERCOL, que los bienes afectos a la prestación del servicio minero junto con los contratos, convenios y proyectos debían ser entregadas a INGEOMINAS.
En cumplimiento de lo anterior, MINERCOL e INGEOMINAS suscribieron el “acta consolidatoria de entrega y recibo de los expedientes de títulos mineros y demás información y documentación relacionada con la gestión minera”, en la cual consta la materialización de la subrogación realizada. A través del Decreto 3577 del 29 de octubre de 2004 (artículo 12, numerales 8º y 9º), el Gobierno Nacional precisó el alcance de las competencias asignadas a INGEOMINAS y, en consecuencia, a MINERCOL.
No obstante la subrogación mencionada, MINERCOL debe continuar realizando todas las acciones de recaudo judiciales o extrajudiciales que estaban en curso.
2.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En su contestación a la demanda la parte CONVOCADA se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando unos, negando otros y realizando en la mayoría de los casos explicaciones y precisiones. En ese sentido, aunque niega la mayoría de los hechos, por lo menos en la forma en que los planteó la CONVOCANTE, reconoce como ciertos los hechos relacionados con la existencia del Contrato Minero originalmente suscrito entre DRUMMOND y CARBOCOL; el porcentaje de la regalía a cargo de DRUMMOND; la sustitución de la denominación “flete presunto” por el concepto CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 22 - de 179 de “monto deducible”, con idéntica función; la existencia del contrato de transporte de carbón suscrito entre DRUMMOND y FERROVÍAS; la celebración de los dos acuerdos modificatorios del contrato de transporte; la consideración según la cual el “monto deducible” se detrae del precio FOB T para llegar al precio en boca de mina del mineral, sobre el cual se aplica el porcentaje fijado como regalía; la existencia del laudo arbitral que resolvió las controversias en torno a los efectos que la primera modificación al contrato de transporte tuvo sobre el Contrato Minero; la modificación del contrato 078 mediante la cual se reemplazó el sistema de transporte del carbón entre la mina y el puerto de exportación, para utilizar el transporte férreo; la fusión de MINERALCO S.A. y ECOCARBON, para crear MINERCOL; que desde Noviembre de 2.002, el valor provisional que se ha tomado como precio FOB T, ha sido suministrado por DRUMOND, ante la imposibilidad de realizar la determinación de esos precios en otra forma; y la reestructuración de INGEOMINAS y la expedición del Decreto 254 de 204 que ordenó la supresión, disolución y liquidación de MINERCOL LTDA. Por lo demás, de su pronunciamiento puede destacarse lo siguiente: Aclara que el objeto del contrato no comprende las actividades de transporte y comercialización del carbón. Anota que hoy las normas legales establecen regalías menores para contratos similares.
Aunque acepta que la obligación de pagar regalías se aplica sobre el valor de la producción en boca de mina, dice que no es cierto que la referencia al precio FOB de embarque en puerto, o de venta internacional, tenga el propósito de permitir detraer los costos realmente incurridos por DRUMMOND hasta llegar al puerto. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 23 - de 179 Señala que la modificación al “flete presunto” prevista por las partes en el contrato de transporte obedecía al establecimiento de un esquema de infraestructura fundamentalmente diferente, no a la mera variación en el sistema previsto para el desplazamiento. Afirma que el “contrato de transporte” no define el concepto “tarifa básica de transporte”, ni éste tiene allí algún significado, por lo que no puede integrar el denominado “monto deducible”.
Dice que los anexos D y E del mismo se refieren es a la “Tarifa Básica por Tonelada”, establecida únicamente en función de volúmenes proyectados. Precisa que los dos acuerdos modificatorios del contrato de transporte no solo versan sobre el anexo E, sino también con otras materias. Entonces, dice, el “monto deducible” está integrado por la “Tarifa Básica por Tonelada” y por otros elementos.
Niega que la segunda modificación al “contrato de transporte” haya tenido como efecto una disminución en el “monto deducible” y, por lo tanto, no incrementa la base de liquidación de las regalías fijadas en el “Contrato Minero”. Manifiesta que el “monto deducible” solo disminuye en la medida en que disminuya la “Tarifa Básica por Tonelada” y que en la segunda modificación no se alteraron ni la “Tarifa Básica por Tonelada”, ni, a diferencia de lo que ocurrió en la Primera, las fórmulas de indexación o de “escalación de precios”; simplemente, dice, se estableció un sistema de garantías y descuentos en contraprestación a la garantía de transporte mínimo otorgada por DRUMMOND, y condicionada al volumen de carbón transportado, que no incide en la determinación de la “Tarifa Básica por Tonelada”.
Señala que el “contrato de compromiso” quedó cumplido, y agotado su objeto con la expedición del laudo del 20 de Septiembre de 2001. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 24 - de 179 Dice que no es cierto que el laudo del año 2001 haya reconocido que toda reducción, economía o beneficio que reciba Drummond con ocasión del “contrato de transporte” con Ferrovías, incremente la base para liquidar regalías y el valor absoluto que se debe pagar por las mismas, porque el Tribunal fue muy cuidadoso en restringir su pronunciamiento a los efectos de la primera modificación. Precisa que los descuentos que autoriza la segunda modificación no son una disminución del “costo” del transporte sino una compensación por la garantía de transporte mínimo que otorgó DRUMMOND en beneficio de FERROVÍAS.
Sostiene que de conformidad con la cláusula 23.3.2 del Contrato Minero la regla general es la estabilidad del “monto deducible”, y que solo los cambios “temporales” en la Tarifa Básica por Tonelada podrían afectar tal “monto”, sin acuerdo adicional de las partes, y que aún si la segunda modificación hubiese hecho un cambio en la “Tarifa Básica por Tonelada” tal cambio estaría lejos de ser “temporal”, de manera que un cambio en la remuneración de FERROVÍAS es una reducción “permanente” de esa tarifa.
Explica que los elementos que integran el “monto deducible” en el “Contrato Minero” no corresponden a los “costos reales” de transporte del carbón, sino a costos “estimados” de común acuerdo entre las partes. Indica que la segunda modificación surgió de la necesidad de FERROVÍAS de entregar en concesión la línea férrea y de crear condiciones para que el futuro concesionario tuviera ingresos adecuados en su operación. Así, dice, DRUMMOND garantizó que transportaría un volumen mínimo de carbón por año y que pagaría la tarifa correspondiente ya fuera que transportara o no. Dice que el equilibrio económico del contrato –sin necesidad de variar el concepto de “Tarifa Básica por Tonelada”- tuvo una transformación permanente y estructural, pues se convirtió en un contrato “pague lo contratado” (“take or CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 25 - de 179 pay”). Afirma que, en contraprestación a ese nuevo riesgo asumido por DRUMMOND, las partes acordaron un sistema de ajustes o descuentos atados al otorgamiento de garantías que no disminuyen la “Tarifa Básica por Tonelada” ni los costos en los que incurre la CONVOCADA por transportar su carbón. Precisa que DRUMMOND ha presentado varias alternativas a INGEOMINAS para determinar el precio de referencia, sin que haya habido acuerdo porque algunos funcionarios han intentado imponer fórmulas inspiradas en criterios burocráticos, que no consultan la realidad.
Expresa que no le constan la subrogación entre MINERCOL e INGEOMINAS, ni la forma como se adelantarían las acciones de recaudo por procesos o reclamaciones en curso. CAPITULO III PRUEBAS PRACTICADAS Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron una serie de documentos. Otros tantos fueron incorporados en virtud de los oficios librados por el Tribunal a solicitud de las partes, como consecuencia de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos practicadas a las oficinas de ambas partes y a raíz de la ampliación de tales exhibiciones dispuesta de oficio por el Tribunal.
Se recibieron los testimonios de Emiro Hernán Aristizábal Alvarez, Arturo Luis Romero Ovalle, Jairo Alberto Bernal Lozano, Ruby Abuchaibe López, Germán Galvis Bautista, Jose Neisa Hornero, Mauricio Cárdenas Santamaría, Luis Carlos Valenzuela, Luisa Fernanda Lafourie, Bruce McMaster, Carlos Caycedo y Sergio Sarmiento. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 26 - de 179 La parte CONVOCANTE aportó con su demanda una experticia elaborada por Desarrollo Empresarial Ltda. y la parte CONVOCADA otra realizada por Fernando Barbieri Gómez y por la firma Económica Consultores, las cuales fueron objeto de contradicción por las partes. Se practicaron cuatro dictámenes periciales. Uno de carácter económico y financiero y otro de naturaleza contable, decretados como prueba dentro del proceso.
Asimismo, uno económico y financiero y otro contable, como prueba dentro del trámite de objeción por error grave formulado por la parte CONVOCADA a la experticia elaborada por Desarrollo Empresarial Ltda. aportada por la parte CONVOCADA con su demanda. Todos los dictámenes ameritaron algunas aclaraciones y complementaciones y el dictamen contable practicado como prueba dentro del proceso fue parcialmente objetado por error grave por la parte CONVOCANTE.
En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley, como expresamente lo indicaron al cerrar el periodo probatorio. CAPITULO IV PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permiten proferir decisión de fondo.
Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos están dados. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. En efecto, de conformidad con las certificaciones y actuaciones que obran en el CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 27 - de 179 expediente, MINERCOL es una sociedad comercial, resultante de la fusión entre la EMPRESA COLOMBIANA DE CARBON LIMITADA –ECOCARBON LTDA.- y MINERALES DE COLOMBIA S.A. –MINERALCO S.A.-, representada por EDUARDO ARCE CAICEDO, y se encuentra actualmente en estado de liquidación. INGEOMINAS es un establecimiento público del orden nacional, representado por JULIAN VILLARRUEL TORO.
Por su parte, DRUMMOND LIMITED, es una sociedad extranjera, constituida y domiciliada en el Estado de Alabama (Estados Unidos de América), con sucursal en Colombia, representada por AUGUSTO JIMÉNEZ MEJÍA. Los representantes legales de las partes son mayores de edad como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y ambas actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.
Mediante Auto No. 16 proferido en la primera audiencia de trámite que se inició el día 28 de febrero de 2005, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.
En audiencia que tuvo lugar el día 20 de abril de 2007 las partes manifestaron que no tenían reparo a las contestaciones de los oficios librados por el Tribunal en desarrollo del decreto de pruebas y que se habían puesto en su conocimiento en las diferentes audiencias. Igualmente, que revisaron el acervo probatorio, verificaron que todas las pruebas decretadas fueron practicadas, obran en el expediente y respecto de ellas tuvieron oportunidad de contradicción. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 28 - de 179 Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. CAPITULO V CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
5.1. DE LA RELACIÓN ENTRE EL LAUDO ARBITRAL DE 2001 Y EL PRESENTE PROCESO Desde cuando se presentó la demanda arbitral que dio origen a este proceso, hasta cuando se presentaron los alegatos de conclusión, las partes han puesto de presente y han probado la existencia del laudo que el 20 de septiembre de 2001 profirió el Tribunal de Arbitramento conformado por los doctores Sergio Rodríguez Azuero, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Rodrigo Llorente Martínez, en desarrollo del compromiso que suscribieron la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA, MINERCOL LTDA (MINERCOL) y DRUMMOND LTD (DRUMOND) el 18 de mayo de 1999 y que modificaron el 22 de junio de 20001.
Sobre este tema en particular, la CONVOCANTE analizó los efectos que como precedente judicial puede tener el laudo anterior, así como los aspectos respecto de los cuales hizo tránsito a cosa juzgada. Así, se lee en los folios 31 y siguientes de la demanda (450 y siguientes del cuaderno dos principal) en los que indica que si bien en Colombia los precedentes arbitrales no tienen carácter 1 Según se lee en la parte motiva del laudo que es objeto de análisis, en el curso de la primera audiencia de trámite se leyó y se analizó el “compromiso suscrito entre Drummond y Minercol tanto en su versión original como en la forma como fue modificado en la audiencia de conciliación de la fase prearbitral…”.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 29 - de 179 vinculante cuando hay diferencias entre las mismas partes que se ventilan en dos o más procesos, en el caso presente existen razones para considerar que lo resuelto el 20 de septiembre de 2001 no puede ser ajeno a la decisión que adopte el presente tribunal.
Luego de analizar cómo las partes en ambos casos son idénticas, directamente o por sucesión en virtud de mandato legal, resalta la actora: “… que ambos procesos versan sobre la forma en que habrá de interpretarse lo relacionado con la determinación del precio base para la liquidación de regalías y, la determinación de si el concepto ‘tarifa básica de transporte’ es estático como plantea Drummond o dinámico como afirman mis poderdantes y fue acogido ya por el Tribunal anterior”.
Como consecuencia de esta afirmación, según la demandante, este Tribunal ha de tener “como probado todo aquello que hubiere sido probado” entonces, “de conformidad con las declaraciones realizadas en la parte resolutiva del mismo, teniendo en cuenta que se trata de una decisión ejecutoriada con fuerza de cosa juzgada”. De manera concreta, la actora solicita se tengan como probados los siguientes hechos que ya ventilaron las partes y respecto de los cuales se pronunció el laudo arbitral de 20 de septiembre de 2001: (a) la existencia del contrato 078 de 1988, así como su vigencia y situación de ejecución cuando fue proferido el mencionado laudo;
(b) que MINERCOL es la sucesora de la parte estatal contratante y beneficiaria de las regalías y utilidades obtenidas por DRUMMOND en el mencionado contrato 078 de 1988; (c) las modificaciones que sufrió en contrato 078 de 1998, que tuvieron lugar el 18 de agosto de 1993, el 16 de diciembre de 1993, el 24 de febrero de 1994 y el 19 de mayo de 1994;
(c) “que como parte de las contraprestaciones económicas estipuladas por los contratantes, debe DRUMMOND pagar a favor de MINERCOL (y ahora de INGEOMINAS) unas regalías determinadas o en todo caso determinables, según lo establecido en la cláusula vigésimo tercera del contrato 078 de 1988”, y (d) la celebración, el 13 de septiembre de 1997, de un contrato operacional de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 30 - de 179 transporte entre DRUMMOND y FERROVIAS, el cual fue modificado el 6 de junio de 1997 y el 3 de marzo de 1999. Los argumentos y expresiones de la demanda que se han expuesto fueron reiterados por la CONVOCANTE en su escrito de conclusiones donde, además, profundizó sobre el alcance de los precedentes jurisprudenciales en materia arbitral y la función integradora del derecho que deben cumplir los jueces aún en nuestro sistema jurídico.
Al respecto se lee en el alegato, (sin paginación) en el acápite denominado “La función integradora del Juez y los posibles efectos del laudo anterior”: “De esta forma y para determinar qué parte de la motivación de las sentencias debe ser tenida en cuenta para la aplicación de los mismos criterios interpretativos, es de recibo entender la distinción entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi (sic) o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho.
Este último sirvió de base para la decisión tomada por el Tribunal de Arbitramento en el laudo del año 1.991, y constituye para otros jueces elementos a seguir para decidir otros casos en los que (por casi absoluta identidad de los hechos y circunstancias jurídicas) sean aplicables los mismos criterios interpretativos y argumentaciones.” “Es claro entonces, que la primera modificación al contrato de transporte se incorporan (sic) ciertos índices al cálculo de la tarifa y, la segunda agrega unos descuentos aplicables si se cumplen los volúmenes mínimos garantizados de carbón. Por lo tanto, como lo expresó incluso el primer Tribunal, ambas modificaciones tienen el mismo objetivo final o propósito: ajustar la tarifa de transporte que reconoce y paga Drummond y por ende, recudir (sic) el valor final que paga esa compañía a su prestador del servicio de transporte.” “En tal medida, resultan aplicables al presente caso los conceptos desarrollados o incorporados en el Laudo de septiembre 20 de 2001.
Así entonces, ha de tenerse como base interpretativa lo señalado por ese CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 31 - de 179 Tribunal en cuanto que el concepto ‘Tarifa Básica por Tonelada’ debe interpretarse en forma armónica, integrando conceptualmente las varias disposiciones que regulan el tema tarifario y, dinámica (sic), relacionando la definición general con las fórmulas escalatorias previstas en el contrato y a un volumen y a un período concretos.
Inclusive, en el presente caso, esto es, en lo referente a la segunda modificación del contrato de transporte, el raciocinio es aún más sencillo y directo, por cuanto el concepto de descuento por volumen garantizado se encuentra directamente en la cláusula 2.3. denominada ‘Tarifa Básica por Tonelada’ y no en el punto 2.4. Así entonces, la interpretación recae sobre la misma disposición que regula el concepto de ´Tarifa Básica por Tonelada´”.
Por su parte, la CONVOCADA al responder la demanda reconoce la fuerza de cosa juzgada que tiene el laudo de 20 de septiembre de 2001, únicamente respecto de la primera modificación al contrato operacional de transporte, al tiempo que predica este efecto de la situación de no haberse demandado ante el tribunal que presidió el doctor Rodríguez Azuero lo concerniente con la segunda modificación del contrato operacional de transporte.
En relación con el alcance de los efectos de laudo que se ha analizado en este escrito, en su respuesta a los hechos 16 y 17 de la demanda, el señor apoderado de DRUMMOND LTD acepta que si bien la controversia relativa a la primera modificación del contrato operacional de transporte quedó resuelta el 20 de septiembre de 2001, el alcance de la misma no se puede extender a la presente decisión, porque: (a) “no es cierto que el laudo del año 2001 haya reconocido que toda reducción, economía o beneficio que reciba Drummond con ocasión del ‘contrato de transporte’ con Ferrovías, incremente la base para liquidar regalías y el valor absoluto que se debe pagar por las mismas”;
(b) “… el Tribunal fue muy cuidadoso en restringir su pronunciamiento a los efectos de la Primera Modificación, en congruencia con las pretensiones formuladas por Minercol. De esta manera, el laudo arbitral evitó formular pronunciamientos generales de naturaleza alguna. Todo lo que entonces dijo respecto del carácter CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 32 - de 179 dinámico de la tarifa y de la necesidad de una interpretación teleológica del contrato, fue dicho en el contexto de la Primera Modificación”, y (c) “El Tribunal se abstuvo de condenar a Drummond por hechos posteriores a la segunda modificación, reconociendo las diferencias entre los elementos de una y otra”. Además, afirma la CONVOCADA: “Pero MINERCOL LTDA. fue negligente, y dejó de presentar pretensiones en relación con una de las controversias que existían en ese momento y que, según el ‘contrato de compromiso’ quedó cumplido y agotado su objeto”, lo cual generó una especie de “ cosa juzgada” entre Minercol y Drummond, que se define en la contestación de la demanda en los siguientes términos: “Es ‘cosa juzgada’ entre Minercol y Drummond, que las controversias relacionadas con los efectos de las dos modificaciones al ‘contrato de transporte’ sobre las regalías en el Contrato 078, si bien iban a ser resueltas, tenían que haberse resuelto en ese proceso, y por ese tribunal.” “Por lo demás, la naturaleza del ‘contrato de compromiso’ implica que las controversias aludidas no podían ser decididas por los jueces una vez que se celebraron el compromiso y su reforma, ni podrán serlo en el futuro (artículo 117 del decreto 1818 de 1989)” “…” “Minercol, por supuesto, no estaba obligado a reformar la demanda en ese primer arbitramento, ni, en particular, a incluir en ella pretensiones relacionadas con los efectos de la Segunda modificación del ‘contrato de transporte’ sobre el ‘Contrato Minero’.
Pero sí quedó obligada a no plantear las mismas controversias, en otros procesos, en caso de no ejercer la facultad que DRUMMOND le dio de demandarlo en ese foro arbitral. Ya no debe Minercol plantear la misma controversia en ningún otro proceso y ante ninguna otra autoridad.” “MINERCOL, pues, renunció de hecho y para siempre a su facultad de obtener en otros foros sentencias de mérito acerca de las controversias relacionadas con los efectos sobre las regalías de la segunda modificación al ‘contrato de transporte’.
Porque había pactado que si iba a ejercer la facultad de controvertir con DRUMMOND esa materia, lo haría en el proceso y ante el tribunal que ya profirió su laudo arbitral. No CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 33 - de 179 debe ahora forzar a Drummond a debatir tales efectos ni ante los jueces, ni ante otro tribunal de arbitramento”. Posteriormente, en su alegato de conclusiones, la CONVOCADA analizó la posible relación entre el laudo de 20 de septiembre de 2001 y el que se profiere en el día de hoy. En primer lugar, lo hizo al expresarse sobre los que consideró “criterios básicos para analizar la controversia” (páginas 7 y siguientes del Capítulo I), cuando afirmó que la decisión objeto de análisis carece de efectos de “cosa juzgada” e hizo énfasis en que la ratio decidendi del primer laudo es esencialmente distinta de aquella que resulta determinante para efectos de la presente decisión. Además de mencionar tangencialmente que “en 1997, los textos contractuales con base en los cuales decidió el Tribunal, prohibían a Drummond extraer más allá de cierta cantidad de carbón”, la CONVOCADA se extiende sobre las características del contrato operacional de transporte tal como se suscribió originalmente y como quedó luego de la primera y de la segunda modificaciones.
De los argumentos de la CONVOCADA resultan particularmente importantes los que a continuación se transcriben: “El laudo de 2001. En el proceso se debatió el efecto sobre la ‘Tarifa Básica por Tonelada’ de la ’primera modificación’ (1997). La modificación consistió en cambios en la Tabla de tarifas, de la cual se eliminó la consideración del año en el que se hiciera el transporte.
Además, se modificaron el valor y la metodología de actualización y los índices de escalación aplicables a la ‘tarifa básica de transporte’: cambio éste cuya naturaleza es, a simple vista, endógena a la tarifa. “El Tribunal decidió, con base en los textos de 1997, que la ‘Tarifa Básica por Tonelada’ es el ‘costo efectivo’ que resulta de aplicar la ‘tarifa’ con la ‘escalación pactada’ y que se ‘cobra’ a Drummond.
No dijo el Tribunal que todo ‘costo efectivo’ de transporte es ‘Tarifa Básica por Tonelada’. “… “El laudo del 2007.- En el proceso se debate el efecto sobre la ‘Tarifa Básica por Tonelada’ de la ‘segunda modificación’ (1999). La modificación alteró la naturaleza del ‘contrato de transporte’. En virtud del cambio, Drummond fue liberado de límites en las cantidades de carbón transportables, otorgó una garantía de transporte mínimo, asumió riesgos que antes correspondían a Ferrovías y recibió en contraprestación ciertos descuentos condicionales aplicables a la ‘Tarifa Básica por Tonelada’.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 34 - de 179 “La ‘garantía’ de transporte mínimo estabiliza los flujos de caja de Ferrovías (Fenoco); y Ferrovías podría haber conseguido el mismo efecto contratando una garantía o seguro con un tercero, a cambio de una ‘prima’ similar al ‘descuento’ que otorga a Drummond.
Su efecto en relación con la ‘Tarifa Básica por Tonelada’ es, pues de una naturaleza exógena a la tarifa, muy distinta por ejemplo a la de un simple índice de escalación o actualización de tarifas. “No se discute ahora la aplicación de índices de escalación, relacionados con el carácter ‘dinámico’ de la tarifa. “A partir de 1999, los textos contractuales con base en los cuales debe decidir el Tribunal son sustancialmente distintos de los que existían en 1997.
No solo no contienen límites a las cantidades transportables de carbón, sino que obligan a Drummond a transportar por lo menos ciertas cantidades garantizadas. O en su defecto a pagar por el transporte de las que no movilice”. Finalmente, el Señor Agente del Ministerio Público, en el escrito que radicó en la secretaría de este Tribunal de Arbitramento el 3 de julio de este año, expresó que frente a las pretensiones 1, 2, 6 y 7 (parcialmente) de la demanda, ha operado el fenómeno de cosa juzgada, “situación que inhibe al presente Tribunal de pronunciarse sobre dichas pretensiones”.
(folios 38 y 39 del escrito del Señor Procurador). Del análisis de los escritos que han presentado las partes y el Señor Agente del Ministerio Público en el curso del presente trámite arbitral, se deduce, entonces, que respecto de la cosa juzgada y del alcance del laudo de 20 de septiembre de 2001, surgen dos posiciones antagónicas: la actora y el Señor Procurador le atribuyen a este último un efecto claramente vinculante en relación con varios de los temas que deben resolverse en el presente laudo, mientras que la CONVOCADA proclama la imposibilidad de que los asuntos respecto de los cuales no se pronunció el anterior tribunal de arbitramento puedan ser sometidos a la competencia de este segundo, todo ello por razón de una serie de argumentos que giran en torno al principio de la cosa juzgada.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 35 - de 179 En primer lugar, respecto de los temas de desacuerdo para cuya solución se celebró la modificación del compromiso el 22 de julio de 2000, DRUMMOND LTD atribuye el efecto de cosa juzgada a la que ella califica como conducta negligente de la CONVOCANTE por no haber reformado la demanda que dio lugar al laudo de 2001.
Adicionalmente, sostiene que en caso de no reconocerse el efecto de cosa juzgada a la mencionada conducta omisiva de la actora, el laudo de 20 de septiembre de 2001 carece de fuerza vinculante para efectos del que se profiere en esta audiencia. Por razón de la lógica procesal que ha de guiar la decisión final de este proceso, se analizará en primer término el efecto de cosa juzgada que se atribuye a la conducta “negligente” que se imputa a la demandante.
5.1.1. ANÁLISIS DE LA TESIS QUE ATRIBUYE EFECTO DE COSA JUZGADA A LAS OMISIONES DE MINERCOL EN CUANTO A REFORMAR LA DEMANDA QUE DIO LUGAR AL TRÁMITE ARBITRAL QUE CULMINÓ CON EL LAUDO DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2001. Como ya se ha expuesto, la demandada sostiene que este Tribunal no puede pronunciarse en relación con los efectos que sobre la regalía pactada en el Contrato Minero 078 de 1994 pudo haber tenido la modificación de 1999 que DRUMMOND y FERROVÍAS introdujeron al contrato operacional de transporte de carbón –COTP- que habían suscrito para el servicio de la mina a que se refiere el mencionado Contrato Minero.
La razón fundamental de esta tesis es que al haber incluido este aspecto del conflicto en el acuerdo de 22 de julio de 2000, para que se debatiera en el Tribunal de Arbitramento que había de decidir la demanda que ya había presentado MINERCOL en desarrollo del acuerdo de 18 de mayo de 1999, y no haber extendido sus pretensiones a la segunda modificación del COTP., se generó una situación de “cosa juzgada” en virtud de la cual este aspecto del conflicto entre DRUMMOND y MINERCOL nunca más podrá ser conocido por un Juez de la República y mucho menos por un tribunal de arbitramento.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 36 - de 179 Frente a esta postura argumental, se impone analizar la institución de la “cosa juzgada” para determinar si sus efectos se pueden predicar de una conducta como la que describe el demandante.
En este orden de ideas, surge como primera disposición aplicable el artículo 332 del C.P.C que en concordancia con los artículos 331, 342 y 333 del mismo ordenamiento, así como los artículos 2483 y 2484 del C.C., conforman la normativa aplicable a esta figura jurídica, a sus efectos y las condiciones para que ellos se produzcan en aquellos litigios donde lo que está en discusión son derechos patrimoniales.
A partir de las disposiciones enunciadas, de su interpretación sistemática y teleológica, ceñida siempre al núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso que consagra el artículo 29 de la C.P., para el Tribunal resulta evidente que las características y efectos de la cosa juzgada sólo pueden predicarse de aquellas decisiones judiciales o de aquellas manifestaciones de la autonomía de la voluntad a las que el sistema jurídico, de manera expresa e indiscutible, reviste de una especial intangibilidad, necesaria para la preservación del orden jurídico; en otras palabras, no de cualquier actuación o decisión de una autoridad o cualquier conducta, omisión o expresión de un particular puede afirmarse que hace tránsito a “cosa juzgada” y mucho menos para impedir que lo que esa actuación, decisión, conducta, omisión o expresión transluce sea debatido en sede judicial o arbitral.
Las disposiciones enunciadas, aplicables a los asuntos donde se debaten litigios de naturaleza civil, comercial y en general patrimonial, señalan que sólo las sentencias (con algunas excepciones que señala el artículo 333 del C.P.C), el auto que aprueba un desistimiento, en las condiciones del artículo 342 del C.P.C. y el contrato de transacción (cuando se cumplen los requisitos que exigen los artículos 2489 y siguientes del C.C. y dentro del marco preciso del artículo 2484 y 2485 del mismo C.C.) tienen la virtud de impedir que un mismo asunto sea objeto de varios debates entre las mismas partes por una subyacente garantía de intangibilidad y de fuerza ejecutoria que son consecuencia de la “cosa juzgada” en el sistema jurídico colombiano. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 37 - de 179 De ahí que no sea posible, como lo pretende la demandada, extender los efectos de la “cosa juzgada” a la circunstancia de que MINERCOL no hubiese reformado, con posterioridad al 22 de junio de 2000 (cuando las partes extendieron el compromiso a la segunda modificación del contrato operativo de transporte) la convocatoria que dio origen al laudo de 20 de septiembre de 2001, la cual fue presentada el 29 de marzo de 2000, aceptada por el director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 28 de abril y respondida por DRUMMOND el 15 de mayo del mismo año. Más, cuando en el texto del acuerdo que modificó el compromiso (folio 376 y siguientes del cuaderno de pruebas 5.2.)no existe ninguna expresión de las partes que indique que si en determinada fecha la CONVOCANTE no había reformado la demanda inicial para incluir nuevas pretensiones, había que entender que renunciaba a las mismas.
En este punto el Tribunal recaba sobre la circunstancia de que cualquier renuncia o disposición de derechos en litigio, o el desistimiento relativo a pretensiones que sean de conocimiento de las autoridades judiciales deben ser expresos, inequívocos y, en el caso del desistimiento, debe ser aprobado por el juez que conoce del proceso.
Así, aceptar como lo pretende DRUMMOND, que por el hecho de que la demanda que ya había sido presentada no fue reformada MINERCOL perdió el derecho de acción frente a sus pretensiones derivadas de los efectos de la segunda modificación del contrato operativo de transporte, es darle al compromiso una interpretación claramente violatoria del ordenamiento jurídico vigente.
Por esta razón, en lo que se refiere a los argumentos que al respecto ha esgrimido la CONVOCADA en su defensa, éstos serán rechazados por este Tribunal, circunstancia que le impone continuar con el estudio del alcance del laudo arbitral que se profirió el 20 de septiembre de 2001, el cual requiere el análisis del compromiso que le sirvió de fundamento.
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5.1.2. ALCANCE DEL LAUDO ARBITRAL DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2001, A LA LUZ DEL ACUERDO CONCILIATORIO La determinación del alcance de competencia del Tribunal debe partir del pacto arbitral; sólo así podrá definir hasta dónde este acuerdo entre las partes puede considerarse agotado y hasta dónde sus propias decisiones están sometidas a las que se adoptaron el 20 de septiembre de 2001.
A pesar de que la materia arbitral que las partes buscaron solucionar a través del compromiso que se ha transcrito gira en torno de la modificación que pudo sufrir el concepto de Tarifa Básica por Tonelada que incluye el Contrato Minero 078 de 1988 como consecuencia de la primera ( Escritura Pública 4857 de 1997, de la Notaría 23 de Bogotá) y la segunda ( documento privado de 3 de marzo de 1999) modificaciones que DRUMMOND y FERROVÍAS introdujeron al CONTRATO OPERACIONAL DE TRANSPORTE que habían suscrito el 13 de septiembre de 1991, la CONVOCANTE orientó su demanda en forma tal que el laudo que se profirió el 20 de septiembre de 2001 se ocupó únicamente del impacto que sobre el monto de las regalías pactadas en el Contrato Minero, tuvo la primera de las modificaciones al COTP.
Ello queda claro no sólo en su parte resolutiva; buena parte de las reflexiones que contiene la parte motiva giran en torno al alcance del laudo. Así, se lee en esta decisión: “3.1. Comienza el tribunal por definir cuál es el alcance de su pronunciamiento, sobre la base de considerar que él debe limitarse a los efectos resultantes de la primera modificación introducida, en septiembre de 1997, al contrato operacional a que se refiere la escritura 4476 de 1991 y hasta que se introdujo la segunda modificación en marzo 3 de 1999.
“Significa lo anterior que el tribunal no se ocupará de los efectos producidos por la segunda modificación, por las razones que en seguida se mencionan. “3.2. En primer término, porque las pretensiones sexta, séptima y octava de la demanda presentada por Minercol se refieren, exclusivamente, al pronunciamiento que debe hacer este tribunal respecto a los efectos de la modificación introducida el 6 de junio de 1997 al contrato operacional (conocido como la primera modificación) y, naturalmente, en su relación con el ‘monto deducible’, consagrado en la escritura 2890 de 1994, donde con CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 39 - de 179 esta expresión se sustituyó la referencia al ‘flete presunto’ que consagraba la escritura 2411 de 1988. “3.3. Tal pretensión no solo se formula en estos términos sino que se reitera en el alegato de conclusión del señor apoderado de Minercol, en el cual se incluye capítulo especial bajo el ‘Acápite análisis contextual de las pretensiones’ en el cual reitera que, lamentablemente, por circunstancias particulares, no fue posible incluir en la demanda el acuerdo a que se llegó en la audiencia de conciliación, de extender el alcance del pacto arbitral a los efectos derivados de la segunda modificación, lo que –dice el memorialista- podrá hacerse en el futuro o evitarse si el resultado del proceso da base para que, con soporte en el mismo, pueda llegarse a un acuerdo entre las partes.
“En forma inequívoca el señor apoderado reitera que ‘… las pretensiones de Minercol quedan restringidas a lo que se decida – cualitativa y cuantitativamente- respecto de las consecuencias de la primera modificación al contrato operacional de transporte …”. “3.4. En este sentido coincide el alegato de conclusión del señor apoderado de Drummond que expresamente invoca como soporte de la competencia el texto del pacto arbitral inicialmente convenido, esto es, el celebrado el 18 de mayo de 1999, y no se refiere para nada al sustitutivo que fue objeto del acuerdo del que se dejó constancia en la audiencia de conciliación celebrada el 22 de junio de 2000.
“3.5. Resulta claro para el tribunal que el señor apoderado de Minercol hubiese podido, dentro de las previsiones a que se refiere el aparte final del numeral 1º del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil, modificar su demanda antes de que quedase en firme el auto que decretó las pruebas, para incluir dentro de las pretensiones aquellas que se refiriesen a los efectos derivados de la segunda modificación. “Cualquiera que haya sido la razón por la cual tal cosa no se hizo, lo cierto es que el demandante no utilizó la posibilidad que le brindaba la ley en ese momento y limitó la controversia a sus pretensiones iniciales sobre las que habrá de decidir el tribunal para mantener el principio de la congruencia. “3.6.
Anótese, por último, que las referencias que ambas partes y que el trabajo pericial hacen a los efectos de la segunda modificación deberán tenerse, entonces, como hechos establecidos con la fuerza que se les reconozca en el proceso y, desde luego, ilustrativos de algunas consideraciones que hará el tribunal”. No obstante estas manifestaciones, en el laudo de 20 de septiembre de 2001 (folios 125 y siguientes del cuaderno principal número 1, entre otros), se encuentran consideraciones y decisiones que coinciden con peticiones y hechos sobre los cuales se ha solicitado a este Tribunal pronunciarse.
Tal sucede con: (a) la existencia del Contrato Minero y la del contrato operativo de transporte; (b) la relación entre el COTP y el Contrato Minero; (c) el significado CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 40 - de 179 que tienen, dentro del Contrato Minero y más concretamente en su cláusula 23.3.2. la expresión “Tarifa Básica por Tonelada que cobrará Ferrovías a DRUMMOND, según el Contrato Operacional suscrito entre éstas partes el trece (13) de Septiembre de mil novecientos noventa y uno (1.991)”;
De esta situación, para poder determinar el ámbito de competencia que tiene el presente tribunal de arbitramento, se hace necesario analizar el alcance del compromiso en sus distintas etapas. Para mayor claridad, se reitera que el trámite arbitral que culminó con el laudo de 20 de septiembre de 2001, tuvo como base el compromiso que suscribieron EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA MINERCOL LTDA. y DRUMMOND LTD. el 18 de mayo de 1999.
Fue con base en este documento que la actora presentó su demanda y la CONVOCADA respondió. Posteriormente, las partes lo modificaron parcialmente, durante la audiencia de conciliación que se surtió el 22 de junio de 2000 en la Cámara de Comercio de Bogotá, aclararon parte del compromiso de 18 de mayo de 1999 y manifestaron que deseaban dar “alcance de conciliación” a la modificación que esta aclaración comportaba.
De análisis del acuerdo inicial se desprende claramente que: Las partes vincularon el compromiso al contrato 078 de 1988, “cuyo texto básico obra en la Escritura Pública No. 2411 de 23 de Agosto de 1988, de la Notaría Veinte del Círculo Notarial de Santafé de Bogotá, cedido posteriormente por Carbocol S.A., a Ecocarbón Limitada”. Concretamente, manifestaron las partes en la estipulación segunda del acuerdo conciliatorio que éste tenía como fin desarrollar la cláusula trigésima cuarta, No. 34.1 del Contrato No. 078 de 1988, “y recog[e]ía la voluntad de las partes de deferir a un Tribunal de Arbitraje la solución de las controversias que se precisa[n]ron en este mismo documento, y luego de que las partes intentaran llegar a un arreglo en forma directa sin haberlo conseguido”.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 41 - de 179 La materia arbitrable, es decir, el conflicto que debía someterse al Tribunal de Arbitramento, quedó planteado, desde el punto de vista de Minercol, en que por razón de: “… un contrato suscrito entre Drummond Limited y la Empresa Colombiana de vías Férreas – FERROVIAS-, se modificó la Tarifa Básica por Tonelada y como consecuencia de ello, ‘debe Drummond Limited pagar a Minercol Limitada (antes Ecocarbón Limitada) el mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, a partir del momento en que facturó y cobró esta modificación de la Tarifa Básica por Tonelada y así sucesivamente mientras que ese y los demás factores de cuantificación de las regalías no se vuelvan a modificar y hasta la conclusión del contrato.
Estos pagos deben hacerse con los accesorios que prevé el mismo contrato para el caso de mora, a las tasas allí mismo pactadas”. Por su parte, la CONVOCADA manifestó que la Tarifa Básica por Tonelada que había aplicado “a la liquidación de las regalías de acuerdo con la cláusula vigésima tercera del contrato No. 078 de 1988 ha sido y es correcta, de acuerdo con dicho contrato y con el contrato operacional entre Ferrovías y Drummond Limited”, por lo cual no admitió deber nada a Minercol Ltda..
“con fundamento en un supuesto mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, de acuerdo con la cláusula vigésima tercera del Contrato No. 078 de 1988”. La modificación que tuvo lugar el 22 de junio de 2000, se refirió al párrafo primero de la cláusula cuarta del pacto arbitral inicial para aclarar la materia arbitrable desde la posición de Minercol Ltda. Así, desde este extremo del conflicto: “… la Tarifa Básica por Tonelada contemplada en el contrato No. 078 de 1988 suscrito entre Minercol Ltda. (antes Ecocarbón Ltda, antes Carbones de Colombia S.A. –Carbocol) y DRUMMOND Limited y sus posteriores modificaciones, ha sido modificada como consecuencia de las dos modificaciones producidas al contrato operacional suscrito entre Drummon (sic) Limited y La Empresa Colombiana de Vías Férreas – Ferrovias mediante Escritura Pública No 4476 del 13 de Septiembre de 1991 de la Notaría 23 de Bogotá, cuya primera modificación está contenida en CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 42 - de 179 documento suscrito el 6 de junio de 1997 que fue protocolizado en la escritura pública No 4857 del 17 de Septiembre de la Notaría 23, y cuya segunda modificación está contenida en documento suscrito en fecha 2 de marzo de 1999”. El análisis del acuerdo de compromiso que sirvió de fundamento tanto al primer tribunal como al presente, muestra que el conflicto cuya solución buscaron las partes a través de la vía arbitral supone determinar el real contenido de la expresión Tarifa Básica por Tonelada en el Contrato Minero número 078 de 1988, particularmente en su cláusula 23, para luego analizar el efecto que sobre ella tuvieron la primera y la segunda modificaciones al COTP que había celebrado DRUMMOND LTD con FERROVÍAS en 1991.
Como consecuencia de ello, dentro del razonamiento necesario para la definición de los extremos de la litis, surge como necesario determinar la relación entre el Contrato Minero y el contrato de transporte, especialmente en cuanto concierne al monto de las regalías a cargo de la CONVOCADA. Confrontados los elementos del objeto de la controversia cuya solución se ha buscado en los términos del acuerdo conciliatorio con el contenido del laudo arbitral de 20 de septiembre de 2001, encuentra este Tribunal que ya fue definido que el término TARIFA BÁSICA POR TONELADA que aplica para el Contrato Minero, es el que corresponde al contrato operativo de transporte, así como la necesaria relación que existe entre el Contrato Minero y el contrato operacional de transporte.
Sobre estos temas es evidente que se cumplen los requisitos que exige el sistema jurídico para concluir que el laudo que profirieron los Señores Árbitros Sergio Rodríguez Azuero, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Rodrigo Llorente Martínez hizo tránsito a cosa juzgada, de modo que la labor que resta a este Tribunal es la de decidir lo concerniente a la segunda modificación al contrato operacional de transporte.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 43 - de 179 En cuanto a la interpretación del Contrato Minero, considera entonces el Tribunal necesario hacer las siguientes precisiones: Entre los hechos que analizó el laudo de 20 de septiembre de 2001 están los relativos a lo que él denominó “hechos relativos a las estipulaciones en las cuales se basa la reclamación de Minercol” y que se resumieron en los siguientes términos: “….” “6.
En el contrato 078 de 1988 las partes establecieron una regalía (cláusula 23) del ‘15% del precio FOB presuntivo en boca de mina por cada tonelada del proyecto vendida en cualquier momento y hasta finalizar el período de explotación…’ … “7. En la estipulación 23.3.1 de dicho contrato se definió el significado del precio FOB presuntivo en boca de mina por tonelada del proyecto como la resultante del ‘precio de venta FOBT promedio ponderado por tonelada, en dólares USA del Cerrejón Zona Norte y en puerto colombiano, para todas las toneladas de carbón del proyecto El Cerrejón zona norte vendidas durante dicho mes’ a lo cual debía restarse ‘flete presunto por toneladas del proyecto Drummond desde la boca de mina hasta el puerto, calculado de acuerdo con el anexo 4 del contrato donde se fija tanto el procedimiento para ello, como el conjunto de costos en los que incurriría Drummond para el transporte del carbón, y con el fin de determinar las regalías que debía pagar’… “8.
El precio de venta FOBT se encontraba definido en la cláusula 23.3.4 del citado contrato. “9. El término de flete presunto estaba igualmente definido en la cláusula 23.3.2 como ‘un costo asociado al esquema básico de transporte desde la mina hasta el sitio de embarque para la exportación de carbón …´, estando allí previstos los elementos a tomar en cuenta, siendo necesario, para su determinación, definir unos costos operacionales y otros no operacionales de transporte clasificados, según su origen, en pesos o en dólares.
“10. La fórmula contractual puede sintetizarse en la expresión según la cual la regalía total es igual a la regalía por tonelada por el número de toneladas vendidas. Es claro, bajo en anterior esquema, que a menor flete presunto es mayor la regalía por tonelada. “11. El flete presunto, según el texto de la propia cláusula 23.3.2, era revisable y ajustable según que el ‘… estudio de factibilidad determinare un esquema de infraestructura fundamentalmente distinto al descrito atrás…’ debiendo revisarse y ajustarse ‘… al esquema de transporte y embarque definido en el Estudio de Factibilidad.
“12. Efectivamente la condición anteriormente reseñada se presentó en desarrollo del contrato 078 de 1988 pues el estudio de factibilidad que presentó Drummond arrojó una variación al esquema original de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 44 - de 179 infraestructura de transporte, lo que conllevaba ciertos cambios sobre la determinación del flete presunto, los cuales se dieron como a continuación se sintetiza. “i) La modificación del 18 de agosto de 1993. En razón de esta, se modificó la cláusula 23.3.2 del contrato original, asociando el flete presunto a un sistema de transporte por ferrocarril desde la mina hasta el puerto de carbón de Ciénaga de propiedad e American Port Company.
Igualmente se determinó incluir en el contrato 078 ‘…todos los contratos que se realicen con terceros para el uso por Drummond de la infraestructura de propiedad de aquellos, junto con las bases de cálculo de las tarifas pactadas y su desagregación por elementos de costo y monedas de origen”(…) “ii) La modificación del 16 de diciembre de 1993.
Consiste en la modificación de los plazos de los cuales gozaba Drummond para presentar la información sobre la infraestructura de transporte y desagregación de costos, lo cual influye en la negociación del nuevo cálculo del flete presunto. … “iii) … “iv) La modificación del 19 de mayo de 1994. Por virtud de la misma los contratantes modificaron el término de flete presunto por el de monto deducible aclarándose que el mismo se mantendría igual durante la vigencia del contrato, ‘… salvo en el caso en que se disminuya la Tarifa Básica por Tonelada que cobrará Ferrovías a Drummond’ “Parte de esta modificación también consiste en que la reducción de esa tarifa conlleva la del monto deducible, lo que directamente implicaría el aumento de las regalías pactadas a favor de Ecocarbón. “13.
Como consecuencia de las modificaciones anteriormente mencionadas la determinación del monto deducible quedó afectada por las variables que a continuación se enuncian: monto deducible = combustible (pesos) + partes y suministros (dólares) + mano de obra (pesos) + tarifa de ferrocarril (dólares y pesos) + depreciación (dólares) + rendimiento sobre inversión (dólares).
“14. Estos factores fueron cuantificados e incluidos en las tablas 4.1 y 4.2 del anexo 4 del contrato así como en el parágrafo segundo de dicho anexo ‘… para cuando se vendieran 6 millones de toneladas al año, o para cuando esa venta alcanzara 10 millones de toneladas al año’. “15. Para el caso de ventas hasta de 6 millones de toneladas, el monto deducible por tonelada, teniendo en cuenta la tasa de cambio a 31 de diciembre de 1991, ascendía a US$ 17.580.
“16. Para ventas iguales o superiores a 10 millones de toneladas, el monto deducible, calculado con la misma tasa de cambio, ascendía a US$15.163. “17. Las partes estipularon que los valores acordados como base para determinar el monto deducible serían multiplicados por unos índices en dólares y otros en pesos con el fin de determinar mensualmente, durante toda la vigencia del contrato, la regalía pagadera periódicamente por Drummond a Minercol.
“18. Los valores sometidos a actualizaciones fueron: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 45 - de 179 (i) Valor del combustible, sometido al Índice de productos derivados del carbón y del petróleo. (ii) Partes y suministros: sometidos a US Producer Price Index – Industrial Commodities.
(iii) Mano de obra: sometido al Índice de mano de obra suministrado por el DANE según IPC NIVEL MEDIO, ciudad de Barranquilla. (iv) Tarifa ferroviaria en dólares: sometida al United Status All Ítems Consumer Price Index.” Los apartes transcritos del laudo de 20 de septiembre de 2001, son, en lo sustancial, coincidentes con los hechos de la demanda que dio lugar a este proceso, especialmente, los que corresponden a la siguiente numeración: 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8, 9, 14, 15, 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27. De otra parte, en el laudo de 20 de septiembre de 2001 se analizan los argumentos de Drummond en relación con la interpretación del Contrato Minero, especialmente la expresión “Tarifa Básica por Tonelada” que es aquella en torno de la cual giran muchas de las pretensiones de que se han sometido al conocimiento de este Tribunal de Arbitramento.
Así, a folios 144 a 149 del cuaderno principal número 1, se lee: “De acuerdo con la demandada, esta excepción [la indebida modificación del contrato 078 de 1988] consiste en que según el contrato entre Minercol y Drummond Limited solo una disminución en el concepto específico de ‘Tarifa Básica por Tonelada’ definido en él podía determinar una reducción del monto deducible del valor de las regalías por la concesión. Y como quiera que a su juicio, la demandante pretende que a ese concepto de la Tarifa Básica por Tonelada se le apliquen unas fórmulas de indexación que son ajenas al contrato entre las partes, como que pertenecen exclusivamente a la órbita del contrato operacional celebrado entre Drummond Limited y Ferrovías, ello acarrearía una inadmisible modificación a las estipulaciones propias del contrato de concesión. “… “A juicio del tribunal, el tema de esta excepción es de nuevo el tema de fondo del presente proceso.
A menos de una parte apreciable del mismo. El (sic) toca con la noción contractual de la ‘tarifa básica de transporte por tonelada de carbón; con la identidad o la diferencia que puede existir entre ella y la idea de una ‘tarifa efectiva por tonelada’; con el punto fundamental de si le asiste razón o no a la demandante cuando reclama el derecho a un mayor valor en las regalías como consecuencia de una reducción en el CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 46 - de 179 ‘monto deducible por tonelada’ a la que hubiera dado lugar una disminución en la ‘tarifa básica de transporte por tonelada que cobra Ferrovías’.” Más adelante, bajo el título “El problema central”, el tribunal resumió el meollo del conflicto en los siguientes términos: “5.1. Al margen del volumen de información y de la existencia y calidad de los trabajos periciales, el debate puede centrarse en la interpretación jurídica sobre la noción de ‘tarifa básica’.
“Al efecto el apoderado de Drummond ha sostenido que existiendo una definición de tarifa básica en el contrato operacional debe estarse estrictamente a la misma y que, por consiguiente, no es posible confundirla con otras nociones de tarifas, y mucho menos, con la tarifa efectiva o precio final que cobre Ferrovías a Drummond por el transporte de ferrocarril.
Que tal consideración se soporta, además, en la circunstancia de que los valores utilizados para el mecanismo de la aplicación del monto deducible, con relación a esta tarifa, no son reales sino estimados porque, en esa forma, se facilitaba en alto grado el manejo de la referencia, sin tener que entrar a determinar en cada caso que es lo que ha ocurrido en la realidad.
Que, por lo demás, no sería posible conocer los precios en particular en el caso de la segunda modificación, dado que los descuentos por volumen solo vienen a conocerse al final del año cuando se coteje el plan de trenes y los resultados concretos, con las tarifas calculados (sic) con base en los primeros. Que así las cosas el valor final o remuneración que cobra Ferrovías por el transporte del carbón es una resultante que parte de una tarifa básica, por lo cual y por definición, es diferente de aquella.
“A su turno, Minercol ha sostenido que la tarifa básica debe entenderse de manera que refleje el precio real que Ferrovías cobra a Drummond por el transporte del carbón. Que, en ese orden de ideas, es necesario calcular el efecto de la primera modificación –y naturalmente de la segunda sobre la que no nos pronunciaremos, como ya se dijo- para poder establecer si como consecuencia de los cambios introducidos, la tarifa que paga Drummond a Ferrovías se ha disminuido o no y en caso afirmativo, cuál es el efecto que ello tiene en el monto deducible y, por esa vía, en las regalías a reconocer.
Que, dado que hay una referencia directa al contrato operacional, y por ende, a la primera modificación, es absolutamente legítimo aplicar las tablas, coeficientes y factores que en la relación Ferrovías Drummond se han contemplado, porque ellas hacen parte de la noción de tarifa básica a la cual, justamente, la escritura 2890 hace expresa referencia. “… “Por ello, en últimas, la decisión ha de reflejar la aplicación de los criterios interpretativos de los contratos para saber cuál es el alcance de la referencia hecha por el contrato entre Minercol – Drummond al contrato operacional entre Ferrovías y Drummond de una parte y, de la otra, cual es la debida inteligencia sobre la definición de tarifa básica.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 47 - de 179 “5.3. Lo primero que considera el tribunal, como ya lo anticipó en párrafos anteriores, es que la referencia hecha en la escritura 2890 no solo legitima sino obliga a escudriñar, con la profundidad que sea necesaria, la noción de la tarifa básica en el contrato operacional y, por esa vía, permitiría aplicar las tablas y fórmulas matemáticas propias de este contrato, si es que ellas se consideran parte integrante de la noción”.
Los planteamientos expuestos por las partes en el tribunal que presidiera el doctor Sergio Rodríguez Azuero coinciden con los que las han orientado en el curso del presente proceso. Para confirmar este aserto basta verificar la demanda en este proceso (folios 473 a 478 del cuaderno principal número 2), el alegato de conclusiones de la CONVOCANTE (folios 3 y siguientes del cuaderno principal número 4.), la contestación de la demanda (folios 524 y 528 del cuaderno principal número 2), y el laudo del 20 de septiembre de 2001.
En la contestación de la demanda se lee: “En el ‘Contrato Minero’ las partes determinaron las fórmulas mediante las cuales se obtendría el precio del carbón en boca de mina, al cual se le debe aplicar una tarifa (que las partes pactaron en el 15%), para obtener la regalía. Uno de los componentes de dicha fórmula es la ‘Tarifa Básica por Tonelada’ cobrada por Ferrovías (ahora Fenoco) a Drummond, en el ‘contrato de transporte’ cuya variación, como se dijo, influye de manera directa en el incremento o reducción de la regalía. “El concepto de ‘Tarifa Básica por Tonelada’ es entonces un término preciso, fruto de un acuerdo contractual amparado por la ley en ese momento, y reconocido por la ley ahora, y es utilizado tanto en el ‘Contrato Minero’ como en el ‘contrato de transporte’.
La presente controversia gira entonces en torno a la interpretación de dicho término, en donde el adjetivo ‘básica’ no es casual”. De la confrontación del núcleo esencial de las pretensiones de la demanda en este proceso con lo que decidió el anterior tribunal de arbitramento, encuentra éste que para efectos de la solución del conflicto objeto del contrato de compromiso que se ha venido analizando en este capítulo del laudo, la interpretación del contrato 078 de 1988, particularmente en cuanto concierne a la expresión “tarifa básica” por tonelada que ha de aplicarse dentro del concepto de monto deducible para la liquidación de regalías, es la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 48 - de 179 del laudo de 20 de septiembre de 2001, el cual, para estos efectos, ha hecho tránsito a cosa juzgada y resulta vinculante para las partes y para las autoridades judiciales. En efecto, respecto de este punto, en tribunal encuentra dados los elementos que la ley (artículo 332 del C.P.C.) exige para que una sentencia tenga fuerza de cosa juzgada: identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes, como se puntualizará a continuación. En cuanto a la identidad de objeto y la identidad de causa que, unidos a la identidad de partes que ya se ha analizado en esta providencia permiten establecer el alcance de la cosa juzgada en el presente proceso, el tribunal encuentra que la ratio decidendi y el origen de ambos procesos están determinados, en una primera parte, por el alcance e interpretación del concepto de “Tarifa Básica por Tonelada” que se emplea en el contrato 078 de 1988, particularmente en su cláusula 23.3. para el cálculo de regalías.
Noción ésta que de conformidad con el laudo de 20 de septiembre de 2001 no constituye un concepto cerrado, limitado en su actualización a los parámetros que contiene el propio Contrato Minero, sino que se nutre, en su funcionalidad económica, de los elementos que en el contrato operacional de transporte se hayan acordado como integrantes del mismo concepto, es decir, de la expresión “Tarifa Básica por Tonelada”.
De manera que, según la interpretación que el 20 de septiembre de 2001, hizo el Tribunal Arbitral, la tarifa básica de transporte que el Contrato Minero consagra como uno de los elementos del llamado “monto deducible” ha de actualizarse con los parámetros del contrato operacional de transporte. La consecuencia de ello: cualquier reducción en la tarifa básica de transporte que se define en el contrato operacional de transporte repercute, necesariamente, en el cálculo de la regalía que debe DRUMMOND LTD. por razón del Contrato Minero 078 de 1988.
Ahora bien, como las pretensiones 10, 11, 12, y 16 principales involucran en la liquidación de regalías los menores valores que la compañía minera CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 49 - de 179 “soporta y/o paga y/o reconoce y /o registra contablemente” por razón del contrato operativo de transporte, se impone hacer algunas consideraciones al respecto, necesarias para determinar si respecto de ellas existe cosa juzgada o no. En especial llama la atención el análisis que hace el demandante en su alegato de conclusiones (folio 103 del cuaderno principal número 4), donde retoma apartes de la decisión de 20 de septiembre de 2001 que se refieren a la tarifa dinámica y concreta para afirmar: “Los considerandos de ese Laudo arbitral, específicamente en la concepción sustancial de la tarifa y el efecto que todo menor costo en que incurra Drummond por cuenta del transporte del carbón habrá de tener en la liquidación del pago de regalías, resultan de capital importancia en el presente proceso.
“Y es que si bien es claro que tal pronunciamiento en modo alguno vincula a los H. Arbitros, como antes lo indicáramos, conviene reiterar que no es menos cierto que dada la similitud de los hechos, y sobre todo, en la materia del proceso, la parte considerativa u ober(sic) dicta de ese primer laudo, resulta de enorme transcendencia en el proceso de análisis que habrá de efectuarse al momento de proferir el laudo dentro del presente proceso.” Esta posición de la demandante contrasta con la de la CONVOCADA, quien con el propósito de discutir la competencia de este tribunal en relación con las mencionadas pretensiones, hace algunas reflexiones que conciernen al tema que se analiza en esta parte del laudo: “Ahora bien, como se ha repetido en este documento, el concepto de ‘Tarifa Básica por Tonelada’ tiene una definición muy precisa tanto en el Contrato 078 como en el ‘contrato de transporte’.
Y el pacto arbitral se refiere a ese concepto de ‘Tarifa Básica por Tonelada’ y a ningún otro. Nada acordaron las partes en el pacto arbitral, en relación con el ‘costo efectivo de transporte’ de Drummond o con la disminución, de manera genérica, de la tarifa básica de transporte a cargo de Drummond. Las controversias relativas al ‘costo efectivo de transporte’, si tal concepto existe, son de competencia de la rama jurisdiccional del poder público colombiano, porque escapan al pacto arbitral entre Drummond y Minercol.
De manera que pretensiones relativas a un ‘costo efectivo de transporte’ desbordan la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 50 - de 179 competencia del Tribunal.” (Folios 594 y 595 del Cdno. De pruebas número 2) Las anteriores consideraciones y la necesidad de precisar cuál fue la conclusión a la que llegó el anterior tribunal de arbitramento en cuanto al concepto de Tarifa Básica por Tonelada en el Contrato Minero, conducen necesariamente al estudio de los apartes pertinentes del laudo de 20 de septiembre de 2001.
Al respecto, allí se lee: “4.5. Pero si alguna duda quedase sobre el tema ella habría sido disipada por la tantas veces citada cláusula 23.3.2 contenida en la escritura pública 2890 en la cual Drummond y Minercol sustituyeron la noción de ‘flete presunto’ por la de ‘monto deducible’, en la que, como se ha dicho hasta la saciedad en este proceso, este se mantendría igual durante todo el período del contrato con los ajustes contemplados en el anexo 4 ‘salvo el caso en que se disminuya la tarifa básica por tonelada que cobrará Ferrovías a Drummond según se define en el contrato operacional suscrito entre estas partes el 13 de septiembre de 1991’.
Y a renglón seguido establecieron las consecuencias de tal hipótesis”. “4.6. Pues bien, esta circunstancia incontrastable obligaría, por fuerza a acudir al contrato celebrado entre Drummond y Ferrovías para conocer – y es el objeto de este debate – el alcance de la noción de ‘tarifa básica’ porque del que se le asigne dependerá la solución del conflicto.
En otras palabras, si la referencia se hace a la forma como la ‘tarifa básica’ se define en el contrato operacional no hay más remedio que analizar este contrato por lo menos para los efectos precisos de conocer el alcance de la noción, pues la expresa remisión hecha por dicha cláusula la incluyó hasta hacerla propia e inseparable como lo fueron los anexos del contrato”.
De la transcripción hecha del laudo de 20 de septiembre de 2001 resulta evidente que el contenido de la tarifa básica por tonelada que sirve de base para el cálculo del monto deducible en el Contrato Minero está dado por la noción contenida en el contrato operativo de transporte. Como consecuencia de ello, hay que concluir que la noción de costo efectivo de transporte sólo puede ser considerada como elemento para el cálculo de regalías en el presente proceso si, de conformidad con los análisis que se harán adelante, llegara a concluirse que forma parte de la Tarifa Básica por Tonelada a que se refiere el contrato operacional de transporte, tal como quedó integrado a CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 51 - de 179 raíz de la segunda modificación, la que constituye objeto del presente tribunal de arbitramento y respecto de la cual es claro no ha operado el fenómeno de la cosa juzgada.
5.1.3. LA SEGUNDA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO OPERACIONAL DE TRANSPORTE PRIVADO FRENTE A LA COSA JUZGADA. Establecido como acaba de señalarse el efecto del laudo de 20 de septiembre de 2001, respecto de algunas pretensiones en la demanda de este proceso, procede el Tribunal a examinar con detenimiento el efecto de cosa juzgada respecto de la Segunda Modificación del COTP.
Como se expresó, además que así se declaró en el laudo de 20 de septiembre de 2001, está probado en este proceso, la existencia de dos modificaciones al COTP. También se dejo establecido anteriormente por el Tribunal, que tal providencia se ocupó únicamente de los efectos de la primera modificación. Adicionalmente es también evidente para el tribunal, que las pretensiones de la demanda, se refieren exclusivamente a los efectos que pudiera haber tenido la segunda modificación del COTP en el Contrato Minero.
(Cf. Pretensiones 11,12 y 13) Como se expresó en el numeral anterior la cosa juzgada existe cuando hay simultáneamente unidad de objeto y causa. Así las cosas, corresponde determinar si este proceso, en lo que concierne a la segunda modificación del COTP se dan los elementos mencionados, en la forma prevista por la norma, pues de en ausencia de uno de ellos, se desvirtuaría la existencia de cosa juzgada respecto de la segunda modificación, puesto que se da por hecho que las partes son las mismas2, dado la sustitución que la parte contractual estatal 2 “Parte del contrato o contratante en sentido sustancial es el titular de la relación contractual, o sea el sujeto al que es directamente imputado el conjunto de los efectos jurídicos del contrato.(…) En principio quien es parte en el acto es también parte de la relación. Sin embargo, es posible que las dos posiciones no coincidan.
Esto se presenta en las hipótesis de representación directa, … también en las hipótesis en que un tercero subentra en la titularidad de la relación contractual … MASISIMO BIANCA, C. Derecho Civil. Tomo 3 El contrato. Pág. 75. Traducción FERNANDO HINESTROSA y EDGAR CORTES, ED. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2007. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 52 - de 179 ha sido probada como se indica en el capítulo de “pronunciamiento expreso sobre las pretensiones”. En este propósito lo primero es advertir que este proceso tiene por objeto un conflicto de “naturaleza contractual”, entendida ésta, en su acepción amplia, esto es, versa sobre conflictos derivados de vínculos jurídicos surgidos de la voluntad de las partes, al tenor del artículo 1949 del C.C.3 Sobre la naturaleza de la voluntad como generadora de obligaciones, en el sentido que la consagró la norma de nuestro Código Civil, ha dicho la doctrina: “Convención es el acuerdo de dos o más personas en cuanto a un objeto de interés jurídico.
Las convenciones pueden tener como finalidad, crear, probar, modificar o extinguir obligaciones. Pero la denominación de contrato se viene dando tradicionalmente a las del primer grupo o sea, a las creadoras de obligaciones.”4 “Un contrato es una especie de convenio. Para saber, pues lo que es un contrato, es antes necesario saber lo que es un convenio.
Un convenio o un pacto (puesto que dichos términos son sinónimos) es el consentimiento de dos o más personas, para formar entre ellas algún compromiso, o para resolver uno existente, o para modificarlo (…). La especie de convenio que tiene por objeto formar algún compromiso, es lo que se llama contrato”. 5 Así pues, las convenciones, tienen por objeto, la creación, la modificación o la extinción de obligaciones.
Ahora bien, también resulta útil al propósito de este análisis, tener en cuenta que éstas, a su vez, tienen por objeto las prestaciones y que estas tienen por objeto hechos o acciones o bienes. 3. “ART. 1949.—Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.” 4 Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge.
Tratado Práctico de Derecho Civil Francés. Tomo 6, Pág. 22 Casa editorial Cultural S.A.. Habana, 1936. 5 Bonnecase, Julien. Elementos de Derecho Civil. Tomo I, pág 213-220. Editorial Jose M. Cajica. 1945. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 53 - de 179 “Toda obligación tiene por objeto una prestación, es decir un acto que el deudor debe ejecutar en beneficio del acreedor. Es por lo mismo inexacto decir que el objeto de la obligación sean cosas, o servicios (hechos): éstos son el contenido de la prestación, o sea su objeto inmediato. Este contenido puede ser muy variado, como es variado el campo de acción humana.
Pueden, no obstante, reducirse a dos grandes categorías: prestación positiva y prestación negativa, consistentes aquella en una acción y ésta en una omisión; la positiva tiene por objeto mediato dar una cosa o ejecutar un hecho, hacer, la negativa, abstenerse de un hecho, no hacer”6. En conclusión habrá objeto igual si las dos convenciones modificatorias tienen las mismas prestaciones y estas recaen sobre los mismos hechos o bienes y tendrán la misma causa si el móvil o motivo de su celebración fue el mismo.
Con todos estos elementos así considerados, puede el Tribunal establecer si la convención modificatoria del contrato, suscrita mediante documento privado el día 3 de marzo de 1999, denominada en este proceso “la segunda modificación”, tiene el mismo objeto o causa de la convención modificatoria denominada primera modificación, o si se trata de dos objetos o causas distintas.
Al revisar el texto de la escritura pública número 4857 de 17 de diciembre de 1997, contentiva de la primera modificación del COTP y contrastarla en cada caso en que ello es posible, con el contrato original y con la segunda modificación, se encuentra lo siguiente: Cláusula Tercera: Modifica el numeral 3.19 del contrato para definir el significado de NIVEL DE SERVICIO GARANTIZADO, y se traduce en una obligación con prestación de hacer, consistente en mantener la vía en una condición tal que pueda DRUMMOND utilizar eficientemente sus equipos.
Con esta Cláusula, se suprimió la obligación de FERROVÍAS de 6. Claro Solar, Luis. Derecho Civil – Obligaciones. Tomo I, Pág. 15. Imprenta Universal de Chile. Chile. 1986. (En este mismo sentido puede consultarse entre otros DERECHO CIVIL. ALESSANDRI, Arturo y SOMARRIVA, Manuel. Redactado y actualizado por VODANOVIC, Antonio- Tomo 3.
De las Obligaciones. Pág.110 Edición 1941. Editorial Nascimento. Abeliuk Manasevich, René, Las Obligaciones, Tomo 1, pág. 33 Tercera edición. Temis S.A., Chile, 1993.) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 54 - de 179 dar preferencia a DRUMMOND en la escogencia de horarios y recorridos para sus trenes.
Esta Cláusula no sufrió modificación con ocasión del documento privado de marzo de 1999, (segunda modificación) y por tanto no es relevante para este proceso. Cláusulas Cuarta, Quinta, Sexta y Séptima de la primera modificación, que no son objeto de la segunda modificación y por tanto tampoco son relevantes para este acápite del laudo: Modifican las Cláusulas 6.1., 6.2. y agregan la 6.4. y 6.5.
Estas modificaciones versan sobre el evento en que el control de la Línea Principal salga de FERROVIAS. Cláusula Octava: La primera modificación cambia la Cláusula 8.10 del contrato para regular la obligación de permitir que otros usuarios usen la vía, siempre y cuando no se cause perjuicio a DRUMMOND en el logro del uso eficiente de su capacidad de transporte, en las cantidades requeridas y aseguradas bajo el contrato.
Se suprime la previsión del contrato original en el sentido de que FERROVIAS podía asignar capacidad de tránsito a otros clientes, solo respecto de capacidad que DRUMMOND no estuviera utilizando, y un permiso previo de DRUMMOND para el uso de esa capacidad por terceros. Sobre esta Cláusula no hubo ninguna convención en la segunda modificación y por tanto no es relevante para este análisis. Cláusula Novena: Modifica la Cláusula Trigésima del contrato, que posteriormente se elimina en la convención correspondiente a la segunda modificación. En el contrato original se preveía como razón del contrato, un transporte anual de diez millones (10.000.000.) de toneladas con la previsión de que si DRUMMOND no llegaba a transportar al menos 8.5 millones de toneladas anuales las tarifas previstas en el contrato se revisarían para aumentarlas.
Esta previsión del contrato original, que es una forma no automática de fijar una condición de transporte mínimo de carbón, fue sustituida en la primera modificación únicamente para CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 55 - de 179 prever que esta forma de garantía de transporte mínimo no se causaría si no se lograba la exportación del mínimo de diez (10) millones de toneladas antes del año 2006. Se insiste en la observación de que estos límites, especialmente el de un máximo de 10 millones de toneladas, se suprimieron en la segunda modificación. Cláusula Décima: Se modifica el numeral 4 del anexo D del contrato original para generar obligaciones de hacer consistentes en que DRUMMOND entrega un programa de trenes y volúmenes que permita a las partes preparar conjuntamente un “Plan de Trenes”.
Así, se elimina del contrato original una primera opción que estaba obligada a dar FERROVIAS a DRUMMOND en la selección de itinerarios para trenes de suministros y de carbón. Este punto no fue tratado por las partes en la segunda modificación y por tanto no es relevante en este análisis. Cláusula Décima Primera: En la primera modificación, se introducen cambios diversos en el Anexo E del contrato original: en primer término, para introducir un cambio en las tarifas de Tiempos Asignados que remuneran en parte la utilización de la línea férrea: Ellas se pagan según se derive del plan trimestral de trenes y se cobra trimestre anticipado una suma determinada, con pacto de ajuste por escalamiento según las formulas previstas en el numeral 2.4. que se causan solo una vez la vía haya sido rehabilitada.
Básicamente el cambio consiste en que, mientras en el contrato original se preveían como valores a pagar, cuando la vía estuviera rehabilitada, por el tiempo asignado a cada tren, las sumas de tres mil cuatrocientos cincuenta dólares (US$3.450) más dos millones ciento sesenta y siete mil cuarenta y nueve pesos ($2.167.049), en la primera modificación se cambiaron dichas sumas así: cinco mil doscientos cincuenta dólares (us$5.250) más un millón ochocientos sesenta y uno mil ochenta y siete pesos ($1.861.087) sumas que en los dos casos se reajustaban con las formulas escalatorias del numeral 2.4.
No se modificó la regla de que mientras no se haya CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 56 - de 179 dado la rehabilitación de la vía, no se haría el pago de los valores antes señalados por tiempo asignado, pagándose únicamente por el peso efectivamente transportado, de acuerdo con la tarifa prevista en el numeral 2.3. del anexo.
En otros aspectos relativos a la manera como se calculaban estos valores, en el numeral 2.4 de la primera modificación, acordaron las partes que los precios pactados se escalarían trimestralmente en sus componentes en dólares de los Estados Unidos y en Pesos Colombianos, según las formulas pactadas. (Folios 173 Vto. y siguiente del cuaderno de pruebas 1.) Se previó que en caso de que uno cualquiera de los múltiples índices incluidos en las formulas variara sustancialmente violentando el equilibrio contractual, se activarían formulas de negociación para corregir dicho desfase.
En el numeral 2.5. se previó un pago de un millón de dólares en cuatro contados semestrales a partir del 2 de enero de 1992, a favor de FERROVIAS, que tenían la connotación de anticipo no reembolsable del trasporte de los años 1992 y 1993. Adicionalmente se incluyó un pago de US$500.000 sin cargo a pago mínimo de transporte. En el numeral 3 se incorporó un pacto de reajuste de los pagos a realizarse, según el desarrollo efectivo que tuviera la ejecución del contrato, previendo ajustes negativos a la tarifa según se diera o no cumplimiento al plan de trenes por alguna de las dos partes.
A su vez, en el numeral 4. se pactaron incentivos que se traducían en pagos a cargo de una u otra empresa, según se el porcentaje de cumplimiento del índice de vagones cargados promedio por tren. En los numerales 5 y 6 se definieron, la tasa de cambio del pago de las sumas calculadas sobre dólares y la forma de presentación de facturas, para lo cual remiten al anexo H del contrato.
Respecto de la segunda modificación en la primera parte de la Cláusula Quinta se introdujo un cambio severo de la Cláusula Décima Primera de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 57 - de 179 la modificación, que se había hecho al anexo E del contrato original, que afecta sustancialmente las condiciones económicas del contrato: En el párrafo introductorio y la sección 1, se incluyeron nuevas obligaciones con objetos no previstos en el contrato original ni en la primera modificación, se pactó una garantía mínima anual de transporte por toneladas de carbón. Este volumen mínimo se pactó en una escala anual, en que consta que la obligación de garantía de DRUMMOND va del año 1999 en que garantizó un mínimo de 7 millones de toneladas al año hasta el año 2021 en que garantizó un mínimo de 12 millones de toneladas.
Además de un plazo se consagro una condición extintiva de la garantía consistente en que se alcance un volumen de exportación en cualquier tiempo antes de dicho plazo de DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES DE TONELADAS (263.000.000.). Esta garantía tiene reglas flexibles, en el sentido de que las toneladas que se transporten en un año en exceso de las que se pactaron como mínimas, se abonan para eventuales déficit de transporte en años futuros.
También tiene una facilidad en el sentido de que los valores pagados por la garantía en un año, se trasladan como pagos anticipados de años futuros, de toneladas que se transportaran en un número que superara el mínimo garantizado del respectivo año. Así mismo las toneladas pagadas como garantía, se contabilizan para el monto total con que se cumple la condición resolutoria de la garantía. También contempla esta convención modificatoria y creadora de obligaciones una estipulación a favor de otros productores de la región (indeterminados) del Cesar para el uso de la vía férrea y del cargue de buques, también con un mínimo garantizado y la previsión de que si ellos no aceptan la estipulación, la garantía puede ser tomada por DRUMMOND y de no tomarse por ninguno, se reduce el ajuste por garantía en 10% a partir del rango de 6-7 millones de toneladas.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 58 - de 179 Finalmente, se pactó que si no se logra el volumen mínimo por causa de no haberse dado los Estándares Mínimos Garantizados, no habrá lugar a pago de la tarifa garantizada.
Es claro, que en la segunda modificación se introducen obligaciones nuevas, con objetos nuevos, no previstos en el contrato original ni en la primera modificación a saber, la obligación de DRUMMOND de transportar mínimos en cada año, y el sistema de cómputo y abonos de pagos y volúmenes de transporte que se pueden “mover” de un año a otro.
Ahora bien, también resulta necesario destacar por relevante para desatar el meollo del este proceso, los cambios que las partes introdujeron al numeral 2.3. de este Anexo E en el que pactaron una modificación al concepto de TARIFA BÁSICA POR TONELADA: En el marco de este esquema se definió en el anexo E del contrato original, visible a folio 150 (vto.) del cuaderno uno de pruebas el valor de la Tarifa Básica por Tonelada así: “ La Tarifa Básica por Tonelada trasportada que se aplicará para el periodo de tiempo comprendido entre los años 1992 y 2001 se obtendrá de la suma de las componentes en Dólares de los Estados Unidos y en Pesos Colombianos indicadas en la tabla 1 de este Anexo, de acuerdo con el volumen de carbón a transportar proyectado por DLTD para ese año, con base en lo acordado en el plan de Trenes a largo plazo según el numeral 7 del Anexo D. En la primera modificación, el texto de esta Cláusula quedó así: “La Tarifa Básica por Tonelada transportada que se aplicará durante el presente contrato, se obtendrá de la suma de los componentes en Dólares de los Estados Unidos y en Pesos Colombianos indicados en la Tabla 1 de este Anexo, de acuerdo con el volumen de carbón transportado desde el Departamento del Cesar hacia la Costa CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 59 - de 179 Atlántica durante cualquier año. (el Tribunal destaca con negrillas los principales cambios introducidos) Puede observarse como del contrato original a la primera modificación cambió, no solo por la eliminación del plazo extintivo del acuerdo, que ahora tendría vigencia para todo el contrato, sino que ya no se calcularía sobre proyectados sino sobre carbón efectivamente transportado.
En la segunda modificación, también se introdujeron cambios respecto de la primera modificación en esta noción: “La Tarifa Básica por Tonelada trasportada que se aplicará a partir de la fecha de firma de la presente segunda modificación al contrato se obtendrá de la suma de los componentes en Dólares de los Estados Unidos y en Pesos Colombianos indicados en la Tabla 2 y aplicando los ajustes de la Tabla 3 de este Anexo, de acuerdo con el volumen de carbón transportado desde el Departamento del Cesar al Departamento del Magdalena durante cualquier año. En consecuencia no se continuaran aplicando y desaparecen los factores reductores establecidos en el acta del 17 de enero de 1996.” (folio 231 del Cdno de Pruebas No. 1) Aparece entonces que se cambió la formula de tiempo, para aclarar que la nueva regla se aplica desde su modificación, y particularmente relevante para los efectos de este proceso, los valores de referencia, de los que aparecen en la tabla uno por los que aparecen en la tabla 2 y con los ajustes de la tabla 3.
Se incluyeron también en la segunda modificación, una tabla (Tabla 2) con rangos de 0 a 6.0 millones de toneladas y a continuación desde 6 hasta 20 millones de toneladas, incrementando, de una en una tonelada cada rango, fijando en cada caso su correspondiente promedio CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 60 - de 179 ponderado, de manera que para las primeras 6 millones de toneladas el valor de la tarifa básica promedio ponderada era de 3.45 dólares y de $1.223.000. Indica el texto de la segunda modificación que “… Al considerar los volúmenes por encima de los 10 millones de toneladas y las garantías otorgadas, da como resultado las nuevas tarifas de esta tabla 2 y los ajustes de la Tabla 3.” Convinieron también las partes en modificar el sistema operacional del contrato antes de terminar la rehabilitación de la Línea Férrea, eliminar el sistema de incentivos y tiempos asignados previstos en el Anexo E, dado que estos son parte de los ajustes contemplados en la Tabla 3.
Se incluyó una tabla, distinguida con el número 3, que describe el porcentaje de descuento sobre la tarifa de la tabla dos, que va desde 30% para el rango de 0 a 6 millones de toneladas hasta 65% para el rango de 14 millones de toneladas en adelante. Es clara la modificación en indicar que los valores incluidos en la tabla, son “básicos de mayo 1 de 1997 y la tarifa a pagar es la suma de los componentes indicados en dólares de los Estados Unidos de América y en Pesos Colombianos”.
También lo es en señalar que dichos rangos se aplican de forma incremental sobre el total del carbón transportado por la línea férrea. En la Cláusula Décima Segunda, de la primera modificación que no sufrió cambio en la segunda modificación se obligan las partes con una prestación de hacer, consistente en definir el manejo de una cuenta con recursos disponibles para hacer el mantenimiento de rutina y de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 61 - de 179 emergencias, bajo la administración de un comité integrado por representantes de las dos partes. Cláusula Décima Tercera: Se pactó una obligación sujeta a condición suspensiva, consistente en que si no se dan los estándares para la infraestructura, las partes destinarían parte de la remuneración de FERROVÍAS, directamente a obras que permitieran lograr corregir las fallas que impidieran el cumplimiento de ellos, pacto que tampoco sufrió cambio en la segunda modificación, por lo que tampoco resulta relevante para los fines de este laudo.
La Cláusula Décima Cuarta, implica una renuncia a reclamaciones por actos anteriores a la celebración de la convención modificatoria. En la Cláusula Tercera, de la segunda modificación del contrato, convinieron en extinguir los efectos de los incisos primero y tercero de la sección 2 del anexo D. Estos cambios tampoco resultan relevantes para el análisis que se desarrolla en este laudo En la Cláusula Cuarta, también de la segunda modificación, se pronunciaron las partes sobre eventos en los que se modifica la tarifa básica: “Si FERROVÍAS o el Concesionario, si lo hubiere, no cumplen con mantener la Línea Principal en los estándares de Infraestructura definidos en el contrato, y estos se disminuyen durante un periodo superior a un mes, la tarifa básica que se cobre será la que resulte de evaluar el efecto que sobre los costos de transporte férreo tiene el incumplimiento de los estándares en cuestión. En este orden de ideas, se ajustará la tarifa básica de la tabla 2 en el valor que corresponda al efecto generado según una metodología que las partes diseñarán para evaluar dicho perjuicio.
Si las partes no se ponen de acuerdo en dicha metodología dentro de los tres (3) meses siguientes a la firma del presente documento, la metodología será establecida a través del sistema de peritazgo establecido en el Anexo I del contrato”. Se previó que la modificación a esta tarifa era temporal, mientras se lograban los estándares pactados.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 62 - de 179 La segunda modificación termina con la Cláusula Séptima en la que las partes ratificaron todas las demás Cláusulas y anexos del contrato. Con base en lo que se ha expuesto resulta posible concluir que el objeto de las dos convenciones modificatorias del COTP es diferente, por lo que en lo que a ellas se refieren las pretensiones y excepciones propuestas no habría lugar a la existencia de cosa juzgada que impida el pronunciamiento de este Tribunal.
Teniendo en cuenta esta conclusión se hace innecesario el análisis relativo al segundo elemento de la cosa juzgada, la causa, pues no se configuró uno de los dos elementos necesarios para que ella exista.
5.2. LA RELACIÓN ENTRE EL CONTRATO MINERO Y EL CONTRATO OPERACIONAL DE TRANSPORTE PRIVADO. Ya quedó dicho cómo la vinculación entre el Contrato Minero y el COTP, hace parte del bloque de decisiones del laudo de 20 de septiembre de 2001, que hizo tránsito a cosa juzgada. A partir de ello, quiere este Tribunal hacer algunas precisiones sobre la relación así declarada entre estos dos contratos, haciendo énfasis en que las reglas del COTP relacionadas con la Tarifa Básica por Tonelada, a las que remitió el Contrato Minero, son parte del cuerpo normativo que rige dicho contrato y por tanto de las que debe tener en cuenta este Tribunal para soportar su decisión. En la Pretensión Octava, pidió la parte CONVOCANTE la declaración de que existe un vínculo entre el CONTRATO OPERACIONAL PARA TRANSPORTE PRIVADO y el Contrato 078 de 1988 “en la medida en que de aquél Contrato Operacional de Transporte Privado se toma el factor denominado Tarifa Básica de Transporte, que luego se utiliza con otros elementos para establecer lo que en el contrato se denomina “MONTO DEDUCIBLE”.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 63 - de 179 A esta pretensión respondió DRUMMOND diciendo que MINERCOL e INGEOMINAS no pueden pedir la interpretación del contrato de transporte, por el principio de relatividad de los contratos, porque no son partes en ese contrato y porque FENOCO no es parte del Contrato Minero al que se refiere este proceso.
Agrega que no existe “tarifa básica de transporte” sino “Tarifa Básica por Tonelada” y termina advirtiendo que el Contrato Minero es estatal y por tanto está sujeto al principio del equilibrio económico de los contratos. Argumenta que como éste prevé que el monto deducible “se mantendrá igual durante la vigencia del contrato” y que la Tarifa Básica por Tonelada sólo puede alterarse temporalmente, pero si se altera definitiva o permanentemente, hay ruptura del equilibrio económico del contrato.
Las reducciones permanentes, no pueden incluirse en el contrato, entre otras cosas, porque el transporte hace parte de las obligaciones del Contrato Minero, y para mantener el equilibrio económico, la reducción permanente en la tarifa básica de transporte debería ir acompañada de un reconocimiento en las obligaciones adicionales de DRUMMOND.
Si existe un vínculo entre los dos contratos, él sólo opera de manera transitoria, y por tanto los efectos de ese vínculo son transitorios. Continúa explicando que los requisitos para que el contrato de transporte tenga un efecto que no altere el equilibrio económico inicial del Contrato Minero son: a. que se disminuya la Tarifa Básica por Tonelada que cobra FERROVÍAS a DRUMMOND en el COTP (el concepto de Tarifa Básica por Tonelada no puede ser interpretado contra DRUMMOND porque INGEOMINAS no es parte en ese contrato) b. que la disminución sea temporal, esto es, sólo durante un periodo, durante un término. Indica que esta previsión de temporalidad se introdujo en el Contrato Minero porque el contrato de transporte prevé en varios apartes las reducciones temporales de tarifas.
La modificación definitiva del monto deducible, requiere autorización de las partes porque supone modificación de la regla de estabilidad de éste. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 64 - de 179 Entiende el Tribunal que desde la contestación a esta pretensión quedó planteada la discrepancia de las partes, en el tema de si es parte del contenido normativo sustantivo, con que cuentan los árbitros en este proceso, el COTP y, en consecuencia, si él puede o no ser tenido en cuenta en el fundamento de la decisión que habrá de tomar.
En resumen, ha sostenido DRUMMOND que el Tribunal no podría valerse de dicho contrato en el análisis que se le ha puesto como tarea, en virtud del principio de la relatividad de los contratos, y habida consideración de que el COTP tiene partes diversas a las que están vinculadas a este proceso, a saber, FERROVÍAS – FENOCO que es quien suministra el servicio a DRUMMOND según dicho contrato.
Afirma la parte CONVOCADA, que mal podría interpretarse el COTP de manera que afecte negativamente a DRUMMOND si se tiene en cuenta que INGEOMINAS y MINERCOL no son partes en dicho contrato. Sobre este aspecto de la controversia se tiene en primer lugar: Desde el punto de vista del pacto arbitral con base en el cual se desarrolla este proceso, observa el tribunal que su texto fija la materia arbitral a partir de la declaración que cada una de las partes hace sobre su posición y que tanto en la que corresponde a las CONVOCANTES como en la de la CONVOCADA, se tiene en cuenta la remisión que hace el Contrato Minero al COTP.7 7 Dice el compromiso en la parte pertinente: “Como consecuencia de lo anterior, debe Drummond Limited pagar a Minercol Limitada (antes Ecocarbón Limitada) el mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, a partir del momento en que facturó y cobró esta modificación de la Tarifa Básica por Toneladas (sic) y así sucesivamente mientras que ese y los demás factores de cuantificación de las regalías no se vuelvan a modificar y hasta la conclusión o terminación del contrato.
Estos pagos deben hacerse con los accesorios que prevé el mismo contrato para el caso de la mora, a las tasas allí mismo pactadas.“Drummond Limited, por su parte, sostiene que la Tarifa Básica por Tonelada aplicada por Drummond Limited a la liquidación de las regalías de acuerdo con la cláusula vigésimotercera del contrato No. 078 de 1988 ha sido y es la correcta, de acuerdo con dicho contrato y con el contrato operacional entre Ferrovías y Drummond Limited. “Por lo anterior, Drummond Limited nada ha debido ni debe a Minercol Limitada (antes Ecocarbón Limitada) con fundamento en un supuesto mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, de acuerdo con la cláusula vigesimatercera del Contrato No. 078 de 1988.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 65 - de 179 Desde el texto del Contrato Minero: La lectura de la cláusula 23.3.2., en la modificación que consta en la escritura pública 2890 de 1994, (Notaria 20.
Folio 162 cuaderno 1 de pruebas) tiene como elemento que remite al COTP indicando textualmente que “…el monto deducible de que trata la cláusula 23.3.1. anterior se mantendrá igual durante los respectivos ajustes contemplados en el Anexo 4, salvo en el caso en que se disminuya la tarifa básica por tonelada que cobrará Ferrovias a DRUMMOND, según se define en el contrato Operacional suscrito entre éstas partes el trece (13) de Septiembre de mil novecientos noventa y uno (1.991)”.
(Destacado no es del texto) Así las cosas, parte el Tribunal de constatar de manera objetiva, como también lo hizo en su momento el laudo del 20 de septiembre de 2001, que las partes han expresado su voluntad en el sentido de que parte del contenido obligacional del Contrato Minero, se rija por las reglas de otro contrato, en el que MINERCOL e INGEOMINAS no son parte.
Una primera consideración de este análisis, parte del artículo 1602 8 del C.C., en el que encuentra el Tribunal sustento legal que le da fuerza mandatoria al texto contractual citado, y que convierte en elemento normativo propio del Contrato Minero, la regla de Tarifa Básica por Tonelada del COTP. Si las partes en virtud de su voluntad, dijeron que la determinación de su contraprestación en el contrato, requería del uso de una variable que hace parte de otro texto contractual, su dicho tiene efecto vinculante, con la misma calidad y categoría que cualquier otro.
O dicho de otro modo, la remisión que hacen en el Contrato Minero al texto del contrato de transporte, supone su decisión de incluir en las reglas de aquel las invocadas de éste. 8 Artículo 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Ver sentencia C- 534 de 2005. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 66 - de 179 Una segunda y más importante consideración se fundamenta en el artículo 871 del C. de CO.9, que impuso a las partes y jueces el deber de la integración para la interpretación y ejecución de los contratos.
En virtud de ella las partes se obligan a tener en cuenta en su comportamiento, y así debe verlo el juzgador, no solo lo que expresa el contrato, sino toda prestación que surja como necesaria en su ejecución según “la naturaleza de las cosas”10, como es en este caso, el conocimiento que las dos partes tenían cuando se celebró la modificación del Contrato Minero, sobre la existencia del COTP y sobre sus condiciones de modificación y especialmente de la vinculación funcional y económica, según se desprende de las cláusulas segunda y 11.1. visibles a folios 0032 vto. y 0038 vto. del cuaderno de pruebas numero 1.
El Contrato Minero data de 1988, (escritura pública 2411 del 23 de julio). El COTP se suscribió en 1991 (escritura pública 4476 de 13 de septiembre). En la escritura pública número 2890 de mayo de 1994 (folios 160 y siguientes cuaderno 1) se introdujo una modificación al Contrato Minero, que para los efectos de este proceso, se tradujo en cambiar el concepto de flete presunto por el de monto deducible, como variable para el cálculo del valor FOB en boca de mina.
(Cláusula vigésima tercera). En 1997 se modificó el COTP, fijando condiciones económicas acordes con el plan de desarrollo de la vía férrea. (Escritura Pública 4857 de 17 de septiembre) En ella se dio una definición de Tarifa Básica por Tonelada, (numeral 2.3. folio 172 vto. y 173 del cuaderno 1). Finalmente por documento privado del 3 de marzo de 1999, se realizó la segunda modificación del COTP, cuyo alcance es parte del objeto de este proceso. 9.
Art. 871. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse se buena fe y, en consecuencia obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos si no a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la costumbre o la equidad natural. 10. El diccionario de la Real Academia de la Lengua, en diferentes aceptaciones. 1. f. Esencia y propiedad característica de cada ser. 3. f. Conjunto, orden y disposición de todo lo que compone el universo. 5. f. Virtud, calidad o propiedad de las cosas.6. f. Calidad, orden y disposición de los negocios y dependencias. 7. f. Instinto, propensión o inclinación de las cosas, con que pretenden su conservación y aumento. www.rae.es.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 67 - de 179 Así las cosas, para cuando se suscribió la segunda modificación al COTP, DRUMMOND tenía en su haber todo el panorama contractual, tanto desde el punto de vista del Contrato Minero, como el rol que jugaba y debía jugar el COTP, concebido en esta modificación, como un instrumento para potencializar la explotación de carbón que realiza en el proyecto La Loma, junto con otros productores que tienen sus explotaciones en la misma zona.
De hecho al contestar la pretensión octava de la demanda, advirtió DRUMMOND cómo, el transporte hace parte de las obligaciones a su cargo en el Contrato Minero. Resulta relevante esta vinculación de los contratos, sobre la que quiere el Tribunal profundizar para establecer si ella tiene algún efecto jurídico que deba tener en cuenta al momento de interpretar el contrato que se ha sometido a su consideración, como base del conflicto que se resuelve en este trámite arbitral.
Messineo11, desarrolla la noción de “vinculados” como especie de los contratos, y explica que: “La vinculación entre negocios o entre contratos deriva unas veces de la ley (vinculación necesaria) y, otras de la voluntad de las partes (vinculación voluntaria)… Además, de negocios vinculados o de contratos vinculados se puede hablar en dos sentidos, según se aluda a una vinculación genética o a una vinculación funcional.
La primera, vinculación genética, es aquella por la cual un contrato ejerce un influjo sobre la formación del otro u otros contratos, …Vinculación funcional es aquella por la que un contrato adquiere relevancia si obra sobre el desarrollo de la relación que nace del otro contrato, sin excluir que la acción pueda ejercerse también en sentido recíproco entre dos contratos …La vinculación funcional entre los contratos se manifiesta … condicionando la validez o la ejecución del mismo; y se trata en tales casos; de subordinación jurídica, mientras puede también presentarse una conexión o subordinación económica entre contratos, la cual, sin embargo no parece que dé lugar a consecuencias jurídicas de alguna importancia.” 11.
MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato, Tomo I Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, 1952. Pág. 403 y ss. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 68 - de 179 Para el Tribunal, en principio, es claro que el vínculo del Contrato Minero vigente hoy en día entre INGEOMINAS y DRUMMOND, y el COTP, suscrito este último entre la convocada y FERROVÍAS, corresponde a una relación funcional económica, puesto que el COTP existe en razón del Contrato Minero, que le impone a DRUMMOND la obligación de transportar y exportar carbón, ya que es el evento de la exportación masiva de este mineral, del que se deriva la necesidad de un medio de transporte eficaz, material y económicamente.
Pero, vista la declaración que las partes hicieron en el numeral 4. de los considerandos del COTP,12 visible a folio 00112 del cuaderno de pruebas 1, (“El proyecto carbonífero de La Loma, para cuyo desarrollo se celebra el presente contrato”) encuentra el Tribunal que no se trata solo de una vinculación funcional económica, sino también, de una relación funcional genética, según los términos de Messineo, puesto que fue conocido por las dos partes, que la causa o motivo del COTP es el proyecto carbonífero La Loma, lo que a la luz del artículo 1524 del C.C13, en concordancia con el artículo 1502 ibídem, implica que la inexistencia del Proyecto Minero La Loma, haría ineficaz por falta de causa el contrato de trasporte.
Pudo constatar el Tribunal que la escritura pública 4142 del 18 de agosto de 1993, que contiene una modificación al Contrato Minero, suscrita entre CARBOCOL S.A. y DRUMMOND, (folio 321 del cuaderno de pruebas número 1), remite al texto del COTP, en el cual se previeron reglas relativas al transporte férreo y al uso de la infraestructura vinculada a ese transporte. 12 También encuentra el Tribunal prueba de esta vinculación, en los planes mineros, (Cuaderno de Pruebas 11.1.) y en el estudio de factibilidad.
(Cuaderno de pruebas 11.2.) 13 Artículo 1524.—No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 69 - de 179 “Para que existan contratos vinculados, no es suficiente que las mismas partes celebren dos o más contratos en la misma fecha y en un mismo documento, y teniendo algunas otras coincidencias meramente externas, sino que es necesario que la voluntad de las partes sea manifestada claramente en el sentido de relacionar a los contratos entre sí, ya sea en forma coordinada o subordinada.
Además, es necesario que de manera objetiva, lógica y jurídica, los contratos no puedan tener una vida propia en virtud de sus nexos”.14 En este mismo sentido, sobre la relación entre la finalidad económica y la causa del contrato resulta pertinente este aparte: Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Santa Fe (Argentina), trataron en la Comisión No. III el tema de los contratos conexos y le dieron la siguiente definición: “Habrá contratos conexos cuando para la realización de un negocio único, se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes, una pluralidad de contratos autónomos, vinculados entre sí, a través de una finalidad económica supracontractual.
Dicha finalidad puede verificarse jurídicamente, en la causa subjetiva u objetiva, en el consentimiento, el objeto, o en las bases del negocio” … “En cambio es importante establecer si hay una o varias causas o finalidades económico-sociales ya que es el elemento determinante para constatar la pluralidad de contratos” 15. Como enseña Messineo:16 "para establecer si hay pluralidad o unidad de negocio jurídico, es necesario acudir a la causa del negocio: si la causa es única, aún cuando 14 Tomado de http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/derpriv/cont/3/dtr/ dtr1. htm, CONTRATOS COALIGADOS (NOTAS PARA UNA FUTURA CONSTRUCCIÓN DOGMÁTICA) Octavio R. ACEDO QUEZADA * 15 SEGUI, Adela.
Teoría de los contratos anexos. Algunas de sus aplicaciones (Especial referencia al Proyecto de Código Civil de 1998 y a las conclusiones de las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, septiembre de 1999). EN: Alterini, Atilio Aníbal, DE LOS MOZOS, José Luis, SOTO, Carlos Alberto- Contratación Contemporánea. Bogotá: Editorial Temis y Editorial Palestra, 2001. p. 181-205. 16 RICARDO UGUET, Apuntes para una Teoría General de los Contratos conexos. www- justiniano,com/revista_doctrina/contratos_conexos.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 70 - de 179 sea compleja, se tendrá negocio único; si hay varias causas, se tendrán otros tantos negocios jurídicos, aunque eventualmente conexos [30]. De ahí la importancia capital de analizar la causa del negocio, ya que habrá unidad de negocio cuando la causa sea única y pluralidad de ellos cuando, por el contrario, existan dos o más causas [31] “En ese orden se ha señalado que la situación jurídica debe ser examinada a la luz de las obligaciones de las partes: cuando las prestaciones aparecen entre ellas coordinadas de modo que responden a un fin único perseguido por ellas, deberá concluirse por la unidad del contrato.
Viceversa, cuando las prestaciones cuentan con suficiente independencia y se hallan ordenadas hacia fines diversos debe admitirse la pluralidad negocial” [32].17 La condición de vinculación funcional y genética, según la cual, el transporte por la vía férrea resulta necesario para el cometido de DRUMMOND en el Contrato Minero, de lograr una mayor exportación de carbón con un precio mas competitivo, indica el interés de DRUMMOND en una línea férrea en alta capacidad de servicio, para lo cual se requería crear condiciones para que el proyecto de desarrollo y operación de la vía fuera financieramente interesante para un operador profesional, se pudo deducir de algunas pruebas que obran en el expediente.
Entre otras el testimonio de Mauricio Cárdenas, (folio 21 y 22 del cuaderno 6.3. de Pruebas) y el de la doctora Luisa Fernanda Lafaurie, quien indicó que la restructuración del contrato de transporte obedecía a la 17. Los números de nota son los originales del texto y corresponden a; [29] LORENZETTI, Ricardo, Luis, op. cit. en nota 18.
Pág. 862, citando a MESSINEO en "Doctrina general del contrato", T 1, pág. 393, Ed. Ejea, Bs. As. 1986, fuente que determina la identificación de causa como finalidad eonómico-social del contrato; pero destacando que no hay uniformidad en nuestra doctrina nacional en cuanto a la noción de este elemento (sobre el particular remitimos a nota 33).[30] MESSINEO, Francesco, "Manual de Derecho Civil y Comercial", Ed. Jurídica Europa-América, Bs.
As., 1971, Tomo II, pág. 341.[31] Nuestra doctrina es prácticamente unánime en el sentido de considerar a la causa del contrato como elemento fundamental para determinar cuando existe pluralidad de negocios, o, por el contrario, hay un único y sólo negocio; ello sin perjuicio de las discrepancias en torno al concepto de causa.[32] TOBIAS, José – DE LORENZO, Miguel Federico, “Complejo de negocios unidos por un nexo”, La Ley 1996-D- 1394.
Debiendo destacarse que los fines diversos que originan la pluralidad negocial a que aluden estos autores, pueden estar orientados al cumplimiento de una operación económica global, supuesto en el que tendremos una conexidad o ligamen de esos negocios o contratos plurales. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 71 - de 179 necesidad de hacer más competitivo el producto de la explotación de las minas del departamento de Cesar. (Folios 42 y siguientes del cuaderno 6.3.) Esta condición de contratos vinculados de la forma que se ha expresado, tiene algunos efectos relevantes, como que “… deben ser interpretados en función de la operación económica que persigue” 18 Estos elementos ratifican, bajo el mandato del artículo 871 del C. de Co, que impone interpretar y ejecutar los contratos de buena fe, la facultad legal que tiene el Tribunal de valerse de la norma del COTP pactada como referencia o función para determinar la remuneración en el Contrato Minero.
Por lo anterior, no acogerá el Tribunal la hipótesis de la parte CONVOCADA y tendrá la remisión que se hace en el Contrato Minero al COTP como eficaz, y en consecuencia, las reglas del COTP en lo pertinente serán tenidas como parte del cuerpo obligacional creado con la segunda modificación y con base en el cual se juzgará este caso.
5.3. SOBRE LA “TARIFA BÁSICA POR TONELADA” Y LA “TARIFA BÁSICA DE TRANSPORTE” O “LOS COSTOS EFECTIVOS DE TRANSPORTE”. De acuerdo con lo que han planteado las partes, el concepto de Tarifa Básica por Tonelada es determinante de la decisión que debe tomarse en esta providencia. El marco en el que se ubica este concepto es, esencialmente el siguiente: El valor de las regalías, es el resultado de restar del valor FOBT de las toneladas exportadas, el monto deducible parcial, y el valor de la Tarifa Básica por Tonelada. 18 SEGUI, Adela, Obra citada.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 72 - de 179 La Tarifa Básica por Tonelada, tuvo su definición originalmente en el Contrato Minero, cuando, luego de presentado y aprobado el estudio de factibilidad que se había pactado en el contrato 078 de 1988 y de adoptarse la vía férrea como sistema de transporte de la mina al puerto, se modificó la cláusula 23 original, por medio de la escritura pública 2890 de 1994.
Para efectos del tema en litigio, de estas modificaciones debe destacarse la que se introdujo, para el cálculo de las regalías, a la cláusula 23.3.2 y al anexo 4 del contrato original. Mediante ella se reemplazó el concepto de flete presunto que debía descontarse del valor FOBT para el cálculo de la base de la regalía que se había establecido en la cláusula 23.3.
Como consecuencia de ello, esta cláusula quedó integrada en los términos que se trascriben a continuación: “23.3 Para fines del cálculo de la regalía que deba ser pagada bajo la Cláusula 23.1. “23.3.1. El término ‘precio presuntivo en boca de mina’ de una Tonelada del Proyecto de cualquier grado, Standard (crushed run-of.mine), lavado, y/o tamizado (sized) u otro según el caso vendida durante cualquier mes en el período de explotación significa: “(i) El precio de Venta FOBT promedio ponderado por Tonelada en US$ para todas las Toneladas de carbón de el Cerrejón Norte, es decir el carbón del mismo grado del Proyecto Cerrejón Norte de CARBOCOL-INTERCOR vendido durante dicho mes sin distinguir cuál de las compañías es su propietaria (A) ajustado para revertir el efecto neto (x) de los términos de crédito mayores de treinta (30) días netos (utilizando la Tasa Preferencial para calcular el valor tiempo del dinero) y (y) de otros cambios en los términos usuales de venta para Cerrejón Norte ahora vigentes y (B) ajustado proporcionalmente por las diferencias entre el promedio ponderado del contenido de BTUS de dicho carbón de El Cerrejón Norte y las toneladas del Proyecto anotadas en la Cláusula 23.1, vendidas durante dicho mes, “menos “(ii) el Flete Presunto por Tonelada del Proyecto desde la boca de la mina hasta el puerto, calculado de acuerdo con el Anexo 4 del presente contrato.
“CLAUSULA 23.3.2.: El Monto Deducible de que trata la Cláusula 23.3.1. (ii) anterior se mantendrá igual durante la vigencia del presente Contrato, con los respectivos ajustes contemplados en el Anexo número 4, salvo en el caso en que se disminuya la Tarifa Básica por Tonelada que cobrará Ferrovías a DRUMMOND, según se define en el Contrato Operacional CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 73 - de 179 suscrito entre éstas partes el trece (13) de Septiembre de mil novecientos noventa y uno (1991). En este evento y durante el período en que se mantenga la reducción de la Tarifa Básica por Tonelada de Ferrovías, el valor del monto deducible será disminuido en igual monto al valor de la reducción de la Tarifa Básica por Tonelada, lo cual se reflejará en su parte pertinente, en la tabla 4.2 del Anexo 4 del presente Contrato.
En consecuencia, durante el término de la reducción de la Tarifa Básica por Tonelada de Ferrovías, el cálculo de las regalías a favor de CARBOCOL se ajustará con el correspondiente incremento”. Igualmente, es importante considerar, para efectos de la correcta interpretación del impacto que produjo en el Contrato Minero la segunda modificación al COTP, que el anexo 4, tal como resultó luego de la modificación que DRUMMOND y ECOCARBÓN consignaron en la Escritura Pública número 2890, contiene, en la tabla 4 – 2, dentro de los valores base para calcular el monto deducible, el concepto de “tarifa de ferrocarril”, tarifa ésta que, según el peritazgo económico financiero rendido en este proceso por BETAINVEST, es sensiblemente igual a la que se había incluido en el COTP.
Así se lee en la respuesta a la pregunta quinta de la CONVOCANTE, en los folios 16 y 17 del cuaderno de pruebas número 9.1: “Por lo tanto, para Agosto 18 de 1993, fecha en que se efectuó la primera modificación al Contrato Minero 078, momento en el cual se vincula el transporte férreo, ya DRUMMOND en Junio de 1991 había entregado el estudio de factibilidad donde se recomendaba el transporte férreo, y ya en Septiembre de 1991 había celebrado un contrato de transporte por vía férrea con FERROVÍAS.
Para Mayo 19 de 1994, cuando DRUMMOND celebra la 2ª modificación del Contrato Minero, existía una base cierta de tarifa de transporte para establecer el costo de llevar el carbón de la mina al puerto, la cual se incorpora como ‘tarifa ferrocarril’ dentro del concepto denominado ‘monto deducible’ para reflejar dicho costo. La tarifa ferrocarril del Contrato Minero tiene un nivel y una estructura en pesos y dólares muy similar a la ‘tarifa por tonelada’ del contrato de transporte”.
(Resaltado fuera del original) La Tarifa Básica por Tonelada que se incluyó en el Contrato Minero y que tenía en él unos mecanismos de actualización, fue objeto de interpretación por parte del tribunal de arbitramento que profirió el laudo de 20 de septiembre de 2001, como ya ha quedado dicho en el numeral 5.1. de las consideraciones de esta providencia, en el sentido de que la referencia que se hace en la cláusula CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 74 - de 179 23.3.2. del Contrato Minero a la Tarifa Básica por Tonelada como aquella que se había previsto en el contrato de transporte entre DRUMMOND y FERROVIAS, había de considerarse tal y como se proyectaba en éste último, en cada momento de su ejecución. Esta circunstancia, por consiguiente, impone referirse al contrato de transporte, tal como quedó configurado luego de la segunda modificación, para verificar en él, qué ha de entenderse por Tarifa Básica de Transporte.
De este análisis surge, como norma clave para este laudo, la contenida en el numeral 2.3. (Anexo E) de la segunda modificación, que a la letra define el concepto de TARIFA BÁSICA POR TONELADA, en los siguientes términos: “2.3. Tarifa Básica por Tonelada. La Tarifa Básica por Tonelada transportada que se aplicará a partir de la fecha de la firma de la presente segunda modificación al Contrato, se obtendrá de la suma de los componentes en Dólares de los Estados Unidos y en Pesos Colombianos indicados en la Tabla 2 y aplicando los ajustes de la Tabla 3 de este Anexo, de acuerdo con el volumen de carbón transportado desde el Departamento del Cesar al Departamento del Magdalena durante cualquier año. En consecuencia no se continúan aplicando y desaparecen los factores reductores establecidos en el acta del 17 de enero de 1996”.
La claridad de esta norma no deja lugar a dudas de que, dentro de la interpretación que marcó el laudo de 20 de septiembre de 2001, el concepto de Tarifa Básica por Tonelada del Contrato Minero, para efectos del asunto que se ha de decidir en este Tribunal de Arbitramento, ha de calcularse mediante la aplicación de los elementos contenidos en las Tablas 2 y 3 del Anexo E del contrato de transporte, tal como quedó configurado luego de su segunda modificación. Se aparta así, el Tribunal, de la noción de Tarifa Básica por Tonelada que incluyen los señores peritos económico financieros en su dictamen, solamente al responder la pregunta décima quinta de la CONVOCANTE y donde resulta evidente que confundieron el concepto de valor base con el de tarifa básica (folios 55 a 62 del cuaderno de pruebas número 9.1).
Se hace esta aclaración puesto que en las demás respuestas el dictamen – que por lo demás servirá de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 75 - de 179 base para las decisiones que adelante se expresan – no incurre en esta confusión terminológica.
A partir de estas consideraciones, entra a analizar el Tribunal, a cuánto han debido ascender las regalías a cargo de DRUMMOND en el Contrato Minero, con fundamento la cláusula 23.3., aplicando el monto deducible integrado, entre otros factores, con la Tarifa Básica por Tonelada, tal como fue definida en la segunda modificación al COTP.
Verificada esta cuantía se entrará a determinar, a partir de la ejecución contractual y con base en la información recaudada y procesada por el perito BETAINVEST, si existen saldos pendientes a favor de la CONVOCANTE. En primer lugar, se reitera que el Contrato Minero tiene como unidad base para la liquidación de las regalías la TONELADA DE CARBÓN, de esta manera, la noción de Tarifa Básica por Tonelada está referida a esta unidad, y por consiguiente el valor FOB en boca de mina se predica de una tonelada de carbón (Cf.
Cláusula 23.1 del Contrato 078 E.P. 2411 de 23 de julio de 1988). Una vez obtenido el valor de esa tonelada, el valor total de la regalía debida es la multiplicación de esa unidad por el número de toneladas embarcadas para exportación y por el porcentaje que acordaron las partes. Finalmente, observa el Tribunal y así se desprende del peritaje financiero (tabla 71 folio 195 del cuaderno de pruebas número 9.1.) que las variaciones en la Tarifa Básica por cada Tonelada no necesariamente implican una reducción en el monto deducible, de que trata la Cláusula 23.3.2. del Contrato Minero; al contrario, en los eventos en que se hacen efectivos los ajustes por garantía previstos en el COTP, cuando no se cumple un monto mínimo garantizado, el monto deducible y por tanto la regalía correspondiente permanece inalterada.
En consecuencia, los efectos de la aplicación de la segunda modificación no se traducen en una modificación permanente de la Tarifa Básica de Transporte como sostiene en su argumentación la CONVOCADA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
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5.4. LAS GARANTÍAS DE TRANSPORTE MÍNIMO. EL TAKE OR PAY Y SU SIGNIFICADO Siendo el conflicto que se trae a definición en este laudo de naturaleza contractual, es necesario advertir que el Tribunal parte del concepto de contrato, como expresión del negocio jurídico, según el cual se trata de un “acto de autonomía privada jurídicamente relevante[*] 19, rectius, acto 19.
Las notas 19 a 23 son del texto original cuyo aparte se transcribe. Cfr. La literatura relativa al negocio jurídico es infinita. Limitando a algunas contribuciones: NETTELBLADT, Systema elementare universae jurisprudentiae positivae, t. I, sectio I, tit. V, de actibus juridicis; ID., Nova introductio in Jurisprudentimam Positivam Germanorum Communem (1772), § 495;
F.V. SAVIGNY, System des heutigen romisches Recht, 1840; ID., Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung un Rechtswissenschaft Heidelberg, l840, pp. 27 ss; W. FLUME, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Il Band, Das Rechtsgeschäft, 3. Auf, Berlin-Heidelberg-New York, l979, D. MEDICUS., Allgemeiner Teil des BGB, 6, Auf., Heidelberg, l994;
F. WIAECKER, Privarechtsgeschichte der Neuzeit, 2a. ed. Göttingen, l967; ID. “Contractus” und “Obligatio” im Naturrecht zswischen Spädtscholastik und Aufklärung, en Quaderni fiorintini per la storia del pensiero giuridico moderno, 1, l973; F. VON HIPPEL, Das problem de rechtsgeschäftliche Privatautonomie, Berlín, l935; B. WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrchts, 1a. ed. Frankfurt, l862;
DERNBURG, Pandecten, 1a. ed. Berlín, l888, 7a. ed. l902; ZITELMANN, "Irrthum und Rechtsgeschäfts", Leipzig, l879; E. BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, rist. Della II ed, Camerino, l994; ID., Lezioni di diritto romano: rischio contrattuale, atto illecito, negozio giuridico, anno 1958-1959, Roma, Ediz. Ricerche, 1959; R. SCOGNAMIGLIO, Contributto alla teoria del negozio giuridico, Napoli, l950;
ID., Negozio giuridico e autonomia privata, en Da la civilistica italiana dagli anni 50 ad oggi, etc., l991; L. CARIOTA FERRARA, Il negozio giuridico nel diritto privato italiano, trad. esp. de J. Santos Briz, Madrid, l959; F: SANTORO-PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, 9ª ed. Rist. Napoli, l986; P. RESCIGNO., Manuale del diritto privato italiano, rist.
Della 5ª. Ed., Napoli, l983; L. BIGLIAZZI, GERI, U. NATOLI, Diritto Civile, 1.2, Faccti e atti giuridico, Torino, l987, trad. esp., F. Hinestrosa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, l992; F. CALASSO, Il negozio giuridico, lezioni di storia del diritto italiano, Milano, l959, 340 ss;L. FERRI, La autonomía privada, trad. esp. L. Sancho M, Madrid, l960;
G.B. FERRI, Causa e tipo nella storia del negozio giuridico, Milano, Giuffre, 1966; Il negozio giuridico tra liberta e norma, Rimini, Maggioli, 1995; C. FERRINI, Studi vari di diritto romano e moderno: sulle obbligazioni, sul negozio giuridico, sulle presunzioni a cura di Emilio Albertario, Milano, Hoepli, 1929: F. GALGANO, Il negozio giuridico., Milano, A. Giuffré, 1988.
(Trattato di diritto civile e commerciale, vol. III,t.9); F. HINESTROSA, Función, límites y cargas de la autonomía privada, en Estudios de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, l986; M. NUZZO, Utilità sociale e autonomia privata, Milano, Dott. A. Giufrrè Editore, l.975; P. PIERLINGIERI, Profili istituzionali del diritto civile, Camerino, l975;
V. SCIALOJA, Negozi giuridici, Roma, l950; SCHIAVONE, Negozio giuridico ( dir. Rom), en EdD., XXVII, Milano, l977, p. 908 ss; G. STOLFI, Il negozio giuridico e un atto di volonta, Torino, UTET, 1948; ID. Sul concetto di negozio giuridico/, Roma- Roma, s.n, Quintily, 1943; J. GORDLEY., The philosophical origins of modern contract doctrine, Oxford, l991;
J.H. MERRYMAN, The Civil Law Tradition, Stanford, l985; J. FLOUR et J.L AUBERT, Droit Civil, Les obligations, Vol. I, L`acte Jurídique, colletion, Armand Colin, París, l986; A. BERNABENT, Droit Civil, Les obligations, 5e, éd. Montchrestien, l.995; J. CARBONNIER, Derecho Civil, T.II, Vol. II, El derecho de las obligaciones y la situación contractual, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 77 - de 179 dispositivo de intereses, y el contrato, como una de las categorías jurídicas más usuales, cotidianas y antiguas, consistente en un acto genéticamente bilateral u obra de dos o más sujetos y funcionalmente constitutivo, modificativo o extintivo de relaciones jurídicas, ya patrimoniales, bien familiares o de contenido no patrimonial 20, la iniciativa y libertad negociales se proyecta en el ejercicio de poderes reconocidos por el ordenamiento jurídico al sujeto 21 trad. esp.
Bosch, Casa Editorial, Barcelona, l971.Vid. Código Civil de Sajonía, § 88; ABGB, Sección séptima, II Parte; BGB, Libro I, Capítulo Tercero, §§ 104-185; arts. 81-158 del C.C.Brasìl, 127-239 del C.C.Grecia; art. 859 C.C, Austria; arts. 33-35 del C. Suizo de las obligaciones y ZGB, §§ 55 y 58; art. 33 del reciente C. C. de Holanda; arts. 217-294 C.C. Portugués de l966. 20 Cfr. G. ALPA, M. BESSONE, Il contratti in generale.
Diretto da Guido Alpa e Mario Bessone. Torino, UTET, 1991; M. ALLARA, Teoría generale del contratto, 2a. ed., Torino, l955; A. CATAUDELLA, Il contratti. Parte generale. Torino, G. Giappichelli, 1990; M. BIANCA, Diritto civile. IV. L`obbligazione. Milano, A. Giuffre, 1990; ID., Diritto Civile, III, rist. 1987; E. DI GIACOMO., Il negozio giuridico ed il contratto, Poggiponsi, Lalli, 1995;
G. B. FERRI, Manuale di diritto commerciale. 8. ed. a cura di Carlo Angelici e Giovanni B. Ferri. Torino, UTET, 1991; G. GALGANO, Diritto civile e commerciale, II, Contratti in generale. Padova, Cedam, 1990; R. SCOGNAMIGLIO, Contratti in generale, en Tratatto di diritto civile, da G. Grosso e F. Santoro Passarelli, Milano, l961, trad. esp., F. Hinestrosa, Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, l971;
A. TRABUCHI, Il contratto como fatto giuridico, en il contratto in onorore di G. Oppo, Vol. I, Padova, l992, E. ROPPO, Il contratto, Bologna, l977, 21 F. HINESTROSA, Función, límites y cargas de la autonomía privada, en Estudios de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, l986, pp. 11 ss anota: "La autonomía puede entenderse en un sentido bastante próximo a su acepción etimológica: poder de darse a sí mismas, es la llamada autonomía normativa", "como poder reconocido a los particulares "para disciplinar por si mismos sus propiuas relaciones" y se proyecta, en: "Libertad de contratar o no contratar; libertad de escoger con quién; libertad de seleccionar la figura más apropiada para el caso; libertad de determinar el contenido de la disposición; a las cuales habría que agregar estas otras, en afán de plenitud expositiva; libertad de celebrar el negocio por sí mismo o por medio de representante, apoderado o interpuesta persona; libertad de forma o de actuar o, más derechamente, de expresarse; y libertad de prevenir y realizar la terminación del contrato" y P. RESCIGNO, Manuale del Diritto Privatto Italiano, rist. 5a. ed. Napoli, l.983, p. 289, obsserva: "La libertad reconocida por principio a los particulares respecto de sus intereses, mira a: (a) la celebración del acto, de modo que el particular es libre para decidir si lo celebra o no, (b) la celebración mediante actividad personal o por medio de otra persona que obre en sustitución del interesado, (c) la determinación del contenido del acto: en concreto para decidir acerca de los bienes de la vida que ha de procurarse o de transmitir, y el sacrificio correlativo que ha de exigir o de soportar;
(d) la celebración de actos que no pertenezcan a los "tipos" dotados de disciplina legal; (e) la manifestación de voluntad de comprometerse por cualquier modo de expresión escogido por el interesado dentro del límite CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 78 - de 179 para regular sus relaciones e intereses dentro del margen de su función, lógica, practicidad, respeto de los derechos ajenos, ius cogens, orden público 22, normas imperativas, conciencia, moralidad, ética colectiva o buenas costumbres 23 y la preceptiva supresora o atenuante de la desigualdad e inequidad, con sentido directivo u orientador 24 de las relaciones jurídicas, sociales y económicas, justificante de la injerencia del Estado y de una justicia interventora y aún política.
La determinación del contenido del negocio jurídico constituye una de las proyecciones más significativas de la autonomía y libertad contractual, siendo los sujetos los llamados a su singularización en consonancia con sus intereses y las finalidades prácticas propuestas con la celebración del acto dispositivo. Por esto, en la interpretación del negocio prevalece el designio recíproco de las partes, en cuanto, por supuesto, se ajuste al ordenamiento.
En orden a la dirección general del tráfico jurídico y a la protección de ciertos intereses económicos, sociales y, aún políticos, el Estado, no obstante el reconocimiento liminar de la autonomía privada, interviene para regularizar o procurar la sanidad y normalidad de las relaciones y suprimir o atenuar las evidentes desigualdades entre los sujetos, particularmente, en las esferas de mayor incidencia, siendo cada vez mayor el ámbito de injerencia estatal, ya en cuanto al articulado, ora respecto de las variedades de intervención.”25 (las subrayas no son del texto) de su reconocibilidad en el ambiente social y de su concordancia con la situación de hecho, (g) la posibilidad de dar acogimiento en el acto a las razones individuales por las cuales se celebró, enriqueciendo la trama de los elementos impuestos por la ley y de aquellos presentes en el esquema legal, siempre que no sean derogados o excluídos por los particulares" 22 Cfr. G.B. FERRI, Ordine pubblico, diritto privato, EdD, XXX, Milano, l980, pp. 1051 ss;
A. VON THUR, Teoría General del derecho civil alemán, Trad. R. Ravá, I, 1, Buenos aires, 1946, pp. 50 ss. 23 Cfr. FLOUR et AUBERT, pp. 208, 216 ss J. GHESTIN, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat, París, l996,pp. 78 ss; J. CARBONNIER, Théorie des obligations, París, l963, pp. 154 ss. 24 Cfr. J. GHESTIN, Traité de droit civil, Les obligations, Le contrat, París, l996,pp. 182-192. 25.
NAMEN VARGAS, William, Las Cláusulas Abusivas, (DOCUMENTO ACADÉMICO EN PODER DEL ARBITRO CARLOS E. MANRIQUE) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 79 - de 179 Así mismo, como quedó establecido en otro aparte de esta providencia, por decisión de las partes y por la vinculación funcional entre el Contrato Minero y el COTP, aquel remitió a una parte del clausulado del COTP, y por tanto, incluyó como parte de sus reglas las reglas de este, específicamente, lo que se refiere a la noción de Tarifa Básica por Tonelada.
También se analizaron ya en este documento con detalle tanto los cambios que tuvo el contrato de transporte en la primera y segunda modificación, como que en ésta, su objeto fue fijar reglas para la determinación de la contraprestación con la que DRUMMOND atendería sus obligaciones en dicho contrato. En especial se vio cómo, en lo sustancial, en la segunda modificación se fijó una forma determinable del valor del uso de la vía férrea, por los trenes de DRUMMOND, para el fin de cumplir con las obligaciones de transporte emanadas del Contrato Minero.
El COTP es en efecto, un acuerdo de largo plazo, mediante el cual, la entidad propietaria de la línea se obliga, básicamente, a permitir el uso de la vía por los trenes de DRUMMOND y a mantenerla en condiciones de uso idóneos según los estándares determinados en el contrato y DRUMMOND a pagarle un precio que esta dado por el resultado del número de toneladas trasportadas multiplicadas por el valor que corresponda según se den o no condiciones y plazos previstos en el texto y en las tablas incluídas en el contrato.
Pudo apreciarse en ese acápite del laudo cómo las partes previeron diferentes maneras de retribuir al propietario de la vía por el uso y las contraprestaciones de mantenimiento de ella, tanto en el contrato original como en sus modificaciones, siempre en función de un valor de tonelada transportada variable según se dieran unas condiciones en periodos de tiempo.
A lo largo de este proceso, con frecuencia, se mencionó el término “contratos o contrato Take or Pay” por lo que resulta necesario hacer claridad sobre el CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 80 - de 179 alcance preciso que tal término tiene, para dejar establecido, como premisa de este fallo, que no puede entenderse técnicamente que con dicho término se haga referencia a un tipo contractual ni a un contrato atípico.
Particularmente la CONVOCADA ha estructurado parte de su defensa sobre el argumento de que los menores valores previstos por el cumplimiento de cantidades mínimas de transporte son una contraprestación que FERROVÍAS – FENOCO le reconoce a DRUMMOND por garantizar un flujo mínimo de ingresos para ella; es decir, en su opinión la segunda modificación al convertir el COTP de take and pay a take or pay, impide tener los descuentos mencionados como factor para el cálculo del monto deducible.
Frente a estos argumentos el Tribunal considera, al contrario de lo que expone la CONVOCADA, que en estricto sentido, la noción de “Take or Pay” o “pague lo contratado” más que una modalidad de contrato es una cláusula o conjunto de cláusulas en un contrato de tracto sucesivo, generalmente de largo plazo, que, respondiendo a conveniencia, expectativas e interés contractual de las partes, permiten establecer bajo la modalidad de determinables, las contraprestaciones a cargo de cada una de las partes, en el entendido de que cualquiera que sea el resultado económico, el cometido del contrato en si mismo se logra, puesto que cada uno obtuvo las seguridades y amparos contra riesgos que según se percepción del negocio requiere para el desarrollo del proyecto subyacente.
Así el cambio de la Cláusula de forma de pago al esquema llamado Take or Pay no constituye un cambio en la naturaleza del contrato. En este orden de ideas puede observarse que, por ejemplo para la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en lo que a ella concierne en el ámbito en que es autoridad, el “Contrato Pague lo Contratado o Take Or Pay” es un “Tipo de contrato de compraventa o de suministro de gas natural en el cual el comprador o quien percibe el suministro se compromete a pagar un porcentaje, o un volumen, del gas contratado, independientemente de que éste sea consumido o no. (… La disposición sobre el volumen o el porcentaje de gas que se haya CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 81 - de 179 comprometido es un derecho del comprador, y el vendedor o el proveedor debe garantizar la entrega de gas hasta por el 100% del volumen contratado26 (Destacados no son del texto) Así mismo, respecto de “Take-or-Pay” se dice que, “[E]n general este tipo de contrato alude a un acuerdo entre un comprador y un vendedor donde el comprador se compromete a pagar determinado monto fijo incluso cuando el servicio no sea requerido en la magnitud pactada.
En el caso del gas natural, esta modalidad de contrato es bastante utilizada debido a que los compradores buscan. asegurarse determinado suministro. En estos contratos existen algunas facilidades para que los compradores no tengan que afrontar todos los costos de un consumo menor al esperado como el factor “Take or Pay” que les permite pagar de forma fija sólo un porcentaje de lo contratado (en el caso del contrato de Electroperú es de 80%) y otros mecanismos como el “carry forward” que les permite “arrastrar”, por un número determinado de meses, pagos por exceso a su consumo a fin de usarlos en los meses de mayor Consumo”27 (destacados no son del texto) Las razones por las que dos partes contractuales en una relación de prestaciones continuas acuden a fijar como forma de determinación de sus prestaciones de valor económico el sistema take or pay son diversas28, y se 26. )”.
(CREG- Concepto: Radicación: CREG – 10052 de 2001 Tema: Resolución CREG – 023 de 2000 Respuesta: MMECREG – 3689 – 01 28 de noviembre de 2001) En este mismo sentido la RESOLUCIÓN No.070, ( 03 OCT. 2006 ), ARTÍCULO 2. Modificar la Definición de Contrato Pague lo Contratado o "Take Or Pay" contenida en el Artículo 1 de la Resolución CREG 023 de 2000, la cual quedará así: “CONTRATO PAGUE LO CONTRATADO O “TAKE OR PAY”.
Contrato bilateral, escrito y a término, en el cual el comprador se compromete a pagar un porcentaje (% de ToP) del gas contratado, independientemente de que éste sea consumido. El vendedor se compromete a tener a disposición del comprador el 100% de la cantidad contratada.(…). 27. http://www.osinerg.gob.pe/newweb/uploads/Estudios_Economicos/May-Jun-2003.pdf 28. 2 Take-or-pay clauses.
Whenever an economic relationship involves durable and transaction-specific investment, parties may decide to commit on the terms of future trade in a long-term contract. According to Williamson (1979), investment in relationship-specific assets can take at least four forms: (i) physical-asset specificity, which refers to investment in equipment such as tooling or equipment specially designed for a particular customer;
(ii) site or location specificity, which occurs when a buyer or seller locates his facilities next to the other’s to economize on transportation costs; (iii) human-capital specificity, which arises when one or both parties develop skills or knowledge valuable only when dealing with the other; and (iv) dedicated assets, which are investments made to support exchange with a particular customer that, though not specific to that customer, would result in substantial excess capacity if that customer CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 82 - de 179 predican en beneficio de ambas, según la presumible racional distribución de riesgos y acorde con la estrategia que cada una tenga para maximizar su negocio: La necesidad de tener certeza de la prestación del servicio o producto como materia prima o elemento estratégico de un negocio (el transporte para la exportación de carbón, por ejemplo, para DRUMMOND resulta acorde con el cumplimiento de los fines del Contrato Minero y, según el estudio de factibilidad por ella misma presentado, tener un transporte confiable y eficiente en términos operativos y económicos como lo es el ferrocarril es parte de su interés), la estabilidad y previsibilidad de su costo, neutralizando la eventualidad de reajustes onerosos por generación de demanda nueva, cuando la naturaleza de la prestación genera situación de monopolio de hecho ( un acuerdo como el que contiene la segunda modificación le aseguró a DRUMMOND no solo conocer en el largo plazo los topes en costos de uso de vía para el trasporte sino evitar que ellos pudieran ser reajustados irracionalmente por su monopólico proveedor de vía y congelar el volumen de demanda sobre uso de la vía por otros productores de carbón) la obtención de descuentos previsiblemente viables (como puede apreciarse en la tabla 3 de las segunda modificación en este caso en beneficio de DRUMMOND), la determinación de condiciones de financiación de la inversión para la construcción o adquisición de la infraestructura para la discontinued purchases.
When a transaction entails one party committing capital that has little value for other uses, the other party has a strong incentive to appropriate the rents arising from the relationship through opportunistic behavior. Anticipating this risk, also called the “hold-up” problem, buyers and sellers sign long-term contracts. The natural gas industry provides an ideal laboratory for examination of the transaction-cost theory, because of the specific up-front capital investment required on the part of both sellers (natural gas wells) and buyers (pipeline connections).
The existence of such irreversible infrastructure creates the potential risk of hold- up and explains that pricing in the gas market is the outcome of long-term bilateral agreements. The pipeline company and the producer negotiate a contract that specifies the price to be paid for gas delivery and the quantity to be delivered.3 3<. Joskow (1987) provided evidence of the motive for long term contracts by examining the duration of agreements between coal mines and electric utilities, using data on 277 agreements in force in 1979.
Joskow found that the duration of coal contracts was influenced by the degree of physical asset specificity, site specificity and dedicated assets, thus confirming that long-term contract are signed to avoid hold-ups. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 83 - de 179 prestación del servicio o suministro, (la inversión en la reconstrucción y mantenimiento de la vía, en beneficio de FERROVÍAS, a guisa de ejemplo para el caso que ocupa este laudo). Y es que, tratándose de un contrato celebrado por dos profesionales, dotados de recursos humanos, financieros y técnicos, como lo son DRUMMOND y FERROVÍAS y sin que exista en el expediente alegato o demostración alguna de condiciones de desequilibrio que indiquen alteración de la libre voluntad y racionalidad en asunción de riesgos y búsqueda de maximización de beneficios que es implícita y por tanto presumible, es imperativo entender, acorde con la noción de lo que significa celebrar un contrato en los términos de la cita que se incluyó, que las dos partes cerraron su acuerdo en el punto que en su relación costo beneficio tenía el nivel más alto posible en términos de conveniencia estratégica económica y no en términos de gratuitas concesiones de una por la otra.
Adicionalmente, no siendo el take or pay una forma de contrato sino una forma de regulación de valor de un contrato de suministro o de venta de tracto sucesivo, generalmente de largo plazo, que como se indicó hace determinable el valor de la prestación objeto del mismo, dependiendo de que se de o no la condición prevista, el valor del contrato se modificará en beneficio o en contra de cada una de las partes, en la medida en que su valor es la sumatoria del valor de la unidad de prestación del contrato, en este caso, del valor al que resulta pagado el uso de vía por cada tonelada efectivamente transportada.
En efecto, puede apreciarse en el recuento del contenido de las dos modificaciones que ha tenido el COTP desde su celebración, que la unidad para la fijación del valor fue el de la tonelada trasportada, valor que, en todos los eventos, venía a ser el resultado de la combinación de circunstancias que podían darse o no, en función del número de toneladas máximas o mínimas trasportadas.
Tanto en el contrato inicial como en las dos modificaciones fue constante la creación de tablas que, junto con otras condiciones, indicaban un CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 84 - de 179 valor por tonelada trasportada diferente, según el volumen transportado en cada periodo.
La parte CONVOCADA argumentó en torno a la idea de que el compromiso de DRUMMOND, de transportar un número mínimo de toneladas, supuso el pacto de una garantía a favor de FERROVIAS – FENOCO, la que tiene un precio o costo, para soportar a su vez el argumento de que los descuentos previstos en la tabla 3 de la segunda modificación del COTP correspondían, no a un menor valor del transporte, sino a un ingreso a que ella tenia derecho por otorgar dicha garantía que hubiera podido ser contratada con un tercero. Tal argumento, no tiene sustento, de acuerdo con la naturaleza y razón de ser de las Cláusulas take or pay.
Como se indico atrás, haber constatado que la remuneración del COTP, a lo largo de la vida del contrato, se estructuró a partir de que se dieran o no condiciones y en función del número de toneladas, y la ausencia de alguna manifestación expresa en el sentido de existir una prima por asumir garantía de pago mínimo, además de lo que se aprecia probado en los experticios contable, (folios 61 a 63 del Cuaderno de Pruebas 8.1., y folios 24 a 27 y 96 y 97 del cuaderno de pruebas 8.2.) en el sentido de que DRUMMOND a lo largo del contrato, registró contablemente como un menor valor del transporte los descuentos de la tabla 3 de la segunda modificación, y no como un ingreso por una prestación contractual de garantía otorgada por ella a FERROVÍAS – FENOCO, y la manifestación clara de las partes visible en el texto de la Cláusula 2.3. que surge de la segunda modificación, en el sentido de que la TARIFA BÁSICA DE TRANSPORTE resulta de la aplicación de las tablas 2 y 3 de esa segunda modificación, hacen imperativo al Tribunal concluir que la TARIFA BÁSICA DE TRANSPORTE que rige el contrato a partir de la fecha de la segunda modificación, es el valor determinable que surge de aplicar al número de toneladas trasportadas en ese periodo las reglas de las tablas 2 y 3 de la segunda modificación. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
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5.5. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN INCUMPLIDA. Ya ha analizado este Tribunal de Arbitramento cómo, a la luz del contrato minero 078 de 1988, las regalías que debe DRUMMOND a partir de la segunda modificación al COTP, han debido ser liquidadas según lo establecido en la cláusula 23.3 de aquél, incluyendo dentro del cálculo del “MONTO DEDUCIBLE” la “Tarifa Básica por Tonelada” que resultara de la aplicación del mencionado COTP, según la definición que contiene el numeral 2.3. de la segunda modificación. Además, resultó probado en el curso del proceso cómo DRUMMOND liquidó las sumas debidas por concepto de regalías sin tener en cuenta los ajustes por garantía y volúmenes de la tabla 3 del Anexo E del COTP.
El resultado de esta forma de liquidación fue un pago menor al que ha debido pagar, tal como quedó consignado en el dictamen pericial financiero que rindió BETAINVEST, cuando respondió la pregunta vigésima cuarta de MINERCOL-INGEOMINAS (folios 95 y 96 del cuaderno de pruebas 9.1). En este punto destaca el Tribunal, además, para efecto de determinar el momento en que se consolidó el incumplimiento, que una parte de los descuentos de la tabla 3, eran conocidos por DRUMMOND al momento de cada embarque cuando se consolidaba la regalía. Otra parte del descuento solo se conocía al final de cada año, si el monto realmente transportado en ese año, aplicado al rango de la tabla 3, implicaba un descuento adicional por volumen, que debía reflejarse en la regalía a cambio de DRUMMOND.
Huelga decir que si al final del año se encontraba que – como ocurrió en tres años específicos – el volumen transportado era inferior al garantizado, únicamente había lugar a aplicar el primero de los descuentos antes mencionados. (Cf. Folio 195 del cuaderno de pruebas 9.1., entre otros.) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 86 - de 179 Con base en lo anterior, para establecer el monto dejado de pagar, se toma como base la tabla elaborada por el perito BETAINVEST, inicialmente al responder la pregunta 24 de MINERCOL INGEOMINAS, con los ajustes que aparecen al responder las aclaraciones y complementaciones solicitadas por DRUMMOND, todo lo cual obra a folios 96 del cuaderno 9.1. de pruebas, y 23 y 24 del cuaderno 9.2. de pruebas.
Así, la tabla elaborada por BETAINVEST es: Tabla 129 Liquidación Regalías Betainvest para Marzo 1° de 1999 – Junio 30 de 2006 Año Toneladas Precio USD Valor USD Regalías USD Regalías USD Regalías BETAINVEST por tonelada % de Precio 1999 (Desde Marzo) 5,697,833 26.91 153,340,282 9,135,659 1.60 6.0% 2000 8,677,643 25.74 223,400,626 14,022,527 1.62 6.3% 2001 12,290,060 29.59 363,631,590 27,093,321 2.20 7.5% 2002 12,788,688 29.14 372,604,141 31,836,842 2.49 8.5% 2003 16,396,462 28.57 39,996,173 2.44 8.5% 29.
Corresponde a la Tabla No 27 del dictamen. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 87 - de 179 468,498,982 2004 20,811,190 32.15 669,181,378 61,636,527 2.96 9.2% 2005 22,021,421 42.42 934,138,279 96,733,263 4.39 10.4% 2006 8,914,917 46.28 412,572,322 44,487,940 4.99 10.8% TOTAL 107,598,213 33.43 3,597,367,599 324,942,252 3.02 9.0% Como puede observarse en el estudio sistemático del dictamen pericial financiero, la información del perito consolidada en la tabla 1, muestra una reducción de la regalía que es consecuencia de la disminución del monto deducible en los años en que el volumen transportado fue inferior al garantizado (1999, 2000 y 2002).
Como tal reducción no es posible contractualmente, según la Cláusula 23 del Contrato Minero, el Tribunal ha procedido a hacer los ajustes correspondientes, aplicando las tarifas básicas de la garantía en cada mes del año desde marzo de 1999. Es decir, los cálculos de la pericia económica y financiera en el “escenario 2 BETAINVEST” que aparecen en la tabla 1 antes transcrita, según el modelo económico que acompañó el dictamen y que es parte de él, incluyen los ajustes por garantía para los años 1999, 2000 y 2002, cuando DRUMMOND transportó volúmenes inferiores a los que había garantizado (Cf.
Folios 277 y 278 del cuaderno de pruebas 9.1 y disco compacto denominado “modelo de regalías”). Esta situación, en el marco del COTP, significó, por la dinámica de los ajustes por garantía allí estipulados, un aumento de la tarifa básica por tonelada. Como a la luz del contrato minero estas disminuciones no pueden afectar el monto deducible, el Tribunal ajustará los cálculos incluidos en esta tabla aplicando CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 88 - de 179 como tarifa la básica por tonelada para estos períodos. Ello arroja como resultado, el que se consigna en la tabla 2. En la tabla que se consagra a continuación, se refleja el ajuste descrito: Tabla 2 Liquidación Regalías Tribunal para Marzo 1° de 1999 – Junio 30 de 2006 Año Toneladas Precio USD Valor USD Regalías USD Regalías USD Regalías TRIBUNAL por tonelada % de Precio 1999 (Desde Marzo) 5,697,833 26.91 153,340,282 9,055,232 1.59 5.9% 2000 8,677,643 25.74 223,400,626 13,974,655 1.61 6.3% 2001 12,290,060 29.59 363,631,590 29,149,573 2.37 8.0% 2002 12,788,688 29.14 372,604,141 31,576,490 2.47 8.5% 2003 16,396,462 28.57 468,498,982 40,176,531 2.45 8.6% 2004 20,811,190 32.15 669,181,378 62,909,611 3.02 9.4% 2005 22,021,421 42.42 4.47 10.5% CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 89 - de 179 934,138,279 98,511,493 2006 8,914,917 46.28 412,572,322 45,122,830 5.06 10.9% TOTAL 107,598,213 33.43 3,597,367,599 330,476,415 3.07 9.2% Esta información, se confronta con la regalía liquidada y pagada por DRUMMOND que aparece en el Modelo Financiero que entregaron los peritos como parte de su experticia, en la hoja de cálculo denominada “resumen de regalías” (disco compacto “modelo de regalías”), de la que se toman las cifras que se transcriben a continuación: Tabla 3 Liquidación Regalías Drummond para Marzo 1° de 1999 – Junio 30 de 2006 Año Toneladas Precio USD Valor USD Regalías USD Regalías USD Regalías DRUMMOND por tonelada % de Precio 1999 (Desde Marzo) 5,697,833 26.91 153,340,282 8,189,788 1.44 5.3% 2000 8,677,643 25.74 223,400,626 12,442,256 1.43 5.6% 2001 12,290,060 29.59 363,631,590 27,344,481 2.22 7.5% 2002 12,788,688 29.14 372,604,141 28,556,066 2.23 7.7% 2003 16,396,462 28.57 36,610,483 2.23 7.8% CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 90 - de 179 468,498,982 2004 20,811,190 32.15 669,181,378 57,960,535 2.79 8.7% 2005 22,021,421 42.42 934,138,279 91,932,685 4.17 9.8% 2006 8,914,917 46.28 412,572,322 41,535,333 4.66 10.1% TOTAL 107,598,213 33.43 3,597,367,599 304,571,627 2.83 8.5% Para los cálculos que anteceden el Tribunal ha tomado como precio de referencia, para los embarques posteriores al 15 de noviembre de 2000 (folio 1, cuaderno de pruebas 11.1), el valor FOB de las exportaciones realizadas por DRUMMOND, debido a que, a partir de esta fecha cesaron las exportaciones de CARBOCOL, lo cual hizo inaplicable la cláusula 23.3.4 del contrato minero 078 de 1988.
Por esta razón, se tuvo en cuenta que, de conformidad con la cláusula 23.3.6., en estos casos, mientras no opere un acuerdo entre las partes, corresponde aplicar el precio de venta FOB de las exportaciones de DRUMMOND, quien, por lo demás, ha venido suministrando esta información a su cocontratante estatal y ha liquidado las regalías que ha pagado con base en ella.
A partir de lo expresado se concluye que DRUMMOND dejó de atender de manera integra su obligación, (Cf. C.C.: artículo 1626 e inciso primero del artículo 1627) pues no pagó la totalidad del monto que de acuerdo con el texto de la segunda modificación al COTP le correspondía hacer, monto que se muestra en la tabla 4, que se transcribe a continuación. Tabla 4 Diferencias en Liquidación Regalías Tribunal Vs Drummond para Marzo 1° de 1999 – Junio 30 de 2006 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 91 - de 179 Año Volumen Garantizado Volumen Transportado Diferencia en Volumen Diferencia en Regalías USD Diferencia en Regalías USD Diferencia en Regalías por tonelada % de Precio 1999 (Desde Marzo) 5,697,833 26.91 153,340,282 865,444 0.15 0.56% 2000 8,677,643 25.74 223,400,626 1,532,399 0.18 0.69% 2001 12,290,060 29.59 363,631,590 1,805,093 0.15 0.50% 2002 12,788,688 29.14 372,604,141 3,020,424 0.24 0.81% 2003 16,396,462 28.57 468,498,982 3,566,048 0.22 0.76% 2004 20,811,190 32.15 669,181,378 4,949,076 0.24 0.74% 2005 22,021,421 42.42 934,138,279 6,578,808 0.30 0.70% 2006 8,914,917 46.28 412,572,322 3,587,497 0.40 0.87% TOTAL 107,598,213 33.43 3,597,367,599 25,904,788 0.24 0.72% CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 92 - de 179 Adicionalmente a lo expuesto en este aparte del Laudo, como la liquidación que contiene el dictamen pericial financiero sólo llega hasta el 30 de junio de 2006, el Tribunal dispondrá que a partir del 1º de julio de 2006, las regalías deberán liquidarse con fundamento en lo dispuesto en la cláusula 2.3 de la segunda modificación al COTP, aplicando las tablas 2 y 3 del Anexo E, de acuerdo con los lineamientos que ha seguido este Tribunal para realizar los cálculos que anteceden, mientras estén vigentes las disposiciones contractuales pertinentes tanto del Contrato Minero como del COTP.
5.6. CAUSACIÓN DE INTERESES DE MORA. La CONVOCANTE en su demanda solicita: “Que se ordene pagar, además de las regalías constitutivas de las condenas anteriores, los intereses moratorios sobre las mismas, a la máxima tasa permitida por la legislación mercantil (Art. 884 del Código del Comercio), de conformidad a lo previsto en el contrato 078, utilizando para ello la tasa que corresponda legalmente o, en su defecto la que encuentre aplicable el H. Tribunal hasta el momento en que se realice en forma total el pago de la obligación” La CONVOCADA en respuesta a la mencionada pretensión ha señalado: “Oposición a la pretensión 18: No puede haber intereses de mora.
La naturaleza y alcance de las obligaciones que se reclaman es incierta, y ni las Convocantes tienen certidumbre acerca de la fecha en la que tales obligaciones, según ellos, pudieron haber nacido.” Tanto la parte CONVOCANTE como la CONVOCADA ratifican sus anteriores posiciones en los alegatos de conclusión que presentaron, para reiterar con los análisis allí consignados las tesis esgrimidas.
En punto a los intereses moratorios sobre la suma debida por regalías considera el Ministerio Público luego de transcribir la Cláusula 23.2. del contrato 078: “Así las cosas, basta simplemente con determinar cuál es la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 93 - de 179 fecha de embarque a efectos de determinar el vencimiento del plazo dentro del cual deberían ser pagadas las regalías, con prescindencia de la fecha de facturación, ya que el contrato no ató, como en veces se acostumbra, el inicio de la contabilización del plazo para el pago a la entrega de la factura, sino a la fecha de embarque del carbón” (Folio 612 del cuaderno principal número 4) Sostiene igualmente el Ministerio Público que sea cual fuere la situación que se adopte, desde el momento en que el deudor ha debido pagar la obligación, hasta la fecha de su pago, corren a su cargo intereses moratorios, pues se trata de obligaciones a plazo en las cuales no se requiere reconvención para la constitución en mora, según las voces del numeral 1º del artículo 1608 del Código Civil.
El Tribunal encuentra que en el contrato 078 se estableció y aceptó por las partes en la clausula 24.4 lo siguiente: “ Si Drummond incumpliera el pago de cualquier participación en las ganancias de Carbocol o de cualquier regalía pagadera a Carbocol bajo la cláusula vigésima tercera en o antes de la fecha del vencimiento del mismo, Drummond acumulará y deberá pagar a Carbocol, junto con la suma principal, un interés simple sobre dicha suma a la tasa preferencial mas dos (2) puntos por año para el periodo contado a partir de la fecha de vencimiento hasta que el pago y sus intereses sean cancelados en su totalidad.” (folio 47 vto. del cuaderno de pruebas número 1) Además en la cláusula 4.14 las partes también acordaron, que para las sumas que se cancelaran en dólares “la tasa preferencial es el promedio aritmético de las respectivas tasas de interés divulgadas por el Chemical Bank and Manufacturers Hanover Trust y City Bank de Nueva York, Nueva York, de tiempo en tiempo, como sus tasas de interés preferencial para préstamos comerciales”.
(Folio 34 del cuaderno de pruebas 1) No obstante, dada tal fusión o transformación, el Tribunal considera que para establecer la tasa aplicable es valido basarse en la que se divulga teniendo CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 94 - de 179 como fuente los bancos de los Estados Unidos obligados a reportar al FEDERAL RESERVE, tal y como lo indicó el perito BETAINVEST (folios 97 y 98 del cuaderno de pruebas número 9.1 y 68 del cuaderno de pruebas 9.2.). Esta decisión se fundamenta en la regla de que los contratos deben interpretarse de la manera que produzcan efectos (Art. 1620 C.C.).
Así las cosas, para el Tribunal es claro que al fijar en 1988 la tasa de referencia mediante la remisión a dos entidades financieras de las características de tamaño y solidez que tenían en ese momento los bancos a los que remitieron las partes, su intención fue crear un tasa objetiva, solida y representativa de la realidad financiera de cada momento.
Desaparecidas estas entidades, y creada una nueva tasa que cumple con estas características, resulta a juicio del Tribunal que la aplicación de ella, permite ejecutar el contrato de la manera más acorde con la intención de las partes (Cf. Art. 1618 C.C.). Por estas razones no acoge la petición de la parte CONVOCANTE de que la liquidación de los intereses moratorios se realice a la tasa máxima permitida por la legislación comercial que seria la imperativa si no existiera una tasa contractual aplicable.
En el contrato 078, además en la cláusula 23.1 se convino: “DRUMMOND pagará a CARBOCOL como regalía en efectivo, el 15% del precio FOB presuntivo en boca de mina por cada tonelada del proyecto vendido en cualquier momento y hasta finalizar el periodo de explotación, pero nunca menos de cinco por ciento del precio de venta FOBT promedio ponderado por tonelada tal como se calcula para los efectos de la cláusula 23.3.1”.
En la cláusula 23.2 se estableció: “El 15% por concepto de la regalía estipulada en la cláusula 23.1 será pagado en la siguiente forma: el primer 5% será pagado entre los treinta (30) días siguientes de embarque del proyecto. El saldo del 10% de la regalía será pagado en un plazo máximo de 60 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 95 - de 179 sesenta días contados a partir de la fecha de embarque” Como se vio, en el acápite anterior de este laudo, para efecto de determinar el momento en que se consolidó el incumplimiento, una parte de los ajustes o descuentos de la tabla 3, eran conocidos por DRUMMOND al momento de cada embarque cuando se consolidaba la regalía; y otra parte solo se conocía al final de cada año, si el monto realmente transportado en ese año, aplicado al rango de la tabla 3, implicaba un descuento adicional por volumen, que debía reflejarse en la regalía a cargo de DRUMMOND.
En cuanto se refiere a las sumas que debió pagar DRUMMOND por concepto del primer ajuste o descuento mencionado, el Tribunal liquidará los intereses a partir del vencimiento de los plazos de treinta días (5%) y 60 días (10%) previstos en la Cláusula 23.2 del Contrato Minero. De otra parte, en relación con las regalías dejadas de pagar por DRUMMOND como consecuencia de la aplicación al concepto de monto de deducible de la proporción de los ajustes por garantía que solo se conocían al final de cada año, el Tribunal encuentra que los plazos previstos en la Cláusula 23.2. del Contrato Minero no son aplicables y por tanto no lo es tampoco el numeral 1 del artículo 1608 del C.C. En consecuencia, dará aplicación al artículo 90 del C.P.C. que dispone que la notificación del auto admisorio de la demanda, produce los efectos de requerimiento para constituir en mora al deudor.
En tal virtud y dado que en el presente proceso el auto admisorio de la demanda fue notificado el 4 de octubre de 2005 (Cf folio 202 del cuaderno principal número 1) será a partir del día siguiente a esta fecha que se liquidaran los intereses de mora sobre la parte del ajuste ya mencionado. Por lo anteriormente expuesto el Tribunal despachará favorablemente la pretensión en estudio, y así lo consignará en la parte resolutiva del Laudo.
El cálculo de los intereses de mora y la discriminación de sus bases, se CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 96 - de 179 detallan en el ANEXO de este laudo, y de él se obtiene la suma de US$7.123.077,21, que se pagarán así: US$4.234.945,63 a favor de MINERCOL y US$2.888.131,57 a favor de INGEOMINAS.
6. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS PRETENSIONES. 6.1. PRETENSIÓN 1: Que existe, esta vigente y en ejecución el contrato 078 de 1988. Objeto, exploración, construcción y montaje y extracción de mineral, y la explotación de una zona carbonífera y el transporte y comercialización de ese producto. El laudo arbitral de fecha 20 de septiembre de 2001, se pronunció sobre una idéntica pretensión, en sentido favorable, no obstante lo cual, observa el Tribunal que como la pretensión esta dirigida a que se declare la existencia del contrato a la fecha del laudo, y como los efectos del laudo antes citado, están limitados a su expedición, ellos no se extienden a la decisión que se toma con este laudo por lo que corresponde en este orden de ideas referirse a ella, para indicar que en la fecha de este laudo existe y esta vigente el contrato 078 de 1998.
Por otra parte, al contestar la demanda, DRUMMOND aceptó esta pretensión. De acuerdo con lo que dispone el artículo 194 del C.P.C. y de conformidad con los términos del texto aportado por las partes visible a folio 53 y siguientes del cuaderno uno de pruebas, y en el cuaderno de pruebas 4.4., Folios 25 y siguientes, habrá de prosperar esta pretensión. Adiciona el análisis del tribunal, con la consideración derivada de la observación del pacto arbitral, que subsume la materia del arbitraje en la existencia y vigencia de este contrato y del contrato operacional de transporte entre FERROVIAS y DRUMMOND y la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 97 - de 179 advertencia que no se aprecia en el texto del contrato, vicio de nulidad absoluta que deba ser declarada por el Tribunal. 6.2. PRETENSIÓN 2. Que MINERCOL Ltda. es sucesora de la parte estatal contratante, y beneficiaria de regalías y utilidades obtenidas por Drummond. Esta pretensión fue desatada favorablemente, en idéntico contenido, en el laudo, que en proceso entre estas mismas partes, se emitió del 20 de septiembre de 2001, declaración que tiene plena vigencia en esta fecha, por lo que entiende el Tribunal y así lo declarará, que existe cosa juzgada sobre ellas y por tanto deberá estarse a lo resuelto en el laudo de 20 de septiembre de 2001, que desato un proceso arbitral entre la mismas partes de este proceso.
Sin perjuicio de ello, puede observarse que ella fue aceptada en la contestación de la demanda. 6.3. PRETENSIÓN 3. En resumen, pide la declaración que se diga que Ingeominas se subrogó en la posición de Minercol desde 29 de enero de 2004. Con ocasión de esta pretensión hace el Tribunal las siguientes consideraciones: Como obra en la demanda cuyas pretensiones son objeto de la presente decisión, uno de los integrantes de la actora es INGEOMINAS, cuya presencia en este trámite procesal ha suscitado desde el comienzo, la expresa reacción de la CONVOCADA.
El Señor Agente del Ministerio Público también se ha pronunciado al respecto. Se trata, además, de un tema que concierne a varias CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 98 - de 179 de las pretensiones que de manera expresa solicitan a este Tribunal pronunciamientos respecto a esta entidad estatal; se trata de las pretensiones 3, 4, 5, 14, 15, 16 y 19 principales, así como la pretensión subsidiaria de la pretensión 17 principal.
De entre ellas destaca el Tribunal la pretensión 3 principal, que será objeto de análisis detallado en cuanto señala la fecha en que, en opinión de las CONVOCANTES, INGEOMINAS se subrogó en la posición de MINERCOL LIMITADA dentro del Contrato Minero. La actora hace descansar la presencia de INGEOMINAS en el presente proceso en la expedición del decreto 254 de 2007, por medio del cual se ordenó la supresión, disolución y liquidación de MINERCOL LTDA., así como en la expedición, por parte del Ministro de Minas y Energía, de las resoluciones 180073 y 180074 de 2004, a través de las cuales esta autoridad minera reasumió las funciones que como tal había delegado en la Empresa Nacional Minera Limitada para, por el mismo mecanismo, transferirlas INGEOMINAS.
Igualmente, para el mismo propósito, cita la actora el oficio 402166 de 11 de febrero de 2004, por medio del cual el Ministro de Minas y Energía “informó al Gerente Liquidador de MINERCOL, que los bienes afectos y necesarios para la prestación del servicio minero junto con los contratos, convenios y proyectos que se celebraron en virtud de la delegación de las funciones de autoridad minera y concedente que había otorgado ese Despacho, debían ser entregadas a INGEOMINAS, por ser la entidad ahora delegada para realizar tales funciones”.
También trae a colación la demandante el acta de entrega de expedientes que suscribieron MINERCOL e INGEOMINAS y la precisión que hizo el decreto 3577 de 2004, en cuanto a las funciones “de recaudo y distribución de la cartera generada en los títulos mineros”. A partir de los hechos enunciados, para la CONVOCANTE, “[Q]ue INGEOMINAS sustituyó a MINERCOL es hecho aceptado por DRUMMOND a través de actos inequívocos de ejecución contractual que no podría ahora pretender desconocer esta última”.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 99 - de 179 Posteriormente, para oponerse a la petición de nulidad que DRUMMOND LTD. radicó en la Secretaría del Tribunal el 5 de septiembre de 2006, la actora volvió sobre los argumentos que, en su opinión, dan fundamento jurídico a la presencia de INGEOMINAS como demandante en el proceso.
De esta manera, en escrito que obra a folios 824 y siguientes del cuaderno principal número 2, se extendió sobre la especialidad del régimen liquidatorio de las entidades estatales conformado por la ley 489 de 1998 y el decreto ley 254 de 2000, respecto del cual ya ha habido pronunciamientos del Consejo de Estado, y sobre la consecuente prevalencia de este régimen -que para el caso de Minercol se concretó en el decreto 254 de 2004- sobre la normativa del Código de Comercio y de cualquier otro estatuto de derecho privado.
A partir del examen del decreto 254 de 2004, concluyó la CONVOCANTE que el contrato de compromiso fue suscrito en ejercicio de las facultades que Minercol había recibido por delegación del Ministerio de Minas, como autoridad minera, razón por la cual la subrogación a favor de INGEOMINAS operó por ministerio de la ley. Dentro de esta misma línea de pensamiento, agrega el Señor Apoderado de la actora, según se lee en los folios 830 y 831 del cuaderno principal número 2: “Si alguna duda quedare sobre el hecho de que Minercol suscribió el compromiso con Drummond en calidad de autoridad minera, queda ello refutado con la lectura de la cláusula primera de dicho contrato, donde se afirma: ‘Este contrato de compromiso o pacto arbitral se vincula al contrato No. 078 de 1998´.
“De hecho, surge allí un elemento adicional que el H. Tribunal no podrá soslayar al momento de despachar desfavorablemente la petición de Drummond y que nuevamente demuestra la ausencia de buena fe en dicha empresa: por la forma en que se redactó esa cláusula primera, se puede inferir que las partes modificaron el contrato 078 de 1988, para adicionar en este una cláusula arbitral, que a partir de ese momento se hizo parte integral de dicho acuerdo.
“Y es que no solo la redacción de la cláusula primera induce a tal conclusión, sino que además de la numeración misma del compromiso, que se observa en la parte superior derecha de todas o cada una de las hojas que lo integran, hacen ver que fuera de la intención, ¿por qué utilizar la inflexión disyuntiva ‘o’ al denominar el tipo de acuerdo celebrado?, ¿por qué CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 100 - de 179 entonces afirmar que ese pacto arbitral ‘se vincula al contrato 078’ y, finalmente, por qué entonces identificarlo como ‘CONTRATO No. 078-2- 88’? “Igualmente, si no fuera esa la intención de las partes, ¿por qué la cláusula segunda de ese pacto arbitral dice desarrollar la cláusula 34.1 del Contrato 078?” Además, a partir del análisis del decreto 254 de 2000, la CONVOCANTE niega el carácter de solemnidad al acta de entrega de los contratos y títulos mineros; afirma que se trata de un vehículo de carácter administrativo para que las entidades involucradas en la transferencia de funciones como autoridad minera pudieran tener conciencia de cuales contratos, títulos y proyectos mineros eran objeto de subrogación o cesión. Igualmente, la actora profundiza sobre el significado del vocablo “subrogación” en el contexto de la ley 489 de 1998 y del régimen liquidatorio de Minercol, al tiempo que hace un paralelo entre el mismo y el régimen del Código Civil, en su artículo 1666.
Finalmente, la actora afirma que si en gracia de discusión se aceptara que “INGEOMINAS no hubiera sustituido legítimamente a MINERCOL como autoridad minera y como parte en el pacto arbitral”, se estaría frente a un caso de litisconsoricio necesario. Por lo tanto la presencia de aquella entidad estatal resultaría indispensable para adoptar una decisión de fondo y para evitar una nulidad procesal.
En sus alegatos de conclusión la actora afirma que está probado que INGEOMINAS se subrogó en la posición contractual de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN en el Contrato Minero 078 de 1998 y que DRUMMOND LTD. ha reconocido y aceptado, mediante actos inequívocos, a la primera como su legítima contraparte contractual, tal como lo hizo con MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN. Además, agrega algunas precisiones en torno al artículo 27 del decreto 254 de 2004 que es necesario resaltar por cuanto serán objeto de análisis por parte del Tribunal: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 101 - de 179 “El artículo 27 del Decreto 254 de 2004 resuelve toda posible discusión sobre este tema, debiendo tan solo efectuar dos precisiones que el H. tribunal ha advertido ya: 1 En primer lugar, que el acta de entrega entre MINERCOL e INGEOMINAS es instrumental no constitutiva, luego ninguna consecuencia jurídica podría derivarse de ese documento como en un acto más de desespero ha pretendido Drummond y, en segundo lugar, que 2 La firma del compromiso fue hecha por MINERCOL como autoridad minera, luego quedarían necesariamente comprendida, dentro del artículo indicado”.
La CONVOCADA ha enfrentado la presencia de INGEOMINAS en el presente proceso y su condición de parte en el Contrato Minero 078 de 1988, a través de diversas expresiones que quedaron consignadas en la contestación de la demanda reformada y en otras actuaciones procesales posteriores que se analizan a continuación y de las cuales merece destacarse.
Sobre la pretendida sustitución en la contestación de la demanda, al responder al hecho 71, se lee: “En el derecho administrativo colombiano, la sustitución de una entidad por otra depende del cumplimiento de requisitos legales, y no es un asunto liberado a la ‘aceptación’ de terceros, particularmente si ellos son entidades particulares.
La competencia y funciones de las entidades públicas en Colombia surge (sic) de la Constitución y de la ley, no de la ‘aceptación’ de los particulares. Así pues, me atengo a lo que se pruebe”. También en la contestación de la demanda, al oponerse a las pretensiones 14 y 15, la CONVOCADA expresó: “b.- Las Convocantes no tienen certidumbre acerca de si el ‘Contrato Minero’ fue cedido o subrogado; o si fue cedido y subrogado; y ni siquiera saben en qué fecha pudieron ocurrir esos fenómenos. Como los efectos de ambas figuras jurídicas son diferentes, y diferentes los efectos de una eventual acumulación de ellas, y como las Convocantes no saben siquiera cuándo ocurrieron los fenómenos que limitan el eventual derecho de MINERCOL, DRUMMOND no puede ejercer en forma adecuada su derecho de defensa, pues no sabe, con precisión y claridad, cuál es el título que ha CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 102 - de 179 invocado MINERCOL para expedirle facturas, o el que invoca ahora para pedir su pago. El Tribunal no puede hacer una declaración que supla las incertidumbres de las Convocantes acerca del origen de los derechos que reclaman, y de las fechas en las que esos derechos surgieron.” (Folio 22 de la contestación de la demanda reformada) “b.- Las Convocantes no tienen certidumbre acerca de cuándo pasó INGEOMINAS a ser la parte estatal contratante, pues, como se observa en la pretensión anterior, ni siquiera tienen certeza acerca de la razón por la cual eso ocurrió. En tales circunstancias, DRUMMOND no puede ejercer en forma adecuada su derecho de defensa, pues no sabe, con precisión y claridad, cuál es el título que ha invocado INGEOMINAS para expedirle facturas, o el que invoca ahora para pedir su pago, o cuál es la fecha a partir de la cual INGEOMINAS estima en este proceso que DRUMMOND debe hacerle pagos.
El tribunal no puede hacer una declaración que supla las incertidumbres de las Convocantes acerca del origen de los derechos que reclama INGEOMINAS, y de las fechas en las que esos derechos surgieron”. Adicionalmente, el 5 de septiembre de 2006, la CONVOCADA solicitó que se declarara la nulidad del proceso arbitral en relación con INGEOMINAS.
Como fundamento de esta solicitud se esgrimió entonces que INGEOMINAS no es parte del contrato de compromiso y que a pesar de ello intervino en el proceso como parte principal y no como coadyuvante. Por esta razón, en opinión de la CONVOCADA, se configuró una nulidad no saneable de lo actuado en el presente trámite arbitral en relación con esta entidad estatal.
Como fundamentos de derecho citó la demandante los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C.P.C. que consagran como causales de nulidad de los procesos el que correspondan a distinta jurisdicción y el que el juez carezca de competencia. Así, sin renunciar a su posición sobre el agotamiento del compromiso, el Señor Apoderado de DRUMMOND LTD. se expresó en los siguientes términos, según se lee en el memorial de 5 de septiembre de 2006, ya citado: “La irregular situación a la que da origen esta nulidad permite que en este proceso un mismo contrato, con un texto harto sencillo, en donde solo había dos partes, haya sido invocado para vincular a tres a este proceso, siendo dos de ellas el contratante original y, al mismo tiempo, otra que dijo haber tomado su posición en el contrato.” CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 103 - de 179 Como pruebas para el trámite de la nulidad solicitó al Tribunal tener en cuenta (i) el “acta consolidatoria de entrega y recibo de los expedientes de títulos mineros y demás información y documentación relacionada con la gestión minera”; (ii) “[L]la confesión que hizo en la audiencia del 31 de agosto el Representante legal de MINERCOL, según la cual no ha habido asentimiento de DRUMMOND a la cesión del ‘contrato de compromiso’”, y (iii) las diligencias de exhibición e inspección que se llevaron a cabo en MINERCOL e INGEOMINAS y donde según el demandante quedó claro que no hubo cesión del compromiso.
Para desarrollar su posición en torno a la falta de jurisdicción y competencia por ausencia de compromiso en relación con INGEOMINAS, la CONVOCADA analizó las leyes 573 de 2000 (que confirió facultades al Presidente de la República para dictar el régimen para la liquidación de entidades públicas del orden nacional), 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación Pública) y 489 de 1998; el decreto 254 de 2000 y los Códigos de Civil y de Comercio.
A partir de esta normativa concluyó que: “Está acreditado en el expediente que en ningún momento, y por ningún medio, hubo a favor de INGEOMINAS traspaso, subrogación o cesión del ‘contrato de compromiso’ celebrado entre MINERCOL y DRUMMOND. “Por lo tanto, las pretensiones que ha traído INGEOMINAS al proceso deben tramitarse ante la jurisdicción administrativa, y el tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre ella”.
Los razonamientos que sirvieron de base para esta conclusión son, en síntesis, los siguientes: Como la ley 573 de 2000 no confirió facultades al Presidente de la República para modificar el régimen de transferencia de derechos, obligaciones y contratos que aparece en el Código de Comercio, el decreto 254 de 2000, proferido en ejercicio de estas facultades, “no menciona, siquiera, la palabra ‘subrogar’; nada dice sobre ‘cesiones’ de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 104 - de 179 contratos [1]30; y no contiene regla alguna sobre cómo transferir o traspasar ‘contratos’ de una entidad en liquidación a otra entidad estatal”. Como consecuencia de ello, para estos efectos han debido aplicarse las disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil. No obstante, si se aceptara que el decreto 254 de 2000 introdujo un nuevo régimen para efecto de cesiones de derecho y obligaciones, como sí ocurrió con el traspaso de inmuebles, ha de considerarse que el acta a que se refiere el artículo 35 del decreto es una verdadera solemnidad cuya omisión impide considerar que la cesión de un contrato ha operado por ministerio de la ley, como lo pretende el demandante.
(folios 794 y 795 del cuaderno principal número 1). Adicionalmente, el escrito de solicitud de nulidad se extiende en argumentos relativos a que “el decreto 254 de 2004 no autorizó subrogar o ceder el ‘contrato de compromiso’ porque éste no se había celebrado por ‘delegación’”. Por lo tanto, de conformidad con el artículo 1 del decreto 254 de 2000 y las normas del Co. de Co. y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la cesión de este contrato ha debido “hacerse por acto escrito con anuencia del cedido, por ser un contrato ‘principal’ e ‘intuitu personae’ (artículo 887, inciso segundo, Código de Comercio)” (folio 799 del cuaderno principal número 2).
Las razones que impiden a la CONVOCADA considerar el contrato de compromiso como integrado al ejercicio de funciones delegables, son las que se transcriben a continuación: “a.- El ‘compromiso’ es un contrato que puede celebrar cualquier persona que se encuentre, o pueda encontrarse en un litigio, sin necesidad de recibir para ello una ‘delegación’ de alguien. 30.
El texto original tiene como pie de página el siguiente texto: [1] Salvo una referencia, en el artículo 19, a cesiones de contratos sobre inmuebles CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 105 - de 179 “b.- Celebrar ‘contratos de compromiso’ no es una función propia de los Ministerios, que requiera ser cedida (artículo 9, Ley 489 de 1998).
“c.- No se advirtió, al celebrar el ‘contrato de compromiso’, ni al modificarlo, que MINERCOL obraba por ‘delegación’”. (folios 798 y 799 del cuaderno principal numero 1) Finalmente, en el escrito de nulidad analiza la condición del contrato de compromiso como contrato autónomo, para concluir que en ningún momento operó una cesión del contrato de compromiso en favor de INGEOMINAS.
Los argumentos que se formularon como sustento de la solicitud de nulidad fueron reiterados en el escrito de conclusiones por parte de la CONVOCADA, tal como se lee en los folios 26 a 37 del capítulo VII), con algunas ampliaciones y precisiones que se enuncian a continuación: Al no ser posible subrogar el contrato de compromiso, por no haberse celebrado “por delegación del Ministerio”, cualquier subrogación que se hubiese hecho, “debe declararse nula por el Tribunal, en uso de sus facultades oficiosas, porque habría contravenido reglas de orden público, a saber, el artículo 10 de la ley 489 de 1989, y el numeral 27.7 del Decreto 254 de 2004” (folio 29 del capítulo VII).
Por consiguiente, el Tribunal carece de competencia para dictar un laudo en relación con INGEOMINAS. Si bien el contrato de compromiso es un contrato vinculado al Contrato Minero, es un contrato autónomo respecto del Contrato Minero. Por esta razón la subrogación o cesión de cada uno de ellos obedece lógicas y normas diferentes. Así, para la CONVOCADA es “… obvi[a] que un contrato de compromiso se ‘vincule’ con el contrato que origina las controversias y otra, muy distinta, que se haga parte de él, hasta el punto de perder la individualidad que le es consustancial” (folio 30 del capítulo VII).
De esta manera, la afirmación que se lee en el contrato de compromiso en el sentido de que se vinculaba al Contrato Minero sólo era una forma de cumplir uno CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 106 - de 179 de los requisitos que exige el decreto 1818 de 1998: la indicación de las diferencias que se someten a arbitraje. En cuanto al significado y requisitos necesarios para que operara la “subrogación”, agrega a su argumentación inicial: “Es obvio, pues, que el artículo 11 y el numeral 27.7 del Decreto no suponían que hubiese una forma nueva de hacer “subrogaciones” y, mucho menos, que pudiera entenderse que ellas operaban con la simple expedición del Decreto.
No puede existir una ‘subrogación automática’ si además hay que adelantar actuaciones ‘de acuerdo con el Código de Comercio’ para cumplir con ella. “Dichas actuaciones, necesarias para surtir la subrogación, esto es, el traslado de contratos, ‘de acuerdo con el Código de Comercio’, consisten por supuesto en la celebración de un contrato de cesión. “Por lo tanto, puesto que ‘la subrogación’ a que se refiere el decreto 254 de 2004 no es la misma del Código Civil o la de ciertos artículos del Código de Minas y para acatar lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 254 de 2004, las reglas pertinentes no pueden ser sino las relativas a la ‘cesión de contratos’ que contienen el Código de Comercio.
“Es preciso indicar que el Gobierno ya interpretó que la ‘subrogación’ a la cual hace referencia el artículo 52 de la ley 489 de 1998 requiere para materializarse un ‘contrato de cesión’. En efecto, así lo hizo en el año 2003, al decretar la liquidación de Carbocol, porque estableció que sus contratos, en particular ciertos contratos de asociación, de explotación minera y transferencia, así como ciertos acuerdos, debían ser cedidos al Ministerio de Minas o a quien este delegara, cesión que luego se hizo a través de un contrato de cesión, que debía inscribirse en el Registro Minero Nacional”.
(folio 33 del capítulo VII). El Señor Apoderado de DRUMMOND LTD expresa que el contrato de compromiso no pudo ser y no fue cedido y que: “Si el Tribunal decide declarase, finalmente, competente, no debe preocuparse por la eventual existencia de un litisconsorcio necesario entre Minercol e Ingeominas, para abstenerse de tomar decisiones respecto del esta última empresa.
El laudo se referiría, exclusivamente, a Minercol, y cualquier derecho que Ingeominas creyese tener frente a Minercol podría ser arreglado o litigado entre ambas, sin necesidad de la presencia de Drummond, o en proceso con Drummond, frente a los jueces del Estado”. Finaliza el capítulo VII del alegato de conclusiones de la CONVOCADA con la siguiente conclusión: “[P]or lo demás, las pretensiones de la demanda distinguen en varios sitios, y con claridad, entre peticiones para Minercol y pretensiones para Ingeominas, lo cual muestra, bien a las claras, que las CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 107 - de 179 Convocantes entendieron que la causa era divisible”. (folio 37 del capítulo VII). La postura del Ministerio Público en este proceso, respecto del tema que se analiza en este capítulo de este laudo, está contenida en dos escritos: (a) aquél por medio del cual descorrió el traslado de la solicitud de nulidad que presentó DRUMMOND LTD.
(folios 821 a 823 del cuaderno principal número 2) y (b) el concepto que radicó en la Secretaría de este Tribunal el 3 de julio de 2007 (folios 569 y siguientes del cuaderno principal número 4. En el primero de estos documentos, el Agente del Ministerio Público solicitó que se negara la nulidad impetrada, fundamentalmente porque ya había habido una decisión en este sentido, cuando el Tribunal se declaró competente y luego cuando decidió el recurso que la CONVOCADA interpuso contra el auto de competencia. Además, incursionó en el fondo del asunto para concluir que con base en el numeral 7º. del artículo 27 del decreto 254 de 2004 “los contratos y convenios serán subrogados a la entidad que el Ministerio determine, que en este caso fue INGEOMINAS, en tratándose de los actos suscritos y ejecutados en ejercicio de las funciones delegadas por el Ministerio”, requisito que debía considerarse cumplido en la medida en que en el texto mismo del pacto arbitral se precisó que se había vinculado al contrato 078 de 1998.
La postura inicial del Señor Agente del Ministerio Público varió sustancialmente en el escrito de 3 de julio de 2007 respecto de la posibilidad de que este Tribunal extienda su competencia a cuanto concierne a INGEOMINAS, particularmente en lo relativo a la pretensión quince principal. Los argumentos que respaldan la posición de Señor Procurador giran en torno a la autonomía del pacto arbitral y a la circunstancia de que éste no fue cedido.
Así, se lee en el escrito objeto de análisis: “Según lo anterior, en el presente caso no cabe duda de que la posición contractual del contrato 078 fue asumida por INGEOMINAS en virtud de la liquidación de MINERCOL LTTDA., pero ello no sucedió así en relación con el contrato de compromiso celebrado entre MINERCOL y DRUMMOND, que al ser un contrato que formaba parte del patrimonio de MINERCOL, por CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 108 - de 179 no haber sido suscrito y ejecutado en ejercicio de las funciones delegadas por el ministerio de Minas y Energía, ha debido ser cedido a INGEOMINAS para que ella pudiera ejecutarlo. Entratándose de un contrato de compromiso, su ejecución no es otra que la derivada de la presentación de la demanda arbitral. “Lo anterior es así, por cuanto al momento de la presentación de la demanda o durante el trámite del proceso, no se acreditó que la posición contractual en el contrato de compromiso celebrado por MINERCOL con DRUMMOND hubiera sido cedida a INGEOMINAS y, como quedó dicho, dicha cesión de posición contractual no se realizó por ministerio de la ley.
“De acuerdo con lo expuesto, considera el Ministerio Público que INGEOMINAS no podía actuar como demandante en este proceso arbitral, en razón a la total autonomía del contrato de compromiso frente al de explotación minera. “Ello no obsta para aclarar, sin embargo, que bien sea mediante la cesión de la posición contractual en el contrato de compromiso o mediante el inicio del correspondiente proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pueda INGEOMINAS hacer valer sus derechos, ya que la decisión que en este proceso se tome no significará que se presente cosa juzgada frente a INGEOMINAS”.
En audiencia que tuvo lugar el 19 de septiembre de 2006, este Tribunal se pronunció sobre la solicitud de nulidad que se ha analizado y, en auto número 44 resolvió negarla con base en siguientes razonamientos tanto de carácter procesal como de fondo. En relación con los primeros, manifestó el Tribunal que las causales de nulidad debieron ser alegadas por la CONVOCADA cuando se profirió el auto de competencia, toda vez que la circunstancia por ella alegada de que DRUMMOND LTD. no había sido notificada de la cesión del compromiso y por lo tanto no había podido aceptarla, era una circunstancia conocida por ella en aquella oportunidad procesal.
Así, se lee en el folio 844 del cuaderno principal número 2: “… no se escapa al tribunal que los hechos en que se fundan los argumentos de la solicitud no son nuevos. En efecto, si se trata de ausencia de una cesión aceptada del contrato de compromiso, Drummond sabía que ella no le había sido notificada. Si se trata de la ausencia de la pretendida solemnidad de acta, ella es derivada por la CONVOCADA, de la ley.
La ley se presume conocida, y por tanto, la ausencia de dicha ley cabía ser alegada al momento en que este tribunal asumió competencia. Así pues, de la propia argumentación de Drummond surge que no se trata de nuevos hechos”. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 109 - de 179 En cuanto a los aspectos de fondo que consideró el Tribunal en ese momento, es necesario destacar los relativos a la autonomía del pacto arbitral, tanto en general como en el caso particular que concierne a este proceso. Al respecto concluyó que, si bien en general el compromiso es independiente de cualquier contrato, ello no excluye que dadas las características del pacto arbitral que suscribieron MINERCOL y DRUMMOND LTD pueda afirmarse que la cesión del Contrato Minero no comprendía la del mencionado pacto arbitral.
Así se lee en la mencionada providencia: “Sin perjuicio de lo anterior, encuentra el Tribunal que ello no excluye que, de acuerdo con lo que se ha pactado expresamente por las partes en él, esto es, que el compromiso es en desarrollo de una cláusula del contrato 078 de 1988 y que ‘se vincula’ a dicho contrato, deba entenderse que se trata de un contrato accesorio inexplicable sin la presencia del contrato 078, que como todo contrato accesorio, está vinculado en su eficacia y efectos a contrato principal.
No se trata de un negocio jurídico, que pueda mirarse como un contrato principal, que tiene su justificación y razón de ser en su propio objeto. “Aún cuando sea para solucionar conflictos contractuales, el compromiso firmado en este caso, por la misma expresa voluntad de las partes se vincula al contrato 078, lo que indica que tiene la misma naturaleza para efectos de capacidades y requisitos de habilitación que las que tenía la parte estatal al momento de celebrar el contrato principal.
En ese orden de ideas la atribución y habilitación para su celebración está dentro de la órbita de celebración y ejecución del contrato principal”. (folios 846 y 847 del cuaderno principal número 2) También analizó el tribunal el tema de fondo cuando, luego de estudiar la normativa de la ley 489 de 1998 (especialmente, el artículo 52) y del decreto 254 de 2004, concluyó, con base en el razonamiento precedentemente trascrito, que en este caso, el compromiso fue suscrito por MINERCOL en ejercicio de facultades recibidas por delegación como autoridad minera y por lo tanto era plenamente aplicable el régimen exceptivo que se deriva de estas disposiciones.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 110 - de 179 Aún cuando este Tribunal considera que los argumentos ya expuestos son suficientes para aceptar la cesión del pacto arbitral, en la medida en que la CONVOCADA ha reiterado su posición en relación con la nulidad de lo actuado frente a INGEOMINAS por falta de cesión del pacto arbitral y el Señor Agente del Ministerio Público, en el segundo de sus escritos ha considerado que este Tribunal carece de competencia para pronunciarse en lo que toca con esta entidad estatal, el Tribunal ha decidido recabar sobre este punto y profundizar los argumentos ya expuestos.
En cuanto al carácter accesorio del pacto arbitral en este caso en particular, tal como quedó conformado luego de la modificación que tuvo lugar en audiencia de conciliación de 22 de junio de 2000, se hacen las siguientes consideraciones particulares: (i) Es claro que el pacto arbitral se suscribió en desarrollo de la cláusula 34. 1 del contrato 078 de 1988 para deferir a la justicia arbitral el conocimiento de un conflicto en particular relacionado con el mismo contrato.
De ahí que la cláusula primera de este acuerdo lo vincule con el contrato 078 de 1988. Esta vinculación, como se verá, trasciende las especulaciones teóricas sobre la autonomía del pacto arbitral y la cláusula compromisoria frente a los negocios jurídicos que generan conflictos entre las partes que los han suscrito. Ella está ligada a la capacidad misma para celebrar el contrato de compromiso o para suscribir la cláusula compromisoria.
No puede pretenderse que quien suscribe el pacto arbitral no tenga las mismas habilitaciones, competencias o la capacidad de quien ha suscrito el negocio jurídico del cual surgen los conflictos que se pretenden solucionar a través del mismo. En este sentido, si el negocio o contrato cuya ejecución o interpretación es la que da origen a un conflicto sólo puede suscribirse por delegación de una autoridad en otra, el compromiso o la cláusula compromisoria requieren que quien lo suscribe ostente las mismas funciones, más la posibilidad de suscribir cláusulas que deroguen el CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 111 - de 179 ejercicio de la función judicial que ordinariamente atañe al Estado. De esta manera, no cualquier persona podía suscribir un compromiso en desarrollo de un contrato que, como el 078 de 1988, estaba sometido a un régimen jurídico especial, toda vez que atañe a la exploración, explotación y comercialización de un yacimiento vinculado a un aporte minero.
Régimen éste que en el tiempo se ha proyectado sucesivamente en la ley 61 de 1979, el decreto 2477 de 1986, el decreto extraordinario 2655 de 1988 y la ley 685 de 2001. Aún cuando la ley 685 de 2001 suprimió el aporte como título minero, cuando se suscribieron los distintos acuerdos que conforman el compromiso en este proceso (18 de mayo de1999 y 22 de junio de 2000) los yacimientos para cuya explotación está vinculado el contrato 078 de 1988 formaban parte de la reserva nacional31, y por consiguiente sólo la entidad estatal titular del mismo y signataria del contrato de exploración y explotación, es decir MINERCOL, podía haber suscrito un acuerdo de compromiso como el que es objeto de análisis, especialmente si se tiene en cuenta que el mismo está orientado a la interpretación del Contrato Minero.
(ii) Aún en el terreno teórico, en el ámbito académico, en el universo de la mera especulación jurídica, la autonomía de la cláusula compromisoria y de los pactos arbitrales no es absoluta, cuando ellos buscan la solución de conflictos relativos a contratos. El análisis del artículo 116 del decreto 1818 de 1998, muestra cómo esta autonomía se predica y se precisa únicamente para efectos de la existencia y validez de la cláusula compromisoria, sin que sea posible darle un alcance distinto del que determina su parágrafo: 31 José Luis Aramburo A., Curso de Derecho Minero, Bogotá, junio de 1980, Primera Edición, Impreso en los Talleres del Catolicismo, Página 199 y siguientes.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 112 - de 179 “La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente." En ese orden de ideas, aunque no existe una norma expresa que señale el ámbito de la autonomía en relación con el compromiso que tiene como objeto el conocimiento de asuntos contractuales, tanto de interpretación como de ejecución y de responsabilidad, tal autonomía tiene la misma finalidad que tiene la de la cláusula compromisoria, es decir, preservar la derogatoria de jurisdicción frente a la inexistencia o la invalidez del contrato cuya interpretación o ejecución ha inspirado la celebración del compromiso.
Así, en el presente caso ¿cómo entender la existencia de un acuerdo arbitral cuyo objeto primordial radica precisamente en la interpretación de una disposición contractual sino en función de un vínculo indisoluble entre el Contrato Minero (o sea el contrato que debe ser interpretado) y el pacto arbitral (o sea el que deroga la jurisdicción para efectos de la interpretación del primero)? En este sentido, para el Tribunal es claro que entre el Contrato Minero 078 de 1988 y el pacto arbitral existe una relación de accesoriedad respecto de la cual se dan los supuestos del artículo 1499 del C.C. Adicionalmente, en el plano meramente académico, es claro que la doctrina entiende que la autonomía del pacto arbitral no es absoluta en relación con el contrato para el cual se prevé el arbitramento como fórmula de solución de controversias.
Así, por ejemplo, la doctrina ha sostenido: “Si se lleva al extremo el concepto de la autonomía podría pensarse que ella impide entender que se transfiera también el pacto arbitral en el caso CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 113 - de 179 de la cesión de créditos o de un contrato en el cual se haya incluido un pacto arbitral o en el evento de la cesión de contrato. “La transferencia de la cláusula arbitral puede obedecer a consideraciones distintas, según el fundamento de la autonomía de la cláusula arbitral. “Para aquellos que sostienen que la cláusula arbitral forma parte del contrato, la transferencia de la misma con el contrato corresponde al hecho de que el contrato mismo se transfiere.
Por el contrario, para aquellos que consideran que la cláusula constituye un contrato independiente, la transferencia de la cláusula podría justificarse que la misma es un accesorio [113] Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte de Casación Francesa (sic) no señala expresamente que se trata de un accesorio 114 También se ha defendido la transferencia señalando que si bien la cláusula arbitral no es accesoria al contrato, sí lo es al derecho de acción que a su turno está vinculado al contrato 115 Igualmente se ha hecho referencia al hecho de que si la autonomía se fonda en una voluntad de las partes, dicha voluntad también implica que si se quiere ceder el derecho derivado del contrato, ello implica el pacto arbitral 116 Se agrega además que así como el pacto arbitral sobrevive a la extinción del contrato, de la misma manera debe sobrevivir al cambio de sujeto.
“Realmente lo que debe observarse, en primer lugar, es que desde el punto de vista del cesionario cuando se celebra un contrato y un pacto arbitral, quien es parte en dicho contrato queda sujeto al pacto arbitral y no puede apartarse de él. Por consiguiente, todo aquél que lo suceda en sus derechos debe quedar igualmente sujeto al pacto arbitral, pues es lo que corresponde a la fuerza obligatoria del contrato.
Si bien la cláusula arbitral no es accesoria del contrato, en todo caso es una modalidad del crédito que debe respetarse por el cesionario. Desde el punto de vista del cedente debe concluirse que si el mismo celebró un pacto arbitral respecto de un contrato o un derecho que podía cederse, aceptó que dicho pacto lo vinculara con el cesionario.”32 (iii) El análisis del material probatorio arrimado al proceso (otrosi y comunicaciones) muestra claramente que a pesar de las afirmaciones de su apoderado en este proceso, en relación con el desconocimiento de su representada sobre si lo que había operado en relación con el contrato 32 Juan Palo Cárdenas Mejía, La autonomía del contrato de arbitraje o pacto arbitral, en El contrato de arbitraje, Universidad del Rosario y Legis Editores, S.A., primera edición, Bogotá, D.C., 2005, Páginas 97 y 98.
En esta nota hay referencias al pie de página así: [113. Por ejemplo, señalan Ancel y Gout que era la solución tradicional, nota citada p.364; [114. Cecile Legros, Nota a la Sentencia del 20 de diciembre de 2001, p. 385. Revue de la l’arbitrage (sic), 2002, p. 114]. [115. Cecile Legros, nota citada, p. 364].[ 116- Ancel y Gout, nota citada, p. 364].].
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 114 - de 179 078 de 1988 y quienes actúan como demandantes era subrogación o una cesión, para este Tribunal de arbitramento resulta plenamente probado que DRUMMOND LTD ha considerado y considera actualmente que la parte estatal en el Contrato Minero es INGEOMINAS.
Además, no ha sido allegada prueba alguna en el sentido de que esta compañía se haya opuesto a esta circunstancia, ni ha probado haber exigido que se le comunicara tal cesión o subrogación, como sí lo exige actualmente para el compromiso. (iv) De esta manera, dentro de la confrontación de los análisis precedentes, con las pruebas, para el Tribunal de Arbitramento es claro que no existe razón alguna para revocar las decisiones que ha adoptado para asumir y mantener su competencia respecto de las pretensiones que conciernen a INGEOMINAS.
Ahora bien, una vez reafirmado el Tribunal en su competencia para conocer de las pretensiones que conciernen a INGEOMINAS, debe dilucidar lo que se refiere al momento a partir del cual debe considerar a esta última entidad como acreedora de las obligaciones que se reclaman de DRUMMOND LTD en relación con las regalías que esta pueda deber a su cocontratante en el Contrato Minero.
Para estos efectos analiza las consideraciones que sirven a la actora como fundamento para pedir que se tome como fecha para estos efectos el 29 de enero de 2004, por cuanto el decreto 254 de 28 de enero de 2004 ordenó a MINERCOL LTDA. “entregar los contratos, convenios y proyectos que hubiese suscrito y estuviere ejecutando en ejercicio de las funciones delegadas por el Ministerio de Minas y Energía, a la entidad que ésta designara para el efecto”, es decir, a INGEOMINAS, que había sido reestructurada para el efecto por el decreto 252 de la misma fecha.
Adicionalmente, el Tribunal ha estudiado las resoluciones 18-0074 y 18-0073, ambas proferidas por el Ministro de Minas y Energía el 27 de enero de 2004 y los documentos recaudados en la inspección judicial que tuvo lugar en las sedes de MINERCOL e INGEOMINAS el 10 de agosto de 2006. De ninguno de los actos administrativos mencionados CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 115 - de 179 ni de las pruebas recaudadas puede inferirse la fecha de la sustitución de MINERCOL LTDA por INGEOMINAS como parte estatal en el Contrato Minero objeto de análisis. No obstante, para el Tribunal basta la solicitud que en la demanda ha presentado ambas entidades para que se considere como fecha de corte el 29 de enero de 2004, porque ello denota el entendimiento que al respecto tienen los directamente involucrados.
Por lo demás no ha encontrado el Tribunal justificación al argumento de que la indeterminación de la fecha en que se produjo la sustitución de persona jurídica en la parte estatal le impide ejercer su derecho de defensa, más si se tienen en cuenta sus propios argumentos sobre “litisconsorcio necesario” ya transcritos amen de la ejecución que ha dado al contrato frente a INGEOMINAS.
Si todo lo anterior no fuera suficiente, encuentra el Tribunal que no obstante lo indicado en la oposición a esta pretensión, en el numeral II de la contestación de la demanda a folio 529 del cuaderno principal 2, dijo la parte CONVOCADA: “Acepto las pretensiones 1, 2, 3, 6, 7 y 9 principales de la demanda.” Adicionalmente, aparece probado en el cuaderno 4.4. folios 109 y siguientes la celebración de “otros si” al contrato, entre DRUMMOND e INGEOMINAS, que no podrían haberse celebrado si no reconociera DRUMMOND la calidad de la entidad estatal como contraparte contractual en el Contrato Minero.
Por esta razón y en aplicación del artículo 194 del C.P.C. prosperará esta pretensión. Por esta razón la subrogación y su fecha de efectividad se declararan conforme a la pretensión. Con este referente procederá a liquidar las condenas a favor de cada una de ellas, en los términos solicitado en la pretensión 3ª principal. 6.4. PRETENSIÓN
4. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 116 - de 179 Que como consecuencia de la subrogación, INGEOMINAS es beneficiario desde enero 29 de 2004, de regalías y participaciones en las utilidades de DRUMMOND conforme lo indica el contrato.
En lo que corresponde a las regalías, el Tribunal estará a lo que se indicó en la pretensión anterior. En cuanto a las participaciones en las utilidades de DRUMMOND, observa el Tribunal, que de conformidad con lo que ha indicado, sobre el alcance de su competencia en el marco del pacto arbitral, no es competente para hacer una declaración sobre este aspecto de la pretensión, y así lo indicara en la parte resolutiva de este laudo. 6.5.
PRETENSIÓN 5 En resumen, busca se declare que Drummond debe cancelar a favor de Minercol y/o Ingeominas hasta la terminación del contrato, una regalía del 15% del Valor FOB presuntivo en boca de mina. En la contestación DRUMMOND expresó que no existe ningún contrato que la obligue, a pagar a MINERCOL “y a” INGEOMINAS en la forma indiscriminada en que está pedido y niega que haya contrato que obligue a pagar a MINERCOL “o” INGEOMINAS.
En la cláusula 23.1 que consta en la escritura publica 2890 del 19 de mayo de 1994, se indica que DRUMMOND pagará 15% del valor FOB presuntivo en boca de mina, con la precisión de que no puede ser inferior al 5% del valor fijado en la cláusula 3.3.1 del mismo contrato. Por otra parte, en la cláusula 24.1 el contrato prevé participación en utilidades bajo unas condiciones especificas allí establecidas.
Por otra parte, como se indicó antes, la parte estatal contratante ha cambiado de titular en el devenir del contrato, con la consabida generación de derechos y obligaciones para cada una en el periodo de tiempo en que fue titular. En este sentido entiende el Tribunal que, la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 117 - de 179 sustitución que operó en relación con la titularidad de la posición contractual de MINERCOL a favor de INGEOMINAS impone analizar el comportamiento de la ejecución de las prestaciones a cargo de DRUMMOND en forma que se proyecta en el tiempo, de modo que tanto MINERCOL como INGEOMINAS pueden ser acreedoras de DRUMMOND en relación con determinados periodos, razón por la cual se justifica el empleo de la formula “y/o” usada en la pretensión. Bajo este entendido, y con este alcance, habrá de despacharse favorablemente esta pretensión, precisando, como es natural, que el alcance de la decisión tiene como límite la vigencia de los términos contractuales sobre los que se basa esta decisión. En lo que se refiere a declarar a favor de INGEOMINAS y/o de sus sucesores, advierte el Tribunal que la sucesión de sujetos como parte en un contrato, por la vía legal que corresponda, hecha de conformidad con los requisitos que para cada vía impone la ley, supone la continuidad de la parte contractual, con identidad de derechos y obligaciones.
Esta consideración debe entenderse incorporada en las consideraciones que se hacen en este laudo frente a las diferentes pretensiones que bajo esta formula se presentan. 6.6. PRETENSIÓN 6 Que entre DRUMMOND y FERROVIAS se celebró un contrato OPERACIONAL PARA TRANSPORTE PRIVADO (COTP) el 13 de septiembre de 1991. Esta pretensión fue desatada favorablemente, en idéntico contenido, en el laudo, que en proceso entre estas mismas partes, se emitió del 20 de septiembre de 2001, declaración que tiene plena vigencia en esta fecha, por lo que entiende el Tribunal y así lo declarará, que existe cosa juzgada sobre ellas y por tanto deberá estarse a lo resuelto en el laudo de 20 de septiembre de 2001, que desato un proceso arbitral entre la mismas partes de este proceso.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 118 - de 179 Sin perjuicio de lo anterior, se destaca que: Esta pretensión se aceptó en la contestación de la demanda. En documento visible a folio 111 del cuaderno de pruebas 1 aparece el mencionado contrato. En el en el Pacto Arbitral esta implícita la existencia y eficacia de dicho contrato. 6.7.
PRETENSIÓN 7. Que el contrato de transporte fue modificado entre otras ocasiones el 6 de junio de 1997 y en marzo 3 de 1999. Esta pretensión fue desatada favorablemente, en idéntico contenido, en el laudo, que en proceso entre estas mismas partes, se emitió del 20 de septiembre de 2001, declaración que tiene plena vigencia en esta fecha, por lo que entiende el Tribunal y así lo declarará, que existe cosa juzgada sobre ellas y por tanto deberá estarse a lo resuelto en el laudo de 20 de septiembre de 2001, que desato un proceso arbitral entre la mismas partes de este proceso.
Sin perjuicio de lo anterior, se destaca que: Esta pretensión se aceptó en la contestación de la demanda. En el en el Pacto Arbitral esta implícita la existencia y eficacia de dicho contrato. No hay pruebas de que se hayan realizado otras modificaciones al COTP. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 119 - de 179 6.8. PRETENSIÓN 8 Que se declare que existe un vínculo entre ese Contrato Operacional para Transporte Privado (o como quiera que luego pasare a denominarse) y, el contrato 078, en la medida que de aquél Contrato Operacional para Transporte Privado se toma el factor denominado “tarifa básica de transporte”, que luego se utiliza con otros elementos para establecer lo que en el contrato 078 se denomina como el “monto deducible” Como se expresó en el análisis sobre la relación entre el laudo del 20 de septiembre de 2001, y este proceso, el contenido de esta pretensión fue objeto de pronunciamiento en ese laudo y por lo tanto ella se despachará indicando que debe estarse a lo resuelto por el Laudo citado.
Así las cosas, para efectos del presente laudo, el concepto de Tarifa Básica por Tonelada, como quiera que se defina en el COTP, será tenido en cuenta en el Contrato Minero para la determinación del monto deducible que permite obtener el valor de la regalía a cargo de DRUMMOND. 6.9. PRETENSIÓN 9 Que se declare que ese “monto deducible” se detrae del valor o precio FOB T (Trimmed Free on Board o franco a bordo trimado o esparcido) a que hace referencia el contrato 078, para establecer el valor FOB en boca de mina, sobre el cual se procede a liquidar las regalías a cargo de DRUMMOND.
Como se indicó anteriormente al referirse a la pretensión tercera esta pretensión fue aceptada y sin perjuicio de otras probanzas, como el contrato en que así consta, así lo declarará el Tribunal. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 120 - de 179 6.10. PRETENSIÓN 10 Que se declare que toda reducción en el costo efectivo del transporte que soporta y/o paga y/o reconoce y/o registra contablemente DRUMMOND LIMITED, por cuenta del Contrato Operación (sic) para Transporte Privado, disminuye el “monto deducible” y por ende incrementa el precio FOB del carbón en boca de mina, base para liquidación de regalías.
El costo efectivo de transporte, es un concepto metacontractual, que no obstante ser incluido en la formulación de preguntas a testigos y peritos, y obtenido definiciones y aproximaciones, no tiene, a juicio del Tribunal, una entidad tal que permita una declaración como la que se pretende en esta pretensión. El monto deducible está definido con base en unas variables determinadas y precisas en el contrato, que apuntan todas a fijar costos de transporte del carbón de la mina al puerto, actualmente por la vía del ferrocarril.
La condición de clara determinación de factores que constituyen el monto deducible, excluyen por la pura definición lógica, afirmar con efectos de declaración judicial que hace tránsito a cosa juzgada lo que se pretende. Para el Tribunal acceder a esta pretensión implica en sana lógica, indicar que monto deducible es igual a costo efectivo de transporte, y tal cosa no esta dentro del alcance de sus posibilidades técnicas ni probatorias.
Dicho desde otro giro, tal y como está redactado el contrato, y acorde con la interpretación que el Tribunal estima se puede dar a él, solamente corresponde afirmar que una variación en los costos indicados como funciones de la formula del costo deducible lo afectan. Si todos ellos son los que componen los costos efectivos de transporte, es asunto que no corresponde definir en este laudo de acuerdo con el objeto del litigio y lo que ha encontrado probado este Tribunal.
No prosperará en consecuencia esta pretensión. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 121 - de 179 6.11. PRETENSIÓN 11. Que se declare que la segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, celebrada el día 3 de marzo de 1.999 (debidamente acreditada en el expediente), introdujo a dicho acuerdo ajustes en relación a las garantías sobre volúmenes transportados y otros aspectos atinentes a la fijación del costo efectivo de transporte que DRUMMOND pagará a FERROVIAS y/o a sus cesionarios o sucesores a cualquier título, cuyo efecto práctico es la disminución de la tarifa de transporte a cargo de DRUMMOND.
Antes de proceder a resolver, advierte el Tribunal que los efectos de su decisión, están circunscritos a la consideración, de que esta pretensión se atiende en virtud de la necesaria relación entre el COTP y el Contrato Minero, de manera que el alcance de lo que se decide, no podrá ser aplicado por fuera de el ámbito de interpretación de este último, en su vinculación con aquél. En los capítulos 5.1.2., 5.1.3., 5.2. y 5.3. de este laudo, explicó el Tribunal cómo entiende que la segunda modificación introdujo un cambio en la manera como se formula la composición de la Tarifa Básica por Tonelada, que puede resumirse diciendo que ella esta compuesta por las variables contenidas en las tablas 2 y 3 del anexo E en ella incluidas.
También ha quedado claro que la tabla número 3, describe una forma de determinación del valor del contrato sujeta a la condición de que se de o no una circunstancia consistente en un número de toneladas transportadas, lo que puede traducirse en que se garantiza un valor fijo a pagar independientemente de que se transporte o no el número fijado a tal efecto.
También indicó el Tribunal que el resultado final de valor de la tonelada transportada en el evento de ocurrencia o no de esta condición de número mínimo garantizado, implica una modificación de la Tarifa Básica por Tonelada, al tenor exacto del numeral 2.3. del texto de la segunda modificación. Así las cosas, el Tribunal despachará favorablemente esta pretensión, en el entendido de que el sentido de su declaración es que la segunda modificación, al introducir una condición de garantía, modificó la Tarifa CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 122 - de 179 Básica por Tonelada, pero sin que tal declaración implique aceptar la referencia tangencial que se hace en la pretensión a un “costo efectivo de transporte”. 6.12. PRETENSIÓN 12. Que se declare que como consecuencia de tal modificación y los ajustes introducidos al Contrato Operacional para Transporte Privado, se dio una reducción en el costo efectivo del transporte que soporta y/o paga y/o reconoce y/o registra contablemente DRUMMOND LIMITED, por cuenta de dicho contrato.
Como se ha expresado, para el Tribunal es claro que la segunda modificación introdujo ajustes al Contrato Operacional de Transporte Privado, modificando la Tarifa Básica por Tonelada, pues el resultado final del valor de la prestación a cargo de DRUMMOND quedó sujetó al acaecimiento de una condición relacionada con el transporte de un mínimo de toneladas de carbón al año. No ha quedado para el Tribunal probado, y por tanto no lo declara, que tal evento sea igual a una reducción en el costo efectivo de transporte, concepto que no tiene un contenido en el contrato y por tanto no puede ser objeto de reconocimiento en este laudo.
En este sentido se negará esta pretensión. 6.13. PRETENSIÓN 13. Que como consecuencia de esa segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, a partir del 3 de marzo de 1.999 y conforme lo previsto en el contrato 078, DRUMMOND ha debido cancelar a favor de la parte estatal contratante un mayor valor de regalías, como consecuencia de la disminución en la tarifa básica de transporte, lo que a su vez disminuye el monto deducible, con el consecuente incremento en el valor FOB presuntivo en boca de mina, que constituye la base para liquidar dichas regalías.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 123 - de 179 Habiendo establecido, como se expresó en otros apartes de este laudo, que el COTP fue incorporado parcialmente como norma contractual del Contrato Minero, que dicha modificación se hizo por documento privado el 3 de marzo de 1999, que ella modificó la Tarifa Básica por Tonelada, y que esta modificación ha significado desde esa fecha una disminución del monto deducible, que de acuerdo con el Contrato Minero supone una variación positiva del valor de las regalías, prosperará esta pretensión, en el entendido de que, como se ha explicado en las consideraciones anteriores, el concepto de Tarifa Básica por Tonelada, corresponde a la tarifa básica por el transporte de un determinado número de toneladas de carbón. 6.14.
PRETENSIÓN 14. Que se condene a DRUMMOND a pagar, en los términos que señale el laudo arbitral, a favor de MINERCOL y hasta la fecha en que ésta hubiere cedido y/o subrogado el contrato 078 a favor de INGEOMINAS, el monto correspondiente a las regalías que DRUMMOND ha dejado de pagar desde el 3 de marzo de 1.999, en el monto correspondiente a los valores facturados para esos efectos por MINERCOL y no pagados por DRUMMOND o, en la cuantía que se demuestre y establezca en este proceso por parte del Tribunal.
De acuerdo con lo pactado en el contrato, Cláusula 23.1 -Folio 42 del Cdno. 1 de pruebas- la fórmula para establecer el monto de los pagos a favor de la parte estatal, tiene como elemento base el número de toneladas exportadas. Se ceñirá entonces el Tribunal a dicha regla contractual, independientemente de que se haya o no desarrollado en la facturación que hicieron las partes en ejecución del contrato.
A ese efecto, se tomarán las cifras de toneladas exportadas de acuerdo con lo establecido por el perito BETAINVEST (Cf Folios 96 y siguientes y 325 y CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 124 - de 179 siguientes entre otros del cuaderno 9.1. de pruebas).
No sobra indicar que el número de toneladas transportadas y exportadas, no fue objeto de controversia por las partes a lo largo de este proceso. Así, ratifica el Tribunal su interpretación en el sentido de que los valores a cargo de DRUMMOND por concepto de regalías, surgen de las fechas para el pago previstas del contrato, y no de las fechas de la facturas. 6.15.
PRETENSIÓN 15. Que se condene a DRUMMOND a pagar, en los términos que señale el laudo arbitral, a favor del INGEOMINAS, desde la fecha en que este pasó a ser la parte estatal contratante en el contrato 078 y, hasta la fecha del laudo arbitral, el monto correspondiente a las regalías que DRUMMOND ha dejado de pagar, en el monto correspondiente a los valores facturados para esos efectos por INGEOMINAS y no pagados por DRUMMOND o, en la cuantía que se demuestre y establezca en este proceso por parte del Tribunal.
Para despachar esta pretensión el Tribunal partirá de lo que expresó respecto de la pretensión anterior. Ahora bien, en torno de la vinculación de INGEOMINAS remite el Tribunal a las consideraciones que de manera amplia expuso en el acápite correspondiente al pronunciamiento sobre la pretensión 3, para acceder a esta. En resumen, las condenas por capital son: RESUMEN DE LIQUIDACIÓN DE CAPITAL Destinatario Desde Hasta Capital CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 125 - de 179 Minercol 3 de Marzo de 1999 28 de Enero de 2004 10,992,335.77 Ingeominas 29 de Enero de 2004 30 de Junio de 2006 14,912,452.56 TOTAL 25,904,788.33 Ahora bien, como el dictamen practicado se hizo con base en información hasta el 30 de junio de 2006, el Tribunal dispondrá que el pago de las regalías debidas por DRUMMOND incluya las sumas que correspondan a regalías generadas por embarques posteriores al 30 de junio de 2006, causadas hasta la fecha de la ejecutoria, liquidadas según los parámetros fijados en este laudo. 6.16.
PRETENSIÓN 16. Que se declare que como consecuencia de la segunda modificación al COTP, DRUMMOND debe incluir a partir de la fecha del laudo arbitral y, en la totalidad de pagos subsiguientes que a título de regalías efectúe a favor del INGEOMINAS y/o de sus sucesores o cesionarios a cualquier título, hasta la terminación del contrato 078 (incluidas sus prórrogas) o, hasta el momento en que se verifique modificación a uno de esos acuerdos, como menor valor del monto deducible y por ende como mayor base para la liquidación de regalías, la disminución que hubiere obtenido en el costo efectivo del transporte, que soporta y/o paga y/o reconoce y/o registra contablemente DRUMMOND, por cuenta de la segunda modificación a dicho contrato.
El alcance de la declaración que ha hecho este Tribunal esta enmarcado en haber encontrado demostrado que la segunda modificación implicó incluir dentro de la determinación del valor de cada tonelada transportada las variables CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 126 - de 179 contempladas en la tabla 3 del anexo E incluida en la segunda modificación del COTP. La indicación de si ello constituye modificación o alteración del costo efectivo de transporte, no se encontró demostrado ni hace parte del alcance de las reglas y términos del contrato. Por tal razón, y exclusivamente por ella, no habrá de prosperar esta pretensión. 6.17.
PRETENSIÓN 17. Que se declare que toda modificación futura del Contrato Operacional de Transporte, por virtud de la cual se disminuya o reduzca el costo efectivo del transporte y/o la tarifa básica de transporte a cargo de DRUMMOND LIMITED, implicará una reducción en el monto deducible y por ende la obligatoriedad de reconocer y pagar un mayor valor a título de regalías de conformidad a lo dispuesto en el contrato 078.
Como se resolvió en el auto número 16 de febrero 28 de 2006, el Tribunal se declaró incompetente sobre conocer de esta especifica pretensión ( folios 423 a 434 del cuaderno principal 1) por lo cual sobre ella hará ningún pronunciamiento en este laudo. 6.18. PRETENSIÓN 18. Que se ordene pagar además de las regalías constitutivas de las condenas anteriores, los intereses moratorios sobre las mismas, a la máxima tasa permitida por la legislación mercantil (art. 884 del C.de Co.) de conformidad a lo previsto en el contrato 078, utilizando para ello la tasa que corresponda CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 127 - de 179 legalmente o, en su defecto, la que encuentre aplicable el Tribunal, hasta el momento en que se realice en forma total el pago de la obligación. Como se indicó en el capítulo 5.6. de este laudo, esta pretensión se despachará favorablemente, en las siguientes cuantías: Destinatario Intereses Minercol 4.234.945,63 Ingeominas 2.888.131,57 TOTAL 7.123.077,20 6.19.
PRETENSIÓN 19. Que se condene a DRUMMOD reconocer y pagar a favor de MINERCOL LIMITADA y, de INGEOMINAS, las costas del presente proceso. En la Cláusula quinta del pacto arbitral que suscribieron las partes el día 18 de mayo de 1999, se previó: “Quinta. Las partes integrantes del presente compromiso o pacto arbitral pagarán por partes iguales las costas y los costos de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento que se pacta en este documento”.
Así las cosas, por expresa disposición contractual de quienes acudieron a solucionar el conflicto en virtud del acuerdo arbitral, no habrá de prosperar esta pretensión, pues a cada parte le corresponde asumir sus costos y costas derivados del proceso. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
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6.20. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN 10 PRINCIPAL. En caso de no hallar próspera el Tribunal la indicada pretensión principal, solicito en forma subsidiaria se declare que toda reducción en la denominada Tarifa Básica de Transporte como consecuencia de la ejecución del Contrato Operacional para Transporte Privado, disminuye el “monto deducible” y por ende incrementa el valor FOB del carbón en boca de mina, base para liquidación de regalías.
En primer lugar, resulta necesario remitirse al compromiso que dio lugar a este proceso, para atender esta pretensión. Dice la Cláusula Cuarta del pacto arbitral, tal y como quedo definitivamente, en la parte pertinente: “PRIMERO: Las partes convienen modificar, para mayor claridad el párrafo primero de la cláusula cuarta del pacto arbitral que quedará de la siguiente manera “La materia arbitrable estará constituida por los siguientes temas: Minercol Ltda (antes Ecocarbón Ltda, antes Carbones de Colombia S.A. – Carbocol) sostiene que la Tarifa Básica por Tonelada contemplada en el contrato No. 078 de 1988 suscrito entre Minercol Ltda (antes Ecocarbón Ltda, antes Carbones de Colombia S.A. – Carbocol) y DRUMMOND limited y sus posteriores modificaciones, ha sido modificada como consecuencia de las dos modificaciones introducidas al contrato operacional suscrito entre Drummond Limited y La Empresa Colombiana de Vías Ferreas – Ferrovías mediante Escritura Pública No 4476 del 13 de Septiembre de 1991 de la Notaría 23 de Bogotá, cuya primera modificación está contenida en documento suscrito el 6 de junio de 1997 y que fue protocolizado en la escritura pública No 4857 del 17 de Septiembre de 1997 de la Notaría 23 de Bogotá, y cuya segunda modificación está contenida en documento suscrito en fecha 3 de marzo de 1999.
En la parte no modificada la Cláusula cuarta del compromiso se expresó: “Como consecuencia de lo anterior, debe Drummond Limitada pagar a Minercol Limitada (antes Ecocarbón Limitada) el mayor valor de las CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 129 - de 179 regalías pactadas contractualmente, a partir del momento en que facturó y cobró esta modificación de la Tarifa Básica por Toneladas y así sucesivamente mientras que ese y los demás factores de cuantificación de las regalías no se vuelvan a modificar y hasta la conclusión o terminación del contrato. Estos pagos deben hacerse con los accesorios que prevé el mismo contrato para el caso de mora, a las tasas allí mismo pactado.
“Drummond Limited, por su parte, sostiene que la Tarifa Básica por Tonelada aplicada por Drummond Limited a la liquidación de las regalías de acuerdo con la cláusula vigesimatercera del contrato No. 078 de 1988 ha sido y es la correcta, de acuerdo con dicho contrato y con el contrato operacional entre Ferrovías y Drummond Limited. “Por lo anterior, Drummond Limited nada ha debido ni debe a Minercol Limitada (antes Ecocarbon Limitada) con fundamento en un supuesto mayor valor de las regalías pactadas contractualmente, de acuerdo con la cláusula vigesimatercera del Contrato No. 078 de 1988.
Es apreciable entonces que para las partes, el litigio versa en torno del concepto de TARIFA BÁSICA POR TONELADA. En ello concuerda el Tribunal, pues como lo pudo constatar en la lectura de la Cláusula 23.3.2., es la Tarifa Básica por Tonelada, el factor que puede modificar el monto deducible que se aplica para obtener las regalías, a las que se refieren en lo económico las pretensiones.
No puede dejarse de lado que la Cláusula 23 del Contrato Minero aplica sobre cada tonelada vendida del proyecto. El precio FOB en boca de mina por cada tonelada, significa el precio de venta de Cerrejón menos el flete presunto, hoy en día monto deducible. Según la Cláusula 23.3.2, como quedó reformada en la escritura 2890 de 1994. (Folio 13 del cuaderno de pruebas 1) el monto deducible se afecta por la modificación -temporalmente- en la tarifa básica pactada en el contrato DRUMMOND – FERROVÍAS.
De acuerdo con el anexo 4 de la modificación al Contrato Minero contenido en la escritura 2890 de 1994, el Monto Deducible por tonelada para calcular precio FOB en boca de mina, se fija en función del número de toneladas vendidas, en cada año. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 130 - de 179 Ahora bien, si se observa el texto de las tablas y formulas que integran el monto deducible, se aprecia que el factor de transporte férreo se denomina tarifa ferrocarril. Es en realidad la única variable que se refiere al transporte del carbón de la mina al puerto, en lo que corresponde a la vía férrea. El término Tarifa Básica de Transporte, no tiene una definición o contenido en el texto del Contrato Minero, ni en las normas que por remisión al COTP hacen parte de él. Dado el contexto en que se usa por las partes en el contrato y en el pacto arbitral, el concepto de Tarifa Básica por Tonelada, para el Tribunal es claro que se refiere al pago por el uso de la vía en el transporte del carbón por lo que el Tribunal concluye que la noción de TARIFA BÁSICA POR TONELADA y TARIFA BÁSICA DE TRANSPORTE son sinónimas.
Así lo estableció el perito BETAINVEST como puede observarse a folios 56 y siguientes del cuaderno 9.1. de pruebas, en la respuesta a la pregunta “Décima Quinta (15 M)” en cuanto que al analizar el concepto de Tarifa Básica por Tonelada hace mención a la Tarifa Básica de Transporte. Encontró el Tribunal que por la manera como esta integrada en el COTP la noción de Tarifa Básica por Tonelada, o tarifa básica de transporte - un valor determinable según se den o no las condiciones que se reflejan en las tablas 2 y 3 incluidas en la segunda modificación – su reducción, disminuye el monto deducible pactado en el Contrato Minero.
En consecuencia prosperará esta pretensión. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 131 - de 179
6.21. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN 12 PRINCIPAL. En caso de no hallar prospera el Tribunal la indicada pretensión principal, solicito en forma subsidiaria se declare que como consecuencia de tal modificación y los ajustes introducidos al Contrato Operacional para Transporte Privado, se dio una reducción en la tarifa básica de transporte que soporta y/o paga, y/o reconoce, y/o registra contablemente DRUMMOND LIMITED, por cuenta de dicho contrato.
Se reitera, para el Tribunal, la segunda modificación al COTP, implicó dar un valor determinable a la TARIFA BÁSICA POR TONELADA, que depende de que se den una o mas condiciones previstas en las tablas 2 y 3 del anexo E en ella incluidas. Tal modificación no supone por si misma una rebaja en la Tarifa Básica por Tonelada. El valor de la unidad de remuneración del COTP es determinable y podría o no reducirse, según se den las condiciones.
Por ello no puede dar el Tribunal una declaración general como la que se pretende en esta pretensión subsidiaria, por lo que no se despachará favorablemente.
6.22. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN 17 PRINCIPAL Que se declare que como consecuencia de la segunda modificación al COTP, DRUMMOND debe incluir a partir de la fecha del laudo arbitral y, en la totalidad de pagos subsiguientes que a título de regalías efectúe a favor del INGEOMINAS y/o de sus sucesores o cesionarios a cualquier título, hasta la terminación del contrato 078 (incluidas sus prórrogas), como menor valor del monto deducible y por ende como mayor base para la liquidación de regalías, la disminución que hubiere obtenido en la tarifa básica de transporte que soporta y/o paga y/o reconoce y/o registra contablemente DRUMMOND LIMITED, por cuenta de la ejecución de dicho contrato.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 132 - de 179 El Tribunal entiende que el valor que de acuerdo con lo que resulte de aplicar las tablas 2 y 3 del ANEXO E con las demás reglas de la segunda modificación al COTP, debe ser el que se tome en cuenta como variable de calculo del monto deducible, mientras este vigente la convención plasmada en la segunda modificación, por lo que se despachará favorablemente esta pretensión. 6.23.
PRIMERA Y SEGUNDA PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA PRETENSIÓN 18 PRINCIPAL En caso de no encontrarse aplicable por el Tribunal el reconocimiento del interés moratorio a que hace referencia la indicada pretensión principal, se declarará que DRUMMOND tiene la obligación de cancelar el mayor valor de regalías que se reclama en este proceso, adicionado con los intereses moratorios liquidados de conformidad a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, por tratarse de contrato estatal y/o, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 24.4. del contrato, según estime aplicable el H. Tribunal.
En caso de no encontrarse aplicable por el Tribunal el reconocimiento del interés moratorio a que hace referencia la primera pretensión subsidiaria a la pretensión 18 principal, se declarará que DRUMMOND tiene la obligación de cancelar el mayor valor de regalías que se reclama en este proceso, debidamente actualizado de conformidad al Índice de Precios al Consumidor que se acredite para el período pertinente o con cualquier otro índice que corresponda legalmente o que encuentre aplicable el Tribunal”.
Habiendo prosperado la pretensión 18 principal, no hay lugar a pronunciarse sobre sus subsidiarias.
7. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS EXCEPCIONES CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 133 - de 179 La parte CONVOCADA ha planteado diversas excepciones que buscan enervar las pretensiones formuladas por la parte CONVOCANTE, excepciones estas, que pasa a continuación a resolver éste Tribunal:
7.1. INDEBIDA DESIGNACIÓN Y FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO (Excepción Número 1) En orden a analizar en forma separada las dos excepciones propuestas por apoderado de la parte CONVOCADA, el Tribunal se referirá primero a la indebida designación del Tribunal y luego a la supuesta falta de competencia señalada:
7.1.1. DE LA INDEBIDA DESIGNACIÓN DEL TRIBUNAL: Al inicio del proceso cuando éste Tribunal declaró su competencia, la CONVOCADA presentó recurso de reposición contra el auto que la asumía señalando, con argumentos que se reproducen en su alegato de conclusión, la indebida constitución del Tribunal. La parte CONVOCADA en su alegato de conclusión manifiesta en diferentes apartes su posición, como se observa de la cita que se realiza: b.-En segundo lugar, en la integración del Tribunal, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá desatendió las estipulaciones del compromiso invocado por las Convocantes, que otorgaba la facultad de elegir a los árbitros al Director de dicho Centro, y sólo a él. Los árbitros no fueron elegidos por el Director, según correspondía, sino que fueron sorteados por un funcionario del Centro, a través de un procedimiento computarizado sin que, en ningún momento, interviniese directamente la voluntad del director del Centro como habían querido las partes.
(capítulo séptimo, página 37, literal b,) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 134 - de 179 La CONVOCANTE tanto al momento de asumir la competencia del Tribunal como en su alegato de conclusión, rechaza la interpretación que en éste tema viene asumiendo DRUMMOND y así lo expresa en su escrito: Está debidamente refutada a través del presente alegato, a lo que suma el hecho de que la designación de los Señores Árbitros se efectuó por sorteo, conforme al Reglamento del Centro, con lo cual se cumple a cabalidad la exigencia contractual y legal, pues no es el Director por sí y ante sí quién designa.
El señor agente del Ministerio Público en concepto rendido a este Tribunal al hacer referencia a éste punto, expresó su conformidad con la forma como se integró el Tribunal. (Folio 597 y siguientes del cuaderno principal 4) Este Tribunal en el momento procesal en que se atacó su auto de competencia, así como cuando se resolvió el recurso de reposición que interpuso la parte CONVOCADA, tuvo oportunidad de decidir la situación que se vuelve a examinar en éste Laudo y al respecto señaló33: “ D. LA INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL: En desarrollo de lo previsto en el compromiso y ante la falta de acuerdo de las partes en la designación de los árbitros, de lo cual dan fe los documentos que obran a folios 74 a 86, 102 a 116 y 174 y 179 del Cuaderno principal, se efectuó el nombramiento de conformidad con el reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Sin embargo, con ocasión de la contestación a la demanda, la parte CONVOCADA sostiene, en primer término, que la designación de los árbitros no corresponde al mencionado Centro de Arbitraje y en segundo término, tampoco a su Director.
Apoya su afirmación en las consideraciones según las cuales en el contrato de compromiso originalmente celebrado por las partes el día 18 de mayo de 1999 se previó que tal facultad correspondía a las partes de común acuerdo y, en defecto de esto último, al director del Centro, y no a otros funcionarios del mismo ni mediante sorteo y en que ´Al modificar el ´contrato de compromiso´ las parte (sic) mismas acordaron que ellas elegirían los árbitros dentro de cierto tiempo, lo cual de hecho hicieron, y a partir de 33.
Acta No. 8 de 28 de febrero de 2.006, auto número 16, folio 410 y siguientes del cuaderno principal número
1. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 135 - de 179 ese momento nadie quedó habilitado para elegir árbitros que pudieran resolver las controversias a las que se refiere la demanda´. En lo que respecta a la primera consideración antes indicada, agrega que la designación no fue hecha por el Director del Centro sino que fue realizada “mediante un procedimiento impersonal y aleatorio de sorteo”, al que ni siquiera asistió el Director, cuando ´Las partes querían, inicialmente, que una persona, el Director del Centro, por razón de su investidura, asumiera ante las partes y la comunidad la responsabilidad de seleccionar a los miembros del Tribunal´.
(…) “A- Respecto de la inexistencia de habilitación del centro de Arbitraje y Conciliación, por la alegada modificación del pacto que en ese sentido habían realizado las partes, en el acuerdo a que se llegó en la audiencia de conciliación de 22 de junio de 2000, al haber indicado las partes que los árbitros serian escogidos por ellas dentro de los 15 días siguientes a ese acuerdo.
Para el Tribunal resulta claro que el compromiso suscrito por las partes el 18 de mayo de 1999 y que fue aclarado el 22 de junio de 2000 -con ocasión de la audiencia de conciliación celebrada dentro del proceso arbitral que dio origen al laudo del 20 de Septiembre de 2001-, modificó exclusivamente lo que hace referencia al párrafo primero de la cláusula cuarta, referida a la materia arbitrable, no solo porque así lo advirtieron aquellas expresamente sino porque así se deduce del contexto general del documento.
En verdad que la materia arbitrable había sido expuesta en el compromiso original y no ha cambiado ni cambió con ocasión de lo expuesto por las partes el 22 de junio de 2000. Para el Tribunal, lo que puede advertirse del documento suscrito en esta oportunidad tan solo consiste en que las partes convinieron la materia arbitrable en términos más claros o didácticos pero invariables en cuanto a su contenido.
En estas condiciones, para el Tribunal resulta claro que las partes no convinieron en modificar el numeral 1º de la cláusula tercera del compromiso por medio del cual, a falta de acuerdo de las partes, delegaron en el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el nombramiento o elección de los árbitros que fueren necesarios para constituir el Tribunal.
La sola mención a un término para cumplir con la obligación de designar los árbitros, no tiene, en el ámbito de la redacción que se acaba de analizar, el alcance de eliminar la voluntad inicial, sino más bien, de ejecutarla. Es claro del acuerdo de 22 de junio de 2000 que las partes decidieron designar los árbitros de común acuerdo en el plazo señalado por ellas pero que de no hacerlo continuaba vigente el régimen previsto en la estipulación tercera del documento de 18 de mayo de 1999.
De ahí que en el acta de la diligencia de conciliación de 22 de junio de 2000 las partes se hubiesen comprometido, en un lapso de 15 días, no solo a designar de común acuerdo los árbitros principales y suplentes, sino también a comunicar esta circunstancia a CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 136 - de 179 la Cámara de Comercio, adjuntando las cartas de aceptación de los respectivos árbitros designados. Así las cosas, no será esta argumentación base para que el Tribunal pueda dejar de lado el deber que por la misma delegación de las partes, le impone la ley, para contribuir a la solución de un conflicto real y existente entre quienes son CONVOCADA y CONVOCANTE en este proceso.” “B. En cuanto se refiere a la falta de competencia del centro de conciliación y arbitramento de la cámara de comercio de Bogotá, por considerar la parte convocada que quien fuera habilitado por las partes era el Director de dicho centro, el que, según su indicación, no asistió al sorteo de los árbitros.
(cf. Respuesta al hecho 42 de la demanda. Excepciones de [I]ndebida designación y falta de competencia del Tribunal de Arbitramento y de Indebida constitución del Tribunal de Arbitramento”. En atención a las consideraciones contenidas en la sentencia C-1038 del 28 de Noviembre de 2002 mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de los numerales 3º y 4º del artículo 15 del Decreto 2651 de 1991, adoptados como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, y modificados por el artículo 119 ibídem, en el entendido de que el centro de arbitraje haría las designaciones de los árbitros que no hubieren sido efectuadas por las partes o por el tercero delegado, únicamente si aquellas lo autorizan expresamente, hace el Tribunal estas reflexiones: De acuerdo con las comunicaciones que obran en el expediente la noticia de la designación que se dio a las partes, está suscrita por el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, según obra a folios 182 y siguientes del cuaderno principal No. 1.
Por lo demás el Tribunal no encuentra en el expediente alguna prueba o al menos indicio de que el Director de dicho centro haya renunciado o podido renunciar a asumir “ante las partes y la comunidad la responsabilidad de seleccionar a los miembros del Tribunal”, y por el contrario, es bajo su firma que se da curso y noticia a estos nombramientos.
De acuerdo con lo que se indica en esas comunicaciones, para la designación se acudió al procedimiento interno del Centro de Arbitraje, aplicable en este caso si se tiene en cuenta que la habilitación que hicieron las partes se refirió a un órgano del centro de arbitraje y conciliación y no a una persona natural. En este orden de ideas, como órgano de una institución cuyo funcionamiento está condicionado por la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 137 - de 179 ley al cumplimiento de reglamentos internos que debe aprobar el Ministerio de Justicia y del Derecho, cualquier designación que se refiera a este funcionamiento tendría que realizarse en los términos del mismo reglamento que por medio de los sorteos garantiza la objetividad de la escogencia de árbitros No resulta a juicio del Tribunal, causal de indebida integración y menos aun, de falta de competencia, que, de conformidad con el reglamento el órgano denominado “director del Centro” haya acudido a su reglamento interno en procura de mayor seguridad, transparencia y objetividad, para acoger los nombres que el procedimiento reglamentado, transparente y supervisado arrojó.” Igualmente el Tribunal el 3 de marzo del 2.006 en audiencia que consta en Acta numero 9 en las consideraciones que dejó consignadas al resolver recurso de reposición interpuesto por la parte CONVOCADA dijo: “2.4.
Finalmente, considera el Tribunal que si en los términos de la ley y del compromiso el Director del Centro podía acudir a su propia iniciativa o a cualquier procedimiento para hacer la designación que se le delegó, con mayor razón podía adoptar para el cumplimiento de su encargo uno institucionalmente convenido. A él se remitió y no ha renunciado a su responsabilidad, al punto que mediante comunicaciones del 12 de septiembre de 2005 invitó a las partes y sus apoderados y al agente del Ministerio Público al sorteo público y mediante comunicación del día 19 del mismo mes y año les informó sobre el resultado del mismo.
Posteriormente los árbitros aceptaron la designación, ninguna de las partes formuló recusación alguna y los suscritos tienen el convencimiento de que no existe impedimento alguno y que pueden cumplir su encargo dentro de las expectativas de las partes con profesionalidad, imparcialidad y transparencia. Sin perjuicio de los elementos que el Tribunal acaba de indicar, al hacer la interpretación del texto del pacto arbitral, teniendo en cuenta la finalidad perseguida por las partes y su intención manifiesta de sustraer su conflicto a la decisión de la justicia ordinaria, a juicio del Tribunal el hecho que director del Centro de Arbitraje y Conciliación se haya valido del trámite creado en el centro para la designación de los árbitros no resulta suficiente para indicar que tal evento traiciona el texto y la intención real de las partes.
En efecto, que haya sido el director del centro, de su propia e interna voluntad, por sí y ante sí, quien hubiera designado los árbitros, o que tal designación sea el producto del sorteo realizado según el reglamento, no implica que se esté dando un alcance diferente al querido por las partes. Se trata sin duda para el Tribunal de un elemento que no tiene la entidad CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 138 - de 179 suficiente para dar al traste con la fuerza vinculante que tiene el negocio jurídico arbitral, celebrado entre sujetos de derecho hábiles y capaces como lo es, el pacto que es objeto de interpretación por este Tribunal.” Si bien es cierto que el Tribunal en ésta oportunidad puede revisar, modificar o complementar las determinaciones que ya ha tomado sobre la excepción que se analiza, no encuentra razones adicionales ni pruebas que pudieran llevarlo a ello y, antes por el contrario, reitera éstas argumentaciones como fundamento para rechazar la excepción propuesta de INDEBIDA DESIGNACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, como así lo consignará en la parte resolutiva.
7.1.2. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. Ha señalado la parte CONVOCADA al momento de asumirse competencia por éste Tribunal, como en su alegato de conclusión, que no se es competente por las razones que en tales oportunidades ha esgrimido y que presenta en su último escrito de las cuales se destacan las siguientes ideas: Drummond afirma que la intención de las partes fue la de limitar la eficacia del compromiso celebrado entre ellas a la convocatoria de UN Tribunal, voluntad que se habría agotado con el primer Tribunal de arbitramento, que terminó con el laudo del 20 de septiembre del 2001.
Argumenta que el compromiso que invocan las CONVOCANTES fue un contrato celebrado, ejecutado y extinguido mucho antes de la integración de este Tribunal. La intención de las partes al celebrarlo y modificarlo consistió en que hubiese un único arbitramento para resolver las controversias atinentes a los efectos de las dos modificaciones del “contrato de transporte” sobre la tarifa.
Continúa diciendo que las CONVOCANTES y DRUMMOND reconocieron durante cinco años que esa había sido su intención, y hubo un acuerdo en cuanto a las consecuencias, hasta que decidieron iniciar este proceso. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 139 - de 179 En ese mismo alegato en el capítulo VII y numeral 2 se encuentra adicionalmente desarrollada la mencionada excepción. La parte CONVOCANTE respecto de esta excepción igualmente se ha opuesto, solicitando su rechazo desde el comienzo del proceso y a través de su alegato de conclusión. El señor agente del Ministerio Público en su concepto rendido respecto de este tema que obra a folios 587 y siguientes del cuaderno 4 principal del expediente hace un examen detallado del tema en comento para concluir sobre la competencia del Tribunal.
De este escrito considera importante el Tribunal destacar los siguientes apartes que obran a folios 591 y siguientes del cuaderno citado: “Como puede observarse, la locución “un” que se utiliza en la norma, que es la misma usada en el contrato de compromiso, se refiere a la acepción de artículo indeterminado y no a la de numeral cardinal como pasaremos a señalarlo.
(…) Sobre la base de lo expuesto, no podría pensarse que la locución usada en la norma y repetida en el contrato se refiere a la acepción de numeral cardinal del término, pues no sería lógico pensar que las partes pudieran pactar que todas sus diferencias se sometieran a un y solo un tribunal arbitral. Probablemente hubiese sido más preciso que tanto en la norma como en el contrato se hubiera utilizado la frase “proceso arbitral” en vez de “tribunal de arbitramento”, lo que no le quita su claro sentido.
Así las cosas, las partes convinieron que sus diferencias se sometieran, antes que a un tribunal de arbitramento en el sentido de numeral cardinal, a la justicia arbitral, pero eso sí, solo en punto a los asuntos que decidieron hacerlo como también lo enseña el mismo artículo 71, que ordena que en el pacto se debe señalar la materia objeto del arbitramento".
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 140 - de 179 El Tribunal así mismo ya tuvo oportunidad de definir su COMPETENCIA y así lo decidió como consta en el acta número 8 de 28 de febrero de 2.006, que se transcribe en los apartes correspondientes: “C. En cuanto al alegado agotamiento del compromiso debe definir el Tribunal si el compromiso suscrito por las partes en los términos expuestos se agotó o si continúa vigente porque en el primer evento no podría asumir competencia al paso que en el segundo podría declararla.
A este respecto consideran los árbitros que las partes no habilitaron necesariamente a un único tribunal de arbitramento para que conociera de todas las controversias plasmadas en el contrato de compromiso. En ese sentido la expresión ‘un Tribunal de Arbitraje’ al que someterían las controversias que se indican en la Cláusula Cuarta no lo implica y por eso se utiliza un artículo indeterminado.
Distinto hubiera sido la situación si se hubiera indicado que tales controversias serían conocidas por el tribunal de arbitraje integrado por determinados árbitros y, aun así, ello no supondría que las pretensiones debían formularse mediante una sola demanda o a través de un solo proceso. Igual situación se presenta cuando las partes acuerdan someter sus diferencias a ‘un juez’ o a ‘un tribunal de arbitramento’ o cuando la ley se refiere a uno u otro, eventos cuyo entendimiento no debe ser el de un solo y único juez y por una sola vez, sino por el ‘juez’ o ‘tribunal de arbitramento’ que corresponda y mientras las controversias existan y no hayan sido definidas con el carácter de cosa juzgada.
Como se vio, en este caso las partes acordaron someter a arbitraje las diferencias relacionadas con la interpretación del contrato 078 de 1988 y sus efectos derivados de la modificaciones introducidas al contrato operacional de transporte suscrito a su vez entre DRUMMON LIMITED y la EMPRESA COLOMBIANA DE VÍAS FÉRREAS –FERROVÍAS-, en la medida en que la parte CONVOCANTE sostiene que la Tarifa Básica por Tonelada contemplada en el contrato No. 078 de 1988 resultó alterada y como consecuencia la parte CONVOCADA tendría que pagarle a aquella el mayor valor de las regalías pactadas, y, por su parte, la CONVOCADA sostiene que la tarifa aplicada a la liquidación de las regalías es la correcta y nada debe a MINERCOL LIMITADA.
Según lo han expuesto las partes el primer tribunal de arbitramento constituido en desarrollo del compromiso se ocupó de las controversias derivadas de la interpretación y efectos de la primera modificación al contrato operacional de transporte y no se ocupó de las diferencias derivadas de la interpretación y efectos de la segunda modificación porque no le fueron planteadas.
Sin embargo el hecho de que MINERCOL LIMITADA no haya planteado éstas últimas dentro de la misma demanda y dentro del mismo proceso, pudiendo hacerlo, en manera alguna implica la imposibilidad de ventilar tales diferencias mediante el mecanismo de solución de conflictos acordado. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 141 - de 179 Las partes no pactaron un término o una oportunidad preclusivas para formular sus diferencias y por ello, mientras las diferencias subsistan las partes deben honrar el acuerdo porque ninguna sanción ni efecto alguno previó la estipulación contractual para el evento en que la solicitud de convocatoria no contemplara todas las controversias existentes.
Como lo señaló el laudo arbitral del 20 de Septiembre de 2001 ‘Cualquiera que haya sido la razón por la cual tal cosa no se hizo, lo cierto es que el demandante no utilizó la posibilidad que le brindaba la ley en ese momento y limitó la controversia a esas pretensiones iniciales sobre las que habrá de decidir el Tribunal para mantener el principio de la congruencia’.
Bien ha podido MINERCOL LIMITADA considerar prudente esperar un primer pronunciamiento, sin que esa decisión implique la pérdida del derecho de reclamar por la vía y mediante el procedimiento acordados. La alegación de la parte CONVOCADA no guarda relación con el interés manifiesto de las partes de arbitrar en última instancia sus diferencias.
Para el Tribunal la estipulación contractual no ofrece duda y por ello no resulta del caso buscar evidencias de una interpretación auténtica de las partes en aras de aclarar su contenido. Muy por el contrario, la opinión de una de las partes, aun de la interesada, no tiene la virtud de modificar el contrato sin la anuencia de la otra y ese acuerdo para extinguir la parte del compromiso vigente no existe”.
Para esta excepción el Tribunal encuentra que no existe prueba alguna o interpretación diferente a la que le sirvió de fundamento en este punto para definir su competencia y por lo tanto la reitera, por lo cual despachará desfavorablemente la excepción propuesta como así lo señalará en la parte resolutiva.
7.2. EXCEPCIÓN DE “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DÉCIMA Y SUBSIDIARIA, DÉCIMO PRIMERA, DÉCIMO SEGUNDA, DÉCIMO SEXTA Y DÉCIMO SÉPTIMA (Excepción número 2) Sea lo primero advertir que el Tribunal mediante Auto numero 16 de febrero 28 de 2.006, que quedó ejecutoriado, resolvió no declararse competente para conocer de la Pretensión DIECISIETE por los motivos expuestos en el mismo y a ello se remite.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 142 - de 179 En cuanto a la falta de COMPETENCIA de las demás el Tribunal ratifica su competencia, en razón de que en ellas se plantean temas sujetos al ámbito de la materia arbitrable, como se expone en las consideraciones en este laudo por lo que declarara que no procede esta excepción.
7.3. EXCEPCIÓN DE INDEBIDA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. (Excepción numero 3) El Tribunal encuentra que esta excepción ya fue estudiada y resuelta, al definirse la de “INDEBIDA DESIGNACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”, y por lo tanto las razones y fundamentos allí expuestos son de igual aplicación para ésta que no es más que una repetición de aquella con un diferente giro de palabras, razón por la cual se despachará negativamente y así se consagrará en la parte resolutiva.
7.4. EXCEPCIÓN DE “INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES” (Excepción número 4) Bajo esta denominación la parte CONVOCADA, plantea diversos aspectos, que el Tribunal atenderá de manera separada, por ser de diversa naturaleza. En la primera parte sostuvo que algunas de las pretensiones (10, 12, 16 y 17 principales y la subsidiarias de la 12 y la 17) incluyen pretensiones múltiples y algunas contradictorias y que ellas debían haberse presentado como principales y subsidiarias.
El Tribunal se ha pronunciado sobre la intrascendencia que para desatar las pretensiones y lograr un pronunciamiento de fondo, ha tenido la forma alternativa y acumulativa “y/o” usada en algunas pretensiones de la demanda. Así debe rechazarse la excepción, en lo que se refiere a la indebida acumulación de pretensiones por la formulación disyuntiva o acumulativa en que se hicieron.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 143 - de 179 Por otra parte, al proponer la excepción que ocupa al Tribunal, la CONVOCADA puso de presente la falta de competencia para conocer de las pretensiones 11, 12 y 13 señalando que en ellas se pretendía “hacer pronunciamientos en relación con el “costo efectivo del transporte”, cuando el compromiso tan solo versa sobre la “Tarifa Básica por Tonelada”.
Al decidir su competencia, como quedó establecido en la audiencia consignada en el Acta numero 8 de 28 de febrero de 2.006, este Tribunal en relación con los fundamentos presentados por la parte CONVOCADA y a los cuales se opuso la parte CONVOCANTE señaló que: “… no puede perderse de vista que, según la convocante, toda reducción de costos o economía que obtenga DRUMMOND LIMITED, dentro del contrato operacional de transporte debe sustraerse del ‘monto deducible’ y adicionarse a la base para la liquidación de regalías y que, también según ella, la segunda modificación a aquel contrato conllevó una reducción de la tarifa básica al presentarse una reducción en el costo efectivo del transporte que afecta el monto deducible y de contera genera un mayor valor de regalías, alegación que formalmente encuadra prima facie dentro de la materia arbitrable.
Si al momento de proferir el Laudo el Tribunal encuentra que la segunda modificación no afectó el contrato 078 de 1988, o que tal modificación no afecta la Tarifa Básica por Tonelada contemplada en éste contrato, o que tal modificación no tiene vigencia futura, así lo declarará, sin (que) sea admisible un pronunciamiento de fondo en este estado del proceso”.
Ahora, en cuanto se refiere a la imposibilidad que tendría este Tribunal para pronunciarse sobre dichas pretensiones, por ser ajeno al pacto arbitral el concepto de “costo efectivo de transporte” en capítulos anteriores (acápite 5.1.2.) se ha concluido que efectivamente no se probó la entidad de un costo efectivo de transporte en el ámbito de las reglas del contrato, particularmente la segunda modificación, como fundamento para negar dichas pretensiones.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 144 - de 179 Así, se insiste, no prospera la excepción en la medida en que el Tribunal, aun cuando negó hacer declaraciones en torno al concepto de “costo efectivo” no lo hizo por falta de competencia sino como resultado de la interpretación del COTP, que es parte de la materia arbitrable en este proceso.
7.5. EXCEPCIÓN DE “AL NO PRESENTAR PRETENSIONES SOBRE LA SEGUNDA MODIFICACIÓN, MINERCOL PERDIÓ SU DERECHO A LITIGAR LAS CONTROVERSIAS PARA LAS CUALES SE DIO COMPETENCIA AL PRIMER TRIBUNAL” (Excepción número 5) El Tribunal considera que al definir anteriormente la Excepción 1, falta de competencia, ya analizó suficientemente los argumentos que se señalan en la excepción que se analiza y que son los mismos, lo cual lleva a remitirse a ellos para que con el igual fundamento allí consignado, se rechace ésta, como así se consagrará en la parte resolutiva. 7.6.
EXCEPCIÓN DENOMINADA: “LA SEGUNDA MODIFICACIÓN AL “CONTRATO DE TRANSPORTE” NO MODIFICÓ LA “TARIFA BÁSICA POR TONELADA” (Excepción número 6) Por ser éste un tema del fondo de las pretensiones sobre el cual el Tribunal deberá decidir, como lo ha hecho con el extenso, detallado y exhaustivo estudio del mismo, el Tribunal se remite a esas argumentaciones para denegar la excepción propuesta, como así lo consignará en la parte resolutiva.
7.7. EXCEPCIÓN DE “EN EL PASADO LOS MENORES VALORES PAGADOS POR DRUMMOND POR EL TRANSPORTE DEL CARBÓN NO HAN REDUCIDO EL MONTO DE LA “ TARIFA BÁSICA POR TONELADA” (Excepción número 7) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 145 - de 179 Como lo indicó el Tribunal, al decidir el tema central de este litigio, la segunda modificación sí cambió la noción de la Tarifa Básica por Tonelada aplicable al Contrato Minero, en forma que se ha reducido en ciertas épocas el Monto Deducible, precisamente porque DRUMMOND pagó a FERROVÍAS, tarifas inferiores a las que venían operando antes de aquella modificación del COTP.
Además, el hecho de que hipotética o realmente “en el pasado” los menores valores pagados por DRUMMOND por el transporte de carbón, no hayan reducido la “Tarifa Básica por Tonelada”, ello no significa que para el presente caso tal situación no pueda ser diferente, y que encontrándose probada conlleve conclusiones también diferentes. Por lo anteriormente expuesto el Tribunal deniega la excepción propuesta como así lo consignará en la parte resolutiva. 7.8.
EXCEPCIÓN “EL LAUDO PROFERIDO POR EL PRIMER TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO NO ES UN PRECEDENTE OBLIGATORIO EN ESTE SEGUNDO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. (Excepción número 8) Como se analizó, en el numeral 5.1 de esta providencia, y por las razones que en él se consignaron en extenso, el laudo del 20 de septiembre de 2001, es un precedente obligatorio, en los aspectos en que, como se declara ahora, hizo tránsito a cosa juzgada material, por lo que rechazará esta excepción. 7.9.
DE “MINERCOL NO HA OBRADO DE BUENA FE EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 078” (Excepción número 9) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 146 - de 179 Las partes CONVOCANTE y CONVOCADA, representadas en el presente proceso por reconocidos e insignes abogados, experimentados en el ejercicio profesional de la abogacía han recurrido en su legítimo derecho de defensa y dentro del debido proceso a presentar todos los documentos y argumentaciones que consideran pueden beneficiar a sus poderdantes, con interpretaciones que si bien en algunos temas el Tribunal no comparte, así como ciertas expresiones de descalificación mutuas entre ellas, entiende el Tribunal son medios de defensa expeditos y que deben respetarse en los conceptos de debido proceso y de derecho de defensa, por lo cual no puede llegarse a concluir que tales conductas o interpretaciones dadas sean pensadas o elaboradas sin buena fé para producir efectos contrarios a la realidad procesal.
Aparte de lo anterior, fuera de las alegaciones eventuales sobre una conducta ajena a la Buena Fe en la ejecución del contrato, no ha encontrado el Tribunal prueba alguna de que la parte CONVOCANTE haya incurrido en alguna practica ajena a la buena fe. Habida consideración de que la ausencia de buena fe, debe ser demostrada para que produzca los efectos sancionatorios que ella tiene en el derecho.
Por lo anterior el Tribunal denegará la excepción propuesta como así lo consignará en la parte resolutiva.
8. OBJECIONES POR ERROR GRAVE
8.1. DEL PERITAJE CONTABLE FORMULADA POR LA CONVOCANTE. Como medio de contradicción de los dictámenes periciales el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que las partes pueden objetarlos por error grave, concepto que según el numeral 4 de esa norma, supone que el yerro sea de tal entidad que "haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas”.
Así CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 147 - de 179 las cosas, solo en esta circunstancia puede el juez abandonar el dictamen o la parte del mismo que resulte errada de manera grave. En caso contrario, esto es, cuando no hay error o cuando habiéndolo no tiene tal entidad, el juez puede tenerlo como prueba y valorarlo con los demás medios probatorios dentro del criterio de la sana crítica.
Pero el hecho de que un dictamen no haya sido objetado, o que la objeción no haya prosperado, no implica que sea vinculante para el juez. 8.1.1.
FUNDAMENTOS DE LA OBJECIÓN Y LA OPOSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA En el presente caso, mediante escrito radicado día 29 de enero de 2007, el apoderado de la parte CONVOCANTE formuló objeción parcial por error grave al dictamen pericial contable decretado como prueba dentro del proceso. En síntesis el supuesto error que se imputa al perito se concreta en que, luego de un análisis comparativo entre la primera y la segunda modificación al contrato de transporte suscrito entre DRUMMOND y FERROVÍAS, y a partir de una errada interpretación de aquella, concluyó que el efecto de la segunda modificación implicó un aumento en el costo de transporte, cuando la realidad demuestra una disminución, incluso sin tener en cuenta los efectos de la Tabla 3 que minoran aún más el costo de transporte para la CONVOCADA.
Al respecto se indica que el perito sostuvo que “En la variación de las tarifas, entre la primera y la segunda modificación, se presentan incrementos tanto en dólares como en pesos colombianos; lo que permite suponer un incremento en los costos ó gastos, como se puede observar en el siguiente cuadro” (se destaca), al aplicar la Tabla No. 1 de aquella sin tener en cuenta que al pie de ella se precisaba que: “Los rangos establecidos en la Tabla 1, se aplicarán en forma incremental sobre el total del carbón transportado por la Línea Principal desde el Departamento del Cesar hasta la Costa Atlántica durante cualquier año calendario” (de nuevo se destaca), de manera que la tarifa se aplicaba marginalmente sobre los volúmenes una vez éstos excedían los rangos de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 148 - de 179 tonelaje establecidos contractualmente, es decir, acumulativamente, y no calculando el costo sobre el rango correspondiente al volumen transportado. Para las objetantes esa afirmación, no solamente no corresponde a la realidad de la estructura de tarifas, sino que es contraria al dictamen económico- financiero rendido BETAINVEST y a la opinión de DRUMMOND, quien, – según las CONVOCANTES – en ningún momento ha sostenido que la introducción de la segunda modificación implicó un incremento de la Tarifa Básica por Tonelada sino que el efecto para su costo de transporte fue neutro.
Para las CONVOCANTES yerra el perito al interpretar que, mientras el costo de transporte en la primera modificación al contrato de transporte correspondía a la aplicación directa de las tarifas de la Tabla 1 según “Rango de Transporte” correspondiente, en la segunda el costo está dado por la aplicación directa de la tarifa promedio ponderada para dicho “Rango”.
Sostiene, además, que ambas partes solicitaron sendas aclaraciones y complementaciones relacionadas con este aspecto que pretendían dilucidar si efectivamente el perito se sostenía en su error o, si por el contrario, reformulaba sus respuestas, pero que, tal y como consta en las páginas 14 y 84 de sus nuevas respuestas el experto se ratificó de manera expresa en su apreciación. Para el objetante, no es posible concluir que cuando la primera modificación al contrato afirma que “los rangos establecidos en la Tabla 1 se aplicaran en forma incremental sobre el total del carbón…”, el verdadero sentido de este inciso es que a menor volumen transportado, mayor incremento en la tarifa férrea, como si la previsión contractual fuera una simple deducción obvia que se deriva de la misma Tabla 1 y de los principios básicos de cualquier economía de escala.
En apoyo de su alegación sostiene la objetante que la pericia de BETAINVEST S.A. sostiene con claridad que “El cambio de la tarifa incremental de la Tabla 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 149 - de 179 de la 1a modificación a la tarifa ponderada de la Tabla 2 de la 2a modificación constituye una pequeña reducción del costo de transporte, porque la escalera descendiente que forma la tabla 2 esta por debajo de la Tabla 1, y las dos curvas se encuentran en la tarifa ponderada para cada rango, que corresponde al volumen del borne superior del rango” (se ha destacado).
Agregan las objetantes que el error se advierte en que el contenido del dictamen habría sido sustancialmente distinto de comprobarse aquél ó que el dictamen en si mismo soporta conceptos objetivamente errados ó que bajo la interpretación de otros peritos el dictamen habría sido abiertamente distinto e incluso contrario a las conclusiones del dictamen objetado.
Y que es tan ostensible que no recae en este caso sobre una simple discrepancia de números sino sobre un hecho mayor, esto es, si la segunda modificación al contrato de transporte implicó o no un mayor costo de transporte, es decir, que versa sobre el núcleo central del litigio. La parte CONVOCADA se opuso a la objeción mencionada indicando, en síntesis, que la conclusión del perito contable corresponde a una interpretación razonable acerca de la forma de aplicar las tarifas de transporte en la primera modificación, la cual, si bien no había sido expuesta por ninguna de las partes, tiene sustento en el lenguaje del contrato y pone de relieve la complejidad de los arreglos contractuales entre DRUMMOND, MINERCOL y FERROVÍAS.
En desarrollo de tal oposición Indica que no es cierto que el perito no haya tenido en cuenta el aparte contractual mencionado en la objeción sino que le dio una interpretación distinta; que la jurisprudencia ha señalado que los supuestos o reales errores de interpretación no son susceptibles de ataque mediante objeción; que siendo asunto de interpretaciones distintas, el debate supera esa órbita; que lo que se oculta detrás de la objeción es la inconformidad de las CONVOCANTES porque el dictamen no favorece su tesis sobre la aplicación de la Tabla 3 para efectos de establecer el monto deducible; y que la tesis de las CONVOCANTES ha sido superada en recientes acuerdos entre los nuevos accionistas de FENOCO – antes FERROVÍAS –, avalados por el Ministerio de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 150 - de 179 Transporte, en donde se percibe nítidamente la diferencia de los pagos por el “take or pay” – antiguos descuentos de la Tabla 3 – y la tarifa de transporte propiamente dicha, a la que se refiere el peritazgo.
8.1.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE ESTA OBJECIÓN Para la Corte Suprema de Justicia incurrir en error, con la entidad de grave, supone: "… cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven; de donde resulta a todas luces que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador que al considerarla entrara en un balance o contraposición de criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva"34. 34 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Auto del 8 de septiembre de 1993 (expediente No. 3446). CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 151 - de 179 En desarrollo de los anteriores criterios, que han sido ratificados por la Corte en varias otras oportunidades35 y que comparte el Tribunal, no puede constituir un error, y menos con la entidad de grave, una apreciación que, aunque no coincida con la de otro perito y aunque no llegara a corresponder con la conclusión del Tribunal, tiene que ver precisamente, como lo señalan las mismas objetantes, con el aspecto central de la litis.
En efecto, como se vio en los antecedentes de este laudo del contenido de los hechos y pretensiones de la demanda, para las CONVOCANTES surge con claridad que, luego de que un primer tribunal de arbitramento declarara que la primera modificación al contrato de transporte suscrito entre DRUMMOND y FERROVÍAS trajo consigo una disminución en el costo efectivo del transporte para la CONVOCADA, en esencia, aquellas aspiran a que los árbitros declaren que la segunda modificación a dicho contrato también introdujo una reducción en tal costo y que, como consecuencia, la CONVOCADA debe cancelar al Estado un mayor valor de regalías.
Como se verá a lo largo de este laudo, ese enfoque exige para efectos de la congruencia, hacer una comparación entre la primera y la segunda modificación a fin de determinar si con ocasión de esta última se produjo o no una nueva reducción del costo y si ese solo hecho constituye un disminución de la “Tarifa Básica por Tonelada” que reduce el “monto deducible”, dando lugar a un mayor pago de regalías.
Tendrá entonces que comenzar el Tribunal por determinar si se produjo o no esa segunda reducción, análisis que solo puede hacerse por comparación entre las dos modificaciones. Todo lo anterior significa que no podría exigírsele al perito anticipadamente una conclusión de semejante calibre cuando es un tema de fondo del proceso que debe resolverse desde el punto de visto jurídico, dentro del cual por supuesto 35 En el mismo sentido pueden consultarse las sentencias 165 del 12 de agosto de 2004 (Expediente No. 4533) y 198 del 18 de noviembre de 2004 (Expediente No. 6389), magistrado ponente Cesar Julio Copete Valencia. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 152 - de 179 que el Tribunal podrá tomar en consideración las opiniones de los expertos en ese aspecto, aunque ella esté dada desde la órbita contable, económica o financiera, que no siempre coincide con el texto contractual o con la hermenéutica jurídica. Quizás el caso sería distinto si ese elemento puntual del análisis estuviera dado por acuerdo contractual o por decisión judicial que hubieran sido puesta de presente oportunamente al perito.
Entonces, como en últimas la imputación simplemente traduce una divergencia en la opinión o apreciación del problema planteado, no puede predicarse la existencia de un error grave. En este análisis no puede perderse de vista que el dictamen fue solicitado y decretado como de carácter contable, para ser rendido por un profesional de esa área de la ciencia, de manera que los reparos constitutivos de error grave deben versar sobre yerros de esa índole por desconocer registros, revelaciones o valoraciones contables y no porque el perito haya expuesto su opinión teórica sobre un efecto contable, desde el punto de vista teórico.
Las objeciones, tal como han sido formuladas, constituyen apreciaciones o puntos de vista diferentes al análisis realizado por el perito, que no por ser distintas, tienen el efecto de convertir ese análisis en equivocado y, como su consecuencia, en gravemente erradas las conclusiones que del mismo se desprenden. Todo lo contrario: para el caso, tales apreciaciones están presididas de un razonamiento claro, preciso y detallado, como lo exige el numeral 6º del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, que permitirán, en este examen, ilustrar al Tribunal.
Ahora bien, como ya se advirtió, el hecho de que el dictamen contable revele una determinada apreciación, ello no implica, desechado el error grave, que se comprometa el criterio del juez. Así lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: “… se tiene como asunto pacífico en la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 153 - de 179 jurisprudencia que el juzgador no se encuentra imperativamente obligado a acatar el dictamen pericial, ya que el Código de Procedimiento no consagra una tarifa científica. Esa prueba, como todas las demás, debe ser apreciada por el juez en conjunto con las demás que obren en el proceso y de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 187 C.P.C.), labor que, tratándose de aquella, se realizará teniendo en cuenta la precisión, firmeza y calidad de sus fundamentos (art. 241 ib.), tarea en la que el juzgador goza de autonomía”36.
Por lo que respecta a la aparente contradicción entre el dictamen pericial contable objetado y el dictamen económico-financiero, debe señalarse que, dada la inexistencia de tarifa legal probatoria el juez debe considerarlos en conjunto con las demás prueba sin que el hecho de que su conclusión llegue a estar más cerca de uno que de otro, esa circunstancia comprometa la razonabilidad o firmeza del que contiene la apreciación más distante.
Al respecto también ha dicho la Corte Suprema de Justicia que “el principio relativo a la unidad o integración de los dictámenes, según sea uno solo o varios, dice relación únicamente al deber de sistematizarlos como un todo, para proceder luego a la apreciación o valoración correspondiente (inc. 2 art. 241 C.P.C.). Así mismo, el principio de la oficiosidad en materia probatoria, sólo concierne a la iniciativa y facultad judicial para su decreto en ciertas circunstancias.
Pero lo uno y lo otro difiere de la atribución que tiene el Juez para la posterior apreciación de los medios de prueba, labor en la que apenas se encuentra limitado, en línea de principio, a las reglas de la sana crítica (art. 187 ib.), motivo por el cual no se puede afirmar la existencia del deber del Juez de sujetarse, ciega e ilimitadamente, a todo el contenido de uno u otro 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria.
Sentencia 109 del 30 de noviembre de 1999. Expediente No. 5361, magistrado ponente, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. En el mismo sentido: sentencia 83 del 28 de junio de 2000. Expediente No. 5348, magistrado ponente, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 154 - de 179 dictamen, o del mismo dictamen. Por ello, se ajusta a las pautas generales de valoración probatoria, el hecho de que el ad quem, en el caso sub examine, haya acogido positivamente sólo una parte de la experticia, si en su opinión los peritos incurrieron en puntuales errores al desarrollar otros aspectos sometidos a su escrutinio y concepto”37.
Los razonamientos del perito contador en este caso permiten ilustrar al Tribunal, independientemente de que se compartan o no total o parcialmente, y el dictamen permite ser apreciado en su conjunto, sin perjuicio de las observaciones o reparos que eventualmente admitiría en cuestiones caracterizadas por un énfasis de hermenéutica jurídica, que por supuesto escapa a la labor esencial del perito, que es de naturaleza eminentemente técnica.
En consecuencia, se declarará la no prosperidad de la objeción parcial formulada por la parte CONVOCANTE al dictamen pericial contable.
8.2. DE LA OBJECION POR ERROR GRAVE FORMULADA POR DRUMMOND A LA EXPERTICIA ELABORADA POR DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. Mediante escrito radicado día 29 de enero de 2007 el apoderado de la parte CONVOCADA formuló objeción parcial por error grave a la experticia elaborada por DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. y aportada por las CONVOCANTES con la demanda (folios 1 a 306 del cuaderno de pruebas No. 2.1). 37 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil y Agraria.
Sentencia 83 del 28 de junio de 2000. Expediente No. 5348, magistrado ponente, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 155 - de 179 Esta experticia tenía por objeto “determinar el monto que la firma DRUMMOND LTD adeuda al Estado Colombiano por concepto de regalías derivadas del Contrato No. 078 del 23 de agosto de 1.988 entre CARBOCOL y DRUMMOND, como consecuencia de la segunda modificación al Contrato Operativo de Transporte Privado (COTP) suscrito entre FERROVIAS y DRUMMOND” (folio 11), de manera que, entonces, el objeto era calcular el mayor valor por concepto de regalías que debería DRUMMOND según el Contrato Minero, con ocasión de la segunda modificación al contrato de transporte.
8.2.1. CONSIDERACIÓN PREVIA En el escrito de objeción DRUMMOND señaló que “por el desacato de DELTDA al Auto 26 del Tribunal, en cuanto a su deber de entregar completo el modelo MORENA38 en Excel, Drummond no ha tenido oportunidad plena de controvertir el dictamen” y que por ello no había podido controvertir debidamente tal experticia. No obstante, solicitó que incorporara tal documento para que las partes tuvieran la oportunidad de hacer su análisis con miras a los alegatos de conclusión, como en efecto ocurrió. Sin embargo, resulta conveniente detenerse en ese señalamiento, reiterado en las alegaciones finales, porque no corresponde a la realidad.
En efecto: De conformidad con el inciso 2º del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, “cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados”. En este caso, a esa posibilidad acudieron ambas partes: las CONVOCANTES, mediante la incorporación de una experticia elaborada por DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. (folios 1 a 306 del cuaderno de pruebas No. 2.1), y CONVOCADA, anexando experticias elaboradas por FERNANDO BARBERI GOMEZ (folios 318 a 340 del cuaderno de pruebas No. 1) y 38 Este modelo que traduce “MOdelo de REgalías a favor de la NAción”, fue diseñado por DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. para el cálculo de las mismas, y se construyó “a partir de lo especificado inicialmente en el Contrato 078/88 y éste se fue ajustando con las modificaciones que se presentaron en detalle en el Capítulo anterior”.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 156 - de 179 ECONOMICA CONSULTORES (folios 307 a 348 del cuaderno de pruebas No. 2.1). Aunque la norma mencionada no contempla ningún trámite específico para su contradicción, precisamente como garantía del derecho de defensa, al decretar pruebas mediante Auto No. 23 proferido el 25 de abril de 2006, el Tribunal, además de tener esas experticias como pruebas, dispuso su traslado a las partes por el término de tres (3) días (folios 652 y 654 del cuaderno principal No. 2).
Mediante escritos radicados el día 22 de mayo de 2006 ambas partes descorrieron el anterior traslado. Las CONVOCANTES, para hacer algunas consideraciones tendientes a desvirtuar el carácter de pericia del documento allegado por su contraparte, acerca del cual dijeron carece de técnica, rigor y de análisis financiero, para constituir un simple alegato de parte (folios 658 a 662 del cuaderno principal No. 2).
La CONVOCADA, para solicitar varias aclaraciones de la experticia (folios 349 a 355 del cuaderno de pruebas No. 2.2). Por Auto No. 26 del 23 de mayo de 2006 (folio 669 del cuaderno principal No. 2) el Tribunal dispuso que DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. rindiera las aclaraciones solicitadas por DRUMMOND, las cuales fueron presentadas con escrito del 12 de julio siguiente (folios 356 a 370 del cuaderno de pruebas No. 2.2).
En esta ocasión, con relación a la remisión del “modelo MORENA”, el experto manifestó que “fue preparado dentro de la experticia contratada por MINERCOL y en el desarrollo de dicha relación Desarrollo Empresarial Ltda. estipuló que los desarrollos especiales (preparación del modelo sobre la plataforma Excel) serían de propiedad y uso exclusivo de Desarrollo Empresarial Ltda.,” pero que haciendo las correcciones pertinentes al modelo MIN-ING (empleado por MINERCOL-INGEOMINAS para liquidar las regalías), sobre el cual las CONVOCANTES y DRUMMOND han trabajado por varios años, se debe llegar al mismo resultado.
Posteriormente, por Auto No. 32 del 19 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 157 - de 179 de julio de 2006 el Tribunal corrió traslado del pronunciamiento adicional del experto. Con escrito del 25 de julio de 2006 la parte CONVOCADA formuló objeción por supuesto error grave de dicha experticia (folios 356 a 389 del cuaderno de pruebas No. 2.2).
Por Auto No. 37 del 1 de agosto del mismo año, el Tribunal corrió traslado de la mencionada objeción (folio 727 del cuaderno principal No. 2), dentro del cual la parte CONVOCANTE se pronunció con escrito del 31 de agosto de 2006. En el escrito de objeción DRUMMOND señaló que se le había violado su derecho de defensa porque DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. no aportó el “modelo MORENA” de Excel que había sido solicitado en el numeral 5º de la solicitud de aclaraciones, lo que le impidió tener las herramientas suficientes para contradecir la experticia. Por lo anterior, en el numeral 2º del Auto No. 43 proferido el 7 de septiembre de 2006, “Con el fin de evitar una innecesaria discusión sobre la violación del derecho de contradicción de las pruebas, previamente a adoptar una decisión en materia probatoria dentro del trámite de la objeción por error grave formulada por la parte CONVOCADA a la experticia elaborada por DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. y aportada por la parte CONVOCANTE con su demanda”, el Tribunal dispuso “que la mencionada compañía aporte al expediente el ‘modelo MORENA’ en excel, incluyendo las hojas de cálculo en medio magnético descritas en la experticia (numeral 3, página 48 y siguientes), de forma tal que permita conocer y analizar, paso a paso, las fórmulas empleadas, los datos utilizados y los resultados obtenidos, en original y dos copias”, para lo cual le otorgó como plazo hasta el 15 de Septiembre del mismo año (folios 818 y 819 del cuaderno principal No. 2).
Las partes consintieron esa decisión porque contra ella no interpusieron recurso alguna ni hicieron ninguna manifestación que revelara lo contrario, por lo cual, con escrito del 13 de Septiembre de 2006 la parte CONVOCANTE allegó tres discos compactos remitidos por el experto, dando así cumplimiento a la providencia anterior. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 158 - de 179 En esas condiciones, mediante el numeral 3º del Auto No. 46 proferido el 19 de Septiembre de 2006, el Tribunal volvió a correr traslado de la experticia elaborada por DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA., “incluyendo el documento conocido como ‘modelo MORENA’” (folio 849 del cuaderno principal No. 2). Pero, sorprendentemente, a pesar de que, como se vio, DRUMMOND no había recurrido el Auto No. 43 del 7 de Septiembre de 2006, que había ordenado al experto la remisión del “modelo MORENA”, y tras haber logrado su incorporación al expediente, interpuso recurso de reposición contra aquella providencia argumentando que “La orden que ahora se da de dar traslado del dictamen pericial y del modelo para, aparentemente, revivir la etapa de la objeción por error grave viola la igualdad de las partes en el proceso porque le da a una de ellas el privilegio de habilitar una prueba que en su momento por razones que no es del caso debatir presentó incompleta y por ese motivo el modelo debe dejarse en el expediente a disposición de las partes pero no debería haber un traslado porque no se ve su objeto”.
Mediante Auto No. 47, proferido en esa misma audiencia, el Tribunal puso de presente “que la solicitud de oficio que hizo, para que se aportara el Modelo Morena, como parte importante del peritaje incorporado por las CONVOCANTES, responde a una consideración especial de protección al derecho de defensa de Drummond, que en su oportunidad indicó que por la falta de este modelo, no había tenido posibilidad de ejercer su derecho de contradicción de manera íntegra.
(Cf. Auto 43 Numeral 2 del 7 de septiembre de 2006). En la dinámica del debate procesal, en el marco del principio de lealtad que es imperativo para todos los que actúan en el proceso, resulta necesario, a juicio del Tribunal, que se debatan y controviertan las pruebas, con la mayor amplitud”. Y agregó que “Los fundamentos que trae el recurso, en el sentido de considerar que no solo no se esta violando su derecho a la defensa sino que es una ventaja indebida a favor de su contraparte, que estaría mejorando la posición probatoria, es indicativo de que renuncia a la protección que se le ha querido brindar en el acto impugnado, renuncia que es admisible a la luz del principio de carga de la prueba, que rige nuestro régimen procesal, y que CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 159 - de 179 supone la libertad de las partes para invocar y renunciar a medios probatorios”. Por lo anterior accedió a revocar la providencia en el aspecto impugnado, pero advirtió que quedaba “al juicio del tribunal la valoración de la prueba pericial, según las reglas de la sana crítica que rigen la actuación de los juzgadores”, como lo pedía DRUMMOND.
El Tribunal confirma ahora sus apreciaciones y sus decisiones. Sin embargo, deben tenerse en cuenta algunas otras consideraciones en orden a analizar las alegaciones de la parte CONVOCADA acerca de este tópico. Para el Tribunal el comportamiento de DRUMMOND antes narrado aparentemente tan solo buscaba aprovecharse de una circunstancia de orden procesal, ya que, considerando que se trataba de una omisión de su contraparte, solicitaba se condenara al fracaso la experticia que ésta había presentado con la demanda.
Si la situación era esa – que no lo considera así el Tribunal –, debe ponerse de presente que la parte CONVOCADA no recurrió, como ha debido hacerlo, la providencia por medio de la cual se corrió traslado de las aclaraciones rendidas por DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. y que explicitaba las razones para no remitir el “modelo MORENA”. Porque, si las aclaraciones no habían sido rendidas por el experto, la CONVOCADA ha debido pedirle al Tribunal que lo conminara a hacerlo antes de surtir esa etapa de la contradicción. DRUMMOND tampoco hizo ningún otro pronunciamiento en ese sentido durante el traslado sino que, de una vez, decidió formular la objeción. El hecho de que la ley permita a las partes presentar experticios emitidos por profesionales especializados no convierte al experto en parte, ni hace que las omisiones de aquél permitan la sanción de ésta.
Por eso, si alguna omisión tuvo DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. ninguna sanción procesal corresponde a las CONVOCANTES porque ellas solo proceden cuando exista norma expresa al respecto, la cual no se encuentra en el ordenamiento legal para eventos como el descrito. Pero es que, adicionalmente, el experto no incurrió en una omisión deliberada sino que en el documento allegado al expediente el 13 de Septiembre de 2006 explicó unos motivos razonables para no entregar el CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 160 - de 179 modelo, los cuales no fueron criticados en su oportunidad por la CONVOCADA, quien prefirió dejar en el ambiente la sensación de la que no había podido examinarlo y que esa situación era imputable a su contraparte. Finalmente, extremando las cosas y colocados en el ámbito sancionatorio que pretende DRUMMOND, el escrito que radicó DRUMMOND el 12 de mayo de 2006 estaba orientado a que DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. presentara unas “aclaraciones a la experticia” y no unas “complementaciones”, de manera que la solicitud contenida en el numeral quinto no exigía necesariamente la aportación del “modelo MORENA” (complementación) sino que bien podía entenderse cumplida con unas explicaciones (aclaración), que de ser inexactas o impertinentes, permitían a la parte objetar el dictamen o exigir se rindieran en debida forma, nada de lo cual hizo la CONVOCADA en punto del documento físico mencionado.
Todo lo anterior lleva al Tribunal a confirmar que no existió violación alguna al derecho de defensa de DRUMMOND, sino que, por el contrario, se le dieron todas las posibilidades para que dispusiera del “modelo MORENA”, a pesar de las omisiones procesales en que incurrió, como se indicó atrás, las cuales desechó para ampararse en una inexistente ventaja procesal, consistente en imputarle a su contraparte las supuestas omisiones del experto.
8.2.2. DRUMMOND LE IMPUTA A LA EXPERTICIA LOS SIGUIENTES ERRORES GRAVES: 1 Error en cuanto al total de la deuda eventual: Sostiene la parte objetante que para el perito, por efectos de la segunda modificación al contrato de transporte, DRUMMOND adeudaría la suma de US$30.510.837 (página 84), cifra que resulta de comparar el denominado “flujo esperado por MINERCOL”, revelados en el “modelo MORENA”, y los pagos CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 161 - de 179 efectivamente hechos, derivados del modelo “MIN-ING” – empleado por MINERCOL e INGEOMINAS para liquidar las regalías –, de donde surgió que habría una variación de 0,1226% entre aquellos y éstos, que según la pericia se debe a una serie de inconsistencias encontradas en el segundo modelo (página 84). Pero que tras comparar el escenario hipotético, en el se liquidan las regalías causadas hasta diciembre de 2005, asumiendo que sólo hubiese existido la primera modificación al contrato de transporte (caso 2), con el escenario en que se liquidan las regalías causadas hasta diciembre de 2005, teniendo en cuenta tanto la primera como la segunda modificación al mismo contrato (Caso 3), concluye que “las regalías generadas por el Proyecto desde julio de 1995 hasta diciembre de 2005 serían de US$320.554.965 con lo cual las regalías serían superiores en US$10.950.369 respecto del caso 2” (página 70).
De manera que el error grave de la experticia estaría dado en cuanto al monto total de la supuesta deuda, puesto que las estimaciones hechas en las páginas 84 y 70 del documento son contradictorias. 2. Error en cuanto a la acumulación de efectos de la primera modificación. Sostiene la objetante que se equivoca el experto al afirma que DRUMMOND no ha considerado en los pagos que hizo entre marzo de 1999 y diciembre de 2005 los efectos de la primera modificación al contrato de transporte, es decir, los pronunciamientos del primer tribunal de arbitramento, lo cual no corresponde a la realidad, y eso lo lleva a incorporar en la suma de US$30.510.837 una deuda inexistente porque, de hecho, DRUMMOND ha satisfecho todas las deudas derivadas de la primera modificación del contrato, hasta el punto de que en este proceso no se discuten esos pagos.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 162 - de 179 3. Error en cuanto a los resultados aritméticos inconsecuentes 3.1 Cálculo del “Total Monto Deducible” en los Anexos 12 y 13 de la experticia. Indica que de manera correcta el peritazgo señala que la suma del “monto deducible parcial” más la “tarifa férrea” equivale al “monto deducible total”, la cual se verifica en los mencionados Anexos 12 y 13, pero con excepción de los valores correspondientes al periodo comprendido entre enero y diciembre de 2005, que echa de menos. 3.2.
Diferentes “Montos deducibles” en el modelo MORENA. Señala que al comparar los “montos deducibles parciales” del Anexo 12 con los del Anexo 15 en las columnas correspondientes al “modelo MORENA”, se encuentra que ellos son distintos a partir del mes de enero de 2001. 3.3. Inclusión en los cálculos de facturas nulas. Dice que en el año 2000 incluye la factura No. 001733 por valor de US$2.255.252.96, que fue anulada por MINERCOL según consta en el oficio 1101-7366 del 9 de diciembre de 2004, y que este monto fue incluido por en la factura 005036, igualmente incorporada por el experto en el archivo del año 2001. 4.
Error en cuanto a la fecha de facturación. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 163 - de 179 Este consistiría en calcular “el flujo de caja esperado” y la suma que, a su juicio, DRUMMOND adeuda, tomando como fecha de facturación la del embarque, cuando las reales son distintas y posteriores a las de embarque. 8.2.3.
La parte CONVOCANTE se opuso a la objeción mencionada indicando: En síntesis, (i) que las diferencias que argumenta la CONVOCADA son basadas en argumentos ambiguos sobre el valor de la deuda y en una errónea deducción de las hipótesis sobre las que se fundamenta la pericia y (ii) que las diferencias que advierte son meras desviaciones de aproximación, intrascendentes a la hora de comparar las sumas que en este proceso se debaten.
Sobre el primer error que se imputa, indica que la cifra de US$10.950.369 es el resultado de un ejercicio meramente hipotético que no involucra pagos, ni facturación real ni la forma de pago esperada, razón por la cual no es comparable con la cifra de US$30.510.837, calculada por el experto con base en la segunda modificación al contrato de transporte, resultado de restarle a la facturación real de regalías los valores efectivamente pagados.
Sobre el segundo error advierte que se deriva de una equivocada lectura de la gráfica que contiene los datos. Sobre los resultados aritméticos en que se hace consistir el tercer error indica (i) que los errores de transcripción de los anexos 12 y 13 no inciden en el cálculo de la deuda que era el propósito de la experticia; (ii) que los montos deducibles del Anexo 15 sí inciden para comparar el modelo MORENA con el de las entidades CONVOCANTES, cotejo que arrojó una diferencia inferior al 0.15% y que gracias a la observación de DRUMMOND se advierte que la diferencia entre los dos modelos es de apenas 0.04%, lo que valida el modelo de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 164 - de 179 MINERCOL e INGEOMINAS, pero que ambas cifras son despreciables en la determinación del monto adeudado; y (iii) que el perito se basó en la certificación del revisor fiscal de MINERCOL y que esa información es cierta por cuanto la deuda contenida en la factura anulada la debe DRUMMOND, no por el hecho de su existencia o inexistencia, sino porque la obligación de pagar regalías emana de la ley.
Y sobre el cuarto error indica que según el texto del contrato la única fecha de referencia para el cálculo de la mora es la del embarque.
8.2.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE ESTA OBJECIÓN Ya había tenido el Tribunal la oportunidad de poner de presente el criterio decantado por la Corte Suprema de Justicia para determinar la existencia o inexistencia de un error grave y advertir que, en desarrollo de ese concepto, no puede constituir un error, y menos con la entidad de grave, una apreciación que, aunque no coincida con la de otro perito, a pesar de que presente diferencias de valoración o aunque no llegara a corresponder con la conclusión del Tribunal, tiene que ver precisamente, como lo señalan las mismas objetantes, con el aspecto central de la litis.
Para el Tribunal no existen los errores graves denunciados y advierte en la experticia acompañada un ejercicio de valoración posible, sometido a correcciones o ajustes más o menos admisibles. En cuanto tiene que ver el tercero y cuarto errores graves imputados, derivados de yerros o desviaciones aritméticos o de la información, no puede perderse de vista que en el trabajo el experto dejó constancia que “DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. no ha hecho labores detalladas de auditoria, ni en el adelanto de su labor emite conceptos legales ya que esto no forma parte de su actividad profesional ni de la contratación que MINERCOL LTDA. -hoy en CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 165 - de 179 Liquidación- ha hecho. Por lo anterior, la información que soporta éste estudio se asume por parte de DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. como verdadera y que refleja fiel y razonablemente los negocios adelantados por MINERCOL LTDA. -hoy en Liquidación- en virtud del contrato firmado con DRUMMOND LTD.” (folio 10), amén de la irrelevancia de los posibles yerros o desviaciones aritméticas, todo lo cual descarta la objeción derivada de la tercera o y cuarta imputación. Por lo que hace referencia a los dos primeros errores imputados, la misma objetante ha puesto de presente al Tribunal cómo obran en el expediente diferentes experticias y dictámenes periciales que muestran una manera distinta de abordar el tema en cuestión, relacionado con la supuesta deuda que DRUMMOND tendría para con el Estado colombiano en el pago de las regalías.
Si los expertos han arribado a conclusiones total o parcialmente distintas no puede concluirse que, de bulto, se advierta en uno de ellos un error protuberante. Para el Tribunal resulta claro que los ejercicios de los peritos han recreado escenarios distintos pero todos ellos están sometidos en la determinación final del monto de regalías, si fuera del caso, a la definición del Tribunal en punto de la interpretación del contrato.
Y de manera puntual al Tribunal no cabe duda alguna que la conclusión final de experto es que por la explotación de Carbón entre el 3 de marzo de 1999 y el 31 de octubre de 2005, DRUMMOND efectuó pagos de regalías entre el 13 de mayo de 1999 y el 29 de diciembre de 2005 inferiores a lo esperado, con lo que a 31 de diciembre de 2005 adeuda a la Nación la suma de US$30.510.837, fruto de los efectos de la segunda modificación, con lo cual no encuentra los dos primeros errores imputados.
Las conclusiones de DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. no soportan errores y mucho menos graves porque son fruto de valoraciones teóricas y no corresponden a una previa definición legal en el marco interpretativo. Su valoración, como se dijo, parte del supuesto interpretativo de las CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 166 - de 179 CONVOCANTES y de la exactitud de las cifras que le fueron suministradas. Por eso, aunque el dictamen de BETAINVEST S.A. (cuaderno de pruebas 10.2), decretado como prueba de la objeción, haya mencionado que puede existir error grave desde el punto de vista financiero, en virtud de falta de conciliación de cifras o de limitaciones en la validación de los resultados, esa consideración no alcanza a denotar la existencia de un error grave desde el punto de vista jurídico, dado el propósito de la experticia y la ausencia de la calificación jurídica definitiva que solo ahora efectúa el Tribunal para resolver de fondo la litis.
Lo mismo puede decirse acerca del alcance o materialidad de los posibles errores que presenta el ejercicio del experto, que según del dictamen de EDGAR NIETO & ASOCIADOS LTDA. (cuaderno de pruebas 10.1), decretado también como prueba de la objeción, es eminentemente subjetivo desde el punto de vista contable y depende de la determinación definitiva de las cifras de deber, las cuales, de existir la obligación a cargo de DRUMMOND, solo con este laudo se determinan y ellas están atadas a la interpretación legal previa.
Esta circunstancia presenta, en el caso de los experticios presentados directamente por las partes, una connotación particularmente importante que relega su importancia y su misma contradicción a un segundo plano, cuando existe contradicción entre los distintos que fueren aportados. En efecto, el inciso 2º del artículo 183 del Código de Procedimiento Civil advierte que “De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente”.
En el asunto sub examine es evidente que entre las experticias elaboradas por DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA., presentada por la parte CONVOCANTE (folios 1 a 306 del cuaderno de pruebas No. 2.1), y las realizadas por FERNANDO BARBERI GOMEZ (folios 318 a 340 del cuaderno de pruebas No. 1) y ECONOMICA CONSULTORES (folios 307 a 348 del cuaderno de pruebas No. 2.1), presentadas por la sociedad CONVOCADA, existen diferencias insalvables que imponían la realización de otro peritazgo.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 167 - de 179 En efecto, DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. se propuso en su experticio “determinar el monto que la firma DRUMMOND LTD. adeuda al Estado Colombiano por concepto de regalías e intereses derivados del Contrato No.078 del 23 de agosto de 1.988 entre CARBOCOL y DRUMMOND, como consecuencia de la segunda modificación al Contrato Operativo de Transporte Privado (COTP) suscrito entre FERROVÍAS y DRUMMOND” (folios 10 y 11) y dentro de ese propósito encontró que la segunda modificación del contrato de transporte “implicó una rebaja favorable en las tarifas de transporte para DRUMMOND”, al punto que determinó que “El valor de la reducción en las tarifas de transporte entre el 3 de marzo de 1.999 y el 31 de diciembre de 2004 fue de US$53.814.997, con lo cual la base de liquidación de regalías aumentó y generó un aumento en las regalías de US$8.072.250” (folio 39).
Finalmente, determinó que “Al comparar este ‘flujo de caja esperado’ con el recaudo efectivo se observa que DRUMMOND no ha cancelado la totalidad de lo esperado, por lo que cada mes se acumula una deuda a favor de la Nación. Los valores correspondientes a esta deuda se detallan en el Anexo 18 y en el Anexo 19 donde se observa que DRUMMOND ha acumulado una deuda de US$30.510.837” (folio 86) y que “La diferencia entre el flujo esperado por MINERCOL y los pagos efectuados por DRUMMOND correspondiente a la deuda a favor de la Nación (respecto a embarques entre el 3 de marzo de 1999 y el 31 de octubre de 2005, es de US$30.510.837, producto de la 2da. modificación al Contrato de Transporte que reduce la tarifa férrea y por ende los costos operativos, con lo que la base de liquidación de regalías aumenta” (folio 87).
Para concluir, finamente, que “por la explotación de Carbón entre el 3 de marzo de 1999 y el 31 de octubre de 2005, DRUMMOND efectuó pagos de regalías entre el 13 de mayo de 1999 y el 29 de diciembre de 2005 inferiores a lo esperado, con lo que a 31 de diciembre de 2005 adeuda a la Nación la suma de US$30.510.837” (folios 88). Por su parte, FERNANDO BARBERI GOMEZ y ECONOMICA CONSULTORES llegaron a conclusiones distintas.
El primero (folios 318 a 340 del cuaderno de pruebas No. 1) presentó “un conjunto de argumentos que desvirtúan la pretensión de Minercol y permiten concluir entonces que el monto de las CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 168 - de 179 regalías pagado por Drummond se ajusta de manera integral a lo estipulado para tal efecto en el contrato de explotación de carbón suscrito por Carbocol y Drummond” (folio 320) para concluir que “Tanto en la legislación internacional como en la legislación nacional en materia de antidumping existen varios elementos que permiten inferir claramente que los descuentos no forman parte del precio” y que “En la segunda Enmienda no se negoció una tarifa básica sino una garantía. Los descuentos corresponden a la prima que pagó Ferrovías por asegurar el riesgo de una menor utilización de la vía debida a una eventual reducción del volumen de toneladas de carbón transportadas” (folio 328).
Y ECONOMICA CONSULTORES (folios 307 a 348 del cuaderno de pruebas No. 2.1), tras proponerse “determinar el impacto de la Segunda Modificación al Contrato de Transporte entre Drummond Ltd. y Ferrovías en la Tarifa Básica por Tonelada” bajo el principio según el cual, “No se debe confundir la tarifa con la reasignación de riesgos entre las partes de un contrato” (folio 307) concluyó que “los ajustes asociados a la garantía de volúmenes mínimos, fruto de la segunda modificación, no constituyen una reducción en la ‘Tarifa Básica por Tonelada’, pues no deriva de una reducción de costos en el transporte sino una compensación por el cambio en la distribución del riesgo comercial que se traslada del dueño de la infraestructura al usuario.
Esta compensación tuvo como propósito mantener el equilibrio económico del Contrato de Transporte porque, en general, una garantía de este tipo representa mayores costos para quien la asume. Desde el punto de vista económico, los ajustes consignados en la tabla 3 no alteran la Tarifa Básica por Tonelada puesto que los costos de transporte para el usuario se mantienen inalterados” (folio 323).
Así las cosas, resulta evidente la contradicción entre los mencionados experticios porque, mientras para el presentado por la CONVOCANTE la segunda modificación al contrato de transporte implicó una rebaja favorable en las tarifas de transporte para DRUMMOND que origina una deuda a favor de la Nación por la suma de US$30.510.837, los aportados por la CONVOCADA señalan que tal modificación no redujo los costos ni, por ende, la tarifa, sino que CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 169 - de 179 tan solo permitió una compensación a favor de la CONVOCADA por la asunción del riesgo derivado de la garantía de pago a pesar de que se produjera una menor utilización de la vía ante una eventual reducción del volumen de toneladas de carbón transportadas. En estas condiciones, independientemente de que las partes también lo hubieran solicitado, se imponía el decreto de un peritazgo al interior de este proceso, el cual, con fundamento en lo dispuesto en la letra d) del numeral 1º del artículo 9 del Código de Procedimiento civil, recayó en BETAINVEST S.A. porque las partes de consuno convinieron esa designación. En estas condiciones, el Tribunal hará el análisis de conjunto de las mencionadas pruebas, tal y como lo ha expuso en apartes anteriores, teniendo en cuenta las particulares dificultades que implica la presencia de experticias contradictorias aportadas por las partes.
En esta forma, si alguna conclusión distinta surge del pronunciamiento de los dictámenes practicados dentro el proceso, no puede concluirse que, por esa solo circunstancia, exista error grave en la experticia de DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA., dado su explícito propósito, el marco teórico de sus definiciones y la inexistencia previa de la interpretación judicial definitiva.
Por todo lo anteriormente expuesto el Tribunal declarará la no prosperidad de la objeción formulada por la parte CONVOCADA a la experticia elaborada por DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto anteriormente, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las diferencias entre MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la constitución y la ley, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 170 - de 179 RESUELVE:
PRIMERO: Declarar que no prosperan las objeciones por error grave propuestas por la CONVOCANTE contra el dictamen pericial contable y por la CONVOCADA contra la experticia elaborada por DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. y aportada por la CONVOCANTE con la demanda.
SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte CONVOCADA.
TERCERO: Reconocer oficiosamente la excepción de cosa juzgada en relación con las pretensiones 2, 6, 7 y 8 de la demanda y, en consecuencia, advertir que en relación con ellas debe estarse a lo resuelto en laudo arbitral del 20 de septiembre de 2001, proferido por el Tribunal de Arbitramento que tuvo lugar entre las mismas partes, que se protocolizó mediante la escritura pública número 01810 del 21 de diciembre de 2001, de la Notaria 16 del Círculo de Bogotá.
CUARTO: Declarar que a la fecha de este laudo existe, se encuentra vigente y en ejecución el contrato 078 de 1.988, celebrado mediante escritura pública número 2411 de la Notaría 20 del Círculo de Bogotá, originalmente suscrito entre CARBOCOL, como parte estatal y DRUMMOND LIMITED como parte contratista, contrato este cuyo objeto es exploración y explotación carbonífera en una zona del Departamento del Cesar, comprendiendo entre otras actividades las de exploración, construcción y montaje para la extracción de mineral, así como la explotación, transporte y comercialización del mismo.
QUINTO: Declarar que el INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA y MINERÍA, INGEOMINAS, se subrogó en la posición de MINERCOL LIMITADA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 171 - de 179 EN LIQUIDACIÓN en el contrato 078, razón por la cual aquella entidad es a partir del 29 de enero de 2.004 la parte estatal contratante en el referido acuerdo, tal como está debidamente probado.
SEXTO: Declarar que como consecuencia de la subrogación a que hace referencia la declaración anterior, el INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA, INGEOMINAS, es beneficiario desde enero 29 de 2.004, de unas regalías, conforme lo disponen las estipulaciones del contrato 078 de 1998, debidamente acreditadas.
SÉPTIMO: Declarar que este Tribunal Arbitral no tiene competencia para pronunciarse sobre la calidad de beneficiario que pueda tener el INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA, INGEOMINAS, en las utilidades obtenidas por DRUMMOND LIMITED y por tanto se inhibe para resolver sobre este aspecto de la pretensión 4 principal.
OCTAVO: Declarar que DRUMMOND LIMITED debe cancelar a favor de MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACIÓN una regalía equivalente al quince por ciento (15%) del valor F.O.B. (franco a bordo) presuntivo en boca de mina del mineral producido, hasta el 28 de enero de 2004.
NOVENO: Declarar que DRUMMOND LIMITED debe cancelar a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA, INGEOMINAS, o de sus cesionarios o sucesores a cualquier título, una regalía equivalente al quince por ciento (15%) del valor F.O.B. (franco a bordo) presuntivo en boca de mina del mineral producido, desde el 29 de enero de 2004 inclusive y hasta la terminación del contrato 078 de 1988 o de sus prórrogas.
DÉCIMO: Declarar que está probado y así lo han aceptado las partes, que el “monto deducible” se detrae del valor o precio FOB T (Trimmed Free on Board O franco a bordo trimado o esparcido) a que hace referencia el contrato 078, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 172 - de 179 para establecer el valor FOB en boca de mina, sobre el cual se procede a liquidar las regalías a cargo de DRUMMOND.
UNDÉCIMO: Declarar que está probado que como consecuencia de la segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, a partir del 3 de marzo de 1.999 y conforme lo previsto en el contrato 078, DRUMMOND LIMITED ha debido cancelar a favor de la parte estatal contratante un mayor valor de regalías como consecuencia de la disminución en la tarifa básica por tonelada de transporte, lo que a su vez disminuye el monto deducible, con el consecuente incremento en el valor FOB presuntivo en boca de mina, que constituye la base para liquidar dichas regalías.
DUODÉCIMO: Declarar que está probado que la segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, celebrada el día 3 de marzo de 1999 introdujo a dicho acuerdo ajustes en relación con las garantías sobre volúmenes transportados cuyo efecto práctico es la disminución de la tarifa básica por tonelada a cargo de DRUMMOND, pero sin que tal declaración implique aceptar la referencia tangencial que se hace en la pretensión a un “costo efectivo de transporte”.
DÉCIMO TERCERO: Declarar que, como consecuencia de la segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, a partir del 3 de marzo de 1999, y conforme lo previsto en el contrato 0078 de 1988, DRUMMOND LIMITED ha debido cancelar a favor de la parte estatal contratante, un mayor valor de regalías, como consecuencia de la disminución en la Tarifa Básica de Transporte, lo que a su vez disminuye el monto deducible, con el consecuente incremento en el valor FOB presuntivo en boca de mina, que constituye la base para liquidar dichas regalías.
DÉCIMO CUARTO: Condenar a DRUMMOND LIMITED a pagar a la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA, MINERCOL LIMITADA, EN CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 173 - de 179 LIQUIDACIÓN la suma de diez millones novecientos noventa y dos mil trescientos treinta y cinco dólares de los Estados Unidos de América con setenta y siete centavos de dólar (US$ 10,992.335.77) que deberán ser cancelados en pesos colombianos, liquidados a la tasa representativa del mercado vigente a la fecha de pago, monto correspondiente a las regalías que DRUMMOND LIMITED ha dejado de pagar entre el 3 de marzo de 1999 y el 28 de enero de 2004.
DECIMO QUINTO: Condenar a DRUMMOND LIMITED a pagar al INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA, INGEOMINAS, a título de regalías causadas desde el 29 de enero de 2004 y hasta el 30 de junio de 2006, la suma de Catorce millones novecientos doce mil cuatrocientos cincuenta y dos dólares de los Estados Unidos de América con cincuenta y seis centavos de dólar (US$ 14.912,452,56) que deberán ser liquidados en pesos colombianos a la tasa representativa del mercado vigente a la fecha de pago.
DECIMO SEXTO: Condenar a DRUMMOND LIMITED a pagar al INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA, INGEOMINAS, a título de regalías causadas entre el 1º de julio de 2006 y mientras subsistan las reglas previstas en la segunda modificación del Contrato Operativo de Transporte, las sumas que correspondan a los embarques de carbón posteriores al 30 de junio de 2006, liquidadas según los parámetros fijados en la parte motiva de este laudo.
DECIMO SÉPTIMO. Condenar a DRUMMOND LIMITED a pagar a favor de la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA, MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACIÓN y al INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA, INGEOMINAS, a titulo de intereses moratorios sobre las regalías causadas y no pagadas, al 30 de junio de 2006, la suma de siete millones ciento veintitrés mil setenta y siete dólares de los Estados Unidos de América con veintiún centavos de dólar (US$7.123.077.21) en las siguientes proporciones: (i) la suma de cuatro millones doscientos treinta y cuatro mil novecientos cuarenta y cinco dólares con sesenta y tres centavos de dólar de los Estados Unidos de CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 174 - de 179 América. (US$4.234.945.63) a favor de la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA EN LIQUIDACIÓN; y (ii) la suma de dos millones ochocientos ochenta y ocho mil setecientos treinta y un dólares, con cincuenta y siete centavos de dólar de los Estados Unidos de América (US$ 2.888.731.57) a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA, INGEOMINAS.
Los intereses así decretados están liquidados a la fecha del laudo y deberán ser cancelados en pesos colombianos, a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de pago.
DECIMO OCTAVO: Condenar a DRUMMOND LIMITED a pagar a favor de la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA, MINERCOL LIMITADA EN LIQUIDACIÓN y al INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA, INGEOMINAS, intereses moratorios sobre las regalías causadas entre el 1º de julio de 2006 hasta la fecha del laudo, liquidados según los parámetros fijados en la parte motiva de este laudo y deberán ser cancelados en pesos colombianos, a la tasa representativa del mercado vigente en la fecha de pago.
DECIMO NOVENO: Declarar que toda reducción en la denominada tarifa básica de transporte como consecuencia de la ejecución del Contrato Operacional para Transporte Privado suscrito entre DRUMMOND LIMITED y FERROVÍAS, tal como quedó luego de su segunda modificación, disminuye el ‘monto deducible’ y por ende incrementa el valor FOB del carbón en boca de mina, base para liquidación de regalías en el contrato minero 078 de 1988.
VIGÉSIMO: Declarar que como consecuencia de la segunda modificación al Contrato Operacional para Transporte Privado, DRUMMOD LIMITED debe incluir a partir de la fecha del laudo arbitral y, en la totalidad de pagos subsiguientes que a título de regalías efectúe a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE GEOLOGÍA Y MINERÍA, INGEOMINAS y de sus sucesores o cesionarios a cualquier título, hasta la terminación del contrato 078 (incluidas sus prórrogas), como menor valor del monto deducible y por ende como mayor CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 175 - de 179 base para la liquidación de regalías, la disminución que hubiere obtenido en la tarifa básica de transporte que soporta, paga, reconoce o registra contablemente DRUMMOND LIMITED, por cuenta de la ejecución de dicho contrato.
VIGÉSIMO PRIMERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
VIGÉSIMO SEGUNDO: Ordenar que los pagos mencionados en este laudo se verifiquen dentro de los quince días calendario siguientes a su ejecutoria.
VIGÉSIMO TERCERO: Disponer que los excedentes no utilizados de la partida “protocolización y otros gastos”, si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán reembolsados en igual proporción a la CONVOCADA y a la CONVOCANTE.
VIGÉSIMO CUARTO: Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá D.C. Notifíquese, ADELAIDA ANGEL ZEA Presidente SAUL FLÓREZ ENCISO Arbitro CARLOS E. MANRIQUE NIETO CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 176 - de 179 Arbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO - 1 - MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN E INGEOMINAS - 1 - CONTRA - 1 - DRUMMOND LTD. - 1 - BOGOTÁ D.C., OCHO (8) DE AGOSTO DE DOS MIL SIETE (2007). - 1 - CAPITULO I - 1 - ANTECEDENTES - 1 - CAPITULO II - 9 -
2.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA - 9 - “PRETENSIONES PRINCIPALES - 9 - “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS - 13 - 2.2. EXCEPCIONES - 14 - 2.3.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA - 15 -
2.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - 21 - CAPITULO III - 25 - PRUEBAS PRACTICADAS - 25 - CAPITULO IV - 26 - PRESUPUESTOS PROCESALES - 26 - CAPITULO V - 28 - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL - 28 -
5.1. DE LA RELACIÓN ENTRE EL LAUDO ARBITRAL DE 2001 Y EL PRESENTE PROCESO - 28 -
5.1.1. ANÁLISIS DE LA TESIS QUE ATRIBUYE EFECTO DE COSA JUZGADA A LAS OMISIONES DE MINERCOL EN CUANTO A REFORMAR LA DEMANDA QUE DIO LUGAR AL TRÁMITE ARBITRAL QUE CULMINÓ CON EL LAUDO DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2001. - 35 - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD.
Página - 177 - de 179
5.1.2. ALCANCE DEL LAUDO ARBITRAL DE 20 DE SEPTIEMBRE DE 2001, A LA LUZ DEL ACUERDO CONCILIATORIO - 38 -
5.1.3. LA SEGUNDA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO OPERACIONAL DE TRANSPORTE PRIVADO FRENTE A LA COSA JUZGADA. - 51 -
5.2. LA RELACIÓN ENTRE EL CONTRATO MINERO Y EL CONTRATO OPERACIONAL DE TRANSPORTE PRIVADO. - 62 -
5.3. SOBRE LA “TARIFA BÁSICA POR TONELADA” Y LA “TARIFA BÁSICA DE TRANSPORTE” O “LOS COSTOS EFECTIVOS DE TRANSPORTE”. - 71 -
5.4. LAS GARANTÍAS DE TRANSPORTE MÍNIMO. EL TAKE OR PAY Y SU SIGNIFICADO - 76 -
5.5. EXISTENCIA DE UNA OBLIGACIÓN INCUMPLIDA. - 85 -
5.6. CAUSACIÓN DE INTERESES DE MORA. - 92 -
6. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS PRETENSIONES. - 96 - 6.1. PRETENSIÓN 1: - 96 - 6.2. PRETENSIÓN 2. - 97 - 6.3. PRETENSIÓN 3. - 97 - 6.4. PRETENSIÓN 4. - 115 - 6.5. PRETENSIÓN 5 - 116 - 6.6. PRETENSIÓN 6 - 117 - 6.7. PRETENSIÓN 7. - 118 - 6.8. PRETENSIÓN 8 - 119 - 6.9. PRETENSIÓN 9 - 119 - 6.10. PRETENSIÓN 10 - 120 - 6.11. PRETENSIÓN 11. - 121 - 6.12.
PRETENSIÓN 12. - 122 - 6.13. PRETENSIÓN 13. - 122 - 6.14. PRETENSIÓN 14. - 123 - 6.15. PRETENSIÓN 15. - 124 - 6.16. PRETENSIÓN 16. - 125 - 6.17. PRETENSIÓN 17. - 126 - 6.18. PRETENSIÓN 18. - 126 - 6.19. PRETENSIÓN 19. - 127 -
6.20. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN 10 PRINCIPAL. - 128 -
6.21. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN 12 PRINCIPAL. - 131 -
6.22. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN 17 PRINCIPAL - 131 - 6.23. PRIMERA Y SEGUNDA PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA PRETENSIÓN 18 PRINCIPAL - 132 -
7. PRONUNCIAMIENTO EXPRESO SOBRE LAS EXCEPCIONES - 132 - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 178 - de 179
7.1. INDEBIDA DESIGNACIÓN Y FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO (EXCEPCIÓN NÚMERO 1) - 133 -
7.1.1. DE LA INDEBIDA DESIGNACIÓN DEL TRIBUNAL: - 133 -
7.1.2. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. - 138 -
7.2. EXCEPCIÓN DE “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON LAS PRETENSIONES DÉCIMA Y SUBSIDIARIA, DÉCIMO PRIMERA, DÉCIMO SEGUNDA, DÉCIMO SEXTA Y DÉCIMO SÉPTIMA (Excepción número 2) - 141 -
7.3. EXCEPCIÓN DE INDEBIDA CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. (Excepción numero 3) - 142 -
7.4. EXCEPCIÓN DE “INEPTA DEMANDA POR INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES” (Excepción número 4) - 142 -
7.5. EXCEPCIÓN DE “AL NO PRESENTAR PRETENSIONES SOBRE LA SEGUNDA MODIFICACIÓN, MINERCOL PERDIÓ SU DERECHO A LITIGAR LAS CONTROVERSIAS PARA LAS CUALES SE DIO COMPETENCIA AL PRIMER TRIBUNAL” (Excepción número 5) - 144 - 7.6. EXCEPCIÓN DENOMINADA: “LA SEGUNDA MODIFICACIÓN AL “CONTRATO DE TRANSPORTE” NO MODIFICÓ LA “TARIFA BÁSICA POR TONELADA” (Excepción número 6) - 144 -
7.7. EXCEPCIÓN DE “EN EL PASADO LOS MENORES VALORES PAGADOS POR DRUMMOND POR EL TRANSPORTE DEL CARBÓN NO HAN REDUCIDO EL MONTO DE LA “ TARIFA BÁSICA POR TONELADA” (Excepción número 7) - 144 - 7.8. EXCEPCIÓN “EL LAUDO PROFERIDO POR EL PRIMER TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO NO ES UN PRECEDENTE OBLIGATORIO EN ESTE SEGUNDO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.
(Excepción número 8) - 145 - 7.9. DE “MINERCOL NO HA OBRADO DE BUENA FE EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO 078” (Excepción número 9) - 145 -
8. OBJECIONES POR ERROR GRAVE - 146 -
8.1. DEL PERITAJE CONTABLE FORMULADA POR LA CONVOCANTE. - 146 - 8.1.1.
FUNDAMENTOS DE LA OBJECIÓN Y LA OPOSICIÓN DE LA PARTE CONVOCADA - 147 -
8.1.2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE ESTA OBJECIÓN - 150 -
8.2. DE LA OBJECION POR ERROR GRAVE FORMULADA POR DRUMMOND A LA EXPERTICIA ELABORADA POR DESARROLLO EMPRESARIAL LTDA. - 154 -
8.2.1. CONSIDERACIÓN PREVIA - 155 -
8.2.2. DRUMMOND LE IMPUTA A LA EXPERTICIA LOS SIGUIENTES ERRORES GRAVES: - 160 - 1 ERROR EN CUANTO AL TOTAL DE LA DEUDA EVENTUAL: - 160 - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN Tribunal de Arbitramento de MINERCOL LTDA. EN LIQUIDACIÓN e INGEOMINAS contra DRUMMOND LTD. Página - 179 - de 179
2. ERROR EN CUANTO A LA ACUMULACIÓN DE EFECTOS DE LA PRIMERA MODIFICACIÓN. - 161 -
3. ERROR EN CUANTO A LOS RESULTADOS ARITMÉTICOS INCONSECUENTES. - 162 - 3.2. DIFERENTES “MONTOS DEDUCIBLES” EN EL MODELO MORENA. - 162 -
3.3. INCLUSIÓN EN LOS CÁLCULOS DE FACTURAS NULAS. - 162 - 4. Error en cuanto a la fecha de facturación. - 162 -
8.2.3. LA PARTE CONVOCANTE SE OPUSO A LA OBJECIÓN MENCIONADA INDICANDO: - 163 -
8.2.4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE ESTA OBJECIÓN - 164 - PARTE RESOLUTIVA - 169 -